RCR 2012/15: Totstandkoming arbeidsovereenkomst. Toepasselijkheid contractuele ontslagregeling afhankelijk van opschortende voorwaarde van ondertek... Instantie:
Hoge Raad (Civiele kamer)
Datum:
9 december 2011
Magistraten:
Mrs. E.J. Numann, F.B. Bakels, C.A.
Zaaknr:
10/02477
Conclusie: Noot:
Streefkerk, W.D.H. Asser, C.E. Drion A-G Timmerman -
LJN: Roepnaam:
BT6408 -
Wetingang: BW art. 6:23
Essentie Totstandkoming arbeidsovereenkomst. Toepasselijkheid contractuele ontslagregeling afhankelijk van opschortende voorwaarde van ondertekening arbeidscontract (subject to contract)?
Samenvatting TomTom c.s. (eiseressen in cassatie) en verweerder in cassatie hebben in december 2004 gesprekken gevoerd over indiensttreding van laatstgenoemde bij TomTom c.s. als Chief Financial Officer (CFO). Een belangrijke arbeidsvoorwaarde betrof de toekenning van opties. Partijen bereiken eind december een grote mate van overeenstemming, waarbij zij (onder meer) overeenkomen dat een contractuele ontslagvergoeding pas ingaat na ondertekening van de arbeidsovereenkomst. Op 24/26 december 2004 tekent verweerder een termsheet. Voordat de arbeidsovereenkomst is ondertekend, start verweerder al op 10 januari 2005 met zijn werkzaamheden. Vervolgens bericht verweerder dat hij in verband met een tegenvallende fiscale behandeling van de opties, extra opties wenst. Daarop melden TomTom c.s. op 8 februari 2005 dat zij afzien van een verdere samenwerking en er geen arbeidsrelatie met de werknemer (verder) wordt aangegaan. Verweerder maakt bezwaar tegen de beëindiging. De kantonrechter heeft op verzoek van TomTom c.s. de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk — voor het geval de arbeidsovereenkomst nog bestaat — ontbonden onder toekenning van een vergoeding. Verweerder maakt met een beroep op art. 6:23 BW onder meer aanspraak op de contractuele ontslagvergoeding en de optierechten. Het hof heeft — anders dan de kantonrechter — beide aanspraken gehonoreerd. Hiertegen richt zich het middel. HR: De toepasselijkheid van de contractuele ontslagregeling was afhankelijk gesteld van de opschortende voorwaarde van ondertekening van het arbeidscontract. Het hof heeft geoordeeld dat TomTom c.s. een conceptarbeidsovereenkomst aan verweerder hebben toegezonden die niet beantwoordde aan hetgeen partijen in de termsheet overeen waren gekomen. Vervolgens hebben TomTom c.s. — nadat verweerder problemen met betrekking tot de belastingheffing over de optierechten ter sprake had gebracht en had aangedrongen op compensatie daarvan — op 8 februari 2005 eenzijdig afgezien van voortzetting van het dienstverband en hebben zij de besprekingen over de uitwerking van het arbeidscontract afgebroken. Volgens het hof hebben TomTom c.s. aldus belet dat met verweerder een ondertekend arbeidscontract tot stand kwam, en daarmee belet dat de opschortende voorwaarde werd vervuld. Zij hadden daarj belang bij omdat de contractuele ontslagregeling dan niet in werking zou treden. Door te oordelen dat de redelijkheid en billijkheid onder deze omstandigheden verlangen dat de opschortende voorwaarde op 8 februari 2008 als vervuld geldt, geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:23 BW. Voorts heeft het hof de belangen van TomTom c.s. niet veronachtzaamd, maar heeft het geoordeeld dat het belang van verweerder bij toepasselijkheid van de ontslagregeling zwaarder behoort te wegen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
1
Zie ook Zie ook: • Rb. Rotterdam 13 januari 2009, LJN BL3171, JOR 2010/148. Zie anders: • HR 20 maart 2009, RvdW 2009/449: de klacht van eiseres tot cassatie dient, aldus A-G Spier, reeds af te stuiten op het feit dat het in art. 6:23 BW niet — zoals eiseres tot cassatie aanvoert — gaat om een maatstaf die overeenkomt met de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO); • Hof Arnhem 15 september 2009, LJN BJ7921: geïntimeerde is niet tekortgeschoten in zijn in de overeenkomst neergelegde verplichting zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in te spannen om voor een bepaalde datum een franchiseovereenkomst te sluiten; er is dan ook geen grond om de opschortende voorwaarde als vervuld aan te merken; • Rb. Arnhem 14 december 2011, LJN BV0902: eiser verwijt gedaagde dat laatstgenoemde zich onvoldoende heeft ingespannen om een bouwvergunning te verkrijgen. Het verlenen van de bouwvergunning was echter geen onzekere gebeurtenis, zodat van een opschortende voorwaarde geen sprake is. Art. 6:23 BW is dan ook niet van toepassing.
