Essentie. Samenvatting. Zie ook

Kluwer Navigator documentselectie

RAV 2012/53: Zorgplicht verzekeraar. Heeft de verzekeraar de op hem rustende zorgplicht geschonden door de verzekerde niet te waarschuwen voor het ... Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Magistraten:

Datum: Zaaknr:

9 maart 2012 10/04856

Conclusie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Mrs. J.B. Fleers, J.C. van Oven, F.B. Bakels, M.A. Loth, G. Snijders A-G mr. L.A.D. Keus

LJN:

BU9206

Noot:

-

Roepnaam:

-

Wetingang: Rv art. 24, 149

Essentie Toerekenbare tekortkoming. Zorgplicht verzekeraar. Heeft de verzekeraar de op hem rustende zorgplicht geschonden door de verzekerde niet te waarschuwen voor het risico dat de gesloten overeenkomst van levensverzekering niet onder het oude fiscale regime van aftrekbaarheid van de premies zou vallen?

Samenvatting Op 15 oktober 1990 heeft de Staatssecretaris van Financiën bekend gemaakt dat premies voor levensverzekeringen die op of na 16 oktober 1990 worden afgesloten slechts tot en met 31 december 1991 fiscaal aftrekbaar zijn. Premies van levensverzekeringen die vóór 16 oktober 1990 zijn afgesloten konden gedurende de gehele looptijd van de verzekering fiscaal in mindering worden gebracht. Op 26 oktober 1990 is door het Ministerie van Financiën bekendgemaakt dat een lijfrentecontract vóór 16 oktober 1990 tot stand is gekomen als voor die dag tussen verzekeraar en verzekeringnemer daarover een volledige wilsovereenstemming is bereikt welke kan blijken uit de ontvangst door de verzekeraar/tussenpersoon van de acceptatie van de offerte door de verzekeringnemer. De verzekerde heeft op 9 oktober 1990 een aanvraag voor een levensverzekering met lijfrenteclausule ingediend bij zijn tussenpersoon. Na betaling van de verschuldigde premie op 15 oktober 1990 aan een rayonkantoor van de verzekeraar, werd het premiebedrag op 17 oktober 1990 bij het hoofdkantoor van de verzekeraar gestort. Het hoofdkantoor heeft het polisblad van de verzekering op 18 oktober 1990 aan de verzekerde afgegeven. De belastingdienst heeft zich op het standpunt gesteld dat de levensverzekering na 15 oktober 1990 tot stand is gekomen, zodat de premies slechts over een beperktere periode konden worden afgetrokken en heeft de verzekerde een dienovereenkomstige navorderingsaanslag opgelegd. De verzekerde heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de verzekeraar wanprestatie heeft gepleegd, alsmede een veroordeling van de verzekeraar tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat de verzekeraar de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden door de verzekerde niet te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet onder het oude fiscale regime van aftrekbaarheid van de premies zou vallen en verzekeraar veroordeeld tot vergoeding van de door verzekerde als gevolg van de schending van haar zorgplicht geleden schade, nader op te maken bij staat. HR: De waarschuwingsplicht die het hof heeft aangenomen hangt samen met de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat het — mede gelet op het gegeven dat bij de verzekeraar destijds geen registratie plaatsvond van het moment van ontvangst van aanvraagformulieren voor levensverzekeringen — in meer dan een opzicht onzeker was of de belastingdienst het standpunt dat de verzekeringsovereenkomst voor 16 oktober 1990 is gesloten en derhalve onder het oude fiscale regime viel, zou aanvaarden. In de gedachtegang van het hof ligt besloten dat de verzekeraar de verzekerde op deze onzekerheid had moeten wijzen en eventueel zou hebben moeten instemmen met ontbinding van de overeenkomst indien verzekerde het risico van schade als gevolg van niet-aftrekbaarheid van de premies niet zou hebben willen aanvaarden. Dit oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft met dit oordeel ook niet in strijd met art. 24 Rv de vorderingsgrondslag aangevuld of feiten bijgebracht. De omstandigheden dat de verzekeraar zelf werd overvallen door de plotselinge aankondiging van de fiscale regimewijziging en dat hij zijn administratieve verwerking daarop niet had kunnen, laat staan had moeten inrichten, hadden het hof niet zonder meer tot het oordeel behoeven te leiden dat op de verzekeraar geen waarschuwingsplicht rustte.

Zie ook Zie ook: • Hof Leeuwarden 11 mei 2005, RF 2010/62, LJN BM4257; • Rb. Rotterdam 18 november 2009, LJN BK3862; • C.H. van Dijk en F. van der Woude, ‘Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht’, AV&S 2009/11, p. 74-92; • T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Zorgplichten van de verzekeraar bij beleggingsverzekeringen’, Verzekeringsarchief 2009, p. 101 e.v.; • T.F.E. Tjong Tjin Tai & M.F.M. van den Berg, ‘Financiële zorgplichten van de verzekeraar bij beleggingsverzekeringen’, AV&S 2009/23, p. 163 e.v.; • W.M.A. Kalkman, ‘Informatieverstrekking aan consumenten bij levensverzekeringen’, in: M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, Consument en verzekering, Zutphen: Paris 2010, p. 96 e.v.; Dit document is gegenereerd op 02-05-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 1


•

Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons, Bijzondere overeenkomsten. Verzekering, 7-IX*, Deventer: Kluwer 2012, nr. 129, 130, 185, 364.

Wenk Wenk: Deze zaak speelt vóór het inwerkingtreden van de huidige Wet op het financiële toezicht (Wft) op 1 januari 2007 en de daarvoor vanaf 1 januari 2006 geldende Wet financiële dienstverlening (Wfd). Het gaat hier dus enkel om de op de verzekeraar rustende civielrechtelijke zorgplicht. Overigens laten de specifieke bepalingen uit de Wft over de te betrachten zorgvuldigheid ten aanzien van de cliënt/consument deze algemene civielrechtelijke zorgplicht (veelal op grond van open normen zoals art. 6:162 en 6:248 BW) onverlet (zie onder ‘Zie ook’: Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons, Bijzondere overeenkomsten. Verzekering, 7-IX*, Deventer: Kluwer 2012, nr. 130). De afgelopen jaren is er in toenemende mate aandacht voor de civielrechtelijke zorgplicht van de levensverzekeraar, met name waar het gaat om beleggingsverzekeringen. In de rechtspraak worden verzekeraars hierop vaak extra kritisch bezien (zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons, t.a.p. nr. 655). In de onderhavige zaak wordt door de Hoge Raad ook een vergaande zorgplicht van de verzekeraar aangenomen. In feite werden alle partijen overvallen door het persbericht van de Staatssecretaris met de mededeling dat de premies van levensverzekeringen vanaf de eerstvolgende dag nog slechts beperkt fiscaal aftrekbaar zouden zijn. Het doel van het tot het laatste moment bewaren van een dergelijke mededeling is uiteraard om te voorkomen dat er voorafgaand aan de fiscale regimewijziging nog veel levensverzekeringspolissen zouden worden gesloten met de bedoeling nog van het oude regime te profiteren waardoor het effect van de maatregel (deels) teniet zou gaan. De consequenties van deze ‘verrassingsbeslissing’ van het Ministerie van Financiën worden in deze zaak door de Hoge Raad op het bord van de verzekeraar gelegd. De vraag of partijen wilsovereenstemming hebben bereikt wordt in fiscale en civiele zin verschillend beantwoord. In het civiele recht kan het bestaan van wilsovereenstemming immers afhankelijk zijn van de stellingen van partijen. De verzekeraar is ervan uitgegaan dat (bewijsbare) ontvangst van een eerste premiebetaling op of voor 15 oktober 1990 en de ontvangst van het aanvraagformulier door het rayonkantoor toereikend was. De belastingdienst eist in dit verband dat de wilsovereenstemming wordt geobjectiveerd, waardoor in casu fiscaalrechtelijk niet is bewezen dat deze voor 16 oktober 1990 is bereikt. Deze fiscaalrechtelijke onbewijsbaarheid wordt in dit geval toegerekend aan de verzekeraar. A-G Keus heeft in zijn conclusie betoogd dat een waarschuwingsplicht, zoals aangenomen door het hof, slechts kan worden aanvaard indien de verzekeraar bewust was, althans bewust had moeten zijn, dat een door haar te geven waarschuwing de verzekerde voor op dat moment dreigende schade had kunnen behoeden. Weliswaar zou de verzekerde mogelijk naar aanleiding van een dergelijke waarschuwing van de reeds gesloten overeenkomst hebben willen afzien, maar nu de verzekerde op dit punt geen nadere motivering heeft gegeven valt volgens de A-G niet in te zien waarom de verzekeraar daarin zonder meer had moeten bewilligen. Ook meent hij dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd door het de verzekeraar aan te rekenen dat niet was uit te sluiten dat plaatsing van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf van het hoofd van het rayonkantoor op het aanvraagformulier ontoereikend zou zijn als bewijs voor het moment van sluiten van de overeenkomst. Volgens hem valt niet in te zien waarom de louter niet uit te sluiten mogelijkheid van een ongunstig bewijsoordeel de verzekeraar had moeten aanzetten om de verzekerde voor dat mogelijke bewijsprobleem te waarschuwen. De Hoge Raad laat het oordeel van het hof echter in stand en legt een strenge maatstaf aan. In de uitspraak wordt niet ingegaan op de rol van de door verzekerde ingeschakelde tussenpersoon, mogelijk omdat diens taak er in feite al op zat op het moment dat het eerste persbericht verscheen. Zie over de rol en betekenis van de tussenpersoon o.a. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons, Bijzondere overeenkomsten. Verzekering, 7-IX*, Deventer: Kluwer 2012, nr. 364 en de aldaar aangehaalde rechtspraak en literatuur.

