rechtspraak ondernemingsrecht

rechtspraak ondernemingsrecht

RO 2009, 63

RO 2009, 63 RECHTBANK ARNHEM (VOORZIENINGENRECHTER) 10 juli 2009, nr. 185101 / KG ZA 09-319 (Mr. R.J.B. Boonekamp) BW art. 2:87b, , 121, 195b; EG Verdrag art. 56 LJN BJ2214 Uitleg van statuten. Kwaliteitseis. Is de (indirecte) verkoop van de door Essent Business Development B.V. gehouden aandelen in de joint venture EPZ N.V., waarvan de overige aandelen worden gehouden door Delta Energy B.V., door de verkoop van Essent aan RWE in strijd met de in de statuten van EPZ N.V. opgenomen kwaliteitseisen en/of aan de joint venture ten grondslag liggende overeenkomsten? Essent N.V. en Delta N.V. houden ieder indirect 50% van de aandelen van N.V. Elektriciteits-Productiemaatschappij Zuid-Nederland (‘EPZ’). EPZ is eigenaar van de kerncentrale Borssele. In het kader van de samenwerking zijn afspraken gemaakt over de ontwikkeling van een tweede kerncentrale in Borssele. Bij de laatste statutenwijziging van EPZ in 2001 is gehandhaafd dat een aandeelhouder slechts kan zijn een publiekrechtelijk lichaam. Begin 2009 heeft Essent overeenstemming bereikt met RWE over de verkoop van Essent aan RWE. Deze transactie is door de aandeelhouders van Essent goedgekeurd. Door deze verkoop wordt EPZ indirect meeverkocht aan RWE, een niet-publiekrechtelijk lichaam. Om aan de kwaliteitseis in de statuten tegemoet te komen, heeft Essent een constructie uitgewerkt. Delta is van mening dat deze constructie desalniettemin leidt tot strijd met de statuten en de onderliggende (aandeelhouders)overeenkomsten en vordert in kort geding naleving van de statuten en een verbod om de EPZ-constructie te implementeren. Een bodemprocedure is reeds door Delta aanhangig gemaakt. Voorzieningenrechter: De discussie over de betekenis van de kwaliteitseis als opgenomen in de statuten moet geplaatst worden in de sleutel van uitleg van (een bepaling in) de statuten van een, in casu, naamloze vennootschap. Voor de uitleg van statuten heeft te gelden dat de nadruk ligt op een uitleg naar objectieve maatstaven, waarin voor de subjectieve bedoelingen van de oprichters/aandeelhouders niet veel plaats is. In casu is echter sprake van een 50/50 joint venture die is geregeld in een samenstel van overeenkomsten tussen de partners. In dat geval komt bij de uitleg van een in de statuten opgenomen kwaliteitseis ook betekenis toe aan de contractuele relatie. Partijen verschillen niet van mening over de duidelijkheid van de tekst van de kwaliteitseis, maar over de achtergrond van deze kwaliteitseis en de redenen voor opneming en handhaving daarvan bij de laatste statutenwijziging van 23 juli 2001. Het uitgangspunt voor de beoordeling in dit kort geding moet vooralsnog zijn dat de kwaliteitseis de RO

betekenis heeft die er staat en dat die eis er toe strekte te waarborgen dat EPZ als energiebedrijf, met de bijzonderheid van exploitatie van de enige Nederlandse kerncentrale, in publieke handen zou blijven. De gevraagde voorziening is te ruim en te ongespecificeerd en zal worden ingekaderd tot een voorziening die erop neerkomt dat Essent c.s. zich zullen moeten onthouden van (medewerking aan) elke handeling waarvan het gevolg is dat de eigendom van de aandelen in EPZ met alle daaraan volgens de wet en de statuten verbonden bevoegdheden niet langer in handen zal zijn van kort gezegd een publiekrechtelijk lichaam. Een dergelijke handeling wordt als onrechtmatig gekwalificeerd. Zie ook: • HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 en JOR 2004/157 (DSM/Fox); herhaalde standpunten in HR 14 juli 2006, RvdW 2006, 736 en Hof 's Hertogenbosch 10 maart 2009, LJN BJ4905 en Rb. Amsterdam 1 augustus 2007, LJN BB3687; • I.M. Van 't Woud, ‘Statutaire Kwaliteitseisen en de blokkeringsregeling bij naamloze vennootschappen in de nutssector’, V&O 2004, p. 26 ev.; • W.J.M. van Veen, ‘Kwaliteitseisen en beperkingen aan het aandeelhouderschap (deel I en deel II)’, WPNR, 2003, p. 567-571 en 586-590; • M. Meinema, ‘Dwingend recht voor de besloten vennootschap’, Deventer: Kluwer 2003, p. 82 e.v.; • P. van Schilfgaarde, J.W. Winter, ‘Van de NV en de BV’, Deventer : Kluwer 2006, p. 269; • Vereenvoudiging en flexibilisering B.V.-recht, Kamerstukken II 2008/09, 31058, nr. 6 (nota naar aanleiding van het verslag) en 7 (nota van wijziging). Wenk: In de onderhavige zaak staat de uitleg van een statutaire kwaliteitseis in het licht van de verkoop van Essent aan RWE centraal. Onderdeel van deze transactie is EPZ. De statuten van EPZ bevatten de kwaliteitseis, die er op neer komt dat een aandeelhouder slechts een publiekrechtelijk lichaam kan zijn. Door de verkoop van Essent aan RWE wordt ook (indirect) het 50%-belang van Essent Business Development B.V. (‘EBD’) in EPZ meeverkocht. RWE voldoet niet aan de statutaire kwaliteitseis. In dat kader is een alternatieve structuur bedacht, waarin de aandelen die EBD houdt in EPZ via certificering worden gesplitst in juridische en economische eigendom. De juridische eigendom zou worden ondergebracht in een nieuw op te richten vennootschap, Publiek Belang B.V. De economische eigendom zou worden ondergebracht in EPH, een Essent-vennootschap. In dat kader zijn er stemafspraken gemaakt, die de facto ertoe zouden leiden dat de juridische eigenaar van de aandelen van EPZ niet zelfstandig het stemrecht zou kunnen uitoefenen. Voorts zou aan EPH een ongeclausuleerde optie tot koop en levering van het juridische eigendom van de aandelen in EPZ worden toegekend. Dit zou erop neerkomen dat EPH (lees RWE) op ieder moment

Afl. 10 - 2009

563

RO 2009, 63


de aandelen in EPZ weer naar zich toe zou kunnen brengen. De rechtbank oordeelt dat deze constructie geen recht doet aan de statutaire kwaliteitseis. Uit de tekst van de kwaliteitseis volgt dat de volle eigendom van de aandelen met alle bevoegdheden die volgens de wet en de statuten aan de aandeelhouder toekomen rechtstreeks of middellijk in handen van de Nederlandse overheid moeten zijn. De contractuele afspraken bieden derhalve onvoldoende waarborgen en doen geen recht aan de statutaire kwaliteitseis. In casu heeft Essent aangevoerd dat er geen betekenis (meer) kan worden toegekend aan deze statutaire kwaliteitseis. De argumenten van Essent — (onder meer) de gewoonte, het fiscale regime, strijdigheid met de vrijheid van vestiging en kapitaal onder EG-recht en de blijvende invloed van de overheid door de Kernenergiewet — overtuigen de rechtbank echter niet. De rechtbank ziet op objectieve gronden geen reden om aan te nemen dat de kwaliteitseis niet is opgenomen ter waarborging dat de aandelen van EPZ in handen van overheden zijn. De rechtbank gaat hierin mee met Delta, die stelt dat de kwaliteitseis aansluit bij de maatschappelijke opvatting dat nutsvoorzieningen een publiek belang dienen waardoor bemoeienis van overheidsbedrijven gewenst is. De heersende opvatting in de literatuur ter zake de uitleg (van bepalingen) van statuten is dat deze uitleg in beginsel dient te geschieden aan de hand van een objectieve uitlegmethode. Afhankelijk van de overige feiten en omstandigheden, bijvoorbeeld de mate van beslotenheid van de samenwerking, kan ook betekenis worden toegekend aan de onderliggende contractuele afspraken die de aandeelhouders hebben gemaakt. De Rechtbank lijkt ook hieraan betekenis toe te kennen. In de praktijk ziet men statutaire kwaliteitseisen met name terugkomen bij aandeelhouders die het besloten karakter van hun samenwerking in een vennootschap wensen te benadrukken dan wel maatschappelijke belangen vergen dat een aandeelhouder over een bepaalde kwaliteit dient te beschikken. Het maatschappelijk belang bij een ongestoorde levering, toegang en productie van energie (gas, water en elektriciteit) lijkt evident. In geval een aandeelhouder niet meer aan de statutaire kwaliteitseis voldoet, is de vraag wat het gevolg daarvan is. Gebruikelijke sancties die in de statuten worden gesteld als niet meer wordt voldaan aan de kwaliteitseis zijn de schorsing van de aandeelhoudersrechten en een (daaropvolgende) aanbiedingsregeling voor de aandelen. Indien geen sancties worden vastgelegd in de statuten, ontstaat een onduidelijke situatie voor beide partijen hoe om te gaan met het aandelenpakket van de aandeelhouder die zijn kwaliteit verloren heeft. Het is niet ondenkbaar dat dit ertoe leidt dat een aandeelhouder zijn aandelen niet kan/mag vervreemden aan een derde die niet 564

voldoet aan de statutaire kwaliteitseis. De vraag die dan gesteld dient te worden is of deze statutaire bepaling er dan niet toe leidt dat de overdracht van de aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt, en derhalve terzijde dient te worden gesteld. Dit geldt met name voor de B.V., aangezien de statuten van een B.V. een verplichte blokkeringsregeling dienen te bevatten. Het huidige art. 2:195b BW (de statutaire kwaliteitseis voor de B.V.) bevat hiervoor geen uitdrukkelijke regeling. Dit is anders onder het wetsvoorstel ‘Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’. In de nieuwe regeling vervult art. 2:195b en is de regeling van kwaliteitseisen overgebracht naar art. 2:192/192a BW. Art. 2:192a van het wetsvoorstel biedt kort gezegd de mogelijkheid voor een aandeelhouder die ‘vastzit’ om de vennootschap een gegadigde aan te wijzen aan wie hij zijn aandelen kan overdragen. Hoewel deze wijziging in de onderhavige zaak wellicht niet direct zou leiden tot een andere uitkomst, aangezien EPZ een N.V. en geen B.V. is, biedt dit een aandeelhouder van een B.V. wel de mogelijkheid om eruit te stappen indien hij meent ‘vast te zitten’ in de B.V. als gevolg van een statutaire kwaliteitseis. De praktijk zal dit uitwijzen. 1. Delta Energy B.V., te Middelburg, 2. Delta N.V., te Middelburg, eiseressen, adv. mrs. P.D. Olden, B.F. Assink en J.J. Feenstra te Amsterdam, tegen 1. Essent N.V., te Arnhem, 2. Essent Nederland B.V., te Arnhem, 3. Essent Business Development B.V., te 's-Hertogenbosch, gedaagden, adv. mrs. J.W. van der Staay en A. Doorman te Amsterdam, 4. RWE A.G., te Essen, Duitsland, gedaagde, adv. mr. A.F.J.A. Leijten te Amsterdam. Eiseressen zullen hierna ieder afzonderlijk respectievelijk Delta Energy en Delta NV worden genoemd, dan wel gezamenlijk Delta c.s., of, als concern, Delta. Gedaagden zullen hierna ieder afzonderlijk respectievelijk Essent NV, Essent Nederland, EBD en RWE worden genoemd, dan wel gezamenlijk Essent c.s., of, als concern, Essent, en RWE. Rechtbank: 1. De procedure (...) 2. De feiten 2.1. Delta NV is een zogeheten multi-utility company. Zij levert via haar werkmaatschappijen een breed pakket aan diensten en producten, zoals elektriciteit, gas, water, waterzuivering, zonnecellen, afvalverwerking, radio- en televisiesignalen, internet via de kabel en digitale telefonie. 2.2. Delta NV is gemeten naar marktaandeel het vierde energiebedrijf van Nederland. Haar netto omzet over 2008 bedraagt ruim € 2.000.000.000. De

