Regulering van topmanagement remuneratie: rechtseconomische analyse en overzicht van bestaande regelgeving Met bijzondere aandacht voor de verbintenis- en arbeidsrechtelijke implicaties
Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’
Nills Van den Broecke Studentennummer: 00905401
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-2014
Promotor: Willy Van Eeckhoutte Commissaris: Elisabeth Matthys
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-2014
Regulering van topmanagement remuneratie: rechtseconomische analyse en overzicht van bestaande regelgeving Met bijzondere aandacht voor verbintenis-en arbeidsrechtelijke implicaties
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Nills Van den Broecke 00905401
Promotor: Willy Van Eeckhoutte Commissaris: Elisabeth Matthys
Voorwoord
Niet iedereen heeft het geluk een thesis te kunnen schrijven over een onderwerp dat begeestert en waarin je je als een bezetene helemaal kan verliezen. Deze masterproef omvat werkelijk alle elementen die mij tot de studiekeuze Rechten hebben aangezet. Het is een symbiose geworden van politiek, economie en recht, waarbij ik van de hoge juridische toren ben afgestapt en de kritiek op de alleswetende wetgever niet spaar. Als sluitstuk van een juridische opleiding behandelt deze thesis bovenal regelgeving in al zijn vormen, en met name de regels rond de bezoldiging van het topmanagement. Voor de analyse werd ik gedwongen buiten het hokje van één bepaalde rechtstak te kijken. Het is juist de clinch van financieelen vennootschapsrechtelijke regels met essentiële verbintenis- en arbeidsrechtelijke principes die deze thesis een extra dimensie geeft. Ik bedank mijn promotor, professor Willy Van Eeckhoutte, voor het aanreiken van dit veelzijdig en razend actuele onderwerp. Het is echter vooral mijn commissaris, Mevr. Elisabeth Matthys, die mij tijdens het schrijven heeft bijgestaan en me heeft aangemaand steeds wetenschappelijk te werk te gaan. Speciale dank daarvoor. Daarnaast dien ik Werner Abelshausen van Febelfin te bedanken voor de aangereikte literatuur en inhoudelijke steun. Ook Kurt Van Raemdonck van de NBB verdient een bijzonder dankwoord voor zijn noodzakelijke hulp bij het analyseren van de nieuwe Bankwet. Bovenal wil ik mijn ouders bedanken, die me steeds in mezelf hebben doen geloven en me nog altijd aansporen de brandende ambitie in mij nooit te laten doven. Met deze masterproef rond ik mijn studies Rechten aan de Universiteit van Gent af. Zowel op menselijk als intellectueel vlak onderging ik gedurende deze vijf jaar een behoorlijke evolutie. Hier ben ik vooral de professoren van de vakgroep sociaal recht dankbaar voor. Zij hebben me met hun veeleisende opdrachten doen inzien dat de makkelijkste weg nergens naartoe leidt.
ii
Voorwoord ........................................................................................................................................... i
Inleiding ............................................................................................................. 3 DEEL 1: Remuneratie van topmanagers: een rechtseconomische analyse ......... 5 Hoofdstuk 1: Het agency probleem en de “arm’s length contracting”-theorie .................................. 6 Hoofdstuk 2: Beloningsexplosie: board capture theorie..................................................................... 8 §1.
Constructiefouten hedendaagse remuneratiebeleid .......................................................... 8
§2.
Raad van bestuur aan de leiband van de CEO ..................................................................... 9
§3.
Macht geeft geld ............................................................................................................... 12
3.1.
Relatie tussen macht en vergoeding ............................................................................. 12
3.2.
Camouflage en verborgen remuneratie ........................................................................ 14
3.3.
(Te) stevige gouden handdrukken ................................................................................. 15
§4.
Scheiding van prestatie en beloning ................................................................................. 15
4.1.
Variabele vergoedingen................................................................................................. 16
4.2.
Geluk of kunde?............................................................................................................. 16
4.3.
Remuneratie bij en na vertrek....................................................................................... 18
§5.
Relatie tussen de bezoldiging en bedrijfsprestaties in België ........................................... 19
§6.
Conclusie ........................................................................................................................... 20
Hoofdstuk 3: Theorie van de markteffecten ..................................................................................... 22 §1.
“Marginal revenue product”-theorie ................................................................................ 22
§2.
“Tournament”-theorie ...................................................................................................... 23
2.1.
Gevolgen van de fragmentering van het aandelenbezit ............................................... 24
2.2.
Amerikaanse “winnaar krijgt alles”-cultuur .................................................................. 25
§3.
“Opportunity Cost”-theorie ............................................................................................... 25
§4.
“Bargaining power”-theorie .............................................................................................. 26
§5.
“Superstar”-theorie ........................................................................................................... 27
§6.
Conclusie: nood aan regulering? ....................................................................................... 27
Hoofdstuk 4: Remuneratiebeleid van financiële instellingen als oorzaak van de crisis .................... 30 Conclusie ........................................................................................................................................... 33
Deel 2: Beperkingen en reglementering van bezoldiging van topmanagers ..... 36 Hoofdstuk 1: Juridische achtergrond ................................................................................................ 38 §1.
Corporate Governance ...................................................................................................... 38
§2.
Financiële regulering ......................................................................................................... 39
§3.
Bijzondere regels ............................................................................................................... 41
3.1.
Pas toe of leg uit ............................................................................................................ 41
3.2.
Proportionaliteitsbeginsel ............................................................................................. 42
3.3.
Say on pay...................................................................................................................... 43
Hoofdstuk 2: Toepassingsgebied....................................................................................................... 46 §1.
“Topmanagers”.................................................................................................................. 46
1.1.
Wet Deugdelijk Bestuur................................................................................................. 46
1.1.1.
Uitvoerende bestuurder ........................................................................................ 47
1.1.2.
Andere leiders ....................................................................................................... 47
1.1.3.
Voorzitter van het directiecomité ......................................................................... 48
1.1.4.
Hoofdvertegenwoordiger ...................................................................................... 48
1.2.
Bankwet ......................................................................................................................... 49
1.2.1.
Algemeen ............................................................................................................... 49
1.2.2.
EBA draft regulatory technical standards .............................................................. 50
I.
Kwalitatieve criteria................................................................................................... 51
II.
Kwantitatieve criteria ................................................................................................ 52
1.2.3. 1.3. §2.
Uitzonderlijke overheidssteun............................................................................... 53
Besluit ............................................................................................................................ 54 Geviseerde vennootschappen ........................................................................................... 54
Hoofdstuk 3: Topmanagement remuneratie .................................................................................... 55 §1.
Totstandkoming................................................................................................................. 55
1.1.
Contractuele kader: de managementovereenkomst .................................................... 55
1.1.1.
Verbintenisrechtelijke kwalificatie ........................................................................ 55
1.1.2.
Sociaalrechtelijke kwalificatie ............................................................................... 56
1.2.
Remuneratiebeleid ........................................................................................................ 58
1.2.1.
Algemene beginselen ............................................................................................ 58
1.2.2.
Opstelling, aanneming en tenuitvoerlegging ........................................................ 60
I.
Raad van Bestuur....................................................................................................... 60
II.
Remuneratiecomité ................................................................................................... 61 i.
Samenstelling ........................................................................................................ 63
ii.
Taken ..................................................................................................................... 65
III. §2.
Risicocomité .......................................................................................................... 66
Gemeenrechtelijke beperkingen ....................................................................................... 67
2.1.
Goede trouw.................................................................................................................. 67
2.2.
Gekwalificeerde benadeling .......................................................................................... 67
2.3.
Bedrog ........................................................................................................................... 69
2.4.
Misbruik van vennootschapsgoederen ......................................................................... 69
iv
2.5. §3.
Bestuurders ................................................................................................................... 69 Onderdelen........................................................................................................................ 70
3.1.
Vaste vergoeding ........................................................................................................... 70
3.2.
Voordelen van alle aard................................................................................................. 70
3.2.1.
Begrip..................................................................................................................... 70
3.2.2.
Pensioenplannen ................................................................................................... 71
3.3.
Variabele vergoeding..................................................................................................... 72
3.3.1.
Definitie ................................................................................................................. 72
3.3.2.
Toekenningscriteria ............................................................................................... 74
I.
Opname in de overeenkomst .................................................................................... 75
II.
Prestatiebeoordeling ................................................................................................. 75
3.3.3.
Samenstelling ........................................................................................................ 77
3.3.4.
Verhouding met eigen vermogen.......................................................................... 78
3.3.5.
Verhouding met vaste vergoeding: de bonus cap................................................. 78
I.
Algemeen................................................................................................................... 78
II.
Impact ........................................................................................................................ 80
III.
Besluit .................................................................................................................... 81
3.3.6.
Spreiding in de tijd en uitgestelde toekenning (“deferred compensation”) ......... 82
I. Aandelen pas na 3 jaar definitief verworven, aandelenopties en andere rechten om aandelen te verwerven pas uitoefenbaar na 3 jaar (bestuurders) ................................... 82 II.
Linken van de vergoeding aan prestatiecriteria voor minstens 3 jaar ...................... 83
III.
Uitgestelde betaling van variabele verloning ........................................................ 85
3.3.7.
Wijziging ................................................................................................................ 86
I.
Wijzigingsbeding ........................................................................................................ 86
II. Wat is het gevolg van de remuneratieregels voor rechtsgeldig gesloten overeenkomsten? .............................................................................................................. 88 i.
Wet Deugdelijk Bestuur......................................................................................... 88
ii.
Bankwet ................................................................................................................. 89
III.
De goede trouw: een oplossing? ........................................................................... 92
i.
Algemeen ............................................................................................................... 92
ii.
Arbeidsrecht .......................................................................................................... 94
iii.
Conclusie................................................................................................................ 95
3.3.8.
Terugvordering (clawback) en vermindering (malus) ........................................... 96
I.
Begrip......................................................................................................................... 96
II.
Juridische kwalificatie ................................................................................................ 96 v
III.
Toepassingsgebied ................................................................................................ 97
IV.
Omvang ................................................................................................................. 97
V.
Voorwaarden ............................................................................................................. 97
VI.
Onverschuldigde betaling ...................................................................................... 99
3.3.9.
Strikte beperkingen ............................................................................................. 100
I.
Variabel loon voor niet-uitvoerende bestuurders .................................................. 100
II.
Gegarandeerde variabele beloning ......................................................................... 101
III.
Financiële toestand van de kredietinstelling ....................................................... 101
IV.
Uitzonderlijke overheidssteun............................................................................. 103
3.4.
Vertrek- en indiensttredingsvergoedingen ................................................................. 105
3.4.1.
Begrip................................................................................................................... 105
3.4.2.
Algemene beginselen .......................................................................................... 106
3.4.3. Goedkeuring van de algemene vergadering voor vertrekvergoedingen van meer dan 12 maanden “loon” ...................................................................................................... 107 I.
Principe .................................................................................................................... 107
II.
Uitsluiting van bestuurders ..................................................................................... 108
III.
Berekening van de vertrekvergoeding ................................................................ 109
i.
Algemeen ............................................................................................................. 109
ii.
Variabele en gespreid uitbetaalde vergoedingen ............................................... 111
iii.
Biedt het arbeidsrecht een antwoord? ............................................................... 111
iv.
Artikel 520bis W. Venn. ....................................................................................... 114
IV.
Eenzijdige toekenning? ........................................................................................ 114
V.
Gevolgen van niet-goedkeuring .............................................................................. 115
VI.
Verhouding met het arbeids(overeenkomsten)recht ......................................... 116
i.
Vooraf .................................................................................................................. 116
ii.
De oude regeling ................................................................................................. 117
iii.
Eenheidsstatuut................................................................................................... 121
3.4.4. Advies van remuneratiecomité voor vertrekvergoedingen van meer dan 18 maanden ............................................................................................................................. 123 3.4.5. §4.
Strikte beperking ................................................................................................. 124
Openbaarmaking ............................................................................................................. 124
4.1.
Wet Deugdelijk Bestuur............................................................................................... 124
4.1.1.
Verklaring inzake deugdelijk bestuur .................................................................. 124
4.1.2.
Remuneratieverslag............................................................................................. 126
I.
Het remuneratiebeleid ............................................................................................ 127 vi
4.2. §5.
II.
Remuneratiepakketten............................................................................................ 129
III.
Vertrekvergoedingen en claw-backs ................................................................... 131
Bankwet ....................................................................................................................... 131 Antifraudebepalingen ...................................................................................................... 132
Conclusie ........................................................................................................ 133 Bijlagen .............................................................................................................. x §1.
Statistische gegevens ...........................................................................................................x
1.1. Relatieve samenstelling bezoldigingspakket CEO (exclusief aandelengerelateerde vergoeding)...................................................................................................................................x 1.2. Relatieve samenstelling bezoldigingspakket andere leiders (exclusief aandelengerelateerde vergoeding) ............................................................................................. xi 1.3.
Gebruik van aandelengerelateerde vergoedingen voor CEO’s ...................................... xii
1.4.
Gebruik van aandelengerelateerde vergoedingen voor andere leiders ........................ xii
1.5.
Vergelijking remuneratieniveau CEO 2007-2010 .......................................................... xiii
1.6.
Analyse van het remuneratiepakket van grootverdieners in België ............................. xiii
1.7.
Internationaal perspectief ............................................................................................. xiv
1.7.1. Relatieve samenstelling van executieve vergoedingspakketten in Europa en de V.S. ………………. ...................................................................................................................... xiv 1.7.2. Analyse van het remuneratiepakket van grootverdieners in Frankrijk, Duitsland, Nederland en het V.K. ........................................................................................................... xiv §2.
Remuneratieregulering in de financiële sector ................................................................. xvi
Bibliografie ...................................................................................................... xvii
vii
“In België mogen panda’s meer verdienen dan managers”1
1
Bart De Wever, vtmnieuws 3 april 2014.
1
Inleiding 1.
De remuneratie van de toplaag van de private economische sector zorgde al vóór de huidige
financiële crisis voor deining bij het grote publiek en in de wetenschappelijke wereld. De excessen in het beloningsbeleid kwamen er onder invloed enerzijds van de “shareholder value”-beweging van de jaren ’80 in de V.S. (die later overwaaide naar Europa) en anderzijds van de deregulering en globalisering onder Thatcher en Reagan. Aandelen, aandelenopties en allerhande bonussen werden als dé beloningswijze gezien die managers en (uitvoerende) bestuurders zouden doen denken als aandeelhouders: de financiële belangen van het bedrijf en die van het management zouden zo gelijklopen. De schandalen bij Enron, Worldcom en Parmalat maakten al snel duidelijk dat het lovenswaardige doel van deze beloningen niet steeds bereikt werd en, nog erger, tot boekhoudmanipulatie en andere soorten fraude leidde. Daarnaast ontwikkelden zich allerhande systemen die een gegarandeerde winst voor de genieters van deze remuneratievormen verzekerden. Hierdoor verdween de incentive, het basismotief voor het verlenen van dat soort vergoedingen. Neem daar nog eens bij dat ook bij een stijging van de aandelenkoers, onafhankelijk van de prestaties van het management, deze laatste toch genoten van hogere bonussen en waardevollere aandelen(opties), maar dat bij verlies - ook dat afhankelijk van hun eigen beleid - zij nooit persoonlijk in hun portemonnee geraakt werden. Hoogstens zakte hun variabele vergoeding naar nul. Leiders van falende bedrijven of van banken die met overheidsgeld gered werden, rijfden zo niet alleen riante bonussen binnen, maar kregen bij een gedwongen opstap nog eens een stevige gouden handdruk. In de ogen van Joe Sixpack én veel academici werden zij dus vergoed voor hun wanbeleid.
2.
Maar de mediastorm en publieke verontwaardiging mist een duidelijke visie. Zo worden vooral
banken geviseerd, maar vergeet men dat ook verzekeringsmaatschappijen en beleggingsfondsen een deel van het probleem vormen. En als men het over banken heeft, hebben we het dan louter over zakenbanken of ook over de traditionele banken? Of over banken die aan het infuus met overheidsgeld gelegen hebben? Wat met banken die “too big too fail” zijn? Gaat het enkel om de bonussen en vertrekvergoedingen of draait het rond de vergelijking van het totale loon van een CEO met dat van een gewone werknemer? Betrekken we ook overheidsbedrijven in deze discussie?2
3.
Vast staat dat onder beleidsmakers een internationale consensus is ontstaan, namelijk dat de
remuneratiepraktijken in de financiële sector als één van de belangrijkste oorzaken van de crisis 2
Ik zal dit alvast niet doen in deze masterproef. Ook verzekeringsmaatschappijen en beleggingsfondsen vallen buiten het bestek van deze thesis.
moeten worden gezien. Als gevolg daarvan is de remuneratieproblematiek uit zijn corporate governance-keurslijf getreden en het voorwerp geworden van striktere (financiële) regulering. Het voorlopige hoogtepunt van deze internationale reguleringsdrang is de invoering van een bonus cap door CRD IV en de nieuwe Bankwet, die de variabele beloning van de bedrijfsleiding tot een bepaald percentage van de vaste vergoeding beperkt.
4.
In deze masterproef zal ik proberen lijn te krijgen in de discussie. Ik ga op zoek naar het verband
tussen beloning en prestaties, en bekijk de verschillende claims die daaromtrent gemaakt worden (deel 1). Is de bonus inderdaad een inherent foute vergoedingswijze, die korte termijndenken stimuleert en aanspoort waanzinnige risico’s te nemen of is het antwoord genuanceerder? Zijn er betere vergoedingswijzen en moet de overheid die opleggen? Is de remuneratiepolitiek van de financiële sector écht medeverantwoordelijk voor de crisis? Deze rechtseconomische analyse biedt mij de mogelijkheid om de bestaande regulering - die later in de masterproef aan bod komt - niet alleen op zijn juridische waarde, maar ook op zijn inhoudelijke sterkte en maatschappelijke noodwendigheid te beoordelen.
5.
Vervolgens maak ik een juridische en feitelijke analyse van de topmanagers en hun vergoeding
(deel 2). Het is de bedoeling dat deze masterproef leest als een handleiding voor beursgenoteerde kredietinstellingen. Elk onderdeel van het remuneratieproces wordt nauwkeurig beschreven. Wat zijn “topmanagers” en wanneer valt hun bezoldiging onder de remuneratiewetgeving? Welke prestaties leveren zij voor de onderneming en wat is hun sociaalrechtelijke kwalificatie? Hoe wordt de remuneratie vastgesteld en waaruit bestaat zij zoal? Wat is de juridische betekenis van variabele beloning en welke mogelijkheden tot (eenzijdige) wijziging bestaan er? In welke mate wordt de contractuele vrijheid van de instellingen en de kaderleden door de remuneratieregulering beperkt? Bestaan er gemeenrechtelijke mogelijkheden om de managementbezoldiging te beperken?
6.
Specifiek voor deze masterproef is haar bijzondere aandacht voor de collusie van de
remuneratieregulering met het gemeen verbintenissen- en arbeidsrecht. Zo zal het de lezer meermaals duidelijk worden hoe weinig de Europese en Belgische wetgever bezig is geweest met deze verhouding. Als afsluitende bemerking nog dit: deze thesis geeft enkel een degelijk overzicht van het Belgisch wettelijk kader. Aan rechtsvergelijkend onderzoek heb ik nauwelijks gedaan. Aangezien de regels voor een groot deel Europees geharmoniseerd zijn, is dit geeneens zo een grote tekortkoming
4
DEEL 1: Remuneratie van topmanagers: een rechtseconomische analyse
“Emergencies have always been the pretext on which the safeguards of individual liberty have been eroded.”3
7.
De remuneratie van kader- en bestuursleden was al vóór de crisis onderhevig aan allerlei
regelgeving (corporate governance, belastingen, …). De financiële crisis heeft deze reguleringsdrang verder aangewakkerd. Vooraleer een analyse te maken van de bestaande regelgeving ga op zoek naar theoretische verklaringen van de fenomenen rond topmanagement remuneratie. Vooral in de V.S. kan men gewag maken van een bonuscultuur die tot extreme inflatie van de remuneratie geleid heeft. Sommigen spreken zelfs van een bonusverslaving. In dit deel zal de focus vooral liggen op de compensatie van de CEO van financiële instellingen. Het toepassingsgebied van de bestaande regelgeving is echter een stuk uitgebreider.
8.
De meest ongenuanceerde discussie woedt tussen de aanhangers van de “Board Capture”-theorie
(of “Managerial Power”-theorie) en degenen die een verklaring voor de loonstijging zoeken in markteffecten. De eersten ontkennen met klem de “Optimal Contracting”-hypothese die de CEObeloning als weerspiegeling van de (marginale) kosten en baten van “at arm’s length”4onderhandelingen tussen de raad van bestuur en de CEO ziet.
9.
De optimal contracting-theorie gaat ervan uit dat het beloningsbeleid voorziet in incentives om de
agency-kosten weg te werken. De basis van deze theorie stamt uit de jaren ’80, toen Amerikaanse economen als Michael Jensen en Kevin Murphy de oplossing voor het Principal Agent-probleem dachten gevonden te hebben door het management mee te laten investeren in de onderneming. Het gebruik van aandelen(opties) en gelijkaardige remuneratievormen nam vanaf dat moment exponentieel toe. Door het management de financiële gevolgen van hun beleid te laten dragen, zou men hun belangen op dezelfde lijn van de aandeelhouders kunnen krijgen. De Board Capture-theorie stelt dat er geen sprake is van arm’s length contracteren, maar dat de managers zelf grotendeels hun eigen beloning bepalen. 3 4
Friedrich August von Hayek. Onderhandelingen tussen gelijkwaardige partijen wat tot marktconforme prijszetting leidt.
5
10. In dit deel beschrijf ik eerst het agency-probleem en de “at arm’s length”-theorie. Daarna bekijk ik de kritiek van de Board Capture-aanhangers. De neerslag van deze kritiek heeft in de V.S. zijn weg gevonden tot de hoogste politieke regionen en heeft als basis gediend voor belangrijke wetgevende initiatieven. Ze wordt echter gecounterd door economen die de exponentieel gegroeide managementvergoedingen aan de hand van markteffecten trachten te verklaren. Ik weeg de stellingen tegen elkaar af en toets ze aan empirische bevindingen. Vooral de link tussen de crisis en de remuneratie van bankiers is essentieel. Het zal de lezer opvallen dat de Amerikaanse literatuur in dit deel oververtegenwoordigd is. Waar mogelijk betrek ik toch Nederlands en Belgisch onderzoek.
Hoofdstuk 1: Het agency probleem en de “arm’s length contracting”-theorie
11. In kleinere ondernemingen komt het agency probleem zelden voor. De eigenaars staan ook in voor het bestuur en de leiding van de onderneming. Zij zijn zowel principaal als agent, zowel eigenaar (aandeelhouder) als manager. Hun belang is hetzelfde als dat van de onderneming: winstmaximalisatie. Het tegendeel is ook waar. Zij dragen zelf de verantwoordelijkheid en de gevolgen van een eventueel verlies. Indien de onderneming ten onder gaat, gaat het kapitaal dat zij er ingestoken hebben mee ten onder: de kapitein zinkt met zijn schip5.
12. Daarnaast zijn er grotere ondernemingen die zichzelf
organiseren in de vorm van een
vennootschap die een openbaar beroep doet op het spaarwezen. Dit leidt automatisch tot een fragmentering van de eigendom, nu een veelvoud van aandeelhouders kapitaal heeft geïnvesteerd in ruil voor instemmingsrecht. Om de vennootschap efficiënt te leiden worden door de aandeelhouders managers (agenten) aangesteld die instaan voor de operationele organisatie van de onderneming. Dit noemt men de “separation of ownership and control”: de eigenaar en de bedrijfsleider zijn twee verschillende entiteiten.
13. Een agent-principaalrelatie is een overeenkomst waarbij een persoon (de principaal) een andere persoon (de agent)6 aanstelt om bepaalde diensten voor zijn rekening uit te voeren. Dit gaat gepaard met een overdracht van executieve bevoegdheden.
5
Dit nog los van het feit dat in ondernemingen met onbeperkte aansprakelijkheid hun eigen vermogen ook kan aangesproken worden. 6 Juridisch gezien zijn niet de aandeelhouders de agent, maar wel de vennootschap zelf.
6
14. De belangen van beide partijen zullen niet steeds op dezelfde lijn liggen. Zo bestaat de kans dat de manager zich minder zal inspannen omdat de vruchten van zijn succesvol beleid toch vooral de onderneming en zijn aandeelhouders toekomen. Een ander probleem is dat de manager vooral risicoavers te werk zou kunnen gaan. Een risicovol beleid kan namelijk slecht uitdraaien voor de onderneming en dit kan de manager zuur opbreken: niet zelden wordt hij tot opstappen aangemaand. De aandeelhouders daarentegen willen vaak niet liever dan dat de manager hoge risico’s neemt. Zij doen vooral aan risicospreiding, waardoor hun belangen gespreid zitten over verschillende ondernemingen. Het mogelijke verlies door een risicovol beleid bij de ene onderneming wordt gecompenseerd door grote winsten elders7. Het omgekeerde bestaat ook: de verliezen die de onderneming leidt door de beslissingen van de manager, raken de manager zelf niet. De vermindering van de totale waarde van de onderneming als gevolg van het agency probleem noemt men de “agency cost”8.
15. Een groep van aandeelhouders kan bovendien moeilijk als één entiteit beschouwd worden. Ze bestaat uit een diverse samenstelling van belangen en visies. Het collectief van aandeelhouders zal steeds belang hebben bij een verregaande controle op de acties van de managers. De individuele aandeelhouder, die slechts over een fractie van de aandelen beschikt, heeft daarentegen slechts belang ten belope van het kleine deel dat hij bezit. Deze zal dus vaak een eerder passieve houding aannemen. Als alle aandeelhouders zo denken zal niemand uiteindelijk actie ondernemen9.
16. Om deze problemen te verhelpen werden in de jaren ’80 nieuwe beloningswijzen ontwikkeld: de “variabele vergoedingen” 10. Deze vergoedingen zijn afhankelijk van de prestatie van de onderneming, waardoor de managers en bestuurders mee opdraaien voor de financiële gevolgen van hun beleid. Vooral het toekennen van aandelenopties werd gezien als hét instrument bij uitstek om de belangen van de managers en de aandeelhouders op dezelfde lijn te krijgen. Ook de gunstige fiscale behandeling heeft tot een sterke stijging geleid van het aantal toegekende optieplannen11.
7
K. EISENHARDT, “Agency theory: an Assessment and Review”, Academy of Management Review 1999, vol. 14, nr. 1, 57. 8 Inclusief de kosten om te controleren of de agent de belangen van de principaal wel degelijk nastreeft. 9 Dit noemt men het probleem van “collective action”. Zie: S. MARKS, “The separation of ownership and control” in B. BOUCKAERT en G. DE GEEST (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume III: The Regulation of Contracts, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 692. 10 M. JENSEN en K. MURPHY, “Performance Pay and Top-Management Incentives”, 98 Journal of Political Economy, 1990, 225-264. 11 M. TRUYEN, “Aandelenoptie- en warrantenplannen: de impact van “exit”-gebeurtenissen” in Tien jaar na het wetboek van vennootschappen: waar staan we?, Gent, Larcier, 2010, 96.
7
17. In wat verder gaat zal ik de kritiek op deze remuneratietechnieken beschrijven vanuit de standpunten van BEBCHUK en FRIED als pleitbezorgers van de “Board Capture”-theorie. Waarna ik, steunend op het werk van THOMAS12, meer op markteffecten gebaseerde verklaringen zoek voor de stijging van de managementvergoedingen. Beide stellingen toets ik vervolgens aan de empirische bevindingen van FAHLENBRACH en STULZ, die de link tussen de CEO compensatie van banken en de crisis ontkrachten13.
Hoofdstuk 2: Beloningsexplosie: board capture theorie
§1.
Constructiefouten hedendaagse remuneratiebeleid14
18. De hedendaagse vergoedingen van topmanagers bieden volgens BEBCHUK en FRIED niet de incentives om de managers te motiveren en de waarde van de onderneming voor de aandeelhouder te verhogen. De hoogte en toekenning van zowel de aandelengerelateerde als de andere variabele vergoedingen zijn in grote mate ontkoppeld van de prestaties van de manager. Veel optieplannen worden zo opgesteld dat de manager voordeel heeft bij een stijging van de beurskoers van de onderneming zonder dat zijn persoonlijk aandeel in die stijging aangetoond moet worden. Op die manier profiteren managers mee van een algemene stijging van de beurskoers, wat men in de literatuur “windfall profits” noemt.
19. Naast het feit dat deze vergoedingen nalaten te voorzien in de juiste incentives, kunnen zij allerlei perverse effecten creëren. Dit is vooral het gevolg van de ruime waaier aan mogelijkheden die de managers wordt geboden om van hun aandelen(opties) af te geraken. Managers kunnen hun opties vaak dadelijk uitoefenen en de aandelen verkopen. Daarbij strijken ze onmiddellijk de winst op, maar verliezen ze natuurlijk ook de incentive om te denken als aandeelhouder15. Sommige managers gingen 12
R. THOMAS, “Explaining the International CEO Pay Gap: Board Capture or Market Driven?”, Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 02-19, 14 november 2002, 130 p. 13 R. FAHLENBRACH en R. STULZ, ”Bank CEO Incentives and the Credit Crisis”, Charles A Dice Center Working Paper No. 2009-13, 17 December 2009, 41 p. 14 Deze paragraaf is qua inhoud en structuur gebaseerd op de samenvatting van het boek Pay without Performance van Lucian A. Bebchuck en Jesse M. Fried en andere artikels: L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 647-673. 15 Belangrijk is te vermelden dat dit in de V.S. een groter probleem zal geweest zijn dan bij ons aangezien zij vooral handelen in “Amerikaanse” opties. Dit zijn opties die gedurende de volledige termijn kunnen gelicht worden. In Europa worden daarentegen vooral “Europese” opties gebruikt, dit zijn opties die men pas op de vervaldatum kan lichten.
8
nog verder en manipuleerden het tijdstip van toekenning of uitoefening van de aandelen om zo te profiteren van korte termijnprijsevoluties16. Het options backdating-schandaal17 was het trieste dieptepunt. Daarnaast bestaat er nog zoiets als “reload stock options”, die de managers toelaten bij gunstige beurskoersen een deel van hun opties uit te oefenen en dit deel daarna opnieuw te verwerven18. Het gevolg is dat in de V.S. veel meer accounting restatements19 werden gedaan door de grote beursgenoteerde bedrijven20.
§2.
Raad van bestuur aan de leiband van de CEO
20. De arm’s length-theorie gaat uit van een gelijkwaardige onderhandelingspositie tussen de CEO en de raad van bestuur. Allerlei sociale, psychologische en economische factoren ondermijnen deze gelijkwaardigheid. Bestuurders hebben een veelvoud aan motieven om op een goed blaadje te staan bij de CEO. BEBCHUK en FRIED onderscheiden onder meer volgende elementen.
21. Ten eerste is er het belang van een zitje in de raad van bestuur. De status als bestuurder brengt het nodige prestige met zich mee. Bovendien geeft het de mogelijkheden om sociale en zakelijke connecties te leggen. Ook de vergoeding van de leden van de raad van bestuur is de laatste decennia fors de hoogte ingeschoten. Het wordt bijgevolg duidelijk dat een lid van de raad van bestuur sterke prikkels heeft om zijn zitje te behouden21. Men zou kunnen verwachten dat de bestuurder vooral zal trachten de aandeelhouders te vriend te houden, aangezien deze verantwoordelijk zijn voor zijn (her)verkiezing. De belangen van de bestuurders en de aandeelhouders zouden dus op één lijn moeten liggen.
16
H. DE WULF, C. VAN DER ELST en S. VERMEESCH, “Radicalisering van corporate governance-regelgeving : remuneratie en transparantie na de wet van 6 april 2010”, Working paper series Financial Law Institute, september 2010, 7-8, beschikbaar op www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2010-14.pdf. 17 Opties werden geantidateerd naar een datum waarop ze minder waard waren. 18 Een simpel voorbeeld: stel een manager heeft een optie op 1000 aandelen. Hij oefent de optie voor 600 aandelen uit. In principe heeft hij nu nog maar een optie op 400 aandelen, maar een reload geeft hem weer een optie op 1000 aandelen. Hierdoor kan hij veel meer aandelen verwerven dan oorspronkelijk voorzien in het contract. 19 Dit zijn herzieningen van al openbaar gemaakte jaarrekeningen door vergissingen of fraude. 20 DEWULF e.a. zien een mogelijke verklaring in “de toenemende druk vanwege de shareholder value beweging om soms onrealistisch hoge en consistente returns te behalen, en de stimulus uitgaande van variabele vergoedingen om die returns te halen mits boekhoudkundige manipulaties” (DEWULF e.a., o.c., 3). 21 L. BEBCHUK en J. FRIED, “Executive Compensation as an Agency Problem”, Journal of Economic Perspectives 2003, afl. 17, 74.
9
22. BEBCHUK en FRIED ontkennen dit met klem. Studies tonen aan dat kandidaten die door de raad van bestuur zelf naar voren worden geschoven, de grootste kans hebben om een plaatsje te bemachtigen of te behouden. De herbenoeming van bestuurders wordt gemiddeld met 95% van de stemmen goedgekeurd22. Je naam op de lijst met kandidaten krijgen is dus van cruciaal belang. De meeste raden van bestuur richten een benoemingscomité met onafhankelijke bestuurders in. Dit comité heeft een adviserende bevoegdheid over de benoeming van bestuurders. Daarin zetelt vaak ook de CEO, wat hem een grote invloed geeft op het beslissingsproces. Zelfs indien de CEO er niet in zou zetelen gaan de onafhankelijke bestuurders in dit comité niet snel geneigd zijn een kandidaat te ondersteunen die geen goeie band heeft met de CEO. Dit zou in de toekomst namelijk kunnen leiden tot ongewenste spanningen binnen het bedrijf. BEBCHUK en FRIED stellen dat de invloed van de CEO op het nominatieproces er voor zorgt dat bestuurders geneigd zijn de kant van de CEO te kiezen en (binnen de perken van het aanvaardbare) niet moeilijk te doen bij het bepalen van zijn beloning23.
23. Ten tweede kan de CEO de bestuurdersvergoeding beïnvloeden. Als leider van de onderneming en lid of voorzitter van de raad van bestuur heeft de CEO een grote invloed op de vergoeding van de leden van de raad van bestuur. Zelfs indien deze invloed door allerlei mechanismen ingeperkt wordt, leidt een positieve sfeer tegenover de CEO ook tot een positieve invloed op de bestuurdersbezoldiging24. Er is een studie die stelt dat ondernemingen met een hogere CEO-vergoeding ook een hogere bestuurdersvergoeding kennen25.
24. Ten derde spelen ook tal van sociale en psychologische factoren een rol. De CEO en de bestuurders hebben vaak een voorafgaandelijke sociale band en niet zelden zijn het goede vrienden. Zelfs bestuurders die de CEO voor hun aanstelling niet kenden, bezitten volgens BEBCHUK en FRIED een bepaald gevoel van loyaliteit en gebondenheid tegenover hem. Vergeten we niet dat hij een belangrijke factor geweest is bij hun aanstelling. De CEO en de bestuurders zijn collega’s en dienen elkaar collegiaal te behandelen. De CEO is de leider en het uithangbord van de onderneming en dwingt een zeker respect af. Het is erg moeilijk om bij remuneratieonderhandelingen plots de omschakeling
22
C. VAN DER ELST, “Algemene vergadering van aandeelhouders: revitaliseerbaar?”, Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 988-989. 23 L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 652. 24 L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 653. 25 I. BRICK, O. PALMON en J. WALD, “CEO Compensation, Director Compensation, and Firm Performance: Evidence of Cronyism”, 1 mei 2002, 48 p., beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=303574.
10
te maken, en de CEO niet langer te zien als de natuurlijke leider maar als een at arm’s lengthcontractspartij 26.
25. Veel vennootschappen installeren voor de concrete uitwerking van het beloningspakket een remuneratiecomité27 bestaande uit drie of vier (meestal onafhankelijke) bestuurders28. De leden van de remuneratiecomités zijn vaak zelf (ex-)managers van andere bedrijven. Individuen zijn echter geneigd om zienswijzen aan te nemen die gelijklopend zijn met hun eigen belangen29. Een bestuurder die zelf geprofiteerd heeft van optieplannen zal niet snel geneigd zijn kritiek te leveren op deze vergoedingsvorm. Deze bestuurders, die tevens managers (geweest) zijn in andere ondernemingen, hebben de neiging om een zekere vorm van solidariteit te ontwikkelen met andere managers. Er zijn studies die een verband aantonen tussen het bezoldigingsniveau van de leden van de remuneratiecomités en de vergoeding van de CEO30. Het feit dat de leden van de raad van bestuur vaak ook belangen aanhouden in de onderneming weegt volgens BEBCHUK en FRIED niet op tegen de sociale, psychologische en economische factoren hierboven uiteengezet. Meestal bezitten zij slechts een heel klein deeltje van de aandelen van de onderneming.
26. Ten slotte wijzen BEBCHUK en FRIED op het “ratcheting”-effect31. Raden van bestuur zijn er vaak verkeerdelijk van overtuigd bovengemiddelde managers aan te trekken. Zij willen hen, als teken van prestige, ook meer dan het gemiddelde betalen. Ze kijken dan naar peer groups om hun vergoeding vast te leggen. Ze bekijken met andere woorden wat vergelijkbare ondernemingen hun CEO’s betalen en gaan daar dan boven. Als voldoende ondernemingen deze fout maken worden alle vergoedingen opgetrokken tot een nieuw gemiddeld niveau, waar men opnieuw boven zal willen gaan. Zo is er een eeuwigdurende escalatie (ratcheting) van de vergoedingen. Een belangrijk element hierbij is het toenemend gebruik van pay consultants en headhunters, die de remuneratiecomités bijstaan. De
26
L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 653. 27 In België beschikt elke beursgenoteerde onderneming inmiddels over een remuneratiecomité. Dit wordt trouwens verplicht opgelegd door de Wet Deugdelijk Bestuur en de Bankwet (art. 526quater W. Venn., art. 27, 3° Bankwet). 28 Wettelijk moet minstens de helft van deze remuneratiecomités bestaan uit onafhankelijke bestuurders. De meeste gereglementeerde markten nemen het gebruik van onafhankelijke bestuurders op in hun noteringsvoorwaarden. Zo heeft de NYSE in 2003, in haar noteringsvoorwaarden opgenomen dat elke onderneming over een remuneratiecomité moet beschikken dat volledig uit onafhankelijke bestuurders is samengesteld. 29 Bebchuk en Fried noemen dit cognitieve dissonantie. 30 L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 653. 31 “Rachet effect” of “Lake Wobegon” effect: Lake Wobegon is een fictief stadje in Minnesota in een Amerikaans radioprogramma waar alle kinderen buitengewoon begaafd zijn.
11
remuneratieconsultants geven advies aan de remuneratiecomités gebaseerd op loonenquêtes binnen de industrie32. Dit versterkt natuurlijk het effect van ratcheting33.
§3.
Macht geeft geld
27. Voor BEBCHUK en FRIED is de omvang van het compensatiepakket op zich geen bewijs van de invloed van managers op hun vergoeding. Voor hen zijn andere elementen doorslaggevend: de correlatie van macht en geld, het veelvuldig gebruik van camouflerende compensatiesystemen en de excessieve gouden parachutes.
3.1.
Relatie tussen macht en vergoeding
28. BEBCHUK en FRIED poneren dat managementvergoedingen hoger zijn wanneer de invloed van de raad van bestuur zwak of ineffectief is ten aanzien van de CEO34. Zo ligt de compensatie van een CEO hoger wanneer de raad van bestuur relatief groot is, omdat verzet tegen de CEO dan moeilijker te organiseren is35. Hetzelfde effect heeft men wanneer de bestuurders in 3 of meer andere raden van bestuur zetelen, waardoor ze meer afgeleid zijn36. De vergoeding van een CEO ligt bovendien 20-40% hoger wanneer hij tevens de voorzitter van de raad van bestuur is (“CEO duality”)37. De Belgische Corporate Governance Code 2009 bevat overigens de aanbeveling deze cumul te vermijden38.
32
J. BIZJAK, M. LEMMON en L. NAVEEN, “Has The Use of Peer Groups Contributed to Higher levels of Executive Compensation”, mei 2007, 50 p, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=252544. 33 L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 653-654. 34 C. FRYDMAN en D. JENTER, “CEO Compensation”, CESifo working paper nr. 3277, december 2010, 19. 35 L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 655. Dit is trouwens bevestigd door een Nederlands onderzoek. Bovengemiddeld grote raden van commissarissen blijken hun CEO’s meer te betalen: N. KNOP, G. MERTENS, “The Impact of Ownership and Board Structure on CEO Compensation in the Netherlands”, juli 2010, 46 p., beschikbaar op www.rsm.nl/fileadmin/default/content/home/content_pages/news/rsm%20news/news%20current/ceo%20co mpensation%20in%20the%20nl%20-%20rsm%20hewitt%20072010.pdf. 36 J. CORE, R. HOLTHAUSEN en D. LARCKER, “Corporate Governance, Chief Executive Officer Compensation, and Firm Performance.”, Journal of Financial Economics 1999, afl. 51, 372-373. 37 R. CYERT, S. KANG en P. KUMAR, “Corporate Governance, takeovers, and Top-Management Compensation: Theory and Evidence”, Management Science 2002, afl. 48, 453-469. 38 Ondernemingen kunnen hiervan afwijken via het “comply or explain”-principe (randnummer 111). De meeste Belgische beursgenoteerde ondernemingen wijken echter niet af van deze aanbeveling. De uitzonderingen in de BEL-20 zijn Colruyt en GDF SUEZ, die als reden opgeven dat de dualiteit voortvloeit uit de traditie en geschiedenis van hun onderneming.
12
29. De aanwezigheid van grote aandeelhouders (“blockholders”) op de grootte van de bezoldiging heeft volgens een aantal studies net het omgekeerde effect. Zij oefenen een grotere controle uit, waardoor de invloed van de CEO op zijn vergoeding afneemt. Een eerste studie toont aan dat de verdubbeling van het aandelenbezit van de grootste aandeelhouder, de vergoeding van de CEO doet dalen met 12 tot 14%39. Een tweede studie stelt dat bij ondernemingen waarvan de grootste aandeelhouder een kapitaaldeelname van minder dan 5% bezit, de CEO-vergoeding meer afhangt van externe factoren dan van hun eigen prestaties (in vergelijking met ondernemingen die wel zo grote aandeelhouders kennen)40.
30. Hiervoor kan ook een andere verklaring gegeven worden. Zoals reeds aangehaald gaan aandeelhouders aan risicospreiding doen, waarbij ze belangen aanhouden in verschillende ondernemingen. Deze aandeelhouders willen niets liever dan dat managers grote risico’s nemen. De verliezen die zij hierbij kunnen maken wegen niet op tegen de soms spectaculaire winsten. De CEO zal eerder behoudend te werk gaan, uit schrik om zijn job te verliezen. Dit is de reden waarom men de leiders van ondernemingen zeer hoge vergoedingen (en gouden handdrukken) toekent. Hiermee wil men het risico van de CEO om zijn job te verliezen indekken. Een grote aandeelhouder zal echter een navenant belang hebben in die onderneming. Iemand die zijn eieren in één mandje legt zal meer risicoavers zijn. De belangen van de agent en de principaal liggen met andere woorden meer in dezelfde lijn. Er is geen extravagante vergoeding nodig om het belangenverschil bij te passen.
31. BEBCHUK en FRIED wijzen vervolgens op de negatieve correlatie tussen de beloning van de CEO en de concentratie van institutionele aandeelhouders41 42. Deze professionele aandeelhouders houden zich in de praktijk zelden bezig met het beloningsbeleid van de onderneming, maar bezitten betere monitoring kwaliteiten dan de gemiddelde particuliere aandeelhouder. Er dient echter een onderscheid gemaakt te worden tussen twee groepen: de gebonden institutionele beleggers en de niet-gebonden institutionele beleggers. De eerste groep heeft zakelijke relaties (zoals het verkopen 39
R. CYERT, S. KANG en P. KUMAR, “Corporate Governance, takeovers, and Top-Management Compensation: Theory and Evidence”, Management Science 2002, afl. 48, 453-469. Dit wordt bevestigd door een Nederlandse studie. De omvang van de CEO beloning daalt naar mate een groter deel van de aandelen in handen is van partijen met een aanmerkelijk belang (>5%). Grote aandelenpakketten (>1%) in handen van de leden van de raad van bestuur of de raad van commissarissen hebben hetzelfde effect: N. KNOP, G. MERTENS, “The Impact of Ownership and Board Structure on CEO Compensation in the Netherlands”, juli 2010, 46p, beschikbaar op www.rsm.nl/fileadmin/default/content/home/content_pages/news/rsm%20news/news%20current/ceo%20co mpensation%20in%20the%20nl%20-%20rsm%20hewitt%20072010.pdf. 40 M. BERTRAND en S. MULLAINATHAN, “Agents With and Without Principals,” 90 American Economic Review 2000, 205. 41 Professionele beleggers zoals beheerders van pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen. 42 J. HARTZELL en L. STARKS, “Institutional Investors and Executive Compensation,” 58 Journal of Finance 2003, 2351-2374.
13
van verzekeringsproducten) met de onderneming waarin ze investeert. De tweede groep heeft daarentegen een zuivere investeringsrelatie met de onderneming. De aanwezigheid van gebonden institutionele aandeelhouders doet een belangenconflict ontstaan: de aandeelhouders moeten zowel toezicht uitoefenen op het management als er contractuele relaties mee aangaan. De empirische vaststelling is dat bij sterke aanwezigheid van niet-gebonden institutionele beleggers de CEOvergoedingen lager liggen, en dat het omgekeerde geldt bij een sterke aanwezigheid van gebonden institutionele beleggers43.
32. Ten slotte is de CEO vaak zelf aandeelhouder van de onderneming44. Dit geeft hem een prikkel tot presteren maar is tegelijk ook een machtsfactor. De CEO heeft nu immers zelf een stem in de controle op zijn eigen persoon. Hoe groter zijn aandelenbezit, hoe groter de invloed op zijn eigen vergoeding45.
3.2.
Camouflage en verborgen remuneratie
33. Hoe buitenstaanders naar het remuneratiebeleid kijken beïnvloedt de manier waarop dat wordt uitgetekend. Wanneer buitenstaanders ontsteld reageren op te hoge vergoedingen leidt dit tot negatieve aandacht en reputatieschade voor de onderneming. De kosten die hieruit voortvloeien noemt men “outrage” kosten. Zij zorgen voor een verhoogde druk van de aandeelhouders op de managers en de bestuurders. Hierdoor kunnen de vergoedingen naar beneden gaan46.
34. Het belang van verontwaardigingskosten verklaart het ontstaan van allerlei camouflagetechnieken om de totale omvang van de vergoeding en het variabele gedeelte ervan te verbergen. Bekende voorbeelden zijn pensioenplannen, groepsverzekeringen en andere soorten van uitgestelde beloningen. Pensioenplannen zijn erg populair, net om hun weinig transparante karakter. Zo blijft de omvang van de vergoeding voor een deel verborgen, wat een positief effect heeft op de perceptie van buitenstaanders47.
43
P. DAVID, R. KOCHAR en E. LEVITAS, “The Effect of Institutional Investors on the Level and Mix of CEO Compensation,” 41 Academy of Management Journal 1998, 200-208. 44 Zie bv Albert Frère die zowel CEO als een van de grootste aandeelhouders is bij GLB. 45 L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 655. 46 R. THOMAS en K. MARTIN, “The Effect of Shareholder Proposals on Executive Compensation,” 67 University of Cincinnati Law Review 1999, 1021-1065. 47 L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 656-657.
14
3.3.
(Te) stevige gouden handdrukken
35. Er is in de remuneratieproblematiek niets dat meer publieke verontwaardiging oproept dan de toekenning van een gouden parachute aan de kapitein van een zinkend schip. De proporties die hedendaagse vertrekvergoedingen48 aannemen kunnen volgens BEBCHUK EN FRIED onmogelijk het gevolg zijn van het marktconform samenkomen van vraag en aanbod. De raad van bestuur heeft de macht om CEO’s te doen opstappen zonder dat zij hen daartoe met “smeergeld” moet aansporen. Bovendien heeft dit volgens hen een negatief effect op de motivatie van de volgende CEO. De onderneming wekt namelijk de indruk dat zelfs een belabberd beleid winstgevend kan zijn. Voor BEBCHUK en FRIED is het duidelijk: de CEO heeft de raad van bestuur volledig in zijn macht49. Zij kunnen hem slechts ontslaan indien hij voorzien wordt van een rijkelijke opstapvergoeding. Bij het publiek ontstaat zo het beeld van de CEO die de onderneming heeft opgeblazen, maar via zijn schietstoel aan de vlammen weet te ontsnappen. Waarna zijn stevige parachute hem comfortabel laat landen50.
§4.
Scheiding van prestatie en beloning
36. De basisidee achter de toekenning van variabele vergoedingen (en in het bijzonder aandelenopties), zoals verdedigd door economen als Jensen en Murphy51, is de versterking van de link tussen vergoeding en prestatie. Indien men aan de manager aandelenopties toekent zal deze aangespoord worden om een goed beleid te voeren. Goede beslissingen kunnen de onderneming namelijk doen groeien. Groei betekent ook een waardestijging voor de aandelen(opties) in handen van de CEO.
37. BEBCHUK en FRIED argumenteren echter dat de band tussen prestatie en vergoeding in veel gevallen niet aanwezig is, en ondernemingen tegen een veel lagere kost evenveel of meer prikkels kunnen genereren bij hun leiders. Zij zien 3 redenen voor de verbreking van de link tussen prestatie en loon: het stijgende belang van variabele verloning, de “windfalls” of gelukjes die in de toekenning ervan sluipen en de manier waarop remuneratieovereenkomsten betreffende het vertrek uit de onderneming (of de periode daarna) worden opgesteld. 48
Zie randnummers 303-305 voor een analyse van het begrip vertrekvergoeding. L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 657. 50 R. BRESS, “Golden Parachutes: untangling the ripcords”, Stanford Law Review 1987, vol. 39, nr. 4, 560. 51 M. JENSEN en K. MURPHY, “Performance Pay and Top-Management Incentives”, 98 Journal of Political Economy, 1990, 225-264. 49
15
4.1.