Partij(en) ASR Levensverzekering N.V., voorheen genaamd Fortis ASR Levensverzekering N.V., rechtsopvolgster van Amev Levensverzekering N.V., te Utrecht, eiseres tot cassatie, adv. mr. K.G.W. van Oven, [behandelend adv. mrs. F.E. Vermeulen en E.N. de Jong; red.], tegen S., te Rotterdam, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hoge Raad: (...) 3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) S. heeft op 9 oktober 1990 bij zijn tussenpersoon A. (hierna ook A.) een voor AMEV, rechtsvoorgangster van ASR, bestemde aanvraag voor een levensverzekering met lijfrenteclausule ingediend. Op diezelfde dag heeft S. de voor die verzekering voor het eerste jaar verschuldigde premie van ƒ 17.116 contant aan A. voldaan. (ii) A. heeft het genoemde premiebedrag op 15 oktober 1990 aan het rayonkantoor van AMEV in Den Haag afgegeven. Het toenmalige hoofd van het rayonkantoor heeft daartegenover een op 15 oktober 1990 gedateerde kwitantie afgegeven. (iii) Het premiebedrag is op 17 oktober 1990 door het rayonkantoor bij het hoofdkantoor van AMEV gestort. (iv) Het hoofdkantoor van AMEV heeft het polisblad van de desbetreffende verzekering op 18 oktober 1990 aan S. afgegeven. Daarop is onder meer vermeld: ‘DE PREMIE VOOR DEZE VERZEKERING BEDRAAGT ƒ **17.116 PER JAAR EN IS VERSCHULDIGD VANAF 01-10-

Dit document is gegenereerd op 02-05-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 2


1990, VOOR DE LAATSTE MAAL OP 01-10-2006. (…) DE AFTREKBARE PREMIE BEDRAAGT ƒ 17.116 PER TERMIJN VAN PREMIEBETALING.’ (v)

Op 15 oktober 1990 heeft de staatssecretaris van Financiën bekendgemaakt dat premies voor levensverzekeringen die werden afgesloten op of na 16 oktober 1990 slechts tot en met 31 december 1991 fiscaal aftrekbaar zouden zijn. Voor levensverzekeringen die vóór 16 oktober 1990 zijn afgesloten konden de premies gedurende de gehele looptijd van de verzekering fiscaal in mindering worden gebracht. Het persbericht luidt: ‘De minister en staatssecretaris van Financiën hebben bij de ministerraad een nota van wijziging ingediend inzake de Brede Herwaardering. De aanleiding hiertoe is geweest het eindverslag van de Tweede Kamer. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was de mogelijkheid van lijfrentepremie-aftrek in beginsel onbegrensd. Thans wordt het volgende systeem voor aftrek ter zake van betalingen van lijfrentepremies voorgesteld. Er komt een basisaftrek van maximaal ƒ 10.000 per belastingplichtige per jaar (bij gehuwden per echtpaar). Voor hen die aan die basisaftrek niet voldoende hebben om in combinatie met de AOW een adequate oudedagsuitkering op te bouwen komt er een extra mogelijkheid voor aftrek van 25% van het persoonlijke inkomen voor zover dat uitgaat boven een franchise van ƒ 50.000. Deze extra aftrek bedraagt maximaal ƒ 50.000 waarbij wel rekening wordt gehouden met andere oudedagsvoorzieningen. Ten slotte komt er een mogelijkheid voor een aanvullende extra aftrek van 10% van het persoonlijke inkomen met een maximum van ƒ 25.000 voor hen die kunnen aantonen een achterstand te hebben wat betreft de opbouw van een adequate oudedagsvoorziening. De in het wetsvoorstel opgenomen eerbiedigende werking voor bestaande contracten zal worden verdedigd. In verband met de aangebrachte wijzigingen wordt hierop echter een uitzondering gemaakt. Deze eerbiedigende werking zal zich niet uitstrekken tot die lijfrentecontracten (alsmede kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule) die tot stand zijn gekomen op of na 16 oktober 1990 en waarvoor in plaats van een koopsom meer dan eenmaal een premie zal worden voldaan.’

(vi)

Op 26 oktober 1990 heeft het Ministerie van Financiën een persbericht uitgebracht, waarin onder meer is opgenomen: ‘(…) a. Als een lijfrentecontract voor 16 oktober 1990 tot stand is gekomen valt dat contract in beginsel voor de gehele looptijd onder het bestaande fiscale regime. Een lijfrentecontract is voor 16 oktober tot stand gekomen als voor die dag tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer daarover een volledige wilsovereenstemming is bereikt. Dit kan blijken uit de ontvangst door de verzekeraar/tussenpersoon van de acceptatie van een offerte door de verzekeringnemer. Als de totstandkoming van het lijfrentecontract afhankelijk is van medische acceptatie, premiebetaling of van enige andere gebeurtenis, dient bezien te worden of die gebeurtenis voor 16 oktober 1990 heeft plaatsgevonden. Zo ja, dan is het lijfrentecontract voor 16 oktober 1990 tot stand gekomen. Zo nee, dan geldt voor dat contract het vermelde onder b of c. (…)’

(vii)

3.2

3.3

3.4

3.5

De belastingdienst heeft zich op het standpunt gesteld dat de levensverzekering tussen S. en AMEV na 15 oktober 1990 tot stand is gekomen, zodat de premies slechts over de periode tot en met 1 december 1991 konden worden afgetrokken en heeft S. een dienovereenkomstige navorderingsaanslag opgelegd. S. heeft daartegen tevergeefs bezwaar gemaakt en de beslissing op het bezwaar vruchteloos bestreden in beroep en in cassatieberoep. S. heeft in de onderhavige procedure een verklaring voor recht gevorderd dat ASR wanprestatie heeft gepleegd door hem een ondeugdelijk product te verkopen alsmede, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van ASR tot vergoeding van de door hem geleden schade, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest geoordeeld (rov. 4.11) dat AMEV van het aanzienlijke financiële belang voor S. van de aftrekbaarheid van de premies, die ook uitdrukkelijk op het polisblad vermeld was, op de hoogte was, dat op AMEV in de gegeven omstandigheden een zorgplicht rustte om S. te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet onder het fiscale regime van aftrekbaarheid van de premies zou vallen, en dat AMEV die zorgplicht heeft geschonden door S. niet te waarschuwen voor het risico dat hij ter zake liep. Dit leidde het hof tot het oordeel (rov. 4.12) dat AMEV ten opzichte van S. is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die op haar als dienstverlener in verband met — de totstandkoming van — de betrokken verzekeringsovereenkomst rustten. Het hof vernietigde het eindvonnis van de rechtbank en veroordeelde ASR tot vergoeding van de door S. als gevolg van de schending van haar zorgplicht geleden schade, nader op te maken bij staat. Tot de ‘gegeven omstandigheden’ die het hof in aanmerking heeft genomen bij zijn oordeel dat AMEV haar zorgplicht heeft geschonden door S. niet te waarschuwen voor het risico van niet-aftrekbaarheid, behoort (rov. 4.9 en 4.10) de omstandigheid dat bij AMEV destijds geen registratie plaatsvond van het moment van ontvangst van aanvraagformulieren voor levensverzekeringen als door S. afgesloten. Die omstandigheid bracht mee dat, zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst van zodanig formulier toereikend was voor de wilsovereenstemming die vereist is voor de totstandkoming van de onderhavige verzekeringsovereenkomst, de datum van die ontvangst niet bewijsbaar was, hetgeen AMEV bekend was dan wel kon zijn. Onderdeel 1.1 verwijt het hof dat het de grondslag van de vordering heeft verlaten of feiten heeft aangevuld voor zover het hof in de rov. 4.11 en 4.12 in de context van de door S. in zijn tweede appelgrief gestelde schending van een waarschuwingsplicht heeft geoordeeld dat S. redelijke verwachtingen had omtrent de aftrekbaarheid van premies, welke verwachtingen door de in rov. 4.11 bedoelde mededeling op het polisblad zullen zijn beïnvloed. De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof zijn oordeel dat op AMEV bedoelde waarschuwingsplicht rustte uitsluitend daarop gebaseerd dat — naar AMEV wist of kon weten — S., wiens aanzienlijke belang bij aftrekbaarheid van de premies haar bekend was, als gevolg van haar wijze van verwerking van de aanvraagformulieren het risico liep dat de premies niet in aftrek zouden worden aanvaard op de grond dat niet kon worden bewezen dat de verzekering voor 16 oktober 1990 was afgesloten. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof, door in de rov. 4.8 en 4.11 ervan uit te gaan dat het door S. ingevulde aanvraagformulier vóór 16 oktober 1990 door AMEV is ontvangen en dat daarmee de verzekeringsovereenkomst tijdig is afgesloten om in aanmerking te komen voor volledige premieaftrekbaarheid, een feitelijke stelling aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd die S. bij schriftelijk pleidooi heeft verlaten, en aldus in strijd met art. 24 Rv de gronden voor de vorderingen van S. heeft aangevuld, in strijd met art. 149 Rv feiten



3.6

3.7

3.8

3.9

4.