Afl. 10 - 2009

RO


RO 2009, 63

aandelen in het geplaatste kapitaal van Delta NV worden gehouden door drie provincies (Zeeland, Noord-Brabant en Zuid Holland) en 19 gemeenten. 2.3. Delta NV is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Delta Energy. Laatstgenoemde onderneming richt zich mede op de productie, handel en verkoop van elektriciteit en gas op de groot- en middenzakelijke markt. 2.4. Essent NV is het grootste energiebedrijf van Nederland. Zij levert elektriciteit, gas en warmte aan particuliere en zakelijke klanten en is actief in de gehele energieketen: van de productie van energie tot en met de levering aan eindverbruikers. Haar omzet over 2008 bedraagt ongeveer € 9.000.000.000. De aandelen in het geplaatste kapitaal van Essent NV worden gehouden door zes provincies (NoordBrabant, Overijssel, Limburg, Groningen, Drenthe en Flevoland) en 130 gemeenten (waarvan de grootste aandeelhouders zijn Tilburg, 's-Hertogenbosch en Groningen). 2.5. Essent NV is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Essent Nederland. Essent Nederland is op haar beurt enig aandeelhouder en enig bestuurder van EBD. EBD richt zich met name op het (doen) in- en verkopen van energie en energiegerelateerde producten, waaronder elektriciteit, gas, stroom, warmte en (warm) water en het verlenen van aan energielevering verwante diensten. 2.6. RWE behoort tot de vijf grootste energiebedrijven van Europa en is primair actief in de productie, transport, verkoop en handel in stroom en gas. Bovendien is zij de grootste contractant in de wereldwijde nucleaire industrie en nummer-1 leverancier van uranium. RWE is een Duitse beursvennootschap met ongeveer 79% institutionele aandeelhouders. Ongeveer 30% van de aandelen in RWE is in handen van Duitse overheden. De omzet van RWE over 2008 bedraagt bijna € 49.000.000.000. 2.7. Op 14 januari 1987 hebben N.V. Provinciale Limburgse Elektriciteits-Maatschappij (PLEM) en N.V. Provinciale Noordbrabantse ElektriciteitsMaatschappij (PNEM) hun productiebedrijven gebundeld en daartoe opgericht N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland (EPZ). PNEM en PLEM hielden elk 50% van de aandelen in EPZ. Op 31 mei 1990 trad N.V. Provinciale Zeeuwse EnergieMaatschappij (PZEM) toe tot EPZ tegen inbreng van haar productiebedrijf, waaronder de kerncentrale Borssele. Vanaf dat moment hielden PLEM, PNEM en PZEM ieder 1/3 van de aandelen in EPZ. 2.8 Op enig moment nadien is PZEM N.V. Delta Nutsbedrijven geworden. 2.9. In 1991 fuseerden PLEM en Limagas N.V. tot N.V. Maatschappij voor Elektriciteit en Gas Limburg (Mega Limburg). In 1997 fuseerden Mega Limburg en PNEM tot PNEM/Mega Groep. Vervolgens is de PNEM/Mega Groep in 1999 gefuseerd met EDON. Zij gingen verder onder de naam Essent. De aandelenverhouding in EPZ was vanaf dat moment 2/3 Essent en 1/3 Delta. 2.10. Essent NV, Essent Energie Productie B.V., Delta Nutsbedrijven en EPZ hebben op 24 november RO

2000 een Master Agreement gesloten. Hierin kwamen de partijen overeen dat het ‘niet-Borssele vermogen’ uit EPZ zou worden afgesplitst naar een dochtervennootschap van Essent NV, zijnde Essent Energie. Het ‘Borssele vermogen’ bleef achter in EPZ. Dit vermogen bestaat uit de kerncentrale Borssele, de kolen- en gasgestookte elektriciteitscentrales in Borssele en een windturbinepark in Borssele. Onderdeel van de herstructurering was verder een herverdeling van het aandelenbelang in EPZ naar 50% voor Essent Energie en 50% voor Delta Nutsbedrijven. Aldus is een 50/50 joint venture (in hierna te citeren stukken ook aangeduid als JV) tussen Delta en Essent ontstaan, waarin Borssele wordt geëxploiteerd. Essent NV betaalde aan Delta Nutsbedrijven een transactieprijs van ƒ 585.000.000. 2.11. De juridische afsplitsing is via een aantal stappen tot stand gebracht op 10 mei 2001. De Master Agreement en de daaruit voortvloeiende nieuwe 50/50 EPZ-joint venture zijn verder uitgewerkt in de statuten van EPZ, een aandeelhoudersovereenkomst (AHO) en een tollingovereenkomst. 2.12. De statuten van EPZ, zoals laatstelijk gewijzigd bij akte van 23 juli 2001, luiden voor zover van belang als volgt: ‘Artikel 4. Maatschappelijk kapitaal 1. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt vijfentwintig miljoen euro (…) (…) 3. Alle aandelen luiden op naam. Aandeelbewijzen worden niet uitgegeven. 4. Houders van aandelen kunnen slechts zijn naamloze en besloten vennootschappen die krachtens hun statutaire doelstellingen feitelijk werkzaam zijn op het gebied van de distributie en/of productie van energie en waarvan de aandelen ingevolge de statuten uitsluitend rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke lichamen worden gehouden. Artikel 11. Blokkeringsregeling Aanbieding van aandelen bij voorgenomen overdracht. 1. Elke overdracht van aandelen kan slechts geschieden nadat de aandelen aan de medeaandeelhouders zijn te koop aangeboden zoals hierna in dit artikel is bepaald. 2. Echter behoeft geen aanbieding van aandelen plaats te hebben indien de overdracht geschiedt met schriftelijke toestemming van de medeaandeelhouders, binnen drie maanden nadat zij allen hun schriftelijke toestemming hebben verleend.’ 2.13. De op 17 december 2001 tussen EPZ, Essent Energie en Delta Nutsbedrijven (de beide laatsten hieronder te noemen Tollers) gesloten tollingovereenkomst met addenda en bijlagen luidt voor zover van belang als volgt: ‘Artikel 2 Onderwerp van de overeenkomst 2.1 De JV stelt de productiecapaciteit inclusief flexibiliteit tegen een tussen partijen overeengekomen vergoeding ter beschikking van de Tol-

Afl. 10 - 2009

565

RO 2009, 63


lers, waarbij de JV zal handelen als een Verantwoord Producent. 2.2 Tollers zullen in beginsel ten behoeve van de Centrales de benodigde brandstof inkopen en leveren aan de JV. (…) 2.3 Tollers hebben ieder recht op de helft van de maximale capaciteit, beschikbaarheid en flexibiliteit van elk van de Centrales. Het daadwerkelijk af te nemen productievolume per Toller wordt door iedere Toller afzonderlijk bepaald volgens de in de onderhavige overeenkomst vastgelegde procedures. Artikel 3 Duur Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur zoals beschreven in artikel 11 van de aandeelhoudersovereenkomst (…)’ 2.14. De op 2 maart 2002 tussen Delta Nutsbedrijven, Essent Energie en EPZ gesloten aandeelhoudersovereenkomst luidt voor zover van belang als volgt: ‘De omvang van de samenwerking 2.1. De samenwerking van de Partijen ziet op de exploitatie van de kerncentrale Borssele, de gasturbine te Borssele en de kolencentrale te Borssele. Overdracht van aandelen 9. Overdracht van aandelen door de Aandeelhouders kan slechts geschieden met inachtneming van het bepaalde in artikel 11 (‘de Blokkeringsregeling’) van de Statuten. In afwijking van het in de eerste paragraaf van dit Artikel bepaalde, komen de Aandeelhouders hierbij overeen dat beide Aandeelhouders gedurende de termijn van deze overeenkomst als bedoeld in Artikel 11.1: (i) geen aandelen in het kapitaal van de Vennootschap zullen verkopen, leveren en/of bezwaren; (ii) geen rechten verbonden aan de aandelen zullen cederen; (iii) geen recht van vruchtgebruik zullen vestigen; (iv) geen certificaten van aandelen zullen uitgeven; en (v) geen overeenkomst zullen aangaan met betrekking tot de door de Aandeelhouder(s) gehouden aandelen; tenzij met toestemming van de andere Aandeelhouder. Duur van de Overeenkomst 11. Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, maar kan door geen der Partijen worden beëindigd voor het einde van de eerste van (i) de economische levensduur of (ii) de technische levensduur van de laatste eenheid die in bedrijf is, waaronder begrepen de tijd nodig voor ontmanteling van de betreffende eenheid danwel overdracht van de betreffende eenheid. (…)’ 2.15. Op enig moment nadien is Delta Nutsbedrijven Delta Energy geworden.