Variabele vergoedingen
38. De bekendste variabele vergoedingsvormen zijn bonussen en aandelen(opties). De bonus in al zijn vormen is de laatste jaren onderhevig geweest aan heel wat controverse. Het verband tussen de prestaties van managers en hun bonussen is volgens bepaalde literatuur nooit bewezen geweest52. De effectiviteit van deze beloningswijze wordt sterk betwist.
39. BEBCHUK en FRIED stellen dat bonussen vooral op subjectieve criteria gebaseerd zijn, als gevolg van de sociale en psychologische factoren die spelen in de relatie tussen de CEO en de raad van bestuur. De gehanteerde objectieve factoren zijn bovendien zelden effectief. Zo zal de bonus vaak afhangen van wat in het voorgaande boekjaar gepresteerd werd. Op die manier kan een middelmatige manager profiteren van de heropleving van het bedrijf na het desastreuze beleid van zijn voorganger, zelfs indien de groei ver onder het potentieel van de onderneming ligt. De toekenning van de bonus kan ook gebeuren onder de voorwaarde van het bereiken van bepaalde doelstellingen. Deze te bereiken targets kunnen door het bestuur erg laag geplaatst worden om de CEO maximaal te bevoordelen. Indien de doelstellingen niet behaald worden is er zelfs de mogelijkheid om de targets te resetten. Hierdoor kunnen CEO’s alsnog substantiële bonussen binnenrijven53.
40. Bovendien worden managers vaak beloond voor de overname van andere ondernemingen. In 40% van de grote overnames krijgt de CEO van het overnemende bedrijf een bonus van ettelijke miljoenen54. BEBCHUK en FRIED vinden dat CEO’s niet extra zouden mogen vergoed worden voor zulke overnames. Zij zullen al voldoende voordelen ontvangen door de uitbreiding van de onderneming55. Een extra beloning kan de CEO’s aanzetten om te snel over te gaan tot overnames, net omdat ze er zelf zo geweldig van profiteren56.
4.2.
Geluk of kunde?
41. BEBCHUK en FRIED betreuren de “windfalls” of gelukjes in aandelengerelateerde vergoedingen. De wijze waarop optieplannen opgesteld worden faciliteert het tussenkomen van stom geluk. Ten eerste 52
K. MURPHY, “Executive Compensation”, Handbook of Labor Economics, New York, Elsevier, 1999, 2517-2518. L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 658. 54 Y. GRINSTEIN en P. HRIBAR, "CEO Compensation and Incentives: Evidence from M&A Bonuses." 71 Journal of Financial Economics 2005, 119-143. 55 We denken in de eerste plaats aan de waardestijging van hun aandelen(opties). 56 L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 658. 53
16
worden ze meestal gekoppeld aan de winst of de beurskoers van de onderneming. Hierdoor profiteren de begunstigden teveel van positieve markteffecten of algemene beurshausses waar ze zelf niets mee te maken hebben. BEBCHUK en FRIED stellen dat de grootste fluctuaties in de waarde van aandelen(opties) toe te schrijven zijn aan algemene beurseffecten en niet aan prestaties van de managers57.
42. FRYDMAN en JENTER nuanceren deze stelling. CEO’s genieten mee van een algemene economische heropleving
maar ze hebben ook meer kans om ontslaan te worden bij slechte
marktomstandigheden58. Naast geluk speelt dus ook ongeluk een belangrijke rol59. FABBRI en MARRIN verwerpen deze stelling zelfs volledig voor de Duitse bancaire sector, waar de verloning de laatste jaren sterk gedaald is. De link tussen bedrijfsprestatie en CEO vergoeding was volgens hen tijdens de recente
financiële
crisis
veel
sterker
aanwezig
dan
tijdens
vorige
recessies.
De
remuneratieproblematiek kan in hun ogen niet als oorzaak van de financiële crisis worden gezien60.
43. Ten tweede leveren optieplannen de grootste voordelen op bij korte termijnpieken, zelfs wanneer de lange termijnprestaties negatief zijn. De managers krijgen veelal de vrijheid om eenzijdig het tijdstip van de uitoefening van de optie en de verhandelbaarheid van het onderliggende aandeel te bepalen. Fenomenen als “option reloading” illustreren de verregaande afbraak van de link tussen beloning en prestatie. Bovendien bestaat er volgens bepaalde auteurs een correlatie tussen de vrijheid van managers om van hun opties af te geraken en boekhoudkundige manipulatie en fraude61.
44. De board capture-theorie ontleent zijn autoriteit inderdaad onder meer aan de “options backdating”- en “spring loading”-schandalen. Bij spring loading worden opties toegekend net voor het bekendmaken van positief nieuws. Positieve berichtgeving over de onderneming doet de beurskoers stijgen en zorgt voor een (kunstmatige) opwaardering van de aandelenopties. Het antidateren van opties gaat nog verder. Hierbij wordt de toekenningsdatum op een voor de manager zo gunstig mogelijk tijdstip bepaald. Tussen 1996 en 2005 moet ongeveer 30% van de beursgenoteerde
57
L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 658. 58 D. JENTER en F. KANAAN, “CEO Turnover and Relative Performance Evaluation”, Stanford University Graduate School of Business Research Paper No. 1992, mei 2008, 74p., beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=885531. 59 C. FRYDMAN en D. JENTER, “CEO Compensation”, CESifo working paper nr. 3277, december 2010, 19. 60 F. FABBRI en D. MARIN, “What Explains the Rise in CEO Pay in Germany? A Panel Data Analysis for 1977-2009”, IZA Discussion Paper No. 6420, 31 maart 2012, 29-30. Voor hun onderzoek hadden zij toegang tot uniek cijfermateriaal van de 500 (!) grootste Duitse ondernemingen over de periode 1977-2009. 61 D. BERGSTRESSER en T. PHILIPPON, “CEO Incentives and Earnings Management: Evidence from the 1990s”, Journal of Financial Economics 2005, 511-529.
17
ondernemingen in Amerika besmet zijn door deze fraude62. Volgens FRYDMAN en JENTER kan er echter geen causale band gevonden worden tussen deze praktijken en het rent-seeking-gedrag van CEO’s. Zij kunnen evengoed het gevolg zijn van het vermijden van winstverwatering en boekhoudkosten door de raad van bestuur63.
45. Het overschakelen naar “restricted stock”64 is volgens BEBCHUK en FRIED geen adequate oplossing om windfalls weg te filteren65. Men zou bijvoorbeeld restricted shares kunnen toekennen die pas verkocht kunnen worden twee tot 4 jaar na de pensionering . Dit kan aanleiding geven tot wat men in de economische literatuur het “Dick Fuld-probleem” noemt: een manager die teveel restricted stock heeft denkt niet meer als een gediversifieerd aandeelhouder, maar als een controlerend aandeelhouder. Dit kan een aantal negatieve gevolgen op het beleid hebben. Zo zal de manager zich verzetten tegen herkapitalisaties die zijn macht doen verwateren, maar die wel nodig zijn voor het voortbestaan van de onderneming. Daarnaast zou hij kunnen nalaten om negatieve niet-publieke informatie over het bedrijf bekend te maken, zelfs als hij daartoe wettelijk verplicht is. Deze informatie kan namelijk de waarde van zijn aandelen gevoelig doen dalen66.
46. Een ander academisch voorstel is het toekennen van converteerbare obligaties aan de manager. Deze “coco’s” worden door bepaalde gebeurtenissen automatisch omgezet in aandelen. Zo kan de manager “gestraft” worden voor een beleid dat niet voldoende rekening houdt met de schuldeisers, door zijn schuldvordering op het vennootschapsvermogen om te zetten in een aandeel67.
4.3.
Remuneratie bij en na vertrek
47. Volgens BEBCHUK en FRIED bestaat een groot deel van de managersbezoldiging uit “stealth compensation” (verborgen vergoedingen). Ondernemingen proberen de ware omvang van remuneratie te verbergen om de perceptie van buitenstaanders positief te beïnvloeden en “outrage”
62
R. HERON en E. LIE, “What fraction of the stock option grants to top executives have been backdated or manipulated?”, November 2006, 21, beschikbaar op www.biz.uiowa.edu/faculty/elie/Grants-11-01-2006.pdf. 63 C. FRYDMAN en D. JENTER, “CEO Compensation”, CESifo working paper nr. 3277, december 2010, 19. 64 Dit is het voorwaardelijk toekennen van aandelenopties. Ze zijn al in het bezit van de manager, maar ze worden pas definitief verworven indien hij in de toekomst aan bepaalde voorwaarden voldoet. Zo niet moet hij ze teruggeven zonder recht op vergoeding. Tot de definitieve verwerving mag hij niet beschikken over de aandelen. 65 L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 658. 66 H. DEWULF, “Regulering van remuneratie in de financiële sector na CRD III” in Instituut Financieel Recht (ed.), Financiële regulering in de kering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 743. 67 C. CALOMIRIS en R. HERRING, “Why and How to Design a Contingent Convertible Debt Requirement”, 19 April 2011, beschikbaar http://ssrn.com/abstract=1815406.
18
kosten te vermijden. Deze verborgen vergoedingen bestaan uit pensioenplannen, uitgestelde beloningsregelingen, lucratieve consultancycontracten en andere voordelen. Deze onopvallende remuneratievormen bevatten veelal weinig of geen band met de prestaties van de manager. Ze komen bovendien bovenop de vertrekvergoedingen die de manager bij ontslag ontvangt68.
§5.
Relatie tussen de bezoldiging en bedrijfsprestaties in België
48. VALKIERS en VERBOVEN publiceerden in 2013 een paper waarin het verband tussen CEOremuneratie en bedrijfsprestaties bij BEL20 ondernemingen werd onderzocht69. Ze stellen het remuneratieniveau van de CEO in relatie met de ROA (return on assets)70 over de jaren 2009 tot 2011. Is de correlatie positief dan staat het niveau van verloning in een positieve relatie met de evolutie van de ROA. Het compensatieniveau evolueert dan in dezelfde richting als de bedrijfsprestaties. Is de correlatie negatief dan gaat het om een omgekeerde beweging. Een correlatie tussen -0,5 en +0,5 % wordt als neutraal omschreven.
49. Uit de berekeningen bleek dat er voor 9 van de 19 ondernemingen71 een positieve correlatie kon vastgesteld worden. Indien de bedrijfsperformance steeg of daalde met een bepaald niveau, gebeurde hetzelfde met de remuneratie van de CEO. Voor 7 van de 19 ondernemingen ging het om een neutrale correlatie en 3 van de 19 kenden een negatieve correlatie72. Gezien het grote aandeel (54%) prestatiegerelateerde verloning in het totale remuneratiepakket was dit negatieve resultaat een verrassing voor de onderzoekers. Wat hen meteen deed besluiten dat BEBCHUK en FRIED gelijk hadden in hun ontkenning van de “pay for performance”. Bovendien zou de toekenning van aandelenopties in België eerder tijds- dan prestatiegebonden zijn73. Daarnaast klagen zij de gebrekkige transparantie aan. Hun oplossing is een verregaandere say on pay en een verdere evolutie van de Belgische Corporate Governance Code 2009 van soft law naar hard law.
68
L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 659. 69 V. VALKIERS en H. VERBOVEN, “Het verband tussen CEO-remuneratie en bedrijfsperformance bij BEL20genoteerde ondernemingen”, Working Papers, Universiteit van Antwerpen, Faculteit Toegepaste Economische Wetenschappen, januari 2013, 30 p., beschikbaar op http://hdl.handle.net/10067/1054670151162165141. 70 Berekend als volgt: earnings before interests and taxes / total assets. 71 Voor Colruyt waren er geen gegevens. 72 V. VALKIERS en H. VERBOVEN, “Het verband tussen CEO-remuneratie en bedrijfsperformance bij BEL20genoteerde ondernemingen”, Working Papers, Universiteit van Antwerpen, Faculteit Toegepaste Economische Wetenschappen, januari 2013, 17. 73 X. BAETEN, “De vergoeding van managers” in L. VAN DEN BERGHE en T. BAELDEN, Vademecum van de Bestuurder, Mechelen, Wolters Kluwer, 2007, 227-244.
19
§6.
Conclusie
50. BEBCHUK en FRIED (en anderen)74 trachten steen per steen de “at arm’s length”-theorie af te breken. Ze minimaliseren de markteffecten en legen de nadruk op de machtsverhouding van de CEO tegenover de raad van bestuur. Deze machtspositie geeft hen grote zeggenschap over hun eigen vergoeding, waardoor ze de mogelijkheid hebben die zoveel mogelijk los te koppelen van hun eigen prestaties.
51. Ze formuleren een aantal voorstellen om dit probleem aan te pakken75. Deze voorstellen vonden weerklank in de financiële en corporate governance-regulering die de laatste jaren is uitgevaardigd.
-
Het
vergroten
van
de
transparantie
door
het
invoeren
van
meer
verregaande
openbaarmakingsverplichtingen, die de aandeelhouders in staat moeten stellen een juistere beoordeling te maken. -
Het verkleinen van de geluksfactor in de vergoedingen door het afschaffen van technieken als option reloading en door managers minder vrijheid te geven over het tijdstip van de uitoefening van opties en de verhandelbaarheid van aandelen. Daarnaast moeten algemene positieve effecten in de economie en industrie uit de remuneratie gefilterd worden. Dit kan men bijvoorbeeld doen door de waardestijging van de onderneming te vergelijken met ondernemingen binnen dezelfde peer group. Bovendien moet de toekenning van bonussen meer gelinkt worden aan lange termijndoelstellingen en mogen minder voordelen verbonden zijn aan de overname van andere ondernemingen. Ten slotte moeten ondernemingen knippen in hun pensioenplannen en minder gouden parachutes toekennen.
-
De aansprakelijkheid van de raad van bestuur tegenover de aandeelhouders te vergroten door hen meer te doen focussen op de belangen van de aandeelhouders. Nu proberen ze vooral op een goed blaadje te komen bij de CEO.
74
Zie bv. N. ROUBINI, “Ten fundamental issues in reforming financial regulation and supervison in a world of financial innovation and globalization”, 31 maart 2008, 9 p. Al in zijn eerste van 10 punten trekt hij ten aanval tegen het huidige systeem: “the financial system is flawed as it is a source of moral hazard in the form of gambling for redemption. The typical agency problems between financial firms’ shareholders and the firms’ managers/bankers/traders are exacerbated by the way the latter are compensated: since a large fraction of such compensation is in the form of bonuses tied to short-term profits and since such bonuses are one-sided (positive in good times and, at most zero, when returns are poor) managers/bankers/traders have a huge incentive to take larger risks than warranted by the goal of shareholders’ value maximization.” Als mogelijke oplossing ziet hij restricted stock. Hij beseft wel dat geen zaligmakende oplossing is, en geeft het voorbeeld van Bear Stearns waar de werknemers ongeveer 30% van de aandelen in de vorm van restricted stock in handen hadden. Dit weerhield hen echter niet om grote risico’s te nemen. 75 L. BEBCHUK, en J. FRIED, “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 659-663.
20
-
De invoering van een “say on pay”. Dit is een corporate governance-systeem waarbij belangrijke beslissingen over de remuneratie ter goedkeuring voorgelegd worden aan de algemene vergadering van aandeelhouders76.
52. BEBCHUK en FRIED slaan nagels met koppen bij het aankaarten van de te grote geluksfactor in het beloningsbeleid. Ook tegen het vergroten van de transparantie kan geen mens iets zinnig inbrengen77. De aanbevelingen die zij geven zijn dan ook op maat gesneden voor corporate governance-codes.
53. BEBCHUK en FRIED gaan waarschijnlijk te ver bij het minimaliseren van de markteffecten en vergeten de risicodrift van sommige aandeelhouders. De meeste oplossingen die worden voorgesteld gaan uit van een grotere invloed van de aandeelhouders op het beloningsbeleid. Veel economen betwisten de wenselijkheid hiervan. De regelgeving zou volgens mij rekening moeten houden met de eigendomsstructuur van de vennootschap. Zij is nog het meest noodzakelijk bij ondernemingen zonder grote aandeelhouders. De poel van kleine aandeelhouders wil namelijk net meer risico’s. Bij ondernemingen met grote aandeelhouders is regulering minder nodig. Zij zullen immers de rol van waakhond op zich kunnen nemen. Bovendien worden uit schrik voor machtsverwatering minder aandelen(opties) toegekend.
54. Persoonlijk vind ik de visie van BEBCHUK en FRIED op de relatie tussen CEO en raad van bestuur te verregaand. Het lijkt wel alsof de contractuele wanverhouding tussen beide vergelijkbaar is met die tussen een grote onderneming en een consument. Veel economen stellen deze wanverhouding in twijfel en argumenteren dat de macht van de bestuurders niet af- maar toegenomen is in de jaren ’8078. Bovendien poneren FRYDMAN en JENTER dat de groei van de beloning als resultante van een sterkere monitoring en striktere corporate governance door de raad van bestuur en de grote aandeelhouders kan beschouwd worden. De verklaring is dat bij een sterkere controle de kans op een CEO turnover groter wordt en de jobstabiliteit lager. Als reactie hierop zullen ondernemingen hogere bezoldigingen toekennen79. Deze hypothese, die door empirisch onderzoek geschraagd wordt, zet de theorie van BEBCHUK en FRIED volledig op zijn kop.
76
Zie randnummers 117-122. Althans zo lijkt het. Verder zullen we namelijk zien dat meer transparantie het omgekeerde effect kan hebben op de hoogte van de verloning. 78 R. THOMAS en K. MARTIN, “The Determinants of Shareholder Voting on Stock Option Plans”, 35 Wake Forest Law Review 2000, 31. 79 B. HERMALIN, “Trends in corporate governance”, J. Financ. 2005, nr. 60(5), 2351. 77
21
Hoofdstuk 3: Theorie van de markteffecten 55. Volgens THOMAS schiet de board capture-theorie op verschillende vlakken tekort. Zij biedt geen antwoord op een aantal cruciale vragen80. Waarom steeg de CEO-remuneratie in de jaren ’8081 82 zo plots en zo snel? Er is geen bewijs dat de macht van de CEO in die periode gegroeid is, sommige studies wijzen zelfs op het tegenovergestelde83. Waarom betalen grote ondernemingen hun CEO’s meer dan kleine ondernemingen? Waarom is het aantal kandidaten op de CEO-arbeidsmarkt niet navenant gestegen met de vergoeding, terwijl de verhoging van het loon op andere arbeidsmarkten wel een invloed heeft op het aanbod? Waarom ontvangen nieuwe CEO’s (ondanks het ontbreken van een voorafgaande band met de raad van bestuur) even hoge vergoedingen als herverkozen CEO’s?84.
56. THOMAS biedt vier op markteffecten gebaseerde theorieën om de internationale kloof in CEObeloning te verklaren: de “marginal revenue product”-theorie, de “tournament”-theorie, de “opportunity cost”-theorie en de “bargaining”-theorie. Het verklaren van de CEO-loonkloof tussen de V.S. en andere landen behoort op zich niet tot het toepassingsgebied van deze thesis. De markteffecten die THOMAS beschrijft zijn echter universeel en bieden een goede verklaring voor de internationale stijging van de CEO-remuneratie. De V.S. kende gewoon een snellere en sterkere stijging omdat de markteffecten daar nog veel meer spelen.
§1.
“Marginal revenue product”-theorie
57. De marginale productietheorie85 is gebaseerd op het economische principe dat stelt dat elke productiefactor (waaronder arbeid) moet betaald worden naar zijn waarde voor het bedrijf.
80
R. THOMAS, “Explaining the International CEO Pay Gap: Board Capture or Market Driven?”, Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 02-19, 14 november 2002, 36-38. 81 H. JENKINS, “Outrageous CEO Pay Revisited”, Wall St. J. 2002, 17. 82 M. KAHAN, “The Limited Significance of Norms for Corporate Governance”, 149 U. Penn. L.Rev. 2001, 18691886. 83 R. THOMAS en K. MARTIN, “The Determinants of Shareholder Voting on Stock Option Plans”, 35 Wake Forest L. Rev. 2000, 31. 84 Bebchuk en Fried hebben wel degelijk een verklaring hiervoor. Zij gaan ervan uit dat de raad van bestuur, met het oog op de verdere samenwerking, niet moeilijk zal doen over de vergoeding. Ze denken dat de CEO de raad van bestuur al in zijn greep houdt, omdat deze beseft later op veel vlakken afhankelijk te zullen zijn van de goodwill van de CEO. L. BEBCHUK en J. FRIED, “Executive Compensation as an Agency Problem”, Journal of Economic Perspectives 2003, afl. 17, 659. 85 Marginal revenue product = marginale productie = meeropbrengst wanneer de hoeveelheid van een variabele productiefactor (zoals arbeid) met één eenheid verhoogd wordt. R. THOMAS, “Explaining the International CEO
22
Amerikaanse CEO’s worden meer betaald omdat ze er volgens THOMAS meer toevoegen aan de waarde van de ondernemingen86. Er is empirisch onderzoek gedaan naar de invloed van het beleid van de CEO op de waarde van de onderneming. Hieruit blijkt dat een substantieel aandeel (35-60%) van de waarde toegeschreven kan worden aan de CEO, wat hun vergoeding enigszins aanvaardbaar maakt87.
58. De conclusie is dat vooral de grootte van de onderneming determinerend is voor de omvang van de CEO-remuneratie88, een stelling die al in 1959 verdedigd werd door de Amerikaanse econoom Baumol89. In de periode 1980-2003 verzesvoudigde de vergoeding van de CEO’s, hetgeen gelinkt kan worden aan de verzesvoudiging van de gemiddelde omvang van de Amerikaanse beursgenoteerde bedrijven90. De CEO’s van Amerikaanse ondernemingen worden volgens THOMAS meer betaald dan hun internationale tegenhangers omdat deze ondernemingen gewoonweg groter zijn91.
59. De theorie dat de groei van het verloningsniveau recht evenredig is met de groei van de ondernemingen werd al vaak bekritiseerd. Deze correlatie is in de periode 1940-1970 niet vast te stellen, wat het absolute karakter van de theorie ondermijnt92. Bovendien stellen FABBRI en MARIN dat de correlatie in Duitsland onbestaande is. Zo steeg de gemiddelde vergoeding van een CEO met 320 procent, terwijl de grootte van de onderneming 6,5 keer de hoogte ging93.
§2.
“Tournament”-theorie
60. Volgens de tornooitheorie94 werkt het CEO-sollicitatieproces binnen een bedrijf als een “single elimination”-tornooi: hoe meer eliminatieronden je overleeft en hoe verder je geraakt, hoe hoger de prijs wordt. Indien je uiteindelijk als enige overblijft krijg je de meeste macht en de grootste Pay Gap: Board Capture or Market Driven?”, Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 02-19, 14 november 2002, 38-49. 86 Hij schrijft dit toe aan het feit dat Amerikaanse ondernemingen minder belemmeringen (regelgeving) kennen. 87 “The Curse of Charisma”, Economist, 7 september 2002. 10-20% kan toegeschreven worden aan het economisch klimaat en 30-45% aan de staat van de industrie waartoe het bedrijf behoort. 88 C. SMITH en R. WATTS,” The Investment Opportunity Set and Corporate Financing, Dividend, and Compensation Policies”, 32 Journal of Financial Economics 1992, 263-274. 89 W. BAUMOL, Business Behavior, Value and Growth, New York, McMillan, 1959, 46. 90 H. DE WULF e.a., o.c., 4; X. GABAIX en A. LANDIER, “Why Has CEO Pay Increased So Much?, 123 Quarterly Journal of Economics 2008, 49. 91 Zo staan in de Wall Street Journal top 50 van grootste bedrijven ter wereld 33 Amerikaanse bedrijven. 92 C. FRYDMAN en D. JENTER, “CEO Compensation”, CESifo working paper nr. 3277, december 2010, 20. 93 FABBRI en D. MARIN, “What Explains the Rise in CEO Pay in Germany? A Panel Data Analysis for 1977-2009”, IZA Discussion Paper No. 6420, 31 maart 2012, 30. 94 R. THOMAS, “Explaining the International CEO Pay Gap: Board Capture or Market Driven?”, Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 02-19, 14 november 2002, 50-69.
23
vergoeding. Het loon van CEO’s in de V.S. ligt het hoogst omdat zij de winnaars zijn van het grootste tornooi. Bovendien wordt de Amerikaanse “winner take all”-cultuur in andere werelddelen als moreel onaanvaardbaar beschouwd. De afzwakking van de sociale normen tegen ongelijke verloning was in Amerika meer voelbaar dan elders95.
61. Deze theorie geeft ook een verklaring voor de groeiende loonkloof tussen de gewone werknemers en het middenkader enerzijds, en de topkaderleden anderzijds. Werknemers zullen pas echt een prikkel ervaren om hogerop te klimmen indien de voordelen die ze hierdoor kunnen verkrijgen een stuk hoger liggen dan degene die ze al hebben. Een veelvoud aan tussenstappen met slechts kleine verschillen zet een rem op de wil om hogerop te geraken96. Het langzaam verdwijnen van het middenmanagement97 hangt hiermee samen.
2.1.
Gevolgen van de fragmentering van het aandelenbezit
62. De grote Amerikaanse beursgenoteerde bedrijven kennen een grote spreiding van het aandelenbezit. Dit bemoeilijkt een efficiënte en consequente monitoring van de CEO. De aandeelhouders in de V.S. zijn op zoek gegaan naar andere corperate governance-technieken om de belangen van de executives te liniëren met de belangen van de onderneming. Onder invloed van de shareholder value-beweging nam de toekenning van aandelen(opties) en andere variabele vergoedingen een hoge vlucht.
63. THOMAS voegt een interessante component toe aan het optiedebat. Hij argumenteert dat de vervanging van een deel van de compensatie door opties het totale beloningspakket meer laat afhangen van risico’s98. De uiteindelijke beloning die uit een optie kan voortkomen is veel minder zeker dan die van een vast salaris. Om het risico om met lege handen achter te blijven op te vangen (en zo de totale waarde van de prijs van de winnaar van het tornooi gelijk te houden) dienen er meer opties toegekend te worden99. De potentiële prijs wordt dus verhoogd om het risicovolle gedeelte van de
95
T. PIKETTY, E. SAEZ, “Income inequality in the United States, 1913—1998”, The Quarterly journal of Economics, februari 2003, 3. 96 Critici wijzen erop dat deze theorie de negatieve effecten op degenen die geen prijzen winnen negeert. Er bestaan situaties waar samenwerking erg belangrijk is en competitiviteit een slechte invloed heeft op de productiviteit. 97 Hoewel niet iedereen dit erkent. Zie bijvoorbeeld P. OSTERMAN, The Truth About Middle Managers: Who They Are, How They Work, Why They Matter, Boston, Harvard Business Press, 2013, 189 p. 98 B. HALL en K. MURPHY, “Stock Options for Undiversified Executives”, USC Marshall School of Business Working Paper 2001, nr. 1-16. 99 Ik geef een eenvoudig voorbeeld: er is gelijkwaardigheid tussen een vaste vergoeding van 100.000 euro en optieplannen die bij het uitoefenen ervan 50% kans bieden op een voordeel van 200.000 euro.
24
beloning te compenseren. Bij goede prestaties van de onderneming zal dit tot exponentiële groei van het beloningspakket leiden.
64. In de continentale Europese landen is het aandelenbezit van oudsher meer geconcentreerd. Bij aanwezigheid van grote aandeelhouders is er minder nood aan optieplannen, aangezien de aandeelhouders zelf een goede controle kunnen uitoefenen op de CEO. Zij zullen - uit schrik voor machtsverwatering in de onderneming - voorzichtiger zijn met het uitdelen van opties. De concentratie van het aandelenbezit is een element dat men jammer genoeg niet terugvindt in regelgeving.
2.2.
Amerikaanse “winnaar krijgt alles”-cultuur
65. Volgens de tornooitheorie zou de kloof tussen de CEO-bezoldiging in de V.S. en Europa niet zo ver uit elkaar mogen liggen. THOMAS wijst echter op het bestaan van culturele en legislatieve factoren die de groei van de tornooiprijs belemmeren100. De Amerikaanse “winnaar krijgt alles”-mentaliteit zorgt er bijvoorbeeld voor dat Amerikanen minder problemen hebben met grote inkomensverschillen die het gevolg zijn van hard werk, inventieve ideeën en gedurfd ondernemen101: alles wat je nodig hebt om de “American Dream” te verwezenlijken. In Europa zullen de pers en de publieke opinie sneller verontwaardigd zijn. Uit schrik voor reputatiekosten kan maatschappelijke outrage tot zelfdiscipline bij de managers en bestuurders leiden. Indien zelfdiscipline uitblijft is de kans op overheidsinterventie groot.
§3.
“Opportunity Cost”-theorie
66. De theorie van de opportuniteitskosten102 stelt dat de nood aan getalenteerde arbeidskrachten de voorbije jaren fel is toegenomen103. Dit is een gevolg van de verregaande internationaliserings- en zelfs globaliseringstrend, voortkomend uit het afbrokkelen van de grenzen op de vrije handel. Deze toename aan internationale competitie en wereldwijde toegang tot de financiële markten heeft er toe geleid dat veel grote verticaal geïntegreerde ondernemingen zich hebben opgesplitst in kleinere 100
A. LICHT, “The Mother of All Path Dependencies: Toward a Cross-Cultural Theory of Corporate Governance System”, 26 The Delaware Journal of Corporate Law 2001, 152-157. 101 M. CONYON en K. MURPHY, “The Prince and the Pauper? CEO Pay in the United States and the United Kingdom”, 110 Economic Journal 2000, 640. 102 R. THOMAS, “Explaining the International CEO Pay Gap: Board Capture or Market Driven?”, Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 02-19, 14 november 2002, 70-96. 103 J. HILL en C. YABLON, “Corporate Governance and Executive Remuneration: Rediscovering Managerial Positional Conflict”, 25 Univ. New South Wales L. J. 2002, 305-306.
25
nichebedrijven. Bedrijven uit alle sectoren gingen op zoek naar eenzelfde managers, wat de markt voor CEO’s enorm deed uitbreiden en de competitie deed toenemen. Getalenteerde managers konden daardoor veel makkelijker van job wisselen of zelf een onderneming opstarten. Dit leidde binnen ondernemingen tot een belangrijke machtswissel: meer macht voor getalenteerde arbeidskrachten en minder voor kapitaal. Het is dit fenomeen dat geleid heeft tot een grotere inkomenskloof in de V.S. THOMAS wijst er op dat Europa deze effecten veel minder heeft gekend. De expansie van de financiële markten gaat er veel trager en is minder uitgebreid. De Europese landen hebben kleinere interne arbeidsmarkten voor managers, kapitaalintensievere industrieën en meer restrictieve reguleringen die de vergoedingen van managers lager houden.
§4.
“Bargaining power”-theorie
67. De theorie van de onderhandelingsmacht104 verklaart de loonstijging door de gegroeide onderhandelingsmacht van de CEO’s bij vijandige overnames. Aandeelhouders zijn eerder tegenstander van vijandige overnames. Ze hebben een aantal mechanismen ontwikkeld om hun onderneming er tegen te beschermen (zoals een kapitaalverhoging of inkoop van eigen aandelen). Deze beschermingsmechanismen en bepaalde wetgeving maken vijandige overnames moeilijker uit te voeren. THOMAS brengt echter de theorie van COASE in herinnering: zolang de opbrengsten van een overeenkomst de transactiekosten overstijgen, zullen partijen rond de regels onderhandelen105. Op die manier kunnen initieel vijandige overnames toch nog vriendschappelijk onderhandeld worden.
68. Voor de CEO is het vooruitzicht van een overname niet rooskleurig. De overnemer zou niet overtuigd kunnen zijn van diens beleid of een nieuwe visie willen ontwikkelen waar een andere CEO bij past. Een CEO die een grote invloed heeft op de overnameonderhandelingen kan echter een hoge vergoeding afdwingen. Zo kan hij aantrekkelijke afscheidsvergoedingen onderhandelen en ondergaan zijn aandelen na de overname een waardestijging.
69. De opkomst van de institutionele aandeelhouders heeft het aantal vijandige overnames doen toenemen106. Voor hen is dit de maximalisering van hun return on investment. Zij bieden CEO’s aantrekkelijke optieplannen om hun remmen op dat vlak weg te nemen. 104
R. THOMAS, “Explaining the International CEO Pay Gap: Board Capture or Market Driven?”, Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 02-19, 14 november 2002, 96-120. 105 R. COASE, “The Problem of Social Cost”, 3 J.L. & Econ. 1960, 1. 106 P. GOMPERS en A. METRICK, “Institutional Investors and Equity Prices”, Q. J. of Econ. 2001, 229-259.
26
§5.
“Superstar”-theorie
70. KAPLAN en RAUH leggen de nadruk op “superster”-fenomenen. Volgens hen is er zowel in de financiële als de niet-financiële sector een groeiende kloof tussen een groep zeer getalenteerde personen en de andere werknemers. Aan de basis hiervan liggen technologische veranderingen die geleid hebben tot een groeiende productiviteitskloof en een groeiende discrepantie tussen de lonen. Zij erkennen het verband tussen de grootte van de onderneming en die van de vergoeding van de CEO, maar zien deze relatie als ondergeschikt aan het superster-fenomeen. Een fenomeen dat overigens het sterkste speelt in de financiële sector én in advocatenkantoren107.
71. Dit wordt nog versterkt door de grote aandacht en sterrenstatus die veel CEO’s in de media genieten. Wijlen Steve Jobs was daar een treffend voorbeeld van. Hij was de verpersoonlijking van het merk Apple. Sommigen gingen zo ver dat ze zijn persoonlijke gezondheidstoestand koppelden aan dat van het bedrijf. Denk ook aan de awards en toplijsten die door magazines als Time en Forbes worden opgesteld108.
72. Volgens MALMENDIER en TATE kan deze sterrenstatus bovendien ook een negatief effect hebben op de prestaties van de CEO’s. Zij gaan zich teveel concentreren op nevenactiviteiten (televisieoptredens, boeken schrijven, …) en maken van hun status gebruik om andere mandaten op te nemen, waardoor ze afgeleid zijn van hun opdracht als bedrijfsleider109.
§6.
Conclusie: nood aan regulering?
73. Aanhangers van op markteffecten gebaseerde theorieën wijzen steeds op de gevaren van overheidsinterventie. Het verstoren van de natuurlijke evolutie van de markt werkt volgens hen contraproductief. THOMAS toetst overheidsregulering aan zijn vier theorieën en komt tot de conclusie dat wetgeving die geen aandacht schenkt aan deze marktfenomenen nooit een verschil zal opleveren en de zaken waarschijnlijk enkel zal verergeren110. 107
S. KAPLAN en J. RAUH, “Wall Street and Main Street: what contributes to the rise in the highest incomes?” Review of Financial studies 2010, 1004-1050; X. GABAIX en A. LANDIER, “Why Has CEO Pay Increased So Much?, 123 Quarterly Journal of Economics 2008, 49-100. 108 Een bekend voorbeeld in België is de toekenning van de “Manager van het Jaar”-titel door het weekblad Trends. 109 U. MALMENDIER, G. TATE, “ Superstar CEOs.”, The Quarterly Journal of Economics 2009, nr. 124 (4), 1593-1638. 110 R. THOMAS, “Explaining the International CEO Pay Gap: Board Capture or Market Driven?”, Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 02-19, 14 november 2002, 122-123.
27
74. De aanhangers van de board capture-theorie leggen de nadruk vooral op een hogere transparantie van de bezoldigingspakketten van managers. Op zich lijkt dit de normaalste zaak van de wereld. THOMAS wijst op twee vreemde effecten van verhoogde transparantie. Ten eerste zorgt meer “disclosure” voor meer variabele verloning. De reden hierachter is de opkomst van de institutionele aandeelhouders. Zij zijn vooral op zoek naar een zo groot mogelijke return on investment en zien variabele vergoeding als dé manier om het management de nodige prikkels te geven. Hoe meer transparantie er is, hoe meer het hen mogelijk gemaakt wordt de link tussen prestatie en vergoeding te leggen. Deze shift naar meer prestatiegebonden verloning zag men ook terug in de Canadese provincie Ontario, als gevolg van de strikte transparantiewetgeving die daar begin de jaren ’90 van toepassing werd111.
75. Een tweede effect van verhoogde transparantie is dat het ratcheting faciliteert en zo de gemiddelde grootte van de CEO vergoeding doet stijgen. Indien iedereen heel duidelijk te weten kan komen wat CEO’s verdienen, is het gemakkelijk om de gemiddelde beloning op de CEO-markt te bepalen. Dit heeft als gevolg dat ondernemingen hun CEO’s (die zij vaak ten onrechte als de meest getalenteerde beschouwen) boven die grens willen betalen. Indien alle ondernemingen zo te werk gaan zal het beloningspeil eindeloos blijven stijgen112.
76. THOMAS beweert niet dat de board capture-theorie helemaal geen steek houdt. Zo wijst hij op de gevaren van het toenemende gebruik van remuneratieconsultants en loonenquêtes. Hij erkent ook de waarde van het empirische bewijs van de macht die sommige CEO’s uitoefenen op de raad van bestuur. De grootte van de vergoeding is volgens hem echter vooral te verklaren door markteffecten. De inflatie die de machtspositie veroorzaakt is bovendien veel te klein om overheidsinterventie te rechtvaardigen, laat staan dat zij effectief of gewenst zou zijn113.
77. SINN komt tot dezelfde conclusie114 in een boek dat nota bene “Casino Capitalism” getiteld is. Volgens hem is er inderdaad sprake van een discrepantie in de incentives van managers, indien deze bij goede resultaten een bonus ontvangen maar bij slechte geen malus. De oorsprong van deze
111
R. THOMAS, “Explaining the International CEO Pay Gap: Board Capture or Market Driven?”, Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 02-19, 14 november 2002, 124. 112 “Room at the Top”, Fin. Times 19 februari 1999, 19; R. THOMAS, “Explaining the International CEO Pay Gap: Board Capture or Market Driven?”, Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 02-19, 14 november 2002,125-126 . 113 R. THOMAS, “Explaining the International CEO Pay Gap: Board Capture or Market Driven?”, Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 02-19, 14 november 2002, 127-128. 114 H-W. SINN, Casino Capitalism: How the Financial Crisis Came About and What Needs to be Done Now, Oxford, Oxford University Press, 2010, 279-281.
28
asymmetrie ligt echter bij de foute incentives van de aandeelhouders. Zij genieten van de hoge winsten die een risicovol beleid kan opleveren, maar bij een negatief resultaat blijven hun verliezen beperkt. Dit komt enerzijds door de beperkte aansprakelijkheid van de onderneming en anderzijds door het eerder kleine aandelenbezit van de meeste aandeelhouders. Deze wanverhouding tussen bonus en malus zet zich door in de compensatie van het management. De aandeelhouders zijn de principalen, de managers slechts hun agenten.
78. Daarom is het volgens SINN nutteloos dat de overheid zou proberen in te grijpen in de loonafspraken tussen aandeelhouders en managers. De overheid zou beter het compensatiesysteem van de aandeelhouders bijsturen. Zij zullen pas betere incentives voor hun management creëren wanneer ze meer kapitaal bezitten in de onderneming, en zo pas echt de gevolgen van een niet duurzaam beleid voelen in hun portemonnee115.
79. CONYON e.a. pleiten voor meer overheidstoezicht maar waarschuwen voor overheidsinterventie: “Part of the problem of governmental regulation of pay is that such interventions – even when well intended – always creates unintended (and usually costly) side effects.”116 Ze verwijzen naar de verwoede pogingen van de Amerikaanse senaat om de hoge vertrekvergoedingen in te perken. Deze pogingen hebben enkel de expansie van deze vergoedingen gegarandeerd.
80. Wat deze auteurs nog meer opvalt is het feit dat regulering meestal een punitief in plaats van constructief karakter heeft. Het wordt als politiek marketingvehikel gebruikt door politici die willen meesurfen op de golf van verontwaardiging tegenover de banken en grote multinationals. Als voorbeeld geven zij de draconische restricties op de salarissen van instellingen die TARP-fondsen (soort van overheidssteun)117 genoten en de belastingen van 50% op de bonussen van bankiers in Frankrijk en Engeland. Ook deze auteurs vinden het onbegrijpelijk hoe sommigen zich ondanks grote verliezen
115
SINN geeft volgende conclusie: “The government has many responsabilities in the market economy. Intervening in the compensation systems of private businesses is surely not one of them. Prices and wages can only fulfil their control function if they are determined by market forces. They are signals of scarcity that optimally assign people and capital to alternative uses in an economy characterized by the division of labour. As important as it is to keep externalities under control by means of extensive regulation, it is wrong to try to change prices and wages through government intervention.” 116 M. CONYON, N. FERNANDES, M. FERREIRA, P. MATOS, P, en K. MURPHY, “The executive compensation controversy: a transatlantic analysis” in Executive Packages: Productivity, Profits, and Pay, Oxford University Press, Oxford, 2011, 107, beschikbaar op http://digitalcommons.ilr.cornell.edu/ics/5. 117 Het Troubled Asset Relief Program is een van de maatregelen die de Amerikaanse regering heeft getroffen in het kader van het bestrijden van de kredietcrisis. Bedoeling van het programma was dat de Amerikaanse overheid aandelen en illiquide leningen van banken zou kopen om de door de kredietcrisis vastgelopen kredietverstrekking weer op gang te brengen. Door illiquide leningen op te kopen, zouden voor de banken middelen vrijkomen waarmee ze nieuwe kredieten zouden kunnen verlenen.
29
(en vaak ook overheidsredding) toch persoonlijk hebben weten te verrijken. Het is echter belangrijk emotionele en rationele argumenten van elkaar te onderscheiden. Het staat vast dat het aantal getalenteerde personen met inzicht in de almaar complexer wordende derivatenmarkt erg schaars is. De markt voor deze individuen is bovendien een globale markt. Door enkel de bonussen van ontvangers van TARP-fondsen te beperken, is het daar aanwezige talent gevlucht naar private zakenbanken en banken die niet onder de bonusrestricties vielen. Dit effect zal ook plaatsvinden over de landsgrenzen heen, indien bepaalde landen strikte regels opleggen en anderen niet (unlevel the playing field).
Hoofdstuk 4: Remuneratiebeleid van financiële instellingen als oorzaak van de crisis 81. De excessieve beloning van het management van financiële instellingen leidde niet enkel bij het grote publiek tot verontwaardiging. Ook economen en juristen erkenden de laakbaarheid van de vergoedingspraktijken die executives en traders in de jaren vóór de crisis toelieten miljoenen euro’s te verdienen aan risicovolle beslissingen, die later zouden leiden tot enorme verliezen en reddingsoperaties met belastinggeld. Vooral de riante bonussen en gouden handdrukken waren een doorn in het oog van menig werknemer, opinie- en beleidsmaker. Dit was het sein voor wetgevend ingrijpen. Op de concrete regulering die dit opleverde ga ik in deel 2 van deze masterproef in. Deze regels zijn er gekomen vanuit de premisse dat de vergoedingscultuur van de financiële sector één van de oorzaken van de kredietcrisis is.
82. Frappant is dan toch dat FAHLENBRACH en STULZ tot de conclusie komen dat de link tussen de financiële bezoldigingspolitiek en de crisis niet bewezen kan worden118. Zij vatten hun bevindingen samen in een aantal kernpunten119. Ten eerste is volgens hen het gebrek aan cohesie tussen de incentives van CEO’s en de belangen van aandeelhouders geen oorzaak van de financiële crisis. Zowel voor deposito- als zakenbanken vinden zij geen bewijs dat banken waarvan de CEO-incentives niet op dezelfde lijn lagen als de belangen van de aandeelhouders slechter presteerden tijdens de crisis.
118
R. FAHLENBRACH en R. STULZ, ”Bank CEO Incentives and the Credit Crisis”, Charles A Dice Center Working Paper No. 2009-13, 17 December 2009, 41 p. Voor dezelfde conclusie: G. FERRARINI en M. UNGUREANU, “Economics, Politics, and the International Principles for Sound Compensation Practices. An Analysis of Executive Pay at European Banks”, Vanderbilt Law Review 2011, vol. 62, nr. 2, 447-448. 119 R. FAHLENBRACH en R. STULZ, ”Bank CEO Incentives and the Credit Crisis”, Charles A Dice Center Working Paper No. 2009-13, 17 December 2009, 25-26.
30
Empirisch onderzoek bevestigt zelfs het tegenovergestelde. Banken waarvan de CEO-vergoedingen beter gelinieerd waren met de belangen van de aandeelhouders presteerden in veel gevallen net slechter. Ten tweede hadden cash bonussen en aandelenopties volgens hen geen negatieve impact op de prestaties van de bank. Ten slotte zien zij geen verschil in het remuneratiebeleid van banken die wel en banken die geen TARP-fondsen hebben ontvangen.
83. Volgens FAHLENBRACH en STULZ is de verkeerde veronderstelling dat het remuneratiebeleid gecorreleerd kan worden aan de financiële crisis het gevolg van een hindsight bias in hoofde van veel beleidsmakers. CEO’s met betere prikkels namen meer risico’s om de return on investment van de aandeelhouders te maximaliseren. Op dat moment leken deze risico’s veel op te brengen. Achteraf weten we dat dit niet zo was. De negatieve gevolgen van hun risicovolle beslissingen zijn er dus niet gekomen door egoïstisch gedrag van de CEO’s op de kap van de aandeelhouders. Deze verklaring wordt ondersteund door de grote persoonlijke verliezen die bankmanagers geleden hebben als gevolg van de negatieve resultaten en faillissementen van hun banken. Daarnaast kan men toch verwachten dat CEO’s die enkel uit persoonlijke verrijkingsdrang risico’s nemen, hun toegekende aandelen op voorhand van de hand doen? Dit is vóór de crisis echter niet gebeurd en verklaart de miljoenen euro’s verlies die zij geleden hebben.
84. CONYON e.a. bevestigen deze conclusie. Volgens hen hadden financiële instellingen wel degelijk een sterk bestraffingssysteem ingebouwd in hun compensatiestructuur120. Het beeld dat de buitenwereld heeft van de bonuscultuur bij de banken is deels terecht: bij grote winsten kunnen zij duizelingwekkende bedragen binnenrijven. Dit is echter het gevolg van het relatief lage basissalaris van bankiers. De vaste vergoeding wordt onder de marktwaarde vastgelegd en vertegenwoordigt slechts een klein deel in de totale remuneratie. Het overgrote deel wordt aan prestaties gelinkt. Bij slechte resultaten verliezen bankiers dus het grootste deel van hun beloning121.
85. Uit dit onderzoek blijkt verder dat tussen 2006 en 2008 de gemiddelde bonus van de CEO in de Europese bancaire sector met 30% gedaald is, terwijl dit voor de CEO’s uit de andere sectoren maar een daling van 4% was. De bonusmediaan ging nog steiler naar beneden. Ze was in 2008 maar liefst 84% lager dan in 2006. Bovendien verloren deze CEO’s veel meer persoonlijk vermogen door de crisis. De Amerikaanse CEO’s verging het nog slechter. De financiële crisis zorgde voor een vrije val van hun variabele vergoedingen. De gemiddelde bonus en de mediaan daalden respectievelijk met 69% en 97%, 120
CONYON e.a., l.c., 102-106. Dit interne bestraffingssysteem wordt door de bonus cap van CRD IV en de nieuwe Bankwet onmogelijk gemaakt (zie randnummers 222-234). 121
31
tegenover een daling van 15% en 26% in de niet-bancaire sector. De verrassende conclusie is dat, in vergelijking met de andere sectoren, de CEO-incentives in de bancaire sector veel beter gelinieerd waren met de belangen van de vennootschap.
86. BEBCHUCK, COHEN en SPAMANN geven tegengas. Zij gaan dieper in op het verband tussen korte termijnincentives en het nemen van risico’s122. Zij baseren zich in hun studie op de remuneratiepolitiek van Bear Stearns en Lehman Brothers tijdens de periode 2000-2008. Zij weerleggen het argument van Stulz en Fahlenbrach dat de CEO’s grote persoonlijke verliezen geleden hebben door de crisis. In de jaren voor het faillissement haalden ze via hun variabele compensatie enorme hoeveelheden geld binnen. Het management kreeg substantiële mogelijkheden om op korte termijn te cashen. De banken kenden hen aanzienlijke korte termijnbonussen toe en gaven hen de mogelijkheid hun aandelenopties onmiddellijk uit te oefenen en te verhandelen. Deze variabele vergoedingen hebben de naderhand geleden verliezen meer dan gedekt. Dit gebrek aan lange termijn visie heeft volgens de auteurs bijgedragen tot de ontwikkeling van een korte termijn risicocultuur die tot de ondergang van beide banken heeft geleid: “executives were incentivized to seek improvements in short-term results even at the cost of maintaining an excessively elevated risk of an implosion at some point down the road”123.
122
L. BEBCHUK, A. COHEN en H. SPAMANN, “The wages of failure: executive compensation at Lehmann and Bear 2000-2008”, 27 Yale Journal on Regulation 2010, 257-282. 123 L. BEBCHUK, A. COHEN en H. SPAMANN, “The wages of failure: executive compensation at Lehmann and Bear 2000-2008”, 27 Yale Journal on Regulation 2010, 274.
32
Conclusie
87. Bij het bestuderen van economische principes is het erg moeilijk om algemene wetmatigheden vast te leggen. Economie en recht zijn geen exacte maar sociale wetenschappen. Wiskunde modellen kunnen geen eenduidig antwoord geven op kritieke vragen. Ik waag me aan een synthese van de problematiek.
88. Uit de stemmen die opgaan om de toplonen te begrenzen, kan men een aantal argumenten destilleren. Het eerste argument is gegrond op het ethische besef dat de discrepantie tussen het loon van de best en de slechts verdienende werknemer in sommige bedrijven de grenzen der redelijkheid heeft overschreden. In de V.S. kan dit meerdere honderden keer hoger liggen. Het tweede argument is rationeler. De hedendaagse beloningsstructuur zou met name in de financiële wereld tot het nemen van excessieve risico’s leiden en een mogelijke oorzaak zijn geweest van de financiële crisis. Ten derde is er de luide kritiek dat de variabele beloning van het topmanagement volledig zijn doel (d.i. de belangen van de manager op één lijn brengen met die van de aandeelhouders) voorbij schiet en tot allerlei misbruiken leidt.