heeft bijgebracht of een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de door S. aangevoerde grieven en stellingen. De klacht faalt. Het hof heeft in het midden gelaten of de verzekeringsovereenkomst, zoals ASR betoogde, reeds voor 16 oktober 1990 tot stand is gekomen, en heeft slechts geoordeeld dat ook als daarvan moet worden uitgegaan, AMEV haar zorgplicht heeft geschonden door S. niet te waarschuwen voor het risico dat de premies uiteindelijk toch niet aftrekbaar zouden blijken te zijn. Onderdeel 2 voert aan dat het oordeel van het hof (in de rov. 4.11 en 4.12) dat op AMEV in de gegeven omstandigheden een zorgplicht rustte om S. te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet onder het fiscale regime van aftrekbaarheid van de premies zou vallen rechtens onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd is. Het onderdeel betoogt dat indien inderdaad, zoals het hof in rov. 4.10 veronderstellenderwijze aanneemt, de verzekeringsovereenkomst reeds tot stand was gekomen toen AMEV bekend werd met de bekendmaking van de staatssecretaris van Financiën van 15 oktober 1990, niet valt in te zien dat op AMEV een waarschuwingsplicht rustte, omdat een waarschuwing S. niet meer had kunnen weerhouden van het sluiten van de overeenkomst. Voor een dergelijke waarschuwingsplicht zou, aldus het onderdeel, rechtens slechts plaats zijn geweest indien AMEV wist of behoorde te weten dat schade voor S. (waarschijnlijk) zou uitblijven als zij zou waarschuwen. Het onderdeel is ongegrond. De waarschuwingsplicht die het hof heeft aangenomen hangt samen met de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat bij AMEV destijds geen registratie plaatsvond van het moment van ontvangst van aanvraagformulieren voor levensverzekeringen als door S. ingediend en dat, zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst door AMEV van het door S. ondertekende aanvraagformulier toereikend was voor de wilsovereenstemming die vereist is voor de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, de datum van die ontvangst niet bewijsbaar was, zodat het in meer dan een opzicht onzeker was of de belastingdienst het standpunt dat de verzekeringsovereenkomst voor 16 oktober 1990 is gesloten en derhalve onder het oude fiscale regime viel, zou aanvaarden. In de gedachtegang van het hof ligt besloten dat AMEV S. had moeten wijzen op deze onzekerheid en eventueel zou hebben moeten instemmen met ontbinding van de overeenkomst, indien S. het risico van schade als gevolg van niet-aftrekbaarheid van de premies niet zou hebben willen aanvaarden. Dit oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft met dit oordeel ook niet in strijd met art. 24 Rv de vorderingsgrondslag van S. aangevuld of feiten bijgebracht, nu het uit de stellingname van S. met betrekking tot de waarschuwingsplicht van AMEV zeer wel heeft kunnen afleiden dat S. het standpunt innam dat hij de verzekeringsovereenkomst destijds niet zonder meer wilde aangaan, en zo nodig ongedaan zou hebben willen maken indien hij op de hoogte zou zijn geweest van het risico dat de premies in verband met het tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst niet in aftrek zouden worden aanvaard. Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof ten onrechte niet kenbaar in aanmerking heeft genomen dat het AMEV, zoals ASR heeft gesteld, na kennisneming van de persberichten van 15 en 26 oktober 1990 onvoldoende duidelijk was dat bij (bewijsbare) ontvangst van een eerste premiebetaling op of voor 15 oktober 1990 en ontvangst van het aanvraagformulier door een rayonkantoor, de belastingdienst jaren later het beleid zou gaan voeren dat zulks fiscaal niet toereikend is voor aanvaarding van wilsovereenstemming over een verzekering waarvoor, zoals bij de lijfrente van S., acceptatie door de verzekeraar niet is vereist. Deze klacht is ongegrond. Het hof heeft, zoals hiervoor in 3.6 reeds is vermeld, geoordeeld dat zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst door AMEV van het door S. ingediende aanvraagformulier toereikend was voor de wilsovereenstemming die vereist is voor de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, de datum van die ontvangst onbewijsbaar was. Het hof is dus ervan uitgegaan dat niet bewijsbaar was dat het rayonkantoor het aanvraagformulier op of voor 15 oktober 1990 had ontvangen. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet nader in te gaan op de hiervoor bedoelde stelling van ASR. Het onderdeel bestrijdt voorts met een rechts- en een motiveringsklacht het oordeel van het hof (in rov. 4.10) dat gezien de wijze van verwerking van aanvraagformulieren als blijkende uit de getuigenverklaringen, niet was uit te sluiten dat een eventuele plaatsing op het aanvraagformulier van S. van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen. Die klachten zijn ongegrond. Zij bestrijden een bewijsoordeel van het hof dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat geen nadere motivering behoefde. Met dit oordeel, waarmee het hof de door ASR gestelde bewijsbaarheid van tijdige ontvangst van het aanvraagformulier beoordeelde, heeft het hof de stellingen van S. niet ontoelaatbaar aangevuld. Ook de klacht van het onderdeel dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd door ASR aan te rekenen dat niet was uit te sluiten dat een plaatsing op het aanvraagformulier van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen, kan niet tot cassatie leiden, nu het hof ASR niet heeft aangerekend dat niet was uit te sluiten dat de bedoelde paraaf voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen, doch slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat ook een paraaf op het aanvraagformulier als door ASR gesteld onvoldoende was om erop te kunnen rekenen dat het bewijs zou kunnen worden geleverd dat het formulier inderdaad op 15 oktober 1990 door het rayonkantoor is ontvangen. De klacht mist dus feitelijke grondslag. Onderdeel 3.2 faalt om de redenen hierboven in nr. 3.6 uiteengezet. Daarbij merkt de Hoge Raad nog op dat de omstandigheden dat AMEV zelf werd overvallen door de plotselinge aankondiging van de fiscale regimewijziging en dat zij haar administratieve verwerking daarop niet had kunnen, laat staan had moeten inrichten, het hof niet zonder meer tot het oordeel hadden behoeven te leiden dat op AMEV geen waarschuwingsplicht rustte.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ASR in de kosten van het geding in cassatie, (...).

Conclusie Conclusie A-G mr. L.A.D. Keus: Het gaat in deze zaak om de vraag of ASR haar zorgplicht heeft geschonden door S. niet te waarschuwen voor het risico dat de door hem afgesloten levensverzekering (met lijfrenteclausule) niet van het ‘oude’ fiscale regime (waarin de verzekeringspremie fiscaal aftrekbaar was) zou kunnen profiteren. Dit document is gegenereerd op 02-05-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 4


1.

Feiten[4.] en procesverloop 1.1 S. heeft op 9 oktober 1990 bij zijn tussenpersoon A. te (plaats) (hierna ook A.) een voor AMEV, rechtsvoorgangster van ASR,

1.2 1.3 1.4

bestemde aanvraag voor een levensverzekering ingediend.[5.] Op diezelfde dag heeft S. de voor die verzekering voor het eerste jaar verschuldigde premie van ƒ 17.116 contant aan A. voldaan. A. heeft het premiebedrag op 15 oktober 1990 aan het rayonkantoor van AMEV in Den Haag afgegeven. Het toenmalige hoofd van het rayonkantoor heeft daartegenover een op 15 oktober 1990 gedateerde kwitantie afgegeven.[6.] Het premiebedrag is op 17 oktober 1990 door het rayonkantoor bij het hoofdkantoor van AMEV gestort. Het hoofdkantoor van AMEV heeft het polisblad van de desbetreffende verzekering[7.] op 18 oktober 1990 aan S. afgegeven. Daarop is onder meer vermeld: ‘DE PREMIE VOOR DEZE VERZEKERING BEDRAAGT ƒ **17.116 PER JAAR EN IS VERSCHULDIGD VANAF 01-10-1990, VOOR DE LAATSTE MAAL OP 01-10-2006. (…) DE AFTREKBARE PREMIE BEDRAAGT ƒ 17.116 PER TERMIJN VAN PREMIEBETALING.’

1.5

Op 15 oktober 1990 heeft de staatssecretaris van Financiën bekendgemaakt dat premies voor levensverzekeringen die werden afgesloten op of na 16 oktober 1990 slechts tot en met 31 december 1991 fiscaal aftrekbaar zouden zijn. Voor levensverzekeringen die vóór 16 oktober 1990 zijn afgesloten konden de premies gedurende de gehele looptijd van de verzekering fiscaal in mindering worden gebracht.[8.] Het persbericht[9.] luidt: ‘De minister en staatssecretaris van Financiën hebben bij de ministerraad een nota van wijziging ingediend inzake de Brede Herwaardering. De aanleiding hiertoe is geweest het eindverslag van de Tweede Kamer. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was de mogelijkheid van lijfrentepremie-aftrek in beginsel onbegrensd. Thans wordt het volgende systeem voor aftrek ter zake van betalingen van lijfrentepremies voorgesteld. Er komt een basisaftrek van maximaal ƒ 10.000 per belastingplichtige per jaar (bij gehuwden per echtpaar). Voor hen die aan die basisaftrek niet voldoende hebben om in combinatie met de AOW een adequate oudedagsuitkering op te bouwen komt er een extra mogelijkheid voor aftrek van 25% van het persoonlijke inkomen voor zover dat uitgaat boven een franchise van ƒ 50.000. Deze extra aftrek bedraagt maximaal ƒ 50.000 waarbij wel rekening wordt gehouden met andere oudedagsvoorzieningen. Ten slotte komt er een mogelijkheid voor een aanvullende extra aftrek van 10% van het persoonlijke inkomen met een maximum van ƒ 25.000 voor hen die kunnen aantonen een achterstand te hebben wat betreft de opbouw van een adequate oudedagsvoorziening. De in het wetsvoorstel opgenomen eerbiedigende werking voor bestaande contracten zal worden verdedigd. In verband met de aangebrachte wijzigingen wordt hierop echter een uitzondering gemaakt. Deze eerbiedigende werking zal zich niet uitstrekken tot die lijfrentecontracten (alsmede kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule) die tot stand zijn gekomen op of na 16 oktober 1990 en waarvoor in plaats van een koopsom meer dan eenmaal een premie zal worden voldaan.’