566

2.16. Op 16 juni 2006 hebben de Rijksoverheid (de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de Minister van Economische Zaken, mede namens de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), EPZ, Essent Energie en Delta Energy het ‘Convenant Kerncentrale Borssele’ gesloten. In dit convenant is onder meer het volgende bepaald: ‘2. Doelstelling Het doel van dit convenant is: a. het continueren van de levensduur van de KCB tot en met uiterlijk 31 december 2033; b. het verrichten van extra inspanningen door Delta en Essent teneinde een additionele besparing van 0,47 Mton CO2/per jaar te realiseren; c. mede ter verwezenlijking van de in onderdeel b genoemde CO2-besparing, het doen van investeringen door Delta en Essent in additionele innovatieve projecten ter ondersteuning van de overgang naar een meer duurzame energiehuishouding; d. de oprichting door Essent en Delta van een fonds ter ondersteuning van innovatieve projecten op het gebied van de transitie naar een meer duurzame energiehuishouding; Deze doelstellingen zullen worden verwezenlijkt met inachtneming van de volgende uitgangspunten: (i) te verzekeren dat de KCB blijft behoren tot de vijfentwintig procent veiligste watergekoelde en watergemodereerde vermogensreactoren in de Europese Unie, de Verenigde Staten van Amerika en Canada, waartoe een door partijen in te stellen commissie van onafhankelijke deskundigen geregeld een benchmarking zal uitvoeren; (ii) de KCB wordt na de buitengebruikstelling zo spoedig mogelijk ontmanteld. 6. Beleid duurzame energiehuishouding EPZ, Essent en Delta Delta en Essent leveren ieder een financiële bijdrage ter grootte van in totaal € 125 miljoen aan het realiseren van de transitie naar een duurzame energiehuishouding. (…) 8. Investeringen door Delta en Essent in additionele innovatieve projecten 8.1 Delta en Essent zullen (…) ieder minimaal een bedrag ter hoogte van € 100 miljoen investeren in additionele innovatieve projecten.’ 2.17. Op 4 mei 2006 hebben Essent NV, Essent Energie, Delta NV, Delta Energy en EPZ een overeenkomst gesloten ‘betreffende de optie tot de verwerving/aankoop van onroerende zaak alsmede gezamenlijke uitgangspunten met het oog op de mogelijke ontwikkeling KCB-2’. Hierin is onder meer het volgende opgenomen: ‘Artikel 2 Nieuwe kerncentrale 2.1 Delta Energy en Essent Energie streven naar samenwerking bij een mogelijke ontwikkeling (ontwerp, bouw, financiering en exploitatie) van een nieuwe kerncentrale op percelen in ei-

Afl. 10 - 2009

RO


RO 2009, 63

gendom toebehorende aan EPZ, hierna te noemen: het ‘KCB-2-Project’. 2.2 Een eventuele samenwerking zoals vermeld zal vorm kunnen krijgen in zowel EPZ-verband alsook in een daartoe nieuw op te richten SPV/Joint Venture. Indien tot een dergelijke samenwerking zal worden besloten door middel van een nieuw daartoe op te richten SPV/Joint Venture, geldt als uitgangspunt dat Essent en Delta, rechtstreeks dan wel middellijk voor vijftig procent (50%) deelnemen. 2.3 1. Conform de Aandeelhoudersovereenkomst EPZ (de artikelen 2.2 en 2.3), zoals overeengekomen op 23 november 2000 (…) zullen Essent Energie en Delta Energy conform artikel 2.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst EPZ er aan meewerken dat indien de ene partij een tweede kerncentrale wenst te gaan exploiteren, ondanks dat de EPZ-samenwerking niet zal worden uitgebreid met een tweede kerncentrale doordat de andere partij niet wenst te participeren, eerstgenoemde partij daartoe door de andere partij in de gelegenheid zal worden gesteld. (…) 2. In aanvulling op het gestelde in artikel 2.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst EPZ zal gelden dat de desbetreffende Partij dan wel in de relevante situatie de SPV/Joint Venture, alsdan voor de realisatie van het KCB-2 Project benodigde bedrijfsterreinen desgewenst van EPZ in eigendom zal kunnen verwerven tegen nader overeen te komen voorwaarden en tegen een nader overeen te komen vergoeding, waarbij de geschillenregeling zoals opgenomen in artikel 2.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst EPZ van toepassing zal zijn.’ 2.18. Op enig moment is Essent Energie EBD gaan heten. Thans houden derhalve Delta Energy en EBD ieder 50% van de aandelen in EPZ. 2.19. In juli 2008 is het zogenaamde ‘groepsverbod’ uit de Wet onafhankelijk netbeheer in werking getreden. Op grond hiervan zijn de Nederlandse energiebedrijven verplicht om hun huidige geïntegreerde bedrijven te splitsen in een productie- en leveringsbedrijf (PLB) en een netwerkbedrijf (NWB). Het NWB dient op grond van de wet in overheidshanden te blijven, het PLB mag worden geprivatiseerd. 2.20. Op 27 juni 2008 heeft Essent NV het besluit genomen om Essent onderdeel te laten uitmaken van een groter geheel. In september 2008 heeft Essent NV de overname naar buiten toe in gang gezet. Zij heeft een aantal partijen uitgenodigd om een bod uit te brengen op het PLB, derhalve op alle aandelen in Essent NV. 2.21. Op 12 januari 2009 hebben Essent NV en RWE via een persbericht bekend gemaakt dat Essent zich wil aansluiten bij RWE. Daarbij is RWE bereid om € 9.300.000.000 te betalen voor alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Essent NV. 2.22. De Essent/RWE-transactie is op 20 februari 2009 vastgelegd in een ‘Offer, Sale and Purchase Agreement (SPA). In Bijlage 7 van deze SPA is de

RO

structuur van EPZ na overname door RWE beschreven. Bijlage 7 luidt voor zover van belang als volgt: ‘EPZ Herstructurering 1. Structuur EPZ (…) 1.2 De EPZ Herstructurering zal bestaan uit: (a) een juridische afsplitsing in de zin van artikel 2:334a(3) BW met betrekking tot Essent BD, ten gevolge waarvan alle activa en passiva van Essent BD anders dan de activa (en de overeenkomende voordelen en lasten daarvan) van Essent BD welke betrekking hebben op EPZ (de Overige Activa en Passiva) zullen worden geleverd aan Essent Participations Holding B.V. (EPH), een nieuw op te richten verkrijgende rechtspersoon, opgericht door en in eerste instantie 100% eigendom van Essent Nederland B.V. (Essent NL); en (b) de levering van de (blote) juridische eigendom van alle aandelen in het kapitaal van Essent BD (de Essent BD aandelen) aan een vennootschap die na totstandkoming van Overdracht 100% eigendom zal zijn van Verkopers (Publiek Belang BV), met dien verstande (i) dat Publiek Belang BV bepaalde rechten zal worden verleend met betrekking tot Essent BD, de Essent BD Aandelen en de EPZ Activa teneinde het Nederlands publiek belang te beschermen zoals hierna nader uiteengezet; en (ii) dat EPH de volledige economische eigendom zal behouden van de Essent BD Aandelen (en derhalve, indirect, van de EPZ Activa zoals hieronder in artikel 1.3 gedefinieerd), een en ander overwegend overeenkomstig de in onderstaand artikel 2 uiteengezette transactiestappen. 1.3 De activa (en de overeenkomende voordelen en lasten daarvan) van Essent BD welke betrekking hebben op EPZ (als genoemd in artikel 1.2) (de EPZ Activa) bestaan uit het volgende: (a) 6.354 aandelen in het kapitaal van EPZ welke momenteel gehouden worden door Essent BD, welke 50% vertegenwoordigen van het volledige aandelenkapitaal (van de EPZ Aandelen) (de overige 50% worden momenteel gehouden door Delta Energy); en (b) Alle rechten en verplichtingen ingevolge alle overeenkomsten met betrekking tot EPZ waarbij Essent BD partij is, waaronder, zonder daartoe beperkt te zijn: (i) de aandeelhoudersovereenkomst met betrekking tot EPZ tussen N.V. Delta Nutsbedrijven, Essent Energie B.V. en EPZ gedateerd op of rond 25 februari 2002 (…); (ii) de tolling-overeenkomst met betrekking tot EPZ tussen EPZ, Essent Energie B.V. en N.V. Delta Nutsbedrijven gedateerd op of rond maandag 17 december 2001 (…) en de gerelateerde regelingen tussen Essent BD en Essent Energy Trading B.V.; (iii) het Convenant Kerncentrale Borssele tussen de Staat der Nederlanden, EPZ, Essent Energie B.V. en Delta Energy gedateerd op of rond 16 juni 2006; en

Afl. 10 - 2009

567

RO 2009, 63


(iv) de overeenkomst betreffende de optie tot verwerving/aankoop van onroerende zaak alsmede gezamenlijke uitgangspunten met het oog op de mogelijke ontwikkeling KCB-2 tussen de Vennootschap, Essent Energie B.V., Delta en Delta Energy gedateerd op of rond 2 mei 2006 (…). 2. Transactiestappen 2.1 De volgende transactiestappen zullen deel uitmaken van de EPZ Herstructurering en deze zal de volgende kenmerken hebben. Stap 1 — Vervanging van het bestuur van Essent BD 2.2 Het volledige bestuur van Essent BD zal aftreden en worden vervangen door een nieuw op te richten dochtermaatschappij van Essent NL (genaamd Essent Business Development Management B.V. (Essent BD Management)) als enige bestuurder, waarbij: (a) de statuten van Essent BD Management een kwaliteitseis zullen bevatten, krachtens welke alle bestuurders van Essent BD Management in dienst moeten zijn van de Vennootschap of een dochtermaatschappij daarvan; en (b) de huidige CEO van Essent BD zal worden aangesteld als (een van de) aanvankelijke bestuurder(s) van Essent BD Management. Stap 2 — Juridische afsplitsing van de Overige Activa en Passiva aan EPH 2.3 Essent BD en EPH zullen een juridische afsplitsing effectueren van de Overige Activa en Passiva van Essent BD aan EPH (door Essent NL voorafgaand aan de juridische afsplitsing op te richten) overeenkomstig artikel 2:334a(3) BW, ten gevolge waarvan of in de context waarvan: (a) de Overige Activa en Passiva van rechtswege (onder algemene titel) van Essent BD op EPH zullen overgaan; (b) de EPZ Activa in Essent BD zullen achterblijven; (c) de statuten van Essent BD zullen worden gewijzigd, teneinde het volgende te bevatten: (i) een doelomschrijvingsartikel krachtens welke de vennootschap onder meer feitelijk actief zal zijn op het gebied van de distributie en/of productie van energie; (ii) een kwaliteitseis die zodanig is gesteld dat haar aandeelhouders uitsluitend overheidslichamen of (private) vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid kunnen zijn waarvan de aandelen uitsluitend rechtstreeks of indirect gehouden worden door overheidslichamen; en (d) Essent NL het volledige geplaatste aandelenkapitaal van EPH en van Essent BD zal blijven houden. Stap 3 — Levering economische eigendom van Essent BD Aandelen 2.4 Essent NL zal met medewerking van de vennootschap certificaten uitgeven aan EPH met betrekking tot de Essent BD Aandelen (de Certificaten), waarbij de daarop van toepassing zijnde

568

voorwaarden (de Administratievoorwaarden) zullen bepalen dat: (a) de Certificaten alle economische rechten zullen belichamen welke aan de Essent BD Aandelen toekomen, waaronder, zonder daartoe beperkt te zijn, alle gerechtigdheden tot winst en reserves van Essent BD (welke de volledige economische waarde van Essent BD Aandelen weerspiegelen); (b) de juridische eigenaar van de Essent BD Aandelen zijn stemrechten op de Essent BD Aandelen niet zal uitoefenen anders dan op een wijze en op tijden als overeengekomen met de houder van de certificaten; in geval de juridische eigenaar van de Essent BD Aandelen en de houder van de Certificaten geen overeenstemming kunnen bereiken over de uitoefening van de aan de Essent BD Aandelen verbonden stemrechten (…) zal een dergelijk besluit worden genomen door een onafhankelijke deskundige, te benoemen door de juridisch eigenaar van de Essent BD Aandelen en de houder van de Certificaten in wederzijdse overeenstemming, bij gebreke waarvan die onafhankelijke deskundige zal worden benoemd door de Voorzitter van de Kamer van Koophandel van Amsterdam; (c) in afwijking van de stemregelingen zoals uiteengezet in bovenstaand artikel 2.4(b) de juridisch eigenaar van de Essent BD Aandelen gerechtigd is het stemrecht met betrekking tot de Essent BD Aandelen geheel ter eigen beoordeling uit te oefenen teneinde de leden van het bestuur van Essent BD te vervangen door één of meer door de juridisch eigenaar van de Essent BD Aandelen geselecteerde personen of entiteiten in geval één of meer leden van dat bestuur heeft/hebben aangegeven of er overigens een objectieve reden is om aan te nemen dat hij/zij/die leden tot een handeling zou(den) overgaan die een overtreding vormt of tot een overtreding zou leiden van de veiligheid en/of andere materiële vereisten als opgenomen in de vergunning van EPZ; (…) Stap 4 — Levering van Essent BD Aandelen aan Publiek Belang BV 2.5 Door het verlijden van een notariële leveringsakte zal Essent NL aan Publiek Belang BV (opgericht door, en op dat moment nog steeds voor 100% eigendom van de Vennootschap) om niet de (blote juridische eigendom van de) Essent BD Aandelen leveren; Stap 5 — Verkrijgen van benodigde goedkeuringen door Verkopers 2.6 Verkopers zullen alle benodigde interne of van overheidswege vereiste goedkeuringen verkrijgen (waaronder indirect voor zover nodig ingevolge de Gemeentewet en de Provinciewet) voor het indirect door hen houden van de aandelen van Publiek Belang BV;

