ROKEN IN DE ONDERNEMING - MOGELIJKHEID EN WENSELIJKHEID VAN EEN ANTI-ROOKBELEID ]an Hofkens Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof R. Blanpain
I. INLEIDING
In dit werkje zullen we een antwoord trachten te vinden op de vraag in welke mate de werkgever de onderneming rookvrij mag en/of moet maken. De houding die onze samenleving tegenover bet roken aanneemt, is overwegend negatief. Sensibilizeringscampagnes en wetgevende initiatieven wijzen hierop. In een tijd waarin, volgens bepaalde studies, 1 nog slechts een derde van de bevolking rookt, moet de vraag gesteld worden hoe de onderneming hierop moet reageren. Aangezien de onderneming bij uitstek een samenleven en -werken van verschillende mensen veronderstelt, met name rokers en niet-rokers, stelt bet probleem zich hier zeer scherp. Ons antwoord op deze vraag zal zowel juridisch als extra-juridisch gefundeerd zijn. We zullen immers zowel de Guridische) mogelijkheid van een anti-rookbeleid in de onderneming onderzoeken als de (sociale, economische, ...) wenselijkheid ervan. Vanuit logisch standpunt leek bet ons wenselijk dit artikel als volgt in te delen. Vooreerst zullen we nagaan welke argumenten een antirookbeleid kunnen verantwoorden. Wanneer aldus de wenselijkheid biervan is aangetoond, zullen we bekijken in welke mate de werkgever juridisch verplicht is een dergelijk anti-rookbeleid uit te werken. Daarbij zullen we vaststellen dat het slechts een mogelijkheid is, die als dusdanig niet juridisch afdwingbaar is. Vervolgens zullen we een aantal maatregelen onderzoeken die deel (kunnen) uitmaken van een anti-rook-
1) JOOSSENS, L., "Het rookpreventiebeleid in de onderneming", in OVERSTEYNS, B. (ed.), Gezondheid en onderneming: aids, alcohol, drugs, roken, Leuven, 1989, 43: "volgens een onderzoek van het O.I.V.O., uitgevoerd door UNIOP bij 2000 personen ouder dan 18 jaar, bedroeg het percentage dagelijkse rokers in 1987 32%", zie ook de aldaar geciteerde studies in voetnoot.
273
strategie. Tot slot zullen we nagaan hoe deze maatregelen juridisch afdwingbaar kunnen worden gemaakt, hoe de werkgever de naleving ervan kan controleren en welke sancties kunnen getroffen worden bij eventuele niet-naleving ervan door een werknemer. II. ANTI-ROOKMAATREGELEN IN DE ONDERNEMING : GEWENST?
In de discussie over de wenselijkheid van een anti-rookbeleid in de onderneming stellen we vast dat er een vijftal aanspraken (" rechten") in het spel zijn. De eerste aanspraak (" recht op privacy"), waarop het recht op roken wordt gegrond, komt daarbij in conflict met vier andere aanspraken, nl. het recht op gezondheid, het recht op veiligheid, het recht op rendement en het recht op zuivere Iucht. In dit belangenconflict zal de balans duidelijk in het voordeel van een anti-rookpolitiek omslaan. A. RECHT OP PRIVACY
Basis voor het recht om te roken is het recht op privacy (cfr. art. 8 E.V.R.M.), dat de vrijheid van elk individu insluit om zijn gedrag te bepaleo. M.a.w. impliceert dit de vrijheid om al dan niet te roken. Aangezien het rookgedrag van de ene onmiddellijk een weerslag heeft op het gedrag van de andere, die gedwongen wordt "passief" mee te roken, is het duidelijk dat deze laatste zijn gedrag niet meer vrij kan bepalen. De passieve raker wordt verplicht mee te roken. Aan de vrijheid te roken wordt daardoor meteen een duidelijke grens gesteld. Deze vrijheid houdt immers op daar waar de vrijheid van een ander wordt beperkt of verhinderd. B. RECHT OP GEZONDHEID
De nadelige invloed van het roken op de gezondheid in het algemeen en op tal van orgaansystemen in het bijzonder is voldoende aangetoond 2 . Niet aileen de gezondheid van de raker wordt ernstig geschaad. Oak de gezondheid van hen die passief moeten meeroken komt in het gedrang. De kans op longkanker door passief roken is immers niet irreeel. Vooral in de onderneming, waar werknemers vaak urenlang, elke dag opnieuw, met elkaar moeten samenwerken, kan de blijvende en voortdurende hinder van het rookgedrag van een collega schadelijk worden voor de gezondheid van de medewerkers.
( 2)JOOSSENS, L.,o.c., 44, met vetwijzing naar een Zweeds vonnis waarin een werknemer (raker) aansprakelijk werd gesteld voor de longkanker van een collega (passieve roker).
