rechtspraak ondernemingsrecht Zie ook:

rechtspraak ondernemingsrecht

RO 2010, 24

RO 2010, 24

ders daartoe kan besluiten zonder de instemming van de meerderheidsaandeelhouder.

HOF AMSTERDAM (ONDERNEMINGSKAMER) 31 december 2009, nr. 200.050.575 OK (Mrs. E.F. Faase, A.C. Faber, J.H.M. Willems, prof. dr. M.A. van Hoepen RA, G.H.O. van Maanen) BW art. 2:345 lid 1, 349a lid 2, 350 ARO 2010, 6 LJN BL3680 Enquêteprocedure. Noodzaakfinanciering. Verwatering meerderheidsaandeelhouder. Mag de OK een voorlopige voorziening treffen? IA Groep is een houdstervennootschap die aan het hoofd staat van een groep vennootschappen in Nederland en België, waaronder IA. Bij IA Groep zijn ruim 700 werknemers werkzaam. De oprichter van IA, Willemse, houdt (indirect) via Marigot de meerderheid (59,5%) van de aandelen van IA Groep. Rapar houdt 30,2% van de aandelen van IA Groep. Tussen Rapar, Marigot en IA groep bestaat een aandeelhoudersovereenkomst. Hierbij zou aan Marigot het recht zijn toegekend op een meerderheid van de stemmen in een algemene vergadering van IA Groep. IA Groep bevindt zich in ernstige financiële problemen. Er bestaat een impasse binnen de organen van de vennootschap over de te nemen maatregelen. Externe financiering is nog slechts mogelijk, indien het kapitaal van de vennootschap wordt versterkt door conversie van een achtergestelde lening van Rapar in kapitaal. Dit leidt tot verwatering van het belang van Marigot. Het besluit tot uitgifte van nieuwe aandelen wordt door Marigot met een beroep op (onder meer) de aandeelhoudersovereenkomst geblokkeerd. Hof: De huidige financiële situatie van de vennootschap belemmert haar in haar commerciële activiteiten. Er moet van worden uitgegaan dat de bank de kredietverlening (ook feitelijk) zal beëindigen en haar alsdan resulterende vordering zal (trachten te) innen, indien niet spoedig haar conveniërende maatregelen ter versterking van de financiële positie worden genomen. Ook in dit verband is van belang dat binnen de organen van de vennootschap niet tot het nemen van passende maatregelen wordt gekomen. De voorgestelde conversie van een deel van de lening van een aandeelhouder (die tevens financier is), waardoor deze meerderheidaandeelhouder wordt en de meerderheidsaandeelhouder verwatert tot minderheidsaandeelhouder, is dringend noodzakelijk en daaraan staan geen beletselen of — andere, voldoende zwaarwegende — belangen in de weg, terwijl een minder vergaande voorziening niet voorhanden is. De onmiddellijke voorziening wordt dan ook getroffen die de conversie mogelijk maakt en daarnaast wordt, voor het geval dat de door die voorziening mogelijk gemaakte emissie een wijziging van de statuten van de vennootschap met betrekking tot het daarin vermelde maatschappelijke kapitaal noodzakelijk maakt, een zodanige onmiddellijke voorziening getroffen dat de algemene vergadering van aandeelhouRO

Zie ook: • Hof Amsterdam (OK) 30 november 2009, ARO 2009, 132 • Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2009, JOR 2009/319 m.nt. Doorman, RO, 2009, 56; • Hof Amsterdam (OK) 27 december 2007, ARO 2008, 6; • Hof Amsterdam (OK) 3 februari 2004, ARO 2004, 34 en JOR 2004/101; • Hof Amsterdam 25 april 2002, JOR 2002/128 (hoger beroep Gorillapark-uitspraak van de Pres. Rb. Amsterdam); • Hof Amsterdam (OK) 29 april 2003, ARO 2003, 79 en JOR 2003/167 (vervolg op OK 15 november 2001); • Hof Amsterdam (OK) 29 november 2002, ARO 2002, 180 en JOR 2003/8; • Hof Amsterdam (OK) 15 november 2001, LJN AD5812 en JOR 2002/6 (Decidewise); • Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2001, JOR 2002/5 (Skygate, zie ook JOR 2000/74 m. nt. Josephus Jitta); • Rb. Amsterdam (pres.) 20 december 2001, KG 2002, 24 en JOR 2002/26 (Gorillapark); • H.J. de Kluiver, Noodzaakfinanciering en de rol van de rechter, ‘Financiering van de onderneming’, Kluwer: Deventer 2006, p. 31 e.v.; • A. Doorman, ‘Van W.G. Philips/N.V. Tabaksindustrie tot Aegon/Nuts: emissie tegen een (te) lage koers en de positie van een minderheidsaandeelhouder’, ‘LT Verzamelde ‘Groninger’ opstellen aangeboden aan Vino Timmerman ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar Handelsrecht en Ondernemingsrecht aan de RUG’, Kluwer: Deventer 2003, p. 37 e.v.; • M. Brink, ‘Voortgezette financiering bij Joint Venture’, O&F, 2002, p. 9 e.v.; • V. Andriessen, H. Maarsen, ‘Ondernemingskamer breekt almacht van meerderheidsaandeelhouder’, FD 11 februari 2010; • V. Andriessen, ‘Cassatie en zaak Inter Access’, FD 12 maart 2010. Wenk: In de onderhavige zaak staat de vraag of een meerderheidsaandeelhouder met een beroep op een antiverwateringsclausule een besluit tot uitgifte van aandelen mag blokkeren om te voorkomen dat zijn belang verwatert in een situatie waarin nieuw kapitaal noodzakelijk is voor de continuïteit van de onderneming centraal. In (onder meer) de Skygate en Decidewise beschikkingen heeft de OK drie criteria geformuleerd voor beantwoording van deze vraag. Ten eerste dient verdere financiering met een oog op de continuïteit urgent en dringend te zijn. Ten tweede dient de mogelijkheid tot verdere financiering concreet voorhanden te zijn en ten derde dient de noodzakelijke besluitvorming te worden

Afl. 4 - 2010

219

RO 2010, 24


gefrustreerd door een impasse in de organen van de vennootschap. Zie Doorman in zijn noot onder JOR 2009/319, sub 7. Indien aan deze criteria wordt voldaan, kan de OK ingrijpen door middel van het opleggen van een voorlopige voorziening. Deze voorziening kan bijvoorbeeld inhouden het terzijde schuiven van bepaalde statutaire of contractuele vereiste meerderheden in het kader van de besluitvorming dan wel de overdracht ten titel van beheer van de door de niet-gewillige aandeelhouder gehouden aandelen. In het onderhavige geval speelt het volgende. De financiële situatie van IA Groep is dusdanig problematisch dat verdere financiering dringend en urgent is om een deconfiture van de onderneming te voorkomen. Dit is ook door alle betrokkenen onderkend. De betrokkenen verschillen echter van mening over de wijze waarop verdere financiering dient plaats te vinden. De huisbankier van IA Groep heeft als voorwaarde voor continuering van het krediet gesteld dat de achtergestelde lening, die door Rabobank Participaties is verstrekt, wordt omgezet in kapitaal. Deze voorwaarde is ook gesteld door de controlerende accountant van IA Groep voor afgifte van een goedkeurende verklaring op de jaarrekening. Rabobank Participaties is daartoe bereid, mits zulks geschiedt door middel van uitgifte van nieuwe aandelen. Dit is niet onbegrijpelijk, aangezien Rabobank Participaties bereid en in staat is om risicovol kapitaal ter beschikking te stellen. Hierdoor verwatert het meerderheidsbelang van oprichter, Willemse, in een minderheidsbelang, wat voor Willemse niet acceptabel is. Hierbij doet Willemse tevens een beroep op een bepaling uit de aandeelhoudersovereenkomst, die er volgens Willemse toe strekt dat hij altijd een meerderheidspositie zou behouden in de algemene vergadering. Het door Willemse aangedragen alternatief ter voorkoming van verwatering van zijn positie is geen goed alternatief en houdt meer rekening met de persoonlijke belangen van Willemse dan met de belangen van IA Groep. Dit alternatief vindt dan ook geen steun van de raad van commissarissen, de huisbankier en de ondernemingsraad. Als gevolg van tegengestelde inzichten over de wijze waarop verdere financiering dient plaats te vinden, is er een impasse ontstaan in de algemene vergadering. De gevolgen van deze uitspraak van de OK zijn verstrekkend voor het aandelenbelang van Willemse. Zijn aandelenbelang verwatert van 60% naar 11%, terwijl het aandelenbelang van Rabobank Participaties stijgt van 30% naar 80%. Dit betreft een substantiële wijziging in de zeggenschap over Inter Access. Deze uitspraak gaat verder dan de bestaande jurisprudentie, omdat de meerderheidsaandeelhouder nu verwatert. Overigens is door Willemse cassatie ingesteld tegen deze uitspraak van de OK. In de doctrine is aan de orde geweest of de OK wel de juiste instelling is om geschillen om220

trent noodzaakfinanciering in samenhang met de vraag of een aandeelhouder rechtens een beroep toekomt op een contractuele afspraak die strekt tot bescherming van het belang van een aandeelhouder aan voor te leggen . Zie met name de Kluiver, die in dit soort gevallen zowel materieel als in termen van procedurele waarborgen de rechtsgang naar de ‘gewone’ rechter onder omstandigheden passender acht dan een enquêteprocedure. De vraag of een aandeelhouder onder omstandigheden wel of geen beroep toekomt op een contractuele bepaling dient te worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid ex. art. 6:248 BW. In de Gorillapark uitspraak heeft de voorzieningenrechter laten zien dat hij met dit soort geschillen goed uit de voeten kan. 1. Stichting Continuïteit Inter Access Groep, te Hilversum, 2. J.C.M. Hovers, te Blaricum, 3. R.H.L.M. van Boxtel, te Gorinchem, 4. D.M. Sluimers, te Wassenaar, 5. L.P.E.M. van denBoom, te Bussum, verzoekers, adv. Mr. H.J. de Kluiver en Mr. E. Stegerhoek, tegen Inter Access Groep B.V., te Hilversum, verweerster, adv. Mr. H.L. Kaemingk en Mr. S.J.H.M. Berendsen, en tegen 1. Rabo Participaties B.V., te Utrecht, belanghebbende, adv. Mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, Mr. R.J.G. de Haan en Mr. G.N.H. Kemperink, en tegen 2. Marigot Investissements N.V., te Berchem, België, 3. Gerardus Hendrikus Willemse, te Antwerpen, België, belanghebbenden, adv. Mr. J.P.P. Latour, Mr. H. Reitsma en Mr. G.T.J. Hoff. Hof: 1. Het verloop van het geding 1.1 Verzoekers hebben bij op 7 december 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1) te verstaan dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Inter Access Groep B.V. (hierna IA Groep te noemen); 2) één of meer personen te benoemen tot het instellen van een zodanig onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep als de Ondernemingskamer in goede justitie geraden acht; 3) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van IA Groep, a) primair te bepalen dat het bestuur van IA Groep, zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders noodzakelijk is, bevoegd is — onder goedkeuring van de raad van commissarissen — tot uitgifte van