Afl. 10 - 2009

RO


RO 2009, 63

Stap 6 — Overdrachtsregelingen 2.7 Zodra Verkopers al dergelijke benodigde goedkeuringen hebben verkregen, geldt dat bij of onmiddellijk voorafgaand aan Overdracht: (a) Publiek Belang BV (als houder van de (blote juridische eigendom van de) Essent BD Aandelen), EPH (als houder van de economische eigendom van de Essent BD Aandelen via de Certificaten) en Koper en de Vennootschap (als voorwaardelijke garanten zoals genoemd in onderstaand artikel 2.7(a)(iv)) een overeenkomst zullen aangaan met betrekking tot Essent BD en de Essent BD Aandelen (de Essent BD Overeenkomst), welke overeenkomst in het volgende zal voorzien: (…) (iii) een call-optierecht waaraan geen kosten verboden zijn voor EPH tot het verzoek om levering en overdracht aan haar van de juridische eigendom om niet van de Essent BD Aandelen, uitoefenbaar op elk moment na Overdracht (de CallOptie); volgend op uitoefening van de Call-Optie en overdracht en levering van de Essent BD Aandelen aan EPH zal de Essent BD Overeenkomst eindigen; zulks met uitzondering van de regelingen als uiteengezet in onderstaand artikel 2.7(a)(iv), die van kracht zullen blijven overeenkomstig de voorwaarden daarvan als uiteengezet in onderstaand artikel 2.7(a)(iv); (iv) een regeling krachtens welke na uitoefening door EPH van de Call-Optie en levering en overdracht van de juridische eigendom van de Essent BD Aandelen aan EPH: (A) voor een verkoop, levering, verpanding of andere vorm van bezwaring, al dan niet voorwaardelijk en rechtstreeks en indirect, van één of meer EPZ Aandelen, Certificaten of Essent BD Aandelen (of een andere regeling, in welke vorm ook, waarvan het gevolg is dat een juridisch of economisch recht en/of belang in de EPZ Aandelen, de Certificaten of de Essent BD Aandelen al dan niet voorwaardelijk, rechtstreeks of indirect worden verleend) aan een partij of persoon die, of wiens uiteindelijk economisch meerderheidseigenaar, niet gevestigd en, indien van toepassing, gereguleerd is in de Europese Unie, de voorafgaande schriftelijke goedkeuring vereist is van Publiek Belang BV; (B) Publiek Belang BV gerechtigd zal zijn te verlangen (en EPH de corresponderende verplichting zal hebben ervoor zorg te dragen) dat de leden van het bestuur van Essent BD worden ontslagen en vervangen door één of meer door Publiek Belang geselecteerde personen of entiteiten in geval één of meer leden van dat bestuur heeft/hebben aangegeven of er overigens een objectieve reden is om aan te nemen dat hij/zij/die leden tot een handeling zou(den) overgaan die een overtreding vormt of tot een overtreding zou leiden van de veiligheid en/of andere materiële vereisten als opgenomen in de vergunning van EPZ,

RO

waarbij voorts wordt overeengekomen dat (i) de in dit artikel 2.7 (a)(iv) uiteengezette regelingen, ervan uitgaande dat zij van kracht zijn geworden, van kracht zullen blijven tot de dag volgend op de dag die acht jaren na de datum van Overdracht gelegen is, (ii) de nakoming door EPH van haar verplichtingen krachtens de regelingen als uiteengezet in dit artikel 2.7(a)(iv), ervan uitgaande dat zij van kracht zijn geworden, onherroepelijk en onvoorwaardelijk worden gegarandeerd door Koper en de Vennootschap en (iii) EPH, Koper en de Vennootschap bij voorbaat hun toestemming en medewerking verlenen aan een cessie of levering door Publiek Belang BV van haar rechten ingevolge dit artikel 2.7(a)(iv), ervan uitgaande dat die regelingen van kracht zijn geworden, aan een door Publiek Belang BV of één of meer Verkopers op te richten stichting, waarvan het enige doel zal zijn de publieke belangen welke verbonden zijn aan EPZ en haar belanghebbenden veilig te stellen — dan wel, als alternatief, de omzetting van Publiek Belang BV in een dergelijke stichting; (…)’ 2.23. Omdat Delta van mening is dat de Essent/RWE-transactie onaanvaardbare inbreuk maakt op de opzet van de samenwerking tussen Delta en Essent met betrekking tot EPZ, heeft zij aangekondigd zich tegen die transactie te zullen verzetten. 2.24. In een persbericht van 17 maart 2009 spreekt Essent de verwachting uit dat de Essent/RWE-transactie in het derde kwartaal van 2009 zal worden afgerond. 2.25. Bij brief van 14 april 2009 heeft de heer M.A.M. Boersma, voorzitter van de Raad van Bestuur van Essent NV, onder meer het volgende aan Delta NV bericht: Door middel van deze brief voldoen wij aan onze toezegging om, zodra tussen Essent en RWE zou zijn vastgesteld hoe de transactiestructuur met betrekking tot EPZ er uit zou komen te zien, u hierover nader zouden informeren. Essent en RWE zijn overeengekomen om deze structuur als volgt vorm te geven: (1) Het 50%-belang dat de Essent-groep op dit moment houdt in EPZ zal ook in de toekomst, net zoals op dit moment het geval is, volledig worden gehouden door Essent BD. (2) De aandelen in Essent BD (de Essent BD Aandelen) zullen worden gecertificeerd, waarbij certificaten van de Essent BD Aandelen (de Certificaten) zullen worden toegekend aan een vennootschap binnen de Essent-groep (werknaam: Essent EPZ BV). (3) Onmiddellijk vóór afronding van de transactie met RWE zullen de Essent BD Aandelen worden overgedragen aan een nieuw op te richten vennootschap (werknaam: Publiek Belang BV) die volledig in handen zal zijn van de huidige publiekrechtelijke aandeelhouders van Essent (provincies en gemeenten).

Afl. 10 - 2009

569

RO 2009, 63


(4) De bestuurder van Essent BD zal, gelijk dat ook nu het geval is, een vennootschap zijn binnen de Essent-groep; op zijn beurt zal het bestuur van deze management-vennootschap slechts kunnen bestaan uit personen die werknemer zijn van Essent of één van haar dochtervennootschappen. (5) De publiekrechtelijke aandeelhouders van Essent BD zullen (via Publiek Belang BV) hun stemrecht op de Essent BD Aandelen uitoefenen op basis van consensus tussen de publiekrechtelijke aandeelhouders en Essent EPZ BV. Indien en voorzover geen overeenstemming kan worden bereikt, beslist een onafhankelijke deskundige. (6) Bovendien hebben de publiekrechtelijke aandeelhouders van Essent BD (via Publiek Belang BV) de bevoegdheid om volledig zelfstandig het bestuur van Essent BD te ontslaan en te vervangen indien er een objectieve reden is om te veronderstellen dat het bestuur van Essent BD enigerlei handeling zou verrichten die in strijd zou zijn, of tot strijd zou leiden, met de veiligheids- of andere materiële voorwaarden van de aan EPZ verleende vergunning. (7) Iedere overdracht of bezwaring van, en iedere andere afspraak die tot gevolg zou hebben dat een derde partij (al dan niet voorwaardelijk) enig juridisch recht of belang zou krijgen bij de Certificaten behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de publiekrechtelijke aandeelhouders van Essent BD (via Publiek Belang BV) voor zover dit een overdracht, bezwaring of verlening van recht betreft aan een partij wiens uiteindelijke economische meerderheidseigenaar (ultimate beneficial majority owner) niet gevestigd is in — en onder toezicht staat van — een lidstaat van de Europese Unie. (8) Aan Essent EPZ BV zal een call optie worden toegekend om de Essent BD Aandelen te verkrijgen. Indien de call optie wordt uitgeoefend, zal de ontslagbevoegdheid en het goedkeuringsrecht van Publiek Belang BV, zoals hierboven in paragrafen 6 en 7 omschreven, echter blijven voortbestaan tot acht jaar na afronding (closing) van de transactie met RWE. In dat geval zal Publiek Belang BV deze rechten desgewenst onder kunnen brengen in een stichting wier enige doel is het bewaken van de publieke belangen van EPZ en haar stakeholders. Essent en RWE menen dat door middel van deze transactiestructuur aan alle gerechtvaardigde zorgen omtrent de veiligheid, continuïteit en andere publieke belangen volledig tegemoet wordt gekomen.’ 2.26. Omdat diverse besprekingen tussen Delta en Essent niet tot een oplossing hebben geleid, hebben Delta Energy en Delta NV op 8 mei 2009 de volgende rechtspersonen in een bodemprocedure voor deze rechtbank gedagvaard: Essent NV, Essent Nederland, EBD, de provincies Drenthe, Flevoland, Groningen, Limburg, Noord-Brabant en Overijssel, de gemeenten Groningen, 's-Hertogenbosch en Tilburg, de overige houders van aandelen in het geplaatste kapitaal van Essent NV (die niet bij name bekend zijn en die reeds zijn of nog zullen worden gedagvaard) en RWE. 570

2.27. In deze bodemprocedure — de eerst dienende dag is 15 juli 2009 — vorderen Delta Energy en Delta NV primair dat gedaagden op straffe van een dwangsom (a) wordt geboden de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst na te leven en (b) wordt verboden de EPZ-constructie (zoals hiervoor onder 2.22 en 2.25 uiteengezet) te implementeren, althans enige constructie op te zetten die tot een soortgelijk resultaat als de EPZ-constructie kan leiden. Subsidiair vorderen Delta Energy en Delta NV kort gezegd een verklaring voor recht dat gedaagden toerekenbaar onrechtmatig handelen jegens hen. Voorts hebben Delta Energy en Delta NV in de bodemprocedure op grond van artikel 223 Rv een incidentele vordering ingesteld. Deze vordering strekt ertoe gedaagden voor de duur van het geding per direct te gebieden de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst na te leven en te verbieden de EPZ-constructie te implementeren, althans enige constructie op te zetten die tot een soortgelijk resultaat als de EPZ-constructie kan leiden. 2.28. Op 13 mei 2009 heeft Essent aan Delta bericht dat — samengevat — de EPZ-constructie zal worden geïmplementeerd onmiddellijk voorafgaand aan de ‘closing’ van de voorgenomen transactie met RWE en dat de uitgebrachte dagvaarding in de bodemprocedure geen aanleiding geeft om de voorbereidingen op de transactie op te schorten of toezeggingen te doen omtrent uitstel daarvan. Daarop heeft Delta dit kort geding geëntameerd. 2.29. Op 23 juni 2009 heeft de Europese Commissie haar goedkeuring verleend aan de Essent/RWEtransactie. 2.30. Essent en RWE verwachten dat afronding van de transactie op 31 juli 2009 zal kunnen plaatsvinden. 3. Het geschil 3.1. Delta c.s. vorderen dat Essent c.s. en RWE, met ingang van dit vonnis, althans onmiddellijk na betekening van dit vonnis, (a) wordt geboden de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst na te leven en (b) wordt verboden de EPZ-constructie — als neergelegd in de brief van Essent aan Delta van 14 april 2009 — te implementeren, althans enige constructie te implementeren die tot een soortgelijk resultaat als de EPZ-constructie kan leiden, althans de juridische en economische eigendom van de aandelen in het kapitaal van EBD te scheiden, totdat in de bodemprocedure ten gronde is beslist, althans tot is beslist op de incidentele vordering ex artikel 223 Rv, een en ander telkens op straffe van een dwangsom van € 500.000.000 ineens, alsmede € 1.000.000 voor elke dag dat Essent c.s. en/of RWE vervolgens in strijd handelen met deze veroordeling. 3.2. Essent c.s. en RWE voeren gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.