274
Dit recht op gezondheid kan gesteund worden op het algemene persoonlijkheidsrecht van recht op eerbied voor de fysieke integriteit van het lichaam (art. 1382 B.W.; art. 418 Sw.). Art. 11 van bet Europees sociaal handvest van 18 oktober 1961 bevat eveneens het recht op bescherming van de gezondheid. Dit verdrag werd in Belgie geratificeerd door de wet van 11 juli 1990, B.S., 28 december 1990. De juridische afdwingbaarheid ervan is evenwel zwak. Het verdrag heeft immers geen directe werking. De Nederlandse Hoge Raad erkende in een arrest van 30 mei 1986 (N.J., 1986, nr. 688) echter de directe werking van art. 6, 4o (recht op staking). Men zou de vraag kunnen stellen of, in het Iicht van deze rechtspraak, de directe werking van art. 11 oak niet kan verdedigd worden. C. RECHT OP VEILIGHEID
Roken is niet aileen een gezondheidsprobleem, maar zeker ook een veiligheidsprobleem. Zoals we verder nog zullen zien is het vooral dit aspect dat reeds de aandacht van de wetgever heeft getrokken 3 . Door het roken is er een toenemend risico voor arbeidsongevallen. Zo zal het, in het algen;teen, overantwoord zijn te roken in situaties waarin brandgevaar bestaat. Hiervan is men zich des te meer bewust geworden na de brand van de Innovation en, recent nog, de brand van een Brussels hotel. Meer bepaald zal het wenselijk zijn een rookverbod in te stellen in plaatsen waarin gewerkt wordt met Iicht ontvlambare produkten (chemische industrie, ontplofbare goederen, ... ). D. RECHT OP RENDEMENT
Een anti-rookbeleid kan voor de werkgever ook kostenbesparend werken. Onderzoekingen 4 tonen voldoende aan dat rokende werknemers minder rendabel en minder produktief zijn voor de onderneming : grotere kans op ziekte, absentei:sme, werkonderbrekingen om "een sigaretje op te steken", slechtere fysieke conditie, concentratieproblemen, ... Hiertegenover staat art. 17, 1 o W.A.O. dat op de werknemer de plicht legt "zijn werk zorgvuldig, eerlijk en nauwkeurig te verrichten". Door bet roken zal de werknemer net zijn arbeid minder zorgvuldig uitvoeren. Dit recht vanwege de werkgever om van de werknemer een normale en zorgvuldige arbeidsprestatie te mogen verwachten, geeft hem, ons inziens, ook het recht een anti-rookbeleid te voeren. Roken in de
( 3) bijvoorbeeld art. 17, 4o W.A.O. ( 4) JOOSSENS, L.,o.c., 45.
275
onderneming en goede arbeidsprestaties blijken immers vaak een contradictie te zijn. E. RECHT OP ZUNERE LUCHT
Voor de realiteit van elke dag is dit hoogst waarschijnlijk het belangrijkste aspect. Werknemers die niet roken worden immers dagelijks geconfronteerd met verontreinigde Iucht. Dit geeft geurhinder en is alles behalve bevorderlijk voor een goed werkklimaat. Dit verziekt niet aileen de fysieke gezondheid, maar oak de arbeidsvreugde. Wanneer we deze elementen op een rijtje zetten blijkt duidelijk dat er voldoende argumenten zijn om een anti-rookbeleid in de onderneming te rechtvaardigen. Een dergelijk beleid is wenselijk, niet aileen vanuit het standpunt van de niet-rokende werknemers, maar oak vanuit bet standpunt van de werkgever. En zelfs de raker kan hierbij baat hebben. Hij wordt immers tegen zichzelf beschermd. Hierdoor ontstaat een objectief bondgenootschap tussen deze drie groeperingen, waarbij het duidelijk is dat niet iedereen even ver wil gaan in het rookvrij maken van de onderneming. De bedrijfleiding is vaak niet echt overtuigd van het nut van zo'n beleid, terwijl oak de rakers sterk zullen tegenwerken. III. ANTI-ROOKMAATREGELEN IN DE ONDERNEMING : MOGELIJKHEID OF VERPLICHTING?