89. Wat de eerste reden betreft kan ik kort zijn. Het opleggen van morele waarden door middel van wetgeving is (in sommige landen meer dan andere) steeds het voorwerp van controverse. Deze ideologisch-filosofische discussie laat ik aan mij voorbijgaan. Aangezien ik ervan uitga dat het kader waarbinnen onze economie georganiseerd wordt nog steeds de vrije markt is, geloof ik dat een ethisch buikgevoel niet volstaat om een basisrecht (namelijk het vrije contractrecht tussen twee vrije mensen) in te perken.
90. De tweede reden kan moeilijker zonder veel poeha opzij geschoven worden. De beloningsstructuur in financiële instellingen en grote beursgenoteerde vennootschappen kent inderdaad fundamentele constructiefouten. Er is het bekende voorbeeld van de makelaar in hypothecaire kredieten die betaald wordt naargelang de leningen die hij uitschrijft en niet naar de leningen die daadwerkelijk terugbetaald zullen worden124. Op die manier kan een medewerker via zijn compensatie aangespoord worden onverantwoorde risico’s te nemen.
124
CONYON e.a., l.c., 89.
33
91. Vooral de asymmetrie tussen de beloning voor succes en de straf voor mislukking stuit velen tegen de borst. Deze wanverhouding geldt echter ook voor de aandeelhouders. Bovendien zal het management inherent meer risicoaversie aan de dag leggen dan de aandeelhouders. Ik ben dan ook de mening toegedaan dat de wetgever zich niet diep in de contractuele sfeer moet begeven om aan de remuneratiestructuur te sleutelen, maar eerder de bestaande vennootschapsrechtelijke structuur moet evalueren.
92. Over de link met de crisis kan ik dan weer kort zijn: er is momenteel nog geen causaal verband blootgelegd125. Het wetgevend ingrijpen lijkt mij dan ook eerder ingegeven door populistischideologische motieven dan door zuiver rationele argumenten.
93. Om de misbruiken die gepaard gaan met de toekenning van variabele beloning tegen te gaan, eist de wetgever almaar meer transparantie van de ondernemingen. Op zich is dit een gerechtvaardigde eis. Voor de monitoring van de bestuurders en de CEO is dit onontbeerlijk om fraude en exorbitante praktijken uit te filteren. Toch is hier een schaduwzijde aan. Ten eerste zullen media, politiek, publieke opinie en vakbonden meer druk kunnen uitoefenen op de remuneratiecomités en raden van bestuur. Het probleem is dat hierdoor ook niet-rationele motieven hun ingang zullen vinden in de hoofden van de remuneratieverantwoordelijken. Zo zouden zij wel eens eerder voor politiek correcte, maar minder efficiënte compensatiepakketten kiezen. Ten tweede versterkt transparantie het ratcheningfenomeen.
94. Het is duidelijk dat de hoogte van de vergoeding van een CEO door verschillende factoren wordt bepaald. Ik lijst ze op aan de hand van hun positief of negatief effect op de vergoeding.
125
G. FERRARINI en M. UNGUREANU, “Economics, Politics, and the International Principles for Sound Compensation Practices. An Analysis of Executive Pay at European Banks”, Vanderbilt Law Review 2011, vol. 62, nr. 2, 447-448.
34
Bezoldiging
Bezoldiging
-
De CEO als superster
-
-
Grootte van de onderneming
aandeelhouders (blockholders)
-
Competitie op de CEO-markt
-
Lange termijn aandeelhouders
-
Economische groei
-
Niet-gebonden institutionele
-
Rent-seeking (board capture)
aandeelhouders
-
CEO-dualiteit
-
Recessie
-
Te grote raad van bestuur
-
Cultuur
-
Gebonden institutionele aandeelhouders
-
Regulering
-
Verspreid aandelenbezit
-
Korte termijn aandeelhouders
-
Transparantie
-
Pay consultants
-
Ratcheting
-
Vijandige overnames
-
Cultuur
-
Regulering
Geconcentreerd aandelenbezit: grote
95. Eén zaligmakende uitleg bestaat niet en er zijn waarschijnlijk nog veel andere factoren die een rol spelen. Zo ontwikkelt zich binnen bepaalde literatuur langzaam aan de consensus dat de risicodrift van banken veel meer gedreven wordt door hun schuldverslaving dan door hun compensatiestructuren. Dit probleem aanpakken vereist niet enkel de verhoging van de kapitaalvereisten. Zolang de Europese regelgever niet duidelijker en compromislozer wordt zullen ook de kapitaalratio’s uit CRD IV niet of averechts werken. Het aanpakken van de “leverage”-problematiek is een veel adequatere voorzorgsmaatregel, dan het inperken van de bonussen of het invoeren van een pay on say. Vooral de evolutie naar een meer verspreid aandeelhouderschap is een niet te onderschatten factor in de remuneratiediscussie126. Het is de lezer ondertussen duidelijk dat hierover (meerdere) boeken kunnen geschreven worden. Het wordt echter tijd over te schakelen naar een volgend deel.
126
Zie over deze evolutie in België: C. VAN DER ELST, “Algemene vergadering van aandeelhouders: revitaliseerbaar?”, Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 977-993.
35
Deel 2: Beperkingen en reglementering van bezoldiging van topmanagers "Bonussprong in plaats van indexsprong"127
96. Het bepalen van de vergoeding voor het verrichten van bepaalde prestaties wordt, mits inachtneming van een aantal basisprincipes, vrij bepaald tussen contractspartijen. Uiteraard wordt de omvang van deze vergoedingen minstens indirect gestuurd door (para)fiscaal overheidsbeleid. Bovendien gaat deze vlieger niet op voor het loon dat de werkgever aan zijn werknemers betaalt. Directe overheidsregulering die tot doel heeft beloning te beperken, transparanter te maken en de samenstelling ervan te beïnvloeden, is echter een recent fenomeen. Deze regulering is een reactie op allerlei fraudegevallen en de recente kredietcrisis. Ze gericht op de bezoldiging van topmanagers en bestuursleden van beursgenoteerde ondernemingen en kredietinstellingen.
97. De regelgeving valt uiteen in twee luiken. Enerzijds is er het corporate governance-kader, dat sinds de inwerkingtreding van de Wet Deugdelijk Bestuur zijn “soft law” karakter aan het afschudden is. Anderzijds groeide onder de financiële toezichthouders de consensus dat het remuneratieprobleem moest aangepakt worden. Dit gaf aanleiding tot een vloedgolf van nationale aanbevelingen, aanpassingen van corporate governance-codes en specifiek op de financiële sector gerichte wetgeving. Het voorlopige hoogtepunt van deze reguleringsdrang is de uitvaardiging van CRD IV en de Belgische implementatie van deze Europese richtlijn in de nieuwe Bankwet.
98. Uit deze variëteit aan regels kan men een aantal algemene tendensen destilleren. Ten eerste zijn ze meestal opgelegd als reactie op relatief geïsoleerde fraudegevallen en misbruiken. Ten tweede komen ze veelal tot stand in periodes van groeiende inkomensgelijkheid door crisissen en economische recessies. Tot slot missen de regels vaak volledig hun doel: ze doen de CEO compensatie eerder stijgen dan dalen en zorgen niet voor een betere risicobeheersing128.
127
John Crombez, toespraak 1 meiviering 2014, Oostende. K. MURPHY, “The Politics of Pay: A Legislative History of Executive Compensation”, Marshall School of Business Working Paper No. FBE 01.11, 24 augustus 2011, 1, beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=1916358. 128
36
99. Een deel van het probleem is dat regulering zich teveel focust op een klein onderdeel van de problematiek en teveel ruimte laat om haar te omzeilen129. MURPHY gebruikt de analogie van het Nederlandse jongetje dat zijn vingers gebruikt om de gaten in een dijk te dichten, maar enkel overal nieuwe lekken ziet opduiken130. De ontoereikende Basel-normen en de affordable housingregelgeving131 uit Amerika kunnen daarbij als voorbeeld dienen. Zij werden met nobele intenties uitgevaardigd maar worden nu gezien als oorzaken van de sub prime-crisis. Nog een voorbeeld is de bonus cap uit CRD IV en de nieuwe Bankwet. Door enkel de variabele vergoeding te beperken zullen kredietinstellingen dit compenseren met een verhoging van het vaste salaris. Het probleem wordt dus niet opgelost en waarschijnlijk zelfs verergerd.
100. Nog problematischer is dat achter de regulering vaak foute incentives zitten. Ze worden bepaald door politieke agenda’s, kritieken van ontevreden werknemers en vakbonden, en gevoelens van jaloezie en afgunst die niets te maken hebben met de basisgedachte achter een onderneming: winst maken voor alle stakeholders (maar toch vooral voor de aandeelhouders) van de onderneming.
101. De bedoeling is dat dit tweede deel leest als een handleiding voor het voeren van een deugdelijk remuneratiebeleid. Ik geef eerst een overzicht van de bestaande reglementering en hun toepassingsgebied. Vervolgens analyseer ik de bezoldiging van het topmanagement. Hoe komt ze tot stand en uit welke onderdelen bestaat zij? Met welke regels en beperkingen zullen de kredietinstellingen rekening moeten houden? Welke mogelijkheden bezitten zij om de vergoeding achteraf te wijzigen of terug te vorderen? Ik besteed daarbij bijzondere aandacht aan de inconsistenties tussen de remuneratieregulering en het gemeen verbintenissen- en arbeidsrecht. Ten slotte bekijk ik welke gemeenrechtelijke beperkingen op bezoldiging kunnen bestaan.
129 129
K. MURPHY, “The Politics of Pay: A Legislative History of Executive Compensation”, Marshall School of Business Working Paper No. FBE 01.11, 24 augustus 2011, 1-2. 130 130 K. MURPHY, “The Politics of Pay: A Legislative History of Executive Compensation”, Marshall School of Business Working Paper No. FBE 01.11, 24 augustus 2011, 2. 131 P. WALLISON, “Hey, Barney Frank: The Government Did Cause the Housing Crisis”, The Atlantic 13 december 2011. Het gaat om de zogenaamde “affordable housing law” (of Community Reinvestment Act) opgelegd aan Fannie Mae en Freddie Mac (Federal National Mortgage Association en Federal Home Loan Mortgage Corporation). Fannie Mae en Freddie Mac kopen hypotheekleningen op van banken en bundelen ze in pakketten. Die pakketten worden dan op de kapitaalmarkt verkocht met een garantie van die instellingen. Dertig procent (daarna tijdens de Clinton en Bush administratie opgelopen tot 50% en 55%) van de leningen die zij opkochten moesten van mensen met een inkomen onder de mediaan van hun gemeenschap zijn. De bedoeling hierachter was meer mensen de mogelijkheid te bieden een huis te kopen. Op die manier werden banken gestimuleerd om rommelhypotheken toe te staan.
37
Hoofdstuk 1: Juridische achtergrond
§1.
Corporate Governance
102. Het begrip “Corporate Governance” definiëren en analyseren valt buiten het bestek van deze masterproef132. In België spreekt men meestal over ‘deugdelijk’ of ‘behoorlijk bestuur’. Deugdelijk bestuur vereist niet alleen een geschikte vennootschapsstructuur, maar ook het besef dat een onderneming een algemeen maatschappelijke doelstelling heeft die verder reikt
dan
winstmaximalisatie voor de aandeelhouders. Corporate Governance probeert de belangen van alle stakeholders van de onderneming (management, bestuur, aandeelhouders, werknemers, …) op één lijn te krijgen.
103. Corporate Governance was lange tijd voornamelijk een zaak van zelfregulering (soft law). Met de Wet Deugdelijk Bestuur133 werd de problematiek rond managers- en bestuurdersvergoeding voor het eerst gedeeltelijk beheerst door hard law. Van grote invloed op deze wet waren de Belgische Corporate Governance Code 2009134 en een Europese aanbeveling uit 2004135 (die in 2009 werd aangevuld)136. Dit waren nog loutere aanbevelingen met een adviserende en sturende doelstelling, zonder juridisch bindende regels te willen opleggen. Ik heb er voor geopteerd in dit deel enkel de Wet Deugdelijk Bestuur te bespreken, ook al omdat de principes uit de aanbeveling en de Code grotendeels geïncorporeerd zijn in de wet137. Op de volledige Europese en Belgische evolutie die tot deze wet geleid heeft ga ik verder niet in.
104. De Corporate Governance Code en de Wet Deugdelijk Bestuur zijn van toepassing op beursgenoteerde ondernemingen. Een groot deel van de financiële sector zal hier dus onder vallen.
132
Voor meer info zie onder meer: H. DE WULF, “Corporate Governance: een inleiding”, Not.Fisc.M. 1998, 189209. 133 Wet van 6 april 2010 tot versterking van het deugdelijk bestuur bij de genoteerde vennootschappen en de autonome overheidsbedrijven en tot wijziging van de regeling inzake het beroepsverbod in de bank- en financiële sector, BS 23 april 2010 (hierna: Wet Deugdelijk Bestuur). 134 Principe 7, 21-23 van de Belgische Corporate Governance Code 2009, 12 maart 2009, beschikbaar op www.corporategovernancecommittee.be/en/corporate_governance_code/final_code/default.aspx (hierna: Code). 135 Aanbeveling 2004/913/EG van de Commissie van 14 december 2004 ter bevordering van de toepassing van een passende regeling voor de beloning van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen, Pb.L., afl. 385, 29 december 2004, 55 (hierna: Aanbeveling 2004/913/EG). 136 Aanbeveling 2009/385/EG van de Commissie van 30 april 2009 ter aanvulling van Aanbeveling 2004/913/EG en Aanbeveling 2005/162/EG wat betreft de regeling voor de beloning van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen, Pb L., afl. 120 van 15 mei 2009, 29 (hierna: Aanbeveling 2009/385/EG). 137 Voor een diepgaandere analyse, zie H. DE WULF e.a., o.c., 78 p.
38
Deze instellingen zullen zich, naast de specifiek voor hun sector opgestelde regulering, ook met deze regels moeten conformeren. Niet-beursgenoteerde ondernemingen buiten de financiële sector kennen geen harde governance-regelgeving. Op hen is de Code Buyse-bis138, die enkel uit soft law bestaat, van toepassing139.
§2.
Financiële regulering
105. Wanneer na de eerste stormwind van de kredietcrisis (2007-2009) nog nauwelijks wat rechtstaat van het financiële bouwwerk, komt de kritiek op de fundamenten waarop het gebouwd is van alle kanten. De emanatie van deze maatschappelijke verontwaardiging vindt men terug in internationale, Europese en nationale regelgeving. De doelstelling die achter deze wetgevende initiatieven schuilt is het aanpakken van de onverantwoorde risicocultuur in de financiële sector. Met name het beloningsbeleid van de financiële instellingen zou de managers en traders aangezet hebben tot het nemen van buitensporige risico’s. Zo worden in het rapport Larosière140 en het rapport van het Lamfalussy-comité141 de tekortkomingen in het corporate governance- en beloningsbeleid van financiële instellingen als één van de oorzaken gezien van de kredietcrisis. Vreemd genoeg zagen we in het eerste deel dat een causaal verband tussen de financiële crisis en de heersende remuneratiepolitiek niet bestaat, of ten minste nog niet bewezen is. Toch grepen politici aller landen deze rapporten aan om regulerend te werk te gaan.
106. Vanuit de schoot van de G20 vaardigde het Financial Stability Forum in april 2009 de “Principles for Sound Compensation Practices”142 uit, in september 2009 aangevuld met de “Implementation Standards”143. De vroegere CEBS144 (nu EBA) publiceerde in april 2009 “Highlevel principles for Remuneration Policies”145, gevolgd door de invloedrijke “Guidelines on Remuneration Policies and 138
Bepaling 6.10 van de Code Buysse-bis, juni 2009, beschikbaar op www.codebuysse.be/nl/buyssenl.aspx, 31. Ik zal deze code niet bespreken. Ze is van toepassing op niet-beursgenoteerde vennootschappen en de onderwerping eraan gebeurt op volledig vrijwillige basis. De remuneratiebepalingen zijn te vinden in bepaling 50.20.1 en bepaling 6.10. 140 Report of the High-Level Group on financial supervision in the EU, onder het voorzitterschap van Jacques de Larosière, 25 February 2009. 141 Hoog Comité voor een Nieuwe Financiële Architectuur, Tussentijds rapport, 23 februari 2009, beschikbaar op www.docufin.fgov.be (lamfalussycomité). 142 FSB Principles for Sound Compensation Practices, 2 april 2009, 16 p. 143 FSB Principles for Sound Compensation Practices Implementation Standards, 25 september 2009, 6 p., beschikbaar op www.financialstabilityboard.org/publications. 144 Committee for European Banking Supervisors, nu: European Banking Authority. 145 CEBS, High-level principles for Remuneration Policies, 20 april 2009, beschikbaar op www.eba.europa.eu. 139
39
Practices” van 10 december 2010146. Op 30 april 2009 kwam de Aanbeveling 2009/384 van de Europese Commissie over het beloningsbeleid in de financiële sector.
107. Dit zijn geen juridisch bindende documenten. Deze principes, standaarden, richtsnoeren en aanbevelingen werden dan ook gekristalliseerd in Richtlijn 2010/76/EU147 (CRD III), die een nieuwe bijlage “Beloningsbeleid” in richtlijn 2006/48/EG invoerde. De beloningsbepalingen van deze richtlijn werden via het Reglement van de CBFA148 van 8 februari 2011, dat bij KB van 22 februari 2011149 werd goedgekeurd, op gelaagde wijze in Belgisch recht omgezet . Pas bij de wet van 28 juli 2011150 kreeg dit Reglement een duidelijke rechtsbasis, door bepaalde zaken (zoals remuneratiecomité en transparantie) in de wet zelf te regelen en door een algemene verwijzing naar een aangepast beloningsbeleid in de oude Bankwet151 en de Wet Beleggingsinstellingen152 in te schrijven. Op 14 februari 2011 publiceerde de CBFA de circulaire CBFA 2011/05, waarin gesteld werd dat de CEBS Implementation Guidelines integraal deel uitmaakten van de circulaire153. Ondertussen heeft de EBA op 27 september 2011 de “EBA Guidelines on Internal Governance” gepubliceerd met een aantal “high level principles” over de “governance of remuneration policy” en “alignment of remuneration with risk profile”, als achtergrond op de preciezere regels uit de Guidelines154.
108. Het meest recent is de publicatie van een aantal “Draft Regulatory Technical Standards” (Draft RTS) van de EBA, die de criteria bevatten om de relevante medewerkers (de zogenaamde “Identified Staff”) van een kredietinstelling te bepalen en de instrumenten aangeven die gebruikt mogen worden als variabele beloning. Deze ontwerpregulering zal later overgenomen worden door de Europese Commissie. Eenmaal overgenomen door de Commissie gaat het om bindende regulering, die rechtstreeks van toepassing is op de nationale lidstaten. Ze maken deel uit van de nationale rechtsorde zonder dat implementatie vereist is. Ergens eind 2014 wordt ook een geüpdatete versie van de CEBS
146
Committee of European Banking Supervisors, Guidelines on Remuneration Policies and Practices, 10 december 2010, eba.europa.eu (hierna: CEBS-Guidelines). 147 Richtlijn 2010/76/EU van 23 november 2010 tot wijziging van de richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG wat betreft de kapitaalvereisten voor de handelsportefeuille en voor hersecuritisaties, alsook het bedrijfseconomisch toezicht op het beloningsbeleid, Pb.L. 329/9, 14 december 2010 (hierna: CRD III). 148 Nu FSMA, haar prudentieel toezicht is overgenomen door de NBB. 149 BS van 2 maart 2011 (hierna: het Reglement). 150 Wet van 28 juli 2011 tot omzetting van diverse richtlijnen betreffende het toezicht op de financiële sector en houdende diverse bepalingen, BS 31 augustus 2011. 151 Art. 20 van de wet van 22 maart 1993 op het statuut en het toezicht op de kredietinstellingen. 152 Art. 62 wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen. 153 Circulaire CBFA_2011_05 van 14 februari 2011 gericht aan de financiële instellingen inzake behoorlijk beloningsbeleid, beschikbaar op www.nbb.be (hierna: de Circulaire). 154 EBA Guidelines on Internal Governance, 27 september 2011, p. 32-33, beschikbaar op www.eba.europa.eu/Publications/Standards-Guidelines.aspx.
40
Guidelines verwacht. Het ligt binnen de verwachtingen dat ook de NBB de oude CBFA circulaires zal vernieuwen.
109. Voor de verzekeringsondernemingen en de beheervennootschapen van instellingen voor collectieve belegging is het wachten op de implementatie van respectievelijk de Solvabiliteit IIrichtlijn155 en UCITS V, die nieuwe beloningsregels invoeren. Deze regels zijn geïnspireerd op de remuneratieregulering van de bancaire sector.
110. De voorlopige laatste ontwikkeling in het remuneratiedebat is de publicatie van richtlijn 2013/36/EU (CRD IV)156 en diens implementatie in Belgisch recht door de nieuwe Bankwet. Op basis van het wetsontwerp157 en de memorie van toelichting158 zullen we de remuneratiebepalingen in de Bankwet, die soms verder gaan dan CRD IV, bestuderen. Voor de interpretatie maak ik gebruik van de CESB Guidelines en de Circulaires van de CBFA, ook al verwijzen deze niet-bindende aanbevelingen respectievelijk naar CRD III en het Reglement. De regels die reeds in CRD III en het Reglement stonden zijn letterlijk overgenomen in CRD IV en de Bankwet. Alvast voor wat betreft die regels zijn dus zij nog steeds relevant. De EBA draft RTS hebben wel uitdrukkelijk betrekking op CRD IV. Zij zijn geen hulpmiddel bij de interpretatie maar bindende regulering.
§3.
Bijzondere regels
3.1.
Pas toe of leg uit
111. “Pas toe of leg uit” (“comply or explain”) is een in het governance-contentieux ingeburgerd principe dat door de Wet Deugdelijk Bestuur wettelijk verankerd wordt. Indien een vennootschap bepaalde
155
Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II), Pb.L. 335 van 17 december 2009, 1-155. 156 Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG, Pb. L. van 27 juni 2013, afl. 176, 338 (hierna: CRD IV). 157 Wetsontwerp op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, Parl.St. Kamer 2013-14, [Doc 53], nr. 3406/001, 553-888 (hierna: Bankwet). 158 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, Parl.St. Kamer 20013-14, [Doc 53], nr. 3406/001, 3-284 (hierna: Memorie Bankwet).
41
delen van de door hen in de verklaring inzake deugdelijk bestuur aangeduide corporate governance code niet toepast, moet zij die delen uitdrukkelijk vermelden en een gefundeerde argumentering geven voor de afwijking. Voor de Belgische corporate governance code 2009 zal dit principe enkel van toepassing zijn op de “Bepalingen”, aangezien men van de “Principes” niet kan afwijken en de “Richtlijnen” zonder meer naast zich neer kunnen gelegd worden. Het “comply or explain”-principe is een flexibel instrument dat toelaat verschillende vennootschappen gedifferentieerd te behandelen.
3.2.
Proportionaliteitsbeginsel
112. Een veelgehoorde verzuchting van de financiële sector is de noodzaak aan een gedifferentieerde behandeling van de kredietinstellingen. Men kan niet alle financiële instellingen, ongeacht hun omvang en de aard van hun activiteiten, onderwerpen aan dezelfde regels. Een proportionele behandeling is vereist, zonder dat deze mag leiden tot een competitief voordeel voor bepaalde instellingen (leveling the playing field)159.
113. Flexibiliteit kan een middel zijn om deze proportionaliteit te waarborgen. Flexibele regels laten onder niet precies bepaalde omstandigheden een afwijking toe, waarbij elk geval apart onderzocht zal moeten worden door de toezichthouder. Regels met een “principle-based” karakter160 zullen vaak een zekere flexibiliteit vertonen, in tegenstelling tot de “rules-based” regels die de nadruk op formele naleving leggen161. Proportionaliteit kan echter ook bereikt worden door strikte kwalitatieve en kwantitatieve criteria.
114. Het proportionaliteitsbeginsel is zowel in de Europese als Belgische regelgeving terug te vinden. De CEBS-Guidelines werken het proportionaliteitsbeginsel verder uit aan de hand van vier principes. Zoals eerder vermeld hebben de CEBS-Richtlijnen betrekking op CRD III en niet op CRD IV. Aangezien de geformuleerde regels in beide Richtlijnen grotendeels gelijklopend zijn, ga ik ervan uit dat de CEBSrichtsnoeren ten minste voor wat betreft die regels nog van toepassing zijn.
115. Het eerste principe maakt duidelijk dat proportionaliteit een tweesnijdend zwaard is: ze kan voor de financiële instelling zowel de onderwerping aan strengere als minder strikte regels tot gevolg
159
K. VAN LANDEGHEM, “Regulering van het beloningsbeleid van financiële instellingen”, Bank Fin. 2011, 332. Te herkennen aan het gebruik van de woorden “in principe”, “waarschijnlijk”, “naar gelang het geval”, … 161 K. VAN LANDEGHEM, l.c., 332. 160
42
hebben162. Het tweede principe stelt dat van een drietal vereisten in de CRD III (rond de uitbetalingswijze van de beloning) niet kan worden afgeweken163. Ook van de nieuw ingevoerde bonus cap zal niet afgeweken kunnen worden. Ze is te specifiek en dwingend geformuleerd om enige deviatie mogelijk te maken. Volgens het derde principe kunnen een aantal regels geneutraliseerd worden164. “Neutralisatie” is de meest verregaande toepassing van het proportionaliteitsbeginsel en houdt in dat de regels in bepaalde gevallen niet moeten worden toegepast165. Deze neutralisatie kan niet automatisch geschieden en is onderhevig aan het “pas toe of leg uit”-principe. Volgens DEWULF is dit echter geen traditionele comply or explain, aangezien de instelling de voorafgaande goedkeuring van de toezichthouder zal nodig hebben166. De regels vatbaar voor neutralisatie worden opgesomd in de tweede bijlage van de CEBS-richtlijnen. Het gaat om een aantal regels over de uitbetaling en retentie van toegekende compensatie, en over het remuneratiecomité. Het vierde principe stelt dat de financiële instellingen het proportionaliteitsbeginsel moeten toepassen, en dat de toezichthouders erop moeten toezien dat deze toepassing conform de doelstellingen van de regulering gebeurt en de level
playing
field
respecteert167.
De
Guidelines
vermelden
daarnaast
nog
dat
het
proportionaliteitsbeginsel ook kan gebruikt worden om tussen de medewerkers van één instelling te differentiëren168.
116. Waar toepasselijk zal ik bij het inhoudelijk doorlopen van de regels aangeven wanneer het proportionaliteitsprincipe tot uitdrukking komt.
3.3.
Say on pay
117. De “say on pay” (een stem in de vergoeding) is een corporate governance-methode die door menig auteur wordt aangereikt om het remuneratieprobleem aan te pakken. Het is een concept waarbij de compensatiebeslissing niet louter aan de raad van bestuur wordt overgelaten, maar waarbij de aandeelhouders hun zegje kunnen doen. Een say on pay systeem kan twee vormen aannemen. Ten eerste kan het om een louter adviserende stem van de aandeelhouders gaan. De remuneratieplannen moeten enkel verplicht worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Ten
162
CEBS-Guidelines, nr. 19. CEBS-Guidelines, nr. 19. 164 CEBS-Guidelines, nr. 20. 165 K. VAN LANDEGHEM, l.c., 332. 166 H. DEWULF, l.c., 766. 167 CEBS-Guidelines, nrs. 21-22. 168 CEBS-Guidelines, p. 20-21. 163
43
twee kan het gaan om een vetorecht, waarbij de aandeelhouders compensatieplannen moeten goedkeuren vooraleer ze in werking kunnen treden.
118. Voorbeelden van dit systeem in binnen- en buitenland zijn legio. Over de wenselijkheid ervan is in de literatuur echter geen consensus. De discussie is echter voornamelijk vennootschapsrechtelijk van aard. Het gaat met name over de vraag of de algemene vergadering meer bestuurlijke macht moet krijgen, of dat men moet blijven vasthouden aan een strikte scheiding tussen eigendom en bestuur. Ik heb al vermeld dat deze scheiding en het bijkomende agency-probleem zich minder voordoet bij kleinere ondernemingen. Daar draagt de eigenaar ook het petje van leider van het bedrijf. Dit is enkel mogelijk op kleine schaal, als alle eigenaars over dezelfde informatie en belangen beschikken. Hoe meer informatieasymmetrie en belangenconflicten, hoe groter de kosten en hoe inefficiënter gezamenlijke beslissingsvoering wordt. Net daarom wordt in grote publieke ondernemingen de leiding van de onderneming gedelegeerd aan een autonoom bestuursorgaan, zoals de raad van bestuur. De raad van bestuur kan dan een CEO aanduiden die de effectieve leiding waarneemt. Deze persoon staat onder toezicht van de raad van bestuur en kan door hen worden afgezet. Het gevaar bestaat dat de say on pay dit kostbare evenwicht doorbreekt.
119. Ook de efficiëntie van het systeem wordt in vraag gesteld. In de V.S. is sinds 2003 bij wet een say on pay ingevoerd voor bepaalde optieplannen. Het effect was niet bepaald indrukwekkend te noemen. In de schaarse gevallen dat een optieplan daadwerkelijk werd afgekeurd, bleef de omvang van het nieuwe remuneratiepakket even hoog. Andere onderdelen (zoals de cash bonus) kregen gewoon meer gewicht. BAINBRIDGE stelt daarover het volgende: “Shareholders have neither the information nor the incentives necessary to make sound decisions on either operational or policy questions.”169 Indien er een groot aantal aandeelhouders met conflicterende belangen is, is het goedkoper en efficiënter om alle informatie te verzamelen in één centraal punt, dat de capaciteiten bezit om deze info te waarderen en daaruit de juiste beslissingen te nemen170.
120. BAINBRIDGE betoogt dat de onvolmaaktheden van board governance verbleken in vergelijking met de informatieasymmetrie en collectieve actieproblemen die de meeste aandeelhouders rationeel apathisch maken. Een rationele aandeelhouder zal zich slechts de moeite getroosten om een geïnformeerde beslissing te maken, indien de kosten (bv. inzicht in het dossier, het bekomen van de
169
S. BAINBRIDGE, “ Is 'Say on Pay' Justified?”, Regulation 2009, Vol. 32, Nr. 1, 46. Zijn ideale vorm van leidinggeving in een groot bedrijf bestaat trouwens uit het delegeren van de bestuursbevoegdheden naar een klein, discreet centraal agentschap i.p.v. één enkele CEO. 170 K. ARROW, The Limits of Organization, New York, W.W. Norton, 1974.
44
juiste info, scholing, …) hiervoor kleiner zijn dan de baten. Aangezien de meeste aandeelhouders slechts kleine belangen aanhouden in de onderneming zal dit meestal niet het geval zijn. De rationele aandeelhouder zal zich niet degelijk informeren, of zal zichzelf de moeite besparen actief mee het beslissingsproces te voeren. De gemiddelde aandeelhouder wordt inderdaad gekenmerkt door een eerder passief stemgedrag171. Verder ziet BAINBRIDGE dat enkel een bepaald type van (institutionele) aandeelhouders ijvert voor de invoering van een say on pay: de vakbonden en publieke pensioenfondsen voor werknemers. Deze hebben volgens hem echter andere belangen dan het loutere welzijn van de onderneming.
121. De voorstanders van say on pay weerleggen deze argumenten door te stellen dat de aandeelhouders niet de expertise en informatie moeten bezitten om zelf het compensatiepakket samen te stellen, maar louter hun goedkeuring dienen te geven172. Een wel erg eigenaardige redenering. Het enerzijds toegeven dat de aandeelhouders niet geschikt zijn om de remuneratie zelfs samen te stellen, maar anderzijds aangeven dat zij wel geschikt zijn om deze samenstelling te beoordelen, voelt wrang aan.
122. Naar mijn aanvoelen is de invoering van een say on pay geen adequate oplossing voor de remuneratieproblematiek. Indien overheden er toch over zouden denken deze in te voeren, is het aan te raden dit enkel te doen voor grote ondernemingen. De problematiek woedt daar namelijk het hevigst
en kleinere ondernemingen hebben andere,
meer specifieke
governance- en
compensatiebehoeften173.
171
C. VAN DER ELST, “Algemene vergadering van aandeelhouders: revitaliseerbaar?” in Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 988-989. 172 H. DE WULF e.a, o.c., 9-10. 173 N. GORDON, “'Say on Pay': Cautionary Notes on the UK Experience and the Case for Shareholder Opt-In”, Columbia Law and Economics Working Paper No. 336, augustus 2009, 36, beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=1262867.
45
Hoofdstuk 2: Toepassingsgebied
123. In dit hoofdstuk probeer ik een en ander te concretiseren. Ik beschrijf wat de wetgever onder “topmanagers” verstaat, en welke begrippen hij hanteert om het personeel toepassingsgebied van de remuneratieregulering af te bakenen. Vervolgens bekijk ik welke vennootschappen zich zullen moeten conformeren aan deze regels. Het materieel toepassingsgebied, namelijk de bezoldiging, komt pas in het volgend hoofdstuk aan bod.
§1.
“Topmanagers”
124. Juridisch heeft het begrip topkaderlid of –manager geen betekenis. Het wordt als verzamelbegrip gehanteerd om de belangrijkste leidinggevenden binnen een onderneming aan te duiden. In de reglementering zal dit begrip dan ook niet terugkomen. In de financiële en vennootschapsregulering wordt eerder een onderscheid gemaakt naargelang de specifieke functie die bepaalde medewerkers binnen een vennootschap uitoefenen. Het arbeidsrecht besteedt hier zelfs helemaal geen aandacht aan. Ze legt de nadruk op het verrichten van arbeid, niet op het uitoefenen van bevoegdheden174.
125. Het is voor vennootschappen echter essentieel om te weten op welke categorieën van medewerkers de regelgeving van toepassing zal zijn. Het is dan ook belangrijk om het personeel toepassingsgebied van de Bankwet en de Wet Deugdelijk Bestuur onder de loep te nemen. Ik bekijk eerst de laatste wet omdat haar toepassingsgebied volledig overlapt met dat van de Bankwet. Bovendien introduceert de Wet Deugdelijk Bestuur een aantal begrippen die ook in de Bankwet terugkomen.
1.1.
Wet Deugdelijk Bestuur
126. De Wet Deugdelijk Bestuur maakt een onderscheid tussen de niet-uitvoerende leden van de raad van bestuur, de uitvoerende bestuurders en de andere executives (leden van het directiecomité, andere leiders en dagelijkse bestuurders). Binnen de executives is er een verschil tussen de
174
W. VAN EECKHOUTTE, “Corporate governance en arbeidsovereenkomstenrecht”, TPR 2004, 857.
46
hoofdvertegenwoordiger en/of voorzitter van het directiecomité, en de andere managers. Let op, de wet zelf spreekt nergens van “executives”. Het is een verzamelbegrip dat ik hanteer voor de uitvoerende bestuurders, de leden van het directiecomité, de andere leiders en de dagelijkse bestuurders. Een aantal van deze begrippen vragen verdere duiding.
1.1.1. Uitvoerende bestuurder
127. Het gaat om het begrip dat reeds door de Auditcomitéwet175 ingevoerd werd in het Wetboek van vennootschappen. Een uitvoerend bestuurder is een lid van de raad van bestuur dat onder meer de functie als lid van het directiecomité (in de zin van artikel 524bis en ter W. Venn.) en dagelijks bestuurder (in de zin van artikel 525 W. Venn.) cumuleert176. De onduidelijkheid rond de woorden “onder meer” is in de rechtsleer177 en door de Raad van State178 meermaals aangekaart. Het creëert een derde categorie uitvoerende bestuurders, waarvan de hoedanigheid een groot vraagteken blijft. Volgens de Code is een niet-uitvoerende bestuurder “elk lid van de raad die geen uitvoerende taken vervult binnen de vennootschap”. Via een a contrario-redenering zouden we kunnen besluiten dat de derde categorie van uitvoerende bestuurders bestaat uit de leden van de raad die geen lid zijn van het directiecomité, noch als dagelijks bestuurder worden aangemerkt, maar wel executieve bevoegdheden hebben binnen de onderneming. De precieze invulling blijft echter voer voor speculatie.
1.1.2. Andere leiders
128. Uit artikel 96, §3, laatste lid W. Venn. volgt dat andere leiders179 “de leden zijn van elk comité waar de algemene leiding van de vennootschap wordt besproken en dat wordt georganiseerd buiten de regeling van artikel 524bis van het Wetboek van vennootschappen.” Het betreft hier meer bepaald de
175
Wet van 17 december 2008 inzonderheid tot oprichting van een auditcomité in de genoteerde vennootschappen en de financiële ondernemingen, BS 29 december 2008. 176 Art. 526quater, §2 W. Venn. 177 C. VAN DER ELST en I. DE POORTER, “Upgrading Corporate Governance: het Auditcomité in het Wetboek van Vennootschappen”, TRV, 2009/5, 405. 178 Zie Advies van de Raad van State nr. 45/576/AV bij het wetsontwerp tot versterking van het deugdelijk bestuur bij de genoteerde vennootschappen en de autonome overheidsbedrijven en tot wijziging van de regeling inzake het beroepsverbod in de bank- en financiële sector, Parl.St. Kamer 2009-10, [Doc 52], nr. 2336/001, 58. 179 De meest bekende definitie van “leiders” is terug te vinden in artikel 7 van het Koninklijk Besluit nr. 185 op de bankcontrole en het uitgifteregime voor titels en effecten: de zaakvoerders, beheerders en directeuren.
47
“uitvoerende comités die op bovenwettelijke wijze worden opgericht door menig genoteerde vennootschap die niet geopteerd heeft voor de organisatie met een directiecomité.”180 De leden van een directiecomité kunnen dus niet als “andere leiders” gekwalificeerd worden.
129. Daarnaast moet dit comité de “algemene leiding” bespreken. Een erg vaag begrip dat verder niet geconcretiseerd wordt en dat moet onderscheiden worden van het begrip “algemeen beleid” uit het Wetboek Vennootschappen, dat aan het bestuur toekomt181. De concretisering van het begrip algemene leiding kadert binnen de grotere discussie rond de afbakening van de bevoegdheden van de raad van bestuur en het management. De Code bepaalt hieromtrent dat het uitvoerend management de leiding van de vennootschap op zich moet nemen en van de raad van bestuur voldoende bewegingsruimte moet krijgen om een ondernemingsstrategie voor te stellen en te implementeren182. Dat de Wet een grijze zone laat tussen de bevoegdheden van de raad van bestuur en het management, lijkt mij niet meer dan logisch. Ondernemingen moeten voldoende flexibiliteit bezitten om hun vennootschapsstructuur naar eigen behoeften uit te bouwen.
1.1.3. Voorzitter van het directiecomité
130. Aan het hoofd van het directiecomité moet een voorzitter staan. Hij staat de raad van bestuur bij wanneer deze zich uitspreekt over de remuneratie van de andere leden van het directiecomité183. Zoals voor de andere leiders zal per vennootschap individueel bepaald moeten worden wie de voorzitter is184.
1.1.4. Hoofdvertegenwoordiger
131. Onder de uitvoerende bestuurders, de dagelijkse bestuurders en de andere leiders moet een “hoofdvertegenwoordiger” aangeduid worden. Hoewel de wet dit nergens expliciet voorschrijft, wijst
180
Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot versterking van het deugdelijk bestuur bij de genoteerde vennootschappen en de autonome overheidsbedrijven en tot wijziging van de regeling inzake het beroepsverbod in de bank- en financiële sector, Parl.St. Kamer 2009-10, [Doc 52], nr. 2336/001, 11 (hierna: Memorie Wet Deugdelijk Bestuur). 181 H. DE WULF e.a., o.c., 17-18. 182 Bepaling 6.4 en 6.5 van de Code. 183 Art. 526quater §7 W. Venn. 184 H. DE WULF e.a., o.c., 18.
48
alles in de richting van een daadwerkelijke verplichting. De hoofdvertegenwoordiger heeft namelijk een aantal wettelijk voorgeschreven taken en zijn compensatie moet bekendgemaakt worden185.
132. De voorbereidende werken laten er geen twijfel over bestaan dat dit enkel de CEO kan zijn: “Deze persoon is het gezicht van de onderneming en is de eindverantwoordelijke voor alle beslissingen van het directiecomité of het dagelijks bestuur. Zijn aanstelling en ontslag hebben vaak een symbolische betekenis met impact op de beurskoers.”186 De hoofdvertegenwoordiger kan zowel een natuurlijke als een rechtspersoon zijn. In het laatste geval zal een vaste vertegenwoordiger de opdrachten als hoofdvertegenwoordiger in naam en voor rekening van de rechtspersoon uitvoeren187. DEWULF e.a. wijzen erop dat de vergoeding die de vaste vertegenwoordiger hiervoor ontvangt, niet onder de remuneratieverplichtingen van de vennootschap valt. Hij zal deze vergoeding namelijk van de rechtspersoon-hoofdvertegenwoordiger ontvangen en niet van de vennootschap188.
133. De hoofdvertegenwoordiger dient deel te nemen aan het remuneratiecomité wanneer de compensatie van de andere uitvoerende bestuurders, dagelijkse bestuurders of andere leiders besproken wordt189. In het remuneratieverslag wordt de remuneratie van de hoofdvertegenwoordiger op individuele basis bekendgemaakt190.
1.2.
Bankwet
1.2.1. Algemeen
134. Artikel 67, tweede lid Bankwet191 bepaalt de “relevante medewerkers” waarop de remuneratieregels van toepassing zijn. Het gaat om de leden van de raad van bestuur, de hoge leiding, de personeelsleden van wie de “beroepsactiviteiten een significante invloed hebben op het risicoprofiel van de instelling” en de personen die “risiconemende functies of onafhankelijke controlefuncties uitoefenen”. De memorie van toelichting verduidelijkt het begrip hoge leiding: “de personen die een functie uitoefenen op een niveau net onder dat van het directiecomité.”192 185
H. DE WULF e.a., o.c., 18. Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 12. 187 H. DE WULF e.a., o.c., 19. 188 H. DE WULF e.a., o.c., 19. 189 Art. 526quater, §7 W. Venn. 190 Art. 96 §3, 6° W. Venn. 191 Art. 67, tweede lid Bankwet. 192 Memorie Bankwet, p. 246. 186
49
135. De vraag is in hoeverre dit artikel nog van belang is nu de EBA een gedetailleerde lijst van “relevante medewerkers” heeft opgesteld die de instellingen verplicht zullen moeten volgen.
1.2.2. EBA draft regulatory technical standards
136. Met artikel 94, lid 2 CRD IV gaf de Europese regelgever de EBA de opdracht om draft regulatory technical standards op te stellen die instellingen zullen moeten hanteren bij het bepalen van de “identified staff”. Dit zijn alle medewerkers die een materiële impact hebben op het risicoprofiel van de instelling. Deze draft RTS zullen later overgenomen worden door de Europese Commissie. Op 16 december 2013 publiceerde de EBA haar finale ontwerp193. In tegenstelling tot de Guidelines zal het hier (na overname door de Commissie) wel degelijk om regulering, en niet om loutere aanbevelingen, gaan. De draft RTS zijn als ontwerpregulering misschien nog niet juridisch bindend, maar zullen feitelijk wel al nageleefd moeten worden194.
137. Het ontwerp bevat een aantal kwantitatieve en kwalitatieve criteria. Ongeacht de bevoegdheid van de nationale toezichthouders om te bepalen wie een materiële impact heeft op het risicoprofiel van de instelling, moeten de medewerkers die voldoen aan één of meerdere van de kwantitatieve of kwalitatieve criteria beschouwd worden als material risk takers. Zij vallen dus steeds onder het toepassingsgebied van de remuneratieregels195.
138. Bij de bepaling van de relevante medewerkers speelt het proportionaliteitsbeginsel. De EBAregulering beperkt de discretionaire beslissingsruimte van de instelling echter aanzienlijk. Belangrijke elementen bij die beoordeling zijn onder meer de anciënniteit van de medewerker, de omvang van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid, zijn impact op het beleid en het zakenmodel van de bedrijfstak waar hij werkzaam is196.
193
“EBA final draft regulatory technical standards on criteria to identify categories of staff whose professional activities have a material impact on an institution’s risk profile under Article 94(2) of Directive 2013/36/EU”, 16 december 2013, beschikbaar op www.eba.europa.eu (hierna: Draft RTS Identified Staff). 194 De NBB en andere nationale toezichthouders zullen dit ontwerp namelijk gebruiken bij hun prudentieel toezicht. 195 Art. 2 Draft RTS Identified Staff. 196 CEBS-Guidelines, nr. 16.
50
I.
Kwalitatieve criteria
139. Medewerkers die voldoen aan een van de kwalitatieve criteria zullen volgens de EBA altijd een materiële impact op het risicoprofiel hebben. In de CEBS-Guidelines stond ook al een lijstje medewerkers197, maar het grote verschil is dat de EBA-regels veel specifieker zijn.
140. Het gaat tenminste om de volgende personen:
-
De uitvoerende198 en niet-uitvoerende199 leden van de raad van bestuur;
-
Het senior management200. Dit zijn met name het dagelijks bestuur, het directiecomité en de medewerkers met gelijkaardige functies. De laatste categorie van medewerkers wordt onder de Wet Deugdelijk Bestuur als “andere leiders” gedefinieerd201;
-
De hoofden van de material bussiness units202
203
en degenen die binnen de business unit
verantwoordelijk zijn voor het risicomanagement204; -
De verantwoordelijken voor de compliance-, risk management- en interne auditafdelingen205;
-
Alle medewerkers met managementbevoegdheden binnen bovengenoemde afdelingen en business units, die rechtstreeks rapporteren aan de hoofden hiervan206;
-
De hoofden van het juridische departement, de human resources- en finance-afdelingen, en de verantwoordelijken voor het remuneratiebeleid207;
-
De medewerkers die beslissingen nemen die blootstaan aan bepaalde krediet- en marktrisico’s208. De transacties die deze beslissingen tot gevolg hebben moeten wel bepaalde risicodrempels overschrijden. Ze moeten met name een bepaald aandeel (0,5%) van het Common Equity Tier 1kapitaal vertegenwoordigen;
-
De
medewerkers
verantwoordelijk
voor
het
management
van
bepaalde
andere
risicocategorieën209; 197
CEBS Guidelines, nr. 16. Art. 3, 1 Draft RTS Identified Staff. 199 Art. 3, 2 Draft RTS Identified Staff. 200 Art. 3, 3 Draft RTS Identified Staff. 201 H. DEWULF, l.c., 762. 202 Art. 3, 6 Draft RTS Identified Staff. 203 Een “business unit” wordt ook wel een divisie, afdeling of productiegroep genoemd. Het is een onderdeel van een onderneming gegroepeerd rond een bepaalde activiteit. Een material business unit is een divisie die ten minste 2% van het interne kapitaal vertegenwoordigd. 204 Art. 3, 5 Draft RTS Identified Staff. 205 Art. 3, 4 Draft RTS Identified Staff. 206 Art. 3, 7-8 Draft RTS Identified Staff. 207 Art. 3, 9 Draft RTS Identified Staff. 208 Art. 3, 11-13 Draft RTS Identified Staff. 209 Art. 3, 10 Draft RTS Identified Staff. Verwijst naar art. 79-87 voor de relevante risicocategorieën. 198
51
-
De medewerkers die zelf of als deel van een comité het gezag hebben om de introductie van nieuwe producten toe te staan of te blokkeren210;
-
Alle medewerkers die leidinggevende verantwoordelijkheid hebben over een van de in de lijst vermelde personen211.
141. In deze bepalingen kan men duidelijk de nieuwe filosofie in compensatieregulering zien: niet enkel de bestuurders en de CEO van de onderneming, maar ook de traders, de chief risk officer en andere belangrijke compliance-figuren worden onder de regelgeving gebracht212.
II.
Kwantitatieve criteria
142. De Europese regelgever gaat ervan uit dat personeelsleden die enorm veel geld verdienen automatisch een materiële impact op het risicoprofiel van de instelling (kunnen) hebben. De bezoldiging hangt namelijk samen met de verantwoordelijkheid, competentie en prestaties van de medewerker. Om die reden heeft de EBA 3 kwalitatieve criteria of remuneratiedrempels uitgewerkt213.
143. Ten eerste gaat het om elke medewerker die in het voorgaande jaar 500.000 euro of meer verdiend heeft. Ten tweede vallen ook de 0,3% best verdienende medewerkers van de instelling eronder. Ten derde gaat het om elk personeelslid dat in het voorgaande jaar een totale vergoeding heeft ontvangen die ten minste even groot is als de laagste bezoldiging van de personen die onder de kwalitatieve criteria vallen (met uitzondering van de niet-uitvoerende bestuurders en een aantal andere medewerkers)214.
144. Een uitzondering kan gemaakt worden voor de personen waarvan de instelling aantoont dat ze geen materiële impact hebben op haar risicoprofiel, omdat ze voldoen aan de volgende voorwaarden:
-
De medewerker of categorie van medewerkers voert enkel professionele activiteiten uit en maakt deel uit van een niet-materiële business unit (geen vertegenwoordiging van ten minste 2% van het interne kapitaal);
210
Art. 3, 14 Draft RTS Identified Staff. Art. 3, 15 Draft RTS Identified Staff. 212 H. DEWULF, l.c., 762. 213 Art. 4, 1, a-c Draft RTS Identified Staff. 214 Vallen er niet onder: de personen uit art. 3, 2,4,7,9,10 en 15 Draft RTS Identified Staff. 211
52
-
De professionele activiteiten hebben geen materiële impact op het risicoprofiel van de instelling215.