Afl. 10 - 2009

RO


RO 2009, 63

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze procedure kort samengevat om het volgende. Delta NV, waarvan de aandelen gehouden worden door voornamelijk de provincie Zeeland en door gemeentelijke overheden, en Essent NV, waarvan de aandelen (nog) in handen zijn van provinciale en gemeentelijke overheden, zijn via dochtervennootschappen betrokken in een 50/50 joint venture, waarin de kerncentrale Borssele wordt geëxploiteerd. De joint venture is ondergebracht in de NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij ZuidNederland (EPZ) en geregeld in een samenstel van regelingen, zoals de statuten van EPZ, een aandeelhouder-sovereenkomst (AHO), een tollingovereenkomst met addenda en een overeenkomst betreffende de gezamenlijke uitgangspunten met het oog op de mogelijke ontwikkeling van een tweede kerncentrale in Borssele (KCB-2-overeenkomst). De 50/50 joint venture met betrekking tot Borssele heeft gestalte gekregen als uitwerking van een Master Agreement van 24 november 2000 tussen Delta NV, Essent NV, Essent Energie BV en EPZ NV. De vorderingen van Delta c.s. in deze procedure berusten klaarblijkelijk daarop dat uit het samenstel van rechten en verplichtingen van deze regelingen voortvloeit, dat zij niet hoeven te dulden dat zij door de verkoop van Essent aan RWE, in feite RWE, een buitenlandse, beursgenoteerde commerciële onderneming, als partner in de joint venture en mede-aandeelhouder in EPZ krijgt, in plaats van Essent, die evenals zij, Delta, (thans) een niet beursgenoteerde onderneming is die in handen is van lokale overheden als aandeelhouders. Delta c.s. hebben zich in dat verband op verschillende bepalingen uit de diverse regelingen beroepen. 4.2. Een centrale plaats neemt daarbij in het beroep van Delta c.s. op de kwaliteitseis in artikel 4 lid 4 van de statuten van EPZ. Daarin is, zoals hiervoor bij de feiten onder 2.12 is geciteerd, bepaald dat ‘houders van aandelen (…) slechts (kunnen) zijn naamloze en besloten vennootschappen die krachtens hun statutaire doelstellingen feitelijk werkzaam zijn op het gebied van distributie en/of productie van energie en waarvan de aandelen ingevolge de statuten uitsluitend rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke lichamen worden gehouden.’ Delta c.s. stellen zich op het standpunt dat na de verkoop van Essent aan RWE niet meer aan die kwaliteitseis wordt voldaan omdat de aandelen in EPZ niet meer middellijk door een publiekrechtelijk lichaam worden gehouden, ook niet door middel van de door Essent en RWE opgezette EPZ-constructie, waarover later meer. Essent c.s. en RWE stellen zich op het standpunt dat aan die kwaliteitseis niet de betekenis kan worden gehecht die Delta c.s. er aan toe kennen. Subsidiair beroepen zij zich erop dat met de EPZ-constructie aan die kwaliteitseis voldaan blijft. De discussie van de partijen over de betekenis van de kwaliteitseis in het kader van de joint venture moet geplaatst worden in de sleutel van uitleg, zoals bij de mondelinge behandeling aan de partijen is voorgehouden. De vraag rijst in dat verband welke RO

maatstaven moeten worden gehanteerd bij de uitleg van (een bepaling in) de statuten van een naamloze vennootschap in een geval als het onderhavige. 4.3. Aan de ene zijde van het uitlegspectrum ligt de nadruk op het aanknopen bij de zin zoals de partijen die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op grond van elkaars verklaringen en gedragingen aan een bepaling mogen toekennen (de Haviltexnorm). Aan de andere kant ligt de nadruk op de betekenis van de bewoordingen in het licht van de gehele tekst van het desbetreffende geschrift (de CAOnorm). Blijkens HR 20 februari 2004 NJ 2005,493 bestaat tussen deze typen van uitleg geen tegenstelling maar een vloeiende overgang. Blijkens dat arrest heeft de typologie van de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Wat betreft de uitleg van statuten van een naamloze of besloten vennootschap moet worden voorop gesteld dat die vennootschap niet louter een overeenkomst is tussen de oprichters/aandeelhouders, maar een zich los daarvan ontwikkelende en als rechtspersoon, die volgens haar statuten is georganiseerd, aan het rechtsverkeer deelnemende juridische entiteit. Als uitgangspunt heeft daarom te gelden dat de nadruk ligt op een uitleg naar objectieve maatstaven, waarin voor de subjectieve bedoelingen van de oprichters/aandeelhouders niet veel plaats is (vgl. Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, blz. 269, Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, blz. 39 e.v.). In dit geval gaat het om statuten van een naamloze vennootschap die, als gezamenlijke dochteronderneming, geheel is ingebed in een 50/50 joint venture die geregeld is door een samenstel van overeenkomsten tussen de partners. In dat geval is er aanleiding meer betekenis te hechten aan de contractuele relatie van de joint venture partners, zeker bij de uitleg van een in de statuten van de vennootschap opgenomen kwaliteitseis waaraan het aandeelhouderschap moet voldoen. Met inachtneming hiervan zal de discussie over de betekenis van de kwaliteitseis hierna verder worden beoordeeld. 4.4. Voorop staat dat de tekst van de kwaliteitseis op zichzelf duidelijk is. Daarover verschillen de partijen ook niet van mening. Niet vatbaar voor discussie is ook dat na de verkoop van Essent aan RWE, afgezien van de EPZ-constructie, waarover later, niet meer aan die kwaliteitseis wordt voldaan. De partijen verschillen echter van mening over de achtergrond van de kwaliteitseis en de redenen voor opneming daarvan en handhaving daarvan bij de statutenwijziging van EPZ van 23 juli 2001 in het kader van de uitvoering van de Master Agreement. Essent c.s. hebben zich erop beroepen dat de kwaliteitseis een standaardbepaling was en is in statuten van —kort gezegd— energiebedrijven waarvan de aandelen in handen van overheden zijn en dat die kwaliteitseis voornamelijk in de statuten was opgenomen in verband met het fiscale regime en de mogelijkheid van aansluiting bij het ABP. Delta c.s. stellen zich op het standpunt dat (handhaving van) die kwaliteitseis juist (ook) bedoeld was om te waarborgen dat de

Afl. 10 - 2009

571

RO 2009, 63


joint venture uiteindelijk in handen was en bleef van partners van wie de aandelen (middellijk) door overheden worden gehouden. 4.5. Dat de omstandigheid dat aandelen in energiebedrijven in handen van overheden zijn, fiscale gevolgen had en gevolgen voor de aansluiting bij het ABP is op zichzelf niet in geschil. Wel dat dit (uitsluitend) de redenen waren voor opneming van een dergelijke kwaliteitseis in het algemeen en handhaving van de kwaliteitseis bij de statutenwijziging van EPZ van 23 juli 2001 in het bijzonder. Dat kan inderdaad niet worden aangenomen. Overheidsenergiebedrijven hadden in het verleden een vrijstelling van vennootschapsbelasting. Bij wet van 18 december 1997, houdende wijziging van enkele belastingwetten c.a., Stb 1997,732, is geregeld dat overheidsenergiebedrijven met ingang van 1 januari 1998 integraal belastingplichtig zijn geworden. Daarbij gold een overgangsregeling die later bij de Wijziging van de Electriciteitswet 1998 (K II 1998–1999, 26.303, derde nota van wijziging nr. 46) is gewijzigd in een regeling die erop neer kwam dat tot en met het eerste boekjaar na 31 december 2000 de vrijstelling nog gold en dat met ingang van het daarop volgende boekjaar de winst volgens het vigerende tarief zou worden belast. Verder is daarbij bepaald dat de overgangsregeling geldt voor energiebedrijven waarvan de aandelen voor 1 januari 1998 volledig in bezit waren van publiekrechtelijke rechtspersonen en van toepassing kan blijven indien private marktpartijen na die datum in die vennootschappen gaan deelnemen. Dat betekent dus dat handhaving van de kwaliteitseis bij de statutenwijziging van EPZ van 23 juli 2001 voor het regime voor de vennootschapsbelasting geen betekenis meer kon hebben. Anders dan Essent c.s. hebben aangevoerd was er in dat opzicht geen onduidelijkheid. Het vennootschapsbelastingregime kon dan ook in 2001 geen reden meer zijn voor handhaving van de kwaliteitseis. Niet aannemelijk is verder gemaakt dat in 2001 werkelijk te vrezen viel dat een mogelijke deelneming van een private partij en verlies van de B-3 status, tot uitstoting van EPZ uit het ABP zou hebben geleid. Dat de kwaliteitseis bij de statutenwijziging van 23 juli 2001 alleen met het oog daarop is gehandhaafd is ook overigens niet met feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt. 4.6. Ter illustratie van hun stelling dat een kwaliteitseis als de onderhavige een standaardbepaling was en is in statuten van energiebedrijven waarvan de aandelen in handen van overheden zijn, hebben Essent c.s. de statuten van vele overheidsenergiebedrijven overgelegd waarin een vrijwel identieke kwaliteitseis is opgenomen. Daaruit kan op zichzelf niets worden afgeleid over de betekenis die aan die kwaliteitseis toekomt. In het bijzonder kan daaruit niet worden afgeleid dat de kwaliteitseis, los van fiscale en pensioenmotieven, in feite een betekenisloze standaardbepaling was (geworden) die uit gewoonte in statuten opgenomen werd en bleef worden. Zeer voor de hand ligt daarentegen, zoals Delta c.s. stellen, dat het opnemen en opgenomen houden 572