In hoeverre kan de werkgever verplicht worden een anti-rookbeleid te voeren in de onderneming? De niet-rokers kunnen immers, eventueel vanuit een gereglementeerd overlegorgaan (bv. CVGV), de vraag stellen aan de werkgever om een dergelijk beleid te voeren in de onderneming. Art. 20, 2° W.A.O. formuleert het volgende algemene beginsel: "De werkgever is verplicht als een goed huisvader te zorgen dat de arbeid wordt verricht in behoorlijke omstandigheden met betrekking tot de veiligheid en de gezondheid van de werknemer ... ". Dit is een algemeen beginsel, dat het recht van de werknemers op een veilige en gezonde arbeidssituatie weergeeft. Impliceert dit het recht op een rookvrije werkomgeving ? Of omgekeerd, impliceert dit de plicht van de werkgever om de onderneming (min of meer) rookvrij te rnaken? Art. 20, 2 o is zeer vaag, en het is zeer de vraag of een dergelijke concrete verplichting hieruit mag worden afgeleid. Wel bestaan er een aantal bijzondere wetsbepalingen die voor specifieke situaties aan de werkgever de verplichting opleggen om een rook-
276
verbod in te stellen. Bijvoorbeeld art. 52.8.3. ARAB, dat een rookverbod voorziet in lokalen waarin een ontplofbare atmosfeer kan voorkomen. Dergelijke wetsbepalingen zijn echter veeleer uitzonderlijk, en dienen bijgevolg strikt te worden ge"interpreteerd. Zij scheppen bijgevolg als dusdanig geen algemene plicht om de onderneming rookvrij te maken. Dit behoort tot de managerial prerogatives waarover de directie van de onderneming zelf beslist, in overleg met de werknemers (CVGV.). Dit neemt natuurlijk niet weg dat dergelijk anti-rookbeleid wenselijk is en oak steeds mogelijk is. Er is geen enkele wetsbepaling die de werkgever verbiedt de onderneming gezond (lees : rookvrij of rookbeperkend) te maken, laat staan dat er een wetsbepaling zou zijn die aan de werkgever de verplichting oplegt de mogelijkheden te scheppen opdat de werknemers zouden kunnen roken. 11
11
,
Indien de werkgever beslist om over te gaan tot een anti-rookbeleid, is elke werknemer in beginsel verplicht hieraan (binnen redelijke grenzen) mee te werken. Art. 17, 4 o bepaalt immers dat de werknemer verplicht is zich te onthouden van al wat schade kan toebrengen aan hetzij zijn eigen veiligheid, hetzij aan die van zijn medearbeiders, van zijn werkgever of van derden 11 . Ook dit beginsel is echter te algemeen om er concrete gevolgen uit af te leiden wat het roken betreft. Het zal in concreto van de door de werkgever voorgestelde maatregelen afhangen in hoeverre de werknemer-roker hieraan moet meewerken. Maar in elk geval stelt art. 17, 4 o tach het basisbeginsel van recht op gezonde werkomstandigheden 11 . 11
11
IV. WELKE ANTI-ROOKMAATREGELEN KUNNEN IN DE ONDERNEMING GETROFFEN WORDEN?
Wanneer we ervan uitgaan dat de werkgever overtuigd is van het nut van een anti-rookbeleid, en hij dus een aantal maatregelen wil nemen om de onderneming geheel of gedeeltelijk vrij te maken van rookgedrag, stelt zich de vraag welke concrete maatregelen in overweging kunnen genomen worden. Hierbij zullen we ons zowellaten leiden door de juridische mogelijkheid als de wenselijkheid van de onderscheiden maatregelen. 11
Hie rna zullen de mogelijke maatregelen in volgorde van ingrijpendheid11 worden behandeld. Vooraf dienen evenwel twee elementen te worden onderstreept die in het oog moeten gehouden worden om van de anti-rookstrategie in de onderneming een succes te maken. Vooreerst mag een dergelijke strategie niet lijken op een heksenjacht. Rakers moeten niet behandeld worden als 11 melaatsen 11 . Anders zullen zij zich met nog meer ij:ver verzetten tegen elke paging om het roken in de onderneming te beper-
277
ken. En de goede wil van aile partijen zal vereist zijn. Daarom is het aangeraden de anti-rookcampagne te kaderen in een algemeen beleidsplan voor meer veiligheid en gezondheid in de onderneming. Zo zullen de rakers zich minder geviseerd voelen en meer overtuigd kunnen worden van het nut van bepaalde maatregelen 5 . Daarnaast mag de werkgever ook niet vergeten de werknemers voldoende te betrekken bij dit beleid. Zij zijn het immers vooral die met de schadelijke gevolgen van het roken van hun collega's worden geconfronteerd. Zij zullen dus positieve suggesties kunnen doen. Krachtens art. 83 7 ARAB zal het Comite voor Veiligheid, Gezondheid en Verfraaiing van de werkplaatsen het aangewezen orgaan zijn om dit beleid te bespreken en voor te stellen. Art. 83 7 ARAB bepaalt immers dat dit CVGV tot taak heeft "alle middelen na te sporen en voor te stellen, actief bij te dragen tot alles wat wordt ondernomen, opdat de arbeid in de beste voorwaarden van veiligheid, gezondheid en hygiene zou gebeuren". Merk wel op dat dit CVGV geen juridisch bindende beslissingsbevoegdheid heeft. Haar beslissingen zullen via het arbeidsreglement afdwingbaar moeten gemaakt worden, wat een tussenkomst van de ondernemingsraad kan vereisen (zie ook infra) 6 . A. ANTI-TABAKSCAMPAGNE
Een anti-tabaksbeleid in de onderneming zal vaak starten met een sensibilizeringscampagne. Alvorens over te gaan tot de meer drastische maatregelen (rookverbod, niet-aanwerving van rakers, ... ) zal het inderdaad raadzaam zijn het (rokende) personeel bewust te maken van de schadelijke gevolgen van hun rookgedrag voor de werkomgeving in het algemeen, en de veiligheid en gezondheid op het werk in het bijzonder. Bovendien heeft dergelijke bewustmakingscampagne een preventieve werking. Niet-rokers of occasionele rakers zullen ertoe aangezet worden het roken te mijden of af te bouwen. Voor een anti-tabakscampagne kunnen verschillende middelen worden aangewend : affiches, brochures, informatievergaderingen met de (rokende) werknemers, voorlichting, individuele gesprekken met de werknemers, het plaatsen van een artikel in het bedrijfsblad. Om de rooksituatie van de onderneming grondig te kennen en dus met meer kennis van zaken te kunnen beslissen over de aan te wenden middelen, kan het aangeraden zijn een enquete te houden in de onderneming. Dit ( 5) LAMBRECHTS, M.C., Alcoholpmblemen in de werksituatie, Or., 1989, 109-115. ( 6) De CVGV heeft terzake geen juridische beslissingsbevoegdheid ; de ondernemingsraad is bevoegd voor het arbeidsreglement: VANACHTER, 0., "Juridische pmblemen in de loop van de arbeidsovereenkomst", in OVERSTEYNS, B. (ed.), gezondheid en onderneming: aids, alcohol, drugs, roken, Leuven, 1989, 107-108.