Afl. 4 - 2010

RO


RO 2010, 24

maximaal 74.000.000 gewone aandelen B in het kapitaal van IA Groep tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000 aan Rabo Participaties B.V. (hierna Rapar te noemen), met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders; b) dan wel subsidiair (i) het stemrecht verbonden aan de aandelen in IA Groep die worden gehouden door Marigot Investissements N.V. (hierna Marigot te noemen) te schorsen, althans in zoverre het betreft de besluitvorming over de uitgifte van aandelen en de daarmee verband houdende besluiten zoals deze waren geagendeerd voor de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep van 2 december 2009; (ii) tijdelijk artikel 43 lid 1 van de statuten van IA Groep buiten werking te stellen voor zover daarin is bepaald dat ten minste de helft van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigd moet zijn in de algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep om rechtsgeldig besluiten te kunnen nemen; (iii) in afwijking van de wet en statuten te bepalen dat een algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep kan worden bijeengeroepen zonder inachtneming van de wettelijke oproepingstermijn en dat zij op een termijn van twee dagen kan besluiten over precies dezelfde, en uitsluitend, de voorstellen die waren geagendeerd voor de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep van 2 december 2009; (iv) Marigot te verbieden om enige algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep bijeen te (doen) roepen, althans te verbieden dat daarin over ter besluitvorming geagendeerde onderwerpen wordt gestemd, totdat aan de uitgifte van aandelen en de daarmee verband houdende besluiten zoals deze waren geagendeerd voor de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep van 2 december 2009 uitvoering is gegeven; c) althans (een) andere, naar het oordeel van de Ondernemingskamer aangewezen en passende, onmiddellijke voorziening(en) te treffen; 4) — naar de Ondernemingskamer begrijpt — IA Groep te veroordelen in de kosten van het geding. 1.2 IA Groep heeft bij op 14 december 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van verzoekers toe te wijzen en — naar de Ondernemingskamer begrijpt — wat de kosten van het geding betreft te beslissen zoals zij vermeent te behoren. 1.3 Rapar heeft bij op 15 december 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1) haar als belanghebbende in deze procedure toe te laten; 2) primair het verzoek van verzoekers tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid van en de gang van zaken van IA Groep en tot het treffen RO

van onmiddellijke voorzieningen, een en ander als geformuleerd in het verzoekschrift, toe te wijzen; 3) subsidiair, onder de voorwaarde dat verzoekers in één of meer onderdelen van hun verzoek niet ontvankelijk worden verklaard, a) te verstaan dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van IA Groep; b) één of meer personen te benoemen tot het instellen van een zodanig onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep als de Ondernemingskamer in goede justitie geraden acht; c) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van IA Groep, (i) primair te bepalen dat het bestuur van IA Groep, zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders noodzakelijk is, bevoegd is — onder goedkeuring van de raad van commissarissen — tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B in het kapitaal van IA Groep tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000 aan Rapar, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders; (ii) dan wel subsidiair 1. het stemrecht verbonden aan de aandelen in IA Groep die worden gehouden door Marigot te schorsen althans in zoverre het betreft de besluitvorming over de uitgifte van aandelen en de daarmee verband houdende besluiten zoals deze waren geagendeerd voor de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep van 2 december 2009; 2. artikel 43 lid 1 van de statuten van IA Groep buiten werking te stellen voor zover daarin is bepaald dat ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd moet zijn in de algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep om rechtsgeldig besluiten te kunnen nemen; 3. in afwijking van de wet en statuten te bepalen dat IA Groep een algemene vergadering van aandeelhouders kan bijeenroepen zonder inachtneming van de wettelijke oproepingstermijn, maar in plaats daarvan op een termijn van twee dagen kan besluiten over precies dezelfde, en uitsluitend, de voorstellen die waren geagendeerd voor de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van 2 december 2009; 4. Marigot te verbieden om enige algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te (doen) roepen, althans te verbieden dat daarin over ter besluitvorming geagendeerde onderwerpen wordt gestemd, totdat aan de uitgifte van aandelen en de daarmee verband houdende besluiten zoals deze waren geagendeerd voor de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep van 2 december 2009 uitvoering is gegeven; 5. althans (een) andere, naar het oordeel van de Ondernemingskamer aangewezen en passende, onmiddellijke voorziening(en) te treffen; (iii) primair en subsidiair voor de duur van het geding en waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van IA Groep

Afl. 4 - 2010

221

RO 2010, 24


6. te bepalen dat het Marigot zal worden verboden de schorsing onderscheidenlijk het ontslag van zittende bestuurders en commissarissen en benoeming van nieuwe bestuurders en commissarissen te agenderen, althans daarover te stemmen; 4) IA Groep te veroordelen in de kosten van het geding, onder de bepaling dat indien deze kosten niet binnen zeven dagen na het wijzen van de beschikking zijn betaald, vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is. 1.4 Marigot en belanghebbende onder 3 (hierna Willemse te noemen) hebben bij op 14 december 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1) het verzoek van verzoekers voor zover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen; 2) één of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep en wel toegespitst op de rol van de in nummer 137 van het verweerschrift genoemde betrokkenen over de te hunnen aanzien telkens vermelde periode; 3) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van IA Groep, a) een of meer extra commissaris(sen) van IA Groep te benoemen, die (naast de wettelijke en statutaire taken) tevens bevoegd zal (zullen) zijn om zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders of verdere goedkeuring van enig ander orgaan van IA Groep noodzakelijk is kan overgaan tot uitgifte van maximaal 6.737.214 gewone aandelen B in het kapitaal van IA Groep tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.370.000 aan Rapar door middel van verrekening van dat deel van de vordering van Rapar op IA Groep, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders; b) Rapar te bevelen (i) mee te werken aan de hiervoor in 1.4 aanhef en onder 3) aanhef en onder a) bedoelde emissie; (ii) Marigot toe te staan en in staat te stellen zodra deze emissie van nieuwe aandelen aan Rapar heeft plaatsgevonden het stemrecht op 6,43% van de aandelen in het kapitaal van IA Groep uit te oefenen; c) te bepalen dat de restantvordering van Rapar, zodra de meergenoemde emissie van nieuwe aandelen aan haar heeft plaatsgevonden, blijft uitstaan onder dezelfde voorwaarden als neergelegd in de ‘Overeenkomst tot Geldlening’, met dien verstande dat (i) deze restantvordering tot vooralsnog 31 maart 2011 niet opeisbaar zal zijn; (ii) deze restantvordering daarna dient te worden afgelost in gelijke aflossingstermijnen van € 110.000, elk betaalbaar op de laatste dag van ieder kalenderkwartaal, voor de eerste maal op 31 maart 2011; 222

(iii) deze restantvordering volledig en direct opeisbaar zal zijn in het geval 1. zich een wijziging voordoet in de kring van aandeelhouders na de hierboven sub a bedoelde uitgifte van nieuwe aandelen als gevolg waarvan het aandelenbelang van Rapar ‘lager’ zal zijn afgenomen; 2. van verkoop door IA Groep of haar dochtervennootschappen van de door hen gedreven onderneming; d) althans subsidiair Rapar te bevelen haar medewerking te verlenen aan de uitvoering van de verzochte onmiddellijke voorzieningen; e) althans meer subsidiair een of meer commissaris(sen) te benoemen, aan wie (naast de wettelijke en statutaire taken) zal worden opgedragen om te trachten, rekening houdende met de gerechtvaardigde belangen van Willemse, Marigot en Rapar, partijen in redelijkheid te laten onderhandelen totdat een voor alle betrokkenen aanvaardbaar resultaat is bereikt; f) althans meest subsidiair zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie meent te behoren, zoveel mogelijk in het verlengde van hetgeen te dier zake wordt verzocht en rekening houdende met de in het verweerschrift genoemde aandeelhoudersovereenkomst en alle overige belangen van Marigot en Willemse; 4) verzoekers te veroordelen in de kosten van het geding. 1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 december 2009, alwaar mr. De Kluiver, mr. Kaemingk, mr. Croiset van Uchelen, mr. Latour en mr. Hoff de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingkamer en telkens de wederpartijen overgelegde pleitnotities en wat mr. De Kluiver, mr. Latour en mr. Hoff betreft onder overlegging van één onderscheidenlijk twee — op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden — nadere productie(s). 2. De vaststaande feiten 2.1 IA Groep, opgericht in 2003, houdt een onderneming in stand die zich bezig houdt met ICTdienstverlening in de breedste zin van het woord. Zij richt zich in het bijzonder op middelgrote en grote organisaties in zowel de publieke als de private sector, voor welke zij grote ICT-projecten uitvoert. Haar statuten zijn laatstelijk gewijzigd op 23 januari 2004. 2.2 IA Groep is een houdstervennootschap die aan het hoofd staat van een groep vennootschappen in Nederland en België, waarvan de belangrijkste Inter Access B.V. (hierna IA te noemen) is, welke vennootschap in 1979 is opgericht door Willemse en een ICT-onderneming in stand houdt. IA Groep houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van IA. 2.3 Bij IA Groep zijn ruim 700 werknemers in Nederland en België werkzaam. Blijkens de conceptjaarrekening van IA Groep over 2008 bedroeg de ge-