van die kwaliteitseis in statuten van overheidsenergiebedrijven de uitdrukking vormde van een gedurende lange tijd geldende overheersende maatschappelijke opvatting dat met het in stand houden van nutsvoorzieningen een publiek belang is gemoeid dat door overheidsbedrijven behartigd dient te worden. Dat hierover in leidende politieke, economische en maatschappelijke kringen sinds pakweg een jaar of vijftien geleidelijk anders wordt gedacht, maakt (in het kader van uitleg) niet dat de betekenis dat aandelen direct of indirect in overheidshanden moeten zijn, is ontvallen aan in de statuten van nutsbedrijven voorkomende kwaliteitseisen. Voorzover de kwaliteitseis in de statuten niet meer de uitdrukking vormt van de opvatting van de overheidsrol ten aanzien van energiebedrijven, is het aan de (algemene vergadering van) aandeelhouders de statuten, met inachtneming van de daarvoor geldende voorschriften, te wijzigen (artikel 2:121 BW). 4.7. De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat er objectief geen grond is de kwaliteitseis in de statuten van EPZ anders op te vatten dan naar de betekenis die uit de tekst blijkt en die in overeenstemming is met de voor de hand liggende achtergrond daarvan, zoals onder 4.6 is overwogen. Wel is in het ruimere kader van de in 2001 ingevolge de Master Agreement geherstructureerde joint venture tot op zekere hoogte van belang wat Delta c.s. en Essent c.s. omtrent het aandeelhouderschap voor ogen stond. Geconstateerd moet worden dat in de statuten van EPZ tot aan de wijziging in het kader van de Master Agreement steeds de kwaliteitseis heeft gestaan voorzien van een sanctie op het niet meer voldoen daaraan. In de statuten zoals die luidden na de laatste wijziging van 10 mei 2001, direct voorafgaande aan de wijziging van 23 juli 2001 in het kader van de Master Agreement, stond: ‘Artikel 4 lid 4 Houders van aandelen kunnen slechts zijn naamloze en besloten vennootschappen die krachtens haar statutaire doelstellingen feitelijk werkzaam zijn op het gebied van distributie en/of productie van energie en waarvan de aandelen ingevolge de statuten uitsluitend rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke lichamen worden gehouden. Art. 11 lid 6 Ingeval een aandeelhouder niet meer voldoet aan het vereiste van art. 4 lid 4 moeten de aandelen van de betreffende aandeelhouder worden aangeboden met inachtneming van het hiervoor bepaalde, binnen drie maanden na het plaatsvinden van de gebeurtenis waardoor niet meer aan het genoemde vereiste wordt voldaan. Vanaf het tijdstip als bedoeld in vorenstaande zin is de betreffende aandeelhouder niet langer gerechtigd tot het uitoefenen van vergader- en stemrechten en het uitoefenen van het recht op uitkeringen. Indien alsdan op alle aandelen wordt gereflecteerd kan het aanbod niet worden ingetrokken.’ 4.8. Bij de statutenwijziging van 23 juli 2001 is de kwaliteitseis in dezelfde bewoordingen terugge-

Afl. 10 - 2009

RO


RO 2009, 63

keerd, maar de sanctie zoals die in artikel 11 lid 6 stond niet. De raadslieden van Delta c.s. en Essent c.s. hebben bij de mondelinge behandeling laten weten (nog) niets te hebben kunnen achterhalen over de vraag of hierover overleg heeft plaatsgevonden en zo ja wat er in dat eventuele overleg is besproken. Essent c.s. hebben slechts gewezen op een emailbericht van een toenmalige advocaat van Delta c.s. van 22 november 2000 gericht aan een kandidaat-notaris van het kantoor dat voor Essent optrad waarin staat: ‘ Bijgaand gaat het commentaar van Delta op de gezonden concepten. Telefonisch overleg lijkt mij geboden, ik heb je gisterenmiddag en avond trachten te bereiken.’ In het bijgevoegde commentaar staat aan het slot onder het kopje ‘Statuten’: ‘DELTA zou de kwaliteitseis uit de statuten willen zien indien deze niet strikt noodzakelijk is. Nader overleg geboden.’ Zoals hiervoor is overwogen hebben de partijen niet kunnen bevestigen dat nader overleg heeft plaatsgevonden. Feit is dat de kwaliteitseis in de statuten is blijven staan. De enkele hiervoor geciteerde opmerking over de wens van Delta is onvoldoende om afbreuk te doen aan de betekenis van de kwaliteitseis, zonder dat er verder iets bekend is over de context waarin die is gemaakt, over de vraag of dat ook een wens was van de (uiteindelijke) aandeelhouders van Delta en wat de inhoud en uitkomst van eventueel nader overleg is geweest. 4.9. Ondertussen is bepaald niet uitgesloten dat juist in het kader van de onderhavige joint venture continuering van de kwaliteitseis is beoogd. De joint venture strekt immers hoofdzakelijk tot exploitatie van een kerncentrale, terwijl kernenergie als zodanig en het openhouden van bestaande kerncentrales en de eventuele bouw van nieuwe kerncentrales in Nederland politiek en maatschappelijk beladen thema's zijn. Het is heel goed denkbaar dat dit mede redenen zijn geweest waarom (de aandeelhouders van) Delta en Essent bij de splitsing van EPZ waarbij de kerncentrale Borssele ondergebracht bleef in EPZ (al dan niet na eventueel overleg over schrapping) hebben willen vasthouden aan de kwaliteitseis om tot uitdrukking te brengen dat Borssele in handen diende te blijven van vennootschappen, zoals Delta en Essent, waarvan de aandelen in handen van overheden zijn/waren en die toen beide zelf ook de kwaliteitseis in hun statuten hadden staan. 4.10. Het ligt voor de hand dat de partijen in de bodemprocedure, waarin de dagvaarding reeds is uitgebracht, hun standpunten omtrent de bedoelingen met de handhaving van de kwaliteitseis nader zullen onderbouwen met feitelijke gegevens omtrent overleg en de inhoud en uitkomst daarvan. In die procedure kunnen zonodig door bewijslevering verdere feitelijke vaststellingen hieromtrent worden gedaan. In dit kort geding is daarvoor, ook bij gebreke van concrete door de partijen verschafte aanknopingspunten, geen plaats. Datzelfde geldt voor de mogelijke redenen voor schrapping van de sancties op het RO

niet meer voldoen aan de kwaliteitseis. Hierna wordt op de gevolgen van die schrapping voor de beoordeling van de vorderingen in dit kort geding overigens nog teruggekomen. Het uitgangspunt voor de beoordeling in dit kort geding moet vooralsnog verder zijn dat de kwaliteitseis de betekenis heeft die er staat en dat die eis er toe strekte te waarborgen dat EPZ als energiebedrijf, met de bijzonderheid bovendien van exploitatie van de enige Nederlandse kerncentrale, in publieke handen zou blijven. Essent c.s. hebben zich er nog op beroepen dat Delta c.s. zich uitsluitend op die eis beroepen met het oog op hun eigen bedrijfseconomische belangen. Dat dergelijke belangen in ieder geval mede een rol spelen is geenszins uitgesloten, maar maakt op zichzelf niet dat Delta c.s. zich niet op de desbetreffende bepaling in de statuten van EPZ zou mogen beroepen, behoudens voor zover dat misbruik van bevoegdheid zou opleveren (artikel 3:13 BW), dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Die conclusie kan op grond van de in dit kort geding gestelde feiten en omstandigheden niet worden getrokken. Ten eerste ligt voor de hand dat Delta c.s., zoals bij de mondelinge behandeling ook door de heer Boerma werd bevestigd, de wens vertolken van de aandeelhouders van Delta c.s., vooral de provincie Zeeland op wier grondgebied de kerncentrale is gelegen, die zich juist vanwege het in publieke handen blijven van Borssele beroepen op de daartoe strekkende kwaliteitseis. Ten tweede is zoals Delta c.s. hebben aangevoerd en uit het voorgaande volgt denkbaar dat de kwaliteitseis in het kader van de joint venture mede betekenis heeft voor een zekere economische en maatschappelijke gelijkwaardigheid van de partners vanwege dezelfde overheidssignatuur. Dat er wellicht ook bedrijfseconomische belangen van Delta c.s. in het spel zijn, maakt in die context niet zonder meer dat het beroep op de kwaliteitseis misbruik van recht oplevert of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 4.11. Essent c.s. hebben zich er verder in verschillende modaliteiten op beroepen dat de kwaliteitseis in de praktijk geen betekenis heeft, omdat de werkelijke invloed van de (overheids)aandeelhouders niet alleen in EPZ maar ook in Delta NV en Essent NV ontbreekt en dat overheidstoezicht op de exploitatie van de kerncentrale Borssele voldoende is gewaarborgd via de Kernenergiewet. Ook in dit opzicht geldt echter dat het Delta als partner in de joint venture en als (middellijk) aandeelhouder in EPZ -en zelf in handen van overheidsaandeelhouders- in beginsel vrijstaat zich op de kwaliteitseis te beroepen, behoudens voorzover het beroep daarop misbruik van bevoegdheid zou zijn of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het enkele feit dat er publiekrechtelijk toezicht is via de Kernenergiewet en dat daarmee de veiligheid van Borssele voldoende zou zijn gewaarborgd, wettigt die conclusie geenszins. Datzelfde geldt voor de stelling dat van werkelijke invloed van de overheidsaandeelhouders in feite geen sprake is, wat daarvan verder ook zij. De stelling dat ook na verkoop aan RWE via Delta

Afl. 10 - 2009

573

RO 2009, 63


nog steeds 50% van de aandelen in EPZ in overheidshanden is en daarmee de overheidsinvloed gewaarborgd, miskent dat de kwaliteitseis nu eenmaal bepaalt dat alle aandelen indirect in overheidshanden moeten zijn en dat het niet (alleen) aan Essent/RWE is om uit te maken dat 50% wel genoeg is. 4.12. Essent stelt nog dat de kwaliteitseis in de statuten van EPZ is te beschouwen als een door de artikelen 43 en 56 van het EG Verdrag verboden belemmering van het vrije verkeer van vestiging en kapitaal. De kwaliteitseis vereist immers publiek aandeelhouderschap van EPZ en daarmee van de kerncentrale Borssele, zodat een private investering in de aandelen van EPZ feitelijk onmogelijk is. De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Ingevolge vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen moeten als beperkingen van de in de artikel 43 EG Verdrag neergelegde vrijheid van vestiging worden beschouwd maatregelen die de uitoefening van die vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken. Aangenomen moet worden dat dit ook geldt voor de in artikel 56 EG Verdrag neergelegde vrijheid van kapitaalverkeer. In dit licht bezien vormt de onderhavige kwaliteitseis naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op zichzelf wellicht een beperking voor gegadigden uit andere lidstaten om aandelen in EPZ te kunnen verwerven. Uit de rechtspraak van het HvJ EG volgt echter ook dat een beperking gerechtvaardigd is wanneer zij aan vier voorwaarden voldoet: zij moet zonder discriminatie worden toegepast, beantwoorden aan dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en zij mag niet verder gaan dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is (zie bijv. HvJ EG 17 juli 2008, C500/06). 4.13. In het Nederlandse vennootschapsrecht is het bestaan van kwaliteitseisen en blokkeringsregelingen een algemeen geaccepteerde, en voor besloten vennootschappen voor wat betreft de blokkeringsregeling zelfs verplicht voorgeschreven (zie artikel 2:195 lid 2 BW), beperking van de mogelijkheid om aandelen in een vennootschap te verwerven. De onderhavige kwaliteitseis is in algemene bewoordingen gesteld en van toepassing ongeacht de lidstaat waarin een gegadigde voor de verwerving van aandelen is gevestigd. Daarmee is de kwaliteitseis niet discriminatoir. Voorts vormt de mogelijkheid om kwaliteitseisen te stellen en blokkeringsregelingen op te nemen een dwingend vereiste van algemeen belang, wat voor de onderhavige kwaliteitseis niet anders is. Aandeelhouders moeten gezamenlijk met een zekere mate van beslotenheid een vennootschap kunnen aangaan zonder dat zij het risico lopen te worden geconfronteerd met een aandeelhouder die vanwege de aan- of afwezigheid van bepaalde hoedanigheden niet voor aandeelhouderschap in aanmerking komt. Ook de onderhavige kwaliteitseis strekt daartoe en is daarmee geschikt om de verwezenlijking van het beoogde doel te waarborgen. Ten slotte is de kwaliteitseis een proportioneel middel 574

