Duo(-)leerstoelhouders in Tilburg zetten lijnen uit voor regulering van bestaande en toekomstige technologie Bespreking van: • Bert-Jaap Koops, Tendensen in opsporing en technologie. Over twee honden en een kalf, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, ISBN 90-5850-232-5 • Han Somsen, Regulering van humane genetica in het neo-eugenetische tijdperk, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, ISBN 90-5850-233-3 A.R. Lodder1
1
Inleiding
Op 10 november 2006 vond in Tilburg een dubbel-oratie plaats, zo mogelijk nog uitzonderlijker dan een dubbel-promotie.2 Als een enkel boek uitgegeven, dat van twee kanten uit gelezen kan worden. De rug kent afhankelijk van de wijze van plaatsing in de boekenkast een leesbare Koops of Somsen kant, want om hen gaat het. Deze tandem dient het onderzoek in Tilburg naar de regulering van technologie vorm te geven. Aan de Universiteit Tilburg houden Corien Prins c.s. zich hier al bijna 15 jaar hiermee bezig, sinds enkele jaren als Tilburg Institute for Law, Technology and Society, afgekort als TILT (niet TILTS). Duidelijk aan de naamgeving van het instituut is dat de technologie zich niet langer beperkt tot Informatietechnologie maar breder wordt opgevat, zoals nanotechnologie en in geval van Han Somsen biotechnologie. Hieronder volgt een bespreking van de oraties van achtereenvolgens Koops en Somsen.
2
Koops
Aan het begin van zijn oratie zegt Koops: "Het scenario doet bepaald gedateerd aan, en het is bijna onvoorstelbaar dat men sommige technische ontwikkelingen – ik hoef ze voor u niet te expliciteren – niet heeft zien aankomen die nu, twaalf jaar na het fictieve scenario, zo’n invloed hebben op ons leven.” Is hier een pedante hoogleraar aan het woord die het allemaal beter weet? Vooralsnog niet, maar misschien over 25 jaar. Koops heeft zijn oratie namelijk in een bijzonder originele vorm gegoten, als de afscheidsrede van een hoogleraar in 2032 die het publiek terug in de tijd laat meereizen naar (p. 6): “een denkbeeldige oratie van een pasbenoemde hoogleraar op een leerstoel regulering van technologie, zoals die bijvoorbeeld in 2006 uitgesproken zou kunnen zijn.”
1
Universitair hoofddocent IT & Recht aan de Vrije Universiteit (http://lodder.cli.vu) en directeur van het Centre for Electronic Dispute Resolution (CEDIRE.org). 2 Het vrij bekende Van Eemeren, F.H. & R. Grootendorst (1982), Regels voor redelijke discussies, Een bijdrage tot de theoretische analyse van argumentatie tot oplossing van geschillen, Foris, Dordrecht of Van Kralingen & Visser 1995 in de vorm van twee dissertaties: R.W. van Kralingen (1995), Framebased Conceptual Models of Statute Law, Doctoral dissertation, Leiden University en P.R.S. Visser (1995), Knowledge Specification for Multiple Legal Tasks, A Case Study of the Interaction Problem in the Legal Domain, Dissertation, Leiden University.
Hierdoor wordt de toekomstvisie van Koops mooi gekleurd. Hij stelt zich voor hoe over 25 jaar tegen de huidige en toekomstige technische en juridische ontwikkelingen zal worden aangekeken. Zijn blikveld richt zich op Informatietechnologie en Recht, waar Koops in gespecialiseerd is, en dan met name ICT en strafrecht. Het verhaal krijgt daardoor een prettige toon, omdat niet steeds ongedurig vooruit gekeken wordt, maar een gearriveerde hoogleraar op zijn gemak de al plaatsgevonden ontwikkelingen analyseert. Behalve de vorm, kan het gebruikelijke puristisch Nederlands van Koops niet onvermeld blijven. Hij gaat niet zover om het bekende adagium “Wat offline geldt, geldt ook online” (zo gebruikt op p. 38) te herdopen tot “Wat aangelijnd geldt, geldt ook afgelijnd”, maar desgevraagd gaf hij te kennen dan meer te zien in “Wat buiten het net geldt, geldt ook op het net.” De welgebruikte Nederlandse termen kunnen soms verwarrend werken, maar zijn vrijwel altijd mooi gevonden, o.a. gegevensdelven (data mining), pestpost (spam), gegevenshengelen (phishing), Grote Broer Koekeloer (Big brother), melden en weghalen (notice and take down) en webstruingegevens (surf gedrag?).