278
alles moet in een zo breed mogelijk kader geplaatst worden (geen "heksenjacht"). De onderneming kan nog verder gaan en aan de rakers de mogelijkheid bieden een anti-rookcursus onder deskundige begeleiding te volgen. Dergelijke cursussen worden vaak buiten de onderneming door gespecialiseerde organisaties ingericht. De werkgever kan eventueel een aantal (betaalde) arbeidsuren hiervoor ter beschikking stellen en kan zelfs een financiele bijdrage leveren in de onkosten van de cursus. Wanneer de werkgever overtuigd is van de economische opbrengst van een niet-rokende werknemer, in de vorm van verminderd absente1sme en verhoogde arbeidsprestaties, zal een dergelijk positief anti-rookbeleid makkelijker haalbaar zijn. Centraal bij deze sensibilizering staat de arbeidsgeneesheer. Hij is de aangewezen persoon om de affiches op te hangen in zijn kabinet en op strategische plaatsen in de onderneming. Hij zal ook, n.a.v. de medische controles in de loop van de arbeidsovereenkomst, met rakers een individueel gesprek kunnen voeren om hen te overtuigen en hen eventueel te begeleiden bij het streven naar een niet-rookgedrag. Roken is evenwel een typische aandoening die veroorzaakt wordt door niet-bedrijfs- of beroepsgebonden factoren. Het behoort tot bet "prive-leven". Bijgevolg kan men zich de vraag stellen naar de bevoegdheid van de arbeidsgeneesheer terzake. Aangezien het roken echter een (negatieve) invloed heeft op het functioneren in de onderneming, moet men van oordeel zijn dat de arbeidsgeneesheer terzake competent is ; hij kan zich immers bezighouden met aile gezondheidsaspecten die in rechtstreeks of onrechtstreeks verband staan met het werk. Dit volgt uit de redactie van de artikelen 147 septies tot 147 decies ARAB. Zo zal de arbeidsgeneesheer optreden als "raadgever van de werkgever, het CVGV, ... en doet hij aan die personen elk voorstel dat hij gepast acht" (art. 1470 octies ARAB). Art. 147 septies ARAB stelt uitdrukkelijk dat de arbeidsgeneeskundige dienst toezicht houdt op de voorwaarden op gebied van hygiene, waarbij hij vooral (doch niet uitsluitend) let op "de algemene toestand van de onderneming op het gebied van de hygiene (verluchting, ... )" en op "de bescherming van de werkplaatsen tegen schadelijke agentia zoals rook. .. ". Tot slot stelt art. 147 decies ARAB dat de arbeidsgeneesheer "aan de werknemers aile raadgevingen die hij nodig acht verstrekt". Daarnaast is er ook art. 104, par. 1 o ARAB, dat de arbeidsgeneeskundige dienst bevoegd maakt om, via haar essentieel preventieve (!) rol, "de gezondheidstoestand van de werknemers na te gaan en hen in
279
voorkomend geval voor te lichten en raad te verstrekken omtrent de aandoeningen of onvolwaardigheden die zij vertonen 11 • Een dergelijk beleid vanwege de arbeidsgeneesheer, dat vooral gericht is op elke werknemer individueel, zal mogelijkerwijze als een inbreuk op het prive-leven van de rokende werknemer worden beschouwd. De arbeidsgeneesheer zal immers gegevens moeten verzamelen omtrent het rookgedrag van de werknemer (oak in zijn prive-leven buiten de onderneming), en zal daar tegenover een (vaak atkeurende) houding aannemen. De lege ferenda kan het dan oak aangewezen zijn de juiste grenzen hiervan te bepalen. B. PRAKTISCHE SCHIKKINGEN
In het verlengde van het vorige punt, dat vooral gericht is op bewustwording, kunnen door de werkgever oak concrete stappen ondernomen worden om de gevolgen van het roken te beperken, zonder daarom een (algeheel) rookverbod uit te vaardigen. Zo kunnen ventilatietoestellen worden ge'installeerd. Oak kunnen rakers en niet-rokers fysiek gescheiden worden, bijvoorbeeld door hen te doen werken in aparte burelen. Deze fysieke scheiding is echter zelden mogelijk. Werknemers worden aangenomen om een bepaalde functie uit te oefenen waarvoor ze geschikt zijn, ongeacht hun rookgedrag. Deze functie zal meestal een samenwerking met anderen veronderstellen, die eventueel niet roken. Bovendien zullen werknemers (rakers en niet-rokers) samen gebruik moeten maken van liften, cafetaria, trappen, vergaderlokalen, ... Wil men geen 11 Segregatie 11 van rakers veroorzaken, dan zullen andere middelen efficienter zijn. C. ROOKVRJ]E ZONES - ROOKZONES
Deze maatregel lijkt een van de meest efficiente middelen te zijn, en wordt reeds in talrijke ondernemingen in de praktijk toegepast. Twee situaties zijn mogelijk: - een rookverbod in de ganse onderneming, met rookmogelijkheid in welbepaalde, daartoe aangeduide rookzones 11
11
•
- toelating te roken in de onderneming, met uitzondering van enkele rookvrije zones 11
11
•
Het gaat hier dus om een rookverbod, beperkt in de ruimte. De wetgever zelf heeft reeds dergelijke beperkte rookverbodsbepalingen ingevoerd. Dit vooral omwille van veiligheidsredenen. In het al-
280