dat niet verder gaat dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is. Een en ander leidt tot de conclusie dat de kwaliteitseis in de statuten van EPZ is gerechtvaardigd, zodat het beroep van Essent op het vrije verkeer van vestiging en kapitaal niet slaagt. 4.14. Daarmee rijst dan de vraag of met de door Essent c.s. en RWE opgezette EPZ-constructie (zoals neergelegd in het als productie 32 overgelegde stuk getiteld EPZ Herstructurering) voldaan blijft aan de kwaliteitseis, na de verkoop van Essent aan RWE. Die constructie komt er in hoofdlijn op neer dat de aandelen in EBD, die op haar beurt 50% van de aandelen houdt in EPZ, via certificering gesplitst worden in juridische en economisch eigendom. De juridische eigendom zou dan worden ondergebracht in een nieuw op te richten vennootschap Publiek Belang BV, waarvan de aandelen gehouden worden door de overheden die thans aandeelhouders van Essent NV zijn. De certificaten, de economische eigendom, zouden dan worden ondergebracht in EPH, een Essent-vennootschap. Daarbij is in 2.4 onder b bepaald dat Publiek Belang als juridische eigenaar haar stemrechten op de aandelen EBD niet zal uitoefenen anders dan op een wijze en op tijden als overeengekomen met de economische eigenaar en dat bij gebreke van consensus over de uitoefening van de aan de aandelen verbonden stemrechten, ‘een dergelijke besluit zal worden genomen door een onafhankelijke deskundige’. In 2.7 onder a iii is voorzien in een calloptierecht voor EPH tot levering om niet van de juridische eigendom van de aandelen in EBD, ‘uitoefenbaar op elk moment na overdracht’, waarna Publiek Belang gedurende 8 jaar na datum van overdracht (waarmee blijkens de brief van Essent van 14 april 2009 is bedoeld: het sluiten van de transactie met RWE) nog een recht heeft van EPH te verlangen dat de leden van het bestuur van EBD worden ontslagen en vervangen door één of meer door Publiek Belang geselecteerde personen of entiteiten, voor het geval er objectieve vrees zou bestaan voor overtreding ‘van de veiligheid en/of andere materiële vereisten als opgenomen in de vergunning van EPZ’. Terecht stellen Delta c.s. zich op het standpunt dat deze constructie onvoldoende recht doet aan de kwaliteitseis. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel moet voorshands worden aangenomen dat uit (de tekst van) de kwaliteitseis volgt dat de volle eigendom van de aandelen met alle bevoegdheden die volgens de wet en de statuten aan de aandeelhouder toekomen rechtstreeks of middellijk in handen van overheden moeten zijn. De EPZ-constructie verdraagt zich daarmee niet. Ten eerste niet omdat alleen nog de juridische eigendom van de aandelen in handen van overheden is, zonder dat daaraan nog een economisch belang is verbonden. Dat maakt de verhouding van de aandeelhouders tot EPZ wezenlijk anders. Ten tweede niet omdat de uitoefening van het stemrecht verbonden aan de juridische eigendom door de regeling van artikel 2.4 onder b onderworpen is aan overeenstemming met de economische eigenaar, terwijl over de wijze waarop dat verder zal worden uitgewerkt, geen enkele duidelijkheid bestaat. Bij de

Afl. 10 - 2009

RO


RO 2009, 63

mondelinge behandeling hebben Essent c.s. op dat punt desgevraagd ook geen enkele opheldering gegeven. Ten derde niet omdat Essent/EPH op ieder gewenst moment gebruik kan maken van de call-optie om de juridische eigendom van de aandelen te verkrijgen van Publiek Belang, waarna van enig stemrecht van Publiek Belang geen sprake meer zal zijn en slechts resteert een contractuele, zeer beperkte bevoegdheid gedurende zekere tijd om van EPH ontslag te ‘verlangen’ van het bestuur indien er objectieve vrees bestaat dat de veiligheid of vergunningvereisten overtreden zullen worden. Ook ten aanzien van de modaliteiten waaronder EPH gebruik zal maken van het call-optierecht hebben Essent c.s. bij de mondelinge behandeling desgevraagd geen nader inzicht verschaft. De mogelijkheid bestaat daarmee dat EPH dat ook al korte tijd na de implementatie van de EPZ-constructie zou kunnen doen. 4.15. Uit het voorgaande volgt dat Delta zich als aandeelhouder en partner in de joint venture op de kwaliteitseis in de statuten van EPZ kan beroepen en dat aan die kwaliteitseis na verkoop van Essent aan RWE niet meer wordt voldaan, ook niet door de EPZ-constructie. De vraag rijst dan of dat tot toewijzing van een voorziening zoals gevorderd kan leiden. Essent c.s. hebben zich er op beroepen dat nu de statuten van EPZ geen regeling (meer) geven voor de gevolgen van het verlies van kwaliteit, het verlies van de kwaliteit geen gevolgen heeft, althans de kwaliteitseis niet gesanctioneerd kan worden met een veroordeling tot nakoming zoals gevorderd. Volgens artikel 2:87b BW kunnen de statuten bepalen dat aan het verlies van kwaliteit de aldaar genoemde gevolgen zijn verbonden, waaronder een aanbiedingsplicht. Een verplichting om de gevolgen daarvan in de statuten te regelen heeft de wetgever niet wenselijk geacht: ‘Bij een statutaire verplichting of vereiste past meer terughoudendheid ten aanzien van het rechtsgevolg. In beginsel gaat het om zelf gekozen verplichtingen en behoort de vennootschap zelf te kunnen kiezen of zij het niet naleven van een dergelijke verplichting of vereiste wil sanctioneren. Het voorstel biedt die flexibliteit. (…) Voldoet een bestaande aandeelhouder niet langer aan een kwaliteitseis, dan kan de vennootschap ook daaraan een sanctie verbinden.’ Aldus de Nota naar aanleiding van het Verslag bij het Wetsvoorstel Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de herziening van het preventief toezicht bij de oprichting en wijzigingen van statuten van naamloze en besloten vennootschappen (K II 1999–2000, 26 277, nr 5). Uit de tekst van artikel 2:87b BW en de parlementaire geschiedenis volgt dus wel een bevoegdheid voor de vennootschap om zelf binnen de grenzen van de wet te regelen welke gevolgen het niet meer voldoen aan een kwaliteitseis heeft, maar niet een verplichting daartoe. Voorts volgt hieruit dat ook zonder de gevolgen van het niet meer voldoen daaraan te regelen, rechtsgeldig een kwaliteitseis in de statuten kan worden opgenomen. De vraag rijst dan welke betekenis de kwaliteitseis RO

in dat geval heeft en of het niet meer voldoen daaraan enig gevolg heeft of kan hebben, en zo ja welk. Aangenomen moet worden dat een kwaliteitseis ook zonder sancties verbindend is. Dat volgt alleen al daaruit dat, naar algemeen, zij het op verschillende juridische gronden, wordt aangenomen, een overdracht van aandelen aan een persoon die de kwaliteit mist, door de kwaliteitseis wordt geblokkeerd (Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, blz. 111, Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, blz. 233–235). Meer in het algemeen geldt dat bepalingen in statuten rechten en verplichtingen scheppen voor bij de vennootschap betrokkenen, waarvan de naleving in beginsel kan worden afgedwongen. Dat geldt ook voor een kwaliteitseis. Of er gevolgen verbonden kunnen en moeten worden aan het niet meer voldoen aan de kwaliteitseis en zo ja welke, is (mede) een vraag van uitleg. In een geval als dit niet uitsluitend een vraag van uitleg van de statuten als zodanig, maar ook een vraag van uitleg van de gehele rechtsverhouding waarin Delta en Essent tot elkaar zijn komen te staan in het kader van de 50/50 joint venture. 4.16. In het oog springt dat bij de wijziging van de statuten in het kader van de Master Agreement in 2001 de sancties op het niet meer voldoen aan de kwaliteitseis uit de statuten zijn verdwenen. Delta c.s. en Essent c.s. hebben geen enkele opheldering kunnen verschaffen over het hoe en waarom daarvan, en laten weten (nog) niets te hebben kunnen achterhalen over de vraag of daaraan besprekingen en zo ja, tussen wie, ten grondslag hebben gelegen. Feit is dat de sancties uit de statuten zijn verdwenen, maar bij gebreke van enig aanknopingspunt over de achtergrond daarvan, kan daaraan niet zonder meer de betekenis worden gehecht, dat aan het niet meer voldoen aan de kwaliteitseis geen enkel rechtsgevolg kan worden verbonden. Voor het verdwijnen van de sancties uit de statuten, kunnen immers tal van redenen zijn, zoals het bewust open willen houden welke gevolgen dat dan moet hebben met het oog op de gehele joint venture verhouding. Het kan ook ‘gewoon’ een omissie zijn. Dat bepalingen omtrent de gevolgen van verkoop van aandelen, verlies aan kwaliteit en ‘change of control’ gebruikelijk zijn, doet daaraan onvoldoende af. Ook overigens zijn er noch in de statuten noch in de overige stukken die de joint venture regelen aanknopingspunten te vinden voor de gedachte dat het verlies van kwaliteit zonder gevolgen moet blijven. In het kader van dit kort geding kan niet nader worden vastgesteld of het verlies van de kwaliteit gevolgen moet hebben, en zo ja welke. Dat zal in de bodemprocedure eventueel met behulp van nadere bewijslevering moeten worden vastgesteld. Daarin zal dan ook nader aan de orde kunnen komen wat er op dit punt voortvloeit uit de AHO en wat in dat verband de betekenis is van het bepaalde in art. 9 daarvan, in het bijzonder van het bepaalde onder (iv) en (v). Aantekening verdient daarbij dat niet uit te sluiten is dat die gevolgen mede aan de hand van de artikelen 2:8 en 6:258 BW kunnen en moeten worden bepaald.