Afl. 4 - 2010

RO


RO 2010, 24

consolideerde netto-omzet over dat jaar € 129.483.000. 2.4 Het maatschappelijke kapitaal van IA Groep bedraagt € 750.000 en is verdeeld in 75 miljoen aandelen van € 0,01 elk, waarvan 40 miljoen gewone aandelen A en 35 miljoen gewone aandelen B. Alle aandelen luiden op naam. 2.5 Uitgifte van aandelen, waaronder begrepen het verlenen van het recht tot het nemen van aandelen, geschiedt ingevolge een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep. In geval van een emissie heeft iedere aandeelhouder een — niet overdraagbaar — recht van voorkeur naar evenredigheid van zijn aandeelhoudersbelang. 2.6 Marigot, waarin Willemse 99% van de aandelen houdt en waarvan hij bestuurder is, houdt 59,5% van de geplaatste aandelen in IA Groep, Rapar houdt 30,2% van die aandelen en Stichting Administratiekantoor Inter Access Groep, waarvan Willemse bestuurder is, houdt 2,7% van die aandelen. De overige 7,6% van die aandelen worden gehouden door een zestal kleinere aandeelhouders. 2.7 Tussen Rapar, Marigot en IA Groep is in 2003 een herstructurering van (de onderneming van) IA Groep tot stand gekomen die is vastgelegd in een ‘Herstructureringsovereenkomst’ van 17 februari 2003. Deze overeenkomst houdt onder meer in: ‘Overwegende: (…) dat Partijen in de tweede helft van 2002 met elkaar in gesprek zijn gekomen over herstructurering van de Participatie (…) en de Geldlening. Daaraan lag ten grondslag dat partijen allen de noodzaak tot herstructurering van de [IA Groep] onderkennen, met als uitgangspunt dat (i) de Directeur-Grootaandeelhouder, [Willemse] (hierna de ‘DGA’), in staat wordt gesteld binnen [IA Groep] orde op zaken te stellen zonder jaarlijks geconfronteerd te worden met een persoonlijke druk om een deel van (de aandelen in) de onderneming te verliezen, en (ii) een heldere en duidelijke structuur van [IA Groep] te creëren; (…).’ Op diezelfde datum is — naast een (nieuwe) ‘overeenkomst tot geldlening’ tussen onder andere Rapar, IA Groep en IA, die hierna in 2.14 verder aan de orde komt — in verband daarmee een aandeelhoudersovereenkomst (hierna de AHO te noemen) tot stand gekomen, waarin de afspraken zijn neergelegd die de relatie tussen Rapar en Marigot als aandeelhouders beheersen. IA Groep is krachtens daartoe gemaakte afspraak partij bij die overeenkomst. Voor zover van belang houdt de AHO in: ‘Artikel 5 — Stemrecht in aandeelhoudersvergaderingen 5.1 Partijen hechten er belang aan dat Marigot, en indirect de DGA, te allen tijde een meerderheid van stemmen behoudt in de aandeelhoudersvergaderingen van [IA Groep]. 5.2 Met het oog op het bepaalde in 5.1, zal Rapar, indien en voorzover Marigot, en indirect RO

de DGA, op enig tijdstip om welke reden ook niet meer de meerderheid van stemmen zou hebben in de in 5.1 bedoelde aandeelhoudersvergaderingen, op Marigot's respectievelijk de DGA's eerste verzoek een deel van het op haar aandelen in [IA Groep] rustende stemrecht overdragen aan Marigot respectievelijk de DGA, met een maximum van 6,43% (vóór verwatering). Voorzover die overdracht niet rechtsgeldig zou zijn, verbindt Rapar zich het stemrecht op bedoelde aandelen uit te oefenen conform de instructies van Marigot respectievelijk de DGA. Marigot en de DGA zullen Rapar te allen tijde in staat stellen zelf het stemrecht te behouden op een zodanig aantal aandelen [IA Groep] dat zij in de betreffende aandeelhoudersvergaderingen tenminste 20% van het totale stemrecht (na verwatering) heeft en kan uitoefenen.’ 2.8 De bestuurders van IA Groep zijn zowel gezamenlijk als ieder voor zich bevoegd IA Groep te vertegenwoordigen. 2.9 Willemse is vanaf de oprichting in 2003 tot 1 januari 2009 bestuurder en CEO van IA Groep geweest. Thans zijn M.W.J.M. de Meijer (hierna De Meijer te noemen) en C.H.J. van der Luijt (hierna Van der Luijt te noemen) haar bestuurders, de eerstgenoemde in de functie van CEO, de laatstgenoemde in de functie van CFO. Willemse is vanaf haar oprichting in 1979 bestuurder en CEO van IA geweest. 2.10 Bij IA Groep is een raad van commissarissen ingesteld. Verzoekers onder 2 tot en met 5 (hierna onderscheidenlijk Hovers, Van Boxtel, Sluimers en Van den Boom te noemen) vormen de raad van commissarissen. Hovers is voorzitter van de raad van commissarissen. Van 1 januari 2009 tot 30 oktober 2009 (althans feitelijk tot 10 april 2009) is ook Willemse lid van de raad van commissarissen geweest. 2.11 Verzoekster onder 1 (hierna Stichting Continuïteit IA Groep te noemen) is opgericht door Hovers ten overstaan van mr. Martin van Olffen, notaris te Amsterdam, bij akte van 4 december 2009. Verzoekers onder 2 tot en met 5 zijn bij die gelegenheid tot haar bestuurders benoemd. 2.12 Bij gelijkluidende overeenkomsten van 6 december 2009 heeft (het bestuur van) IA Groep aan Stichting Continuïteit IA Groep en aan zowel de raad van commissarissen als aan ieder van zijn leden op de voet van artikel 2:346 aanhef en onder c) BW het recht toegekend een verzoek tot enquête te doen als bedoeld in artikel 2:345 BW, daaronder onder meer begrepen het doen van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artikel 2:349a lid 2 BW. 2.13 IA Groep bevindt zich in problematische financiële omstandigheden. Behalve het faillissement in 2009 van de aan Willemse gelieerde vennootschap Syfact International B.V. (hierna Syfact te noemen) — aan welke vennootschap IA Groep dan wel IA aanzienlijke bedragen ter leen had verstrekt — zijn daaraan debet een daling van de netto-omzet in 2008 en in 2007 (€ 133.922.000) in vergelijking met daaraan voorafgegane jaren en het oplopende verlies.

Afl. 4 - 2010

223

RO 2010, 24


Blijkens de eerdergenoemde conceptjaarrekening over 2008 bedroeg het resultaat van de gewone bedrijfsvoering na belastingen in 2007 negatief € 1.424.000 en in 2008 negatief € 16.219.000. Het resultaat over 2009 (tot 1 december) is ongeveer € 1,5 miljoen negatief. De solvabiliteit van IA Groep is eveneens negatief. Datzelfde geldt voor haar eigen vermogen dat per 31 december 2008 ongeveer € 5,6 miljoen negatief was en per 1 december 2009 ongeveer € 7,1 miljoen negatief. Als gevolg van haar financiële problemen is IA Groep niet in staat gebleken aan haar verplichtingen onder de hierna te vermelden leningovereenkomst met Rapar te voldoen en is haar relatie met huisbankier F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna VLB te noemen), die IA Groep een kredietfaciliteit van € 7,5 miljoen heeft verstrekt, in gevaar gebracht (zoals hierna in 2.23 nader zal worden vermeld). De jaarrekening over 2008 is nog niet vastgesteld vanwege het continuïteitsvoorbehoud dat door de externe accountant van IA Groep is uitgesproken over de conceptjaarrekening over 2008. 2.14 Bij ‘Overeenkomst tot Geldlening’ (hierna de Raparlening te noemen) van 10 september 2004, welke overeenkomst in essentie een voortzetting van de in 2.7 bedoelde ‘overeenkomst tot geldlening’ met enige aanpassingen was, heeft Rapar aan IA Groep een rentedragende lening van in hoofdsom € 15.299.104,24 verstrekt, waarvan € 10.210.054,86 per 31 december 2008 ineens diende te worden afgelost en het restant met ingang van 30 september 2006 in kwartalen, aldus dat ook het restant per 31 december 2008 geheel zou zijn terugbetaald. Tot zekerheid voor de terugbetaling heeft IA zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld, terwijl IA Groep de door haar gehouden aandelen in IA bij akte van 13 december 2004 aan Rapar tot zekerheid heeft verpand. In de akte is aan Rapar het recht van parate executie als bedoeld in artikel 3:248 BW verleend en is artikel 3:251 BW van toepassing verklaard. In artikel 11 van de Raparlening is onder meer bepaald: ‘11 Bedrijfsvoering 11.1 Met uitzondering van de betalingen die worden verricht op grond van de herstructureringsovereenkomst d.d. 17 februari 2003 (…) en de [AHO] en/of thans van kracht zijnde managementovereenkomsten, zal [IA Groep] gedurende de looptijd van de Lening geen zodanige onttrekkingen plegen aan de liquiditeit van [IA Groep] en bewerkstelligen dat [IA] evenmin dergelijke onttrekkingen aan haar liquiditeit pleegt, dat de financiële verplichtingen aan Rapar in gevaar dreigen te komen. 11.2 Cash sweep: [IA Groep] zal ervoor zorgdragen dat alle liquiditeiten binnen [IA Groep] worden aangewend om deze Lening geheel of gedeeltelijk (al dan niet vervroegd) af te lossen en rentebetalingen te voldoen. (…)’ In artikel 19 van de Raparlening is onder het hoofd ‘Achterstelling’ bepaald: ‘De verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst zijn achtergesteld bij alle andere tegenwoordige en toekomstige verplichtingen van [IA 224

Groep] en wel zodanig dat in geval van ontbinding, faillissement, surséance van betaling, een akkoord na verlening van surséance van betaling of een akkoord in faillissement, [IA Groep] rente en aflossing uit hoofde van de geldlening — voor zover termijnen daarvan niet reeds verschenen waren voor het tijdstip van ontbinding, de indiening van de faillissementsaanvrage of het verzoek om verlening van surséance van betaling — niet verplicht is te betalen alvorens alle andere alsdan bestaande schuldverplichtingen zijn voldaan. (…)’ Nu de Raparlening per 31 december 2008 in haar geheel diende te zijn terugbetaald is blijkens dat artikel de achterstelling vanaf die dag derhalve niet meer van toepassing. Per 31 december 2008 resteerde een uitstaand bedrag van ongeveer € 10,2 miljoen, welk bedrag IA Groep niet heeft kunnen voldoen althans niet heeft voldaan. Met inbegrip van de verschuldigd geworden boeterente is IA Groep ter zake van de Raparlening inmiddels bijna € 12 miljoen direct opeisbaar verschuldigd. 2.15 In 1989 is Syfact opgericht. Zij houdt sinds 1998 een van IA Groep afgescheiden onderneming in stand die software ter detectie van fraude ontwikkelde, licentieerde en implementeerde. Willemse houdt meer dan 90% van de aandelen in Syfact en is steeds haar bestuurder geweest. Syfact heeft in relevante mate gebruik gemaakt van medewerkers, middelen en financiën van IA Groep en IA. Sinds 2005 heeft de raad van commissarissen van IA Groep aangedrongen op vermindering van de schuld die Syfact uit dien hoofde heeft aan IA Groep. Blijkens een door Van der Luijt opgemaakt en door Willemse voor gezien getekend verslag van een bespreking op 7 april 2006 is met Willemse in september 2005 afgesproken dat ‘mits de vordering op Syfact volwaardig en Syfact solvabel is, een RC positie van € 1,0 miljoen en een debiteurenpositie van € 0,3 miljoen te rechtvaardigen is’. In het verslag is voorts vermeld dat in strijd daarmee is gehandeld doordat de debiteurenpositie ultimo 2005 € 2,3 miljoen bedroeg, dat een toegezegde betaling van € 1 miljoen niet was ontvangen, dat integendeel de schuld was opgelopen tot € 2,6 miljoen per einde maart 2006 en dat Willemse op 16 maart 2006 de raad van commissarissen had laten weten te verwachten dat na afronding van de verkoop van Syfact de gehele schuld vóór einde juni 2006 kon worden voldaan. Die betaling heeft niet plaatsgevonden. De schuld is in de loop van 2007 opgelopen tot ongeveer € 4,3 miljoen. Nadat van de zijde van de raad van commissarissen was aangedrongen op het doen van een voorstel om de als ongewenst aangemerkte situatie te beëindigen, is die raad op 10 mei 2007 akkoord gegaan met de toezegging van Willemse dat Syfact € 1,2 miljoen direct zou aflossen, dat € 2,5 miljoen werd omgezet in een rentedragende lening waarvoor Syfact zekerheid verstrekte op haar software en de vorderingen op haar klanten en dat de rekening-courantschuld niet meer dan € 600.000 zou bedragen. Wat de genoemde omzetting betreft is in artikel 6.1 van de daarop betrekking