Wenk Wenk: A-G Spier merkt in zijn conclusie bij het arrest van de HR van 20 maart 2009 (RvdW 2009/499) onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis op dat een beroep op art. 6:23 BW niet spoedig soelaas zal bieden. De rechtspraak bevestigt nog eens de juistheid van deze opmerking, aangezien een beroep op art. 6:23 BW maar zelden wordt gehonoreerd. Desalniettemin laat dit arrest zien dat een beroep op art. 6:23 BW onder bepaalde omstandigheden wel degelijk uitkomst kan bieden en ook een risico kan vormen. Hoewel een beroep op deze bepaling dus maar in weinig gevallen succesvol blijkt te zijn, moeten partijen bij het opstellen van contracten erop bedacht blijven dat het overeenkomen van opschortende c.q. ontbindende voorwaarden verplichtingen met zich brengt en dus niet geheel zonder risico is. Partijen dienen zich namelijk ook vóór de eventuele vervulling van de overeengekomen voorwaarde in redelijkheid jegens elkaar te gedragen. Handelt één van de partijen, die bij de niet-vervulling van de overeengekomen voorwaarde belang heeft, dusdanig dat hiermee de vervulling daarvan ook daadwerkelijk wordt belet, dan loopt die partij op basis van art. 6:23 BW het risico dat die voorwaarde alsnog als vervuld heeft te gelden. Contractspartijen moeten zich dus bewust zijn dat hun eigen handelwijze ertoe kan leiden dat een opschortende c.q. ontbindende voorwaarde wel/niet (meer) kan worden ingeroepen, terwijl ze juist het tegenovergestelde voor ogen hadden.
Partij(en) 1. 2.
TomTom International B.V. (voorheen genaamd TomTom B.V.), TomTom N.V. (rechtsopvolgster onder algemene titel van Versalis Group B.V.), beide te Amsterdam, eiseressen tot cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk [behandelend adv. mr. S.F. Sagel; red.], tegen Verweerder in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. N.T. Dempsey.
Uitspraak
2
Hoge Raad: (...) 3.
Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 1.1–1.31. Die komen, verkort weergegeven, op het volgende neer. (i) TomTom c.s. richten zich op het ontwikkelen en verkopen van navigatietechnologie die onder meer wordt gebruikt in personenauto's. In verband met plannen om TomTom c.s. naar de beurs te brengen, hebben zij gezocht naar een Chief Financial Officer (CFO). In november 2004 zijn TomTom c.s. in contact gekomen met verweerder. In december 2004 hebben partijen over de arbeidsvoorwaarden gesprekken gevoerd. Een belangrijke arbeidsvoorwaarde betrof de toekenning van opties. (ii) Op 9 december 2004 zendt Goddijn, de CEO van TomTom c.s., aan verweerder per e-mail een brief, waarin hem de positie van CFO bij TomTom c.s. wordt aangeboden tegen een basissalaris van € 12.500 per maand exclusief bijdrage in het pensioenfonds en vakantietoeslag. Voorts is het mogelijk deel te nemen aan de Profit Sharing Scheme en de Share Option Scheme. Bij de brief is meegezonden het Share Option Plan van Palmtop B.V. (de rechtsvoorgangster van TomTom c.s.). In het Share Option Plan is in art. 2.04 (c) bepaald dat de optierechten vervallen indien de arbeidsovereenkomst vanwege ‘Cause’ wordt beëindigd, terwijl ‘Cause’ in art. 1.02 (d) als volgt wordt omschreven: ‘‘Cause’ (‘dringende redenen’) shall encompass, inter alia, willful misconduct, a willful failure to perform the Participant's duties, insubordination, theft, dishonesty, conviction of a felony, or any other willful conduct that is materially detrimental to the Group or such other cause as the Board in good faith reasonably determines provides cause for the immediate termination of employment of the Participant.’ (iii)
(iv)
(v)
(vi)