Afl. 10 - 2009

575

RO 2009, 63


4.17. Dit alles doet de vraag rijzen of er gelet op de belangen van Delta c.s., Essent c.s. en RWE grond is voor het treffen van een voorlopige voorziening als door Delta c.s. gevorderd en zo ja welke, gelet op de rechtsverhouding van alle betrokken partijen. Dat de wederzijdse op het spel staande belangen van de partijen groot zijn, is duidelijk. Ten eerste omdat de waarde van het ‘Borssele vermogen’ in de joint venture door de partijen op circa € 1.000.000.000 wordt gesteld, terwijl in het kader van de joint venture ook rechten en verplichtingen van de partijen zijn vastgelegd met betrekking tot de ontwikkeling van een tweede kerncentrale in Borssele (KCB-2). In het kader van die regeling kan het onder omstandigheden zo zijn dat één partner in de joint venture alleen de ontwikkeling ter hand neemt, waarbij de andere partner verplicht is eraan mee te werken dat EPZ gronden op het terrein van Borssele daarvoor in eigendom aan die ene partner overdraagt. Aan de zijde van Essent en RWE moet geconstateerd worden dat de joint venture onderdeel uitmaakt van de voorgenomen verkoop van (de aandelen in) Essent aan RWE. Door de raadslieden van Essent en RWE is gezegd dat de hele verkooptransactie geen doorgang zal (kunnen) vinden, indien het belang in EPZ daarin thans niet kan worden meegenomen. Uit hetgeen door de vertegenwoordiger van RWE ter zitting is verklaard blijkt dat dat niet zozeer te vrezen valt, maar wel dat de transactie daardoor zodanig verandert dat het verkoopproces aanzienlijke vertraging oploopt, met alle inspanningen, kosten en mogelijke schade vandien. Dat laatste is ook een belang dat niet moet worden onderschat, maar toch een belang van aanmerkelijk andere orde dan het afspringen van de gehele verkoop van Essent aan RWE. Aan de zijde van Delta gaat het erom dat zij bij verkoop van Essent aan RWE van het 50% belang in EPZ gedwongen een joint venture partner krijgt van een, als beursgenoteerde buitenlandse commerciële onderneming, geheel andere signatuur en economische potentie dan Essent. Dat zou verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor de feitelijke verhoudingen in de joint venture in het kader van strategie en exploitatie en in het bijzonder ook voor de vraag wie het primaat zal krijgen bij de (eventuele) ontwikkeling van een tweede kerncentrale in Borssele. De exacte gevolgen en de risico's voor alle partijen kan de voorzieningenrechter niet goed inschatten. Wel is aannemelijk dat de gevolgen van het mee overgaan van het 50% belang in EPZ naar RWE niet of moeilijk omkeerbaar zullen blijken te zijn, indien de bodemprocedure erin zou resulteren dat Essent een verplichting zou hebben haar aandelen in EPZ aan Delta of een andere vennootschap die aan de kwaliteitseis voldoet aan te bieden. Omgekeerd lijkt een overdracht alsnog aan RWE van het 50% belang in EPZ, indien de uitkomst van de bodemprocedure zou zijn dat Delta dat moet dulden minder problematisch. De vertraging en de daarmee gepaard gaande schade voor Essent en RWE is, zoals gezegd, niet zonder gewicht, maar het was RWE en Essent in het kader van het due diligence onderzoek voorafgaande aan de 576

voorgenomen verkoop, volstrekt duidelijk dat de kwaliteitseis in de statuten van EPZ stond en zij hadden er rekening mee te houden dat dat een probleem zou kunnen gaan vormen in relatie tot de joint venture partner Delta. Niet zonder betekenis in dat verband is ook dat Essent in 2006 de kwaliteitseis zelf uit haar statuten heeft geschrapt om de weg naar overname vrij te maken. 4.18. Alles overziende is de voorzieningenrechter van oordeel dat er grond en aanleiding is een voorlopige voorziening te treffen voor de duur van de bodemprocedure. Gezien het voorgaande hebben Delta c.s. daarbij ook een spoedeisend belang, nu Essent c.s. voornemens zijn de EPZ-constructie direct na 16 juli 2009 te implementeren en de gehele transactie dit najaar af te ronden. Anders dan Essent c.s. en RWE ziet de voorzieningenrechter niet in waarom een verplichting tot naleving van de statuten en de daarin vervatte kwaliteitseis, niet mogelijk zou zijn. Juist is op zichzelf dat het uiteindelijk de aandeelhouders van Essent zijn die door verkoop van hun aandelen aan RWE bewerkstelligen dat niet meer aan de kwaliteitseis wordt voldaan, maar het is onmiskenbaar het Essent concern dat een instigerende en bepalende rol speelt in de totstandbrenging van de transactie en de vormgeving daarvan. Wel is de vordering zoals die op dit punt is ingesteld te ruim en te ongespecificeerd. De gevraagde voorziening zal worden ingekaderd tot een voorziening die erop neerkomt dat Essent c.s. zich zullen moeten onthouden van (medewerking aan) elke handeling waarvan het gevolg is dat de eigendom van de aandelen in EPZ met alle daaraan volgens de wet en de statuten verbonden bevoegdheden niet langer in handen zal zijn van een naamloze of besloten vennootschap die krachtens haar statutaire doelstellingen feitelijk werkzaam is op het gebied van distributie en/of productie van energie en waarvan de volle (economische en juridische) eigendom van de aandelen met alle daaraan volgens de wet en statuten verbonden aandeelhoudersbevoegdheden ingevolge de statuten uitsluitend rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke lichamen worden gehouden. Onder dat verbod valt dus ook de implementatie van de EPZconstructie, terwijl dat gebod ook impliceert dat inzoverre verplichtingen uit de statuten en de AHO moeten worden nageleefd. Dat gebod zal de voorzieningenrechter aan alle gedaagde Essent-vennootschappen opleggen. In de eerste plaats aan EBD als rechtstreekse aandeelhouder in EPZ en voorts aan Essent Nederland en aan Essent NV die via hun 100% aandeelhouderschappen de zeggenschap in EBD hebben, terwijl Essent NV mede blijkens de Master Agreement, de aandeelhoudersovereenkomst, de tollingovereenkomst en de KCB-2 regeling als partij, rechtstreeks of middellijk en via tal van dochterondernemingen, bij de joint venture is betrokken. Voorzover de verplichting tot naleving al niet voortvloeit uit de betrokkenheid in de joint venture, handelen Essent Nederland en Essent NV onrechtmatig door binnen de concernverhouding desbewust in strijd met de kwaliteitseis eraan mee te werken dat

Afl. 10 - 2009

RO


RO 2009, 64

het 50% belang in EPZ niet meer in handen is van een aandeelhouder die aan die kwaliteitseis voldoet. Voor een afzonderlijk gebod aan RWE die (thans nog) geen (indirect) aandeelhouder is en geen partij bij de joint venture — en dat ingevolge het aan de Essent-vennootschappen op te leggen gebod ook voorlopig niet kan worden — ziet de voorzieningenrechter geen grond en aanleiding. 4.19. Essent zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het kort geding worden veroordeeld. Omdat de vordering jegens RWE niet zal worden toegewezen, zal Delta worden veroordeeld in de kosten van RWE. De kosten aan de zijde van Delta worden begroot op: — dagvaarding € 72,25 — vast recht € 262 — salaris advocaat € 816 Totaal € 1.150,25 De kosten aan de zijde van RWE worden begroot op: — vast recht € 262 — salaris advocaat € 816 Totaal € 1.078 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt Essent c.s. — totdat bij gewijsde in de bodemprocedure zal zijn beslist — zich met onmiddellijke ingang te onthouden van (medewerking aan) elke handeling waarvan het gevolg is dat de eigendom van de aandelen in EPZ met alle daaraan volgens de wet en de statuten verbonden bevoegdheden niet langer in handen zal zijn van een naamloze of besloten vennootschap die krachtens haar statutaire doelstellingen feitelijk werkzaam is op het gebied van distributie en/of productie van energie en waarvan de volle (economische en juridische) eigendom van de aandelen met alle daaraan volgens de wet en statuten verbonden aandeelhoudersbevoegdheden ingevolge de statuten uitsluitend rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke lichamen worden gehouden, 5.2. bepaalt dat Essent c.s., na betekening van dit vonnis, bij overtreding van het hiervoor bedoelde gebod een dwangsom zullen verbeuren van € 500.000.000, 5.3. veroordeelt Essent c.s. in de kosten van de procedure, aan de zijde van Delta c.s. bepaald op € 1.150,25, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. veroordeelt Delta c.s. in de kosten van de procedure, aan de zijde van RWE bepaald op € 1.078, 5.6. wijst af het meer of anders gevorderde.

RO

RO 2009, 64 RECHTBANK BREDA (ENKELVOUDIGE HANDELSKAMER) 8 juli 2009, nr. 180297 / HA ZA 07-1588 (Mr. Van der Weide) BW art. 2:9 NJF 2009, 376 LJN BJ2497 Bestuurdersaansprakelijkheid. Decharge. Wat is de reikwijdte van de aan een bestuurder verleende decharge? Gedaagde is statutair directeur geweest van !Go BV en is met onmiddellijke ingang geschorst en vervolgens ontslagen als statutair directeur van de vennootschap. !Go stelt in conventie dat gedaagde in de tijd dat hij bestuurder was van !Go, de vennootschap, de RvC en de AVA welbewust heeft misleid dan wel misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid als bestuurder, waardoor !Go bedragen aan gedaagde heeft uitgekeerd, waarop hij geen aanspraak kon maken. Gedaagde heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur dan wel aan onrechtmatig handelen dan wel heeft Gedaagde zich ongerechtvaardigd ten koste van !Go verrijkt. Gedaagde is volgens !Go voor vergoeding van de als gevolg daarvan ontstane schade aansprakelijk. Gedaagde stelt in reconventie dat hij door het naar buiten brengen van de onterechte beschuldiging van fraude vermogensschade en immateriële schade heeft geleden, voor vergoeding waarvan !Go aansprakelijk is. Rb. in conventie: Met betrekking tot de ontvangen bedragen tussen 2002 en 2005 is niet in geschil dat gedaagde als statutair directeur in overleg met de overige leden van het dagelijks bestuur van !Go de jaarstukken heeft opgesteld. Gesteld noch gebleken is dat Gedaagde bij het opstellen van die jaarstukken gegevens omtrent de betreffende salarisgerelateerde betalingen aan hem (opzettelijk) heeft verzwegen. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de betreffende betalingen aan gedaagde in de jaarstukken zijn opgenomen en daaruit redelijkerwijs zijn af te leiden. Gedaagde kan zich daarom te goeder trouw beroepen op de aan hem verleende décharge. Met betrekking tot het verhalen van de kosten van rapportage van een accountantskantoor overweegt de rechtbank dat van onbehoorlijk bestuur c.q. onrechtmatig handelen door gedaagde van een mate c.q. omvang dat een dergelijk rapportage noodzakelijk kan worden geoordeeld, niet is gebleken. Rb. in reconventie: Gelet op de aard van de door !Go gedane mededelingen, de omvang en de intensiteit van de publiciteit, is de rechtbank van oordeel dat gedaagde door de door !Go gedane uitlatingen tegenover de pers in zijn eer en goede naam is geschaad en dat de door gedaagde daardoor geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt.

Afl. 10 - 2009

577

rechtspraak ondernemingsrecht

Recommend Documents