2.1 Technologische tendensen De oratie begint met een overzicht van tendensen in technologie (p. 7-17). Zo komen er steeds meer gegevens die bruikbaar zijn voor de opsporing, denk aan passagiers- en internetverkeersgegevens. Koops noemt onder andere DNA-sporen, biometrie, locatiegegevens (WIFI), aan RFID ontleende informatie alsmede de vrijwel ongebreidelde opslagmogelijkheden. Verder onderscheidt Koops in het verlengde van toename van gegevens als tendensen de verbeterde toegang alsmede verbeterde afscherming. Deze twee tendensen raken aan een gevoelig punt, omdat het feit dat criminelen steeds beter hun informatie en sporen kunnen verbergen een verruiming van de opsporingsmogelijkheden meebrengt (toegang) die ingrijpend kunnen zijn voor niet-criminelen.
2.2 Opsporingstendensen Hierna (p. 18-28) worden tendensen in de opsporing gekenschetst. In de eerste plaats wordt het uitdijende strafrecht genoemd. Een voorbeeld is het verhogen van de strafmaat om zo meer opsporingsbevoegdheden te kunnen uitoefenen, terecht gezien als oneigenlijk gebruik van het strafrecht. In het verlengde van de uitdijing ligt de informatiegestuurde opsporing, zoals meer gegevensverzameling, -opslag en – koppeling. Meest zorgelijk is de derde ontwikkeling (p. 24): “de stroomlijning van de strafvordering, waarbij doelmatigheid voorop staat en rechtsbescherming pas in tweede instantie grenzen stelt – doelmatigheid bepaalt het cijfer en rechtsbescherming mag het vervolgens afronden.” Deze drie tendensen convergeren tot een ommezwaai in strafrechtelijk denken. Niet langer is strafrecht een uiterst redmiddel, maar wordt de aanwending daarvan in veel gevallen als eerste overwogen bij de aanpak van een probleem. Ook bepaalt het strafrecht niet enkel meer hoe technologie in de opsporing mag worden gebruikt, maar ook hoe het moet worden gebruikt (p. 28). Een verschuiving in wezen van een passief beschermende functie naar een “inbreukmakende” activiteit.
2.3 Rechtsbescherming Privacy wordt, hoewel de meeste burgers daar zich nauwelijks zorgen om lijken te maken, meer en meer uitgehold. Zo heb ik weliswaar niets te verbergen, maar voel ik ook niet de behoefte om als een volledig transparant wezen door het leven te moeten. Niet verbergen is mijns inziens niet hetzelfde als alles prijsgeven. Duidelijk verwoordt Koops het als (p. 31): “Het betekent dat je altijd, meer of minder bewust, rekening houdt met de mogelijkheid dat je gedrag wordt opgemerkt en ooit door iemand, wie dan ook, tegen je kan worden gebruikt, zonder dat je zelf kunt bepalen wie die iemand is of onder welke omstandigheden de informatie gebruikt mag worden.” Onderzoek is nodig naar de precieze afbakening tussen privacy enerzijds en belang van opsporing anderzijds en hiermee samenhangend het recht op een eerlijk proces en in het algemeen het recht van de niet-verdachte burger. Koops is van mening dat het spanningsveld tussen rechtsbescherming en effectiviteit van opsporing zal blijven bestaan, niet oplosbaar is. Mij lijkt dat daarbinnen toch zeker onderbouwde keuzes mogelijk zijn. De hierover gevoerde discussie vertroebelt volgens Koops doordat de deelnemers aan de discussie vanuit een van beide vertrekpunten discussiëren (effectiviteit of rechtsbescherming) zonder deze in onderlinge samenhang te bezien (p. 35).