1.6

Op 26 oktober 1990 heeft het Ministerie van Financiën een persbericht[10.] uitgebracht, waarin onder meer is opgenomen: ‘(…) a. Als een lijfrentecontract voor 16 oktober 1990 tot stand is gekomen valt dat contract in beginsel voor de gehele looptijd onder het bestaande fiscale regime. Een lijfrentecontract is voor 16 oktober tot stand gekomen als voor die dag tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer daarover een volledige wilsovereenstemming is bereikt. Dit kan blijken uit de ontvangst door de verzekeraar/tussenpersoon van de acceptatie van een offerte door de verzekeringnemer. Als de totstandkoming van het lijfrentecontract afhankelijk is van medische acceptatie, premiebetaling of van enige andere gebeurtenis, dient bezien te worden of die gebeurtenis voor 16 oktober 1990 heeft plaatsgevonden. Zo ja, dan is het lijfrentecontract voor 16 oktober 1990 tot stand gekomen. Zo nee, dan geldt voor dat contract het vermelde onder b of c. (…)’

1.7

1.8

1.9 1.10 1.11

De belastingdienst heeft zich op het standpunt gesteld dat de levensverzekering tussen S. en AMEV na 15 oktober 1990 tot stand is gekomen, zodat de premies slechts over de periode tot en met 1 december 1991 fiscaal in mindering konden worden gebracht, en heeft S. een dienovereenkomstige navorderingsaanslag opgelegd. S. heeft daartegen tevergeefs bezwaar, beroep en beroep in cassatie[11.] ingesteld. Bij inleidende dagvaarding van 7 mei 2007 heeft S. ASR gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. S. heeft gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat ASR wanprestatie heeft gepleegd door een ondeugdelijk product aan S. te verkopen, dat de rechtbank de overeenkomst met terugwerkende kracht zal ontbinden en ASR zal veroordelen tot vergoeding van de als gevolg hiervan door S. geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 1990, een en ander met veroordeling van ASR in de kosten van de procedure.[12.] ASR heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 18 juli 2007 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 10 oktober 2007 heeft plaatsgehad. Bij tussenvonnis van 19 december 2007[13.] heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen niet zijn overeengekomen dat de premies voor de levensverzekering fiscaal aftrekbaar zouden zijn en dat het feit dat naderhand is gebleken dat de premies grotendeels niet aftrekbaar waren, niet met zich brengt dat ASR in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten (rov. 4.3). Voor de beantwoording van de voorts door S. opgeworpen vragen, te weten i) of ASR is tekortgeschoten door de — tijdig door S. ingediende — verzekeringsaanvraag te traag in behandeling te nemen en ii) of ASR — nu het polisblad op een datum ná 15 oktober 1990 zou worden gedateerd — S. als redelijk handelend verzekeraar (ofwel ten tijde van de afgifte van het polisblad, ofwel later) erop had moeten wijzen dat het fiscale regime per 15 oktober 1990 was gewijzigd (rov. 4.4), heeft de rechtbank van belang geacht te vernemen wat ASR op 15 oktober 1990 of nadien wist of had moeten weten omtrent de wijziging van het fiscale regime. Voorts behoefde de rechtbank nadere informatie over de vraag of een verzekeringsovereenkomst in 1990 en de jaren daarna — fiscaal — werd geacht te bestaan vanaf de ingangsdatum van de overeenkomst en niet eerst met ingang van de datum van afgifte van het polisblad (rov. 4.5). De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte daarover uit te laten.

1.12

[14.]



Nadat akten waren gewisseld, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 13 augustus 2008 geoordeeld dat op ASR, die uiterlijk op 16 oktober 1990 van de wijziging van het fiscale regime op de hoogte was, een (zorgvuldigheids)verplichting rustte om S. voor het gewijzigde fiscale regime te waarschuwen, als zij de getekende offerte eerst na 15 oktober 1990 heeft ontvangen (rov. 2.5). De rechtbank heeft S. voorshands — behoudens tegenbewijs — geslaagd geoordeeld in het bewijs van zijn stelling dat de door hem ondertekende offerte na 15 oktober 1990 door ASR is ontvangen. De rechtbank heeft ASR daarop toegelaten tegenbewijs te leveren (rov. 2.6). 1.13 1.14 1.15

1.16 1.17 1.18

1.19 2.

Na enquête door ASR op 11 november 2008, waarbij vier getuigen zijn gehoord[15.], heeft S. van een contra-enquête afgezien. Vervolgens hebben partijen conclusies na enquête gewisseld. Bij eindvonnis van 25 maart 2009 heeft de rechtbank ASR in het haar opgedragen tegenbewijs geslaagd geoordeeld en heeft zij de vorderingen afgewezen. S. heeft bij exploot van 23 juni 2009 hoger beroep van het vonnis van 25 maart 2009 bij het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, ingesteld. S. heeft bij memorie twee grieven voorgesteld en gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, — zal verklaren voor recht dat ASR wanprestatie heeft gepleegd door hem een ondeugdelijk product te verkopen alsmede dat de desbetreffende overeenkomst met terugwerkende kracht is ontbonden; — ASR zal veroordelen tot vergoeding van de hierdoor geleden schade nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de daarover sedert 9 oktober 1990 belopen wettelijke rente; — ASR zal veroordelen om al hetgeen S. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan ASR heeft voldaan aan S. terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; — ASR zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, en — voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening. ASR heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door S. ingestelde hoger beroep zal verwerpen, het bestreden eindvonnis zal bekrachtigen en de vorderingen van S. zal afwijzen. Ter zitting van 4 mei 2010 hebben partijen de zaak schriftelijk doen bepleiten, met re- en dupliek. Bij arrest van 6 juli 2010 heeft het hof het vonnis van 25 maart 2009 vernietigd en de tussenvonnissen van 19 december 2007 en 13 augustus 2008 bekrachtigd, het eerste met verbetering van gronden ten aanzien van rov. 4.3 daarvan, en, opnieuw rechtdoende, ASR veroordeeld tot vergoeding van de door S. als gevolg van de schending van haar zorgplicht als bedoeld in de rov. 4.11 en 4.12, aanhef, van het arrest geleden schade, nader op te maken bij staat. ASR heeft tijdig [16.] beroep in cassatie ingesteld en haar standpunt schriftelijk toegelicht. Tegen S. is verstek verleend.

Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 ASR heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een inleiding en een viertal onderdelen, waarvan de onderdelen 1 en 3 in subonderdelen zijn verdeeld. 2.2 Onderdeel 1, dat twee subonderdelen omvat, richt zich tegen de rov. 4.8 en 4.11–4.12, waarin het hof heeft overwogen: ‘4.8 Met deze grief (grief II; LK) voert S., naar het hof begrijpt, aan dat AMEV hem, ook indien zou vaststaan dat zijn aanvraagformulier vóór 16 oktober 1990 bij haar binnenkwam, niettemin op het risico van niet-aftrekbaarheid van de verzekeringspremies had moeten wijzen, aangezien haar administratie niet betrouwbaar was voor wat betreft het moment van ontvangst van aanvragen, als gevolg waarvan het tijdstip van binnenkomst niet te bewijzen viel. Met toereikende verwijzing naar de akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties van ASR onder 7 e.v. voert S. in dat verband ook aan dat tussen partijen vaststaat dat de verzekering tijdig is afgesloten om voor volledige fiscale aftrekbaarheid te kwalificeren. (…) 4.11 ASR heeft niet betwist dat zij S. niet op het door hem als gevolg van haar wijze van verwerking van aanvraagformulieren gelopen risico van niet-aftrekbaarheid van de premies van de door hem aangevraagde verzekeringsovereenkomst heeft gewezen. Dat zij van het aanzienlijke financiële belang van die aftrekbaarheid voor S. op de hoogte was, is door haar ook niet althans niet genoegzaam weersproken. Zij vermeldde deze aftrekbaarheid, zoals blijkt uit het hiervoor onder 3.4 weergegeven citaat ervan, uitdrukkelijk op het polisblad, onder de daarop eveneens vermelde polisduur van 01-10-1990 tot 01-10-2006. In de verhouding tussen Amev als professionele partij die levensverzekerings‘producten’ als de onderhavige op de markt aanbiedt en S. als particulier, rustte in de gegeven omstandigheden op Amev een zorgplicht om S. te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet van het bedoelde fiscale regime zou profiteren. Door S., wiens redelijke verwachtingen omtrent de aftrekbaarheid van de desbetreffende premies door de eerder bedoelde mededeling op het polisblad zullen zijn beïnvloed, niet voor het risico dat hij ter zake liep te waarschuwen, heeft AMEV die zorgplicht geschonden. 4.12 Dit leidt ertoe dat AMEV, thans ASR, ten opzichte van S. is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die op haar als dienstverlener in verband met — de totstandkoming van — de betrokken verzekeringsovereenkomst rustten. Nu de verzekering is geëxpireerd, kan van ontbinding van de overeenkomst geen sprake meer zijn; deze heeft volgens het in artikel 6:269 BW bepaalde immers geen terugwerkende kracht. De gevorderde verklaring van recht omtrent de verkoop van een ondeugdelijk product komt evenmin voor toewijzing in aanmerking, nu de verzekeringsovereenkomst in civielrechtelijke zin niet de koop — verkoop van een product betreft, nog daargelaten de vragen of S. bij die afzonderlijke verklaring van recht voldoende belang heeft en of hier sprake is van ondeugdelijkheid van het ‘verkochte’. De vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, evenwel is voor toewijzing vatbaar; aannemelijk is immers dat S. door het tekort schieten door AMEV, thans ASR, in de nakoming van haar verplichtingen als hiervoor onder 4.11 en 4.12 aanhef bedoeld, schade heeft geleden. Dit wordt door ASR blijkens haar aantekeningen schriftelijk pleidooi, blad 4/5, alinea 2 ook niet, althans niet voldoende betwist.