145. De tweede voorwaarde is erg vaag. Hier kan het proportionaliteitsbeginsel dus nog spelen. De Draft RTS bepalen dat de beoordeling van deze voorwaarde op objectieve basis moet gebeuren. Zij moet onder meer de relevante risico- en prestatie-indicatoren uit artikel 74 CRD IV in rekening brengen, en het verschil aantonen tussen de vrijgestelde personen en de medewerkers die wel onder “Identified Staff” (relevante medewerkers) vallen216.
146. De instelling moet de bevoegde toezichthouder in kennis brengen van haar beslissing en haar motivering217. Indien het gaat om de vrijstelling van een medewerker die minstens 750.000 euro verdient, moet de bevoegde toezichthouder eerst goedkeuring geven218. Voor personen die jaarlijks minstens 1.000.000 euro verdienen kan deze goedkeuring slechts in uitzonderlijke omstandigheden gebeuren. De nationale toezichthouder zal de EBA moeten informeren van deze beslissing219.
1.2.3. Uitzonderlijke overheidssteun
147. Voor kredietinstellingen die uitzonderlijke overheidssteun genieten gelden een aantal specifieke regelen. Bovendien is het personeel toepassingsgebied iets beperkter. Zij zijn beperkt tot de wat de voorbereidende werken “de leiders” noemen220. Het gaat met name over de bestuurders, de leden van het directiecomité en, bij ontstentenis van een directiecomité, de effectieve leiders221
222
. Bij het
bespreken van de regels zal ik het over “de leiders” hebben.
215
Art. 4, 2 Draft RTS Identified Staff. Art. 4, 3 Draft RTS Identified Staff. 217 Art. 4, 4 Draft RTS Identified Staff. 218 Art. 4, 5, eerste lid Draft RTS Identified Staff. 219 Art. 4, 5, derde lid Draft RTS Identified Staff. 220 Memorie Bankwet, p. 256. 221 Art. 15, tweede lid, bijlage II Bankwet. 222 Wat de ‘effectieve leiding’ van een onderneming is wordt nergens wettelijk gedefinieerd. DEWULF verwijst naar een oude circulaire van de CBFA: Circulaire PPB–2006-13- CPB-CPA van 13 november 2006, pagina 3-4. Hieruit kan men opmaken dat het om personen gaat die op het hoogste niveau deelnemen aan de besluitvorming over de ontwikkeling van de activiteiten van de instelling. Daarnaast gaat het om personen net onder het niveau van het directiecomité, met een rechtstreekse en doorslaggevende invloed op de beslissingen over de ontwikkeling van alle of bepaalde activiteiten van de instelling (wat in de memorie van toelichting van de Bankwet als “hoge leiding” wordt gezien). Personen met een loutere controlefunctie (ook als is dit op het hoogste niveau) vallen hier niet onder (bv. compliance officer, auditeur-generaal, risk manager, aangewezen actuaris). 216
53
1.3.
Besluit
148. Het personeel toepassingsgebied van beide wetten overlapt grotendeels. De Bankwet viseert echter een uitgebreider aantal medewerkers. Bovendien bakent ze haar toepassingsgebied niet enkel af op basis van vennootschapsfuncties, maar ook op basis van een aantal remuneratiedrempels. Deze drempels brengen de medewerkers ongeacht hun bevoegdheden onder de regulering. Beursgenoteerde financiële instellingen (die onder allebei de wetten vallen) moeten de twee dus goed uit elkaar houden. De geviseerde medewerkers uit de Wet Deugdelijk Bestuur zullen steeds onder de compensatieregels uit de Bankwet vallen. Omgekeerd is dit echter niet steeds het geval.
§2.
Geviseerde vennootschappen
149. De Wet Deugdelijk Bestuur richt zich op vennootschappen waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt223. Er bestaat enige controverse rond het toepassingsgebied van de verplichting tot opname van een verklaring inzake deugdelijk bestuur in het jaarverslag. Deze behandel ik verder.
150. CRD IV verwijst naar het beloningsbeleid van de “instellingen”. Dit zijn de kredietinstellingen en beleggingsondernemingen. De Bankwet is echter enkel van toepassing op kredietinstellingen. Een kredietinstelling is “een Belgische of buitenlandse onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het van het publiek in ontvangst nemen van gelddeposito’s of van andere terugbetaalbare gelden en het
verlenen
van
kredieten
voor
eigen
rekening.”
Beleggingsondernemingen
en
vereffeningsinstellingen zullen dus nog steeds onderworpen zijn aan het Reglement, dat deze instellingen wel onder zijn toepassingsgebied laat vallen. Zij zullen nog niet moeten voldoen aan de nieuwste vereisten uit CDR IV224. Een groot deel van de regels is wel hetzelfde gebleven.
223 224
Zie onder meer: Art. 96 §2 en §3 W. Venn.; art. 526quater §1 W. Venn; Art. 554 W. Venn. Art. 2 Reglement.
54
Hoofdstuk 3: Topmanagement remuneratie
§1.
Totstandkoming
1.1.
Contractuele kader: de managementovereenkomst
1.1.1. Verbintenisrechtelijke kwalificatie
151. Over de precieze definitie en de constitutieve elementen van de managementovereenkomst is in de rechtsleer voldoende gediscussieerd. In wezen betreft het een overeenkomst waarbij een persoon of onderneming (managementvennootschap) tegen vergoeding geheel of gedeeltelijk de operationele leiding van een (andere) onderneming op zich neemt225. Er moet dus een zekere mate van beslissingsbevoegdheid worden overgedragen. Dit onderscheidt de managementovereenkomst van bijvoorbeeld de consultancyovereenkomst, die louter adviesverstrekking omvat226. Deze definitie is waarschijnlijk iets te eng, aangezien managers niet enkel met de operationele leiding worden opgezadeld. Zij bepalen in grote mate het beleid van de onderneming, waardoor ze ook bestuurlijke opdrachten hebben.
152. De managementovereenkomst is juridisch moeilijk te kwalificeren en een wettelijke grondslag ontbreekt. Sommige rechtsleer zien er een lastgevingscontract in227
228
. Het twistpunt bij deze
kwalificatie is dat een lasthebber enkel rechtshandelingen in naam en voor rekening van de lastgever stelt, terwijl een manager vaak ook materiële handelingen stelt229. Volgens de meerderheidsopvatting gaat het dan ook om aanneming230 231. De vraag is wat de voornaamste taak van de manager is: stelt hij vooral materiële- of rechtshandelingen? Indien de materiële handelingen bijzaak zijn aan de
225
C. GRENSON (ed.), B. GILLIS, F. JENNÉ, P. MULLIEZ, V. PEDE, V. PERTRY, K. SPAGNOLI en M. WAUTERS, De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 4. 226 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS, H. COUSY EN S. STIJNS (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 21. 227 Art. 1984-2010 BW. 228 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d’actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 224. 229 Vele interne strategische beslissingen zijn helemaal geen rechtshandelingen. 230 S. VAN CROMBRUGGE, Ondernemingscoöperatie. De nationale en internationale aspecten van samenwerkingsovereenkomsten, Deurne, Kluwer, 1985, 123-124. 231 Art. 1787-1799 BW.
55
rechtshandelingen gaat het om lastgeving, in het andere geval gaat het om aanneming232. We bekijken de gevolgen van een verschillende kwalificatie met betrekking tot de bezoldiging.
153. Een eerste verschil tussen beiden is dat lastgeving in principe onbezoldigd is233. Dit kan echter bedongen worden en aangezien dit bij managers steeds zal gebeuren, is dit verschil praktisch van geen belang. Een tweede onderscheid is dat, in tegenstelling tot de lastgevingsvergoeding, de bezoldiging van de aannemer in principe niet gematigd kan worden door de rechter234. In de rechtsleer wordt al meer dan een eeuw flink kritiek gegeven op deze opvatting, die bovendien nergens in de wet vermeld staat235. De critici werpen op dat lastgeving al lang geen vriendendienst meer is en de rechter hier niets over te zeggen heeft. Dit tweede verschil heeft - ten minste wat de managementvergoeding betreft nauwelijks praktische relevantie, aangezien men in de rechtspraak geen voorbeelden zal terugvinden van gematigde managementvergoedingen. Ook hier lijdt een verschillende kwalificatie dus tot hetzelfde resultaat.
154. Ook met betrekking tot de beëindiging van de overeenkomst zijn er verschillen. Bij lastgeving kunnen beiden eenzijdig beëindigen, mits in voorkomend geval schadeloosstelling236. Bij aanneming kan enkel de opdrachtgever eenzijdig beëindigen, maar zal hij de aannemer steeds schadeloos moeten stellen237. De partijen beschikken bij aanneming echter de contractuele vrijheid het eenzijdig beëindigingsrecht van de opdrachtgever te beperken, uit te sluiten of aan beide partijen toe te kennen. Voor beiden geldt dat tegenover de opzegging van overeenkomsten van onbepaalde duur een redelijke opzeggingstermijn moet staan. De partijen zijn in principe volledig vrij om in de overeenkomst zelf een opzeggingsvergoeding te bepalen.
1.1.2. Sociaalrechtelijke kwalificatie
155. Een manager kan – in tegenstelling tot een bestuurslid - gebonden zijn door een arbeidsovereenkomst.
Deze
sociaalrechtelijke
kwalificatie
van
de
manager
in
een
232
Een opdrachtgever kan zijn aannemer ook vragen bepaalde contracten aan te gaan in zijn naam, zolang dit een accessorium is aan de huur van werk. 233 Art. 1986 BW. 234 Cass. 6 maart 1980, RCJB, 1982, 534; Cass. 28 november 1889, Pas., 1890, I, 27 en Cass 14 oktober 2002, NJW 2002, 462. 235 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.) Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 27. 236 Art. 2003 en 2007 BW. 237 Art. 1794 BW.
56
vennootschapsrechtelijke keurslijf dwingen gaat niet zonder slag of stoot. Dit is het gevolg van de verschillende doelstellingen en uitgangspunten van het vennootschapsrecht enerzijds, en het arbeidsen socialezekerheidsrecht anderzijds. Het vennootschapsrecht focust voornamelijk op de goede werking van de rechtspersoon, terwijl in het arbeids- en socialezekerheidsrecht de rechtsverhouding tussen de werknemer en werkgever, en de daarbij horende beschermde positie van de werknemer, voorop staan238. Ten tweede wordt de sociaalrechtelijke positie van een persoon bepaald aan de hand van het feit of hij al dan niet gebonden is door een arbeidsovereenkomst- namelijk het tegen een loon, arbeid verrichten, onder het gezag van een werkgever239. Het vennootschapsrecht legt de klemtoon echter niet op het verrichten van arbeid, maar op het uitoefenen van bepaalde bevoegdheden. Bovendien kent het vennootschapsrecht geen inkomensvereiste: de bestuurders en bedrijfsleiders kunnen hun opdracht bezoldigd of onbezoldigd uitoefenen. Ten slotte maakt het vennootschapsrecht geen gewag van het begrip “gezag”, maar eerder van elementen als toezicht en verantwoording240.
156. De manager is pas gebonden door een arbeidsovereenkomst indien aan een aantal voorwaarden voldaan zijn. Ten eerste moet er sprake te zijn van een contractuele band tussen hem en de vennootschap. Ten tweede dient hij zijn arbeid ter beschikking te stellen van de vennootschap, tegen de betaling van een loon. Het feit dat deze arbeid gedeeltelijk of uitsluitend bestaat uit vertegenwoordigingshandelingen, verhindert haar kwalificatie als arbeid niet241. Ten derde moet er sprake zijn van een gezagsverhouding.
157. Zonder de aanwezigheid van een gezagsrelatie is de manager een zelfstandige, verbonden met de vennootschap door een aannemings- of lastgevingsovereenkomst. Het gezag kan uitgeoefend worden door een orgaan, een aangestelde van de vennootschap of een bestuurder242. Of de manager al dan niet een werknemer is van de vennootschap is dus een feitelijke aangelegenheid. Het is perfect mogelijk dat de CEO van een beursgenoteerd bedrijf gebonden is door een arbeidsovereenkomst, hoewel dit voor de meeste topmanagers niet het geval is. Er bestaan zelfs vakbonden die specifiek opgericht zijn om de belangen van kaderleden en hogere bedienden te verdedigen243.
238
W. VAN EECKHOUTTE, “Corporate governance en arbeidsovereenkomstenrecht”, TPR 2004, 855. Art. 2 en 3 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978 (hierna: Arbeidsovereenkomstenwet). 240 W. VAN EECKHOUTTE, “Corporate governance en arbeidsovereenkomstenrecht”, TPR 2004, 857. 241 Ibid., 860. 242 Ibid., 866. 243 NCK, LBC-NVK, BBTK. 239
57
158. Er wordt algemeen van uitgegaan dat deze vlieger voor bestuurders niet opgaat244. Vooral de ad nutum afzetbaarheid van de bestuurders blijkt het grootste struikelblok245. Bovendien bestaat zijn taak louter uit vertegenwoordiging246 – wat een grote mate aan zelfstandigheid vereist – en bevat het socialezekerheidsrecht voor zelfstandigen enkele bepalingen die specifiek betrekking hebben op de bestuurders247.
1.2.
Remuneratiebeleid
1.2.1. Algemene beginselen
159. De Wet Deugdelijk Bestuur beveelt in principe enkel de openbaarmaking van het remuneratiebeleid, en aan welke vereisten deze rapportering moet voldoen. Ze bevat geen algemene beginselen voor het uittekenen van een remuneratiebeleid. De Corporate Governance Code bevat die wel. Principe 7 stelt dat de vennootschap de bestuurders en leden van het uitvoerend management op een billijke en verantwoorde wijze moet vergoeden. Ten eerste moet de remuneratie voldoende zijn “voor het aantrekken, behouden en motiveren van bestuurders en leden van het uitvoerend management”248. Ten tweede is de hoogte van de vergoeding van niet-uitvoerende bestuurders afhankelijk van de specifieke functie van de bestuurder en de daaruit voortvloeiende verantwoordelijkheden en tijdsbesteding: gewoon bestuurder, voorzitter van de raad van bestuur of voorzitter of lid van een comité249. Ten derde moet het niveau en de structuur van de remuneratie van het uitvoerend management zodanig opgebouwd zijn dat gekwalificeerde en deskundige professionals aangetrokken, behouden en gemotiveerd kunnen worden. Hierbij moet rekening gehouden worden met de aard en de draagwijdte van hun individuele verantwoordelijkheden250.
160. Ook de Bankwet tekent de algemene krijtlijnen uit waarbinnen het beloningsbeleid van kredietinstellingen moet plaatsvinden. De focus op de lange termijn en het vermijden van 244
Twee nuanceringen: een dagelijks bestuurder kan wel een werknemer zijn en het statuut van bestuurder en werknemer kunnen gecumuleerd worden. 245 Artikel 32 (voorziet in de wijzen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt) en 82 (schrijft een verplichte opzeggingstermijn of –vergoeding voor) Arbeidsovereenkomstenwet verzetten zich tegen de ad nutum herroepping. W. VAN EECKHOUTTE, “Corporate governance en arbeidsovereenkomstenrecht”, TPR 2004, 861-862. 246 W. VAN EECKHOUTTE, “Corporate governance en arbeidsovereenkomstenrecht”, TPR 2004, 860. 247 Art. 3 §1, eerste en vierde lid KB nr. 38 van 27 juli 197 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, BS 29 juli 1967 (sociaal statuut zelfstandigen); W. VAN EECKHOUTTE, “Corporate governance en arbeidsovereenkomstenrecht”, TPR 2004, 863. 248 Bepaling 7.1 van de Code. 249 Bepaling 7.6 van de Code. 250 Bepaling 7.9 van de Code.
58
belangenconflicten (die aanleiding geven tot het nemen van excessieve risico’s) zijn de herkenbare doelstellingen die voorgeschreven worden in deze nogal vaag geformuleerde artikels. De regelgeving omtrent het beloningsbeleid moet de financiële stabiliteit van de kredietinstellingen waarborgen. De instellingen dienen over een remuneratiepolitiek te beschikken die de belangen van de medewerkers doet samenvallen met de belangen van de onderneming, en die de solvabiliteit en liquiditeit van de financiële instelling waarborgt251.
161. Ten eerste is er de algemene vereiste dat iedere kredietinstelling een beloningsbeleid moet hebben dat “een gezond en doeltreffend risicobeheer garandeert en dat voorkomt dat de mate waarin er risico’s worden genomen, het door de instelling vastgestelde tolerantieniveau te boven gaat”252.
162. Artikel 67, eerste lid bepaalt vervolgens: “Het beloningsbeleid dat conform artikel 56, § 5 wordt vastgelegd,
strookt
met
de
bedrijfsstrategie,
de
doelstellingen,
de
waarden
en
de
langetermijnbelangen van de instelling, en omvat maatregelen om belangenconflicten te vermijden. Bij de opstelling en de toepassing van hun beloningsbeleid nemen de instellingen de beginselen van Bijlage II in acht op een wijze en in een mate die aansluit bij de omvang en de interne organisatie van de instelling en bij de aard, reikwijdte en complexiteit van haar werkzaamheden.”253
163. Deze
vage
algemene
bepalingen
zijn
geen
directe
geboden
of
verboden,
maar
vergunningsvoorwaarden die de NBB een juridische basis geven om tussen te komen, gebruikmakend van de maatregelen die ze als prudentieel toezichthouder tot haar beschikking heeft254. Deze maatregelen variëren van een aanmaning tot de intrekking van de vergunning255.
164. Vooral artikel 67 is een duidelijke uitdrukking van het proportionaliteitsprincipe: zowel bij de opstelling als de toepassing van hun beloningsbeleid houden de instellingen rekening met hun omvang en interne organisatie, en met de aard, reikwijdte en complexiteit van hun activiteiten. Enerzijds kunnen sommige kredietinstellingen een flexibelere behandeling eisen van de toezichthouder, anderzijds kunnen systeemrelevante instellingen strengere vereisten opgelegd krijgen256.
251
CEBS-Guidelines, nrs. 65-66. Art. 21 §1, 6° Bankwet. 253 Art. 67, eerste lid Bankwet. 254 H. DEWULF, l.c., 764. 255 Art. 236 Bankwet. 256 H. DEWULF, l.c., 766. 252
59
165. De omvang van een kredietinstelling is afhankelijk van de waarden van haar activa, de blootstelling aan risico’s, de grootte van haar kapitaal en het aantal medewerkers en bijkantoren257. Wat betreft de interne organisatie moet men onder meer kijken naar de juridische structuur en het doel van de instelling, of ze beursgenoteerd is en de wijze waarop ze haar kapitaal meet258.
166. De aard, reikwijdte en complexiteit van de activiteiten wordt gemeten aan de hand van:
-
het risicoprofiel van de activiteiten;
-
de soort instelling;
-
het risicoprofiel van de cliënten;
-
de hoeveelheid van reguleringen op verschillende niveaus dat van toepassing is op de activiteiten;
-
de aard, stabiliteit, meetbaarheid en voorspelbaarheid van de risico’s die inherent verbonden zijn met de activiteiten;
-
de complexiteit van de producten die zij aanbiedt259.
Ook andere factoren kunnen een rol spelen. Elke instelling dient dus individueel en in concreto beoordeeld te worden260.
1.2.2. Opstelling, aanneming en tenuitvoerlegging I.
Raad van Bestuur
167. De Bankwet bevat, in tegenstelling tot de Wet Deugdelijk Bestuur, een aantal bepalingen die rechtstreeks tot de raad van bestuur gericht zijn. De raad van bestuur moet de algemene beginselen van het beloningsbeleid vastleggen, deze regelmatig beoordelen, de wijzigingen eraan goedkeuren en de tenuitvoerlegging ervan controleren. De beoordeling gebeurt minstens eenmaal per jaar261. Zij kan een beroep doen op de onafhankelijke controlefuncties, in voorkomend geval via het
257
K. VAN LANDEGHEM, l.c., 336. CEBS-Guidelines, p. 20. 259 CEBS-Guidelines, nr. 25. 260 K. VAN LANDEGHEM, l.c., 336. 261 Art. 56 §5 Bankwet. 258
60
remuneratiecomité262. Bij het ontwikkelen van dit beleid moet het bestuur rekening houden met de aanbevelingen van onder meer de compliance officer, de risk manager en de HR manager263.
II.
Remuneratiecomité
168. Zowel de Wet Deugdelijk Bestuur als de Bankwet eisen in bepaalde gevallen de inrichting van een remuneratiecomité. Ten eerst dienen de vennootschappen waarvan de aandelen genoteerd zijn op een gereglementeerde markt in de schoot van de raad van bestuur een remuneratiecomité op te richten. Hiermee krijgen de bepalingen van Aanbeveling 2005/162/EG264 en de Code die de inrichting van dit comité voorschreven, een wettelijke tegenhanger. De wet bevat echter een gedeeltelijke265 en volledige vrijstelling266. De vennootschappen die gebruik maken van deze vrijstellingen zullen in de verklaring inzake deugdelijk bestuur wel moeten melden dat zij bepaling 5.4 van de Code niet naleven267. De vraag is of zij deze afwijking ook moeten argumenteren. Louter vermelden dat de wet hen geen verplichting oplegt lijkt onvoldoende, aangezien de Code tal van aanbevelingen bevat die geen wettelijke basis hebben.
169. De volledige vrijstelling heeft onder meer betrekking op de BEVEK (openbare instelling voor collectieve belegging met een veranderlijk aantal rechten van deelneming). De gedeeltelijke vrijstelling geldt voor vennootschappen die op geconsolideerde basis aan minstens twee van de volgende drie criteria voldoen:
-
Gedurende het betrokken boekjaar gemiddeld minder dan 250 personen tewerkstellen.
-
Een balanstotaal van minder dan of gelijk aan 43.000.000 euro hebben.
262
Memorie Bankwet, p. 63. CEBS-Guidelines, nr. 44. 264 Aanbeveling 2005/162/EG wat betreft de regeling voor de beloning van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen, PB L 120 van 15 mei 2009, 29. 265 Art. 526quater §4 W. Venn. 266 Art. 526quater §8 W. Venn.: “De volgende vennootschappen zijn vrijgesteld van de verplichting tot instelling van een remuneratiecomité als bedoeld in de paragrafen 1 tot 7 : a) elke vennootschap die een openbare instelling voor collectieve belegging met een veranderlijk aantal rechten van deelneming is als omschreven in artikel 10 van de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles; b) elke vennootschap waarvan de enige zakelijke activiteit bestaat in het uitgeven van door activa gedekte waardepapieren, zoals gedefinieerd in artikel 2, lid 5, van Verordening (EG) nr. 809/2004 van de Europese Commissie; in dat geval zet de vennootschap aan het publiek uiteen waarom zij het niet dienstig acht hetzij een remuneratiecomité in te stellen, hetzij de raad van bestuur te belasten met de uitvoering van de taken van een remuneratiecomité.” 267 H. DE WULF e.a., o.c., 50. 263
61
-
Een jaarlijks netto-omzet van minder dan of gelijk aan 50.000.000 euro draaien.
170. Zij zijn niet verplicht om een remuneratiecomité op te richten binnen hun raad van bestuur. De aan het remuneratiecomité toegewezen taken moeten echter worden uitgevoerd door de raad van bestuur als geheel, op voorwaarde dat daar ten minste één onafhankelijke bestuurder in zetelt. Indien de voorzitter van de raad van bestuur een uitvoerend lid is, mag hij het voorzitterschap niet waarnemen als de raad optreedt in de hoedanigheid van remuneratiecomité.
171. Ten tweede moeten ook significante kredietinstellingen een remuneratiecomité oprichten268. Een kredietinstelling wordt door de wet als “significant” gezien indien ze systeemrelevant is of een balanstotaal van meer dan 3 miljard euro heeft269. Kredietinstellingen die hier niet aan voldoen moeten dus geen remuneratiecomité oprichten270. Indien er met toepassing van de uitzondering geen remuneratiecomité wordt opgericht, moeten haar taken worden uitgevoerd door het wettelijk bestuursorgaan in zijn geheel. Indien de voorzitter van de raad van bestuur een uitvoerend lid is, mag hij dit voorzitterschap niet waarnemen als de raad van bestuur optreedt in de hoedanigheid van remuneratiecomité271.
172. De NBB kan in voorkomend geval een bijkomende afwijking toestaan indien de instelling een dochter of kleindochter is van een financiële holding, waarvoor reeds een naar Belgisch recht geldig opgericht remuneratiecomité werd ingesteld dat verantwoordelijk is voor de hele groep272.
173. Een systeemrelevante instelling is een instelling “waarvan het in gebreke blijven een grote invloed zou hebben op respectievelijk België, de markt en de economie van een of meer lidstaten, en op de wereldwijde financiële markt”273. Het is een instelling waarvan het faillissement desastreuze gevolgen zou hebben voor de reële economie. Deze redenering geldt zowel voor de gevolgen voor één lidstaat als voor de globale financiële stabiliteit274. Het is aan de nationale toezichthouder om te bepalen welke instellingen nationaal systeemrelevant zijn. Voor België kan men kijken naar de lijst van 15 instellingen
268
Art. 27, eerste lid, 3° Bankwet. Art. 3, 30° Bankwet. De NBB kan beslissen dat een kredietinstelling met een balanstotaal van meer dan 3 miljard euro die niet systeemrelevant is, als niet-significante kredietinstelling wordt aangemerkt, wegens haar omvang, haar interne organisatie en de aard, de omvang, de complexiteit en het grensoverschrijdende karakter van haar werkzaamheden. 270 Art. 33, §1 Bankwet. 271 Art. 34 Bankwet. 272 Art. 33 §2 Bankwet. 273 Art.3, 29° juncto art. 12, bijlage IV Bankwet. 274 Memorie Bankwet, p. 269. 269
62
van het CSRSFI275, dat het prudentiële toezicht uitoefende op de systeemrelevante financiële instellingen276. Wat betreft de globaal systeemrelevante instellingen kan men afgaan op de lijst die in november 2011 werd opgesteld door de Financial Stability Board. Deze lijst telt 29 mondiaal systeemrelevante instellingen, waaronder 14 Europese instellingen.
174. Een beursgenoteerde kredietinstelling zal dus eerder door de Wet Deugdelijk Bestuur dan door de Bankwet verplicht worden om een remuneratiecomité op te richten. De eerste wet bepaalt bijvoorbeeld een kwantitatieve drempel van 43 miljoen euro, terwijl de tweede de grens op 3 miljard euro legt.
i.
Samenstelling
175. Onder de Wet Deugdelijk Bestuur kan het remuneratiecomité slechts bestaan uit niet-uitvoerende bestuurders en wordt het voorgezeten door de voorzitter van de raad van bestuur, zolang deze zelf geen uitvoerend bestuurder is. De meerderheid moet bovendien samengesteld zijn uit onafhankelijke bestuurders277. Het moet over voldoende deskundigheid beschikken om het remuneratiebeleid van de vennootschap te kunnen beoordelen278. De memorie van toelichting verduidelijkt wat onder “deskundigheid” verstaan moet worden: “minstens één lid in het bezit is van een diploma van hogere studies en over minstens drie jaar ervaring inzake personeelsmanagement of in het domein van verloning van bestuurders en directieleden van ondernemingen beschikt”. Deze verplichting is volgens sommigen een loutere administratieve last, nu vennootschappen in hun personeelsbestand een dergelijke persoon moeten gaan zoeken of er één moeten aannemen van buitenaf, zonder dat hun meerwaarde in een remuneratiecomité wetenschappelijk bewezen is279.
176. De hoofdvertegenwoordiger van de uitvoerende bestuurders, de voorzitter van het directiecomité, de hoofdvertegenwoordiger van de andere leiders of de hoofdvertegenwoordiger van de personen belast met het dagelijks bestuur neemt met raadgevende stem deel aan de vergaderingen van het
275
Comité voor systeemrisico's en systeemrelevante financiële instellingen. Opgericht bij wet van 2 juli 2010 tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en van de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, en houdende diverse bepalingen, BS 28 september 2010. Dit comité is ondertussen afgeschaft en haar toezicht is vervangen door de NBB. 277 Art. 526ter W. Venn. 278 Art. 526quater §2 in fine W. Venn. 279 H. DE WULF e.a., o.c., 45. Zij verwijzen naar: S. ESPENLAUB, M. WALKER, EN K. STATHOPOULOS “UK Executive Compensation Practices: New Economy vs. Old Economy”, University of Manchester Working Paper, juni 2003, beschikbaar op SSRN: http://ssrn.com/abstract=422761. 276
63
remuneratiecomité wanneer dit comité de verloning van de uitvoerende bestuurders, de leden van het directiecomité of van het orgaan van uitvoerend of dagelijks bestuur bespreekt280. Uiteraard kan hij niet deelnemen aan de vergaderingen waarop zijn eigen beloning besproken wordt281.
177. De wettekst laat uitschijnen dat het voorzitterschap zowel door de voorzitter van de raad van bestuur als door een andere niet-uitvoerend bestuurder282 kan worden waargenomen. De memorie van toelichting stelt dan weer ondubbelzinnig dat deze taak weggelegd is voor de niet-uitvoerende voorzitter van de raad van bestuur283. DEWULF e.a. geven echter een andere betekenis aan artikel 526quater §3. Aangezien er geen wettelijke verplichting is om het voorzitterschap van de raad van bestuur te laten waarnemen door een niet-uitvoerende of onafhankelijke bestuurder, kan de situatie voorkomen waarin de voorzitter van de raad van bestuur onmogelijk deel kan uit maken van het remuneratiecomité. Dit kan immers enkel uit niet-uitvoerende bestuurders bestaan284. In dat geval dient een andere niet-uitvoerende bestuurder voorzitter te zijn van het remuneratiecomité285.
178. De Bankwet vereist dan weer dat het remuneratiecomité zodanig samengesteld moet zijn “dat het een gedegen en onafhankelijk oordeel kan geven over het beloningsbeleid en de beloningspraktijken en de prikkels die daarvan uitgaan voor de risicobeheersing, de eigenvermogensbehoeften en de liquiditeitspositie.”286 Enkel niet-uitvoerende bestuurders mogen erin zetelen en minstens één lid moet onafhankelijk zijn in de zin van artikel 526ter Wet. Venn. Bovendien mag men niet in meer dan één van de comités vermeld in artikel 27 Bankwet zetelen287. In het jaarverslag van de raad van bestuur moet de individuele en collectieve deskundigheid van de leden worden aangetoond288. In tegenstelling tot Wet Deugdelijk Bestuur bevat de memorie van toelichting geen uitleg omtrent het begrip “deskundigheid”. Het is bovendien opvallend dat de Bankwet ook met betrekking tot de samenstelling van het remuneratiecomité minder strenge vereisten oplegt dan de Wet Deugdelijk Bestuur. 179. De CEBS-richtsnoeren zijn strenger en bevatten extra verplichtingen. Zo vereisen zij dat een meerderheid van de leden onafhankelijk moet zijn, zoals onder de Wet Deugdelijk Bestuur. Bovendien
280
Art. 526quater §7 W. Venn. M. WYCKAERT en T. BOEDTS, “Loon naar werk: de wettelijke contouren van een gepast verloningsbeleid voor ‘leiders’ van genoteerde vennootschappen na de wet van 6 april 2010” in C. GRENSON, Tien jaar na het Wetboek van Vennootschappen: waar staan we?, Brussel, Larcier, 2010, 36. 282 Art. 526quater §3 W. Venn. 283 Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 16-17. 284 Art. 526quater §2 W. Venn. 285 H. DE WULF e.a., o.c., 46-47. 286 Art. 30, eerste lid, §1 Bankwet. 287 Art. 27, tweede lid Bankwet. 288 Art. 56 §4 Bankwet. 281
64
moet minstens één lid beschikken over voldoende professionele ervaring in risicobeheer en monitoring289. Een mooi voorbeeld van hoe het proportionaliteitsbeginsel gecombineerd met flexibele regelgeving in twee richtingen kan werken: de NBB zou van sommige ondernemingen meer kunnen vragen dan strikt door de wet vereist is290. De vraag is of zij dit kan doen op basis van Europese richtsnoeren (CEBS-Guidelines) opgenomen in een Belgische aanbeveling (circulaire CBFA 2011/05), die bovendien in zekere mate verouderd zijn. Naar mijn mening is dit hoogst betwijfelachtig.
ii.
Taken
180. Het remuneratiecomité heeft op basis van de Wet Deugdelijk Bestuur verschillende wettelijke opdrachten291. Ten eerste richt zij actief voorstellen aan de raad van bestuur over het algemene remuneratiebeleid en de individuele compensatie van de executives292. De voorstellen over individuele remuneratie dienen voldoende gedetailleerd te zijn. Zij moeten immers betrekking hebben op het variabele deel, de lange termijnbezoldigingen (al dan niet gebonden aan aandelenopties of andere financiële instrumenten) en de vertrekvergoedingen293. Het comité moet bovendien specifiek voor de vertrekvergoedingen van uitvoerende bestuurders en andere leidinggevenden inlichtingen verstrekken aan de raad van bestuur. Deze verplichting volgt niet uit artikel 526quater, §5 W. Venn., maar uit artikel 96, §3, lid 2, 10° W. Venn. Het comité dient overigens een gemotiveerd advies te geven wanneer een voorstel voorligt om een vertrekvergoeding van meer dan 18 maanden loon toe te kennen294. Het comité zorgt ook voor de voorbereiding van het remuneratieverslag en de toelichting hiervan op de algemene vergadering van aandeelhouders295. Het is echter het bestuur in zijn geheel dat de verantwoordelijkheid draagt voor het remuneratieverslag296. Het remuneratiecomité moet minstens tweemaal per jaar vergaderen en moet geregeld verslag uitbrengen over de uitvoering van zijn taken297.
181. Ook onder de Bankwet heeft het remuneratiecomité de taak advies te verstrekken over het beloningsbeleid dat door de raad van bestuur moet worden vastgesteld, en over elke wijziging die erin
289
CEBS-Guidelines, nr. 53. K. VAN LANDEGHEM, l.c., 340. 291 Art. 526quater §5 W. Venn. 292 Art. 526quater §5, a) en b) W. Venn. 293 Art. 526quater §5, b) W.Venn.; H. DE WULF e.a., o.c., 48. 294 Art. 554, lid 4 W. Venn. 295 Art. 526quater §5, c) en d) W. Venn. 296 Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 18. 297 Art. 526quater §6 W. Venn. 290
65
wordt aangebracht298. Daarnaast staat zij in voor de voorbereiding van de beslissingen die de raad van bestuur inzake beloning moet nemen, met name over de beslissingen die gevolgen hebben voor de risico’s en het risicobeheer van de instelling. Bij de voorbereiding houdt het remuneratiecomité rekening met de langetermijnbelangen van alle stakeholders van de kredietinstelling en met het algemeen belang299. Het remuneratiecomité onderzoekt of de door het bezoldigingssysteem gecreëerde stimulansen niet aansporen tot het nemen van buitensporige risico’s300.
182. De beslissingen inzake beloning omvatten onder meer de remuneratiepakketten van de personen die verantwoordelijk zijn voor de onafhankelijke controlefuncties, zoals risicobeheer en compliance. Bovendien oefent het remuneratiecomité rechtstreeks toezicht uit op de beloning van de verantwoordelijken voor de onafhankelijke controlefuncties301.
183. Hier ziet men duidelijk dat de twee wetten toch verschillende accenten leggen. Waar de Bankwet vooral op risicobeheersing focust, ligt de nadruk in de Wet Deugdelijk Bestuur toch eerder op transparantie en verregaandere inmenging van de aandeelhouders.
III.
Risicocomité
184. De Bankwet verplicht bijkomend de inrichting van een risicocomité binnen de schoot van de raad van bestuur. Deze inrichting gebeurt onder dezelfde voorwaarden als het remuneratiecomité302. Eén van haar opdrachten is, onverminderd de taken van het remuneratiecomité, het onderzoeken of de stimulansen die uitgaan van de variabele beloning passen in het beheer van de risico’s (d.w.z. op een manier die het nemen van risico’s niet aanspoort), van de eigenvermogensbehoeften (met inbegrip van de globale vereiste van een tier 1-kernkapitaalbuffer), en van de liquiditeit, rekening houdend met de winstvooruitzichten303.
298
Art. 30, eerste lid §2 Bankwet. Art. 30, eerste lid §3 Bankwet. 300 Memorie Bankwet, p. 51. 301 Art. 30, tweede lid Bankwet. 302 Art. 27, eerste lid, 2° Bankwet. 303 Art. 29 §4 Bankwet en Memorie Bankwet, p. 50. 299
66
§2.
Gemeenrechtelijke beperkingen
185. Bij het vastleggen van de bezoldiging is er specifieke regelgeving die de contractuele vrijheid van de vennootschap en zijn managers beperkt. De vraag is of men zich – als laatste redmiddel - ook kan beroepen op gemeenrechtelijke bepalingen om uit de hand gelopen remuneratieplannen in te perken. Theoretisch bestaan daartoe wel enkele mogelijkheden, maar het zal de lezer duidelijk worden dat er tussen theorie en praktijk een groot verschil bestaat.
2.1.
Goede trouw
186. Verder in deze thesis onderzoek ik de mogelijkheid van kredietinstellingen om zich op de figuur van de goede trouw te beroepen om wijzigingen aan te brengen aan remuneratiepakketten, zodat zij zich kunnen conformeren aan de prudentiële vereisten uit de Bankwet. Dit kan zeker nuttig zijn in het geval van een tegenstribbelende manager, die weigert in onderling overleg aanpassingen te maken aan de overeenkomst. De conclusies die ik uit deze analyse trek zijn even goed van toepassing op de vraag of men in het algemeen de goede trouw zou kunnen inroepen om exuberante managementvergoedingen te matigen304.
2.2.
Gekwalificeerde benadeling
187. Men zou zich daarnaast op de “gekwalificeerde benadeling” kunnen beroepen. Deze figuur is in het leven geroepen door de rechtspraak en de rechtsleer. Ze is bijgevolg niet gegrond op een wettelijke bepaling. Algemeen wordt aangenomen dat er sprake is van gekwalificeerde benadeling “wanneer er op het ogenblik van de contractsluiting, ingevolge misbruik van omstandigheden van inferioriteit door één van de contractpartijen, een aanzienlijk onevenwicht bestaat tussen de wederzijds aangegane verbintenissen”305. Het verschil met de eenvoudige benadeling306 is dat er misbruik moet gemaakt worden van de ondergeschikte positie van één van de contractpartijen307. Ze kan enkel aangewend worden om een kennelijke wanverhouding tussen de prestaties van de verschillende partijen in een wederkerig contract ten bezwarende titel te verhelpen.308 Een eenzijdige toekenning van vergoedingen 304
Zie randnummers 265-274. L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 70. 306 Art. 887, lid 2; 1079; 1305; 1674 BW. 307 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 73. 308 Ibid., 71. 305
67
valt dus buiten het toepassingsgebied van de gekwalificeerde benadeling. Het moet bovendien om een ernstige benadeling gaan309. Volgens de meerderheid van de rechtsleer wordt ze gesanctioneerd als een precontractuele fout op basis van de artikelen 1382 en 1383 BW310.
188. De rechtspraak heeft de gekwalificeerde benadeling al zowel op de arbeidsovereenkomst311 als de aannemings312- en de lastgevingsovereenkomst313 toegepast. De kwalificatie van de overeenkomst of de rechtsverhouding tussen de vennootschap en de manager kan met andere woorden het gebruik van deze figuur niet tegenhouden. Zo heeft het Luikse hof van beroep geoordeeld dat er sprake was van gekwalificeerde benadeling in een overeenkomst tussen een zaakvoerder en de vennootschap, die bepaalde dat indien de zaakvoerder zijn activiteiten zou stopzetten, zijn vennoten hem een maandelijkse lijfrente moesten uitbetalen om het inkomensverlies te dekken314. In de rechtspraak kan men verschillende uitspraken terugvinden waarin bovenmatig bedongen commissielonen van makelaars gematigd werden op basis van de gekwalificeerde benadeling315. Het Hof van Cassatie gaat er echter van uit dat de rechter sowieso een wettelijke matigingsbevoegdheid heeft op basis van het principieel kosteloze karakter van de lastgeving316.
189. Het lijkt mij onwaarschijnlijk dat een feitenrechter de figuur van de gekwalificeerde benadeling ooit zal inroepen voor een te hoge managementvergoeding. Ten eerste is het zeer moeilijk te bepalen wat een “te hoge vergoeding” is. Dit is een ethische kwestie waar de Belgische rechters hun vingers niet aan zullen willen verbranden. Ten tweede moet er “misbruik van een inferieure positie” zijn. We zagen al dat menig auteur de CEO een grote machtspositie tegenover de raad van bestuur toeschrijft. Het is echter nog maar de vraag of de Belgische rechters deze Amerikaanse economische literatuur kennen en in hun achterhoofd zullen houden bij hun beoordeling. Bij grote beursgenoteerde ondernemingen is het principe dat er tussen de CEO en de raad van bestuur geen sprake is van inferioriteit: zij staan op gelijke voet. Ten derde vindt men in de rechtspraak van de
309
L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 71. D. DELI, “De leer van de gekwalificeerde benadeling en de verhouding tot de imprevisieleer” (noot onder Antwerpen 21 januari 1986), R.W. 1986-87, 1495; M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen: een analyse van de financiële verbintenissen van de huurder met voorstellen tot legislatieve verbetering, onuitg. doctoraatsthesis rechten Ugent, 2007, 49. 311 Arbrb. Brussel 26 september 1988, RW 1988-89, 994; Arbrb. 26 juni 1988, Chron. D.S. 1989, 58. 312 Rb. Bergen 21 november 1990, T. Vred. 1991, 45; Rb. Brussel 17 maart 1995, RGDC 1995, 507. 313 Kh. Brugge 7 januari 1994, AJT 1994-95, 143. 314 Luik 17 oktober 1996, JT 1997, 569. 315 Kh. Brussel 24 juli 1975, BRH 1976, 220; Kh. Brugge 7 januari 1994, AJT 1994-95, 143. 316 Cass. 17 januari 1851, Pas. 1851, I, 314. 310
68
arbeidsrechtbanken geen voorbeelden van matigingen van te hoge lonen. Het arbeidsrecht beschermt namelijk de werknemer, die geacht wordt in ondergeschikte positie te zitten tegenover de werkgever.
2.3.
Bedrog
190. Indien een medewerker zijn variabele vergoeding bekomen heeft door boekhoudkundige manipulaties of andere frauduleuze kunstgrepen, leidt dit in voorkomend geval niet alleen tot bepaalde strafsancties, maar ook tot nietigheid van de uitgelokte rechtshandeling317. Hierdoor zal de betrokken medewerker zijn onrechtmatig ontvangen vergoedingen moeten teruggeven, en in voorkomend geval een bijkomende schadevergoeding verschuldigd zijn.
2.4.
Misbruik van vennootschapsgoederen
191. Overeenkomstig artikel 492bis Strafwetboek maakt een bestuurder die met bedrieglijk opzet goederen van de vennootschap voor persoonlijke doeleinden aanwendt, hoewel hij wist dat dit in het nadeel was van de stakeholders van de vennootschap, zich schuldig aan het misdrijf misbruik van vennootschapsgoederen. Een typegeval is het toekennen van voordelen in natura (bv. een auto, woning, …) zonder dat daarvoor een wettelijke basis bestaat318. De toekenning zal steeds de tussenkomst van de algemene vergadering vereisen.
2.5.
Bestuurders
192. Voor bestuurders gelden nog twee bijkomende beperkingen. De eerste volgt uit artikel 617 W. Venn. dat wettelijke beperkingen op de winstuitkering stelt. Men mag geen winstuitkeringen doen indien het netto-actief van de onderneming gedaald is (of zou dalen) ten aanzien van het vorige boekjaar. Bij de uitkering van tantièmes zal de vennootschap hier rekening mee moeten houden.
317
H. DE WULF e.a., o.c., 75. B. TILLEMAN en P. TRAEST, “Misbruik van vennootschapsgoederen” in Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 985. 318
69
193. Ten tweede kan de toekenning van buitensporige vergoedingen aan bestuurders een misbruik van meerderheid inhouden319. Bij de beoordeling wordt rekening gehouden met de financiële draagkracht van de onderneming en de daadwerkelijk geleverde prestaties door de bestuurder.
§3.
Onderdelen
3.1.
Vaste vergoeding
194. De vaste vergoeding is het basissalaris dat onvoorwaardelijk op vaste tijdstippen (meestal maandelijks) wordt uitbetaald. De omvang ervan wordt vastgelegd op basis van de functie, de verantwoordelijkheden en de competentie van de manager320. In tegenstelling tot de variabele vergoeding wordt zij niet afhankelijk gesteld van enige toekenningscriteria. Zij ontbeert dan ook de nodige “incentives” om de belangen van de manager te liniëren met die van de aandeelhouders. Waar het aandeel van de vaste vergoeding tegenover de variabele compensatie in sommige landen en in bepaalde sectoren erg laag lag, zal dit in de financiële sector moeten veranderen, nu daar strikte bonusratio’s worden opgelegd. De toekomst zal echter moeten uitwijzen of deze maatregel een gunstige evolutie teweeg zal brengen.
3.2.
Voordelen van alle aard
3.2.1. Begrip
195. Het toekennen van extralegale voordelen is in België een veel gebruikte loonoptimalisatietechniek. De voordelige (para)fiscale behandeling van sommige loonelementen - als remedie tegen de uit de pan rijzende loonkosten - heeft dit in de hand gewerkt. Het meest voor de hand liggende voorbeeld is koning auto: één op vijf Belgische wagens is een bedrijfswagen321. Verder gaat het om andere
319
B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, Die Keure, 2005, 443. 320 X. BAETEN, “De vergoeding van managers” in L. VAN DEN BERGHE en T. BAELDEN, Vademecum van de Bestuurder, Mechelen, Wolters Kluwer, 2007, 230. 321 “Company vehicles. Een vlag die vele ladingen dekt”, studierapport KMPG 6 juni 2012 in opdracht van FEBIAC, beschikbaar: www.febiac.be/documents_febiac/2012/Cocar_study_NL.pdf.
70
voordelen in natura zoals een GSM, laptop, tankkaart, maaltijdcheques, … Bovendien zijn tal van verzekeringen (hospitalisatie-, groeps-, aanvullende pensioenverzekering) ook vaste klant in het remuneratiepakket van de manager. Ook pensioenplannen kan men onder deze noemer brengen.
196. Enkel deze pensioenplannen worden vooralsnog door de remuneratieregulering geviseerd. Voordelen van alle aard die gekoppeld worden aan prestatiegerelateerde criteria worden behandeld als variabele beloning.
3.2.2. Pensioenplannen
197. De Bankwet stelt dat het pensioenbeleid moet worden afgestemd op de bedrijfsstrategie, de doelstellingen, de waarden en de langetermijnbelangen van de kredietinstelling322.
198. Discretionaire pensioen vallen onder een strikter regime. Uitkeringen uit hoofde van discretionair pensioen zijn de “verhoogde pensioenuitkeringen die een (financiële instelling) aan een medewerker op discretionaire basis verleent als onderdeel van de variabele beloning van deze medewerker”323. Uitkeringen die niet discretionair zijn en voor de medewerker geen aansporing zijn tot het nemen van onverantwoorde risico’s vallen hier niet onder (bv. verhoogde uitkeringen die worden toegekend op grond van de voorwaarden van het bedrijfspensioenfonds)324.
199. Indien een medewerker voor zijn pensionering de kredietinstelling verlaat moeten de uitkeringen uit hoofde van discretionair pensioen door de instelling zelf aangehouden worden gedurende een periode van 5 jaar325. Deze uitkeringen moeten bovendien bestaan uit de in artikel 6 (van bijlage II) bedoelde instrumenten (aandelen en gelijkaardige instrumenten). Er mag dus geen cash uitgekeerd worden. Indien de medewerker de pensioenleeftijd bereikt, worden de discretionaire pensioenuitkeringen pas betaald na een retentieperiode van 5 jaar326.
200. De CEBS-richtlijnen bepalen het volgende over deze retentieperiode: “Retention period: period of time during which variable remuneration that has been already vested and paid out in the form of instruments cannot be sold. The retention period is independent from the deferral period. This means 322
Art. 9, eerste lid, bijlage II Bankwet. Art. 3, punt 53) CRD IV dat verwijst naar art. 4, lid 1, punt 73), van Verordening (EU) nr. 575/2013. 324 CEBS-Guidelines, nr. 11; K. VAN LANDEGHEM, l.c., 337. 325 Art. 9, tweede lid, bijlage II Bankwet. 326 Art. 9, derde lid, bijlage II Bankwet. 323
71
that, in order to meet the requirement of a minimum deferral period of three to five years, the retention period counts for nothing. The retention period can last for a shorter or longer period than the deferral period applied to the instruments that are not paid up front.”327
201. Aandelen(opties) kunnen dus reeds toegekend en uitgekeerd worden, maar mogen door de medewerker niet verkocht worden. Dit is het verschil met de “deferral”-periode van variabele beloning, die een uitstel van betaling inhoudt. Dit onderscheid is van belang, aangezien de bepalingen van artikel 8, §2 van bijlage II van toepassing worden verklaard op de discretionaire pensioenuitkeringen (malus- en “clawback”-regelingen)328.
202. De doelstelling achter deze regels is duidelijk. Enerzijds wordt de medewerker geprikkeld om bij de instelling te blijven, aangezien hij zijn discretionair pensioen niet meteen cash kan opstrijken. Anderzijds zal de medewerker al voor zijn pensioen de langetermijnbelangen van de instelling moeten behartigen. De waarde van zijn pensioen is immers afhankelijk van de lange termijnprestaties van de instelling. De keerzijde van de medaille is dat de medewerker het slachtoffer kan worden van het beleid van de nieuwe leiding van de instelling of van toevallige marktfluctuaties329.
3.3.
Variabele vergoeding
3.3.1. Definitie
203. Er bestaat geen algemene wettelijke definitie van “variabel loon”. DE VOS omschrijft het als “een beloning waarvan omvang of aanspraak niet op een vaste, forfaitaire wijze verbonden is met de prestatie van arbeid of met het bestaan van een arbeidsovereenkomst”330. Variabele vergoeding is niet variabel omdat het bedrag fluctueert of onzeker is, maar omdat de toekenning ervan afhankelijk wordt gesteld aan veranderlijke elementen (prestaties) en de partijen de mogelijkheid hebben de toekenningsvoorwaarden te bepalen of te wijzigen. Dit zal echter niet steeds onbeperkt kunnen.