2.4 Aandachtspunten voor regulering In zijn onderzoek van de komende jaren wil Koops de aannemelijkheid van de volgende hypothese aantonen (p. 35): “Instrumenten van ondoorzichtigheid voor de burger – een schild tegen de staatsmacht dat willekeurige uitoefening van macht voorkomt – blijven belangrijk en kunnen niet geheel worden vervangen door instrumenten van transparantie van en toezicht op de overheid die de legitieme uitoefening van de staatsmacht kanaliseren” Dat is helder, zeker in de opsporing. Als de overheid al zijn kaarten op tafel legt, kunnen criminelen nog gemakkelijker de dans ontspringen. Wat opvalt is dat ook hier het perspectief van de burger ontbreekt. Transparantie betekent immers geenszins dat er geen inbreuk op zijn rechten zal worden gemaakt. Niettemin ga ik er vanuit dat Koops in zijn onderzoek beide perspectieven zorgvuldig naast elkaar zal leggen. Vooruitlopend daarop worden enkele aandachtspunten voor regulering geformuleerd, de leerstoel betreft immers de regulering van de technologie. Zo dienen maatregelen goed onderbouwd te worden, met inbegrip van een empirische onderbouwing van de noodzaak en het verwachte nut. Een algemeen gevoel van angst voor terrorisme moet niet leiden tot allerhande maatregelen waarvan noodzaak en nut niet geheel helder zijn. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het verbod in het vliegtuig tandpasta en water mee te nemen. Daarnaast pleit Koops voor een minder lijdende (en dus meer leidende) rol van de overheid. Vanuit Europa worden maatregelen opgelegd, maar anders dan de overheid vaak doet voorkomen is er speelruimte: zowel via beïnvloeding bij de totstandkoming als bij de te maken keuzes bij de invoering in het nationale recht.
Een ander punt is dat door een paradigma-wisseling substantiële controle achteraf noodzakelijk is (p. 42): “waar van oudsher het uitgangspunt was: alleen die informatie verzamelen die aantoonbaar nodig is voor de opsporing van een misdrijf, is tegenwoordig het uitgangspunt bijna: zoveel mogelijk informatie verzamelen, en als blijkt dat informatie niet relevant is, kan deze worden weggegooid (of bewaard voor latere doeleinden, want wie wat bewaart die heeft wat).” Een belangrijke waarschuwing is voorts dat meer opsporingsbevoegdheden niet altijd noodzakelijk zijn, nu zeker bij technologie gerelateerde bevoegdheden gebrekkige expertise ten aanzien van het gebruik mogelijkheden biedt binnen de bestaande bevoegdheden. Ook is voorlichting aan gebruikers van belang, zoals bijvoorbeeld bij internetdreigingen als spam en phishing.3 Dat regulering ook in de technologie zelf besloten kan liggen geeft het onderzoeksveld een interessante dimensie, veelal aangeduid als Code as Law.4 In de context van de opsporing zou dit kunnen betekenen dat technologie ontwikkeld wordt met toegangsmogelijkheden voor de opsporing. Terecht is Koops hierover sceptisch, een dergelijke achterdeur geeft immers snel aanleiding tot misbruik.
2.5 Afscheid De komende 10 jaar wil Koops met TILT gaan werken aan een reguleringkader voor technologie. Dat is nodig om greep te krijgen en houden op de maatschappij en de sturende rol van technologie daarin (p. 44). Wat Koops in de jaren daarna wil gaan doen, geeft hij nog niet aan maar zal naar verwachting mede afhangen van de uitkomsten van zijn onderzoek. Zijn afscheidsrede (mogelijk in 2032) wordt een gemakkelijke, met veel voorkennis. Dan zal hij openen als een aantredend hoogleraar in 2006 en vooruitkijken naar hoe een scheidend hoogleraar de ontwikkelingen van de voorgaande 25 jaar zou kunnen duiden.