Verweerder bericht Goddijn per e-mail op 14 december 2004 dat de opties voor hem het ‘heetste’ punt zijn en doet enige voorstellen over hoe TomTom c.s. zich tegenover de fiscus kan opstellen. Bij deze e-mail heeft verweerder een bijlage gevoegd, waarin opmerkingen over de aanbiedingsbrief worden gemaakt, onder meer met betrekking tot de optieregeling. Bij e-mail van 15 december 2004 aan Goddijn schetst verweerder de gevolgen als de fiscus voor de fiscale afrekening bij toekenning van de opties de FMV (Fair Market Value) van TomTom c.s. substantieel hoger zou zetten dan de € 300 miljoen die in de aanbiedingsbrief is vermeld, en nadien bij uitoefening van de opties de waarde flink is gedaald. Goddijn zendt op 20 december 2004 een herziene aanbiedingsbrief en een concept arbeidsovereenkomst. Partijen bij die conceptarbeidsovereenkomst zijn Versalis B.V. — volgens de aanhef verder in de arbeidsovereenkomst TomTom c.s. genoemd — en verweerder. De arbeidsovereenkomst vangt op 26 december 2004 aan en wordt voor onbepaalde tijd aangegaan (art. 1.1). Er geldt een proeftijd van 2 maanden die zal eindigen op 25 februari 2005 (art. 1.3). Verweerder wordt aangesteld als CFO (art. 2.1). Het bruto maandsalaris is € 12.500 excl. 8% vakantietoeslag. Verweerder heeft aanspraak op de Profit Sharing Scheme for Directors of TomTom c.s. (art. 5.1) en de Share Option Scheme of TomTom c.s. (art. 5.2). In art. 15 is een beëindigingsregeling opgenomen. In de algemene slotbepalingen is onder meer opgenomen: ‘17.6Possible fiscal consequences (including amendments of law or regulations) resulting from a right under this agreement will be solely for the account of the CFO.’ Verweerder reageert dezelfde avond aldus: ‘(…) Ik denk dat we moeten proberen overeenstemming te krijgen over de offerletter, temeer daar de huidige bijgevoegde arbeidsovk nog niet 100% synchroon is met de offerletter. Zie o.a. je derde bulletpunt tav de pensioenclausule en art. 12 dat nog de oude situatie beschrijft. Bovendien wil ik de complete arbeidsovk ook langs mijn jurist sturen voor review, en stel dan
3
voor dat de juristen even de fijnslijperij doen als wij het eens zijn over de hoofdpunten. (…)’ (vii)
Op 21 december 2004 zendt verweerder een ‘Termsheet for Contract with verweerder and TomTom’ naar Goddijn. In de begeleidende e-mail wordt ingegaan op de ‘severance payment’ (beëindigingsvergoeding). Volgens de concept termsheet treedt verweerder op 26 december 2004 in dienst van de TomTom Group in de functie van CFO en wordt hij tevens bestuurder. Het brutosalaris bedraagt € 12.500 per maand exclusief vakantietoeslag, bijdrage in de pensioenopbouw en optieregeling. Verweerder heeft recht op de Profit Sharing Scheme for Directors, een variabele bonus regeling. Voor 2005 is de bonus voorlopig geschat op een bedrag van € 320.000 met een garantie (voor 2005) van € 100.000. Voorts staat vermeld: ‘We will grant 6.000 Share Options subject to the TomTom Share Option scheme. All granted options will vest immediately on the 26th of December 2004 and have to be excercised before December 26th 2009. In accordance with the rules of the Share Option scheme, the Fair Market Value for 2004 has been set at € 300.000.000. This valuation is based on the expected results for 2004. (…) The allocation of share options is calculated in such a way that, if all goes well, there is an opportunity to generate a substantial capital gain; € 5 million in three to five years from now. (…) In case of termination by the Employer for reasons other than Cause, the Employee will have a period of 12 months tot exercise the granted options. (…)’ Voor de fiscale aspecten bevat de concept termsheet — kort gezegd — de regeling dat naar Nederlands fiscaal recht een klein bedrag aan belasting bij toekenning van de opties verschuldigd is en bij uitoefening van de opties geen belasting behoeft te worden betaald. Er wordt op gewezen dat de fiscale regeling in 2005 verandert en deskundig advies te overwegen is, te meer daar de fiscale gevolgen van de optieregeling voor de werknemer zijn. Aan het slot van de concept termsheet is de volgende beëindigingsregeling opgenomen: ‘If the Employer terminates the employment agreement the Employee is entitled to a severance payment equal to the Annual Compensation (= annual base gross salary + holiday payment + bonus). The bonus will be the average of the three preceeding years, excluding the year in which the termination has been decided. The severance payment is not due if the employment agreement is terminated for an urgent reason within the meaning of articles 7:677 sub 1 and 7:678 of the Dutch civil code. The termination compensation as outlined above shall be effective from the date this term sheet is signed.’