2.3

2.4

2.5

2.6

Grief II slaagt derhalve, evenals grief I in zoverre deze betrekking heeft op tussenvonnis II. Bij de behandeling van grief I, in zoverre deze ziet op tussenvonnis III, heeft S. geen verder belang.’ Het onderdeel verwijt het hof in strijd met art. 24 Rv de gronden voor de vorderingen van S. te hebben aangevuld, in strijd met art. 149 Rv feiten te hebben bijgebracht of een onbegrijpelijke uitleg aan de door S. aangevoerde grieven en stellingen te hebben gegeven. Subonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat ASR grief I, zoals toegelicht in de memorie van grieven onder 1.9, heeft begrepen en mocht begrijpen in de zin dat ASR volgens S. is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat hij erop mag vertrouwen dat ASR een werkwijze hanteert op grond waarvan polisnummers op volgorde van binnenkomst van de aanvragen worden toegekend. ASR heeft daartegen als verweer gevoerd dat (ook) zij op 15 oktober 1990 werd ‘overvallen’ door het in rov. 3.5 bedoelde besluit van de staatssecretaris van Financiën. Volgens het subonderdeel ligt daarin besloten dat ASR niet (als wanprestatie) valt te verwijten te hebben nagelaten aanvraagformulieren in het algemeen, laat staan met het oog op deze onbekende omslagdatum, dusdanig administratief te verwerken dat daaruit de volgorde van binnenkomst bewijsbaar zou zijn. Volgens het subonderdeel heeft het hof de grondslag van de vordering van S. verlaten en/of feiten heeft aangevuld, voor zover het in de rov. 4.11–4.12, in de context van de door S. (in grief II) gestelde schending door ASR van een waarschuwingsplicht, heeft geoordeeld dat S. redelijke verwachtingen had omtrent de aftrekbaarheid van de premies, welke verwachtingen door de in rov. 4.11 bedoelde mededeling op het polisblad zullen zijn beïnvloed, en dat (daarom) de niet-aftrekbaarheid van de premie in de contractuele verhouding tussen partijen voor rekening van ASR komt. Het subonderdeel mist mijns inziens feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het hof zou hebben geoordeeld dat de nietaftrekbaarheid van de premie in de contractuele verhouding tussen partijen voor rekening van ASR komt. Het hof heeft niet méér geoordeeld dan dat ASR S. had moeten waarschuwen voor het risico dat de premie (als gevolg van bewijsproblemen in verband met de wijze van administratieve verwerking van de aanvragen) fiscaal niet aftrekbaar zou blijken. Daarbij heeft het hof (mede) acht geslagen op de bekendheid van ASR met de aanzienlijke financiële consequenties voor S. van de wel of niet aftrekbaarheid van de premie (zie rov. 4.11: ‘Dat zij van het aanzienlijke financiële belang van die aftrekbaarheid voor S. op de hoogte was, is door haar ook niet althans niet genoegzaam weersproken.’), welke financiële consequenties (juist) voor rekening van S. zouden zijn. Ik zie ook niet in waarom het hof met het bestreden oordeel de grondslag van de vordering van S. zou hebben verlaten of feiten zou hebben aangevuld. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de door S. aangevoerde en mede aan zijn vordering ten grondslag gelegde omstandigheid dat, anders dan hij mocht verwachten, de wijze van administratieve verwerking van de aanvragen het niet mogelijk maakte de datum van binnenkomst daarvan met zekerheid vast te stellen. Aan deze omstandigheid, waaraan op zichzelf niet afdoet dat (ook) ASR op 15 oktober 1990 door het besluit van de staatssecretaris van Financiën werd ‘overvallen’, heeft het hof een zorgplicht van ASR verbonden om S. te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet van het ‘oude’ fiscale regime zou profiteren. Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof in de rov. 4.8 en 4.11 is uitgegaan van de feitelijke grondslag dat het door S. ingevulde aanvraagformulier voor de levensverzekeringsovereenkomst (lijfrente) vóór 16 oktober 1990 door ASR werd ontvangen en dat daarmee deze overeenkomst tijdig is afgesloten om voor volledige fiscale aftrekbaarheid te kwalificeren. Volgens het subonderdeel heeft S. bij (schriftelijk) pleidooi zijn feitelijke stelling bij memorie van grieven dat de verzekeringsovereenkomst al uiterlijk op 15 oktober 1990 tot stand was gekomen verlaten en nadrukkelijk — bestreden door ASR — gesteld dat pas bij afgifte van de polis op 18 oktober 1990 (volledige) wilsovereenstemming was bereikt. De door S. terloops in zijn toelichting op grief II gestelde waarschuwingsplicht heeft hij, nog steeds volgens het subonderdeel, bij schriftelijk pleidooi uitgewerkt met het betoog dat ASR dus na 15 oktober 1990 en vóór de totstandkoming van de overeenkomst nog gelegenheid had om (effectief) te waarschuwen voor, kort gezegd, het gewijzigde fiscale regime. Volgens het subonderdeel heeft het hof door in rov. 4.11 een (geschonden) waarschuwingsplicht aan te nemen voor (het risico van onbewijsbaarheid van de datum van de sluiting van) een reeds gesloten overeenkomst, in strijd met art. 24 Rv de grondslag voor de vorderingen van S. aangevuld of een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan zijn (appel)stellingen. Het oordeel in de rov. 4.11 en 4.12 berust op de in rov. 4.8 gegeven uitleg van de tweede grief van S., volgens welke ASR, ook indien het aanvraagformulier vóór 16 oktober 1990 bij haar was ingekomen, S. had moeten waarschuwen dat haar administratie niet toeliet het moment van ontvangst van aanvragen te bewijzen en dat er dientengevolge een risico bestond dat de verzekeringspremie niet aftrekbaar zou blijken. Deze uitleg vindt steun in de memorie van grieven onder 2.3–2.4, waarin S. als volgt heeft doen stellen: ‘2.3 Door de keuze van Amev om op de aanvraagformulieren geen datum van binnenkomst te vermelden, niet aan dagverwerking te doen en de aanvraagformulieren willekeurig en ongestructureerd in behandeling te nemen, is het voor S. onmogelijk gebleken in fiscalibus aan te tonen dat zijn polis tijdig voor 16 oktober 1990 tot stand is gekomen, terwijl in onderhavig geding tussen partijen vaststaat dat de polis tijdig is afgesloten om voor volledige fiscale aftrekbaarheid te kwalificeren (akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties, punt 7 e.v.). De hierdoor veroorzaakte schade dient derhalve door Fortis vergoed te worden. 2.4 Bovendien had Fortis S. op zijn minst moeten waarschuwen dat haar administratie niet betrouwbaar was voor wat betreft het moment van ontvangst van aanvragen, nu haar duidelijk was dat het moment van binnenkomst van doorslaggevend belang was voor volledige fiscale aftrekbaarheid. Zowel het feit dat haar administratie niet betrouwbaar was op dit essentiële punt en het feit dat het moment van ontvangst essentieel was voor volledige fiscale aftrekbaarheid, waren Fortis in de betreffende periode bekend.’ De passage in de akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties van ASR waarnaar de memorie van grieven onder 2.3 verwijst (en waarnaar ook het hof in rov. 4.8 uitdrukkelijk heeft verwezen), luidt als volgt: ‘7.

2.7

Nu de indiening van de ondertekende aanvraag en de premiebetaling door S. hadden plaatsgevonden voor 16 oktober 1990, en de totstandkoming van het contract niet afhankelijk was van medische acceptatie of enige andere gebeurtenis, zijn zowel Fortis ASR als S. er — terecht — van uitgegaan dat de eerbiedigende werking voor het tussen hen totstandgekomen contract zou gelden. Hetgeen terzake indertijd bekend was gaf geen enkele aanleiding om daaraan te twijfelen dan wel anders te handelen dan partijen indertijd hebben gedaan.’

Uit het vervolg van de memorie van grieven blijkt dat S. mede is uitgegaan van de mogelijkheid dat de verzekeringsovereenkomst niet reeds met ontvangst van de aanvraag door ASR tot stand kwam. Doelend op de mogelijkheid dat de belastingrechter in de zaak



van S. is afgeweken van hetgeen uit het persbericht van het ministerie van Financiën van 26 oktober 1990 zou kunnen worden afgeleid, heeft S. ook voor dat geval een op ASR rustende waarschuwingsplicht verdedigd: ‘2.5 (…) Bovendien is dat andere oordeel gebaseerd op de civiele regels van aanbod en aanvaarding. Het persbericht refereert hier ook aan door het gebruik van het begrip ‘wilsovereenstemming’. 2.6 In dat kader refereert het persbericht aan de ontvangst van de acceptatie van een ‘offerte’ en niet van een aanvraagformulier, zoals in casu. Ten onrechte haalt de rechtbank één en ander in de vonnissen van 13 augustus 2008 en 25 maart 2009 door elkaar, terwijl zulks in het kader van de civiele regels van aanbod en aanvaarding van doorslaggevend belang kan zijn. 2.7 Een professionele verzekeraar als Fortis kan zich er niet op beroepen niet op de hoogte te zijn van de regels van het civiele recht aangaande de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten. Ook in dat geval had het derhalve alleszins op de weg van Fortis gelegen om S. te waarschuwen voor het risico van wijziging van het fiscale regime.’ De beschouwingen van S. in zijn schriftelijke pleidooi (p. 1/2) sluiten op de laatst geciteerde passage uit de memorie van grieven aan. S. heeft in zijn schriftelijke pleidooi betoogd dat de ontvangst door de verzekeraar van een door een adspirantverzekeringnemer ondertekend aanvraagformulier ‘(i)n het kader van de civiele regels van aanbod en aanvaarding’ niet aan de ontvangst door de verzekeraar van een door de adspirant-verzekeringnemer geaccepteerde offerte kan worden gelijkgesteld: ‘(…) Een aanvraagformulier kwalificeert hooguit als een uitnodiging om in onderhandeling te treden of tot het doen van een aanbod. Indien sprake is van een offerte, dan komt door de enkele aanvaarding van die offerte op dat moment een overeenkomst tot stand. Er is op dat moment volledige wilsovereenstemming bereikt. Indien evenwel, gelijk in het onderhavige geval, sprake is van een aanvraagformulier (…), komt eerst een overeenkomst tot stand, indien, na beoordeling en acceptatie van die aanvraag, een polis is opgemaakt en afgegeven aan de aanvrager. Eerst dan is sprake van volledige wilsovereenstemming ten bewijze waarvan de polis dient. Indien na beoordeling de aanvraag niet wordt geaccepteerd komt geen overeenkomst tot stand. Ingeval van een offerte zijdens de verzekeraar heeft die beoordeling en acceptatie voorafgaand plaatsgehad en is de verzekeraar gebonden zodra aanvaarding zijdens de verzekerde plaatsvindt. In het onderhavige geval is aldus op 18 oktober 1990 volledige wilsovereenstemming bereikt tussen Fortis en S. (…) Zulks terwijl Fortis reeds twee dagen daarvoor, op 16 oktober 1990 (…) op de hoogte was van de wijziging van het fiscale regime en aldus S. had dienen te waarschuwen voor deze wijziging. Fortis geeft immers zelf aan (…) vanzelfsprekend op de hoogte te zijn geweest van de regels van het civiele recht over het totstandkomen van een verzekeringsovereenkomst.’