3
Somsen
De problematiek waar Somsen zich mee bezighoudt is bijzonder complex. De explicitering van een normatief kader voor biotechnologie lijkt inherent doordrenkt van ethische en morele oordelen en objectivering daarvan haast onmogelijk, hetgeen ook tot uitdrukking komt in de inleidende paragraaftitel ‘de berg die naar Mozes komt’. Het doel dat Somsen zich in zijn oratie stelt is het maken van ethische keuzes die een kosmopolitische legitimiteit genieten (p. 10).
3.1 PGD - pre-implantatie genetische diagnostiek Als leidend voorbeeld neemt hij pre-implantatie genetische diagnostiek (PGD), een genetisch reproductieve technologie. Deze technologie kan gebruikt worden om voor plaatsing van de vrucht in de baarmoeder mogelijke lichamelijke of geestelijke 3
Vgl. Recente FLITS-bijeenkomst (http://lodder.cli.vu/flits) over art. 11.3 Tw, waar duidelijk naar voren kwam dat met name voorlichting veel meer bijdraagt aan tegengaan internetdreigingen dan betrekkelijk zinloze handhaving door de OPTA. 4 Niet duidelijk is waarom Koops Code as Law noemt en niet de geestelijk vader Lessig verwijst (zie http://code-is-law.org/), maar enkel naar Nederlandse auteurs (indirect wel via “Dommering & Asscher 2006, met verwijzingen”).
tekortkomingen of bijvoorbeeld eigenschappen zoals kleur haar en geslacht (o.a. geslachtsselectie voor sociale redenen, p. 13) vast te stellen. PGD is een puur diagnostische techniek die niet wordt gebruikt voor het modificeren (‘verbeteren’) van embryo’s (p. 15). Er bestaat geen (mondiale) ethische consensus over de wenselijkheid of de ethische toelaatbaarheid van die technologie. Op voorhand geeft hij aan dat (p. 9-10): “aan de legitimiteitsvereisten van een reguleringskader het best wordt voldaan als dit wordt ondersteund door een kosmopolitisch mensenrechtenperspectief, terwijl een utilitaristische ethiek, of een ethiek die ‘menselijke waardigheid’ centraal stelt juist problematisch is.” Naar mijn smaak neemt Somsen de lezer soms te veel aan de hand, bijvoorbeeld bij het uitgebreide overzicht van wat komen gaat op p. 17 en de opmerking op p. 27 dat hij in het volgende hoofdstuk een regel zoekt en mensenrechten vindt als metaregime. Mogelijk dat de complexiteit van de materie noopt tot deze presentatievorm
3.2 Normering eugenetica Eugenetica heeft een negatieve connotatie door onder andere de verbetering van mensenrassen die tijdens de tweede wereldoorlog hiermee werd beoogd. Nu het initiatief niet bij de overheid maar bij particulieren ligt, geeft Somsen de voorkeur aan de term ‘neo-eugenetica’ (p. 16). Het feit dat in het verleden misbruik werd gemaakt moet niet de enige reden zijn nu deze technologie te verwerpen. Op Europees en mondiaal niveau zijn het normen afkomstig van de EU en de WTO waaraan binnen staten gemaakte beleidskeuzes kunnen worden getoetst. WTO recht verplicht de politiek redenen te geven wanneer bij een beleidskeuze wordt afgeweken van een wetenschappelijk advies. Wetenschappelijk advies kan echter nooit absolute zekerheid geven waardoor er ruimte blijft voor het binnen de EU gehanteerde voorzorgbeginsel. Dit houdt in dat in geval van onzekerheid over de gevolgen van een maatregel deze uit voorzorg achterwege kan worden gelaten. Doordat het WTO recht eisen stelt aan de motivering in geval van afwijken van wetenschappelijk advies, wordt dit beginsel steeds minder vaak toegepast maar het zal niet snel verdwijnen. Volgens Somsen terecht omdat, enigszins ongelukkig geformuleerd, het “zo’n eminent verstandig uitgangspunt is, mits verstandig gebruikt” (p. 25). De op zichzelf vrij arbitraire grens tussen voldoende en onvoldoende wetenschappelijk onderbouwd, wordt mijns inziens wel erg teruggebracht tot subjectieve maatstaven door een wetenschappelijk bewijs voldoende of adequaat te noemen indien het een kwalitatief zinvolle maatschappelijke dialoog mogelijk maakt binnen het democratisch overleg, aldus Somsen (p. 26) alsmede Howse (p. 24). Wat is kwalitatief zinvol?