204. De memorie van toelichting bij de Wet Deugdelijk Bestuur komt op twee plaatsen terug op het begrip variabele vergoeding. Een eerste keer als toelichting bij het nieuw in te voeren art. 520ter W.
327
CEBS-Guildelines, Annex 1, p. 76. Art. 9, derde lid, bijlage II Bankwet. 329 H. DEWULF, l.c., 779. 330 M. DE VOS, “Variabele beloning: een roos met vele doornen”, Personeelszaken 2001, 21. 328
72
Venn.: “In overeenstemming met deze Europese Aanbeveling dient onder het begrip “variabele beloning” worden begrepen de bestanddelen van de bezoldiging van bestuurders die worden toegekend op basis van prestatiecriteria, zoals beschreven onder het nieuwe artikel 96, § 3, 5° W. Venn., met inbegrip van bonussen. Aandelengerelateerde vergoeding die gekoppeld is aan prestatiecriteria maakt dus deel uit van de variabele vergoeding voor doeleinden van deze verplichting. Vergoeding die niet gekoppeld is aan prestatiecriteria dient beschouwd te worden als vaste vergoeding”331. Een tweede keer bij de toelichting bij de verslagplicht uit het nieuwe artikel 96, §3, 5° W. Venn.: “de variabele vergoeding heeft betrekking op bonussen die zowel op korte als op lange termijn worden toegekend, en heeft ook betrekking op aandelengerelateerde verloning indien die wordt gekoppeld aan prestatiecriteria.”332
205. De voorbereidende werken bij de Bankwet maken duidelijk dat het concept “variabele beloning” slaat op alle vergoedingen, in natura of in geld, die gekoppeld zijn aan prestatiegerelateerde criteria of criteria die het bedrag ervan onzeker en variabel maken, ongeacht de periodiciteit van betaling333.
206. Deze definities geven duidelijk het ruime karakter van het begrip weer. Ze omvat niet enkel de op regelmatige basis uitgekeerde beloningen (zoals maandelijks uitbetaalde commissielonen), maar ook de vergoedingen die afhangen van een aantal op voorhand bepaalde gebeurtenissen. Daarbij denken we bijvoorbeeld aan maandelijkse of jaarlijkse bonussen, uitgekeerd naargelang de prestaties van het bedrijf of de individuele prestaties van de begunstigde (of andere factoren). Dit noemen we “shortterm incentives”. Variabel loon gaat echter verder dan bonussen en commissies. Ook aandelen, aandelenopties of vergelijkbare aandelengerelateerde beloningsvormen vallen onder dit verzamelbegrip. Men noemt deze de “long-term incentives”. Een cash bonus die betrekking heeft op een langere periode kan echter ook een long-term incentive uitmaken334.
207. Het toekennen van variabel loon heeft verscheidene doelstellingen. Zo zagen we reeds dat zij naar voren wordt geschoven als oplossing voor het agency-probleem. Via variabele compensatie kan men ook een flexibel loonbeleid nastreven, aangezien de vergoeding zal afhangen van het bereiken van bepaalde resultaten. Zij is bovendien een belangrijke factor in het retentiebeleid van de onderneming. Via een bonus kan een medewerker voor een bepaalde periode aan de ondernemingen gebonden worden. Dit kan men bijvoorbeeld doen door de uitbetaling van de bonus afhankelijk te stellen van het 331
Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 24-25. Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 12. 333 Memorie Bankwet, p. 246. 334 Zie voor een analyse van de verschillende remuneratievormen: X. BAETEN, “De vergoeding van managers” in L. VAN DEN BERGHE en T. BAELDEN, Vademecum van de Bestuurder, Mechelen, Wolters Kluwer, 2007, 238-240. 332
73
voltooien van een bepaalde werkzaamheid of van de verplichting een bepaalde periode in dienst te blijven bij de onderneming335.
3.3.2. Toekenningscriteria
208. De toekenning van het variabel loon wordt afhankelijk gesteld van bepaalde criteria of het bereiken van bepaalde doelstellingen. Deze criteria kunnen zowel objectief als subjectief zijn. Objectieve criteria kunnen op de resultaten van de van de onderneming of een afdeling daarvan slaan. We denken dan onder meer aan de winst, omzet, aandelenkoers of verkoopcijfers van een onderneming. Ook de individuele resultaten van een werknemer kunnen een rol spelen (bv. het aantal verkochte huizen door een vastgoedmakelaar). Zowel financiële als niet-financiële maatstaven worden gehanteerd voor de berekening van de variabele vergoeding. Voor het management maakt men meestal gebruik van “key performance indicators” of kritieke prestatie-indicatoren (KPI’s) 336.
209. Voor de verschillende categorieën van medewerkers kunnen verschillende bonusplannen opgesteld worden. Er kan bijvoorbeeld een onderscheid gemaakt worden tussen de werknemers, de bestuurders en de (niet door een arbeidsovereenkomst gebonden) leden van het uitvoerend management.
210. De toekenning van een bonus kan afhankelijk gesteld worden van een subjectieve, eenzijdige en individuele evaluatie van een werknemer door de werkgever. De rechtspraak verzet zich hier in principe niet tegen. De rechter kan zich hier bovendien niet in de plaats van de werkgever stellen337. Indien de toekenning echter uitsluitend afhangt van de wil van de werkgever, zou de evaluatievereiste kunnen beschouwd worden als een zuiver potestatieve voorwaarde . Om dit te verhelpen voegt men best een aantal objectieve elementen toe aan de subjectieve338. Door de evaluatie bijvoorbeeld in
335
J. HEBBELINCK en O. RIJCKAERT, “Variabel loon en aandachtspunten bij de toekenning van bonussen binnen de onderneming”, TSR 2010, 269. 336 Voorbeelden zijn legio: de stijging van de beurskoers van de onderneming tijdens het boekjaar, de bedrijfswinst (na of voor belastingen), return on assets, return on equity, omzet, cashflow, kosten, … Nietfinanciële maatstaven zijn bijvoorbeeld het marktaandeel, klanten- en werknemerstevredenheid of klantenbehoud. 337 Arbrb. Brussel 18 mei 2004 en 21 december 2004, Soc.Kron. 2006, 104. 338 J. HEBBELINCK en O. RIJCKAERT, “Variabel loon en aandachtspunten bij de toekenning van bonussen binnen de onderneming”, T.S.R. 2010, 283.
74
handen van een derde (zoals de hiërarchische overste) te leggen kan men de kwalificatie als zuiver potestatieve voorwaarde vermijden339. I.
Opname in de overeenkomst
211. De Wet Deugdelijk Bestuur eist dat de toekenningscriteria van de variabele vergoedingen van executives uitdrukkelijk in de overeenkomst moeten bepaald worden340. De daadwerkelijke uitbetaling kan slechts gebeuren indien de criteria gedurende de toepasselijke termijn werden verwezenlijkt. Een goedkeuring van de algemene vergadering wettigt geen afwijking. Het (vooral in de V.S. gekende) gebruik van “reloading” wordt hierdoor niet enkel meer moreel verwerpelijk , maar ook verboden bij wet341. Bovendien kan zo de link tussen pay en performance onderzocht worden. Bij miskenning van dit artikel mogen deze variabele vergoedingen niet meegenomen worden in de berekening van de vertrekvergoeding342.
II.
Prestatiebeoordeling
212. De Wet Deugdelijk Bestuur stelt geen directe kwaliteitsvereisten waaraan toekenningscriteria moeten voldoen. De Bankwet stelt deze wel. Zo moet het totale bedrag van de variabele beloning gebaseerd worden op een combinatie van de beoordeling van de prestaties van de betrokken persoon en de betrokken bedrijfseenheid, en de resultaten van de instelling als geheel343. Bij de beoordeling van de persoonlijke prestaties moeten zowel financiële als niet-financiële criteria gehanteerd worden344. Als voorbeeld van niet-financiële criteria geven de CEBS-richtlijnen onder meer het bereiken
van
strategische
doelstellingen,
klantentevredenheid,
het
respecteren
van
risicomanagementbeleid en het tentoonspreiden van leiderschapscapaciteiten of teamwork345.
213. Bovendien is niet elk financieel criterium geschikt om aan prestatiebeoordeling te doen. Het gebruik van de criteria winst, opbrengsten, kosten, omzet, productiviteit, aandelenkoers en “total shareholder return”, wordt door de Guidelines afgeraden. Het is beter om gebruik te maken van criteria
339
M. DE VOS, Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu, 2001, 970. Art. 520bis (uitvoerende bestuurders), art. 524bis (directiecomité) en art. 525 (dagelijks bestuur en andere leiders) W. Venn. 341 H. DE WULF e.a., o.c., 69. 342 Art. 520bis, derde lid W. Venn. 343 Art. 3, eerste lid, bijlage II Bankwet. 344 Art. 3, tweede lid, bijlage II Bankwet. 345 CEBS-Guidelines, nr. 97. 340
75
als “risk-adjusted return on capital (of RAROC)”, “return on risk-adjusted capital”, “risk-adjusted cost of funding” en “economic profit”346. Het gebruik van de RAROC maakt het mogelijk de resultaten van projecten met verschillende risiconiveaus naast elkaar te leggen. Het is een aanpassing van de return on investment, in de mate dat rekening gehouden wordt met het element risico. Risicovolle investeringen kunnen namelijk veel hogere winsten (en verliezen) opleveren dan defensievere investeringen, ongeacht het gevoerde beleid. De doelstelling van risicobeheersing komt dus duidelijk tot uiting in deze aanbeveling.
214. De CEBS-richtlijnen verduidelijken dat de prestatiebeoordeling niet enkel op absolute wijze dient te gebeuren. Er moet ook een vergelijking gemaakt worden met andere medewerkers binnen of buiten de instelling die gelijkaardige taken hebben347. Daarnaast moet er een gebalanceerd gebruik zijn van zowel interne (bv. winsten van de bedrijfseenheid) als externe parameters (bv. beurskoers van de instelling)348 bij de beoordeling349. Welke parameters de instelling uiteindelijk hanteert hangt af van het type beslissingen dat de specifieke medewerker moet nemen350. Deze vereisten hebben tot doel de windfalls uit de bezoldigingspakketten te filteren.
215. Bij de beoordeling van prestaties met het oog op de berekening van de variabele beloning van individuen of van de groepen waartoe zij behoren, wordt een correctie aangebracht voor alle soorten actuele en toekomstige risico’s, en wordt rekening gehouden met de kosten van het kapitaal en de vereiste liquiditeit. Bij de toewijzing van de variabele beloningscomponenten binnen de instelling wordt ook rekening gehouden met alle soorten actuele en toekomstige risico’s351.
216. De prestatiebeoordeling moet gespreid worden over meerdere jaren om te garanderen dat de beoordeling gebaseerd is op lange termijnprestaties352. De beoordelingsperiode hangt af van de uitbetaling van de vergoedingen en van het type werk dat de medewerker verricht353. Dit om te vermijden dat de medewerker zich tijdens een korte termijnpiek ontdoet van zijn aandelen(opties), of dat hij bonussen verwerft op basis van niet-duurzame resultaten.
346
CEBS-Guidelines, nr. 96; H. DEWULF, l.c., 774. CEBS-Guidelines, nrs. 98-99. 348 K. VAN LANDEGHEM, l.c., 341. 349 CEBS-Guidelines, nr. 100. De richtlijnen geven wel vreemde voorbeelden, aangezien in puntje 96 winst en beurskoers nog afgeraden worden als beoordelingscriteria. 350 CEBS-Guidelines, nrs. 89-90; 95-97. K. VAN LANDEGHEM, l.c., 341. 351 Art. 4, bijlage II Bankwet. 352 Art. 3, derde lid, bijlage II Bankwet. 353 CEBS-Guidelines, nrs. 87-88. 347
76
3.3.3. Samenstelling
217. We zagen al dat het variabele vergoedingspakket van de manager uit verschillende onderdelen kan bestaan. Kredietinstellingen kunnen het remuneratiepakket echter niet volledig vrij samenstellen. De Bankwet bepaalt immers dat minstens de helft van het variabel vergoedingspakket van een medewerker van een beursgenoteerde instelling evenwichtig moet samengesteld zijn uit aandelen of vergelijkbare deelnemingen in het kapitaal354. Bij niet-beursgenoteerde instellingen moet minstens 50% van de variabele beloning bestaan uit op aandelen gebaseerde financiële instrumenten of vergelijkbare instrumenten. “Vergelijkbare instrumenten” zijn de instrumenten of maatregelen die dezelfde waarde opleveren als aandelen355. Het begrip “evenwichtige verdeling” wordt zowel in CRD IV als de Bankwet niet gedefinieerd. Volgens de memorie van toelichting moet dit opgevat worden in het licht van de ratio legis van de wet om de belangen van de medewerker en de financiële instelling op dezelfde lijn te plaatsen.
218. De CEBS-richtlijnen benadrukken dat de aandelengerelateerde (en vergelijkbare) vergoedingen blijk moeten geven van een lange termijn visie356. Indien mogelijk dient die 50% bovendien te bestaan uit andere kapitaalinstrumenten, die voldoen aan de voorwaarden om aangemerkt te worden als aanvullende tier 1- of tier 2-kapitaalinstrumenten357 358. Het gaat om hybride, in tier 1 converteerbare schuldeffecten359. Hieruit blijkt duidelijk de doelstelling om het topmanagement rekening te laten houden met de belangen van de schuldeisers360.
354
Art. 6, eerste lid en tweede lid, 1°, bijlage II Bankwet. Memorie Bankwet, p. 250. 356 CEBS-Guidelines, nr. 145. 357 Het vermogen van een kredietinstelling wordt opgedeeld in verschillende lagen (“tiers”). De Basel-normen (die tot uiting komen in de Capital Requirement Directives, waarvan CRD IV de laatste is) bepalen hoe het vermogen van instellingen opgebouwd moet worden, namelijk uit hoeveel Tier 1- en Tier 2-kapitaal het minstens moet bestaan. Tier 1-kapitaal is hard kapitaal dat de instelling steeds tot zijn beschikking heeft om verliezen en onverwachte situaties op te vangen. Het bestaat uit Common Equity Tier 1- kapitaal (“CET1” dat voornamelijk uit gewoon aandelenkapitaal bestaat) en Additional Tier 1-kapitaal. Tier 2-kapitaal bestaat uit preferente aandelen, schulden met onbepaalde looptijd en achtergestelde leningen. Het kapitaal uit deze Tiers moet samen tenminste 8% bedragen: 4,5% uit CET1, 1,5% Additional Tier 1 en 2% Tier 2. Bovendien legt CRD IV allerlei bijkomende buffers (zoals de anticyclische en systeemrisico-buffer) en ratio’s (zoals de leverage ratio) op. 358 Art. 6, tweede lid, 2°, bijlage II Bankwet. 359 Bijvoorbeeld converteerbare obligaties. 360 H. DEWULF, l.c., 776. 355
77
219. De EBA heeft onlangs een Draft RTS gepubliceerd die verdere invulling geeft aan de verplichtingen. Zij geeft met name de klassen van instrumenten weer die kunnen gebruikt worden om aan de verplichtingen rond variabele verloning te voldoen361. Ik ga verder niet in op deze erg technische materie.
220. Kredietinstellingen moeten daarnaast zorgen voor een passend retentiebeleid, dat de begunstigde eigenaar doet blijven van de instrumenten. Dit aanhoudingsbeleid heeft tot doel de prikkels af te stemmen op de langetermijnbelangen van de instelling362. Aangezien niet voorzien is in een minimale retentieperiode, komt in deze tweede vereiste het proportionaliteitsbeginsel opnieuw tot uiting. Tegenover de flexibiliteit van de regel staat de bevoegdheid die de Bankwet toekent aan de toezichthouder om instrumenten die niet voorzien in een passend retentiebeleid te verbieden of te beperken. Een letterlijke lezing van dit artikel doet besluiten dat de wetgever de NBB de bevoegdheid geeft om rechtstreeks in te grijpen op remuneratieovereenkomsten die niet afgestemd zijn op de langetermijnbelangen van de kredietinstellingen. Ikzelf ga echter uit van een andere benadering363.
3.3.4. Verhouding met eigen vermogen
221. De Bankwet bepaalt dat de totale variabele beloning de mogelijkheid voor de financiële instelling om haar eigen vermogen te versterken niet mag beperken364. Bij instellingen die uitzonderlijke overheidssteun genieten, is de variabele beloning bovendien “strikt beperkt tot een percentage van de totale winst van de instelling wanneer deze beloning niet strookt met de handhaving van een solide kapitaalbasis en een tijdige beëindiging van de overheidssteun”365.
3.3.5. Verhouding met vaste vergoeding: de bonus cap I.
Algemeen
361
“EBA FINAL draft Regulatory Technical Standards on classes of instruments that are appropriate to be used for the purposes of variable remuneration under Article 94(2) of Directive 2013/36/EU”, 19 februari 2014, beschikbaar op www.eba.europa.eu. 362 Art. 6, derde lid, bijlage II Bankwet. 363 Zie randnummer 262. 364 Art. 2, bijlage II Bankwet. 365 Art. 15, bijlage II Bankwet.
78
222. Kredietinstellingen moeten zorgen voor een evenwichtige verdeling van de vaste en de variabele component, en de vaste component moet voldoende groot zijn om een flexibel beleid inzake variabele beloning te voeren366. Deze algemene regel stond reeds in het Reglement. In de Bankwet gaat de wetgever een stapje verder en zet hij een limiet op de verhouding tussen vaste en variabele vergoeding: de zogenaamde “bonus cap”.
223. De bonus cap is de meest verregaande remuneratieregel die de Bankwet invoert. De Belgische bonus cap is vastgesteld op 50% van de vaste beloning of op 50.000 euro (zonder dat dit bedrag hoger mag zijn dan de vaste beloning), naargelang het hoogste bedrag367. Dit is om een aantal redenen hoogst eigenaardig te noemen.
224. Ten eerste werd in CRD IV de cap op 100% van de vaste vergoeding bepaald. Bovendien werd aan de lidstaten de mogelijkheid geboden om, mits goedkeuring van de algemene vergadering, een cap tot 200% in te stellen368. België heeft echter als een van de enige verdragsstaten gebruik gemaakt van de mogelijkheid in CRD IV om een lagere ratio variabele – vaste vergoeding in te stellen. Bovendien maakte ze geen gebruik van de mogelijkheid om een hogere ratio (200%) toe te laten indien de raad van bestuur daarvoor ava-machtiging verkrijgt369. Ten slotte bevat de Bankwet niets over de mogelijkheid die CRD IV bood om op ten hoogste 25 % van de variabele vergoeding een door de EBA forfaitair vastgesteld discontopercentage toe te passen, mits deze variabele beloning wordt uitgekeerd in instrumenten die voor een periode van ten minste vijf jaar worden uitgesteld370.
225. Ten tweede stelde de NBB in haar jaarverslag van 2012 dat een passende ratio maximum 1 op 1 bedraagt, met uitzondering van marktzaalactiviteiten371 waar een verhouding van 2,5 op 1 als maximum moet genomen worden372. Binnen de NBB zal men waarschijnlijk raar opgekeken hebben toen de regering naar buiten kwam met deze striktere cap.
366
Art. 1, §1, bijlage II Bankwet. Art. 1 §2, bijlage II Bankwet. 368 Art. 94, lid 1, g CRD IV. 369 Art. 94, punt 1, g), ii) CRD IV. 370 Art. 94, punt 1, g), iii) CRD IV. 371 Zoals de OTC(“over the counter”)-verhandeling van derivaten. 372 Verslag 2012 van de NBB, p 227-228, beschikbaar op www.nbb.be/doc/ts/Publications/NBBreport/2012/NL/T1/verslag2012_volledig.pdf. 367
79
226. Een derde en laatste reden is dat uit het EBA-rapport over grootverdieners binnen de EU blijkt dat de verhouding variabele-vaste vergoeding bij de Belgische retail banken 37% is373. Als het probleem onbestaande is, waarom dan reguleren?374 II.
Impact
227. CRD IV vereist dat de Commissie na een evaluatie, in nauwe samenwerking met de EBA, uiterlijk op 30 juni 2016 een verslag indient bij het Europees Parlement en bij de Raad over de in de richtlijn vervatte bepalingen rond beloningsbeleid375. Speciale aandacht moet besteed worden aan de impact van de bonus cap op de concurrentiepositie en de financiële stabiliteit van de Europese instellingen376. Dit verslag kan eventueel gepaard gaan met een wetgevingsvoorstel.
228. Het is toch uitkijken naar deze impact assessment van de remuneratieregulering. Wat zal er gebeuren indien de bonus cap niet het gewenste effect heeft? De kans is volgens mij eerder klein dat ze afgescheept zal worden. De wetgever is meestal overtuigd van zijn gelijk en zal de ineffectiviteit van zijn regels eerder aangrijpen om ze te verstrengen en waterdichter te maken. Uiteraard is het nog te vroeg om de daadwerkelijke impact van de cap in te schatten. Ik waag me toch aan een aantal boude en minder stoute voorspellingen.
229. Ten eerste zal het vaste gedeelte van het salaris stijgen, wat ten koste zal gaan van de flexibiliteit van de bezoldiging. Waren de incentives van de bankiers in het verleden niet goed afgesteld, dan zullen ze door de bonus cap voor een groot deel verdwijnen. Bovendien kan het voor de instellingen een dure aangelegenheid worden. Door een groot gedeelte van de vergoeding te laten afhangen van de prestaties van de instelling, kan men de manager de negatieve gevolgen van zijn wanbeleid laten voelen. De instelling zal dan ook minder remuneratiekosten hebben in financieel moeilijke periodes. Met de bonus cap zullen deze kosten op een hoger niveau blijven. Bovendien kan er sprake zijn van moral hazard in de hoofden van de managers, die de gevolgen van tegenvallende prestaties minder aan den lijve voelen.
230. Nog een bedenking die men zich kan maken, is waarom CRD IV en de Bankwet zoveel moeite doen om de medewerkers te dwingen op lange termijn te denken (uitgestelde bezoldiging, clawback, …), maar hun eigen regels vervolgens uithollen door een strikte bonus cap op te leggen. Hierdoor 373
Zie bijlage §1. “EBA Report High Earners 2012 data”, 29 november 2013, beschikbaar op www.eba.europa.eu. 375 Art. 161, 2 CRD IV. 376 Art. 161, 2, b), i) CRD IV. 374
80
vermindert het aandeel variabele vergoeding in het totale bezoldigingspakket, en daarmee ook de lange termijn-incentives.
231. Door de lidstaten de mogelijkheid te bieden zelf strengere regels op te leggen, heeft CRD IV niet enkel voor een unlevel playing field gezorgd tussen de EU-staten en andere grote economieën, en tussen de lidstaten onderling, maar ook tussen de financiële sector en andere sectoren. Het is dan ook niet ondenkbaar dat er binnen de Europese banken een drainage aan talent zal plaatsvinden. Niet de meest gunstige evolutie, gezien de gigantische geldmassa die de banken beheren en de complexiteit van de producten die zij verhandelen.
232. De (Londense) advocatenkantoren zullen zich alvast vrolijk in de handen wrijven. In de maanden voor de definitieve inwerkingtreding zullen zij miljoenen verdienen aan het ontwikkelen van manieren om de regels (legaal) te ontwijken. Met de bonus cap is dit niet anders. Ik heb al zoveel omzeilingsmogelijkheden horen voorbij waaien dat ik ze onmogelijk allemaal kan bespreken377. Ik durf deze problematiek dan ook warm aan te bevelen als thesisonderwerp voor toekomstige masterstudenten.
III.
Besluit
233. Wat de daadwerkelijke impact van de bonus cap op het beloningsbeleid zal zijn, weten we pas over x aantal jaar. Het staat nu al vast dat zij ook een aantal negatieve effecten zal teweeg brengen, die de oorspronkelijke doelstellingen van risicobeheersing en leveling the playing field ondergraven. Bovendien zullen allerlei constructies op poten gezet worden om de cap te omzeilen.
234. Het is dan ook een moeilijke afweging tussen ofwel het ontwikkelen van allerlei reglementering, ingewikkelde
remuneratiestructuren
en
correctiemechanismen
(en
de
daarbij
horende
monitoringkosten) om de incentives van de medewerkers zo veel mogelijk te liniëren met de stakeholders van de instelling, ofwel het verbieden of sterk beperken van variabele vergoedingen. CRD IV hinkt op dat vlak nog een beetje op twee benen.
377
Ik verwijs onder meer naar S. BUTCHER en T. BEECHER, “Growth shares, short contracts, employee owners: how banks will avoid the bonus cap”, 1 maart 2013, http://news.efinancialcareers.com; Latham & Watkins, “Special Report on the Regulation of Pay in Europe”, Client Alert Commentary 17 juli 2013, nr. 1559, beschikbaar op www.lw.com.
81
3.3.6. Spreiding in de tijd en uitgestelde toekenning (“deferred compensation”)
235. Voor de uitgestelde toekenning van variabele vergoedingen wordt gepleit om een te sterke focus op de korte termijn te vermijden en toevallige, kortstondige fluctuaties weg te filteren uit de beloning. Het doel is te vermijden dat vergoedingen gebaseerd op korte termijn-resultaten definitief verworven worden, indien deze vergoedingen op lange termijn ongerechtvaardigd zouden blijken378. De uiteindelijke bedoeling is risicovol gedrag te ontmoedigen. Een groot deel van de rechtseconomische literatuur ziet echter geen heil in deferred compensation379.
236. De uitgestelde toekenning hangt sterk samen met de clawback-clausule380, aangezien zij de terugvordering faciliteert381.
237. In de remuneratiewetgeving vinden we thans drie regels die de beursgenoteerde instellingen verplichten om de toekenning of uitbetaling van een deel van de variabele beloning uit te stellen. De eerste twee regels volgen uit artikel 520ter W. Venn.: de eerste geldt enkel voor bestuurders, de tweede voor uitvoerende bestuurders en andere executives van beursgenoteerde vennootschappen. De derde regel staat in de Bankwet en is van toepassing op alle relevante medewerkers.
I. Aandelen pas na 3 jaar definitief verworven, aandelenopties en andere rechten om aandelen te verwerven pas uitoefenbaar na 3 jaar (bestuurders)
238. Volgens de eerste regel kunnen de aandelen toegekend aan een bestuurder van een beursgenoteerde vennootschap pas na 3 jaar definitief in diens vermogen terechtkomen. Daarnaast kan de bestuurder zijn aandelenopties en andere rechten om aandelen te verwerven slechts na 3 jaar uitoefenen. Het is de vennootschap dus niet verboden om de aandelen(opties) reeds vroeger toe te 378
H. DE WULF e.a., o.c., 70. Zie onder meer D. LEISEN “Does Bonus Deferral Reduce Risk Taking?”, 27 juni 2013, beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=1662555: volgens hen heeft deferred compensation juist het omgekeerde effect. Anderen wijzen dan weer op een ander negatief effect van deferred compensation: het kan als manier dienen om een deel van de vergoeding verborgen te houden voor de aandeelhouders (stealth compensation): L. BEBCHUK en J. FRIED, “Stealth Compensation Via Retirement Benefits”, Berkeley Business Law Journal 2004, Vol. 1, 291-326, beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=583861. Voor een genuanceerde en uitstekende paper over de problematiek toegepast in de bancaire sector zie F. HOFFMAN, R. INDERST en M. OPP, “Regulating Deferred Incentive Pay”, oktober 2013, beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=2284337. 380 Zie randnummers 275-287. 381 Indien de aandelen nog niet definitief verworven zijn en de aandelenopties nog niet uitgeoefend werden kunnen ze veel makkelijker teruggevorderd worden. Ze dienen zich namelijk nog in het vermogen te bevinden. 379
82
kennen aan de bestuurder382. De verwerving of uitoefening wordt gewoon gedurende 3 jaar opgeschort. Deze termijn ligt trouwens volledig in lijn met het fiscale gunstregime voor aandelenopties ingesteld bij wet van 26 maart 1999383. De voordelige fiscale behandeling wordt gekoppeld aan de voorwaarde dat de optie pas na 3 jaar wordt uitgeoefend.
II.
Linken van de vergoeding aan prestatiecriteria voor minstens 3 jaar
239. De tweede regel stelt dat minstens één vierde van de variabele compensatie van uitvoerende bestuurders en andere executives van beursgenoteerde vennootschappen moet gebaseerd zijn op vooraf vastgelegde objectief meetbare criteria die op minstens twee jaar betrekking hebben, en minstens een ander vierde op prestatiecriteria voor minstens drie jaar384. Dit betekent dat slechts 50% van de bonus in het jaar van de toekenning verworven kan worden385.
240. DEWULF e.a. geven een mooi voorbeeld van de gevolgen van deze regel op de manier waarop bonuscontracten worden opgesteld. Het is met name niet meer mogelijk om een bonus louter te laten afhangen van korte termijn-prestaties. Stel dat een vennootschap haar CEO een bonus van 100 wil toekennen indien hij de beurskoers van de onderneming binnen de 5 jaar met 20% kan laten stijgen tegenover de beurskoers op de toekenningsdatum van de bonus (januari 2011). Indien dit criterium reeds in november 2011 bereikt is, kan de CEO slechts 50% van de bonus ontvangen. Om de rest te verwerven zal hij deze stijging respectievelijk 2 en 3 jaar moeten aanhouden386. De bedoeling is duidelijk: de focus moet op de lange termijn gelegd worden.
241. Deze relatief ingrijpende regel wordt danig afgezwakt door een in de wet bepaalde uitzondering en contractuele uitsluitingsmogelijkheid. De uitzondering vindt toepassing indien de variabele remuneratiecomponent minder dan één vierde van de jaarlijkse remuneratie bedraagt387. De jaarlijkse remuneratie bestaat uit alle elementen waarvan de publicatie vereist is krachtens artikel 96, §3, 6° en 7° W. Venn388.
382
H. DE WULF e.a., o.c., 71. Art. 41-49 van de Wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, BS 1 april 1999. 384 Art. 520ter, tweede lid W. Venn. (bestuurders); Art. 524bis en 525 W. Venn. (andere executives). 385 M. WYCKAERT en T. BOEDTS, l.c., 58. 386 H. DE WULF e.a., o.c., 72. 387 Art. 520ter, derde lid W. Venn. 388 Art. 520ter, vierde lid W. Venn. 383
83
242. Opnieuw is het niet evident zomaar de jaarlijkse remuneratie vast te stellen indien (variabele) elementen van de compensatie gespreid over verschillende jaren worden toegekend. In de Memorie valt daarover het volgende te lezen: “De berekeningsbasis van de variabele beloning voor een betrokken jaar is de inzet van de vergoeding, niet het uiteindelijk bereikte resultaat conform de prestatiecriteria. Dus, elk jaar dient men de oefening te maken en de verloning te beoordelen op basis van de vooropgestelde prestatiecriteria over 1, 2, 3 of meer jaren. De 50 % van de variabele beloningscomponent moet worden gewaardeerd voor het boekjaar waarin de doelstellingen zijn vastgelegd. In geval van een op objectieve en vooraf vastgelegde criteria gerealiseerde overschrijding van de doelstellingen, zal de betaling effectief hoger mogen zijn dan de aanvankelijke verloningscomponent. De valorisatie van de aandelen of aandelenopties die werden toegekend in het kader van de variabele vergoeding zal worden vastgesteld volgens een methode die de toekomstige jaarlijkse valorisatie bepaalt van deze effecten of opties die zijn erkend onder de internationale boekhoudstandaarden (IFRS / FASB).”389
243. Aangezien de betekenis van deze passage mij volledig ontgaat verwijs ik opnieuw naar een voorbeeld van DEWULF e.a. Stel dat een executive over een periode van drie jaar een bonus van maximaal 100 kan verwerven op basis van een overeenkomst van januari 2010. De bonus is op dat moment de enige variabele vergoeding die hem werd toegekend. In 2010 zelf kan hij slechts 50% uitbetaald worden, in 2011 kan hij opnieuw 25% ontvangen en de resterende 25% is mogelijks zijn deel in 2012. Stel nu dat dezelfde regeling wordt ingevoerd voor de jaren 2011 tot 2013. Laten we nu de jaarlijkse variabele compensatie in 2010 en 2011 bekijken om na te gaan of ze meer dan een vierde bedraagt van de totale jaarlijkse remuneratie. In 2010 zal men 50 in aanmerking moeten nemen. Men moet dus niet de totale bonus van 100 in rekening brengen. Zelfs indien in 2010 niet de maximale bonus van 50 maar een van 10 wordt behaald, dienen we bij de berekening de potentiële bonus van 50 in aanmerking te nemen en niet de daadwerkelijk verworven variabele vergoeding. Voor 2011 dienen we een maximale bonus van 75 in rekening te brengen (namelijk 50 op basis van het eerste jaar van het tweede bonusplan van januari 2011 en 25 uit het tweede jaar van het eerste plan van januari 2010)390. Het is met andere woorden goed mogelijk dat men voor het ene jaar wel en voor het andere jaar geen rekening moet houden met artikel 520ter, tweede lid W. Venn.391
389
Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 25 H. DE WULF e.a., o.c., 72. 391 Indien bv. 50 < een vierde totale jaarlijkse remuneratie < 75. 390
84
392
244. Artikel 520ter W. Venn. kan door de algemene vergadering of in de statuten uitgeschakeld worden. De meeste vennootschappen zullen waarschijnlijk gebruik maken van deze mogelijkheid393. Men kan dit doen voor alle betrokkenen of differentiëren tussen verschillende personen en statuten394.
245. Naar mijn mening is dit een treffend voorbeeld van nutteloze regelgeving die louter een administratieve last vormt voor de onderneming. Dit artikel zal enkel gespecialiseerde advocaten geen hoofdpijn bezorgen. De wetgever had beter voorzien in een meer algemene regel. Deze kan bijvoorbeeld als volgt luiden: “Beursgenoteerde ondernemingen voorzien in een gepaste spreiding in de tijd van een aanzienlijk deel van de variabele remuneratie om kortstondige fluctuaties uit de beloning te filteren.” Deze flexibele bepaling mist misschien rechtlijnigheid maar laat tenminste een gedifferentieerde behandeling toe. Bovendien kunnen op deze manier uitwassen aangevochten worden.
III.
Uitgestelde betaling van variabele verloning
246. Kredietinstellingen moeten de betaling van ten minste 40 % van de variabele verloning uitstellen over ten minste 3 tot 5 jaar. Deze periode is afhankelijk van de werkzaamheden van de instelling, van haar risico’s en van de activiteiten van de betrokken medewerker395. Indien het bedrag van de variabele vergoeding bijzonder hoog is, bedraagt het uitgestelde deel ten minste 60%396. Het gebruik van het woord “minstens” houdt in dat van deze minima niet kan afgeweken worden op basis van het proportionaliteitsbeginsel397. Strengere regels kunnen wel opgelegd worden398.
392
K. MAEGERMAN, "De gouden parachutes en de Wet van 6 april 2010", JTT 2010, 262. H. DE WULF e.a., o.c., 74. 394 H. DE WULF e.a., o.c., 73. 395 Art. 7, eerste lid, bijlage II Bankwet. 396 Art. 7, tweede lid, bijlage II Bankwet. 397 CEBS-Guidelines, nr. 191. 398 K. VAN LANDEGHEM, l.c., 342. 393
85
247. De duur van de uitstelperiode wordt vastgesteld in overeenstemming met de bedrijfscyclus van de instelling, haar aard, haar risico’s en de activiteiten van de betrokken persoon399. De memorie van toelichting bevat volgende verduidelijking: “Het begrip “bedrijfscyclus” verwijst naar een algemeen gehanteerde economische term die betrekking heeft op de cyclus van de bedrijfsactiviteiten. De termijn van de bedrijfscyclus omvat minstens de beoordelingsperiode (accrual period), de periode van uitstel van betaling (deferral period) en de aanhoudingsperiode (voor financiële instrumenten).”400 Wanneer de gevolgen van een investeringsbeslissing pas na 5 jaar duidelijk worden, zal de spreiding van het compensatiepakket van de medewerker zich het best over (iets meer) dan 5 jaar uitstrekken401. De CEBS-richtsnoeren stellen dat de uitbetaling van de variabele compensatie ten vroegste 12 maanden na de verwerving (accrual) kan gebeuren402. De verwerving kan slechts 1 keer per jaar gebeuren403. Voor het overige bepalen de aanbevelingen en reguleringen niets. Zij laten ruimte voor een zekere flexibiliteit in de toepassing van de regels. Zo wordt de keuze gelaten tussen een pro rata uitbetaling en een volledige uitbetaling op het einde van de uitstelperiode404.
3.3.7. Wijziging I.
Wijzigingsbeding
248. Het spreekt voor zich dat partijen onderling kunnen overeenkomen het variabel loon te wijzigen. Een eenzijdige wijziging is in principe verboden en kan een impliciet ontslag veroorzaken405. Veel bonusplannen laten de werkgever echter toe ieder jaar de toekenningscriteria of -modaliteiten te wijzigen. Het belang daarvan kan niet onderschat worden. De remuneratie van het management en het bestuur is, zoals gezegd, onderhevig aan allerlei regelgeving. Het is dan ook nodig om een zekere flexibiliteit in te schrijven in het bonusplan, om de werkgever de mogelijkheid te bieden initieel gesloten overeenkomsten in overeenstemming met de vele vereisten te kunnen brengen.
399
Art. 7, derde lid, bijlage II Bankwet. Memorie Bankwet, p. 251. 401 H. DEWULF, l.c., 777. 402 CEBS-Guidelines, nr. 120. 403 CEBS-Guidelines, nr. 118. 404 H. DEWULF, l.c., 778. Hij geeft het volgende voorbeeld: stel dat men op basis van prestaties van het afgelopen jaar een bonus van 200 verworven heeft en dat 50% daarvan pas na 3 jaar definitief verworven (volledig uitbetaald) zal zijn. Ofwel kan men pro rata uitbetalen, d.i. elk jaar 1/3 (33) uitbetalen, ofwel krijgt de medewerker de volledige 100 op het einde van die drie jaar. 405 W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2001, 731-774. 400
86
249. Dit wijzigingsbeding kan men juridisch kwalificeren als een partijbeslissing: “de bij overeenkomst aan één der partijen verleende bevoegdheid om de rechtsbetrekkingen met de wederpartij nader te bepalen of zelfs te wijzigen”.406 Ik onderzoek de geldigheid van zo een beding vanuit verbintenis- en arbeidsrechtelijk oogpunt.
250. Puur verbintenisrechtelijk is een wijzigingsbeding mogelijk zolang de partijen in het contract voldoende objectieve criteria hebben ingeschreven om degene die de eenzijdige wijziging doorvoert mogelijk te maken het voorwerp van de verbintenis te bepalen of te wijzigen, zonder dat er een nieuwe wilsuiting noodzakelijk is407. De determinerende keuze kan dus niet eenzijdig genomen worden. De partijen moeten onderling al de criteria gegeven hebben om het voorwerp van de overeenkomst te concretiseren. Het voorwerp kan niet volledig eenzijdig bepaald worden. Daarnaast moet het om objectieve criteria gaan, zodat een subjectieve invulling door een partij niet mogelijk is. In de praktijk zal dit waarschijnlijk weinig moeilijkheden opleveren, aangezien de grootte van de bonus veelal aan de bedrijfsresultaten wordt gekoppeld. De werkgever heeft geen volledig vrij recht om een bonus te geven of niet. Indien de criteria behaald worden, is hij hiertoe verplicht en dient hij de omvang ervan te bepalen aan de hand van de gegeven parameters.
251. Het wijzigingsbeding dient in arbeidsrechtelijke context getoetst te worden aan artikel 25 Arbeidsovereenkomsten: “ieder beding waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig te wijzigen, is nietig”. Dit artikel kan men niet strikt interpreteren: dit zou het einde beteken van het “ius variandi” van de werkgever. De wetsgeschiedenis leert trouwens dat zo een strikte lezing niet nodig is408. Het Hof van Cassatie heeft bovendien alle twijfel in de kiem gesmoord. Het bevestigde dat artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet enkel toepassing vindt op bedingen die betrekking hebben op de wijziging van essentiële bestanddelen van de overeenkomst, maar niet op de wijziging van bijkomstige, tussen de partijen overeengekomen voorwaarden409. Belangrijk is dus te bepalen wat essentiële voorwaarden zijn.
252. Dit zijn vooreerst de bepalingen die de partijen zelf als essentieel hebben aangemerkt. Zonder akkoord over de essentiële elementen kan een arbeidsovereenkomst niet geldig tot stand komen. Partijen bepalen dus gedeeltelijk zelf wat doorslaggevend is en wat niet410. Traditioneel worden het
406
P. HUMBLET, “Het ius variandi: what’s in a name?”, RW 1994-95, 242. L. CORNELIS, “Het mijnenveld rond de bindende derden-of partijbeslissing”, TPR 2004, 79. 408 J. HEBBELINCK en O. RIJCKAERT, “Variabel loon en aandachtspunten bij de toekenning van bonussen binnen de onderneming”, TSR 2010, 290. 409 Cass. 14 oktober 1991, RW 1991-92, 809. 410 Cass. 1 december 1980, RW 1980-81, 1782. 407
87
loon, de functie, de arbeidsplaats en de arbeidsduur beschouwd als essentiële elementen. Bepaalde componenten van het loon kunnen wel een bijkomstig karakter hebben411. De bonus zou dus als bijkomstig kunnen bestempeld worden, zolang haar relatieve belang in het totale remuneratiepakket beperkt blijft412. Veel bonusplannen maken echter een substantieel deel van de totale bezoldiging uit.
II.
Wat is het gevolg van de remuneratieregels voor rechtsgeldig gesloten overeenkomsten?
253. Men kan zich de vraag stellen op welke manier de remuneratieregels zullen ingrijpen op reeds bestaande, rechtsgeldig gesloten (arbeids)overeenkomsten. In dezelfde lijn ligt de vraag of de financiële instelling - om sancties van de NBB te vermijden - eenzijdig zal kunnen overgaan tot aanpassing van de contracten.
i.
Wet Deugdelijk Bestuur
254. Deze discussie stelt zich voornamelijk voor de regels vervat in de Bankwet. De Wet Deugdelijk Bestuur bevat namelijk minder onduidelijkheid omtrent de gevolgen van haar regels. Het corporate governance-kader is gebouwd rond drie pijlers. Ten eerste is er de inrichting van een remuneratiecomité. Ten tweede worden allerlei verhoogde openbaarmakingsverplichtingen opgelegd. Ten derde wordt er voor een aantal specifieke situaties voorzien in een verplichte say on pay. De eerste twee pijlers hebben geen rechtstreekse gevolgen op de remuneratieovereenkomsten. Ze kunnen in voorkomend geval wel tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden. Voor de schending van de derde pijler bevat de Wet Deugdelijk Bestuur zelf een duidelijke nietigheidssanctie. Rond deze drie pijlers is dus geen discussie mogelijk.
255. Er bestaat daarentegen wel onduidelijkheid over de sanctie die de schending van twee andere artikels van de wet oplevert. Ten eerste gaat het om artikel 520bis W. Venn.413, dat een uitdrukkelijke opname van de toekenningscriteria van de variabele vergoedingen in de overeenkomst vereist. Ten tweede is er artikel 520ter W. Venn., dat een spreiding in de tijd van de variabele vergoeding beoogt.
411
M. DE VOS, “Het loon als essentieel of substantieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst”, noot bij Cass. 23 december 1996, RW 1997-98, 151-152. 412 J. HEBBELINCK en O. RIJCKAERT, “Variabel loon en aandachtspunten bij de toekenning van bonussen binnen de onderneming”, TSR 2010, 292. 413 En art. 524bis (voor het directiecomité) en art. 525 (dagelijks bestuur en andere leiders) W. Venn.
88
De miskenning van deze bepalingen leidt waarschijnlijk niet tot automatische nietigheid van het beding of de overeenkomst. De Wet Deugdelijk Bestuur heeft hier immers – anders dan bij artikel 554 W. Venn.- niet voorzien in een uitdrukkelijke nietigheidssanctie414. Wat wel vaststaat is dat bestuurders zich zullen blootstellen aan bestuurdersaansprakelijkheid ex. artikel 528 W. Venn.
256. Bij een schending van artikel 520bis mag bovendien geen rekening gehouden worden met deze variabele vergoedingen bij de berekening van de vertrekvergoeding415. In principe is zo een overeenkomst of beding trouwens nietig op basis van het algemeen verbintenissenrecht. Ze is namelijk in strijd met de artikelen 1108 en 1129 BW416, die vereisen dat een verbintenis een bepaald of bepaalbaar voorwerp heeft. De hoeveelheid van een zaak moet niet concreet bepaald zijn, maar de overeenkomst moet de criteria bevatten om ze later duidelijk vast te stellen. Het is trouwens niet mogelijk de concrete uitwerking vast te laten stellen door de rechter. De rechter kan zich niet in de plaats stellen van de werkgever417.
ii.
Bankwet
257. De vraag naar de gevolgen van het schenden van de remuneratieregels van de Bankwet leidt zelfs binnen onze faculteit tot een tweedeling in de jurisprudentie. Vooraleer ik deze discussie behandel, moet ik nog vermelden dat een deel van de discussie achterhaald is, nu de compensatieregels vervat zijn in een formele wet (namelijk de Bankwet) en niet meer in een bij KB goedgekeurd reglement. Dit reglement kon vanuit zijn aard de vergunningsverplichtingen uit de oude Bankwet slechts op technische punten aanvullen en preciseren418. Daarbovenop kan zo een reglement geen afbreuk doen aan wetgeving die hoger staat in de hiërarchie der rechtsnormen (zoals een formele wet)419. Nochtans verdedigde bepaalde rechtsleer dat het Reglement qua uitwerking als een formele wet moest behandeld worden420. 414
DEWULF argumenteert dat dit wel degelijk het geval is op basis van een analoge toepassing van art. 64 W. Venn. (met een limitatieve lijst van nietigheidsgronden voor beslissingen van de ava) op de raad van bestuur: H. DE WULF e.a., o.c., 69. 415 Art. 520bis, derde lid W. Venn. 416 S. STENUICK, De Bonussen, Mechelen, Kluwer, 2009, 45. 417 In een arrest van Arbeidshof van Brussel van 8 december 2009 was er geen akkoord over de door de werknemer te bereiken “targets”. De werknemer wou dat het Arbeidshof dezelfde targets als het jaar voordien zou toepassen. Het Arbeidshof weigerde dit en stelde dat er geen bepaalbare loonafspraak was: Arbh. Brussel 8 december 2009, AR 2005/46527, www.juridat.be. 418 M. TISON, “Mind the gap ! Doorwerking van de prudentiële regelen betreffende remuneratie in de financiële sector in individuele rechtsverhoudingen.”, TRV 2012, 648. 419 K. VAN LANDEGHEM, l.c., 332. 420 H. DEWULF, l.c., 755.
89
258. De eerste stelling wordt verdedigd door TISON: “De loutere omstandigheid dat een positiefrechtelijke norm in een wettelijke of reglementaire akte werd gegoten, volstaat niet om hieraan een erga omnes effect te verlenen.”421 De remuneratieregels zijn in essentie gericht naar de instellingen zelf en niet naar de medewerkers. Ze zijn een onderdeel van het vergunningsstatuut van de financiële instellingen, en zijn dus niets meer dan de voorwaarden waaraan de instelling zich moet conformeren om de vergunning te verkrijgen en te behouden. Hierin verschillen de prudentiële normen van de compensatieregulering in de Wet Deugdelijk bestuur, die wel een algemeen normerende reikwijdte bezit. Het zal dus aan de instelling zijn om reeds bestaande overeenkomsten in overleg en met instemming van de betrokken medewerker aan te passen. De instelling kan met andere woorden niet overgaan tot een eenzijdige aanpassing422, noch grijpt de Bankwet zelf rechtstreeks in op de overeenkomst. Nieuwe overeenkomsten gesloten na de inwerkingtreding van de wet die niet in overeenstemming met de remuneratieregels zijn, zijn in se geldig maar zullen de instelling blootstellen aan de prudentiële maatregelen waarover de NBB beschikt.
259. DEWULF ziet dit enigszins anders. Hij zal zich met de nieuwe Bankwet bovendien nog meer gesterkt voelen in zijn gelijk. Volgens hem laten bepaalde regels de instellingen geen beleidsruimte. Zij zijn van openbare orde, waardoor ze automatisch onderdeel worden van het contract. De nieuwe regels gelden al zonder formele wijziging van het contract en de strijdige bepalingen moeten buiten beschouwing gelaten worden. Weigert de medewerker of werknemer in te stemmen met de aanpassing, zal er van rechtswege een wetsconforme, aangepaste versie van de overeenkomst gelden423. DEWULF pleit ervoor om het Reglement als een formele wet te beschouwen, waardoor deze op dezelfde hiërarchische hoogte als artikel 1134 BW (overeenkomsten strekken de partijen tot wet) en de Arbeidsovereenkomstenwet zou komen. Hierdoor hebben de remuneratieregels volgens hem als lex specialis en posterior sowieso voorrang op voorgenoemde wettelijke bepalingen424. Nu de compensatieregulering zich in de Bankwet bevindt, zal DEWULF er zeker van uitgaan dat niets een rechtstreeks ingrijpen van deze regels op de overeenkomst in de weg staat.
260. DEWULF stelt bovendien dat de instelling kan overgaan tot eenzijdige contractwijziging zonder dat de medewerker recht heeft op schadevergoeding. Voor de instelling is de plicht tot aanpassing immers minstens een vreemde oorzaak, namelijk de verplichting die op hem rust om met de remuneratieregels
421
M. TISON, “Mind the gap ! Doorwerking van de prudentiële regelen betreffende remuneratie in de financiële sector in individuele rechtsverhoudingen.”, TRV 2012, 648. 422 K. VAN LANDEGHEM, l.c., 334. 423 H. DEWULF, l.c., 754. 424 H. DEWULF, l.c., 755.
90
te conformeren. De eisende medewerker heeft bovendien geen rechtmatig belang425, aangezien hij de uitvoering van een contract wil zien dat indruist tegen de wettelijke bepalingen waaraan de instelling moet voldoen426.