Afl. 4 - 2010

RO


RO 2010, 24

hebbende overeenkomst van 1 juli 2007 — blijkens welke overeenkomst de schuld op die dag overigens € 4,4 miljoen bedroeg — onder meer bepaald: ‘To secure the performance by [Syfact] of all of its existing and future obligations and liabilities under this agreement (the ‘Secured Obligations’), [Syfact] hereby establishes a first priority right of pledge on the Syfact Software (…) and the Syfact Service Agreements (…) in favor of [IA], which [IA] hereby accepts.’ 2.16 Kort nadien — de desbetreffende overeenkomst is getekend op 12 onderscheidenlijk 17 juli 2007 — heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna ABN AMRO te noemen) aan Syfact een kredietfaciliteit van € 1,5 miljoen verschaft. Tot zekerheid voor de terugbetaling daarvan heeft Willemse, naast zich persoonlijk borg te stellen, buiten medeweten van de raad van commissarissen van IA Groep als bestuurder van IA de in 2.15 vermelde door omzetting ontstane vordering van IA op Syfact ten behoeve van ABN AMRO achtergesteld en voorts deze vordering met inbegrip van de daaraan gekoppelde zekerheid aan ABN AMRO verpand voor onder meer het geval van faillissement van Syfact. 2.17 Nadat de schuld van Syfact aan IA Groep ultimo 2008 was opgelopen tot € 8.112.177 en nadat IA Groep in januari 2009 nog eens € 200.000 aan Syfact ter beschikking had gesteld, op dringend verzoek van Willemse, die de terugbetaling van dat bedrag binnen enkele weken garandeerde, aan welke garantie geen uitvoering werd gegeven, is Syfact op 28 april 2009 gefailleerd. ABN AMRO heeft haar in 2.16 vermelde pandrecht uitgeoefend. De omstandigheid dat IA daardoor het in 2.15 vermelde pandrecht niet heeft kunnen uitoefenen, heeft voor haar een schadepost van € 1.425.000 opgeleverd, terwijl haar vordering van € 6,7 miljoen op Syfact ook overigens door het faillissement van Syfact oninbaar is geworden, zodat zij deze heeft moeten afboeken. 2.18 IA Groep houdt Willemse aansprakelijk voor de schade die zij door het faillissement van Syfact heeft geleden en heeft in verband daarmee conservatoir beslag gelegd op de door Willemse door tussenkomst van Marigot gehouden aandelen in IA Groep. 2.19 Tussen IA Groep en Marigot onderscheidenlijk Willemse bestaat voorts een rekening courantverhouding. Blijkens een door Willemse voor akkoord getekend e-mail bericht van Van den Boom aan Willemse van 31 augustus 2009 had IA Groep per die datum uit dien hoofde ongeveer € 2,3 miljoen opeisbaar te vorderen. 2.20 In de vergadering van de raad van commissarissen van IA Groep van 24 april 2009, waarin het bestuur en Willemse eveneens aanwezig waren, zijn de gevolgen van het — naderende — faillissement van Syfact besproken. In die vergadering heeft Willemse zijn intentie uitgesproken een bijdrage aan de vermogensversterking van IA Groep te leveren door verkoop van zijn onroerend goed in Zuid-Frankrijk en werd afgesproken dat Willemse een brief aan Rapar zal sturen waarin hij zijn intentie zal vermelden en waarin hij zich uitlaat over de termijn waarRO

binnen hij de vermogensversterking kan realiseren. Nadat Willemse die vergadering had verlaten is van de zijde van commissaris Van den Boom opgemerkt dat de vermelde termijn tot 30 juni 2009 diende te lopen en is besloten dat het het bestuur van IA Groep vrijstond parallel aan door Willemse te ondernemen activiteiten ook zelf alternatieve oplossingen voor de noodzakelijke vermogensversterking te onderzoeken. De door Willemse in het vooruitzicht gestelde vermogensversterking is — nog — niet tot stand gekomen. 2.21 Bij brief van 1 juli 2009 heeft Hovers Willemse geïnformeerd over de onder leiding van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep lopende ‘operationele en strategische hersteloperatie’. Willemse heeft bij e-mail van 6 juli 2009 aan Hovers onder meer laten weten: ‘Ik kan mij goed vinden in de herstelakties door het bestuur van [IA Groep] onder toezicht van de RvC.’ Over zijn bijdrage in de vermogensversterking wordt in die e-mail niet gesproken. 2.22 De in 2.21 bedoelde hersteloperatie betreft het zogeheten Project Hercules, dat erop was gericht een structurele oplossing van de problemen van IA Groep te vinden met behulp van derde partijen, in welk project tijdsvolgordelijk een samengaan met of overname door een derde partij, een vermogensversterking door een financiële partij en een vermogensversterking en financiële herstructurering door de aandeelhouders van IA Groep worden onderzocht. In september 2009 is duidelijk geworden dat samengaan met of overname door een derde partij niet kan worden gerealiseerd. Dat heeft geleid tot ‘verkennend overleg’ van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep en Rapar over conversie van de Raparlening in eigen vermogen. 2.23 IA Groep beschikt over een kredietfaciliteit van VLB tot een bedrag van € 7,5 miljoen, waarvan ongeveer € 7,3 miljoen is opgenomen. Vanwege de verslechterende positie van IA Groep had VLB reeds een aantal malen laten weten de relatie te willen herzien. Bij brief van 8 oktober 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven: ‘Tijdens de bespreking [op 2 oktober 2009; Ondernemingskamer] toonde u ons (…) een brief van [Rapar] waaruit blijkt dat deze bank het voortouw heeft genomen ten einde tot een oplossing van de huidige problematiek te komen. [Rapar] geeft in de brief het volgende weer. • [Rapar] is bereid de toekomst van [IA Groep] te garanderen; • [Rapar] ondersteunt de huidige strategie van [IA Groep] en spreekt haar vertrouwen uit aan de huidige CEO; • [Rapar] wenst een substantieel meerderheidsbelang te verkrijgen en is bereid hiertoe de achtergestelde lening te converteren in eigen vermogen en eventueel ook extra middelen te fourneren, waardoor de toekomstige liquiditeit verbetert;

Afl. 4 - 2010

225

RO 2010, 24


• [Rapar] ziet geen noodzaak tot een acute kapitaalsinbreng maar is wel bereid dit in overweging te nemen. De getoonde brief kent echter wel de volgende voorbehouden. (…) • Een te verstrekken ‘waiver’ door [VLB]. Wij hebben aangegeven dat de huidige situatie ons geen andere keus laat dan over te gaan tot beëindiging en opeising van de huidige financiering. Teneinde de huidige besprekingen met [Rapar] niet te zeer te frustreren zijn wij echter bereid de financiering onder de volgende voorwaarden nog tot uiterlijk 01-10-2010 te continueren. • Krediet in rekening courant maximaal ad € 3.500.000 met een volledige koppeling aan 80% van de kredietverzekerde boekvorderingen waarbij de huidige voorwaarden en condities verder in stand blijven; • Verstrekking van een waiver door [VLB] m.b.t. de oorspronkelijke overeen gekomen ratio's; (…) Nadrukkelijk wijzen wij u er op dat indien en voorzover [Rapar] haar toezeggingen niet gestand doet, de kredietfaciliteit nu voor alsdan per 0101-2010 wordt opgezegd en opgeëist.’ Indien VLB de kredietfaciliteit zou beëindigen is IA Groep niet meer tot het doen van enige betaling in staat. 2.24 In een poging om de noodsituatie bij IA Groep te doorbreken en een oplossing te forceren, heeft de raad van commissarissen op 1 november 2009 aan zowel Marigot als Rapar een brief gestuurd, waarin hij laat weten dat hij in de dagen daarna van deze grootaandeelhouders de bereidheid verwacht om bij te dragen aan een concrete, adequate, zekere en snel uitvoerbare oplossing voor de ontstane situatie. De raad van commissarissen liet weten dat gezien de nijpende omstandigheden van IA Groep die oplossing in ieder geval zal moeten inhouden (i) de bereidheid van Rapar tot conversie van haar lening en de bereidheid van Marigot en Willemse om een daarbij passend minderheidsbelang te accepteren, (ii) betaling door Marigot onderscheidenlijk Willemse van in ieder geval hun schuld van € 2,4 miljoen (of het op dat moment vastleggen van niet voor enige discussie vatbare zekerheid daarvoor) en (iii) de bereidheid van die aandeelhouders om zo nodig medewerking te verlenen aan een beperkte additionele kapitaalversterking door aandeelhouders of derden. De raad van commissarissen heeft daaraan toegevoegd dat een en ander zou moeten blijken uit een schriftelijke bevestiging van de bereidheid tot medewerking van Willemse en Rapar uiterlijk op 4 november 2009 om 20.00 uur en dat als de grootaandeelhouders daartoe niet bereid zijn de commissarissen allen hun zetel ter beschikking zullen stellen en zullen aftreden. 226