(viii)
In reactie op de toegezonden ‘termsheet’ bericht Goddijn op 23 december 2004 verweerder per e-mail, onder bijvoeging van een gewijzigde termsheet: ‘(…) Ik zag dat je na tekening van de Term Sheet al aanspraak wilt maken op de ontslagregeling, ik wil dit pas laten ingaan na ondertekening van de arbeidsovereenkomst. Zoals hij nu is kunnen we wat mij betreft tekenen en het papierwerk in orde gaan maken. (…). Als we dit tekenen is wat mij betreft de deal rond en kan ik je hartelijk welkom heten bij TomTom.’
(ix)
(x)
(xi)
Verweerder reageert per e-mail: ‘Hallo Goddijn, deal!!! (…)’. Verweerder tekent de termsheet op 24 december 2004, althans op 26 december 2004. Verweerder is op 10 januari 2005 met zijn werkzaamheden bij TomTom c.s. begonnen. Op 19 januari 2005 zendt Bekkema, hoofd Human Resources, namens TomTom c.s. een gewijzigde arbeidsovereenkomst tussen Versalis B.V. en verweerder, waarin de eerdere termsheet is verwerkt. Bij e-mail van 22 januari 2005 komt verweerder bij Willeme van het accountantskantoor Deloitte terug op de risicoafweging ten aanzien van de verstrekte opties. In zijn reactie op 25 januari 2005 bericht Willeme verweerder dat hij bij een succesvolle beursgang de kans zeer groot acht dat de inspecteur de waardering van de aandelen met betrekking tot de in 2004 versterkte opties zal aanvechten. Willeme stelt voor om voor de beursgang met de inspecteur te overleggen.
4
(xii)
Op 26 januari 2005 ontvangt verweerder de zogeheten Grant of Options, waarin aan verweerder 6.000 opties worden toegekend. Daarin staat onder meer vermeld: ‘Any wage tax and/or income tax liability whatsoever arising from participating in the Plan are for the account of the Participant and the Participant only.’
(xiii)
(xiv)
Deze Grant of Options wordt op dat moment door geen van beide partijen getekend. Op 31 januari 2005 is er een overleg tussen Lemstra, Van Weeghel (beiden van het kantoor Stibbe) en verweerder. Op 1 februari 2005 is er een bespreking tussen Van Weeghel en Goddijn. Op 2 en 3 februari 2005 overleggen Goddijn en verweerder kort met elkaar. Goddijn bericht verweerder op 4 februari 2005 per e-mail het volgende. ‘Beste verweerder, We spraken twee maal kort met elkaar over de situatie rond de optieregeling en de mogelijke nadelige gevolgen van een anders dan verwachte fiscale behandeling. Je gaf woensdag al aan ‘op basis van voorschrijdend inzicht’ tot de conclusie te zijn gekomen dat we geen deal hebben tenzij je tweemaal zoveel opties krijgt toegekend. Gisteren heb je daaraan nog toegevoegd dat er binnen twee weken een oplossing moet komen omdat je je anders niet aan TomTom wilt verbinden. Ik bevind mij nu in een ongemakkelijke positie. Ik vind het niet verstandig het optie instrument nu toe te passen gezien de onzekerheid met betrekking tot de fiscale afhandeling van deze opties en de transfer naar Versalis. Tot nu toe heb ik niet met de aandeelhouders overlegd, maar ik vind het nu verstandig maandag de zaak aan te kaarten en te bespreken hoe we tot een oplossing kunnen komen, ook al omdat het belang van een zo soepel mogelijke beursgang voor de aandeelhouders groot is. Overigens hecht ik eraan te herhalen dat de opties in december te goeder trouw zijn toegekend. Je bracht, naar nu blijkt, volkomen terecht het punt van de fiscale behandeling ter sprake. Na overleg met jouw adviseur en Hans van Ruiten heb je toch de conclusie getrokken dat belasting betaling vooraf het gunstigste is. Het nu zo hoog opspelen en het IP proces zo belasten is een zwaar middel. We moeten daar woensdag maar even verder over praten. Kan ik je maandag telefonisch bereiken?’