261. Ik sluit mij aan bij de visie van TISON. De Bankwet richt zich in de eerste plaats naar de financiële instellingen. Bovendien bepalen de meeste remuneratieregels geen sancties voor niet-wetsconforme overeenkomsten. Op deze argumenten staan er in de Bankwet trouwens twee uitzonderingen die de regel bevestigen. Zo richt artikel 10 van bijlage II427 zich wel rechtsreeks tot de medewerkers. Ten tweede bepaalt artikel 18 van bijlage II428 wel een sanctie voor de miskenning van de artikelen in afdeling IV “bijzondere overheidssteun”: de strijdige contractuele bepalingen worden van rechtswege geschorst tijdens de periode van overheidssteun. Bovendien bepaalt dit artikel dat alle artikelen van de geviseerde afdeling van openbare orde zijn429.
262. Artikel 6, tweede lid van bijlage II bevat schijnbaar een derde uitzondering op de regel. Deze geeft de toezichthouder de mogelijkheid om bepaalde “exotische” instrumenten die niet voorzien in een passend retentiebeleid te verbieden of te beperken. De vraag is wat de wet hiermee bedoelt. Geeft zij de toezichthouder een rechtsbasis om reglementen uit te vaardigen die het gebruik van bepaalde instrumenten voor doeleinde van artikel 6 bijlage II430 verbieden of beperken voor alle kredietinstellingen, of geeft zij de toezichthouder de bevoegdheid rechtstreeks in te grijpen in overeenkomsten? Een derde, logischere mogelijkheid is dat deze bepaling niets toevoegt. De NBB kan sowieso van kredietinstellingen eisen dat ze zich conformeren aan de reglementering. Deze conformering kan inhouden dat ze bepaalde praktijken moeten stopzetten of beperken. Indien de geviseerde kredietinstellingen geen gehoor geven aan het opgelegde verbod, staan ze bloot aan de prudentiële maatregelen waarover de NBB beschikt. De NBB kan echter niet rechtstreeks in de contracten ingrijpen, noch reglementen uitvaardigen die dit doen. De bedoeling van deze bepaling is waarschijnlijk instellingen aan te sporen vooraf de toelating te vragen aan de NBB, indien zij bepaalde, meer exotische instrumenten willen gebruiken bij de toepassing van artikel 6 bijlage II.
425
Art. 17 Ger. W. H. DEWULF, l.c., 755. 427 Zie randnummers 376-377. 428 I.v.m. verboden toekenning van variabele beloning aan de leiders van instellingen die overheidssteun genieten (zie randnummers 295-302). 429 Dit ondermijnt de stelling van DEWULF dat alle remuneratieregels van openbare orde zijn, aangezien de Bankwet zelf enkel voor een specifiek aantal artikelen het openbare orde-karakter aangeeft. 430 Namelijk dat minstens de helft van de variabele beloning moet bestaan uit een passend evenwicht van de in artikel 6, bijlage II vermelde instrumenten. 426
91
263. Een laatste argument voor de visie van TISON kan men terugvinden in artikel 8, §2 van de Bankwet: “Onverminderd de algemene beginselen van het verbintenissenrecht en het arbeidsrecht, wordt de totale variabele beloning van de kredietinstelling aanzienlijk verminderd indien de instelling geringere of negatieve financiële prestaties levert.” Het is dus niet aan de kredietinstelling of de rechter om de variabele remuneratie te verminderen. De kredietinstelling zal dit in samenspraak met de medewerker en met respect voor artikel 1134 BW moeten doen. Ik verwijs daarnaast naar artikel 23 Loonbeschermingswet, dat exhaustief de omstandigheden opsomt waarin de werkgever kan overgaan tot eenzijdige inhoudingen van het loon. Een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst kan bovendien een impliciete verbreking van de overeenkomst opleveren431.
264. De financiële instelling kan volgens mij dan ook niet overgaan tot eenzijdige aanpassing van de contracten met haar medewerkers. Bovendien grijpt de Bankwet niet rechtstreeks in op de contracten. Het blijft nog maar de vraag of dit probleem zich in de werkelijkheid wel zal stellen. De financiële instellingen zullen er alles aan doen om het remuneratieniveau van hun topmanagers en traders op peil te houden. Zo zijn (vooral de Britse) financiële instellingen nu al allerlei juridische constructies aan het ontwikkelen om de bonus cap te omzeilen. De algemene tendens is dat de vaste vergoedingen zullen stijgen. Dit is voor het management nog voordeliger, aangezien hun remuneratiepakket ontkoppeld wordt van alle risico’s. In die context lijkt het me onwaarschijnlijk dat managers problemen zullen zoeken omtrent de wijziging van hun contract.
III.
De goede trouw: een oplossing?432
i.
Algemeen
265. Men zou een andere benadering kunnen voorstellen. Indien de medewerker zijn goedkeuring niet wil geven om de overeenkomst aan te passen, zou de medewerker een inbreuk kunnen plegen op artikel 1134, derde lid BW, dat partijen gebiedt hun overeenkomst te goeder trouw uit te voeren.
431
Cass. 29 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 833; Cass. 11 september 1989, Arr. Cass. 1989-90, 28. Ik heb me grotendeels gebaseerd op dit werk: A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafweging in het arbeidsrecht. Toepassing op de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, afl. 4, 469-535. 432
92
266. Het wordt algemeen aangenomen dat het Hof van Cassatie in 1983 de beperkende werking van de goede trouw heeft bevestigd. De rechter kreeg vanaf dan in contractuele aangelegenheden een matigingsbevoegdheid op basis van de goede trouw en het verbod op rechtsmisbruik433.
267. Een contractpartij put een bepaald recht uit een overeenkomst. Het probleem is dat deze partij, hoewel handelend binnen de formele grenzen van dat recht, dit recht zodanig zou kunnen uitoefenen dat ze rechtsmisbruik pleegt434. Het beginsel van de goede trouw verbiedt deze rechtsuitoefening buiten de grenzen van het redelijke435. Indien de partij dit toch doet kan de rechter de uitoefening van het recht terug binnen de grenzen van het redelijke brengen, zonder dat hij de overeenkomst zelf wijzigt of opheft: er is geen aantasting van de geldigheid van de contractuele bepalingen436.
268. De afwezigheid van goede trouw veronderstelt altijd misbruik van recht437. Rechtsmisbruik is het uitoefenen van een contractrecht “op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bezorgd persoon”438. De rechter heeft slechts een marginaal toetsingsrecht: enkel “kennelijk” of zeer zware misbruiken kunnen beperkt worden.
269. Het Hof van Cassatie benadrukt dus nog steeds de bindende kracht van de overeenkomst. De rechter kan enerzijds slechts matigen in geval van zeer ernstige gevallen van rechtsmisbruik. Anderzijds heeft hij slechts een matigingsbevoegdheid: de geldig overeengekomen bepalingen blijven ongewijzigd bestaan. Bovendien kan de rechter niet steunen op billijkheidselementen alleen om van afwezigheid van goede trouw te kunnen spreken. Er moet immers ook sprake zijn van rechtsmisbruik439.
433
Cass. 19 september 1983, Arr.Cass. 1983-84, 52. A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafweging in het arbeidsrecht. Toepassing op de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, afl. 4, 482. 435 Ibid., 483. 436 Cass. 16 december 1982, Arr.Cass. 1982-83, 578; Cass. 15 oktober 1987, Arr.Cass. 1987-88, 190; Cass. 18 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 790; Cass. 30 november 1989, Pas. 1990, I, 392; Cass. 11 juni 1992, Arr.Cass. 1992, 963; Cass. 8 februari 2001, Arr.Cass. 2001, 245. 437 A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafweging in het arbeidsrecht. Toepassing op de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, afl. 4, 485. 438 Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31. 439 Cass. 19 oktober 1984, RW 1984-85, 2846; Cass. 15 oktober 1987, Arr.Cass. 1987-88, 190. 434
93
ii.
Arbeidsrecht
270. De doorwerking van de goede trouw in het Belgische arbeidsrecht ligt moeilijker. Er wordt erg weinig aandacht aan besteed440 en er is geen uitdrukkelijk principe dat stelt dat arbeidsovereenkomsten te goeder trouw moeten uitgevoerd worden441. Bovendien gaat het arbeidsrecht uit van een andere finaliteit dan het gemeen overeenkomstenrecht: de bescherming van de zwakkere werknemer442. Toch blijft de arbeidsovereenkomst een burgerlijke overeenkomst waarop het principe van de goede trouw kan spelen443. Er zijn trouwens auteurs die de macht van de werkgever als grondslag voor het arbeidsrecht een achterhaald gegeven vinden. Zij opteren voor een andere basis: de bescherming van de integriteit van de werknemer444. Met de machtige CEO in ons achterhoofd is daar zeker iets voor te zeggen. Daarnaast moet het arbeidsrecht volgens sommigen ook de werkgevers- en ondernemingsbelangen dienen445. Het is niet eenzijdig op de bescherming van de werknemer gericht, dit is slechts een deelaspect ervan446.
271. Het principe van de goede trouw moet dus ook in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst kunnen doorwerken. Zo moet de werknemer zijn rechten uitoefenen met inachtneming van de belangen van de onderneming, zodat de voordelen die hij eruit haalt in verhouding staan met de correlatieve last van de werkgever447. Bovendien moet hij marginale en noodzakelijke wijzigingen van zijn arbeidsovereenkomst dulden448. Op zijn minst kan de werknemer een wijzigingsvoorstel niet zomaar abusief afslaan449. Het Hof van Cassatie houdt voorlopig echter nog vast aan de rigiditeit van
440
W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 973 441 Er is wel art. 16 Arbeidsovereenkomstenwet dat stelt dat werkgever en werknemer elkaar eerbied en achting verschuldigd zijn. Deze bepaling heeft in de rechtspraak echter weinig belang. A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafweging in het arbeidsrecht. Toepassing op de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, afl. 4, 483. 442 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 972. 443 W. VAN EECKHOUTTE, “Het belang van de werkgever”, TSR 1994, 36. 444 A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafweging in het arbeidsrecht. Toepassing op de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, afl. 4, 491. 445 M. RIGAUX, Tussen burgerschap en sociale concurrentie: over arbeid in zijn verhouding tot kapitaal doorheen het recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 30. 446 W. VAN EECKHOUTTE, “Het belang van de werkgever”, TSR 1994, 13. 447 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 1021. 448 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX, Sociaal recht: niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 54. 449 P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever, Antwerpen, Kluwer, 1994, 146.
94
het arbeidsrecht en zij wantrouwt argumenten gebaseerd op ondernemingsnoden450. Deze strikte aanpak wordt, gezien de nood aan een flexibelere arbeidsmarkt, door menig auteur betreurd451.
iii.
Conclusie
272. De medewerker weet dat hij de instelling zwaar in de problemen kan brengen door zijn weigering tot aanpassing van het contract. Het leerstuk van de goede trouw kan eventueel soelaas brengen. Het gedrag
van
een medewerker
die
een wettelijk
voorgeschreven
aanpassing
van
zijn
remuneratiestructuur blokkeert kan, indien zijn totale bezoldiging slechts marginaal geminderd is, volgens mij als rechtsmisbruik gekwalificeerd worden.
273. Toch is ook hier enige voorzichtigheid aan te raden. Ten eerste zijn de remuneratieregels helemaal niet zo precies. Indien de instelling zich op de vage algemene principes beroept om de vergoeding van een medewerker eenzijdig in te perken, kan dit even goed een drogreden zijn. Wie zal bijvoorbeeld zeggen of de vermindering van de (variabele) bezoldiging nodig was om het beloningsbeleid met “de bedrijfsstrategie, de doelstellingen, de waarden en de langetermijnbelangen van de instelling” te doen stroken, zoals vereist door het eerste lid van artikel 67 van de Bankwet? Zelfs bij een veel preciezere regeling, zoals de bonus cap van 50%, is dit niet evident. Misschien had de medewerker wel een erg lage vaste en een zeer omvangrijke variabele vergoeding. Dan is het volgens mij onrechtmatig van de werkgever om de variabele vergoeding tot 50% van de vaste vergoeding te beperken, zonder voorafgaand overleg en instemming van de medewerker. Het kan zomaar zijn dat dit de totale vergoeding van de medewerker doet halveren. De werkgever had ook de vaste vergoeding kunnen optrekken of een aantal extra voordelen in natura kunnen toekennen, om beiden beter te doen balanceren. Gelet op het marginale matigingsrecht van de rechter, kan men zich echter afvragen of deze zich zo ver in de individuele contractuele sfeer zal willen begeven.
274. Ten tweede is de toepassing van de goede trouw op de arbeidsovereenkomst nog niet volledig ingeburgerd. Men kan zich moeilijk voorstellen dat de rechter een aanzienlijke vermindering van het loon zal aanvaarden op basis van de goede trouw of, sterker nog, deze matiging zelf zal doorvoeren. Zelfs de auteurs die de goede trouw als rechtvaardiging van een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden zien, benadrukken dat enkel een marginale wijziging rechtmatig kan zijn. Zij zien 450
Cass. 30 november 1998, Arr.Cass. 1998, 1083; Cass. 4 februari 2002, AJT 2001-02, 1033, noot L. MONSEREZ. A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafweging in het arbeidsrecht. Toepassing op de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, afl. 4, 506. 451
95
de goede trouw vooral als een middel tot meer flexibilisering rond arbeidsuren, werkplaats, enz. … Een te rigide arbeidsrecht is immers zowel voor de werkgever als voor de werknemer ongewenst. Ik vraag mij dan ook af of deze auteurs vinden dat de eenzijdige vermindering van een substantieel gedeelte van het loon te rechtvaardigen is door de prudentiële maatregelen die de werkgever boven het hoofd hangen. Bovendien volgt het Hof van Cassatie de heersende opvatting in de jurisprudentie vooralsnog niet.
3.3.8. Terugvordering (clawback) en vermindering (malus) I.
Begrip
275. Een “clawback”-clausule verleent de vennootschap een terugvorderingsrecht met betrekking tot (een deel van) de toegekende variabele vergoeding, indien er zich bepaalde in de overeenkomst vastgelegde gebeurtenissen voltrekken. De malus is een stuk minder verregaand. Zij geeft de instelling slechts het op de vermindering van een deel van de uitgestelde vergoeding. De malusregeling betreft het deel van de variabele beloning waarvan de betaling is uitgesteld, terwijl clawback-clausules betrekking hebben op de bedragen die reeds zijn uitbetaald452.
II.
Juridische kwalificatie
276. Verbintenisrechtelijk gaat het om een opschortende of ontbindende voorwaarde. Een verbintenis is voorwaardelijk “wanneer men deze doet afhangen van een toekomstige en onzekere gebeurtenis, hetzij door de verbintenis op te schorten totdat de gebeurtenis zal plaatshebben, hetzij door ze teniet te doen, naargelang de gebeurtenis plaatsheeft of niet plaatsheeft”453. In het eerste geval moet de clausule zo geformuleerd worden dat (een deel van) de vergoeding slechts bij vervulling van bepaalde voorwaarden definitief verworven kan worden (bv. indien de prestaties waarop zij gebaseerd is op langere termijn negatief blijken uit te vallen). In het tweede geval valt (een deel van) de vergoeding weg indien bepaalde voorwaarden zich voordoen (bv. indien de financiële verklaringen waarop zij gebaseerd is achteraf onjuist blijken te zijn). In tegenstelling tot het wijzigingsbeding gaat het hier niet om criteria die de omvang van de bonus bepalen, maar om essentiële toekenningsvoorwaarden.
452 453
Memorie Bankwet, p. 252. Art. 1168 BW.
96
III.
Toepassingsgebied
277. De onderneming doet er best aan het toepassingsgebied van deze clausules nauwkeurig te omschrijven. Wordt enkel de variabele vergoeding geviseerd, of vallen pensioenplannen, verzekeringen en voordelen in natura er ook onder? Wordt er een onderscheid gemaakt tussen aandelen(opties) en cash bonussen?
278. Kredietinstellingen worden door de Bankwet verplicht een malus- of clawbackclausule te voorzien voor het totale bedrag van de variabele vergoedingen454. Alle prestatiegerelateerde vergoedingen, van welke aard dan ook, moeten dus aan een clawback of malus onderworpen worden.
IV.
Omvang
279. Daarnaast dient de omvang van de terugvordering of vermindering bepaald te worden. Voor de terugvordering is het meest logische dat het verschil tussen wat de executive daadwerkelijk heeft ontvangen en waar hij op basis van de gecorrigeerde financiële verklaringen (of prestaties) recht op heeft, dient teruggegeven te worden. Bij de vermindering gaat het om het verschil tussen wat toegekend is en waar de medewerker daadwerkelijk recht op heeft.
V.
Voorwaarden
280. Het is niet vanzelfsprekend om de gebeurtenissen die aanleiding geven tot terugvordering juridisch sluitend te omschrijven. De Wet Deugdelijk Bestuur voert een transparantieverplichting in voor clawback-clausules455 met betrekking tot variabele vergoedingen die werden toegekend op basis van “onjuiste financiële gegevens”456. Dit letterlijk opnemen in een terugvorderingsbeding is vragen om juridische
problemen. Het
druist immers in tegen het
algemene
verbintenissen- en
aansprakelijkheidsrecht. Een medecontractant krijgt immers een terugvorderingsrecht op basis van de
454
Art. 8 §2, derde lid, bijlage II Bankwet. Dit is echter geen verplichte invoering van de clawback-clausule, in tegenstelling tot wat de Bankwet voorschrijft. 456 Art. 96 §3, 11° W.Venn. 455
97
loutere omstandigheid dat deze over onjuiste financiële gegevens beschikte bij het bepalen van de vergoeding, los van het feit of deze onjuistheid toe te schrijven is aan de andere partij of niet457.
281. De Bankwet bepaalt enkel drie specifieke situaties waarvoor zeker een clawback en malus moet voorzien zijn in de overeenkomsten met de relevante medewerkers. Ten eerste indien de betrokken medewerker “heeft deelgenomen aan of verantwoordelijk was voor praktijken die aanleiding hebben gegeven tot aanzienlijke verliezen voor de instelling”. Ten tweede indien de medewerker “de normen inzake deskundigheid en professionele betrouwbaarheid niet heeft nageleefd”. Ten derde indien hij “heeft deelgenomen aan een bijzonder mechanisme met als doel of gevolg fiscale fraude door derden te bevorderen”458.
282. Uit de bewoordingen van CRD IV volgt dat het aan de instellingen zelf zal zijn om de andere criteria vast te leggen die tot terugvordering of vermindering aanleiding geven459. De drie bovenstaande situaties zijn dus zeker niet exhaustief. Het is trouwens bijzonder vreemd dat de derde situatie niet opgesomd staat in CRD IV, die nochtans een maximaal harmonisatiekarakter heeft460. Op zich geen al te grote fout, aangezien de derde situatie eigenlijk een toepassingsgeval is van de tweede.
283. De instellingen zullen voorzichtig te werk moeten gaan bij het bepalen van de clawback-criteria. De Bankwet doet uitschijnen dat de criteria voor clawback en malus dezelfde zijn. Naar mijn mening is dit zeker niet het geval. Een malus-regeling dwingend opleggen is namelijk een voor de hand liggende maatregel, die bovendien niet gekoppeld hoeft te worden aan individueel gedrag. Het is de tegenhanger van de verplichting om een bepaald deel van de beloning uit te stellen. Indien de prestaties van de onderneming op lange termijn onder de verwachtingen blijven, kan men de uitgestelde vergoedingen verminderen via de malus. De CEBS-Guidelines verwoorden het als volgt: “Malus is a form of ex-post risk adjustment”. De malus verhindert het definitief vesten van de beloning om de risico-uitkomst van een bepaalde beslissing af te wachten.461
284. Clawback is een veel verregaandere vorm van “ex-post risk adjustment” en wordt, gelet op de ernst van de maatregel, slechts in uitzonderlijke gevallen toegepast. Hier is de beloning wel al uitbetaald, 457
Zie bijvoorbeeld het Advies van de Raad van State nr. 47.273/2 bij het wetsontwerp tot versterking van het deugdelijk bestuur bij de genoteerde vennootschappen en de autonome overheidsbedrijven en tot wijziging van de regeling inzake het beroepsverbod in de bank- en financiële sector, Parl. St. Kamer 2009-10, [Doc 52], nr. 2336/001, 108. 458 Art. 8 §2, derde lid, bijlage II Bankwet. 459 Art. 94, 1, n), derde lid CRD IV. 460 Art. 94, 1, n), derde lid CRD IV. 461 CEBS-Guidelines, Annex I, p. 76.
98
maar wordt ze teruggevorderd door zwaarwichtige feiten (bv. fraude) die rechtstreeks aan de betrokken medewerker worden toegerekend. De CEBS-richtsnoeren bevestigen deze visie: “A clawback typically operates in the case of established fraud or misleading information.”462 De instellingen zullen dus niet te vlug mogen besluiten om tot clawback over te gaan, en zullen de criteria hiervoor duidelijk moeten formuleren.
VI.
Onverschuldigde betaling
285. De vraag is of men zich in deze context eventueel zou kunnen baseren op de rechtsgrond van de onverschuldigde betaling om de variabele vergoeding te verminderen of terug te vorderen (artikel 1376 BW): “Hij die bij vergissing of met zijn weten iets ontvangen heeft dat hem niet verschuldigd was, is verplicht het terug te geven aan degene van wie hij het ontvangen heeft zonder dat het verschuldigd was.” Op basis van deze figuur vervalt de rechtsgrond voor de toekenning van de bonus, indien achteraf zou blijken dat toch niet werd voldaan aan de toekenningsvoorwaarden. Men kan zich afvragen wat het praktische nut is van de terugvorderingsclausule indien men zich toch kan beroepen op het principe van de onverschuldigde betaling.
286. Het nut van een clawback-clausule kan geïllustreerd worden aan de hand van de moeilijkheden die de werkgever kan ondervinden om te veel betaald loon terug te vorderen op basis van de “onverschuldigde betaling”. De onverschuldigde betaling kan enkel ingeroepen worden wanneer er een duidelijke verarming heeft plaatsgevonden van het ene vermogen naar een gelijklopende verrijking van het andere vermogen zonder geldige oorzaak. De werkgever dient dus te bewijzen dat de werknemer loon heeft ontvangen voor arbeidsprestaties die hij niet geleverd heeft. De werkgever kan echter niet zomaar eenzijdig overgaan tot inhouding op het loon op basis van een onverschuldigde betaling463. Artikel 23 van de loonbeschermingswet bepaalt namelijk limitatief464 de inhoudingen die de werkgever eenzijdig op het loon mag doen465. De onverschuldigde betaling staat niet in dat lijstje. De werkgever zal dus het akkoord van de werknemer466 of een uitvoerbare akte van de rechter dienen te bekomen. Daarnaast kan de werkgever die zich (herhaaldelijk) vergist, zich niet zomaar beroepen op artikel 1376 BW. Het is niet aan de werknemer om de berekening van zijn loon na te kijken. De
462
CEBS-Guidelines, nr. 137. Art. 1289 BW. 464 Cass., 10 maart 1980, Arr.Cass., 1979 (80), II, 853. 465 Art. 23 Wet 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers. Het gaat enkel om de bedrijfsvoorheffing, de sociale bijdragen en de voorschotten die de werkgever al had uitbetaald. 466 Dit is mogelijk aangezien art. 23 Loonbeschermingswet niet van openbare orde is. 463
99
werkgever moet zelf de correcte toepassing maken en als hij zich vergist kan dit een fout in de zin van artikel 1382 BW uitmaken467. Bovendien volstaat het niet dat de werkgever zich vergist heeft, hij zal moeten bewijzen welke fout hij gemaakt heeft.
287. Een clawback-clausule kan de terugvordering sterk vergemakkelijken. De vraag is echter of het arbeidsrecht zich verzet tegen zo een clausule. Artikel 23 Loonbeschermingswet is louter van dwingend recht, waardoor de partijen er bij overeenkomst van kunnen afwijken468. Deze bepaling staat een clawback-clausule niet in de weg. Ook in de Arbeidsovereenkomstenwet vinden we geen principiële bezwaren. Een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij een werknemer zich verbindt arbeid te verrichten voor en onder het gezag van een werkgever, tegen de betaling van loon469. Voor het overige meent onder meer VAN EECKHOUTTE dat indien er geen arbeidsrechtelijke oplossing voor handen is, het algemeen verbintenissenrecht als gemeen recht van toepassing is470. Rond het lex specialis en autonoom karakter van het arbeidsrecht woedt echter een discussie die het toepassingsgebied van deze thesis te buiten gaat.
3.3.9. Strikte beperkingen
I.
288. De
Variabel loon voor niet-uitvoerende bestuurders
toekenning
van
variabele
vergoedingen
aan
niet-uitvoerende
bestuurders
van
vennootschappen waarvan de aandelen zijn toegelaten tot een gereglementeerde markt moet op straffe van nietigheid door de eerstvolgende algemene vergadering worden goedgekeurd471. De Wet Deugdelijk Bestuur is met andere woorden op het zelfde moment soepeler én strikter dan de Code. Deze laatste bepaalt namelijk dat aan niet-uitvoerende bestuurders geen variabele vergoeding mag worden toegekend472. Via het comply or explain-systeem kan echter van de code worden afgeweken, terwijl de wet dwingend de tussenkomst van de algemene vergadering oplegt (say on pay)473.
467
Rb. Antwerpen, 3 februari 1992, RW 1992 - 1993, 338. Cass. 10 maart 1980, TSR 1980, 356. 469 Art. 2 en 3 Arbeidsovereenkomstenwet. 470 W. VAN EECKHOUTTE, “Het belang van de werkgever”, TSR 1994, 36; W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium 2013-2014, Brussel, Kluwer, 2013, 224-225; Arbh. Bergen 1 oktober 1979, JTT 1980, 33. 471 Art. 554, zevende en achtste lid W. Venn. 472 Bepaling 7.2 van de Code. 473 H. DE WULF e.a., o.c., 69. 468
100
289. In de financiële regelgeving staan geen beperkingen op het toekennen van variabele beloning aan bestuurders. De CEBS-richtsnoeren bepalen wel dat de leden van het toezichthoudend orgaan enkel een vaste vergoeding kunnen krijgen474. Voor België zou dit betekenen dat niet-uitvoerende bestuurders geen variabele vergoeding mogen ontvangen475. Deze aanbeveling gaat verder dan de Wet Deugdelijk Bestuur, die een variabele beloning voor niet-uitvoerende bestuurders toelaat, mits goedkeuring van de algemene vergadering. De CEBS-richtlijnen zijn echter juridisch niet bindend. Bovendien wordt geen absoluut verbod geformuleerd. Een afwijking is mogelijk indien de variabele beloning verbonden is met de monitoringprestaties van de bestuurder en de nodige maatregelen genomen worden om de onafhankelijkheid van de bestuurder te vrijwaren (zoals een retentieperiode tot de beëindiging van het mandaat). Een voorafgaande ava-goedkeuring lijkt mij in bepaalde gevallen genoeg om te conformeren aan de CEBS-richtlijnen.
II.
Gegarandeerde variabele beloning
290. Kredietinstellingen mogen geen gegarandeerde variabele vergoedingen toekennen476. Dit strookt immers niet met een gezond risicobeheer of met het “pay for performance”-beginsel477. Enkel in uitzonderlijke gevallen, bij de aanwerving van nieuwe medewerkers en indien de financiële instelling over voldoende gezond kapitaal beschikt, kan tijdens het eerste jaar na de indiensttreding een gegarandeerde variabele beloning toegekend worden478. Een gegarandeerde vergoeding gedurende meerdere jaren toekennen was ook onder het Reglement al niet meer mogelijk.
III.
Financiële toestand van de kredietinstelling
291. De variabele beloning, met inbegrip van het uitgestelde gedeelte, wordt slechts uitbetaald of verworven wanneer de omvang ervan te verenigen is met de financiële toestand van de kredietinstelling in haar geheel, en te rechtvaardigen is door de prestaties van de instelling, de bedrijfseenheid en de betrokken persoon479. Indien de kredietinstelling nauwelijks of geen winst maakt (of verlies), moet de totale variabele beloning die de kredietinstelling uitkeert ingrijpend verminderd 474
CEBS-Guidelines, nr. 47. K. VAN LANDEGHEM, l.c., 338. 476 Art. 5, bijlage II Bankwet. 477 Memorie Bankwet, p. 250. 478 Art. 5, bijlage II Bankwet. 479 Art. 8 §1, bijlage II Bankwet. 475
101
worden. De algemene beginselen van het verbintenissenrecht en het arbeidsrecht blijven echter onverminderd gelden480.
292. Deze regel lijkt wel erg verregaand. De medewerker die een absoluut recht heeft op een bepaalde beloning moet een beperking hiervan tolereren wegens de slechte prestaties van de instelling. In sommige situaties is dit echter niet zo een drastische maatregel. Instellingen moeten er sowieso op toezien dat er een daadwerkelijke link is tussen prestatie en beloning, en dat vergoedingspakketten op de lange termijn gericht zijn. Indien de prestaties op de lange termijn eerder negatief uitvallen, is het logisch dat op basis van korte termijnpieken toegekende variabele beloning, via een malus-clausule verminderd kan worden. Bovendien zou het niet mogen dat medewerkers aanzienlijke variabele beloningen binnenrijven indien de instelling geen of nauwelijks winst maakt. Dat ook het huidige beloningsbeleid aangepast moet worden is vaak meer dan normaal. Een zinkend schip moet het overtollige ballast over boord gooien.
293. Toch moet ik een aantal fundamentele bemerkingen maken. Ten eerste geldt deze bepaling onverminderd de algemene beginselen van het verbintenissenrecht en het arbeidsrecht. We zijn er hierboven reeds uitgebreid op ingegaan: zonder toestemming van de werknemer of de medewerker kan de instelling niet eenzijdig overgaan tot vermindering van zijn beloning. Het is bovendien onzeker of de figuur van de goede trouw een uitweg biedt. Ten tweede vind ik deze bepaling veel te algemeen opgesteld. Een instelling kan uit vele divisies bestaan, die aan aparte prestatiebeoordelingen zouden moeten onderworpen worden. Indien de medewerker niet beloond mag worden voor geluk – d.w.z. beloond voor de goeie algemene prestaties van de instelling of de sector - vind ik ook niet dat hij gestraft mag worden voor ongeluk. Indien het hoofd van een bepaalde business unit uitstekend werk heeft geleverd en puike prestaties kan voorleggen, lijkt het mij bijzonder kras dat hij zijn variabele beloning eenzijdig verminderd ziet door de slechte prestaties van de instelling in het algemeen. Ik heb het dan over de situatie waarin de variabele beloning vooral aan de individuele prestaties van de medewerker gekoppeld is481. Hetzelfde kan gezegd worden over een bonus toegekend door de vervulling van niet-financiële criteria, zoals een verhoogde klantentevredenheid naar aanleiding van bijvoorbeeld de opbouw van een nieuwe site.
294. Deze vermindering geldt zowel voor de nog niet verworven variabele beloning (d.w.z. de variabele beloning waarvoor nog geen subjectief recht is ontstaan), als voor de verworven maar nog niet 480
Art. 8 §2, eerste lid bijlage II Bankwet. Indien ook de algemene prestaties van de instelling onderdeel uitmaken van de toekenningscriteria zal de medewerker zijn beloning sowieso aanzienlijk zien dalen. 481
102
gestorte variabele beloning, en voor de beloning die reeds effectief is uitgekeerd. In de praktijk zal men onder meer gebruik moeten maken van clawback- en malusclausules482.
IV.
Uitzonderlijke overheidssteun
295. Op het hoogtepunt van de crisis in oktober 2008 verzamelden de Europese leiders in Parijs om de maatregelen te bespreken die voor financiële stabiliteit zouden zorgen en de bancaire wereld nieuw leven zouden inblazen . Als gevolg van deze maatregelen verworven verschillende overheden door staatsinterventie aandelen in kredietinstellingen. Aan deze staatssteun werden allerlei voorwaarden verbonden, onder meer rond de compensatie van de leiding van de instelling. Deze voorwaarden zijn er gekomen als reactie op de publieke verontwaardiging rond de afscheidsvergoedingen en variabele verloningen van de leiders van zieltogende kredietinstellingen. De CEO van een bank die aan het belastinggeldinfuus lag, kon contractueel perfect zijn recht op bepaalde vergoedingen afdwingen, terwijl hij in de ogen van het publiek minstens medeverantwoordelijk was voor de overheidsinterventie. Deze regulering probeert daaraan iets te verhelpen.
296. De regels gelden enkel indien er sprake is van “uitzonderlijke overheidssteun”. Dit zijn steunmaatregelen, in welke vorm ook, bekostigd met staatsmiddelen die “aan een kredietinstelling wordt verstrekt om de levensvatbaarheid, liquiditeit of solvabiliteit van deze kredietinstelling te vrijwaren of te herstellen483. Steunmaatregelen van de overheid zijn overigens principieel verboden onder het Europees verdragsrecht (wegens onverenigbaar met de interne markt), behoudens een aantal in het VWEU voorziene uitzonderingen484.
297. In de Bankwet wordt bovenop deze bepaling (en deze toevoeging staat niet in het Reglement) een onweerlegbaar vermoeden van het bestaan van uitzonderlijke overheidssteun ingevoerd wanneer de Federale Staat leningen of waarborgen verstrekt485. Daarnaast worden een aantal gevallen opgesomd waarin de uitzonderlijke overheidssteun als beëindigd wordt beschouwd. Deze gevallen kunnen er niet toe leiden dat het onweerlegbaar vermoeden terzijde wordt geschoven486.
482
Art. 8 §2, tweede lid bijlage II, Bankwet. Art. 3, 67° Bankwet dat verwijst naar het begrip in art. 107, lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). 484 Art. 107-109 VWEU. 485 Art. 14, 1°, bijlage II Bankwet. 486 Memorie Bankwet, p. 256. 483
103
298. De Bankwet bevat twee beperkingen op de uitkering van variabele verloning. Ten eerste dient de variabele verloning van steuntrekkende instellingen strikt beperkt te worden tot een bepaald percentage van hun totale netto bedrijfsresultaat, “als deze beloning niet strookt met de handhaving van een solide kapitaalbasis en een tijdige beëindiging van de overheidssteun.”487 Het valt op dat deze regel niet zo strikt opgesteld is en veel ruimte laat voor interpretatie. Het zal aan de NBB zijn om in concreto te bepalen of er een bepaald percentage moet vastgelegd worden. Deze vereiste bestond al onder het Reglement.
299. Ten tweede wordt de toekenning van variabele verloning aan de leiders verboden, behalve als het gaat om “één person per instelling die specifiek is aangeworven na de voornoemde financiële steun om bij te dragen aan de tenuitvoerlegging van het aan de instelling opgelegde herstructureringsplan”488. De uitzondering heeft betrekking op wat men “crisismanagers” noemt. Het personeel toepassingsgebied van deze bepaling is dus beperkter dan het toepassingsgebied dat algemeen voor de Bankwet geldt (namelijk de “relevante medewerkers”). 300. Er zijn een aantal duidelijke aanpassingen ten aanzien van het Reglement. Ten eerste sprak het Reglement enkel over variabele beloningen aan de “effectieve leiding”. Ten tweede voorzag het Reglement in een bijzonder vage uitzondering: toekenning was mogelijk, indien gerechtvaardigd. De bedoeling achter deze uitzondering was de instelling enerzijds de kans te bieden waardevol personeel aan boord te houden en anderzijds talent aan te trekken om de scheve situatie recht te trekken. Enkel de tweede doelstelling kan nog bereikt worden onder de nieuwe regulering. Ten derde kan de Koning nu de maximumlimieten vastleggen van de uitzonderlijke toekenning van variabele compensatie aan de crisismanager489.
301. Dit artikel brengt een nieuw interpretatieprobleem met zich mee. Het is logisch dat de instelling na de inwerkingtreding van de Bankwet geen nieuwe variabele vergoedingen meer mag toekennen (en naderhand uitbetalen) aan de geviseerde personen. Wat doen we echter met vergoedingen die rechtmatig toegekend werden voor de inwerkingtreding en voor een gedeelte uitgesteld werden naar de volgende jaren. Onder het Reglement was het principe namelijk dat toekenning niet mocht, behalve indien er een gerechtvaardigde reden was (die door de NBB als dusdanig aanvaard werd)490. Indien we 487
Art. 15, eerste lid, bijlage II Bankwet. Art. 16, eerste lid, bijlage II Bankwet. 489 Art. 16, tweede lid, bijlage II Bankwet. 490 Puntje 5, b van de Circulaire verduidelijkt hoe de toezichthouder deze rechtvaardiging moest invullen. Daarin wordt een onderscheid gemaakt tussen de oude en nieuwe leiding van de onderneming. De oude leiding mag tijdens het jaar van de overheidsinterventie in geen geval een variabele verloning bekomen. In de jaren daarna kan dit in principe wel maar enkel als die vergoeding te rijmen valt met de uitwerking van het herstelplan 488
104
de wet letterlijk lezen kan dit uitgestelde gedeelte niet meer uitbetaald worden. Bovendien kunnen de contractuele bepalingen tussen de instelling en zijn leiders in geen geval terugwerkende kracht hebben491: de regels grijpen direct in op de overeenkomst. De vraag is of dit niet tot discriminatie leidt met medewerkers die hun variabele verloning op het zelfde moment toegekend kregen, maar die wel al volledig uitbetaald werden. Om die reden ben ik van mening dat artikel 16 best niet te strikt wordt geïnterpreteerd.
302. De Bankwet heeft een openbare-orde-karakter gegeven aan de bepalingen omtrent uitzonderlijke overheidssteun. Strijdige contractuele bepalingen worden van rechtswege geschorst tijdens de volledige periode dat de uitzonderlijke overheidssteun wordt verleend492.
3.4.
Vertrek- en indiensttredingsvergoedingen
3.4.1. Begrip
303. Zowel de Wet Deugdelijk Bestuur als de Bankwet komen niet terug op het begrip “vertrekvergoeding”. Het staat vast dat dit begrip onderscheiden moet worden van de “opzeggingsvergoeding”. De opzeggingsvergoeding is de compensatie voor het niet in acht nemen van een redelijke opzeggingstermijn bij de verbreking van een overeenkomst van onbepaalde termijn. In het arbeidsrecht is dit gelijk aan het loon dat overeenstemt met de opzeggingstermijn die op basis van de Arbeidsovereenkomstenwet in acht genomen moest worden.
304. De memorie van toelichting bij de Wet Deugdelijk Bestuur maakt echter duidelijk dat het concept vertrekvergoeding niet te eng mag opgevat worden. Het omvat niet enkel de betalingen die verband houden met de vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst. Ook de vergoedingen krachtens een niet-concurrentiebeding, de voordelen in natura en zelfs de stortingen in het pensioenfonds die bij of na beëindiging van het mandaat worden betaald zijn vertrekvergoedingen493. Er staat bovendien nergens vermeld dat het om een “voortijdige” beëindiging moet gaan. Ook vergoedingen toegekend
verbonden aan de staatssteun, en voor zo ver deze gebaseerd is op de prestaties van de onderneming in die latere jaren. Deze laatste vereiste gold ook voor de toekenning van variabele verloning aan de nieuwe leiding die pas actief werd na de staatsinterventie. Deze laatste konden met respect voor het herstelplan wel degelijk variabele verloning ontvangen. 491 Art. 18, tweede lid, bijlage II Bankwet. 492 Art. 18, eerste lid, bijlage II Bankwet. 493 Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 20.
105
na afloop van een overeenkomst van bepaalde duur vallen dus onder het toepassingsgebied494. Dit in tegenstelling tot wat bepaald is in de Code495 en de Europese aanbeveling 2009/385/EG496. Volgens DEWULF e.a. vallen ook vertrekvergoedingsovereenkomsten gesloten na het beëindigen van het initiële contract (dat niet in een opzeggingsvergoeding had voorzien) onder de regeling497.
305. De tegenhanger van de vertrekvergoeding is de indiensttredingsvergoeding (startpremie of “golden hello”). De startpremie wordt gebruikt om managers van andere ondernemingen te lokken. Zij is meestal verbonden aan een retentievoorwaarde: om er aanspraak op te kunnen maken moet de manager verplicht enkele jaren in dienst van de onderneming blijven.
3.4.2. Algemene beginselen
306. In de Bankwet worden een aantal algemene beginselen geformuleerd. Zij vormen een combinatie van vage principles-based bepalingen en het “pas toe of leg uit”-principe498. Enerzijds moet elke vertrekvergoeding overeenstemmen met in de loop der tijd gerealiseerde prestaties en zodanig zijn ontworpen dat falen of onregelmatig gedrag niet wordt beloond499. Deze bepaling beperkt dus het “moral hazard”-risico dat zich kan voordoen wanneer een ontslag financieel ten goede zou kunnen komen aan de betrokken medewerker500. Anderzijds wordt er geen absoluut verbod of beperking opgelegd op de toekenning van gouden parachutes, maar moeten de instellingen de hoogte van de ontslagvergoedingen kunnen verantwoorden aan de toezichthouder501. De CEBS-richtsnoeren bepalen uitdrukkelijk dat deze regels geen afbreuk kunnen doen aan het arbeids- of overeenkomstenrecht502.
307. De
Bankwet
herhaalt
de
algemene
principes
voor
de
toekenning
van
indiensttredingsvergoedingen: “De vergoedingen die bij de indiensttreding worden uitgekeerd ter
494
H. DE WULF e.a., o.c., 55. Bepaling 7.18. 496 De definitie van vertrekvergoeding in Aanbeveling 2009/385/EG luidt als volgt: “betalingen in verband met de vroegtijdige beëindiging van overeenkomsten voor uitvoerend bestuurders of directeuren, waaronder de betalingen die gerelateerd zijn aan contractueel vastgelegde opzegtermijnen of niet-concurrentiebedingen” 497 Volgens hem moet de overkoepelende functie van art. 544 als leidraad genomen worden: aandeelhouders zeggenschap geven over vertrekvergoedingen die meer dan 12 of 18 maanden “loon” bedragen (Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 19, derde en vierde alinea). Dit is belangrijker dan het feit dat de wettekst spreekt over overeenkomsten met executives (terwijl het gaat om overeenkomsten met “voormalige” executives), en de vertrekvergoeding “vooraf” door de algemene vergadering moet worden goedgekeurd. H. DE WULF e.a., o.c., 56. 498 K. VAN LANDEGHEM, l.c., 344. 499 Art. 12, eerste lid, bijlage II Bankwet. 500 Memorie Bankwet, p. 255. 501 CEBS-Guidelines, nrs. 70-71; K. VAN LANDEGHEM, l.c., 343. 502 CEBS-Guidelines, nr. 71. 495
106
compensatie van een verlies als gevolg van een verandering van kredietinstelling, moeten aansluiten bij de langetermijnbelangen van de instelling, met name op het vlak van aanhouding, betalingsuitstel, beoordeling van de prestaties en terugvorderingsregelingen.”503
3.4.3. Goedkeuring van de algemene vergadering voor vertrekvergoedingen van meer dan 12 maanden “loon”
308. Het meest verregaande artikel dat de Wet Deugdelijk Bestuur in het Wetboek van Vennootschappen invoert is - althans in de bezoldigingscontext - ongetwijfeld artikel 554 W. Venn., dat een say on pay bevat voor vertrekvergoedingen boven de 12 maanden. De Bankwet heeft deze verplichting integraal overgenomen door naar het bewuste artikel in het Wetboek van Vennootschapen te verwijzen504. Hierdoor vallen zowel beursgenoteerde als niet-beursgenoteerde financiële instellingen onder de say on pay-verplichting.
I.
Principe
309. Indien een overeenkomst met een executive (of een relevante medewerker)505 een vertrekvergoeding bepaalt die hoger is dan 12 maanden loon of, op gemotiveerd advies van het remuneratiecomité, hoger dan 18 maanden loon, moet dit beding vooraf worden goedgekeurd door de eerstvolgende gewone algemene vergadering van aandeelhouders. Elk hiermee strijdig beding is van
rechtswege
nietig.
Het
gaat
zowel
om
arbeidsovereenkomsten,
als
gewone
managementovereenkomsten en overeenkomsten met managementvennootschappen506.
310. Dit is een zuiver en bindend systeem van say on pay. In het eerste deel van de thesis besprak ik reeds de bezwaren die hierover in de rechtseconomische literatuur opduiken507. Het nut van deze wettelijke verplichting is dan ook twijfelachtig. Het is vaak de wil van de aandeelhouders zelf om de vergoedingen zo hoog te houden. Men kan daarnaast meteen aanvoelen dat dit, voor executives verbonden door een arbeidsovereenkomst, allerlei problemen zal opleveren. In bepaalde gevallen geven de oude formule Claeys en de nieuwe regels rond het eenheidsstatuut de werknemer zonder 503
Art. 13, bijlage II Bankwet. Art. 12, tweede lid, bijlage II Bankwet. 505 Hangt ervan af of het gaat om een kredietinstelling of niet. 506 M. WYCKAERT en T. BOEDTS, l.c., 44. 507 Zie randnummers 118-122. 504
107
meer recht op een opzeggingsvergoeding van meer dan 12 of 18 maanden. De vraag is of men dit recht zomaar kan inperken. Deze discussie is tekenend voor de moeilijke verhouding tussen corporate governance en sociaal recht, waarbij het vennootschapsrecht vaak geen rekening houdt met arbeidsrechtelijke overlappingen.
311. De wetgever wil de toekenning van vertrekvergoedingen hoger dan 12 maanden remuneratie ontraden. Voor vertrekvergoedingen van meer dan 18 maanden is de wet nog strenger. Zij kunnen slechts overeengekomen worden op gemotiveerd advies van het remuneratiecomité508. Ook in de Code werden deze grenzen al nagestreefd509. Het verschil is dat de Code een overschrijding van de grens van 12 maanden slechts toestaat op advies van het remuneratiecomité. Bovendien bevat zij een absoluut verbod op vertrekvergoedingen boven de 18 maanden. Een goedkeuring van de algemene vergadering biedt geen uitweg. Langs de andere kant is zij dan weer minder streng, aangezien zij de mogelijkheid biedt, mits pertinente redenen, af te wijken van dit voorschrift (het comply or explainprincipe). Het ontbreken van de ava-goedkeuring brengt daarentegen de nietigheid van de (contractuele bepaling houdende) vertrekvergoeding met zich mee.
II.
Uitsluiting van bestuurders
312. Bestuurders van vennootschappen zijn in de regel ad nutum afzetbaar. Hierdoor kunnen ze geen vertrekvergoeding overeenkomen. Het principe van de ad nutum afzetbaarheid verhindert bovendien de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder, waardoor ook een opzeggingsvergoeding op basis van de wet geen mogelijkheid vormt510. Volgens vaste cassatierechtspraak is deze regel van openbare orde511: overeenkomsten gesloten in weerwil van dit principe zijn nietig. Het is uiteraard mogelijk dat de bestuurder zijn bestuursmandaat cumuleert met andere functies binnen de vennootschap (bv. als werknemer)512. Uit deze bijkomstige (arbeids)overeenkomst kan de bestuurder eventueel wel het recht op een ontslagvergoeding putten.
508
De corporate governance code verbiedt alle vertrekvergoedingen boven de 18 maanden en schrijft een advies voor van het remuneratiecomité voor vergoedingen tussen de 12 en 18 maanden loon. 509 Bepaling 7.18 van de Code. 510 Samen met het feit dat het voorwerp van de contractuele verhouding met een bestuurder niet anders is te definiëren als zuivere vertegenwoordiging. W. VAN EECKHOUTTE, “Corporate Governance en Arbeidsovereenkomstenrecht”, TPR 2004, 861. 511 Cass. 13 april 1989, Arr.Cass. 1989-1990, 920; Cass. 22 januari 1981, Arr.Cass. 1980-1981, 559. 512 H. DE WULF e.a., o.c., 51.
108
De taken die de bestuurder op basis van deze bijkomstige overeenkomst verricht dienen dan wel volledig onderscheiden te zijn van de bestuurdersfunctie.513
III.
Berekening van de vertrekvergoeding
i.
Algemeen
313. Uit de Wet Deugdelijk Bestuur valt niet af te leiden hoe men de 12 maanden “loon” moet berekenen. Het begrip loon mag niet in zijn arbeidsrechtelijke betekenis opgevat worden. Dit zou immers betekenen dat enkel executives gebonden door een arbeidsovereenkomst onder het toepassingsgebied van artikel 544 W. Venn. vallen. Dit kan, mede gezien het relatief lage aantal topmanagers verbonden door een arbeidsovereenkomst, niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn. Men interpreteert het begrip “loon” dus best als remuneratie ex artikel 96 § 3 §° en 7° W. Venn.514 Dit is een erg ruim remuneratiebegrip dat naast vaste en variabele vergoedingen ook pensioenen, verzekeringen en andere voordelen in natura omvat. In principe komt dit neer op hetzelfde loonbegrip als bepaald in artikel 2 van de Loonbeschermingswet: “Loon is elk voordeel in geld of in geld waardeerbaar, dat de werkgever aan zijn werknemer toekent als tegenprestatie van arbeid verricht krachtens de arbeidsovereenkomst, alsook datgene waarop de werknemer ingevolge zijn dienstbetrekking recht heeft ten laste van zijn werkgever, hetzij rechtstreeks, hetzij onrechtstreeks”515. Het verschil zit hem erin dat specifieke regelgeving allerlei remuneratievormen op sociaal zekerheidsrechtelijk vlak gedeeltelijk uitsluit van dit loonbegrip, waardoor er geen of verminderde werknemers- of werkgeversbijdragen dienen op betaald te worden. We denken onder meer aan aandelenopties516, bedrijfswagens517 en hospitalisatieverzekeringen518.