2.25 In een e-mail van 3 november 2009 aan de leden van de raad van commissarissen heeft Willemse onder meer laten weten: ‘Marigot gaat niet akkoord met een verwatering, zonder dat daar een wezenlijk belang voor [IA Groep] tegenover staat. (…) Mij alleen maar te laten verwateren door de bestaande (…) lening te converteren (…) zal ik niet ondersteunen.’ 2.26 Blijkens een — ongedateerde — Term Sheet heeft Rapar zich bereid verklaard tot gedeeltelijke conversie van haar lening in aandelen in het geplaatste kapitaal van IA Groep over te gaan. Die conversie zal economisch gezien geacht worden te hebben plaatsgevonden op 4 november 2009, in die zin dat IA Groep over het geconverteerde deel van de Raparlening na die datum geen rente meer is verschuldigd. Marigot zou na de beoogde conversie (nog slechts) 11,89% van de aandelen in IA Groep houden. De Term Sheet houdt onder meer in: ‘Conversie Conversie van een deel van de Vordering, welk deel een bedrag van € 8.000.000 bedraagt, in 74.000.000 nieuw uit te geven gewone aandelen B in het kapitaal van [IA Groep], met een nominale waarde van € 0,01 elk. Aandelenbelang Rapar na de Conversie Na de Conversie zal Rapar een aandelenbelang in [IA Groep] houden van in totaal 86,04% Uitgestelde opeisbaarheid restant-Vordering Het deel van de Vordering dat resteert na de Conversie ad € 3.879.066 blijft uitstaan onder dezelfde voorwaarden als neergelegd in de Overeenkomst tot Geldlening met dien verstande dat: a) tot en met 31 december 2010 aflossingsvrij; b) daarna aflossingen in gelijke aflossingstermijnen van € 110.000, elk betaalbaar op de laatste dag van ieder kalenderkwartaal, voor de eerste maal op 31 maart 2011; (…) Opschortende voorwaarden De Conversie is onderworpen aan de vervulling ten genoege van Rapar van de navolgende opschortende voorwaarden binnen zes weken na de BAVA: a) de accountant bevestigt schriftelijk aan [IA Groep] dat de totstandbrenging van de Conversie de wezenlijke voorwaarde (…) vormt die vervuld moet worden om de accountant in staat te stellen om een goedkeurende verklaring af te geven op de jaarrekening van [IA Groep] over 2008 (zonder continuïteitsvoorbehoud); b) vennootschapsrechtelijke besluitvorming van Directie, RvC en Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [IA Groep] (…).’ Maarten Vijverberg, werkzaam bij Boer & Croon Corporate Finance B.V., heeft bij brief van 1 december 2009 de raad van commissarissen van IA Groep onder meer als volgt bericht: ‘Wij zijn van oordeel dat het voorstel van [Rapar] (…) in het licht van de situatie waarin [IA Groep] verkeert en met het oog op de beperkte alternatieven een fair voorstel is.’ 2.27 Bij brief van 6 november 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven:

Afl. 4 - 2010

RO


RO 2010, 24

‘In de brief van 8 oktober jl. hebben wij aangegeven dat wij bereid zouden zijn de rekening courant faciliteit onder voorwaarden tot uiterlijk 0110-2010 te continueren op een maximum niveau van € 3.500.00. Eén van de voorwaarden was dat [Rapar] haar toezeggingen uiterlijk 01-01-2010 gestand zou doen. Tijdens een eerdere bespreking op 16 oktober jl. is door u aangegeven dat een limiet van € 3.500.000 echter niet passend zou zijn en dat de onderneming daardoor in liquiditeitsproblemen zou komen. Inmiddels hebben wij kennis genomen van het mail-bericht, waarin [Rapar] haar eerder toezeggingen onder de volgende voorwaarden gestand doet. • Overeenstemming over participatie van het management; • [VLB] verhoogt de kredietruimte naar € 7.500.000 tot ten minste medio 2010; • De accountant verleent een goedkeurende verklaring zonder continuïteitsparagraaf ten aanzien van de jaarrekening 2008; • (…)’ 2.28 IA Groep heeft de bij haar ingestelde ondernemingsraad omtrent de hiervoor vermelde beoogde conversie van de Raparlening onder de aanduiding ‘Adviesaanvraag overdracht zeggenschap in Inter Access Groep B.V.’ op de voet van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden advies gevraagd. Bij brief van 26 november 2009 heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd. Die brief houdt onder meer in: ‘Middels dit advies adviseert de Ondernemingsraad (…) positief op de formele adviesaanvraag om de zeggenschap in [IA] over te dragen aan Rapar. De Ondernemingsraad heeft het volgende mee laten wegen: • De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvB (…) • De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvC (…) • De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in Rapar als nieuwe groot aandeelhouder [Rapar] heeft vertrouwen gewekt bij de Ondernemingsraad doordat zij tot nu toe niet is overgegaan tot het opeisen van de door haar aan [IA Groep] verstrekte achtergestelde lening, waartoe zij wel gerechtigd is. (…) • De Ondernemingsraad onderkent de urgentie van de situatie (…) • De Ondernemingsraad stelt het belang van de medewerkers voorop (…) De Ondernemingsraad ervaart het wel als zeer pijnlijk dat [Marigot] (…) met de voorgenomen overdracht van zeggenschap, niet langer grootaandeelhouder zal zijn. De OndernemingsRO

raad heeft zich echter niet kunnen overtuigen dat [Willemse] een oplossing heeft voor de problemen waarin [IA Groep] verkeer[t]. Tijd om op een eventuele oplossing van de zijde van [Willemse] te wachten is er in de ogen van de Ondernemingsraad niet meer. (…)’ 2.29 Bij brief van 17 november 2009 hebben bestuur en Hovers de aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep op 2 december 2009 waarin over de genoemde conversie zoals in 2.26 weergegeven zou moeten worden beslist. Met het oog daarop zijn voor die vergadering onder meer geagendeerd een voorstel tot wijziging van de statuten van IA Groep strekkende tot verhoging van het maatschappelijk kapitaal, een voorstel tot het verlenen van een machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders aan het bestuur om aandelen uit te geven en het voorstel tot uitsluiting van het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders in geval van een emissie aan Rapar zoals beoogd. 2.30 Bij brief van 22 november 2009 hebben Daniel Legro (hierna Legro te noemen) en Wilco van Hoorn (hierna Van Hoorn te noemen), beiden werkzaam bij Chestnut Corporate Finance, namens Marigot aan Rapar een, op nog te verifiëren veronderstellingen gebaseerd voorstel gedaan dat als alternatief zou kunnen dienen voor de meergenoemde conversie. Kort samengevat wordt in het voorstel de bereidheid van Marigot uitgesproken tot het doen van een kapitaalsinjectie in IA Groep van ongeveer € 3,3 miljoen — waarvan, na verrekening van de schuld in rekening courant die Marigot en Willemse aan IA Groep hebben (waarvan wordt meegedeeld dat deze terstond zal worden voldaan indien het voorstel wordt aanvaard), € 0,9 miljoen resteert voor een daadwerkelijke versterking van het eigen vermogen van IA Groep — en onder de voorwaarden onder meer dat Rapar eveneens een kapitaalsinjectie verricht, pro rata aan haar aandeelhouderschap en mitsdien voor een bedrag van ongeveer € 1,7 miljoen, dat de huidige opeisbare Raparlening onder verzwaarde voorwaarden wordt omgezet in een nieuwe achtergestelde lening en dat VLB de kredietfaciliteit van € 7,5 miljoen continueert. 2.31 Rapar heeft bij e-mail van 25 november 2009 laten weten dat voorstel niet aanvaardbaar te vinden, onder meer vanwege de in de gestelde voorwaarden gelegen risicoverzwaring aan haar zijde. In een brief van 25 november 2009 aan Legro en Van Hoorn hebben De Meijer en Hovers hunnerzijds bedenkingen tegen het voorstel geformuleerd van — kort gezegd — de strekking dat door het voorstel het eigen vermogen van IA Groep niet positief wordt, dat haar schuldenpositie niet verbetert, dat de rentelast van IA Groep door het voorstel aanzienlijk minder wordt verlaagd dan door de voorgestelde conversie en dat geen rekening wordt gehouden met de al lang bestaande en opeisbare schuld van Marigot en Willemse aan IA Groep van € 2,4 miljoen. In die brief hebben zij voorts geconcludeerd dat het voorstel de

Afl. 4 - 2010

227

RO 2010, 24


continuïteit van IA Groep aanzienlijk minder garandeert dan de voorgestelde conversie, dat Rapar en VLB niet aan de gestelde voorwaarden willen voldoen en dat het voorstel niet uitvoerbaar is omdat aan veel veronderstellingen in het voorstel niet is voldaan. Ten slotte hebben zij het voorstel niet realistisch en niet passend genoemd en laten weten dat het voorstel dan ook niet kan worden aanvaard door IA Groep. 2.32 Bij brief van 1 december 2009 aan Rapar hebben Legro en Van Hoorn namens Marigot en — naar moet worden aangenomen — Willemse gereageerd op de voormelde afwijzingen van het eerdere voorstel en een geamendeerd voorstel gedaan. De brief houdt dienaangaande in: ‘Concreet wordt voorgesteld een combinatie van nieuw kapitaal, ingebracht (middels agiostorting) door uitsluitend Marigot ten bedrage van €4,6M, met een verhoudingsgewijze conversie door Rapar van €4M van haar lening in kapitaal (eveneens middels agiostorting) alsmede herstructurering van de resterende ca. €8M als achtergestelde lening onder overeen te komen voorwaarden. Uitgangspunt is dat hierbij kwijting zal worden verleend op enige aanspraken die [IA Groep] meent te hebben op Marigot dan wel [Willemse], en wordt tevens de openstaande rekening courant positie tussen [IA Groep] en Marigot/[Willemse] als afgelost verondersteld.’ 2.33 In de op 2 december 2009 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders is het in 2.26 en 2.29 genoemde conversievoorstel, zoals dat in de drie genoemde agendapunten was geagendeerd, in stemming gebracht. Voor het voorstel werd gestemd door Rapar, Tazmania Management B.V. en J.P. Dieperink en tegen het voorstel werd gestemd door Marigot. De andere aandeelhouders onthielden zich van stemming. Het conversievoorstel werd mitsdien verworpen. 2.34 Onder verwijzing naar de omstandigheden dat het in 2.32 vermelde nadere voorstel nagenoeg gelijk is aan het eerder gedane voorstel, zij het dat het te fourneren bedrag is verhoogd met € 1,4 miljoen waar echter tegenover staat dat IA Groep afstand zou moeten doen van alle aanspraken die zij meent te hebben op Marigot en Willemse (waarmee, naar de Ondernemingskamer aanneemt is bedoeld de in 2.17 bedoelde aanspraak) en dat IA Groep afstand diende te doen van haar opeisbare en eerder erkende vordering op Marigot onderscheidenlijk Willemse ten bedrage van ongeveer € 2,4 miljoen, en onder handhaving van hun bezwaren die zij ook hadden geuit tegen het eerdere voorstel, hebben De Meijer en Hovers bij brief van 3 december 2009 aan Legro en Van Hoorn laten weten dat voor IA Groep ook het alternatieve voorstel niet aanvaardbaar was. 2.35 Marigot en Willemse hebben in hun verweerschrift, overigens slechts bij wijze van ‘suggestie’, een wijziging van hun alternatieve voorstel, zoals vermeld in 2.30 en geamendeerd zoals in 2.32 is weergegeven, verwoord en wel aldus dat zij suggereren dat Marigot ten titel van agio een bedrag van 228