gemeen is er bet K.B. van 31 maart 1987 7 dat bet roken verbiedt in bepaalde openbare plaatsen. Dit voorscbrift is evenwel niet specifiek voor de ondernemingen bedoeld, alboewel een aantal ondernemingen er wel onder vallen. Een lokaal dat uitsluitend bestemd is voor de arbeid zal evenwel niet door dit K.B. getroffen worden. Daarnaast zijn er ook enkele rookverboden in specifieke plaatsen : rookverbod in speelzalen 8 , rookverbod in personenvervoer per tram, pre-metro, metro en auto car 9, bet rookverbod in de voedingssector 10 . De wetgever beeft ook een aantal rookverboden voor welbepaalde plaatsen voorzien. Zo is er een rookverbod in lokalen waarin een ontplofbare atmosfeer voorkomt 11 , en een rookverbod in de verkoopslokalen van winkels voor kleinhandel bebalve in kapperssalons, restaurants en andere dergelijke lokalen van die winkels, op voorwaarde dat ze van de andere verkoopslokalen duidelijk gescbeiden zijn door muren of wanden 1 2 . Naast deze specifieke voorscbriften, die eerder de uitzondering zijn, is het soms wenselijk ook in andere lokalen een rookverbod of altbans een rookbeperking in te stellen. Zo bijvoorbeeld : bepaalde produktieruimten, de refter of cafetaria (eventueel scbeiding rakers en niet-rokers), vergaderzalen, lift, refter, kantoorruimte waar meerdere werknemers samenwerken, toiletten, receptie, ... Hoe deze voorschriften afdwingbaar kunnen gemaakt worden, nl. via bet arbeidsreglement, wordt later besproken. D. ROOKPAUZES
Naast een rookbeperking in de ruimte (cfr. C) kan ook een rookbeperking in de tijd worden ingevoerd. Gedacbt wordt aan de situatie waarbij bet de werknemers enkel toegestaan is tijdens de rustpauzes te roken. Dit kan gecombineerd worden met een rookbeperking in de ruimte, bijvoorbeeld: aileen roken tijdens de rustpauzes in de cafetaria. ( 7) B.S., 14 april 1987; voor een korte bespreking: VANACHTER, 0., o.c., 105-106. ( 8) Regentsbesluit 27 september 1947, B.S., 3 oktober 1947. ( 9) Art.35, 10° K.B. 15 september 1976, B.S., 18 september 1976 : "Het is de reiziger verboden in het voertuig te roken, zelfs terwijl het zich aan de halte bevindt of parkeert, tenzij in een speciale rokersafdeling of wanneer het verbod door de minister van verkeerswezen werd opgeheven voor diensten van bijzondere aard"; krachtens art. 32, 1 o K.B. 1976 is dit rookverbod ook van toepassing op het dienstpersoneel. (10) Art. 13, par.4 en 5 K.B. 11 november 1985, B.S., 21 november 1985: "Het gebruik van tabak is verboden in lokalen waar voedingsmiddelen gefabriceerd, voorhanden gehouden of in de handel gehouden worden. In die lokalen moet op duidelijk zichtbare en onbetwistbare wijze een bericht van rookverbod zijn aangebracht". (11) Art. 52.8.3. ARAB (12) Art. 52.8.7. ARAB
281
E. NIET-AANWERVING VAN ROKERS
De werkgever die zijn onderneming rookvrij wil maken kan de drastische beslissing nemen om geen rakers aan te werven. In principe is dergelijke beslissing juridisch geldig. De keuze van een werkgever om iemand al dan niet aan te werven, mag steunen op alle criteria die voor de aangeboden betrekking vereist zijn, op voorwaarde dat dit criterium a-sexueel is 1 3. Welke criteria in aanmerking komen, wordt bepaald door de aard van de job, maar ook dat is nog zeer ruim en subjectief. Ons lijkt het verdedigbaar dat "roken" in feite voor elke betrekking een relevant criterium is, gelet op de (extra-juridische) argumenten tegen roken (zie hoofdstuk II); de meeste nadelige effecten van het roken op het werk zijn niet job-gebonden, en zullen zich dan ook in elke werksituatie voordoen (bv. rendementsverlies, onzuivere lucht, passief roken, ... ). Tach zijn er enkele beperkingen aan een dergelijk aanwervingsbeleid. Meerdere vragen dringen zich op. Hoe kan de werkgever nagaan of iemand rookt ? Het antwoord op deze vraag zal bovendien slechts aantonen dat iemand rookt op het moment van de aanwerving. Wat in geval iemand nadien raker wordt of van plan is met roken te stoppen ? In deze gevallen lijkt een aanwervingspolitiek inzake rookbeleid weinig efficient. Om na te gaan of iemand rookt, beschikt de werkgever over verschillende middelen. In de eerste plaats kan hij de arbeidsgeneesheer de opdracht geven om n.a.v. het medisch onderzoek bij aanwerving na te gaan of de kandidaat-werknemer rookt. VAN EECKHOUTTE 14 geeft een overzicht van de situaties waarin een medisch onderzoek verplicht en/of mogelijk is (bv. art.124 par.1 en art. 125 par.1, 1 o ARAB). De arbeidsgeneesheer moet ten minste de door de wet opgesomde onderzoeken uitvoeren. Maar niets belet de arbeidsgeneesheer in principe om verdere onderzoeken te verrichten wanneer hij deze nodig acht (bv. naar het roken), voor zover deze onderzoeken binnen de taakomschrijving van de arbeidsgeneesheer liggen (art. 104 ARAB, zie supra punt 4.1.) 15 . Zoals hoven reeds gesteld, is ons inziens de arbeidsgeneesheer bevoegd om elk onderzoek uit te voeren dat van belang kan zijn voor het functionneren in de onderneming, ook al is dit verband met het (13) BLANPAIN, R., Schets van bet Belgische arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1989, 58. (14) VAN EECKHOUTTE, W., "Juridische aspecten van het gebruik van alcohol open om het werk", Soc. Kron., 1986, 225 e.v.. (15) OVERSTEYNS, B., "Enkele juridische problemen rond aanwerving en sollicitatie", Or., 1988, 179-181.