(xv)
Verweerder reageert een dag later bij e-mail van 5 februari 2005: ‘(…) Dank je voor je e-mail. Ik zit er ook verveeld mee en ervaar het voorval toch iets wat de ‘start’ enorm verzwaart. (…) Hoe het ook zij, toch komt de mogelijke maar zeer waarschijnlijke enorme extra fiscale claim wel als een enorme koude douche aan. Ik neem aan dat je dat ook kunt begrijpen. Ik ervaar het optiepakket als een zeer substantieel onderdeel van het beloningspakket en als het dan gehalveerd dreigt te worden, heeft dat nogal wat impact. Ik denk dat het beter is dit snel oplossen en niet te lang boven ons laten zweven. (…) Laten we inderdaad maandag proberen even te bellen en te zien waar we staan. (…) Ik moet zeggen dat ik na de eerste maand TomTom er ontzettend veel zin in heb om (veel) bij te dragen aan de verdere groei en bloei van TomTom. Het proces van de beursgang zie ik helemaal zitten, en voel me daar prima in thuis. Ik denk dat ik aan de businessdynamics en opportuniteiten zinvolle input kan geven (…).’
(xvi)
Op 8 februari 2005 deelt Goddijn telefonisch aan verweerder mede dat het bestuur en de aandeelhouders hebben besloten af te zien van verdere samenwerking met hem en dat er geen arbeidsrelatie met verweerder (verder) wordt aangegaan. Goddijn heeft dit gesprek die avond per e-mail als volgt aan verweerder bevestigd: ‘Naar aanleiding van onze eerdere gesprekken en email wisseling bevestig ik hiermee dat de Board en aandeelhouders hebben besloten niet in te gaan op jouw eis het aantal geplande opties te verdubbelen van 6.000 naar 12.000 stuks. De Board accepteert
5
daarmee dat je je niet aan TomTom zult verbinden en ziet af van verdere onderhandelingen die tot een samenwerking tussen jou en TomTom zou kunnen leiden.’ (xvii)
Verweerder reageert een dag later per e-mail en schrijft: ‘Het is pertinent onjuist dat ik de arbeidsovereenkomst zou willen beëindigen. Gisterenavond liet je me weten dat de door mij aangekaarte problematiek rondom de gewekte verwachtingen van de personeelsopties voor jullie geen aanleiding was om het te verwachten aanzienlijke nadeel (…) te compenseren. Sterker nog, de vraag om een compensatie (…) was voor TomTom aanleiding om via de telefoon de arbeidsrelatie te beëindigen. (…) de voorgestelde aanpak om de optieproblematiek zo snel als mogelijk met de inspecteur te gaan bespreken (…) is er juist op gericht veel kwaad (grote naheffingen, prospectusaansprakelijkheid, jaarrekening aansprakelijkheid en strafrechtelijke aspecten) te voorkomen. Ik heb je medegedeeld dat, wil je de optiegerechtigden compenseren, (…) je globaal het aantal toegekende opties zou moeten verdubbelen. In de gesprekken over de problematiek zijn weliswaar ook mijn persoonlijke gevolgen ter sprake gekomen, doch het doen voorkomen dat dit mijnerzijds het breekpunt zou zijn is onjuist. (…) Hierbij protesteer ik dan ook tegen die beëindiging en verklaar ik mij bereid de werkzaamheden te hervatten.’
(xviii)
(xix)
(xx)
(xxi)
Diezelfde dag, 9 februari 2005, stuurt verweerder aan Goddijn ook een brief waarin hij ingaat op de conceptarbeidsovereenkomst, versie 9 december 2004. Verweerder bericht dat hij met dat concept niet akkoord is gegaan en schrijft zulks aan Bekkema. Op 11 februari 2005 vindt tussen Goddijn en verweerder een bespreking plaats, waarna laatstgenoemde zijn persoonlijke bezittingen pakt, afscheid neemt van zijn naaste collega's en het kantoor van TomTom c.s. verlaat. Bij brief van zijn raadsman van 16 maart 2005 zendt verweerder de door hem op 9 maart 2005 getekende Grant of Options van 26 december 2004 met enige handgeschreven kanttekeningen. Bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 6 juni 2005 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van TomTom c.s. voorwaardelijk — te weten: voor het geval dat komt vast te staan dat de overeenkomst op de dag van de beschikking nog bestaat — ontbonden met ingang van 15 juni 2005 onder toekenning aan verweerder ten laste van TomTom c.s. van een vergoeding van € 30.000. De kantonrechter overwoog onder meer: ‘7.