€ 4,6 miljoen in IA Groep zal storten ‘tegen kwijting van haar en Willemse door [IA Groep] en IA uit hoofde van de bekende aanspraken (uit hoofde van RC en Syfact)’ en dat aan Rapar ongeveer 6.737.214 nieuwe aandelen B in IA Groep worden uitgegeven tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8,37 miljoen, vol te storten door verrekening tot dat bedrag met hetgeen Rapar van IA Groep heeft te vorderen, waardoor Marigot 43,58% van de aandelen zou gaan houden en Rapar 48,83%, dat vervolgens Rapar op de voet van de AHO 6,43% van het stemrecht op de door haar alsdan te houden aandelen overdraagt aan Marigot en dat de — opeisbare — restantvordering van Rapar onopeisbaar wordt gemaakt tot 31 maart 2011, waarna aflossing daarvan zal plaatsvinden in beginsel overeenkomstig hetgeen Rapar heeft voorgesteld in de hiervoor in 2.26 opgenomen Term Sheet. 2.36 Verzoekers, IA Groep en Rapar hebben ter terechtzitting te kennen gegeven ook dit voorstel niet aanvaardbaar te vinden omdat het onvoldoende tegemoet komt aan de financiële nood van IA Groep en — wat Rapar betreft — ook omdat het onvoldoende tegemoet komt aan haar rechten en belangen. 3. De gronden van de beslissing 3.1 De Ondernemingskamer stelt voorop dat met instemming van alle partijen in deze zaak ter terechtzitting ook de verzoeken zijn behandeld, voor zover zij strekken tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep. Dat een onderzoek dient te worden bevolen is door alle partijen betoogd, nu zij alle onderkennen en erkennen dat IA Groep (met inbegrip van haar dochtervennootschappen) in financieel zorgwekkende omstandigheden is komen te verkeren, dat een vermogensversterking dringend noodzakelijk is, dat indien maatregelen niet worden getroffen voor de continuïteit van IA Groep en de met haar verbonden onderneming moet worden gevreesd, met als gevolg onder meer het — mogelijk — verlies van de werkgelegenheid van de 700 werknemers, en dat door het ontbreken van de daartoe noodzakelijke eensgezindheid tussen de aandeelhouders en de standpuntbepaling van de financiers het treffen van de noodzakelijke maatregelen is uitgebleven, terwijl uitzicht op verbetering van die situatie bij ongewijzigde omstandigheden ontbreekt. 3.2 Verzoekers hebben aan hun verzoek kort samengevat voorts nog ten grondslag gelegd dat Willemse (in zijn onderscheiden hoedanigheden van uiteindelijke aandeelhouder van Marigot, van bestuurder van IA Groep en IA en van uiteindelijke aandeelhouder en bestuurder van Syfact) in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 2:8 BW doordat hij in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 2 december 2009 zijn instemming heeft onthouden aan het in 2.26 bedoelde conversievoorstel, waardoor hij het voortbestaan van IA Groep op het spel heeft gezet, dat hij een ontoelaatbare kunstgreep heeft gepleegd door de in 2.16 vermelde verpanding,

Afl. 4 - 2010

RO


RO 2010, 24

waardoor IA Groep schade heeft ondervonden, dat hij IA Groep voorts schade heeft berokkend door de rekening-courant vordering van IA Groep op Syfact te hebben laten oplopen zonder enige tegenprestatie, dat hij daarbij notoir een tegenstrijdig belang heeft gehad en dat hij zijn toezeggingen in dat verband dat de schuld zou worden verminderd niet is nagekomen doch juist integendeel teneinde het oplopen van de rekening-courant schuld voor IA Groep aanvaardbaar te laten blijven zijn terugbetalingtoezeggingen heeft gedaan terwijl hij wist dat Syfact daartoe niet in staat was, dat hij diverse privé bestedingen heeft laten betalen door IA Groep, dat hij IA Groep schade heeft toegebracht door de gegarandeerde terugbetaling van het in 2.17 genoemde bedrag van € 200.000 niet te laten plaatsvinden en ten slotte dat hij weigert de erkende en opeisbare vordering van IA Groep op hem onderscheidenlijk Marigot van ongeveer € 2,4 miljoen te voldoen, zulks terwijl hij de voldoening daarvan had toegezegd en IA Groep vanwege haar deplorabele toestand dat bedrag hard nodig had en heeft. 3.3 IA Groep heeft zich bij het betoog van verzoekers aangesloten en daaraan nog — voor zover van belang — toegevoegd dat zij er groot belang bij heeft dat de vordering uit hoofde van de Raparlening wordt geconverteerd omdat het over de eerste elf maanden van 2009 geleden verlies reeds wordt veroorzaakt door de rente en de boeterente die zij over die vordering verschuldigd is, dat zij commerciële belemmeringen ondervindt doordat een goedkeurende verklaring van haar externe accountant bij de huidige stand van zaken niet wordt gegeven en dat de voorgestelde conversie voor haar de laatste strohalm is om te overleven. 3.4 Ook Rapar heeft zich bij het betoog van verzoekers aangesloten en erop gewezen dat ondanks veelvuldig en gedurende langere tijd aandringen harerzijds Willemse als bestuurder van IA Groep geen terugbetalingen op de Raparlening heeft gedaan doch juist en in strijd met de leningsvoorwaarden omvangrijke financiële middelen aan IA Groep heeft onttrokken, van welke gang van zaken zij steeds slechts achteraf op de hoogte is geraakt. Zij heeft verder naar voren gebracht dat, nu IA Groep al ongeveer een jaar in verzuim is ter zake van de terugbetaling van de Raparlening, die inmiddels volledig opeisbaar is, zij de tot zekerheid van die terugbetaling aan haar verpande aandelen van IA Groep in IA zal uitwinnen, met als waarschijnlijk gevolg dat zij die aandelen alle zal verkrijgen, en dat van haar niet kan worden verlangd dat zij ingaat op de voorstellen van Willemse en Marigot, waardoor haar positie alleen maar zou worden verzwaard, terwijl Willemse en Marigot slechts bereid zijn tot het inbrengen van beperkte financiële middelen en zij bovendien ondanks uitdrukkelijk verzoek daartoe hebben nagelaten aan te tonen dat zij in staat zijn die middelen ook werkelijk ter beschikking te stellen. 3.5 Marigot en Willemse hebben nog aangevoerd, kort samengevat, dat de door verzoekers, IA Groep en Rapar aan het adres van Willemse gemaakRO

te verwijten ongefundeerd en onjuist zijn en een vertekend beeld oproepen, dat dan ook niet hun rol maar — in ieder geval ook — die van Rapar (vanaf haar toetreden als aandeelhouder in IA Groep), van het bestuur (vanaf 1 januari 2009) en van de raad van commissarissen van IA Groep (vanaf 1 januari 2004) dient te worden onderzocht, dat de oorzaak van de slechte financiële positie van IA Groep mede is gelegen in de mislukte poging van IA Groep het rekencentrum aan IBM te verkopen, hetgeen in 2008 tot een verlies van € 7 miljoen heeft geleid, dat de voorgestelde conversie niet behoort plaats te vinden omdat in de AHO, waarbij IA Groep partij is, is afgesproken dat Marigot onder alle omstandigheden meerderheidsaandeelhouder zal zijn althans niet minder dan (50,1% minus 6,43% en dus niet minder dan) 43,58% van de aandelen in IA Groep zal houden, dat de door verzoekers, IA Groep en Rapar verzochte voorzieningen vanwege hun verstrekkend en definitief karakter niet voor toewijzing in aanmerking komen en dat deze partijen weigeren met Willemse en Marigot redelijk overleg te voeren omtrent een oplossing van de ontstane situatie. 3.6 De Ondernemingskamer overweegt omtrent dat een en ander in de eerste plaats dat niet, althans niet in deze stand van het geding de vraag — waaromtrent partijen van mening verschillen — aan de orde is wie verantwoordelijk moet worden geacht voor een onbevredigende gang van zaken of een onjuist beleid. Wat een eventueel te bevelen onderzoek betreft gaat het — slechts — om de vraag of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van IA Groep die het doen plaatsvinden van een onderzoek rechtvaardigen. 3.7 Met partijen beantwoordt de Ondernemingskamer de laatstgenoemde vraag bevestigend. Vastgesteld moet immers worden dat IA Groep zich door haar verlieslatende bedrijfsvoering en het — mede daardoor veroorzaakte — aanzienlijke negatieve eigen vermogen in financieel zeer slechte omstandigheden bevindt, dat adequate (additionele) financiering op korte termijn dient plaats te vinden ter voorkoming van discontinuïteit en dat binnen de vennootschappelijke organen van IA Groep niet tot een oplossing wordt gekomen. Terzake maken de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep enerzijds en Willemse en Marigot anderzijds elkaar in toenemende mate verwijten. Een deconfiture van IA Groep, die het gevolg zou kunnen zijn zo niet zal zijn als een oplossing voor de financiële problemen niet op korte termijn wordt gevonden, is niet alleen schadelijk voor deze betrokkenen maar ook voor met name de werknemers. Dat alles rechtvaardigt alleszins een onderzoek. Daarin dienen alle van belang zijnde aspecten van het beleid en de gang van zaken vanaf de in 2.7 genoemde herstructurering te worden betrokken en met name de onderwerpen die door verzoekers zijn genoemd als uitingen van onjuist beleid, nu zij voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat omtrent die onderwerpen vraagtekens zijn te plaatsen en de vraag opkomt of dienaangaande in strijd met de belangen van IA Groep is gehan-

Afl. 4 - 2010

229

RO 2010, 24


deld. Daaraan zij toegevoegd dat het naar de eigen stellingname van Marigot en Willemse ook in hun belang is dat het onderzoek op die onderwerpen betrekking heeft, nu zij immers vanwege hun stelling, dat verzoekers daaromtrent ten onrechte met een beschuldigende vinger naar hen wijzen en een onjuiste voorstelling van zaken geven, belang hebben bij opening van zaken. Voorts zij opgemerkt dat het onderzoek uiteraard aandacht dient te schenken aan andere dan de in 2.13 vermelde mogelijke oorzaken van de huidige financiële toestand van IA Groep. 3.8 Zoals hiervoor in 3.1 is overwogen hebben alle partijen ter terechtzitting ermee ingestemd dat ook de verzoeken zijn behandeld, voor zover zij strekken tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep en betoogd dat een onderzoek zou dienen te worden bevolen. Zij hebben ook alle de wens uitgesproken dat in ieder geval onmiddellijke voorzieningen worden getroffen vanwege de urgentie daarvan, maar dat het onderzoek vooralsnog niet zou dienen aan te vangen, zulks opdat kan worden bezien of reeds door de getroffen voorzieningen aan de thans bestaande onwenselijke situatie een einde wordt gemaakt en vanwege de aan een onderzoek verbonden kosten, die IA Groep juist vanwege de bestaande financiële situatie maar nauwelijks kan dragen. De Ondernemingskamer zal deze wens volgen en wel aldus dat zij de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege zal laten. Het staat uiteraard ieder van partijen vrij op enig haar conveniërend moment de Ondernemingskamer te doen weten dat de wens tot het opschorten van de aanvang van het onderzoek bij haar niet langer bestaat. 3.9 Ook wat betreft de verzoeken voor zover zij strekken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen moet worden vooropgesteld dat niet, althans zeker niet in de eerste plaats of vooral, van belang is welke verwijten partijen elkaar over en weer maken en of en zo ja in hoeverre deze gegrond zijn, maar dat de maatstaf is of de toestand van IA Groep tot het treffen daarvan noopt en zo ja welke voorzieningen dan met het oog op die toestand als de meest passende zijn aan te merken, waarbij de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit van belang zijn, terwijl voorts in acht genomen moet worden of aan het treffen van de als gewenst te beschouwen voorzieningen wettelijke, contractuele of andere belemmeringen niettemin in de weg staan. 3.10 De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt. Vastgesteld moet worden dat alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen geboden is, alsmede dat zulks geen uitstel gedoogt. Zij verschillen slechts van mening over de vraag welke voorzieningen dienen te worden getroffen. Die gezamenlijke opvatting van partijen komt niet onjuist voor. In de eerste plaats geldt dat een deconfiture van IA Groep en de met haar verbonden onderneming vanwege de daaraan verbonden negatieve gevolgen voor alle betrokkenen, onder wie behalve partijen met name ook de 700 werknemers, niet kan worden aanvaard 230