282
werk siecbts onrecbtstreeks (zoais dat bij roken vaak bet geval zai zijn, bv. wanneer er geen risico voor onveiligbeid en gevaar bestaat, maar bet roken bet "algemene werkklimaat" kan scbaden). De diagnose uit dit onderzoek (in casu de vaststelling of de sollicitant rookt en in welke mate) beboort in principe tot bet beroepsgebeim (art. 458 Sw. in bet aigemeen, art.148septies ARAB in bet bijzonder). De arbeidsgeneesbeer mag in beginsei enkei meedeien of de kandidaat al dan niet arbeidsgescbikt is 16 . Deze mededeling vanwege de arbeidsgeneesbeer is t.a.v. de werkgever siecbts een advies 1 7. Daarnaast stelt zicb bet probieem of de werkgever bij bet sollicitatiegesprek aan de werknemer mag vragen of bij rookt. Hier speelt bet relevantiebeginsel : de werkgever mag enkel de vragen stellen over bet priveieven van de sollicitant (waar bet roken in beginsei ook toebeboort) voor zover ze relevant zijn voor de aangeboden betrekking (cfr. art. 11 C.A.O. nr.38) 18 . Het gaat om een vaag beginsei, dat in concreto moet worden ingevuid in functie van de feitelijke omstandigheden. Wij zijn wei van oordeei dat bet rookgedrag een dusdanige invioed beeft op de werkomgeving in bet algemeen, dat de relevantie van bet roken snel kan worden aangetoond (ruime interpretatie van bet reievantiebeginsei inzake "roken"). De werkgever mag dus de vraag stellen (geoorloofde vraag). Hieruit voigt dat de werknemer verplicbt is te goeder trouw te antwoorden. Indien bij rookt, moet hij dat zeggen ; hij mag het niet verzwijgen of verdoezelen. Dit voigt uit het beginsel van de goede trouw in hoofde van de werknemer (cfr. art. 13 C .A. 0. nr. 38 ; dit artikel, evenals art.11, is siecbts een Ieidraad). De werknemer zal o.i. niet ongevraagd moeten meedeien dat hij rookt. De werkgever moet het vragen. Het roken Ievert immers geen arbeidsongeschiktheid op in de strikte (medisch-fysische) zin van bet woord. De werknemer zal wei spontaan moeten meedelen dat hij rookt, indien dit roken een onoverkomelijk beietsei zou zijn om de job uit te oefenen (bv. in gevai van tewerkstelling in een arbeidsmilieu waar het wettelijk verbaden is te roken). Indien de werknemer liegt (hij antwoordt dat hij niet rookt, terwiji achteraf blijkt dat hij wei rookt), zullen de sancties worden uitgesproken die door B. OVERSTEYNS 1 9 worden besproken : nietigheid, ontsiag
(16) BLANPAIN, R., "Het medisch beroepsgeheim", in OVERSTEYNS, B. (ed.), Onderneming en gezondheid: aids alcohol, drugs en roken, Leuven, 1989, 181 en VAN EECKHOUTTE, W., o.c., 225. (17) Hierop bestaan uitzonderingen: zie voetnoot 16. (18) OVERSTEYNS, B., o.c., 178 e.v.: in dit artikel wordt deze problematiek grondig behandeld. (19) OVERSTEYNS, B., o.c., 183.