3.3 Bio-ethische drieluik Op p. 27-42 (hoofdstuk 4) komt het bio-ethische drieluik aan de orde: utilitarisme, mensenrechten en menselijke waardigheid. De utilitaristen berekenen vrij klinisch de voor- en nadelen van in het voorbeeld van Somsen PGD. Wat kost het de samenleving en wat levert het op? Is de uitkomst positief, dan zijn ze voorstander van een activiteit zoals PGD.
Bij de mensenrechten staat de individuele autonomie centraal. Indien bijvoorbeeld het privacyrecht wordt geschonden, dan wordt hiermee een bestaand recht geschonden en is binnen deze tweede stroming geen ruimte voor PGD (p. 30). Wat mij niet helemaal duidelijk is, is dat omdat grondrechten niet absoluut zijn een schending mogelijk zou kunnen opwegen tegen het profijt van bijvoorbeeld PGD. Maar ik begrijp dat er voor een dergelijke afweging geen ruimte is. Binnen de menselijke waardigheid school wordt enerzijds een voorportaal voor mensenrechten gecreëerd: deze vloeien voort uit het feit dat ieder individu intrinsiek menselijke waardigheid bezit (p. 31). Anderzijds wordt door dignitarians zeer principieel iedere technologie die afbreuk doet aan menselijke waardigheid als ontoelaatbaar gezien. Dit biedt op het eerste oog weinig ruimte voor discussie, hoewel het vage begrip waardigheid op zichzelf hier wel aanleiding toe kan geven. De notendop van Somsen is verhelderend (p.34): “Utilitaristen – maken zich zorgen over schadelijke gevolgen van falende technologie; Mensenrechten aanhangers – waken voor inbreuk op deze rechten; Dignitarians – maken zich druk over wat er gebeurt als technologie werkt.”
3.4 Utilitarisme, menselijke waardigheid en mensenrechten revisited Op zoek naar een graadmeter die kosmopolitische validiteit bezit, loopt Somsen bovenstaande stromingen nogmaals langs. Gevaar van utilitarisme is dat het belang van een individu kan worden geofferd voor het geheel. Hoewel utilitarisme kan helpen bij het maken van ethische keuzes zoals verdeling van schaarse middelen binnen de volksgezondheid, geeft deze stroming geen steun bij beslissen of bijvoorbeeld PGD acceptabel is. De menselijke waardigheid wordt nu weer met name gezien als besluitvorming gebaseerd op het voorzorgbeginsel. Aan de hand van een aantal voorbeelden wordt duidelijk dat voorzorg geen objectieve maatstaf kan zijn en dat voorzorg niet erg richtinggevend kan zijn in de besluitvorming, in de woorden van Somsen (p. 40): “De aantijging is veel serieuzer: voorzorg geeft geen enkele richting”. De keuze voor mensenrechten sluit aan bij UNESCO en de internationale praktijk. Ten tweede zouden vanwege haar universele karakter mensenrechten het beste uitgangspunt zijn en vanwege mondialisering volgens sommigen het enige.