indien zulks door het treffen van voorzieningen kan worden voorkomen. Verder is niet althans onvoldoende betwist dat de huidige financiële situatie van IA Groep haar belemmert in haar commerciële activiteiten, met name doordat leveranciers slechts tegen contante betaling vooraf goederen willen leveren terwijl de financiële middelen daartoe ontbreken, althans onvoldoende gegarandeerd is dat zij beschikbaar blijven. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat VLB de kredietverlening (ook feitelijk) zal beëindigen en haar alsdan resulterende vordering op IA Groep van ongeveer € 2,3 miljoen zal (trachten te) innen indien niet spoedig haar conveniërende maatregelen ter versterking van de financiële positie van IA Groep worden genomen. Ook in verband met de vraag of onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen is van belang dat binnen de organen van IA Groep niet tot het nemen van passende maatregelen wordt gekomen. 3.11 Vastgesteld moet verder worden dat het meergenoemde conversievoorstel in ieder geval als een adequate maatregel moet worden beschouwd ter leniging van de financiële nood van IA Groep alsmede haar deconfiture per 1 januari 2010 kan voorkomen die onmiskenbaar — en onbetwist — zou volgen indien Rapar, zoals zij heeft aangekondigd te doen, als schuldeiser het pandrecht op de aandelen van IA Groep in IA uitoefent en VLB, zoals zij heeft aangekondigd te doen, de kredietrelatie per die datum (ook feitelijk) beëindigt. Aanvaarding van het voorstel zal verder leiden tot een positief eigen vermogen van IA Groep, hetgeen reeds op zichzelf uitzicht biedt op een voortzetting van de bedrijfsuitoefening. Daardoor wordt eveneens, zoals door IA Groep onbetwist is gesteld, voldaan aan door banken gehanteerde solvabiliteitsratio's. Voorts is de voorgestelde conversie van belang omdat, zoals door IA Groep eveneens onbetwist is gesteld, deze als belangrijkste voorwaarde heeft te gelden voor de externe accountant om bij de jaarrekening van IA Groep over 2008 een verklaring af te geven zonder continuïteitsvoorbehoud. Vast staat ten slotte dat indien de voorgestelde conversie doorgang vindt Rapar het pandrecht op de door IA Groep gehouden aandelen in IA niet zal uitoefenen en ook overigens IA Groep ter wille zal zijn door voor de restantvordering uit hoofde van de Raparlening een nieuw arrangement inzake opeisbaarheid en betaling van rente aan te gaan en verder dat VLB zal afzien van de aangekondigde beëindiging per 1 januari 2010 van de kredietrelatie en het kredietplafond zoals dat thans bestaat zal handhaven tot 1 oktober 2010. 3.12 Naar de kern genomen houden de bezwaren van Marigot en Willemse tegen de voorgestelde conversie in dat deze afstuit op hetgeen is bepaald in de AHO, waaraan ook IA Groep is gebonden, van de strekking dat verwatering tot een minderheidspositie van Marigot contractueel is uitgesloten, dat Rapar vanwege haar hoedanigheid van aandeelhouder haar rechten als schuldeiser niet mag uitoefenen zoals zij heeft aangekondigd te zullen doen en dat in verband daarmee zowel IA Groep als Rapar gehou-

Afl. 4 - 2010

RO


RO 2010, 24

den zijn tot redelijk overleg over het alternatieve voorstel van Marigot en Willemse, waarvan bovendien niet vaststaat dat VLB daarmee niet ook akkoord zou kunnen gaan. 3.13 Daaromtrent heeft in de eerste plaats te gelden dat niet valt in te zien dat en waarom Rapar, die al bijna een jaar een onbetwiste opeisbare vordering heeft van — inmiddels — ongeveer € 12 miljoen en daarvoor zekerheid heeft bedongen en die bovendien met het oog op de belangen van IA Groep vooralsnog heeft afgezien van het vorderen van de verschuldigde rente teneinde IA Groep enige tijd te gunnen een oplossing van haar financiële problemen te bewerkstelligen, haar rechten als schuldeiser thans niet zou kunnen of mogen uitoefenen. De omstandigheid dat zij tevens aandeelhouder is, doet daaraan op zichzelf immers niet af. Feiten of omstandigheden die in dit geval tot een ander oordeel zouden kunnen of moeten leiden, zijn niet dan wel onvoldoende aannemelijk geworden. Te minder is dat het geval nu het oplopen van de, thans oninbare, vordering van IA Groep op Syfact heeft plaatsgevonden zonder dat Rapar daarvan, zoals op grond van artikel 11 van de Raparlening minst genomen had dienen te gebeuren, vooraf op de hoogte was gesteld en nu mede daardoor Rapar zich genoodzaakt heeft gezien langer als aandeelhouder en schuldeiser in IA Groep te participeren dan bij de aanvang van haar participatie in IA in 1996 en in ieder geval — naar, zoals uit de in 2.17 onderscheidenlijk 2.14 genoemde ‘Herstructureringsovereenkomst’ en de ‘overeenkomst tot geldlening’ (de Raparlening) valt te lezen, Rapar met recht heeft betoogd — ten tijde van de herstructurering van (de onderneming van) IA Groep in 2003 de bedoeling was. Voor zover het betoog in dit verband van Marigot en Willemse overigens zou inhouden dat de Raparlening thans nog steeds als achtergesteld geldt, moet worden vastgesteld dat, gezien de inhoud van het hiervoor in 2.14 deels geciteerde artikel 19 van de Raparlening, dit betoog onmiskenbaar onjuist is. 3.14 Wat het beroep op de AHO betreft, geldt in de eerste plaats dat op grond van hetgeen in dit geding daaromtrent naar voren is gekomen aannemelijk is dat daarin eerder een intentie is uitgesproken, dan dat daarin een voldoende specifieke aanspraak is geformuleerd die zich leent voor afdwinging in rechte. Afgezien daarvan geldt dat voorts geenszins valt uit te sluiten dat, zoals IA Groep en Rapar hebben betoogd, hetgeen in artikel 5 lid 1 van de AHO is neergeschreven moet worden gelezen in samenhang met de in 2.7 geciteerde overweging van de Herstructureringsovereenkomst en dus slechts geldt in verband met en voor de duur van de omstandigheid dat Willemse als CEO van AI Groep fungeerde en in die hoedanigheid orde op zaken moest gaan stellen. Ten slotte hebben IA Groep en Rapar op goede gronden betoogd dat, indien in meergenoemd artikel 5 lid 1 AHO een onvoorwaardelijke bescherming van Marigot tegen verwatering van haar aandelenbezit in of zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep onder de 50,1% is neergeRO

legd, het beroep daarop bij de huidige stand van zaken van IA Groep als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, zoals bedoeld in artikel 6:258 BW. Gegeven immers de — naar hierna in 3.16 zal worden overwogen: gerechtvaardigde — weigering van Rapar het alternatieve voorstel van Marigot en Willemse te steunen en gegeven de door haar aangekondigde executie van de zekerheid voor haar vordering in de vorm van het pandrecht op de door IA Groep in IA gehouden aandelen — waarvan, zoals overwogen, niet valt in te zien dat zulks haar niet vrijstaat — zou het beroep op die bescherming tot voor IA en alle bij haar betrokken belangen zeer schadelijke gevolgen (kunnen) leiden. In dit verband verdient nog opmerking dat ook het belang van Marigot en daarmee indirect van Willemse als aandeelhouder beter wordt gediend indien zij minderheidsaandeelhouder wordt in een levensvatbare IA Groep dan indien zij als aandeelhouder in een postconcurrente positie in een faillissement van IA Groep moet opkomen. 3.15 Wat betreft het betoog van Marigot en Willemse dat niet uit te sluiten valt dat VLB de kredietfaciliteit ook in stand zou willen laten indien hun alternatieve voorstel zou worden aanvaard, geldt in de eerste plaats dat zulks in die zin niet terzake doet nu op grond van hetgeen daaromtrent in dit geding naar voren is gekomen ervan moet worden uitgegaan dat voor dat geval voor VLB in ieder geval voorwaarde zou zijn dat Rapar dat voorstel omarmt en in de tweede plaats dat ook afgezien daarvan het betoog niet aannemelijk voorkomt, gelet op de niet voor misverstand vatbare bewoordingen in de brieven van VLB van onderscheidenlijk 8 oktober 2009 en 6 november 2009, hiervoor in 2.23 en 2.27 geciteerd. De Ondernemingskamer overweegt in dit verband ten slotte nog dat, daargelaten dat ter terechtzitting van de zijde van IA Groep desgevraagd is medegedeeld dat VLB heeft laten weten in het alternatieve voorstel, ook in zijn laatste versie, geen reden te zien af te zien van het in de genoemde brieven verwoorde standpunt, het op de weg van Marigot en Willemse had gelegen — met name omdat de aan de orde zijnde aangelegenheid reeds geruime tijd onderwerp was van correspondentie en discussie — op enige wijze aannemelijk te maken dat VLB serieus aandacht aan hun voorstel zouden willen schenken. 3.16 Wat ten slotte het betoog van Marigot en Willemse betreft dat zowel IA Groep als Rapar gehouden zijn tot redelijk overleg over het door Marigot en Willemse gedane alternatieve voorstel, geldt het volgende. In het algemeen zal in een constellatie en in een situatie als de onderhavige van partijen gevergd kunnen worden dat zij redelijk overleg voeren om tot een oplossing te komen waardoor alle betrokken belangen zo veel mogelijk tot hun recht kunnen komen. De gehoudenheid daartoe is evenwel niet onbeperkt. In het onderhavige geval is de benarde financiële toestand van IA Groep al geruimde tijd onderwerp van zorg en van overleg in verschillende variaties tussen de betrokkenen. Voor Marigot en Willemse moet al lang duidelijk zijn (geweest) dat de door hen gedane voorstellen voor met name Rapar