283
om dringende reden, schadevergoeding. Daarop wordt hier niet verder ingegaan. Tot slot kan men zich afvragen of de werkgever, wanneer hij krachtens het relevantiebeginsel op geoorloofde wijze gevraagd heeft of de werknemer-sollicitant rookt, en deze inderdaad rookt, ipso facto mag weigeren het contract te sluiten. Volgens B. OVERSTEYNS is er onrechtmatige contractweigering Wanneer deze berust op elementen uit het priveleven van de sollicitant die irrelevant zijn voor de uit te voeren functie Gelet op de ruime interpretatie van het relevantiebeginsel inzake rookgedrag, kunnen we stellen dat het de werkgever volledig vrij staat te oordelen of het rookgedrag een relevant aanwervingscriterium is. De werkgever kan aldus zijn onderneming rookvrij maken door nietrokers te weigeren. Deze beslissing is een managerial prerogative De werkgever die iemand niet aanwerft o.w.v. het roken, begaat GEEN onrechtmatige contractsweigering. 11
11
•
11
11
•
F. TOTAAL ROOKVERBOD IN DE ONDERNEMING
Dit is het uiteindelijke resultaat, indien men de hierboven beschreven maatregelen in het extreme en zonder uitzonderingen zou toepassen. Hoe wenselijk een rookvrije werkomgeving ook mage zijn, een totaal rookverbod lijkt ons tach een zeer drastische ingreep t.a.v. het priveleven van de werknemer. Bovendien sluit dit een grate groep werknemers uit van de arbeidsmarkt. Bijgevolg zijn wij van oordeel dat de anti-rookmaatregelen met redelijkheid en te goeder trouw moeten worden toegepast. De lege ferenda zou het echter wenselijk zijn via een wetgevend initiatief de grenzen van een anti-rookbeleid vast te leggen. V. AFDWINGBAARHEID, CONTROLE EN SANCTIES A. AFDWINGBAARHEID
De verschillende rookverbodsbepalingen (bv. rookzones, rookpauzes, ... ) kunnen afdwingbaar gesteld worden door ze op te nemen in het arbeidsreglement. Krachtens art. 15, W. 20 september 1948 en art. 11, W. 8 april 1965 zal hiertoe een beroep moeten gedaan worden op de werknemers 20 . De procedure verschilt al naargelang er wei of geen ondernemingsraad is. Indien er een ondernemingsraad is, zal deze raad in principe de wijzigingen aan het arbeidsreglement (inlassen van rookverbod) aanbrengen. Het CVGV heeft terzake geen juridisch bindende
(20) BLANPAIN, R., Schets van bet Belgische arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1989, 277278.
284
beslissingsbevoegdheid. Het kan evenwel aangewezen zijn dit orgaan tach te raadplegen. Ook kan in de individuele arbeidsovereenkomst een rookverbod worden opgenomen. Dergelijke clausule is geldig en dus geoorloofd. Op grand van art. 51, W. 5 december 1968 heeft de individuele arbeidsovereenkomst hogere rechtskracht dan het arbeidsreglement, op voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst geschreven is. Worden de rookvoorschriften opgenomen in het arbeidsreglement, dan kan niet-naleving ervan gesanctionneerd worden met tuchtsancties (art.l6 tot 19, W. 8 april 1965, infra). B. CONTROLE
Vanuit praktisch standpunt is het belangrijk te weten hoe een overtreding op het rookverbod kan worden vastgesteld. VAN EECKHOUTTE geeft een uitvoerige beschrijving van de vaststelling en het bewijs van alcoholmisbruik in het arbeidsmilieu 21 . Alhoewel de problematiek van het alcoholmisbruik in de onderneming anders ligt, is het tach mogelijk een aantal beginselen te hanteren inzake het roken. Het uitvoeren van een (medische) test bij het aanvatten van het werk (bv. elke ochtend een aantal steekproeven doen) is ongeoorloofd. Meestal zal de werknemer op heterdaad betrapt worden bij het roken, hetzij door een collega, hetzij door de werkgever zelf. Er zal dan ook vaak met getuigen worden bewezen. In het arbeidsrecht is het getuigenbewijs een volwaardig bewijsmiddel. Art. 12 W.A.O. stelt immers "dat bij ontstentenis van een geschrift het getuigenbewijs toegelaten is, ongeacht de waarde van het geschil". VAN EECKHOUTTE waarschuwt wei: "Unus testis, nullus testis"; deze spreuk is geen bindend rechtsbeginsel, doch wordt in de praktijk vaak als "caveat" gehanteerd. C. SANCTIES 1. Tuchtsancties
Op het niet-naleven van het arbeidsreglement kunnen tuchtsancties worden bepaald in het arbeidsreglement (art. 16, W. 8 april 1965) 22 •
(21) VAN EECKHOUTTE, W., o.c., 229 e.v. (22) VANACHTER, 0., "Juridische aspecten in de loop van de arbeidsovereenkomst", o.c., 124.
285
Een heel scala van mogelijke tuchtsancties is denkbaar (van blaam tot ontslag om dringende reden). Deze tuchtsancties kunnen efficient zijn om eventueel ontslag om dringende reden te vermijden. Bovendien zullen de arbeidsgerechten de dringende reden sneller aanvaarden, indien o.w.v. het rookverbod uit het arbeidsreglement reeds tuchtstraffen zijn opgelegd geweest. 2. Gewaarborgd loon bij ziekte van gemeenrecht (geen arbeid-
songeval) Wanneer de rokende werknemer ziek wordt ten gevolge van zij rookgedrag, kan eventueel de volgende redenering gehanteerd worden door de werkgever : het roken (in strijd met het rookverbod) is een zware fout (art.52 par. 3 2°; art.73 par. 2, b resp. voor werklieden en bedienden), waardoor de werkgever ontslagen wordt van zijn verplichting tot betaling van het gewaarborgd loon. Deze stelling lijkt ons evenwel te drastisch. De arbeidsgerechten zullen het roken o.i. niet als zware fout kwalificeren.