3.5 Beslissing over PGD getoets De oratie besluit met de toepassing van de inzichten op concreet geformuleerd beleid, namelijk het standpunt van Staatssecretaris Ross over PGD. Uit deze “op mensenrecht gestelde toets” (p. 42) werd voor mij duidelijk dat alle drie de beschreven stromingen onderdeel uitmaken van het toetsingskader. Dit leek de “mensenrechten metanorm” ook aan te geven, maar uit de discussie over de kosmopolitische graadmeter had ik dit niet direct zo begrepen. Wat Somsen doet is overigens zeker interessant, omdat hij de door de staatssecretaris genomen beslissing op een aantal punten analyseert in het licht van het bio-etische drieluik en steeds aangeeft welke stroming leidend is. Niet op
alle punten kan ik het volgen, zoals de uitleg van de volgende passage van de staatssecretaris over saviour sibblings (p. 51): “Maar er is – met het oog op deze situatie – een ander punt, dat ik nog essentiëler vind. Is het toelaatbaar om, met het oog op donorschap, met behulp van allerlei technische ingrepen als ivf en PGD een kind tot stand te brengen, indien conceptie langs natuurlijke weg en zonder technische ingrepen aan het embryo ook tot stand had kunnen komen? Met andere woorden, is het gerechtvaardigd allerlei technische ingrepen – waarvan nog niet zeker is dat deze op langere termijn geen schade berokkenen – te verrichten in de aanvang van het bestaan, met als oogmerk donorschap voor een derde?” Hier wordt mijns inziens in eerste instantie morele afkeer van het gebruik van technologie waar natuurlijke conceptie mogelijk is uitgesproken (waarom techniek gebruiken als het ook langs natuurlijke weg kan?) en geëindigd met een aan het voorzorgbeginsel ontleend argument. Somsen meent dat PGD wordt afgewezen “vooral omdat het een technologie vereist die het creëren en vernietigen van embryo’s noodzakelijk maakt” Het is niet zozeer de techniek, maar het gebruik hiervan onder deze omstandigheden, lijkt me. Wat betreft geslachtselectie heeft Somsen op zich gelijk dat het implanteren van een vrucht van een bepaalde sexe geen discriminatie inhoudt. Hij geeft het voorbeeld van een evenwichtige gezinsopbouw. Echter, in bepaalde culturen wordt grote waarde gehecht aan een mannelijke nakomeling en als dus blijkt dat veel vaker bij geslachtskeuze voor een man dan vrouw gekozen wordt, lijkt me sprake van discriminatie. Een dergelijke onevenwichtige verdeling is zeker niet ondenkbeeldig. Somsen komt tot de slotsom dat de staatssecretaris door de veelheid aan gekozen uitgangspunten niet in staat is haar standpunt te legitimeren. Het was interessant geweest als Somsen had aangegeven hoe een beslissing wel (gebruikmakend van zijn normen) gelegitimeerd zou zijn, maar mogelijk ontbrak de ruimte en is dat iets voor toekomstig werk.
4
Slot
Koops en Somsen hebben op een inspirerende en duidelijke wijze aangegeven wat zij in Tilburg de komende jaren zullen gaan doen. Zoals hierboven duidelijk werd, worden in hun oraties ook interessante inhoudelijke punten aangesneden. Wat hieruit spreekt is uiteraard een grote kennis en beheersing van het terrein van hun, mogelijk gedeelde, leerstoel (beiden zijn hoogleraar regulering van de technologie). Zeker zo belangrijk is dat zij in staat zijn om mede aan de buitenwereld5 het belang en de noodzaak van hun onderzoek voor het voetlicht te brengen. Ik kan niet anders dan uitzien naar al het onderzoek dat zij, ieder ten aanzien van hun deel van de technologie, de komende jaren zullen gaan uitvoeren.
5
Zeker voor het onderwerp van Somsen ben ik een leek die zeer geboeid het betoog gelezen heeft.