2.8

2.9

Voorts heeft S. in zijn schriftelijke pleidooi (p. 2) betoogd, dat de belastingdienst in het persbericht van 26 september 1990 geen afstand heeft genomen van de civiele regels van aanbod en aanvaarding, ‘maar (…) veeleer haar standpunt enigszins (heeft) verruimd c.q. verduidelijkt door toe te staan dat aan de hand van het toegekende polisnummer het moment van volledige wilsovereenstemming kan worden aangetoond’. Anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, heeft S. zijn stelling in de memorie van grieven dat de polis tijdig is afgesloten om voor volledige fiscale aftrekbaarheid te kwalificeren, niet bij schriftelijk pleidooi verlaten. Reeds bij zijn memorie van grieven heeft S. immers in twijfel getrokken of, naar ‘de civiele regels van aanbod en aanvaarding’, de verzekeringsovereenkomst reeds met de ontvangst door ASR van de door S. ondertekende aanvraag tot stand kwam. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de opvolgende stellingen van S. bij memorie van grieven en schriftelijk pleidooi aldus opgevat, dat S. heeft onderscheiden tussen de vraag of was voldaan aan de (op ontvangst van bepaalde stukken door de verzekeraar toegespitste) criteria die de belastingdienst voor aftrekbaarheid hanteerde en de vraag wat zich op grond van een strikte toepassing van ‘de civiele regels van aanbod en aanvaarding’ laat vaststellen. Daarop wijst ook dat S. in zijn schriftelijke pleidooi het standpunt heeft ingenomen dat de belastingdienst in het persbericht van 26 september 1990 geen afstand heeft genomen van de civiele regels van aanbod en aanvaarding, ‘maar (…) veeleer haar standpunt enigszins heeft verruimd c.q. verduidelijkt door toe te staan dat aan de hand van het toegekende polisnummer het moment van volledige wilsovereenstemming kan worden aangetoond’. Bij die stand van zaken kan het hof niet worden verweten dat het zich heeft verlaten op stellingen waarvan S. inmiddels was teruggekomen en dat het de grondslag voor de vorderingen van S. aldus in strijd met art. 24 Rv heeft aangevuld of een onbegrijpelijke uitleg aan diens (appel)stellingen heeft gegeven. Overigens wijs ik erop dat de bestreden overwegingen niet impliceren dat het hof ervan is uitgegaan dat de verzekeringsovereenkomst vóór 16 oktober 1990, met de ontvangst door ASR van het door S. ondertekende aanvraagformulier, daadwerkelijk is tot stand gekomen. Blijkens de aanhef van rov. 4.10 heeft het hof dit laatste juist in het midden gelaten (‘Zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst van zodanig formulier toereikend was voor de wilsovereenstemming vereist voor het tot stand komen van de onderhavige verzekeringsovereenkomst (…)’). Voor zover het subonderdeel van een andere opvatting uitgaat, mist het daarom ook in zoverre feitelijke grondslag. Onderdeel 2, dat is gericht tegen de hiervóór (onder 2.2) reeds aangehaalde rov 4.11–4.12 (en zich met name richt tegen het oordeel van het hof dat op ASR in de gegeven omstandigheden een zorgplicht rustte om S. te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet van aftrekbaarheid van de betaalde premie zou profiteren en dat ASR die zorgplicht heeft geschonden door S., wiens redelijke verwachtingen omtrent de aftrekbaarheid van de desbetreffende premies door de in rov. 4.11 bedoelde mededeling op het polisblad zullen zijn beïnvloed, niet voor het risico dat hij ter zake liep te waarschuwen), klaagt dat niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in te zien dat in de gegeven omstandigheden op ASR een waarschuwingsplicht rustte. Het onderdeel betoogt dat, zoals het hof tot uitgangspunt heeft genomen, de overeenkomst immers reeds was gesloten op het tijdstip dat ASR met het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 15 oktober 1990 bekend werd. Nu een waarschuwing S. niet meer had kunnen weerhouden van het sluiten van de overeenkomst, valt volgens het onderdeel niet in te zien en heeft het hof ten onrechte nagelaten aan te geven waartoe zo'n waarschuwing rechtens of feitelijk zou hebben geleid. Indien het hof heeft geoordeeld dat op ASR, ongeacht de vraag of een waarschuwing effect zou hebben kunnen sorteren, een (in casu geschonden) zorgplicht (waarschuwingsplicht) rustte, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in de gegeven omstandigheden rechtens slechts een zorgplicht (waarschuwingsplicht) valt te aanvaarden, indien ASR wist of behoorde te weten dat, had zij gewaarschuwd, schade voor S. (waarschijnlijk) zou zijn uitgebleven. Voor zover het hof (impliciet) andere mogelijke gevolgen op het oog heeft gehad dan de door S. bij appelpleidooi gestelde vermijding van de sluiting van het contract, heeft het hof



2.10

2.11

volgens het onderdeel in strijd met art. 24 Rv de vorderingsgrondslag van S. aangevuld en/of feiten bijgebracht, die door S. niet zijn gesteld. Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat, zoals reeds bij de bespreking van subonderdeel 1.2 aan de orde kwam, het hof niet als uitgangspunt heeft gekozen dat de verzekeringsovereenkomst reeds vóór 16 oktober 1990 tot stand was gekomen, en dat ook onderdeel 2 in zoverre feitelijke grondslag mist. Dat neemt echter niet weg dat het hof de mogelijkheid dat een verzekeringsovereenkomst reeds vóór 16 oktober 1990 tot stand was gekomen, allerminst heeft uitgesloten (zie rov. 10: ‘Zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst van zodanig formulier toereikend was voor de wilsovereenstemming vereist voor het tot stand komen van de onderhavige verzekeringsovereenkomst (…)’) en dat zodanige totstandkoming bij de beoordeling van het onderdeel daarom als hypothetische feitelijke grondslag kan dienen. Bij die stand van zaken meen ik dat de motiveringsklacht van het onderdeel slaagt. Een waarschuwingsplicht zoals het hof in rov. 4.11 heeft aangenomen, kan naar mijn mening slechts worden aanvaard indien ASR zich bewust was, althans zich bewust had moeten zijn, dat een door haar te geven waarschuwing S. voor op dat moment voor hem dreigende schade had kunnen behoeden. Zeker in het geval dat zou moeten worden aangenomen dat de verzekeringsovereenkomst reeds vóór 16 oktober 1990 tot stand was gekomen, is niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, duidelijk welke voor S. dreigende (en mogelijk nog door hem af te wenden) schade ASR ertoe had moeten brengen S. te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet van het beoogde fiscale regime zou profiteren. Ook de stellingen van S. bieden geen aanknopingspunten voor de vaststelling van een concreet belang waarin S. in dat geval zou zijn geschaad doordat een waarschuwing zoals het hof heeft bedoeld, is uitgebleven. Mogelijk zou S. naar aanleiding van een dergelijke waarschuwing van de reeds gesloten overeenkomst hebben willen afzien, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom ASR daarin zonder meer had moeten bewilligen. Overigens valt een waarschuwingsplicht zoals het hof heeft aangenomen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, evenmin goed te plaatsen in het geval dat zou moeten worden aangenomen dat de verzekeringsovereenkomst eerst op 18 oktober 1990 tot stand is gekomen. De door het hof aangenomen waarschuwingsplicht heeft blijkens de rov. 4.8–4.10 en blijkens rov. 4.11, eerste volzin, slechts betrekking op de niet bewijsbaarheid van de datum van ontvangst van het door S. ondertekende aanvraagformulier. Totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, eerst op 18 oktober 1990, impliceert dat aan de datum van ontvangst van het door S. ondertekende aanvraagformulier, althans in verband met de datum van die totstandkoming, géén beslissende betekenis toekomt. Weliswaar is ook in dat geval mogelijk dat de belastingdienst bereid was om, met het oog op de fiscale aftrekbaarheid van de verzekeringspremie, op grond van eigen criteria van een eerdere totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst uit te gaan, maar dat had ASR niet vóór 18 oktober 1990 kunnen weten. In dat stadium was niet méér bekend dan hetgeen was verwoord in het persbericht van 15 oktober 1990, te weten dat ‘(d)eze eerbiedigende werking (…) zich niet (zal) uitstrekken tot die lijfrentecontracten (alsmede kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule) die tot stand zijn gekomen op of na 16 oktober 1990’ (zie hiervóór onder 1.5). Dat de belastingdienst (in de woorden van S.; zie hiervóór onder 2.7 in fine) zijn standpunt later (wellicht) enigszins heeft verruimd door voor de fiscale aftrekbaarheid van de verzekeringspremie de datum van ontvangst van bepaalde stukken bepalend te achten, kon (nog daargelaten of dat verruimde standpunt mede op de datum van ontvangst van een door de adspirant-verzekeringnemer ondertekend aanvraagformulier betrekking had[17.]) eerst worden afgeleid uit het persbericht van 26 oktober 1990 (zie hiervóór onder 1.6). Met dat laatste persbericht is ASR hoe dan ook eerst ná de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst (uiterlijk op 18 oktober 1990, de datum van afgifte van de polis) bekend geraakt. Onderdeel 3, dat twee subonderdelen omvat, richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen de rov. 4.10 en 4.12, waarin het hof als volgt heeft overwogen: ‘4.10Zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst van zodanig formulier toereikend was voor de wilsovereenstemming vereist voor het tot stand komen van de onderhavige verzekeringsovereenkomst, als in de bekendmaking van de staatssecretaris van financiën van 15 oktober 1990 dan wel het persbericht van het Ministerie van financiën van 26 oktober 1990 vermeld (zie hiervoor onder 3.5 en 3.6), dan was die ontvangst, naar met de onder 4.9 bedoelde getuigenverklaringen is komen vast te staan, niet bewijsbaar, hetgeen AMEV uit haar wijze van verwerking bekend was dan wel kon zijn. Opmerking verdient in dit verband dat te midden van die wijze van verwerking van aanvraagformulieren niet was uit te sluiten dat een eventuele plaatsing op het aanvraagformulier van S. van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor (vgl. de door P. in eerste aanleg op 8 november 2008 afgelegde getuigenverklaring) voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen. (…)