3. Ontslag om dringende reden Art. 35 voorziet de dringende reden als beeindigingsmogelijkheid van de arbeidsovereenkomst. Ret begrip dringende reden is echter zeer vaag. Is de schending van het rookverbod een dringende reden, die de onmiddellijke verbreking van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt ? Ret moet gaan om concrete feiten die de verdere professionele samenwerking onmogelijk maken. Net als bij alcohol, zal oak bij roken het antwoord op deze vraag bepaald worden door de feitelijke omstandigheden eigen aan elke concrete zaak. Een eenduidig antwoord geven is dus onmogelijk. De rechtspraak is zeer casu"istisch. In sommige gevallen werd ontslag om dringende reden door de rechtbank toegestaan. Ret gaat evenwel om bijzondere feitelijke omstandigheden. Bijvoorbeeld : · - Arbh. Brussel, 19 maart 1971,]. T. T., 1972, 4: een lid van het CVGV werd ontslagen om dringende reden wegens roken op plaatsen waar het o.w.v. brandgevaar verboden was. De dringende reden werd aanvaard. - Arbh. Brussel, 3 december 1980, Praktijkboek dienst VGV, Brussel, CED-Samson, VI F-1500/1: ondanks rookverbod, stak de werknemer, verwikkeld in een hevige discussie, een sigaret op. Alhoewel ovetreding van een rookverbod, dat wegens veiligheidsredenen is ingesteld, een zwaar vergrijp is, werd de dringende reden niet aanvaard, o.w.v. de eigenheid van de situatie.
286
Hieruit kan worden afgeleid dat zaak per zaak moet gekeken worden of de dringende reden gerechtvaardigd is. Wel kan uitde rechtspraak worden geleerd dat men zeer streng is tegenover het overtreden van veiligheidsvoorschriften (bv. rookverbod).
4. Schadevergoeding VAN EECKHOUTTE geeft een uitgebreid overzich van de aansprakelijkheid van de werknemer bij schade, toegebracht door het roken. Hier beperken we ons met een verwijzing naar deze problematiek 2 3. VI. BESLUIT
Lange tijd is men van oordeel geweest dat roken tot de privesfeer behoorde, zodat ook op het arbeidsvlak de werknemer zijn "rookvrijheid" behield. De laatste jaren wordt dit recht op roken echter sterk in vraag gesteld. Verschillende redenen kunnen een anti-rookbeleid in de onderneming rechtvaardigen. Aldus wordt een beperking gesteld aan het recht op privacy. Deze tendens evolueert naar het (volledig of gedeeltelijk) rookvrij maken van de onderneming door de werkgever. In dit werkje hebben we een algemeen overzicht gegeven van de mogelijke maatregelen die de werkgever kan treffen om zijn onderneming rookvrij te maken. Aangezien hierover als dusdanig niet veel duidelijke wetsbepalingen bestaan, zal de vraag naar de (juridische) geoorloofdheid van deze maatregelen moeten beantwoord worden door een beroep te doen op algemene rechtsbeginselen. Het is dan ook wenselijk dat de wetgever zou tussenkomen om duidelijk te bepalen welke de grenzen van een anti-rookbeleid zijn. Een dergelijke wetgeving zou een beperking inhouden van het recht op privacy (art. 8 E.V.R.M.). Art. 8 zelf laat evenwel beperkingen op dit recht op priveleven toe, wanneer ze een geoorloofd doel dienen. Indien dit artikel heeft kunnen aantonen dat het bestrijden van het rookgedrag absoluut wenselijk is, en het rookverbod dus een geoorloofde beperking van de privacy inhoudt, acht ik mijn opzet geslaagd. APERCU GENERAL Dans quelle mesure un employeur peut ou doit-il interdire de fumer dans son entreprise ?
(23) VAN EECKHOUTTE, W., o.c., 233.
287
Pour resoudre cette question, !'auteur analyse la possibilite juridique d'une politique anti-tabac dans les entreprises, ainsi que l'utilite sociale et economique d 'une telle politique. Du point de vue juridique, le droit de fumer est fonde sur le droit ala vie privee. Ce dernier vient en conflit avec d'autres droits (le droit a la sante, a la securite, au rendement et a l'air pur) de sorte qu'une politique anti-tabac semble preferable. Brievement !'auteur se demande si une telle politique anti-tabac peut etre, dans certains cas, juridiquement obligatoire. En tout cas, un employeur qui veut interdire de fumer dans son entreprise, doit prendre des mesures concretes. Ces mesures varient d'une simple campagne anti-tabac a une defense totale de fumer dans l'entreprise. L'auteur passe les differentes mesures en revue, s'interroge sur leur possibilite et leur utilite, sur le moyen de les controler et de les sanctionner. II estime une politique anti-tabac utile et plaide pour la defense de fumer.
/
288