314. Uit de memorie van toelichting kan nog een tweede verschil worden opgemaakt. Zo worden ook vergoedingen krachtens een niet-concurrentiebeding, de voordelen in natura en de stortingen in het pensioenfonds die gebeuren bij of na de beëindiging van het mandaat in rekening gebracht519. De
513
B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 302-304. De Franse wettekst spreekt trouwens over “rémuneration” en niet over “salaire”. M. WYCKAERT en T. BOEDTS, l.c., 46. 515 Art. 2 Wet van 12 april 1965. 516 Art. 19, §2, 18° Koninklijk Besluit van 28 november 1969 (KB RSZ-wet). 517 art. 19, §2, 15° KB RSZ-wet. 518 Art. 19, §2, 21° KB RSZ-wet. 519 Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 20. 514
109
opzeggingsvergoeding wordt daarentegen berekend op basis van het lopend loon en de voordelen verworven krachtens de overeenkomst. Het gaat dus niet meer louter om de tegenprestatie van arbeid.
315. Vooral de opname van de niet-concurrentievergoeding botst volledig met de arbeidsrechtelijke doelstelling van een opzeggingsvergoeding520. De eerste is een compensatie voor de onthouding van enige concurrerende activiteit, de tweede een vergoeding om de periode te overbruggen om een passende en gelijkwaardige betrekking te vinden. Bovendien is er een inconsistentie mogelijk met de geldigheidsvoorwaarden
van
een
gereglementeerd
niet-concurrentiebeding
in
de
Arbeidsovereenkomstenwet521.
316. Met betrekking tot de voordelen in natura of de stortingen in het pensioenfonds worden uiteraard de additionele voordelen en pensioenrechten naar aanleiding van de (nakende) beëindiging van de overeenkomst bedoeld. De voordelen en pensioenrechten die bepaald zijn in de arbeidsovereenkomst zelf worden uiteraard ook opgenomen in de vertrekvergoeding.
317. Nog een belangrijk verschil is, zoals reeds vermeld, het feit dat zowel de opzeggingsvergoedingen van contracten van onbepaalde termijn als de vergoedingen toegekend naar aanleiding van de afloop van contracten van bepaalde termijn worden opgenomen in het begrip vertrekvergoeding. Op deze laatste vergoeding kan men op basis van de Arbeidsovereenkomstenwet nooit recht hebben522.
318. De Wet Deugdelijk Bestuur verduidelijkt niet of het netto- of het brutobedrag in aanmerking genomen moet worden. DEWULF e.a. gaan er - verwijzend naar de memorie van toelichting - van uit dat het om het brutobedrag gaat523. Dit is de totale kost verminderd met de inhoudingen die de vennootschap doet (patronale bijdragen en bedrijfsvoorheffing).
520
J. VAN GYSEGEM en W. DEVOS, “De arbeidsrechtelijke implicaties van de beperking van de gouden parachute in de nieuwe Corporate Governance Wet”, Or. 2010, afl. 7, 188. 521 Zie randnummers 335 en 346. 522 Indien de verbreking van de arbeidsovereenkomst van bepaalde duur gebeurt voor de afloop van de termijn heeft de werknemer wel recht op een opzeggingsvergoeding. Deze is gelijk aan het loon gedurende de nog lopende duurtijd van het contract (zonder het dubbele te overtreffen van de vergoeding die verschuldigd zou zijn indien de overeenkomst van onbepaalde duur zou geweest zijn) (art. 40 §1 Arbeidsovereenkomstenwet). 523 H. DE WULF e.a., o.c., 57; M. WYCKAERT en T. BOEDTS, l.c., 46; memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 12.
110
ii.
Variabele en gespreid uitbetaalde vergoedingen
319. Het is niet eenvoudig om de remuneratie over 12 maanden te bepalen indien bepaalde variabele onderdelen van het vergoedingspakket over meerdere jaren uitbetaald worden, of indien de eenmalige uitbetaling van een variabele beloning betrekking heeft op prestaties gedurende meerdere jaren (bv. een Long Term Incentive Plan dat voorziet in de uitbetaling van een bonus gebaseerd op een periode van 5 jaar). Wat doe je dan wanneer de overeenkomst tijdens die 5 jaar of twee jaar erna beëindigd wordt? Het vennootschapsrecht heeft geen ervaring met dit soort problemen en ook de Wet biedt geen houvast. We kunnen dus enkel overgaan tot speculatie.
320. Eventueel kan men kijken naar de eerste richtlijn bij bepaling 7.18 van de Code: “Het gedeelte 'basisremuneratie' wordt berekend op basis van het maandsalaris van de maand voorafgaand aan de beëindiging. Het gedeelte 'variabele remuneratie' wordt contractueel vastgelegd en wordt berekend op basis van de variabele remuneratie die tijdens de uitvoering van het contract effectief werd betaald. Hier kan bijvoorbeeld verwezen worden naar de variabele remuneratie in het voorgaande jaar dan wel naar het gemiddelde bedrag van de variabele remuneratie betaald over een specifiek aantal voorgaande jaren”.
321. We dienen echter een aantal kanttekeningen te maken. Ten eerste gaat het hier enkel om een richtlijn. Zij biedt geen enkele rechtszekerheid. Ten tweede lijkt het niet opportuun om enkel het vaste salaris van de maand voorafgaand aan het ontslag als uitgangspunt te nemen. Sommige onderdelen van het basissalaris zullen immers niet maandelijks uitbetaald worden524. Ten derde gaat de Code er ogenschijnlijk van uit dat de vennootschappen zelf de berekeningswijze van de variabele vergoeding mogen vastleggen in hun contracten. De wetgever heeft waarschijnlijk niet de bedoeling gehad de partijen die beoordelingsvrijheid te geven525.
iii.
Biedt het arbeidsrecht een antwoord?
322. De doctrine en rechtspraak rond het arbeids- en socialezekerheidsrecht hebben op dit vlak een langere weg afgelegd. De juridische bagage die zij hebben verzameld kan dan ook als leidraad genomen worden. Artikel 39 Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat de opzeggingsvergoeding dient berekend
524 525
M. WYCKAERT en T. BOEDTS, l.c., 46. H. DE WULF e.a., o.c., 58.
111
te worden op basis van het lopend loon en de voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst526. Het “lopend loon” is het vaste en variabele loon waarop de werknemer aanspraak kan maken op het ogenblik waarop het recht op de opzeggingsvergoeding ontstaat, zijnde het ogenblik waarop de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd527.
323. Het recht op variabel loon dient dus te bestaan op het ogenblik van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Een bonus met een eenmalig en uitzonderlijk karakter kan ondanks haar uitbetaling in de 12 maanden voorafgaand aan het ontslag niet in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding opgenomen worden528. Een eenmalige en uitzonderlijke toekenning van een premie kan namelijk geen recht in hoofde van de werknemer doen ontstaan529. Daarentegen kan een bonus die nog niet is betaald op het moment van het ontslag, maar die betrekking heeft op arbeidsprestaties van voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, wel in aanmerking genomen worden bij de berekening530.
324. De vraag is of ook de hypothese van het ontslag vóór de toekenning van het vijfjarige bonusplan hieronder valt. Zowel de Code als DEWULF e.a. beantwoorden deze vraag negatief
531
. Sommige
arbeidsrechters gaan dit principe echter erg verregaand toepassen532. Zo is er bijvoorbeeld een uitspraak van het Arbeidshof te Luik op 15 mei 2008. In dit arrest werd een meerjarig bonusplan dat werd opgesteld onder de opschortende voorwaarde dat de werknemer nog in dienst zou zijn op het moment van de toekenning, ondanks het ontslag voor de toekenning, toch in de berekening opgenomen533. Het Hof van Cassatie heeft zich al op gelijkaardige wijze uitgesproken met betrekking tot een eindejaarspremie534. Aan de andere kant heeft Cassatie ook al geoordeeld dat er voor de bepaling van het lopend loon geen rekening mag gehouden worden met toekomstige gebeurtenissen zoals loonsverhogingen en indexeringen535. Zoals reeds vermeld, dient de werknemer bovendien recht te hebben op de bonus op het ogenblik van het ontslag. Er is rechtsleer die stelt dat zolang de werkgever niet besluit een pro rata bonus toe te kennen als gunst ten aanzien van de werknemer, deze
526
Art. 9 Arbeidsovereenkomstenwet. Cass. 3 februari 2003, JTT 2003, 262; Cass. 10 november 1992, RW 1992-93, 991; Cass. 6 november 1989, RW 1989-90, 865; Cass. 6 september 1982, JTT 1983, 94. 528 Arbh. Brussel 30 mei 2000, JTT 2000, 318. 529 Cass. 3 februari 2003, JTT 2003, 262. 530 Arbrb. Brussel 9 mei 2006, JTT 2007, 11. 531 H. DE WULF e.a., o.c., 58. 532 Arbh. Luik 15 mei 2008, AR nr. 034626, onuitg. 533 Door de aanwezigheidsvoorwaarde had hij geen recht op deze bonus, maar ze werd wel gezien als “lopend loon” in de zin van art. 39 Arbeidsovereenkomstenwet. 534 Cass. 9 mei 1994, RW 1994-95, 1163. 535 Cass. 3 april 1978, RW 1977-78, 2441. 527
112
geen recht heeft op de bonus voor het volledig verstrijken van de periode waarop het bonusplan betrekking heeft536.
325. We zouden ons binnen deze context kunnen afvragen wat het gevolg is van de aanwezigheid van een clawback-clausule - in wezen gewoon een opschortende voorwaarde. In dat geval is de bonus al toegekend maar niet definitief verworven, aangezien ze achteraf nog steeds herzien kan worden. Naar mijn mening en gelet op de cassatierechtspraak dient deze bonus wel degelijk in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding opgenomen te worden. De werknemer heeft er immers op het ogenblik van het ontslag al recht op. Ze is nog niet “definitief verworven” omdat ze later eventueel het voorwerp kan zijn van een terugvordering, niet omdat de opschortende voorwaarde zich nog niet heeft voorgedaan of omdat de arbeid waarvan zij de tegenprestatie is nog niet volledig verricht is.
326. Ook voor de hypothese van het ontslag binnen de twaalf maand ná de toekenning van de bonus die betrekking heeft op een periode van 5 jaar, kent het arbeidsrecht een aantal principes. Zo werd de oude rechtspraak537, die artikel 39 Arbeidsovereenkomstenwet toepaste naar analogie van artikel 131 van dezelfde wet, door het Hof van Cassatie als niet rechtsgeldig bevonden538. Artikel 131 bepaalt dat voor de toepassing van een aantal artikelen uit de Arbeidsovereenkomstenwet de commissielonen en veranderlijke verdiensten berekend moeten worden naar het loon van de twaalf voorafgaande maanden. Artikel 39 komt echter niet ter sprake in artikel 131. Het bedrag van de opzeggingsvergoeding diende volgens Cassatie dan ook ex aequo et bono geraamd te worden door de rechter539. De rechter kon natuurlijk wel rekening houden met het bedrag aan variabele vergoedingen betaald gedurende de laatste twaalf maanden voorafgaand aan het ontslag, maar hij kon indien gerechtvaardigd ook verder teruggaan540. Dit was voornamelijk het geval voor variabel loon onderhevig aan grote schommelingen. Stel dat het om jaarlijkse bonussen ging die van jaar tot jaar sterk varieerden kon de rechter het jaarlijkse gemiddelde nemen over de tijdsperiode die hij het meest geschikt achtte. Het was niet ondenkbaar dat de rechter hierbij tot 5 jaar terugging in de tijd541. In de hypothese van de bonus die betrekking heeft op een periode van 5 jaar moet het bedrag dus door 5 gedeeld worden. Merk op dat dit dezelfde visie is als deze uitgedrukt in de Code. Zij vormt overigens ook de oplossing voor het probleem dat sommige auteurs aanhalen met betrekking tot de pensioenvergoedingen uit 536
P. SMEDTS, “Opzeggingsvergoeding en variabel loon. Niet lopend is niet lonend!” in CLAEYS & ENGELS, Arbeidsovereenkomstenwet na 30 jaar … anders bekeken, Gent, Larcier, 2008, 218. 537 Arbh. Bergen 15 december 1985, JTT 1986, 451; Arbh. Brussel 4 juni 1971, JTT 171, 16. 538 Cass. 24 oktober 2005, JTT 2005, 183. 539 Cass. 6 april 1967, Cass. 1967, I, 920. 540 D. VOTQUENNE, “De opname van het variabel loon in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding”, noot bij Cass. 24 oktober 2005, JTT 2006, 185. 541 Arbh. Luik 28 juni 2007, JTT 2008, 2.
113
een pensioenfonds die aan het einde van de overeenkomst in één keer worden uitbetaald. Aangezien deze vergoeding strikt gezien een vertrekvergoeding is, zal ze onder de 12 of 18 maanden moeten blijven, ook al is ze gedurende jaren opgebouwd. Volgens deze benadering kan men de pensioenvergoeding delen door het aantal dienstjaren.
327. De invoering van de Wet Eenheidsstatuut (WES) heeft echter het een en ander veranderd542. Artikel 14 WES voert in artikel 39, §1, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet volgende bepaling in: "Wanneer het lopend loon of de voordelen verworven krachtens de overeenkomst geheel of gedeeltelijk veranderlijk zijn, wordt voor het veranderlijke gedeelte het gemiddelde genomen van de twaalf voorafgaande maanden of, in voorkomend, geval het gedeelte van die twaalf maanden tijdens hetwelk de werknemer in dienst was.” Dit artikel maakt een einde aan de rechtsonzekerheid en zet de eerdere rechtspraak van het Hof van Cassatie buiten spel. Het heeft het voordeel van de duidelijkheid maar gaat ook voorbij aan de realiteit. De vroegere rechtspraak kan eventueel wel nog als inspiratiebron gebruikt worden om de vertrekvergoeding ex artikel 554 W. Venn. te berekenen.
iv.
Artikel 520bis W. Venn.
328. Ik dien voor de berekening ten laatste te verwijzen naar artikel 520bis W. Venn. Zoals we reeds gezien hebben moeten de beursgenoteerde ondernemingen de criteria die de toekenning van een vergoeding aan een uitvoerend bestuurder variabel maken uitdrukkelijk opnemen in de contractuele of andere bepalingen die de rechtsverhouding met de uitvoerend bestuurder beheersen. De uitbetaling van de variabele remuneratie kan alleen gebeuren indien die criteria over de aangeduide periode bereikt werden. De sanctie op de miskenning van dit artikel is de niet-opname van de variabele bezoldiging in de berekeningsbasis van de vertrekvergoeding543.
IV.
Eenzijdige toekenning?
329. Artikel 554 W. Venn. vindt slechts toepassing bij een overeenkomst tussen de vennootschap en de executive. Kan de say on pay dan niet eenvoudig omzeild worden door de vertrekvergoeding op basis van een eenzijdige verbintenis toe te kennen? 542
Wet van 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carensdag en begeleidende maatregelen, BS 31 december 2013. 543 Art. 520bis, derde lid W. Venn.
114
330. Een eenzijdige wilsuiting kan in principe een zelfstandige bron van verbintenissen zijn. Deze komt rechtsgeldig tot stand op het ogenblik dat de wil om zich te verbinden duidelijk vaststaat en (wanneer zij gericht is tot een bepaalde persoon) de bestemmeling er kennis van heeft genomen544. Indien de loutere bedoeling echter de omzeiling van de ava-goedkeuringsvereiste is, wordt de eenzijdige verbintenis ongeldig door wetsontduiking. Ook een eenzijdige verbintenis dient namelijk een geoorloofde oorzaak te hebben. Zij mag niet verboden bij wet of strijdig met de openbare orde zijn545. Met andere woorden: de eenzijdige toekenning van een hogere vertrekvergoeding dan 12 maanden die louter en alleen bedoeld is om artikel 554 W. Venn. te omzeilen, zal door de rechter niet aanvaard worden. Indien de beweegreden van de werkgever erin bestaat een redelijke vertrekvergoeding toe te kennen om zo een procedure voor de arbeidsrechtbank te vermijden, is de eenzijdige verbintenis wel geldig en dient de goedkeuring van de algemene vergadering niet bekomen te worden546.
331. Er zal in de rechtspraak echter vlug besloten worden tot kwalificatie als “overeenkomst”. Indien de onderneming een vertrekvergoeding toekent van meer dan 12 maanden en de medewerker reageert hier niet op, is er sprake van een stilzwijgende instemming van de medewerker en komt er een overeenkomst tot stand547.
V.
Gevolgen van niet-goedkeuring
332. De Wet Deugdelijk Bestuur bevat geen aanwezigheids- of meerderheidsregels: de beslissingen kunnen bij gewone meerderheid en zonder aanwezigheidsquorum genomen worden. Bij afkeuring zal enkel de clausule houdende de vertrekvergoeding nietig zijn. De overeenkomst kan blijven bestaan. De wet stipuleert namelijk enkel dat elk strijdig beding van rechtswege nietig is, en niet de gehele overeenkomst. Volgens DEWULF e.a. kan het beding na aanpassing alsnog geldig zijn indien dit aanvaard wordt door de volgende algemene vergadering. Het afwijkende beding is dan onderworpen aan een soort opschortende voorwaarde548. Hij gaat er ook van uit dat (indien geen nieuw beding in de plaats komt) een afgekeurde vertrekvergoeding van 20 maanden geen vertrekvergoeding van 12 maanden oplevert voor de manager. Hij blijft daarentegen met lege handen achter549.
544
J. VAN GYSEGEM en W. DEVOS, “De arbeidsrechtelijke implicaties van de beperking van de gouden parachute in de nieuwe Corporate Governance Wet”, Or. 2010, afl. 7, 185. 545 Ibid. 546 Ibid. 547 K. MAGERMAN, "De gouden parachutes en de Wet van 6 april 2010", JTT 2010, 260. 548 M. WYCKAERT en T. BOEDTS, l.c., 51. 549 H. DE WULF e.a., o.c., 53.
115
VI.
Verhouding met het arbeids(overeenkomsten)recht
i.
Vooraf
333. Enkele belangrijke inconsistenties tussen artikel 554 W. Venn. en het arbeidsrecht heb ik reeds aangehaald. Ik som ze hier nog even op: -
De opname van concurrentievergoedingen, voordelen in natura of stortingen in een pensioenfonds die gebeuren bij of na de beëindiging van de overeenkomst in de berekeningsbasis van de vertrekvergoeding.
-
De vergoeding naar aanleiding van de afloop van de termijn van een overeenkomst van bepaalde duur is een vertrekvergoeding.
-
De Wet Deugdelijk Bestuur en het vennootschapsrecht in het algemeen weten geen raad met de berekening van de opzegvergoeding.
334. Een aantal nieuwe moeilijkheden en vragen heb ik nog niet behandeld. Sinds de invoering van het eenheidsstatuut is echter heel wat veranderd. De inconsistenties die golden onder de oude regeling en de gevolgen van de inwerkingtreding van het eenheidsstatuut worden hierna besproken.
335. Een andere inconsistentie met het arbeidsrecht heb ik reeds aangehaald. Het gaat met name over het gereglementeerde niet-concurrentiebeding. De Arbeidsovereenkomstenwet stipuleert dat de compensatoire vergoeding in een niet-concurrentiebeding minstens gelijk moet zijn aan de helft van het brutoloon dat overeenstemt met de toepassingsduur van het beding550. Zo niet is het beding ongeldig. We hebben reeds gezien dat deze vergoeding als onderdeel van de vertrekvergoeding moet beschouwd worden. Indien zij hoger dan 12 maanden loon zou uitvallen moet zij dus goedgekeurd worden door de algemene vergadering. Gaat het hier echter nog om een dwingend voorschrift uit de Arbeidsovereenkomstenwet of om een overeenkomst?551
336. In principe heeft de Wet Deugdelijk Bestuur als lex specialis en lex posterior voorrang op de Arbeidsovereenkomstenwet552. In de memorie van toelichting van de Wet staat echter het volgende
550
Art. 65 §2, 4° Arbeidsovereenkomstenwet dat door art. 86 §1 ook van toepassing wordt verklaard op bedienden. 551 C. BAYART, Q. HELSEN en P. VAN DEN EYNDE, “Gouden parachutes en Corporate Governance”, NJW 2010, nr. 231, 779-780. 552 Ibid., 778.
116
te lezen: “Een voorafgaande goedkeuring is echter niet vereist indien deze verplichting afbreuk zou doen aan de rechten die voortvloeien uit bestaande wetgeving, zoals de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978 (bijvoorbeeld inzake minimumopzegvergoedingen voor werknemers opgenomen in artikel 82, § 2). Een overeenkomst tussen een werknemer en een genoteerde vennootschap die voordeliger voor de werknemer is dan deze wettelijke bepalingen en niet overeenstemt met de bepaling inzake vertrekvergoeding uit de toegepaste code deugdelijk bestuur moet wel voorafgaand ter goedkeuring worden voorgelegd aan de aandeelhouders. Eenzelfde redenering geldt voor ambtenaren in autonome overheidsbedrijven indien de minimumnormen uit het ambtenarenstatuut hen recht geven op hogere vertrekvergoedingen.”553
337. Deze bepaling vindt men in de Wet zelf nergens terug. Men kan zich dan ook afvragen wat de verwijzing naar de vertrekvergoedingen uit de Code daar staat te doen. Volgens DEWULF e.a. dient er alleszins geen rekening mee gehouden te worden. Deze passage is immers duidelijk gebaseerd op het oorspronkelijke wetsontwerp en in de definitieve wettekst komt geen verwijzing naar de Code meer voor554. Daarnaast spreekt de Wet zelf enkel over overeenkomsten met executives. Indien de werknemer zijn recht op een bepaalde vertrekvergoeding (groter dan 12 maanden) put uit de Arbeidsovereenkomstenwet555, dient de algemene vergadering haar goedkeuring niet te geven. Hetzelfde geldt wanneer de rechter de hoogte van de vertrekvergoeding vastlegt556 557 558. Heeft deze passage bijgevolg nog enige relevantie?
ii.
De oude regeling
338. Onder de oude regeling had ze volgens DEWULF e.a. in één specifieke hypothese nog intrinsieke waarde. Oud artikel 82 Arbeidsovereenkomstenwet bepaalde namelijk dat voor bedienden met een jaarloon boven de € 30.327 (“hogere” bedienden) de opzeggingstermijn op twee manieren kon
553
Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 19-20. H. DE WULF e.a., o.c., 60. 555 Vanaf een anciënniteit van 17 jaar heeft een werknemer recht op een opzeggingsvergoeding van meer dan 12 maand (54 weken): art. 37/2. § 1 Arbeidsovereenkomsten wet (art. 3 WES). 556 H. DE WULF e.a., o.c., 53. 557 Voor hogere bedienden gebeurde dit in het verleden meestal op basis van de formule Claeys, die door de WES in feite volledig van de baan is geschoven (www.formuleclaeys.be). 558 Vreemd genoeg wordt dit door BAYART, HELSEN en VAN DEN EYNDE in twijfel getrokken. Zij zijn van mening dat de rechter dit waarschijnlijk niet zal kunnen doen. Ik kan hun daarin niet volgen aangezien de wet uitdrukkelijk over “overeenkomsten” en niet rechterlijke beslissingen spreekt. C. BAYART, Q. HELSEN en P. VAN DEN EYNDE, “Gouden parachutes en Corporate Governance”, NJW 2010, nr. 231, 779. 554
117
vastgesteld worden: bij overeenkomst of door de rechter559. Schematisch kan men de oude regeling als volgt voorstellen560:
339. Let op de inconsistentie tussen de Wet Deugdelijk Bestuur en de Arbeidsovereenkomstenwet: voor de gewone hogere bedienden kon, indien er geen overeenkomst omtrent de opzeggingsvergoeding werd gesloten bij de indiensttreding561, ook een overeenkomst gesloten worden op het moment van de opzegging. Artikel 554 W. Venn. vereist echter dat er voorafgaand aan de opzegging een goedkeuring is door de algemene vergadering.
340. Er is echter een hypothese denkbaar (en het is hier dat de memorie van toelichting volgens DEWULF e.a. iets kan toevoegen aan de wet) waarbij dit niet noodzakelijk het geval is. Stel dat er enerzijds een nietige overeenkomst is door het ontbreken van een voorafgaande goedkeuring door de algemene vergadering. Anderzijds heeft de werknemer op basis van de wet sowieso recht op een hogere opzeggingsvergoeding dan 12 maanden562. In deze hypothese is de overeenkomst wel nietig, maar kan de werknemer daarna wel een hogere opzeggingsvergoeding dan 12 maanden toegekend worden. De betekenis van de memorie van toelichting zit hem volgens DEWULF e.a. hierin: een overeenkomst die in een hogere vergoeding voorziet dan 12 maanden, maar die eigenlijk enkel een weerspiegeling is van 559
Oud art. 82 §3 en §5 Arbeidsovereenkomstenwet. W. VAN EECKHOUTTE, “Van de formule Claeys naar de Code Daems”, Socompact 2010, nr. 27. 561 Deze mogelijkheid gold wel enkel voor de hoogste bedienden. 562 Onder het oude artikel 82 Arbeidsovereenkomstenwet ging het dan om bedienden met meer dan 20 jaar anciënniteit. 560
118
datgene waarop de werknemer sowieso wettelijk recht heeft563 kan gewoon uitwerking vinden564. Deze overeenkomst is namelijk niet voordeliger dan de wettelijke regeling.
341. De problematiek die DEWULF e.a. - veel te ingewikkeld geformuleerd – aanhalen is die van de overeenkomst die verwijst (naar de toen geldende) wettelijke minimumtermijnen. Een andere hypothese kunnen we ons niet inbeelden. Een overeenkomst die een vertrekvergoeding boven de 12 maanden, maar onder de wettelijke minimumtermijn bevat is namelijk in strijd met de wet. Aan de andere kant moet een overeenkomst die een hogere vergoeding dan de wettelijke termijn (die ook al hoger dan 12 maanden was) toekent, volgens de memorie wel voorgelegd worden aan de algemene vergadering.
342. Technisch gezien zou de clausule die verwijst naar de wettelijke minimumtermijnen inderdaad moeten voorgelegd worden aan de algemene vergadering vanaf het moment dat de werknemer een bepaalde anciënniteit overschrijdt, waardoor de opzeggingsvergoeding boven de 12 maanden uitkomt. Praktisch gezien gaat het eigenlijk om de verwijzing naar een wettelijk recht waardoor men kan stellen dat artikel 554 W. Venn. niet van toepassing is. De manager haalt zijn recht op vertrekvergoeding eigenlijk niet uit de overeenkomst, maar (via een omweg) uit de wet. Ik volg VAN GYSEGEM en DEVOS dus niet indien zij ervan uit gaan dat deze arbeidsovereenkomst wel dient voorgelegd te worden aan de algemene vergadering. Indien de clausule wordt geweigerd is zij van rechtswege nietig en dient de manager zich te wenden tot de arbeidsrechtbank. Deze zal hem (gebaseerd op de formule Claeys) wellicht een hogere opzeggingsvergoeding toekennen, waarvoor bovendien geen voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering vereist is565. Ik benadruk het speculatieve karakter van deze stelling, aangezien de Wet geen uitdrukkelijke bepaling hierover bevat. Het is nog maar de vraag of arbeidsrechters zelfs buiten deze hypothese de primauteit van het arbeidsrecht niet zullen inroepen om opzeggingsvergoedingen boven de 12 maanden zonder voorafgaande ava-goedkeuring toch als geldig te aanzien.
343. Men zou eventueel uit de vernoemde passage in de memorie van toelichting kunnen afleiden dat ook de overeenkomst die de hogere bediende ex. oud artikel 82, §3 en §5 Arbeidsovereenkomstenwet over zijn opzeggingsvergoeding moest sluiten, een wettelijk recht is waarvoor geen voorafgaande goedkeuring nodig is. Wat is dan de betekenis van volgende zin uit de memorie? “Een overeenkomst 563
Dit is het wettelijk bepaalde minimum voor hoogste bedienden: 3 maanden per begonnen schijf van 5 jaren anciënniteit. 564 M. WYCKAERT en T. BOEDTS, l.c., 49; H. DE WULF e.a., o.c., 60-62. 565 J. VAN GYSEGEM en W. DEVOS, “De arbeidsrechtelijke implicaties van de beperking van de gouden parachute in de nieuwe Corporate Governance Wet”, Or. 2010, afl. 7, 186.
119
tussen een werknemer en een genoteerde vennootschap die voordeliger voor de werknemer is dan deze wettelijke bepalingen en niet overeenstemt met de bepaling inzake vertrekvergoeding uit de toegepaste code deugdelijk bestuur moet wel voorafgaand ter goedkeuring worden voorgelegd aan de aandeelhouders.” Eventueel slaat ze op de overeenkomst met een lagere bediende die in een hogere opzeggingsvergoeding voorziet dan wettelijk bepaald. Het verschil met de hogere bedienden is dat zij door de wet niet verplicht worden een overeenkomst te sluiten rond hun opzeggingsvergoeding. Zij halen hun recht op een opzeggingsvergoeding rechtstreeks uit de wet. De Arbeidsovereenkomst bestaat echter uit dwingend recht in het voordeel van de werknemer. Zij kunnen dus steeds bij overeenkomst een hogere vergoeding dan de wettelijk voorziene afspreken566. De betekenis van de passage zou dan kunnen zijn dat indien deze overeenkomst met een lagere bediende een hogere opzeggingsvergoeding dan 12 maanden bevat, zij vooraf moet goedgekeurd worden door de algemene vergadering. Indien dezelfde overeenkomst (met dezelfde vergoeding) echter met een hogere bediende gesloten zou worden, geldt deze verplichting niet.
344. Deze visie kent in de rechtsleer echter weinig bijval. Zo wijzen BAYART, HELSEN en VAN DEN EYNDE op het feit dat de memorie als voorbeeld oud artikel 82, §2 geeft, terwijl dit artikel enkel de opzeggingstermijnen voor de lagere bedienden bepaalde. Een nogal vreemde verwijzing aangezien het topmanagement van een gemiddeld beursgenoteerd bedrijf niet zal bestaan uit lagere bedienden. Zij beschouwen dit als het bewijs dat de wetgever de overeenkomsten gesloten ex. oud artikel 82, §3 en §5 wel wou beschouwen als een overeenkomst en niet als een wettelijke bepaling. De goedkeuring van de algemene vergadering is dus vereist567. MAGERMAN komt tot dezelfde conclusie. Hij wijst er op dat een opzegging bij overeenkomst theoretisch geen limiet heeft, waardoor de voorafgaande avagoedkeuring nooit vereist zou zijn en art. 554 W. Venn. volledig uitgehold zou worden. Volgens hem worden enkel de wettelijke minimumvergoedingen bedoeld568.
345. In de rechtsleer was er discussie omtrent nog een andere hypothese: de arbeidsovereenkomst die louter verwees naar de formule Claeys om de redelijke opzeggingsvergoeding te berekenen. Deze formule heeft geen wettelijke basis maar werd door de meeste arbeidsrechters gevolgd569. Indien op basis van deze formule de werknemer uiteindelijk recht had op een vergoeding hoger dan 12 maanden
566
Art. 6 Arbeidsovereenkomstenwet: de meeste bepalingen zijn van dwingend recht, maar er kan van afgeweken worden in het voordeel van de werknemer. 567 C. BAYART, Q. HELSEN en P. VAN DEN EYNDE, “Gouden parachutes en Corporate Governance”, NJW 2010, nr. 231, 778. 568 K. MAGERMAN, "De gouden parachutes en de Wet van 6 april 2010", JTT 2010, 260. 569 J. VAN GYSEGEM en W. DEVOS, “De arbeidsrechtelijke implicaties van de beperking van de gouden parachute in de nieuwe Corporate Governance Wet”, Or. 2010, afl. 7, 184.
120
en dit beding niet voorafgaand was voorgelegd aan de algemene vergadering ontstond er een probleem. Technisch gezien is het een schending, aangezien het recht op opzeggingsvergoeding voortvloeit uit een overeenkomst en niet uit de wet of een rechterlijke beslissing570. Aan de andere kant zou de rechter de opzeggingsvergoeding meer dan waarschijnlijk toch aan de hand van de formule Claeys bepalen en deze rechterlijke beslissing heeft de voorafgaande ava-goedkeuring niet nodig. Indien we dit probleem technisch-juridisch benaderen levert het de vennootschap dus een onnodige gerechtelijke procedure op, die uiteindelijk zelfs in een hogere vergoeding kan resulteren. Een deel van de doctrine pleitte met andere woorden voor een meer praktisch gerichte benadering571. Gezien de invoering van het eenheidsstatuut de formule Claeys aan de kant schuift, is ook deze discussie minder relevant geworden.
346. Met dit in het achterhoofd kunnen we terugkomen op de problematiek van de compensatoire vergoeding bepaald in een niet-concurrentiebeding. Stel ten eerste dat deze vergoeding meer dan 12 maanden bedraagt en dat zij gelijk is aan het minimum vereist in art. 65 juncto 86 Arbeidsovereenkomstenwet572. Technisch gezien is het nog steeds een overeenkomst die onder art. 554 W. Venn. valt, maar in principe is dit niets meer dan een toepassing van de wet en zou zij dus geen voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering vereisen. Dit is niet het geval wanneer de overeenkomst voorziet in een vergoeding die zowel hoger dan 12 maanden, als hoger dan het wettelijk minimum is - ongeacht of dit minimum zelf hoger of lager ligt dan 12 maanden.
iii.
Eenheidsstatuut
347. De invoering van de WES heeft ook voor de berekening van de vertrekvergoedingen van de hogere bedienden heel wat implicaties. In de eerste plaats wordt de opzeggingstermijn berekend in twee stappen. Er wordt een foto genomen van de toestand waarin de bediende zich op 31 december 2013 bevond573. Meer bepaald wordt gekeken naar zijn jaarlijks loon en zijn reeds opgebouwde anciënniteit. Voor de lagere bedienden wordt de opzeggingsvergoeding tot 31 december 2013 berekend volgens de
570
C. BAYART, Q. HELSEN en P. VAN DEN EYNDE, “Gouden parachutes en Corporate Governance”, NJW 2010, nr. 231, 779. 571 J. VAN GYSEGEM en W. DEVOS, “De arbeidsrechtelijke implicaties van de beperking van de gouden parachute in de nieuwe Corporate Governance Wet”, Or. 2010, afl. 7, 184. 572 Art. 65 §2, zesde lid: “Het minimumbedrag van die vergoeding is gelijk aan de helft van het brutoloon van de werkman dat overeenstemt met de toepassingsduur van het beding. De basis van dat bedrag wordt gevormd door het brutoloon dat de werkman heeft ontvangen gedurende de maand voorafgaand aan de dag waarop de dienstbetrekking een einde heeft genomen.” 573 Art. 67 WES.
121
oude regels (3 maanden per begonnen schijf van 5 jaar anciënniteit)574. Dit deel wordt vervolgens opgeteld bij de opzeggingstermijn die de werknemer vanaf 1 januari 2014 heeft opgebouwd onder de nieuwe regels. Arbeidsovereenkomsten gesloten na 1 januari 2014 vallen volledig onder de nieuwe regeling. Zij ziet er als volgt uit575:
Anciënniteit
Opzegging door de werkgever (in weken)
Opzegging door de werknemer (in weken)
Van 0 tot minder dan drie maanden
2
1
Van drie maanden tot minder dan zes maanden
4
2
Van zes maanden tot minder dan negen maanden 6
3
Van negen maanden tot minder dan twaalf maanden
7
3
Van twaalf maanden tot minder dan 15 maanden 8
4
Van 15 maanden tot minder dan 18 maanden
9
4
Van 18 maanden tot minder dan 21 maanden
10
5
Van 21 maanden tot minder dan 24 maanden
11
5
Van 2 jaar tot minder dan 3 jaar
12
6
Van 3 jaar tot minder dan 4 jaar
13
6
Van 4 jaar tot minder dan 5 jaar
15
7
Van 5 jaar tot minder dan 6 jaar
18
9
Van 6 jaar tot minder dan 7 jaar
21
10
Van 7 jaar tot minder dan 8 jaar
24
12
Van 8 jaar tot minder dan 9 jaar
27
13
Van 9 jaar tot minder dan 10 jaar
30
13
Van 10 jaar tot minder dan 11 jaar
33
13
Van 11 jaar tot minder dan 12 jaar
36
13
Van 12 jaar tot minder dan 13 jaar
39
13
Van 13 jaar tot minder dan 14 jaar
42
13
Van 14 jaar tot minder dan 15 jaar
45
13
Van 15 jaar tot minder dan 16 jaar
48
13
Van 16 jaar tot minder dan 17 jaar
51
13
Van 17 jaar tot minder dan 18 jaar
54
13
Van 18 jaar tot minder dan 19 jaar
57
13
Van 19 jaar tot minder dan 20 jaar
60
13
Van 20 jaar tot minder dan 21 jaar
62
13
Van 21 jaar tot minder dan 22 jaar
63
13
Van 22 jaar tot minder dan 23 jaar
64
13
Van 23 jaar tot minder dan 24 jaar
65
13
Van 24 jaar tot minder dan 25 jaar
66
13
Van 25 jaar tot minder dan 26 jaar
67
13
574 575
Art. 68, tweede lid WES. Art. 3 WES dat een nieuw art. Art. 37/2. § 1 invoert in de Arbeidsovereenkomstenwet; www.werk.belgië.be.
122
348. Voor de hogere bedienden (van wie het jaarlijks loon 32.254 euro overschrijdt op 31 december 2013) en hoogste bedienden (van wie het jaarlijks loon 64.508 euro overschrijdt op 31 december 2013) geldt nog een andere regeling. De eerste stap van de berekening gebeurt niet aan de hand van de oude regels maar als volgt: 1 maand per begonnen jaar anciënniteit met een minimum van 3 maanden576.
349. Het is duidelijk dat hiermee de formule Claeys volledig uitgeschakeld wordt en de hierboven geschetste problematiek op het eerste zicht wegvalt. De vraag is echter wat er moet gebeuren met overeenkomsten die reeds rechtsgeldig gesloten werden voor 31 december 2013. In de Memorie van Toelichting vindt men hierover het volgende terug: “Alle geldige clausules die bestaan op 31 december 2013 blijven dus onveranderd en het is op basis hiervan dat de rechten worden bepaald voor het verleden.”577 Aangezien de wet zelf hier niet op terugkomt, kan men er niet met zekerheid van uitgaan dat dergelijke overeenkomsten de berekeningsbasis voor de opzeggingstermijn in de eerste stap vormen578. Algemeen kunnen we echter stellen dat indien zo een overeenkomst voorziet in een gunstigere regeling dan deze onder de oude en de nieuwe regels, de in de overeenkomst bepaalde opzeggingstermijn van toepassing zal zijn579. Onder voorwaarde dat zij bij het overschrijden van de 12 maanden-grens goedgekeurd is door de algemene vergadering natuurlijk. Aangezien een groot gedeelte van de manager-werknemers op dit moment gebonden zal zijn door arbeidsovereenkomsten gesloten vóór de inwerkingtreding van de WES, verliest de hierboven beschreven problematiek haar relevantie dus niet volledig.
3.4.4. Advies van remuneratiecomité voor vertrekvergoedingen van meer dan 18 maanden
350. Voor een vertrekvergoeding hoger dan 18 maanden remuneratie is er, naast de goedkeuring van de algemene vergadering, nog een andere geldigheidsvereiste. De raad van bestuur kan deze slechts aannemen na gemotiveerd advies van het remuneratiecomité. Het gemotiveerd advies moet aan de raad van bestuur gegeven worden en niet aan de algemene vergadering. Het gaat waarschijnlijk niet om een bindend advies. De Wet bepaalt dit immers niet uitdrukkelijk en het remuneratiecomité is in se een adviserende instantie die in het Wetboek Vennootschapsrecht nergens anders een
576
Art. 68, derde lid WES. Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carensdag en begeleidende maatregelen, Parl.St. Kamer 2013-14, [Doc 53], nr. 3144/001, p 44. 578 In tegenstelling tot wat bijvoorbeeld RAUWS beweert: W. RAUWS, “Het eenheidsstatuut voor arbeiders en bedienden”, RW 2013-14, nr. 29, 1156. 579 Art. 6 Arbeidsovereenkomstenwet. 577
123
beslissingsbevoegdheid krijgt toegeschreven580. In de praktijk kan men zich echter moeilijk voorstellen dat de raad van bestuur, mede gelet op mogelijke aansprakelijkheidsvorderingen bij kennelijk onredelijke bestuurdersbeslissingen, dit advies zomaar naast zich neer zal leggen581.
3.4.5. Strikte beperking
351. Kredietinstellingen die uitzonderlijke overheidssteun genieten mogen geen vertrekvergoedingen hoger dan 9 maanden vaste vergoeding toekennen aan hun leiders. Bovendien moet voor de vertrekvergoeding voorzien worden in een malus- en clawback-regeling582. Er wordt wel een uitzondering voorzien, die de wet nogal onduidelijk en ingewikkeld formuleert. Het gaat in wezen over de personen die vóór ze een leidinggevende functie hadden verbonden waren door een arbeidsovereenkomst, en op basis van de Arbeidsovereenkomstenwet recht hebben op een hogere opzeggingsvergoeding voor de periode dat ze als werknemer in dienst waren bij de instelling583.
§4.
Openbaarmaking
4.1.
Wet Deugdelijk Bestuur
4.1.1. Verklaring inzake deugdelijk bestuur
352. De verklaring inzake deugdelijk bestuur behandel ik inhoudelijk niet uitvoerig. De verplichting om deze op te nemen in het jaarverslag werd ingevoerd door Richtlijn 2006/46/EG584. De Wet Deugdelijk Bestuur zet deze richtlijn om in Belgisch recht585. Voor het remuneratiebeleid zijn slechts twee zaken
580
H. DE WULF e.a., o.c., 66. H. DE WULF e.a., o.c., 66. 582 Art. 17, eerste lid, bijlage II Bankwet. 583 Art. 17, tweede lid, bijlage II Bankwet; Memorie Bankwet, p. 257. 584 Richtlijn 2006/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 tot wijziging van de Richtlijnen 78/660/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen, 83/349/EEG van de Raad betreffende de geconsolideerde jaarrekening, 86/635/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen en 91/674/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van verzekeringsondernemingen, Pb.L., afl. 224, 16 augustus 2006, 1-7. 585 Door een nieuw artikel 96 §2 in te voeren in het Wetboek Vennootschapsrecht. 581
124
relevant. Ten eerste dient men in deze verklaring de toepasselijke corporate governance code586 en de delen van deze code waar men zich niet aan conformeert aan te duiden587. Deze afwijkingen zijn slechts mogelijk mits onderbouwde argumentatie (“pas toe of leg uit”)588. Ten tweede wordt het remuneratieverslag toegevoegd aan de verklaring inzake deugdelijk bestuur589. De verklaring wordt op zijn beurt opgenomen in het jaarverslag.
353. Het toepassingsgebied van deze regel zorgt voor controverse. De verplichting is beperkt tot de (Belgische of buitenlandse) vennootschappen waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt590. In België is NSYE Euronext Brussels de enige gereglementeerde markt. Vennootschappen waarvan de aandelen enkel verhandeld worden op Alternext, Easynext en de Vrije Markt van Euronext Brussels moeten dus geen remuneratieverslag opstellen.
354. Hetzelfde geldt voor vennootschappen die enkel andere effecten hebben uitgegeven dan aandelen die zijn toegelaten tot verhandeling op een gereglementeerde markt591. België heeft inderdaad gebruik gemaakt van de mogelijkheid die Richtlijn 2006/46/EG bood om deze vennootschappen vrij te stellen van een aantal informatieverplichtingen592. Door deze uitzondering letterlijk op te nemen heeft de Belgische wetgever er echter een boeltje van gemaakt.
355. Door in een uitdrukkelijke vrijstelling te voorzien heeft zij ten eerste voor onnodige verwarring gezorgd. De algemene regel spreekt immers enkel over vennootschappen die aandelen hebben uitgegeven. Daarnaast bevat de vrijstelling slechts 3 van de 6 infoverplichtingen (de bepalingen onder art. 96 §2, 1°, 2° en 5°). Een vreemd gegeven, aangezien deze vennootschappen algemeen van alle 6 infoverplichtingen vrijgesteld worden. Waarom moet dat dan nog eens uitdrukkelijk voor 3 van de 6? Bovendien bepaalt het derde lid van artikel 96 dat de informatieverplichting onder artikel 96 §2, 3° wel van toepassing is. De desoriëntatie is nu compleet. Ofwel zijn deze vennootschappen van alles vrijgesteld behalve puntje 3°, en heeft dit derde lid enig nut, ofwel zijn deze vennootschappen slechts
586
Art. 96, §2, 1° W. Venn. Voor Belgische beursgenoteerde vennootschappen is dit verplicht de Belgische Corporate Governance Code 2009: Artikel 1 van het K.B. van 6 juni 2010 houdende aanduiding van de na te leven Code inzake deugdelijk bestuur door genoteerde vennootschappen, BS 28 juni 2010, 39622. 587 Art. 96, §2, 2° W. Venn. 588 Zie randnummer 111. 589 Art. 96, §3 W. Venn. 590 Art. 96 §3 W. Venn. 591 Deze laatste categorie van vennootschappen valt trouwens wel onder de Belgische Corporate Governance Code 2009 (Preambule Code, p. 10). 592 Art. 96, §2, tweede lid W. Venn.
125
van 3 van de 6 verplichtingen vrijgesteld, en is dit derde lid een nutteloze bepaling. Puntje 3° viel immers sowieso niet onder de vrijstelling.
356. Ten tweede heeft zij de richtlijn van 2006 niet juist omgezet. De mogelijkheid tot vrijstelling in de richtlijn geldt niet voor vennootschappen die naast andere effecten op een gereglementeerde markt, ook aandelen hebben uitgegeven die worden verhandeld op een multilaterale handelsfaciliteit (MTF). Artikel 96 §2, tweede lid stelt dat enkel de vrijstelling van de verplichtingen in puntjes 1°, 2° en 5° niet van toepassing is op de vennootschappen die ook aandelen hebben uitgegeven op een MTF. Laten we dan even tellen. Aangezien enkel de vennootschappen waarvan de aandelen op een gereglementeerde markt zijn uitgegeven onder de verplichtingen vallen, is deze vennootschap principieel volledig vrijgesteld. Vervolgens worden ze door het tweede lid van artikel 96 uitdrukkelijk onder 3 van de 6 verplichtingen gebracht. Tot slot voegt het derde lid van artikel 96 daar de verplichting onder puntje 3° aan toe. Deze vennootschap valt dus enkel onder vier van de 6 informatieverplichtingen, terwijl de richtlijn hen onder alle verplichtingen brengt593.
357. Voor wie het noorden kwijt is, onthoud dit: de wet is niet richtlijnconform en een richtlijnconforme interpretatie zou contra legem moeten gebeuren. De Belgische wetgever heeft dan ook Richtlijn 2006/46/EG niet correct omgezet: in het eerste lid van artikel 96 §2 had “effecten” - en niet “aandelen” - moeten staan594.
4.1.2. Remuneratieverslag
358. De Europese Aanbeveling 2004/913/EG wou reeds de bekendmaking van het remuneratiebeleid in de vorm van een beloningsverklaring bewerkstelligen595, en ook de Code bevat gedetailleerde aanbevelingen omtrent het opmaken van een remuneratieverslag596. De Wet Deugdelijk Bestuur beantwoordt deze roep naar meer transparantie door richtlijn 2006/46/EG om te zetten en een aantal
593
Dezelfde analyse, anders verwoord: H. DE WULF e.a., o.c., 21-22. H. DE WULF e.a., o.c., 22-23. 595 Punt 3 Aanbeveling 2004/913/EG: “Elke beursgenoteerde onderneming maakt in een zogenoemde “beloningsverklaring” haar beloningsbeleid openbaar. Deze verklaring maakt deel uit van een afzonderlijk beloningsverslag en/of wordt opgenomen in de jaarrekening en het jaarverslag of in de toelichting op de jaarrekening van de onderneming”. Deze bepaling verplicht de ondernemingen het verslag ook op hun website te plaatsen. Dit is niet overgenomen in de Wet Deugdelijk Bestuur maar wordt door de meeste ondernemingen wel gedaan. 596 Puntje 7.2, 7.3, 7.4, 7.8, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16 van de Code. 594
126
andere remuneratiebepalingen op wettelijk niveau te brengen. Ze voert onder meer de verplichting in om een remuneratieverslag op te nemen in de verklaring inzake deugdelijk bestuur.
359. Het remuneratieverslag bevat de toelichting over het gevoerde bezoldigingsbeleid en de samenstelling van de remuneratiepakketten. Speciale aandacht moet geschonken worden aan de compensatie van de executives. Met name de variabele beloning, vertrekvergoedingen en eventuele clawback-clausules zijn onderhevig aan strikte transparantievereisten.
360. De doelstelling is duidelijk. Door verhoogde openbaarmaking krijgen de aandeelhouders beter zicht op het door de raad van bestuur gevoerde remuneratiebeleid, waardoor ze hun monitoringfunctie beter kunnen uitoefenen597. Op die manier hoopt men uitwassen te vermijden en het gebruik van stealth compensation te ontmaskeren. De rol van de aandeelhouders wordt bovendien nog versterkt via een say on pay: zij moeten bij afzonderlijke stemming beslissen over het remuneratieverslag598.
I.
Het remuneratiebeleid
361. Het remuneratieverslag moet de procedures beschrijven die gehanteerd werden om een remuneratiebeleid te ontwikkelen voor de bestuurders, leden van het directiecomité, andere leiders en personen belast met het dagelijks bestuur599.
362. De doelstelling en inhoudelijke uitwerking van deze openbaarmakingsverplichting zijn niet meteen duidelijk. Zowel de Code als de voorbereidende werken bieden geen houvast600. Punt 3.5 van Aanbeveling 2004/913/EG geeft wel enige duiding en kan als richtsnoer dienen. De gerapporteerde informatie betreft “de wijze waarop het beloningsbeleid ten aanzien van bestuurders601 van een beursgenoteerde onderneming is uitgewerkt en vastgesteld”. Daarbij wordt in voorkomend geval ook
597
Overweging (5) Aanbeveling 2004/913/EG van de Commissie van 14 december 2004 ter bevordering van de toepassing van een passende regeling voor de beloning van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen, Pb.L., afl. 385, 29 december 2004, 55; H. DE WULF e.a., o.c., 35-36. 598 Art. 554 W. Venn. 599 Art. 96 §3, 1° W. Venn. 600 Bepaling 7.3 van de Code spreekt enkel over een beschrijving van de interne procedure voor een remuneratiebeleid. 601 Het begrip bestuurder onder de aanbeveling is ruimer dan het begrip dat wij hanteren. Bepaling 2.1: “Onder “bestuurder” wordt verstaan: een lid van een bestuursorgaan, leidinggevend orgaan of toezichthoudend orgaan van een beursgenoteerde onderneming.”