Afl. 4 - 2010

231

RO 2010, 24


niet aanvaardbaar zouden zijn. Zoals reeds overwogen valt niet in te zien dat het Rapar inmiddels in redelijkheid niet vrij zou staan haar rechten als schuldeiser uit te oefenen. Herhaald zij dat zij zich ook in die hoedanigheid in het verleden bepaald coulant jegens IA Groep heeft opgesteld, mede doordat zij vooralsnog een aanzienlijke opeisbare vordering niet heeft opgeëist en haar rechten terzake niet heeft uitgeoefend. Niet alleen heeft zij haar vordering niet opgeëist, zij heeft ook afgezien van inning van daarover verschuldigde rente en van boeterente. Vastgesteld moet worden dat Marigot en Willemse in geen enkel van hun kant gedaan voorstel bereid zijn gebleken hun meerderheidszeggenschap op te geven, terwijl zij wel van Rapar vergen dat zij in afwijking van hetgeen daaromtrent is overeengekomen middelen ter beschikking van IA Groep blijft stellen, terwijl de zeggenschap binnen IA Groep bij Marigot en Willemse blijft berusten. Dat kan in redelijkheid van Rapar niet worden gevergd. Verder is in dit verband van belang dat de door Marigot en Willemse vóór de aanvang van het onderhavige geding gedane voorstellen geen van alle een einde zouden hebben gemaakt aan de negatieve vermogenspositie van IA Groep. En overigens valt niet in te zien op welke redelijke grond IA Groep zou moeten aanvaarden dat zij tegenover de inbreng van vermogen in de vorm van een kapitaalsinjectie door Marigot en Willemse zou moeten afzien — zoals in alle op schrift gestelde alternatieve voorstellen van Marigot en Wilemse valt te lezen — van een tot in ieder geval voor kort onbetwiste en voorts aanzienlijke vordering op Marigot en Willemse — de betaling waarvan eerder was toegezegd — en van een vordering tot schadevergoeding ongeacht een onderzoek naar de vraag of die vordering al of niet op goede gronden berust. Ten slotte kan er ook niet aan voorbij worden gegaan dat, hoezeer daarom was verzocht, Marigot en Willemse hebben nagelaten op enige wijze aan de hand van bescheiden ten minste een begin van aannemelijkheid te bewerkstelligen dat toe te zeggen gelden inderdaad zouden worden ontvangen. Alles bijeengenomen vallen dan ook geen aanmerkingen te maken op de wijze waarop IA Groep en Rapar tot nu toe hebben gereageerd op de voorstellen van Willemse en Marigot en kan niet worden volgehouden dat zij in redelijkheid het overleg over de voorstellen, onderscheidenlijk de ‘suggestie’ zoals die er nu liggen onderscheidenlijk ligt, (verder) zouden moeten voeren. 3.17 Al hetgeen hiervoor is overwogen noopt tot de conclusie dat het doen plaatsvinden van de meergenoemde conversie en daarmee de financiële versterking van IA Groep in het belang van IA Groep en alle bij haar betrokken belangen bij de huidige stand van zaken dringend noodzakelijk is en dat daaraan geen beletselen of — andere, voldoende zwaarwegende — belangen in de weg staan, alsmede dat een minder vergaande voorziening dan door verzoekers is verzocht niet voorhanden is. De Ondernemingskamer zal dan ook de onmiddellijke voorziening treffen die bedoelde conversie mogelijk maakt, 232

zoals door verzoekers primair is verzocht en daarnaast, voor het geval dat de door die voorziening mogelijk gemaakte emissie een wijzing van de statuten van IA Groep met betrekking tot het daarin vermelde maatschappelijke kapitaal noodzakelijk maakt, een zodanige onmiddellijke voorziening treffen dat de algemene vergadering van aandeelhouders daartoe kan besluiten zonder de instemming van Marigot onderscheidenlijk Willemse, een en ander zoals hierna te vermelden. De Ondernemingskamer overweegt nog dat zulks er geenszins aan in de weg staat dat Marigot en Willemse zich alsnog met de andere in deze zaak betrokken partijen verstaan om te bezien of deze bereid zijn enig ander dan een tot op heden gedaan voorstel van hun zijde in overweging te nemen en niet of niet in volle omvang gebruik te maken van de aan het bestuur van IA Groep te verlenen emissiebevoegdheid en aan de algemene vergadering van aandeelhouders te verlenen bevoegdheid de statuten van IA Groep te wijzigen zoals hiervoor bedoeld. 3.18 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Inter Access Groep B.V., gevestigd te Hilversum, een en ander met inachtneming van hetgeen in deze beschikking is overwogen; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat Inter Access Groep B.V. voor de betaling van dat bedrag ten genoege van de onderzoeker op de door hem te bepalen wijze zekerheid dient te verschaffen vóór de aanvang van zijn werkzaamheden; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking van de statuten van Inter Access Groep B.V., dat het bestuur van Inter Access Groep B.V., zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders noodzakelijk is, bevoegd is — onder goedkeuring van de raad van commissarissen — tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B in het kapitaal van Inter Access Groep B.V. tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000 aan Rabo Participaties B.V., gevestigd te Utrecht, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders van Inter Access Groep B.V.; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking van de statuten van Inter Access Groep B.V., dat indien de door de voormelde voorziening mogelijk gemaakte emissie een verhoging van het in de statuten van Inter Access Groep

Afl. 4 - 2010

RO


RO 2010, 25

B.V. vermelde maatschappelijke kapitaal noodzakelijk maakt, het bestuur van Inter Access Groep B.V. op een termijn van twee dagen een algemene vergadering van aandeelhouders van Inter Access Groep B.V. kan bijeenroepen waarvoor die verhoging van het maatschappelijk kapitaal van Inter Access Groep B.V. wordt geagendeerd en dat die algemene vergadering van aandeelhouders kan besluiten over de voorgestelde verhoging van het maatschappelijke kapitaal met terzijdestelling van artikel 43 lid 1 van de statuten van Inter Access Groep B.V. voor zover daarin is bepaald dat ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd moet zijn om rechtsgeldig besluiten te kunnen nemen; schorst voor de hiervoor genoemde algemene vergadering van aandeelhouders van Inter Access Groep B.V. het stemrecht verbonden aan de aandelen in Inter Access Groep B.V. die worden gehouden door Marigot Investissements N.V.; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

RO 2010, 25 HOF AMSTERDAM (ONDERNEMINGSKAMER) 15 december 2009, nr. 200.008.318 (Mrs. P. Ingelse, A.C. Faber, J.H.M. Willems, drs. G. Izeboud RA, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA) BW art. 2:339, 343 Geschillenprocedure. Kan de rechtbank haar eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren? Wat is de peildatum voor de waardering van de aandelen? De Rechtbank Arnhem heeft Verkerk c.s. in haar eindvonnis van 23 januari 2008 geboden de tien aandelen die Borst-Verkerk houdt over te nemen tegen betaling van € 492.500 en Verkerk c.s. geboden om de door deskundigen vastgestelde ouderdomspensioenvoorziening van € 340.574 aan Borst-Verkerk uit te betalen. Verkerk c.s. hebben aangevoerd dat de rechtbank de beslissing om hen te veroordelen tot overname van de aandelen en betaling van beide genoemde bedragen gelet op het bepaalde in art. 2:343 lid 3 BW niet uitvoerbaar bij voorraad had mogen verklaren. Verkerk c.s. vorderen op grond hiervan in het incident schorsing van de tenuitvoerlegging van beide geboden. Hof: De rechtbank heeft het gebod tot overname van de aandelen en de betaling van de prijs gebaseerd op art. 2:343 BW. Gelet op het wettelijke systeem, zoals dit is neergelegd in art. 2:343 lid 1 en 3 BW in verbinding met art. 2:339 lid 1 BW, betogen Verkerk c.s. terecht dat de rechtbank het vonnis voor zover het dit onderdeel van het dictum betreft niet uitvoerbaar bij voorraad had mogen verklaren. RO

Uit het vonnis van 3 oktober 2007 leidt de Ondernemingskamer vooralsnog af, dat de rechtbank het gebod tot uitbetaling van de ouderdomspensioenvoorziening niet heeft gebaseerd op de bepalingen van afdeling 1 van titel 8 van boek 2 BW. Dit zou betekenen, dat de OK niet bevoegd is om over dit onderdeel van de vordering te oordelen, zodat de zaak in zoverre naar het Hof Arnhem dient te worden verwezen. Nu echter Verkerk c.s. zich nog niet op dit punt hebben uitgelaten, zal de OK hen daartoe in de gelegenheid stellen. De OK schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis voor zover Verkerk c.s. daarbij, uitvoerbaar bij voorraad, zijn veroordeeld om van Borst-Verkerk tien aandelen over te nemen tegen betaling van € 492.500 en verwijst de zaak naar de rol voor akte aan de zijde van Verkerk c.s. respectievelijk voor voortprocederen. Zie ook: • HR 11 september 1996, NJ 1997, 177, m.nt. Maeijer; • Hof Amsterdam (OK) 19 januari 1995, NJ 1995, 395; • Hof Amsterdam (OK) 16 maart 1995, JOR 1996/54, m.nt. Van den Ingh; • Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2004, ARO 2004, 112 en JOR 2004/327; • Rb. Arnhem 3 oktober 2007, LJN BB5473; • P. Sanders & W. Westbroek, BV en NV (bewerkt door F.K. Buijn en P.M. Storm), Deventer: Kluwer 2005, p. 369 e.v.; • J. Roest, Rechtspersonen (Kluwer, losbl.), art. 2:339, aant. 2 en 3; • Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, Deventer: Kluwer 2009, Hoofdstuk 12. Zie anders: • Hof Amsterdam (OK) 28 september 2000, JOR 2000/218, m.nt. Leijten. Wenk: De OK heeft geoordeeld dat de rechtbank het eindvonnis, waarin Verkerk c.s. zijn veroordeeld de aandelen van Borst-Verkerk over te nemen tegen een door de rechtbank bepaalde prijs, niet uitvoerbaar bij voorraad had mogen verklaren. In de literatuur wordt een zelfde standpunt ingenomen. Door onder anderen Leijten (zie zijn noot in JOR 2000/218, onder 4) en in Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (nr. 710) wordt ter onderbouwing van dit standpunt gewezen op art. 2:343 lid 3, waaruit volgt dat gedaagde pas verplicht is de aandelen van eiser tegen gelijktijdige betaling van de vastgestelde prijs over te nemen binnen twee weken nadat hem een afschrift van het onherroepelijk geworden eindvonnis is betekend. Hetzelfde standpunt wordt ingenomen wat betreft het eindvonnis in de uitstotingsprocedure (vergelijk art. 2:336 BW), in welk verband wordt gewezen op art. 2:341 lid 1 BW. (Leijten heeft zijn opmerking overigens geplaatst onder het arrest van de OK van 28 september 2000, waarin zij haar op art. 2:343 BW gebaseerde eindbeslis-

Afl. 4 - 2010

233

rechtspraak ondernemingsrecht Zie ook:

Recommend Documents