2.12

4.12 Dit leidt ertoe dat AMEV, thans ASR, ten opzichte van S. is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die op haar als dienstverlener in verband met — de totstandkoming van — de betrokken verzekeringsovereenkomst rustten. Nu de verzekering is geëxpireerd, kan van ontbinding van de overeenkomst geen sprake meer zijn; deze heeft volgens het in artikel 6:269 BW bepaalde immers geen terugwerkende kracht. De gevorderde verklaring van recht omtrent de verkoop van een ondeugdelijk product komt evenmin voor toewijzing in aanmerking, nu de verzekeringsovereenkomst in civielrechtelijke zin niet de koop — verkoop van een product betreft, nog daargelaten de vragen of S. bij die afzonderlijke verklaring van recht voldoende belang heeft en of hier sprake is van ondeugdelijkheid van het ‘verkochte’. De vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, evenwel is voor toewijzing vatbaar; aannemelijk is immers dat S. door het tekort schieten door AMEV, thans ASR, in de nakoming van haar verplichtingen als hiervoor onder 4.11 en 4.12 aanhef bedoeld, schade heeft geleden. Dit wordt door ASR blijkens haar aantekeningen schriftelijk pleidooi, blad 4/5, alinea 2 ook niet, althans niet voldoende betwist. Grief II slaagt derhalve, evenals grief I in zoverre deze betrekking heeft op tussenvonnis II. Bij de behandeling van grief I, in zoverre deze ziet op tussenvonnis III, heeft S. geen verder belang.’ In het bijzonder klaagt het onderdeel over het in deze rechtsoverwegingen vervatte oordeel dat onder de gegeven omstandigheden op ASR jegens S. een zorgplicht (waarschuwingsplicht) rustte en dat ASR deze zorgplicht heeft geschonden. Subonderdeel 3.1 betoogt dat het hof ten onrechte geen (kenbare) rekenschap heeft gegeven van het feit dat, zoals ASR heeft gesteld, voor haar, na kennisneming van het persbericht van 15 oktober 1990 en ook nog na kennisneming van het bericht van het Ministerie van Financiën van 26 oktober 1990, niet voldoende duidelijk was of behoorde te zijn dat bij (bewijsbare) ontvangst van een eerste (jaar-)premiebetaling op of vóór 15 oktober 1990 én ontvangst van het aanvraagformulier door het rayonkantoor, de



2.13

2.14

belastingdienst jaren later het beleid zou gaan voeren dat zulks fiscaal niet toereikend is voor aanvaarding van wilsovereenstemming over een verzekering waarvoor, zoals bij de lijfrente van S., acceptatie door de verzekeraar niet is vereist. Volgens het subonderdeel vindt de opmerking van het hof in rov 4.10, dat te midden van de wijze van verwerking niet was uit te sluiten dat een plaatsing op het aanvraagformulier van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen, geen grondslag in stellingen van S. en getuigt zij in dit licht van een onjuiste (want te strenge) rechtsopvatting, althans is zij onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat, zoals ASR heeft gesteld, ontvangst door het rayonkantoor immers wel degelijk valt op te maken uit de (naar in cassatie in elk geval veronderstellenderwijs vaststaat) op het aanvraagformulier gestelde paraaf van het hoofd van dat kantoor en dat dáárover de discussie met de belastingdienst dan ook niet ging. Bovendien hebben volgens het subonderdeel alle in rov. 4.9 bedoelde getuigenverklaringen uitsluitend betrekking op de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor van ASR, zodat niet valt in te zien dat ASR (mede) op grond daarvan bedacht was of moest zijn voor enig bewijsrisico ter zake van de rechtens relevante ontvangst van het aanvraagformulier van S. door het rayonkantoor. Daarbij komt, nog steeds volgens het subonderdeel, dat het hof een onjuiste (want te strenge) maatstaf heeft aangelegd door ASR aan te rekenen dat niet was uit te sluiten dat een plaatsing op het aanvraagformulier van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen. Het subonderdeel mist mijns inziens feitelijke grondslag, voor zover het steunt op de veronderstelling dat het hof van ASR zou hebben gevergd rekening te houden met de mogelijkheid dat bij bewijsbare ontvangst van een eerste (jaar-)premiebetaling én ontvangst van het aanvraagformulier door het rayonkantoor op of vóór 15 oktober 1990, de belastingdienst jaren later het beleid zou gaan voeren dat zulks fiscaal niet toereikend is voor wilsovereenstemming over een verzekering waarvoor, zoals bij de lijfrente van S., acceptatie door de verzekeraar niet is vereist. Het hof heeft in rov. 4.10, voor het geval dat de ontvangst door de verzekeraar van het door de adspirant-verzekeringnemer ondertekende aanvraagformulier al toereikend was voor het tot stand komen van de onderhavige verzekeringsovereenkomst, geoordeeld dat die ontvangst blijkens de in rov. 4.9 genoemde getuigenverklaringen door de wijze van verwerking van de aanvraagformulieren door ASR onbewijsbaar was en dat ‘te midden van die wijze van verwerking van aanvraagformulieren’ niet was uit te sluiten dat ook een eventuele plaatsing van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf van het hoofd van het rayonkantoor op het aanvraagformulier voor bewijs van tijdige ontvangst van het aanvraagformulier niet zou volstaan. Het bestreden oordeel betreft derhalve niet het geval van een bewijsbare tijdige ontvangst van het door S. ondertekende aanvraagformulier, maar steunt juist op de opvatting dat ASR ermee rekening had te houden dat een tijdige ontvangst onbewijsbaar zou zijn, ondanks een eventuele, op 15 oktober 1990 geplaatste paraaf van het hoofd van het rayonkantoor. Voorts impliceert, anders dan het subonderdeel lijkt te suggereren, het bestreden oordeel niet dat ASR ook rekening had te houden met een eerst na jaren (en met wijziging van eerder beleid) door de belastingdienst ingezette beleidslijn om, in een situatie zoals door het subonderdeel bedoeld, fiscale aftrekbaarheid niet (langer) te accepteren. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, voor zover het tegen het oordeel dat ‘te midden van die wijze van verwerking van aanvraagformulieren’ niet was uit te sluiten dat ook een eventuele plaatsing van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf op het aanvraagformulier niet voor bewijs van tijdige ontvangst van het aanvraagformulier zou volstaan, aanvoert dat daarvoor steun in de stellingen van S. ontbreekt. Waar ASR zich op een blijkens de bedoelde paraaf bewijsbare ontvangst van het door S. ondertekende aanvraagformulier op het rayonkantoor had beroepen, stond het aan het hof de gestelde bewijsbaarheid van tijdige ontvangst aan de hand van een paraaf zoals door ASR bedoeld, te beoordelen. Door de desbetreffende stellingen van ASR te waarderen, heeft het hof de stellingen van S. niet ontoelaatbaar aangevuld. Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden, voor zover het klaagt dat het oordeel dat niet was uitgesloten dat een paraaf zoals bedoeld niet voor bewijs van tijdige ontvangst zou volstaan, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Dat, zoals het subonderdeel releveert, ASR in de feitelijke instanties een tegengesteld standpunt heeft ingenomen, behoefde het hof op zichzelf niet van het bestreden oordeel te weerhouden. Voorts doet voor het oordeel op welke bewijsproblemen ASR óók met betrekking tot de ontvangst van het door S. ondertekende aanvraagformulier op het rayonkantoor bedacht had moeten zijn, niet ter zake of de (later) met de belastingdienst gevoerde discussie wel of niet (mede) de ontvangst van aanvraagformulieren op het rayonkantoor heeft betroffen. Evenmin doet ter zake dat de door het hof bedoelde en in rov. 4.9 genoemde getuigenverklaringen uitsluitend op de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor betrekking hadden, nu het hof het bestreden oordeel met betrekking tot de bewijsbaarheid van de ontvangst van het door S. ondertekende aanvraagformulier op het rayonkantoor niet, althans niet rechtstreeks, op die getuigenverklaringen heeft gebaseerd. Die getuigenverklaringen speelden voor het hof hooguit een indirecte rol, en wel in die zin dat het hof kennelijk niet uitgesloten heeft geacht dat de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor ook consequenties zou kunnen hebben voor de waardering van een op het rayonkantoor geplaatste paraaf. Ik acht het subonderdeel evenwel gegrond, voor zover daarin de klacht ligt besloten dat het hof een onjuiste, want te strenge maatstaf heeft aangelegd door ASR tot waarschuwing van S. gehouden te achten, louter op de grond dat niet was uit te sluiten dat ‘te midden van die wijze van verwerking van aanvraagformulieren’ ook een eventuele plaatsing van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf van het hoofd van het rayonkantoor op het aanvraagformulier niet voor bewijs van tijdige ontvangst van het aanvraagformulier zou volstaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom louter de niet uit te sluiten mogelijkheid van een bewijsoordeel dat een op het aanvraagformulier geplaatste en gedagtekende paraaf van het hoofd van het rayonkantoor niet als voldoende bewijs voor de ontvangst van het aanvraagformulier op of vóór de vermelde dag op dat rayonkantoor kan dienen, ASR ertoe had moeten aanzetten S. voor dat mogelijke bewijsprobleem te waarschuwen. Dat de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor geen stellige conclusie over de datum van ontvangst van aanvraagformulieren toeliet, kan in dat verband niet bepalend zijn, als in een bepaald geval, nu juist in afwijking van die gang van zaken, een aanvraagformulier op het rayonkantoor voor ontvangst is geparafeerd en gedateerd. Voorts ligt een bewijsoordeel zoals door het hof bedoeld, alhoewel het niet volledig valt uit te sluiten, weinig voor de hand. Als de belastingdienst zich erop beroept dat een op 15 oktober 1990 door het hoofd van het rayonkantoor geparafeerd aanvraagformulier niet vóór of op 15 oktober 1990 op het rayonkantoor is ontvangen, heeft hij, minst genomen, in rechte wat uit te leggen. In de stukken vind ik overigens geen aanwijzing dat in de fiscale procedure van S. een bewijsoordeel zoals door het hof bedoeld, ook daadwerkelijk is uitgesproken. Subonderdeel 3.2 betoogt dat het hof tegen de achtergrond van subonderdeel 3.1, maar ook onafhankelijk daarvan, van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door in rov. 4.11 te oordelen dat op een verzekeraar zoals ASR in de gegeven omstandigheden een zorgplicht (waarschuwingsplicht) rustte. Volgens het subonderdeel valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt,