127
aandacht geschonken aan het mandaat en de samenstelling van het remuneratiecomité, aan de namen van de externe remuneratieconsultants en aan de rol van de algemene vergadering.
363. Daarnaast moet het remuneratieverslag de procedure beschrijven die gebruikt werd om de vergoeding van de individuele bestuurders, leden van het directiecomité, andere leiders en personen belast met het dagelijks bestuur vast te leggen602. Men moet hier de criteria geven die gehanteerd zijn om een bepaalde persoon een bepaalde beloning te verschaffen.
364. Ten aanzien van de bestuurders, de leden van het directiecomité, de andere leiders en de dagelijkse bestuurders moet een verklaring gegeven worden omtrent het aangewende globale compensatiebeleid603. Deze verklaring moet minstens de volgende gegevens bevatten: -
de principes waarop de remuneratie is gebaseerd, waarbij de relatie tussen bezoldiging en prestaties moet worden blootgelegd;
-
het relatieve belang van verschillende componenten van de vergoeding;
-
de kenmerken van prestatiepremies in aandelen, opties of andere rechten om aandelen te verwerven;
-
de informatie omtrent het remuneratiebeleid voor de komende twee boekjaren604.
365. Een “ingrijpende wijziging”605 van het remuneratiebeleid in vergelijking met het gerapporteerde boekjaar moet duidelijk vermeld worden. Waarschijnlijk gaat het zowel om een wijziging die in het boekjaar volgend op het gerapporteerde boekjaar doorgevoerd zal worden, als om een wijzing ten opzichte van het jaar ervoor, die doorgevoerd wordt in het gerapporteerde boekjaar606.
602
Art. 96 §3, 1° W. Venn. Art. 96 §3, 2° W. Venn. 604 Art. 96 §3, 2° W. Venn. Inhoudelijk duidelijk geïnspireerd door punt 3.3 van Aanbeveling 2004/913/EG. 605 De wet zelf bepaalt niet wat een ingrijpende aanpassing inhoudt. Het zal dus aan de onderneming zelf zijn om dit te beoordelen. 606 Over het tijdstip van deze ingrijpende wijziging van het remuneratiebeleid bestaat echter geen absolute zekerheid. Bepaling 7.4 van de Code gaat uit van een aanpassing van het remuneratiebeleid gehanteerd tijdens het gerapporteerde boekjaar ten aanzien van het volgende boekjaar. In punt 3.2 van de aanbeveling 2004/913/EG gaat het echter om een wijziging van het beleid tijdens het gerapporteerde boekjaar ten aanzien van het vorige (H. DE WULF e.a., o.c., 37). 603
128
II.
Remuneratiepakketten
366. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de niet-uitvoerende leden van de raad van bestuur, de uitvoerende bestuurders en de andere executives (leden van het directiecomité, andere leiders en dagelijkse bestuurders). Binnen de executives is er een verschil tussen de hoofdvertegenwoordiger en/of voorzitter van het directiecomité, en de andere managers.
367. Voor de niet-uitvoerende bestuurders moet de compensatie op individuele basis worden bekendgemaakt607. Hiertoe behoren ook de vergoedingen die de bestuurder ontvangt voor de andere niet-bestuurlijke taken die hij verricht (bv. als lid van het auditcomité). Dit wordt niet expliciet in de wet vermeld, maar kan men afleiden uit de memorie van toelichting en de ratio legis van de wet: het verhogen van de transparantie608. Hoewel het niet in de wet vermeld is, kan men bovendien aannemen dat deze openbaarmakingsverplichting ook geldt voor de vergoedingen die de uitvoerende bestuurders ontvangen voor hun lidmaatschap van de raad van bestuur. Deze vergoeding dient dus afgesplitst te worden van de compensatie die de uitvoerende bestuurder als manager ontvangt (en die bekendgemaakt dient te worden zoals de vergoedingen van de andere executives)609.
368. De remuneratie van de uitvoerende bestuurders, leden van het directiecomité, andere leiders en dagelijkse bestuurders dient ook openbaar gemaakt te worden610. Voor de hoofdvertegenwoordiger van de executives en/of voorzitter van het directiecomité moet op individuele basis het bedrag van de remuneratie en andere voordelen gerapporteerd worden611. Voor de andere executives volstaat een globale bekendmaking612.
369. De vergoeding van de executives moet dan wel niet individueel bekend gemaakt worden, zij moet wel
opgesplitst
worden
in
basissalaris,
variabele
remuneratie,
pensioen
en
overige
bezoldigingscomponenten613. Het basissalaris is de vaste vergoeding. In het remuneratieverslag moet verduidelijkt worden of deze toegekend is op basis van een arbeidsrelatie of een gewone managementovereenkomst614. De variabele beloning omhelst de op lange en korte termijn
607
Art. 96 §3, 3° W. Venn. Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 14; H. DE WULF e.a., o.c., 38. 609 H. DE WULF e.a., o.c., 39. 610 Art. 96 §3, 4° W. Venn. 611 Art. 96 §3, 6° W. Venn. 612 Art. 96 §3, 7° W. Venn. 613 Art. 96 §3, 6° en 7° W. Venn. 614 In geval van een arbeidsovereenkomst gaat het om het brutoloon (geen werkgeversbijdragen), in het andere geval gaat het om de totale kost (Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p.12). 608
129
toegekende bonussen en de aandelengerelateerde compensatie. Ook de specifieke vorm waarin de variabele compensatie wordt toegekend dient best vermeld te worden615. Met betrekking tot de component pensioen moet niet enkel het betaalde bedrag openbaar gemaakt worden, maar ook het type pensioenplan en de toepasselijke pensioenregeling. Onder “overige componenten” vallen de waarde of kosten van verzekeringen (bv. levens- en hospitalisatieverzekering) en voordelen in natura (bv. bedrijfswagens, maaltijdcheques, GSM en laptop voor privégebruik, … ). De bekendmaking bevat een toelichting van de bijzonderheden betreffende de belangrijkste onderwerpen616. Met dit laatste bedoelt men bijvoorbeeld de kostenanalyse van een bedrijfswagen die zowel professioneel als privé gebruikt wordt (enkel de privécomponent wordt als remuneratie beschouwd)617.
370. Indien executives vergoedingen ontvangen die gelinkt worden aan de prestaties van de vennootschap, bedrijfseenheid of de manager zelf, moet het remuneratieverslag de criteria bevatten op basis waarvan de prestaties worden geëvalueerd ten opzichte van de doelstellingen. Daarnaast moeten de evaluatieperiode en –methodes beschreven worden618. Deze informatie moet zo worden geformuleerd dat zij geen vertrouwelijke informatie over de ondernemingsstrategie blootlegt. De bedoeling is louter om de aandeelhouders in te lichten over het beloningsbeleid619.
371. Met betrekking tot de toekenning van aandelen, aandelenopties en andere rechten om aandelen te verwerven (uitgeoefend of vervallen in het behandelde boekjaar) aan executives moet op individuele basis het aantal en de belangrijkste kenmerken van deze instrumenten worden bekendgemaakt620. De belangrijkste kenmerken zijn de uitoefenprijs, de uitoefenperiode en de andere uitoefenwaarden. Het is onduidelijk of het remuneratieverslag ook een toelichting moet bevatten van de wijze waarop de prestatiecriteria bijdragen aan de langetermijnbelangen van de onderneming en de methodes die men toepast om na te gaan of aan deze criteria is voldaan621.
615
Dit wordt immers bepaald in bepaling 7.14 en 7.15 van de Code. De memorie van toelichting bij de Wet Deugdelijk Bestuur vermeldt op pagina 12 uitdrukkelijk dat artikel 96 §3, 6° en 7° W. Venn. gebaseerd zijn op bepaling 7.14 en 7.15 van de Code. H. DE WULF e.a., o.c., 40. 616 Art. 96, §3, 6°, d) en 7°, d) W. Venn. 617 H. DE WULF e.a., o.c., 40. 618 Art. 96 §3, 5° W. Venn. 619 Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 12. 620 Art. 96 §3, 8° W. Venn. 621 Dit wordt bepaald in punt 5.2 van Aanbeveling 2009/385/EG. De wet schrijft dit echter niet expliciet voor.
130
III.
372. De
Vertrekvergoedingen en claw-backs
vertrekvergoedingen
van
de
executives
opgenomen
in
een
arbeids-
of
managementovereenkomst moeten op individuele basis bekendgemaakt worden622. De memorie van toelichting specificeert de informatie die openbaar gemaakt moet worden: “de duur van de contracten, de geldende opzegtermijnen, en de details van de voorzieningen voor de opzegvergoedingen en andere bepalingen in verband met de vervroegde opzegging”.623 Daarnaast moet het remuneratieverslag de motivering van de toekenningsbeslissing en de gehanteerde berekeningsbasis bevatten624.
373. De laatste transparantieverplichting betreft de aanwezigheid van een terugvorderingsrecht (claw back) van de variabele beloning die wordt toegekend op basis van onjuiste financiële gegevens625. Dit artikel voert enkel een openbaarmakingsverplichting in, geen contractuele verplichting626. Dit in tegenstelling tot wat geformuleerd is in punt 3.4. van Aanbeveling 2009/385/EG627. Aangezien het hier om een loutere aanbeveling gaat, kunnen we stellen dat er voor de niet-financiële beursgenoteerde vennootschappen in België thans geen juridisch hard te maken verplichting bestaat om in een contractueel terugvorderingsrecht te voorzien.
4.2.
Bankwet
374. Artikel 19 van de tweede bijlage bij de Bankwet verwijst naar artikel 450 van Verordening nr. 575/2013628 voor de informatie die kredietinstellingen ten minste openbaar moeten maken. Het gaat om een hele waslijst. Ik verwijs dan ook naar de verordening voor de volledige lijst. Deze informatie moet ook bekendgemaakt worden aan de NBB, zodat zij “de nodige vergelijkende analyses kan uitvoeren van de tendensen en praktijken op het gebied van beloning.”629
622
96 §3, 9° W. Venn. Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 13. 624 Art. 96 §3, 10° W. Venn. 625 Art. 96 §3, 11° W. Venn. 626 Memorie Wet Deugdelijk Bestuur, p. 14. 627 “De contractuele regelingen met de uitvoerende bestuurders of directeuren moeten bepalingen omvatten op grond waarvan de onderneming variabele beloningscomponenten die werden toegekend op basis van gegevens waarvan achteraf blijkt dat zij kennelijk onjuist zijn voorgesteld, kan terugvorderen.” 628 Verordening 575/2013/EU van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012, Pb.L., afl. 176/1, 27 juni 2013. 629 Art. 19, tweede lid, bijlage II Bankwet. 623
131
375. De instellingen moeten bovendien aan de NBB doorspelen hoeveel personen binnen de instelling minstens 1 miljoen euro per jaar verdienen, met inbegrip van hun taakomschrijving, de betrokken bedrijfssector en de voornaamste elementen van beloning (waaronder premies, lange termijn vergoedingen en pensioenbijdragen). Deze informatie wordt doorgegeven aan de EBA630. Het is op basis hiervan dat het eerder besproken rapport over grootverdieners in de EU tot stand kwam631.
§5.
Antifraudebepalingen
376. De geviseerde medewerkers moeten zich onthouden van kunstgrepen die het ontwijken van de regelgeving vergemakkelijken. Het gaat met name om persoonlijke hedgingstrategieën en aan beloning of aansprakelijkheid gekoppelde verzekeringen om de risicobeheersingsdoelstellingen in hun remuneratiepakketten te ondergraven632. Verzekeringen voor persoonlijke betalingen zijn in bepaalde gevallen wel mogelijk633.
377. De instellingen zelf moeten zich onthouden van het toekennen of uitbetalen van variabele beloning door middel van vehikels of methodes die de niet-naleving van de regelgeving vergemakkelijken634. Een principe dat trouwens ook zonder deze bepaling van toepassing zou geweest zijn. De vraag is of deze bepaling ook gebruikt kan worden om de oprichting van vehikels buiten de EU tegen te gaan, die gebruikt worden door Belgische kredietinstellingen om hun medewerkers te vergoeden. Volgens DEWULF kan zo een constructie wel, indien zij gericht is op legitieme (fiscale) kostenbesparingen. Dit is niet het geval indien zij tot doel heeft de Belgische remuneratieregelgeving te ontwijken635.
630
Art. 20, bijlage II Bankwet. “EBA Report High Earners 2012 data”, 29 november 2013, beschikbaar op www.eba.europa.eu. 632 CEBS-Guidelines, nrs. 72-74; K. VAN LANDEGHEM, l.c., 344. 633 Art. 10, bijlage II Bankwet; CEBS-Guidelines, nr. 73. 634 Art. 11, bijlage II Bankwet. 635 H. DEWULF, l.c., 768. 631
132
Conclusie 378. Met de Wet Deugdelijk Bestuur is het de wetgever een eerste keer menens geworden in zijn aanpak van de escalerende compensatiepakketten van de toplaag van de bedrijfswereld. Ten eerste legt de wet verregaande transparantievereisten op. Ten tweede creëert zij het kader voor een deugdelijk remuneratiebeleid. Vooral de verplichte oprichting van een remuneratiecomité springt in het oog. Ten derde probeert zij vooral op indirecte wijze de individuele beloningspakketten aan te pakken. De meest ingrijpende wijziging is zonder meer het invoeren van een say on pay voor vertrekvergoedingen hoger dan 12 maanden en voor variabele vergoedingen toegekend aan nietuitvoerende bestuurders.
379. De vennootschapsrechtelijke aard van de regels doet een oud zeer naar boven komen: de moeilijke verhouding tussen het arbeids- en vennootschapsrecht. Het is opvallend hoe weinig aandacht de wetgever geschonken heeft aan de arbeidsrechtelijke implicaties van de nieuwe governance-vereisten. Het zou dan ook aangewezen zijn beide rechtstakken meer op elkaar af te stellen.
380. De vraag is of deze wet wel het juiste instrument is om een nieuw compensatiebeleid binnen grote beursgenoteerde ondernemingen te forceren. Mijns inziens had men zich kunnen beperken tot het aanpassen en verscherpen van de bestaande corporate governance codes, ondanks de vaststelling dat deze codes in de praktijk niet altijd even strikt worden nageleefd636. Empirisch onderzoek toont namelijk aan dat de transparantie er de laatste jaren al aanzienlijk op vooruit is gegaan637.
381. Daarnaast is ook de financiële sector met bijzondere legislatieve aandacht “beloond” voor haar vermeende rol in de financiële crisis. De remuneratieregels vormen onderdeel van een op Europees niveau geharmoniseerd prudentieel kader rond kapitaalvereisten voor banken. Dit kader moet de nationale toezichthouders de instrumenten geven om de bancaire risicocultuur aan banden te leggen om zo een nieuwe wereldwijde crisis te vermijden. Het binnen de perken houden van de bezoldigingspakketten van de bankiers moet hiertoe bijdragen.
636
FSMA, “Naleving door de Belgische genoteerde vennootschappen van nieuwe openbaarmakingsverplichtingen opgelegd door de Belgische Corporate Governance Code 2009”, Studie nr. 38, december 2010, beschikbaar op www.fsma.be/~/media/Files/stu/NL/study38_NL_21684_pdf.ashx. 637 S. DE GEYTER, “Money money money. Over remuneratie van bestuurders en topmanagers”, TRV 2013, nr. 1, 21.
133
382. Waar de Europese regelgever met CRD III nog enigszins voorzichtig te werk ging, met vooral vage algemene principes638, slaat hij met CRD IV toch een iets radicalere weg in. Opvallend zijn vooral de verplichte toepassing van een clawback-clausule op de volledige variabele beloning en de invoering van een bonus cap, die de variabele compensatie beperkt tot 100% van de vaste vergoeding. De Bankwet zet deze cap op 50%. De effectiviteit van deze verstrenging van de 100%-cap in CRD IV valt sterkt te betwijfelen. Ook de verscherping van de voorwaarden verbonden aan staatsteun springt in het oog. Instellingen aan het belastinggeldinfuus mogen enkel hun crisismanager nog variabele beloning uitbetalen.
383. Een andere vernieuwing is dat de verdere uitwerking van een aantal regels niet meer door weliswaar gezaghebbende maar niet-bindende aanbevelingen gebeurt, maar door regulering van de Commissie, ontworpen door de EBA (draft RTS). Dit maakt de beleidsruimte voor het bepalen van de relevante medewerkers en de geschikte instrumenten voor variabele beloning erg beperkt. Waarschijnlijk zal het proportionaliteitsbeginsel in de toekomst verder opzijgeschoven worden om plaatst te maken voor striktere Europese harmonisering.
384. De regels zijn in de eerste plaats nog steeds gericht aan de instellingen en de toezichthouders, en niet aan de medewerkers zelfs. Ze werken dan ook niet rechtstreeks in op de contracten, noch geven ze de instelling de bevoegdheid eenzijdig aanpassingen te brengen aan de overeenkomsten met hun medewerkers. De figuur van de goede trouw kan theoretisch een uitweg bieden, maar het zal vooral in arbeidsrechtelijke context geen sinecure zijn de rechter hiervan te overtuigen. Bovendien is het niet ondenkbaar dat de instelling zelf misbruik zou kunnen maken van deze eenzijdige aanpassingsbevoegdheid.
385. Persoonlijk durf ik het nut van de nieuwe regels sterk te betwijfelen. De nuttige bepalingen die de nieuwe Bankwet bevat, stonden grotendeels ook al in het reglement. Het gaat daarbij vooral om de verplichtingen rond uitgestelde betaling en samenstelling van de variabele beloning. Het is inderdaad voor alle stakeholders van de onderneming beter dat uit het beloningsbeleid een lange termijnvisie voortvloeit. De nieuwe verplichting om clawback mogelijk te maken op de volledige variabele verloning is daarom niet enkel een praktische, maar ook een inhoudelijk meerwaarde.
386. Hoewel de meeste juristen mij hierin wellicht niet zullen volgen, ben ik bovendien voorstander van de algemene beloningsprincipes uit de Bankwet. Ik onderschrijf de kritiek dat zij te braaf en te vaag
638
Behalve misschien rond de uitbetaling van variabele beloning.
134
zijn niet. Zij bieden enerzijds voldoende flexibiliteit voor een gedifferentieerde behandeling van verschillende instellingen, maar anderzijds ook een stok achter de deur om flagrante misbruiken aan te pakken. Vergeten we niet dat de remuneratieregels in de eerste plaats een politieke reactie zijn op de publieke verontwaardiging volgend op veelal geïsoleerde schandalen. Anderen zullen dan weer opwerpen dat de bonusverslaving in de financiële sector te wijdverspreid is om nog van geïsoleerde gevallen te kunnen spreken.
387. Tot slot is het opvallend dat in de rechtseconomische literatuur geen consensus bestaat over de doeltreffendheid van een groot deel van de door beide wetten ingevoerde regels. Zo worden say on pay en deferred compensation in tegendeel erg bekritiseerd. Zelfs versterkte transparantievereisten kunnen volgens sommigen een omgekeerd effect veroorzaken. Het zal dan ook van cruciaal belang zijn de impact van de remuneratieregels grondig te bestuderen.
135
Bijlagen §1.
Statistische gegevens
1.1. Relatieve samenstelling bezoldigingspakket CEO (exclusief aandelengerelateerde vergoeding)639
Bel mid
Bel 20 4
12
8
47
36
Basis
7
42
43
Bonus
Pensioen
Andere
Basis
Bonus
Pensioen
Andere
Bel small 6
4
16 74
Basis
Bonus
Pensioen
Andere
639
C. VAN DER ELST, X. BAETEN, “Bezoldiging van de CEO en de leiding van Belgische vennootschappen” in STEENNOT, R., Financiële regulering in de kering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 719.
x
1.2. Relatieve samenstelling bezoldigingspakket andere leiders (exclusief aandelengerelateerde vergoeding)640
Bel 20
Bel mid 3
4
13
6 53
30
Basis
Bonus
Pensioen
Andere
36
Basis
55
Bonus
Pensioen
Andere
Bel small 5
4
23 68
Basis
640
Bonus
Pensioen
Andere
C. VAN DER ELST, X. BAETEN, l.c., 730.
xi
1.3.
Gebruik van aandelengerelateerde vergoedingen voor CEO’s641
90%
Aantal vennootschappen
80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Bel small
Bel mid Aandelenopties/warranten
1.4.
Bel 20 Aandelen
Gebruik van aandelengerelateerde vergoedingen voor andere leiders642
80%
Aantal vennootschappen
70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Bel small
Bel mid Aandelenopties/warranten
641 642
Bel 20 Aandelen
C. VAN DER ELST, X. BAETEN, l.c., 720. C. VAN DER ELST, X. BAETEN, l.c., 731.
xii
1.5.
Vergelijking remuneratieniveau CEO 2007-2010643
2000 1800 1600
in 1000 euro
1400 1200 1000 800 600 400 200 0 2007
2010
Totale vergoeding Bel small
1.6.
643 644
Bel mid
Bel 20
Analyse van het remuneratiepakket van grootverdieners in België644
C. VAN DER ELST, X. BAETEN, l.c., 721. “EBA Report High Earners 2012 data”, 29 november 2013, beschikbaar op www.eba.europa.eu.
xiii
1.7.
Internationaal perspectief
1.7.1. Relatieve samenstelling van executieve vergoedingspakketten in Europa en de V.S.645
1.7.2. Analyse van het remuneratiepakket van grootverdieners in Frankrijk, Duitsland, Nederland en het V.K.646
645 646
C. VAN DER ELST, X. BAETEN, l.c., 712. “EBA Report High Earners 2012 data”, 29 november 2013, beschikbaar op www.eba.europa.eu.
xiv
xv
§2. Europa
Remuneratieregulering in de financiële sector CRD III (24/11/10)
CRD IV (26/06/13)
CEBS Guidelines (10/12/10)
EBA Draft RTS Identified Staff + instruments (16/12/2013) + (19/02/2014)
België
Implementatiewet (28/7/11)
CBFA-Reglement (8/2/11)
Bankwet (?, ontwerp: 26/02/14)
KB (22/2/11)
Circulaire CBFA 2011/05 Kredietinstellingen
Beleggingsondernemingen en vereffeningsinstellingen Indien beursgenoteerd: + Wet Deugdelijk Bestuur xvi
xvii
Bibliografie Wetgeving, parlementaire documenten, aanbevelingen en andere documenten
a. Europa
-
Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG en Verordening (EU) Nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012, Pb. L., afl. 176, 27 juni 2013, 338-436.
-
Richtlijn 2010/76/EU van 23 november 2010 tot wijziging van de richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG wat betreft de kapitaalvereisten voor de handelsportefeuille en voor hersecuritisaties, alsook het bedrijfseconomisch toezicht op het beloningsbeleid, Pb.L., afl. 329, 14 december 2010, 9.
-
Aanbeveling 2009/385/EG van de Commissie van 30 april 2009 ter aanvulling van Aanbeveling 2004/913/EG en Aanbeveling 2005/162/EG wat betreft de regeling voor de beloning van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen, Pb.L., afl. 120, 15 mei 2009, 22-29.
-
Aanbeveling 2004/913/EG van de Commissie van 14 december 2004 ter bevordering van de toepassing van een passende regeling voor de beloning van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen, Pb. L., afl. 385, 29 december 2004, 55.
-
Committee of European Banking Supervisors, Guidelines on Remuneration Policies and Practices, 10 december 2010, beschikbaar op www.eba.europa.eu.
-
Committee of European Banking Supervisors, High-level principles for Remuneration Policies, 20 april 2009, beschikbaar op www.eba.europa.eu.
-
Financial Stability Board, Principles for Sound Compensation Practices Implementation Standards, 25 september 2009, 6 p., beschikbaar op www.financialstabilityboard.org/publications.
-
EBA final draft regulatory technical standards on criteria to identify categories of staff whose professional activities have a material impact on an institution’s risk profile under Article 94(2) of Directive 2013/36/EU, 16 december 2013, beschikbaar op www.eba.europa.eu.
xvii
b. België
-
Burgerlijk Wetboek.
-
Wetboek Van Vennootschappen.
-
Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978.
-
Wet van 6 april 2010 tot versterking van het deugdelijk bestuur bij de genoteerde vennootschappen en de autonome overheidsbedrijven en tot wijziging van de regeling inzake het beroepsverbod in de bank- en financiële sector, BS 23 april 2010.
-
Wet van 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carenzdag en begeleidende maatregelen, BS 31 december 2013.
-
KB nr. 185 van 23 september 1992 op de bankcontrole en het uitgifteregime voor titels en effecten, BS 6 oktober 1992.
-
KB van 22 februari 2011 tot goedkeuring van het reglement van de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen van 8 februari 2011 aangaande het beloningsbeleid van financiële instellingen, BS 2 maart 2011.
-
Wetsontwerp op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, Parl.St. Kamer 201314, [Doc 53], nr. 3406/001, 553-888.
-
Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot versterking van het deugdelijk bestuur bij de genoteerde vennootschappen en de autonome overheidsbedrijven en tot wijziging van de regeling inzake het beroepsverbod in de bank- en financiële sector, Parl.St. Kamer 2009-10, [Doc 52], nr. 2336/001.
-
Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carensdag en begeleidende maatregelen, Parl.St. Kamer 2013-14, [Doc 53], nr. 3144/001.
-
Memorie van toelichting bij het wetsontwerp op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, Parl.St. Kamer 2013-14, [Doc 53], nr. 3406/001, 3-284.
-
Advies van de Raad van State nr. 47.273/2 bij het wetsontwerp tot versterking van het deugdelijk bestuur bij de genoteerde vennootschappen en de autonome overheidsbedrijven en tot wijziging van de regeling inzake het beroepsverbod in de bank- en financiële sector, Parl. St. Kamer 200910, [Doc 52], nr. 2336/001.
-
Circulaire CBFA_2011_05 gericht aan de financiële instellingen inzake behoorlijk beloningsbeleid, 14 februari 2011, beschikbaar op www.nbb.be/doc/cp/nl/ki/circ/pdf/cbfa_2011_05.pdf.
xviii
-
Belgische Corporate Governance Code 2009, 12 maart 2009, beschikbaar op www.corporategovernancecommittee.be/en/corporate_governance_code/final_code/default.as px.
-
Code Buysse II, juni 2009, beschikbaar op www.codebuysse.be/nl/buyssenl.aspx.
-
Verslag namens de Bijzondere commissie belast met het onderzoek naar de financiële en bankcrisis, 27 april 2009, Parl.St. Senaat, nr. 4-1100, nr. 93.
Rechtspraak
-
Cass. 24 oktober 2005, JTT 2005, 183.
-
Cass. 3 februari 2003, JTT 2003, 262.
-
Cass 14 oktober 2002, NJW 2002, 462.
-
Cass. 4 februari 2002, AJT 2001-02, 1033, noot L. MONSEREZ.
-
Cass. 8 februari 2001, Arr.Cass. 2001, 245.
-
Cass. 30 november 1998, Arr.Cass. 1998, 1083.
-
Cass. 9 mei 1994, RW 1994-95, 1163.
-
Cass. 10 november 1992, RW 1992-93, 991.
-
Cass. 11 juni 1992, Arr.Cass. 1992, 963.
-
Cass. 1 juni 1992, JTT 1992, 311.
-
Cass. 14 oktober 1991, RW 1991-92, 809.
-
Cass. 30 november 1989, Pas. 1990, I, 392.
-
Cass. 6 november 1989, RW 1989-90, 865.
-
Cass. 11 september 1989, Arr.Cass. 1989-90, 28.
-
Cass. 13 april 1989, Arr.Cass. 1989-1990, 920.
-
Cass. 29 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 833.
-
Cass. 18 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 790.
-
Cass. 15 oktober 1987, Arr.Cass. 1987-88, 190.
-
Cass. 19 september 1983, Arr.Cass. 1983-84, 52.
-
Cass. 16 december 1982, Arr.Cass. 1982-83, 578.
-
Cass. 6 september 1982, JTT 1983, 94.
-
Cass. 22 januari 1981, Arr.Cass. 1980-1981, 559.
-
Cass. 1 december 1980, RW 1980-81, 1782.
-
Cass., 10 maart 1980, Arr.Cass., 1979 (80), II, 853. xix
-
Cass. 6 maart 1980, RCJB, 1982, 534.
-
Cass. 3 april 1978, RW 1977-78, 2441.
-
Cass. 20 april 1977, RW 1977-78, 1871.
-
Cass. 18 december 1974, Arr.Cass. 1974, 460.
-
Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31.
-
Cass. 6 april 1967, Cass. 1967, I, 920.
-
Cass. 28 november 1889, Pas., 1890, I, 27.
-
Cass. 17 januari 1851, Pas. 1851, I, 314.
-
Arbh. Luik 15 mei 2008, AR nr. 034626, onuitg.
-
Arbh. Brussel 30 mei 2000, JTT 2000, 318.
-
Arbh. Bergen 28 april 2000, JTT 2000, 504.
-
Luik 17 oktober 1996, JT 1997, 569.
-
Arbh. Bergen 15 december 1985, JTT 1986, 451.
-
Arbh. Brussel 26 november 1985, JTT 1986, 164.
-
Arbh. Bergen 1 oktober 1979, JTT 1980, 33.
-
Arbh. Bergen 13 maart 1978, JTT 1979, 25.
-
Arbh. Brussel 4 juni 1971, JTT 171, 16.
-
Arbrb. Brussel 9 mei 2006, JTT 2007, 11.
-
Arbrb. Brussel 18 mei 2004 en 21 december 2004, Soc.Kron. 2006, 104.
-
Arbrb. Nijvel 28 april 1995, JTT 1996, 19.
-
Rb. Brussel 17 maart 1995, RGDC 1995, 507.
-
Kh. Brugge 7 januari 1994, AJT 1994-95, 143.
-
Rb. Antwerpen, 3 februari 1992, RW 1992 - 1993, 338.
-
Rb. Bergen 21 november 1990, T. Vred. 1991, 45.
-
Arbrb. Brussel 26 september 1988, RW 1988-89, 994.
-
Arbrb. 26 juni 1988, Chron. DS 1989, 58.
-
Kh. Brussel 24 juli 1975, BRH 1976, 220.
Rechtsleer
-
BAINBRIDGE, S., “ Is 'Say on Pay' Justified?”, Regulation 2009, Vol. 32, Nr. 1, 42-47.
-
BAYART, C., HELSEN, Q. en VAN DEN EYNDE, P., “Gouden parachutes en Corporate Governance”, NJW 2010, nr. 231, 730-780. xx
-
BEBCHUK, L., COHEN, A. en SPAMANN, H., “The wages of failure: executive compensation at Lehmann and Bear 2000-2008”, 27 Yale Journal on Regulation 2010, 257-282.
-
BEYAERT, S., “De managementovereenkomst” in HERBOTS, J., COUSY, H. en STIJNS, S. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 21-38.
-
CLAES, R., “De variabele beloning in het arbeidsovereenkomstenrecht”, Or. 2001, 119-131.
-
CORNELIS, L., “Het mijnenveld rond de bindende derden-of partijbeslissing”, TPR 2004, 69-87.
-
CORNELIS, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 997 p.
-
DAMBRE, M., Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen: een analyse van de financiële verbintenissen van de huurder met voorstellen tot legislatieve verbetering, onuitg. doctoraatsthesis rechten Ugent, 2007, 585 p.
-
DE GEYTER, S., “Money money money. Over remuneratie van bestuurders en topmanagers”, TRV 2013, nr. 1, 16-23.
-
DE VOS, M., “Het loon als essentieel of substantieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst”, noot bij Cass. 23 december 1996, RW 1997-98, 151-152.
-
DE VOS, M., “Variabele beloning: een roos met vele doornen”, Personeelszaken 2001, 21-27.
-
DE VOS, M., Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu, 2001, 1603 p.
-
DE WULF, H., “Corporate Governance: een inleiding”, Not.Fisc.M. 1998, 189-209.
-
DE WULF, H., VAN DER ELST, C. en VERMEESCH, S., “Radicalisering van corporate governanceregelgeving : remuneratie en transparantie na de wet van 6 april 2010”, Working paper series Financial Law Institute, september 2010, 78 p., beschikbaar op www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2010-14.pdf.
-
DELI, D., “De leer van de gekwalificeerde benadeling en de verhouding tot de imprevisieleer” (noot onder Antwerpen 21 januari 1986), RW 1986-87, 1493-1501.
-
DEWULF, H., “Regulering van remuneratie in de financiële sector na CRD III” in Instituut Financieel Recht (ed.), Financiële regulering in de kering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 739-793.
-
FERRARINI, G. en UNGUREANU, M., “Economics, Politics, and the International Principles for Sound Compensation Practices. An Analysis of Executive Pay at European Banks”, Vanderbilt Law Review 2011, vol. 62, nr. 2, 431-502.
-
GRENSON, C. (ed.), GILLIS, B., JENNÉ, F., MULLIEZ, P., PEDE, V., PERTRY, V., SPAGNOLI, K. en WAUTERS, M., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 75 p.
-
HEBBELINCK, J. en RIJCKAERT, O., “Variabel loon en aandachtspunten bij de toekenning van bonussen binnen de onderneming”, TSR. 2010, 265-302.
-
HILL, J. en YABLON, C., “Corporate Governance and Executive Remuneration: Rediscovering Managerial Positional Conflict”, 25 Univ. New South Wales L. J. 2002, 294-334. xxi
-
HUMBLET, P., “Het ius variandi: what’s in a name?”, RW 1994-95, 241-247.
-
LICHT, A., “The Mother of All Path Dependencies: Toward a Cross-Cultural Theory of Corporate Governance System”, 26 Del. J. of Corp. L. 2001, 147-205.
-
MAGERMAN, K., "De gouden parachutes en de Wet van 6 april 2010", JTT 2010, 257-262.
-
MARKS, S., “The separation of ownership and control” in BOUCKAERT, B. en DE GEEST, G. (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume III: The Regulation of Contracts, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 692-724.
-
MURPHY, K., “The Politics of Pay: A Legislative History of Executive Compensation”, 24 augustus 2011, Marshall School of Business Working Paper No. FBE 01.11, 42 p., beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=1916358.
-
RAUWS, W., “Het eenheidsstatuut voor arbeiders en bedienden”, RW 2013-14, nr 29, 1154-1159.
-
RIGAUX, M., Tussen burgerschap en sociale concurrentie: over arbeid in zijn verhouding tot kapitaal doorheen het recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 264 p.
-
SIMONART, V., “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in EKELMANS, M, ROMAIN, J.F., en SIMONART, V., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 265 p.
-
SIMONART, V., “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit des sociétés.”, TBH 1991, 1031-1073.
-
SMEDTS, P., “Opzeggingsvergoeding en variabel loon. Niet lopend is niet lonend!” in CLAEYS & ENGELS, Arbeidsovereenkomstenwet na 30 jaar … anders bekeken, Gent, Larcier, 2008, 313 p.
-
STENUICK, S., De Bonussen, Mechelen, Kluwer, 2009, 125 p.
-
THOMAS, R., “Explaining the International CEO Pay Gap: Board Capture or Market Driven?”, Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 02-19, 14 november 2002, 130 p.
-
THOMAS, R. en MARTIN, K., “The Effect of Shareholder Proposals on Executive Compensation,” 67 University of Cincinnati Law Review 1999, 1021-1065.
-
TILLEMAN, B., Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, Die Keure, 2005, 443.
-
TILLEMAN, B. en TRAEST, P., “Misbruik van vennootschapsgoederen” in Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 941-996.
-
TISON, M., “Mind the gap ! Doorwerking van de prudentiële regelen betreffende remuneratie in de financiële sector in individuele rechtsverhoudingen.”, TRV 2012, 647-648.
-
TRUYEN, M., “Aandelenoptie- en warrantenplannen: de impact van “exit”-gebeurtenissen” in Tien jaar na het wetboek van vennootschappen: waar staan we?, Gent, Larcier, 2010, 93-110.
-
VAN BEVER, A., “Goede trouw en belangenafweging in het arbeidsrecht. Toepassing op de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, afl. 4, 469-533. xxii
-
VAN CROMBRUGGE, S., Ondernemingscoöperatie. De nationale en internationale aspecten van samenwerkingsovereenkomsten, Deurne, Kluwer, 1985, 137 p.
-
VAN DER ELST, C. en BAETEN, X., “Bezoldiging van de CEO en de leiding van Belgische vennootschappen” in STEENNOT, R., Financiële regulering in de kering, Antwerpen, Intersentia, 2012, 709-737.
-
VAN DER ELST, C., “Algemene vergadering van aandeelhouders: revitaliseerbaar?” in Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 1149 p.
-
VAN EECKHOUTTE, W., “Corporate governance en arbeidsovereenkomstenrecht”, TPR 2004, 855.
-
VAN EECKHOUTTE, W., “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-1092.
-
VAN EECKHOUTTE, W., “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in VAN EECKHOUTTE, W. en RIGAUX, M. (red.), Sociaal recht: niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 11-70.
-
VAN EECKHOUTTE, W., “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in RIGAUX, M. en HUMBLET, P. (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2001, 731-774.
-
VAN EECKHOUTTE, W., “Het belang van de werkgever”, TSR 1994, 11-69.
-
VAN EECKHOUTTE, W., “Van de formule Claeys naar de Code Daems”, Socompact 2010, nr. 27.
-
VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal Compendium 2013-2014, Brussel, Kluwer, 2013, 2120 p.
-
VAN GYSEGEM, J. en DEVOS, W., “De arbeidsrechtelijke implicaties van de beperking van de gouden parachute in de nieuwe Corporate Governance Wet”, Or. 2010, afl. 7, 177-190.
-
VAN LANDEGHEM, K., “Regulering van het beloningsbeleid van financiële instellingen”, Bank Fin. 2011, 327-346.
-
VOTQUENNE, D., “De opname van het variabel loon in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding”, noot bij Cass. 24 oktober 2005, JTT 2006, 185.
-
WYCKAERT, M., en BOEDTS, T., “Loon naar werk: de wettelijke contouren van een gepast verloningsbeleid voor ‘leiders’ van genoteerde vennootschappen na de wet van 6 april 2010” in GRENSON, C., Tien jaar na het Wetboek van Vennootschappen: waar staan we?, Brussel, Larcier, 2010, 137 p.
xxiii
(Rechts)economische literatuur
-
BAETEN, X., “De vergoeding van managers” in VAN DEN BERGHE, L. en BAELDEN, T., Vademecum van de Bestuurder, Mechelen, Wolters Kluwer, 2007, 227-244.
-
BEBCHUK, L. en FRIED, J., “Pay without Performance: Overview of the Issues”, Journal of Corporation Law 2005, Vol. 30, nr. 4, 647-673.
-
BEBCHUK, L. en FRIED, J., Pay without Performance: The Unfulfilled Promise of Executive Compensation, Cambridge, Harvard University Press, 2004, 278 p.
-
BEBCHUK, L., en FRIED, J., “Executive Compensation as an Agency Problem”, Journal of Economic Perspectives 2003, afl. 17, 71-92.
-
BERGSTRESSER, D. en PHILIPPON, T., “CEO Incentives and Earnings Management: Evidence from the 1990s”, Journal of Financial Economics 2005, 511-529.
-
BERTRAND, M. en MULLAINATHAN, S., “Are CEOs Rewarded for Luck? The Ones without Principals Are,” 116 Quarterly Journal of Economics 2001, 901-932.
-
BERTRAND, M., en MULLAINATHAN, S., “Agents With and Without Principals,” 90 American Economic Review 2000, 203-208.
-
BIZJAK, J., LEMMON, M. en NAVEEN, L., “Has The Use of Peer Groups Contributed to Higher levels of Executive Compensation”, Working Paper 2000, 50 p., http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=252544.
-
BRICK, I., PALMON, O. en WALD, J., “CEO Compensation, Director Compensation, and Firm Performance: Evidence of Cronyism”, 1 mei 2002, 48 p., beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=303574.
-
CALOMIRIS, C. en HERRING, R., “Why and How to Design a Contingent Convertible Debt Requirement”, 19 April 2011, 58 p., beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=1815406.
-
CHENG, I., HONG, H. en SCHEINKMAN, J., “Yesterday’s Heroes: Compensation and Creative RiskTaking”, 7 NBER Working Paper No. 16176, 2010, 47 p.
-
COASE, R., “The Problem of Social Cost”, 3 J.L. & Econ. 1960.
-
CONYON, M. en MURPHY, K., “The Prince and the Pauper? CEO Pay in the United States and the United Kingdom”, 110 Economic Journal 2000, 640-671.
-
CONYON, M., FERNANDES, N., FERREIRA, M., MATOS, P., en MURPHY, K., “The executive compensation controversy: a transatlantic analysis” in Executive Packages: Productivity, Profits, and Pay, Oxford University Press, Oxford, 2011, 11-116.
xxiv
-
CORE, J., HOLTHAUSEN, R., en LARCKER, D., “Corporate Governance, Chief Executive Officer Compensation, and Firm Performance.”, Journal of Financial Economics 1999, afl. 51, 372-373.
-
CUÑAT, V. en GUADALUPE, M., “Executive compensation and competition in the banking and financial sectors”, Journal of Banking & Finance 2009, vol. 33(3), 495-504, beschikbaar op http://ftp.iza.org/dp1123.pdf.
-
CYERT, R., KANG, S. en KUMAR, P., “Corporate Governance, takeovers, and Top-Management Compensation: Theory and Evidence”, Management Science 2002, afl. 48, 453-469.
-
DAVID, P., KOCHAR, R. en LEVITAS, E., “The Effect of Institutional Investors on the Level and Mix of CEO Compensation,” 41 Academy of Management Journal 1998, 200-208.
-
EISENHARDT, K., “Agency theory: an Assessment and Review”, Academy of Management Review 1999, vol. 14, nr. 1, 57-74.
-
FABBRI, F. en MARIN, D., “What Explains the Rise in CEO Pay in Germany? A Panel Data Analysis for 1977-2009”, IZA Discussion Paper No. 6420, 31 maart 2012, 37 p., beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=2031948.
-
FAHLENBRACH, R. en STULZ, R., ”Bank CEO Incentives and the Credit Crisis”, Charles A Dice Center Working Paper No. 2009-13, 17 December 2009, 43 p., beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=1439859.
-
FRYDMAN, C. en JENTER, D., “CEO Compensation”, CESifo working paper nr. 3277 2010, 25 p.
-
FRYDMAN, C. en MOLLY, R., "Does tax policy affect executive compensation? Evidence from postwar tax reforms", Journal of Public Economics 2011, vol. 95(11), 1425-1437.
-
GABAIX, X. en LANDIER, A., “Why Has CEO Pay Increased So Much?, 123 Quarterly Journal of Economics 2008, 49-100.
-
GOMPERS, P. en METRICK, A., “Institutional Investors and Equity Prices”, Q. J. of Econ. 2001.
-
GORDON, N., “'Say on Pay': Cautionary Notes on the UK Experience and the Case for Shareholder Opt-In”, Columbia Law and Economics Working Paper No. 336, augustus 2009, 66 p., beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=1262867.
-
GRAHAM, J., LI, S. en QUI, J., “Managerial attributes and executive compensation”, juni 2009, 57 p., beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=1266680.
-
GRINSTEIN, Y. en HRIBAR, P., "CEO Compensation and Incentives: Evidence from M&A Bonuses." 71 Journal of Financial Economics 2005, 119-143.
-
HALL, B. en MURPHY, K., “Stock Options for Undiversified Executives”, USC Marshall School of Business Working Paper 2001, nr. 1-16.
-
HARTZELL, J. en STARKS, L., “Institutional Investors and Executive Compensation,” 58 Journal of Finance 2003, 2351-2374. xxv
-
HERON, R. en LIE, E., “What fraction of the stock option grants to top executives have been backdated or manipulated?”, November 2006, 24 p., beschikbaar op http://www.biz.uiowa.edu/faculty/elie/Grants-11-01-2006.pdf.
-
HUSON, M., PARRINO, R. en STARKS, L., “Internal monitoring mechanisms and CEO turnover: a long-term perspective”, The Journal of Finance 2001, vol. 56, nr. 6, 2265-2297.
-
JENSEN, M. en MURPHY, K., “Performance Pay and Top-Management Incentives”, 98 Journal of Political Economy, 1990, 225-264
-
JENTER, D. en KANAAN, F., “CEO Turnover and Relative Performance Evaluation”, Stanford University Graduate School of Business Research Paper No. 1992, mei 2008, 74 p., beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=885531.
-
JENTER, D. en LEWELLEN, K., “Performance-induced CEO turnover”, Working Paper, februari 2010, 46 p., beschikbaar www.stanford.edu/~djenter/CEO_Turnover_February_2010.pdf.
-
KAHAN, M., “The Limited Significance of Norms for Corporate Governance”, 149 U. Penn. L.Rev. 2001, 1869-1886.
-
KAPLAN, S. en MINTON, B., “How has CEO turnover changed? Increasingly performance sensitive boards and increasingly uneasy CEOs”, NBER Working Paper No. 12465, augustus 2006, 33 p.
-
KAPLAN, S., “Are U.S. CEOs overpaid?”, Academy of Management Perspectives, mei 2008, 1-16.
-
KNOP, N. en MERTENS, G., “The Impact of Ownership and Board Structure on CEO Compensation in the Netherlands”, juli 2010, 46 p., beschikbaar op www.rsm.nl/fileadmin/default/content/home/content_pages/news/rsm%20news/news%20curr ent/ceo%20compensation%20in%20the%20nl%20-%20rsm%20hewitt%20072010.pdf.
-
MALMENDIER, U., TATE, G., “ Superstar CEOs.”, The Quarterly Journal of Economics 2009, nr. 124 (4), 1593-1638.
-
MORGAN, A. en POULSEN, A., “Linking pay to performance—compensation proposals in the S&P 500”, Journal of Financial Economics 2001, vol. 62(3), 489-523, beschikbaar op http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.198.1210&rep=rep1&type=pdf.
-
MURPHY, K. en ZÁBOJNÍK, J., “Managerial capital and the market for CEOs”, april 2007, 49 p., beschikbaar op http://ssrn.com/abstract=984376.
-
MURPHY, K., “Executive Compensation”, Handbook of Labor Economics, New York, Elsevier, 1999, 2517–2518.
-
OSTERMAN, P., The Truth About Middle Managers: Who They Are, How They Work, Why They Matter, Boston, Harvard Business Press, 2013, 189 p.
-
PIKETTY, T. en SAEZ, E., “Income inequality in the United States, 1913—1998”, The Quarterly journal of Economics, februari 2003, 1- 39.
xxvi
-
ROUBINI, N., “Ten fundamental issues in reforming financial regulation and supervison in a world of financial innovation and globalization”, 31 maart 2008, 9 p.
-
SINN, H-W., Casino Capitalism: How the Financial Crisis Came About and What Needs to be Done Now, Oxford, Oxford University Press, 2010, 400 p.
-
SMITH, C. en WATTS, R., ”The Investment Opportunity Set and Corporate Financing, Dividend, and Compensation Policies”, 32 J. Fin. Econ. 1992, 263-274.
-
THOMAS, R. en MARTIN, K., “The Determinants of Shareholder Voting on Stock Option Plans”, 35 Wake Forest L. Rev. 2000, 79 p.
-
THOMAS, R. en MARTIN, K., “The Effect of Shareholder Proposals on Executive Compensation,” 67 University of Cincinnati Law Review 1999, 1021-1065.
-
VALKIERS, V. en VERBOVEN, H., “Het verband tussen CEO-remuneratie en bedrijfsperformance bij BEL20-genoteerde ondernemingen”, Working Papers, Universiteit van Antwerpen, Faculteit Toegepaste Economische Wetenschappen, januari 2013, 30 p., beschikbaar op http://hdl.handle.net/10067/1054670151162165141.
Kranten en niet-juridische tijdschrijften
-
BUTCHER, S. en BEECHER, T., “Growth shares, short contracts, employee owners: how banks will avoid the bonus cap”, 1 maart 2013, http://news.efinancialcareers.com.
-
JENKINS, H., “Outrageous CEO Pay Revisited”, Wall St. J. 2002, 17.
-
WALLISON, P., “Hey, Barney Frank: The Government Did Cause the Housing Crisis”, The Atlantic 13 december 2011.
-
X., “Room at the Top”, Fin. Times 19 februari 1999, 19.
-
X., “The Curse of Charisma”, Economist, 7 september 2002.
Andere -
“Company vehicles. Een vlag die vele ladingen dekt”, studierapport KMPG 6 juni 2012 in opdracht van FEBIAC, beschikbaar: www.febiac.be/documents_febiac/2012/Cocar_study_NL.pdf.
-
EBA, Report High Earners 2012 data, 29 november 2013, beschikbaar op www.eba.europa.eu.
-
FSMA, “Naleving door de Belgische genoteerde vennootschappen van nieuwe openbaarmakingsverplichtingen opgelegd door de Belgische Corporate Governance Code 2009”,
xxvii
Studie nr. 38, december 2010, beschikbaar op www.fsma.be/~/media/Files/stu/NL/study38_NL_21684_pdf.ashx. -
Hoog Comité voor een Nieuwe Financiële Architectuur, Tussentijds rapport, 23 februari 2009,
-
www.docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/actueel/pdf/High_level_committee_on_a_new_financia l_architecture_interim_report_NL_20090223.pdf.
-
Latham & Watkins, “Special Report on the Regulation of Pay in Europe”, Client Alert Commentary 17 juli 2013, nr. 1559, beschikbaar op www.lw.com.
-
Report of the High-Level Group on financial supervision in the EU, onder voorzitterschap van Jacques de Larosière, 25 February 2009.
-
The Financial Crisis Inquiry Commission onder het voorzitterschap van Phil Angelides, “The Financial Crisis Inquiry Report”, 27 januari 2011.
-
Verslag 2012 van de NBB, p. 227-228, beschikbaar op www.nbb.be/doc/ts/Publications/NBBreport/2012/NL/T1/verslag2012_volledig.pdf.
xxviii