2.15

2.16

3.

in te zien dat ASR, die zelf werd ‘overvallen’ door een plotselinge fiscale regimewijziging en haar administratieve verwerking daarop niet had kunnen, laat staan moeten inrichten, na (maar ook vóór) de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst was gehouden een (adspirant-)verzekeringnemer te waarschuwen voor de naar haar aard vage en hoogst onzekere omstandigheid dat bij een eventuele toekomstige controle de belastingdienst het bestaan van wilsovereenstemming tussen ASR en S. in de gegeven omstandigheden niet zou accepteren. Daarbij valt volgens het subonderdeel overigens ook voor de periode kort na zo'n plotselinge (publieke) regimewijziging niet, althans niet zonder méér, te aanvaarden dat een verzekeraar, zoals ASR, haar integrale administratie en informatieverschaffing (inclusief standaard polisbladen) dadelijk op de zo recent gewijzigde fiscale situatie zou moeten hebben afgestemd. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 3.1, slaagt het op de bij de bespreking van dat subonderdeel reeds aangevoerde gronden. Ook overigens meen ik dat het hof niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, een waarschuwingsplicht van ASR heeft kunnen aannemen, in het bijzonder omdat onduidelijk is welke voor ASR voorzienbare schade waartegen een door haar te geven waarschuwing S. had kunnen behoeden, haar rechtens tot een dergelijke waarschuwing had moeten aanzetten. Dat is echter niet wat het subonderdeel aanvoert. Dat, zoals het subonderdeel wel aanvoert, ASR ook zelf door de fiscale regimewijziging werd ‘overvallen’ en haar administratieve processen daarop nog niet had ingericht, ontsloeg ASR niet van een eventuele plicht S. te waarschuwen, als zij had behoren te voorzien dat voor S. in verband met die regimewijziging schade dreigde waarvoor een door haar te geven waarschuwing S. had kunnen behoeden. Dat de bewijsproblemen waarop de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht betrekking had, naar hun aard vaag en onzeker waren, geldt naar de opvatting van het hof in elk geval niet voor de bewijsproblemen die met de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor verband hielden. Volgens het hof (rov. 4.10) was een tijdige ontvangst op het hoofdkantoor ‘niet bewijsbaar, hetgeen AMEV uit haar wijze van verwerking bekend was dan wel kon zijn’. Voor zover het subonderdeel klaagt dat niet valt te aanvaarden dat ASR haar integrale administratie en informatieverschaffing (inclusief standaard polisbladen) dadelijk op de zo recent gewijzigde fiscale situatie had moeten afstemmen, mist het ten slotte feitelijke grondslag. Het hof heeft een dergelijke afstemming niet verlangd, maar slechts een door ASR te geven waarschuwing met betrekking tot de volgens het hof te verwachten bewijsproblemen ter zake van de (tijdige) ontvangst van de aangifteformulieren. Bij de laatste klacht, voor zover deze betrekking heeft op de standaardpolisbladen, teken ik ten slotte aan dat het subonderdeel op zichzelf terecht aanvoert dat een onmiddellijke aanpassing daarvan, binnen enkele dagen na de aangekondigde regimewijziging, bezwaarlijk van een verzekeraar als ASR kon worden gevergd. Daarbij komt dat minst genomen voor discussie vatbaar is of de tekst van de aan S. gezonden polis, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, op het punt van de fiscale aftrekbaarheid van de verzekeringspremie daadwerkelijk onjuist en/of misleidend was. De polis bevat, achter de in de marge geplaatste vermelding ‘LIJFRENTECLAUSULE’, onder meer de vermelding ‘DE AFTREKBARE PREMIE BEDRAAGT f 17.116 PER TERMIJN VAN PREMIEBETALING.’ Die vermelding is niet onjuist, omdat de premie ook onder het nieuwe regime tot en met 31 december 1991 fiscaal aftrekbaar was. Kennelijk heeft het hof de aangehaalde vermelding voor onder het nieuwe regime vallende verzekeringen misleidend geacht, nu ASR ‘(…) deze aftrekbaarheid (…) uitdrukkelijk op het polisblad (vermeldde), onder de daarop eveneens vermelde polisduur van 01-10-1990 tot 01-10-2006’ (rov. 4.11). Anders dan uit deze overweging zou kunnen worden afgeleid, stond de mededeling op de polis met betrekking tot de fiscale aftrekbaarheid echter los van die over de polisduur achter de in de marge geplaatste vermelding ‘PREMIE’. Tot cassatie kan dit echter niet leiden, nu, zoals opgemerkt, het hof geen onverwijlde aanpassing van de polisbladen en slechts een door ASR te geven waarschuwing heeft verlangd. Onderdeel 4, dat zich richt tegen de overwegingen en beslissingen van het hof onder ‘Slotsom’ en het dictum van 's hofs arrest, bouwt op de voorgaande klachten voort. Als één of meer van die klachten gegrond worden bevonden, kunnen de door het subonderdeel bestreden overwegingen en beslissingen inderdaad niet in stand blijven.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Voetnoten

Voetnoten [4.] [5.] [6.] [7.] [8.]

[9.] [10.] [11.]

[12.] [13.] [14.]

Rov. 3.1–3.7 van het bestreden arrest. Zie ook de rov. 2.1–2.5 van het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 19 december 2007. Prod. 1 bij de inleidende dagvaarding. Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding. Prod. 4 bij de inleidende dagvaarding. Zie voor de achtergronden van deze regeling H.M. Kappelle, Levensverzekering en fiscaal overgangsrecht, Fiscale aspecten van het overgangsrecht met betrekking tot overeenkomsten van levensverzekering sinds de invoering van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (2000), § IV.2.2.3. Nr. 90/260, VN 1990/3282. Prod. 7 bij de akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties van ASR van 6 februari 2008. Nr. 90/269, VN 1990/3403. Prod. 8 bij de akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties van ASR van 6 februari 2008. ASR heeft in haar aantekeningen schriftelijk pleidooi op p. 4 gesproken van het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2003 betreffende een navorderingsaanslag 1994, opgelegd aan de echtgenote van S., welk arrest als prod. 12 bij dagvaarding zou zijn overgelegd. Ik heb die uitspraak niet in het procesdossier van ASR aangetroffen, terwijl in de inleidende dagvaarding evenmin van prod. 12 gewag wordt gemaakt. Voor zover ik aan de hand van de door ASR vermelde gegevens en de gepubliceerde rechtspraak echter kan nagaan, is in de bedoelde fiscale procedure beslist bij uitspraak van het hof 's‑Gravenhage van 26 maart 2002, LJN AV5435, VN 2002/44.1.14, en bij uitspraak van de Hoge Raad van 5 september 2003, LJN AI5736, BNB 2003/363, VN 2003/44.16 m.nt. red., NTFR 2003, 1500 m.nt. E.B. Pechler. Zie rov. 3.1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 19 december 2007 en rov. 4.1 van het bestreden arrest. LJN BC0863. LJN BD9808.



[15.] [16.] [17.]

Zie de rov. 2.3–2.7 van het eindvonnis van de rechtbank van 25 maart 2009. De cassatiedagvaarding is op 6 oktober 2010 uitgebracht, terwijl het bestreden arrest op 6 juli 2010 is gewezen. Het persbericht van 26 oktober 1990 vermeldt: ‘Een lijfrentecontract is voor 16 oktober 1990 tot stand gekomen als voor die dag tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer daarover een volledige wilsovereenstemming is bereikt. Dit kan blijken uit de ontvangst door de verzekeraar/tussenpersoon van de acceptatie van een offerte door de verzekeringnemer.’


Essentie. Samenvatting. Zie ook

Recommend Documents