8.
3.2
3.3
In de tussen partijen gemaakte afspraken is door TomTom uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat op de contractuele ontslagvergoeding eerst aanspraak kan worden gemaakt als de arbeidsovereenkomst is getekend. In ieder geval staat vast dat verweerder en TomTom de arbeidsovereenkomst niet hebben getekend. De kantonrechter gaat er (vooralsnog) van uit dat verweerder op de contractuele ontslag vergoeding derhalve geen aanspraak kan maken. Mocht in de bodemprocedure bij onherroepelijk vonnis toch enig bedrag aan contractuele ontslagvergoeding worden toegekend dan zal de rechter in die bodemprocedure hebben te beslissen of daarop de in deze beschikking bepaalde vergoeding in mindering wordt gebracht. De optieregeling houdt strikt genomen geen verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Vandaar dat dit aspect (…) bij het bepalen van de vergoeding niet meeweegt.’
Verweerder vordert in dit geding, kort gezegd, een verklaring voor recht dat tussen verweerder en TomTom sinds 26 december 2004 een arbeidsovereenkomst bestaat en dat deze niet is geëindigd op 9 dan wel 22 februari 2005, voorts doorbetaling van loon, betaling van de contractuele ontslagvergoeding van € 482.000 althans € 262.000, een verklaring voor recht dat hij recht heeft op 6.000 optierechten op aandelen TomTom B.V., alsmede vergoeding van belastingschade in verband met de optierechten. De kantonrechter heeft de vorderingen van verweerder grotendeels afgewezen. Hij oordeelde dat
6
3.4
tussen partijen wel met ingang van 26 december 2004 een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen, maar dat deze met wederzijds goedvinden is beëindigd op 8 februari 2005. Voorts heeft hij de vordering met betrekking tot de ontslagvergoeding afgewezen omdat daarop ingevolge het door Goddijn gemaakte voorbehoud (zie hiervoor in 3.1 (viii)) slechts aanspraak bestaat na ondertekening van de arbeidsovereenkomst en het van deze ondertekening niet is gekomen. De vorderingen met betrekking tot de optieregeling werden afgewezen omdat de opties met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 8 februari 2005 zijn vervallen ingevolge art. 1.02 onder (d) van het optiereglement, nu sprake is van een ‘Cause’ (‘dringende reden’) als in die bepaling bedoeld. In hoger beroep heeft het hof de vorderingen van verweerder grotendeels toegewezen, met uitzondering van de gevorderde vergoeding van belastingschade. Daartoe overwoog het hof, kort weergegeven, als volgt. (a) wilsovereenstemming over de arbeidsovereenkomst Gelet op de overeenstemming op 23 december 2004 over de termsheet waarin de essentialia van de arbeidsovereenkomst waren opgenomen, waarna verweerder als bestuurder van TomTom in het handelsregister is ingeschreven en op 10 januari 2005 zijn werkzaamheden is begonnen en hem het overeengekomen loon over januari en februari 2005 is betaald, mocht verweerder vertrouwen dat tussen partijen een dienstverband is aangegaan, met de afspraak dat de termsheet nog zou worden uitgewerkt in een meer gedetailleerd arbeidscontract (rov. 4.5). Daaraan staat niet in de weg dat verweerder eind januari 2005 op basis van informatie van Deloitte en Stibbe tot de conclusie is gekomen dat de belastingheffing over de toegekende optierechten tweemaal hoger zou uitvallen, en dat hij deze kwestie op 26 januari en op 2 en 3 februari 2005 bij Goddijn heeft aangekaart en heeft verzocht voor het belastingnadeel te worden gecompenseerd (rov. 4.6). Het beroep van TomTom c.s. op oneigenlijke dwaling omtrent de omvang van de belastingheffing over de optierechten staat niet aan bescherming van het bij verweerder opgewekte vertrouwen in de weg, nu bij toekenning van de optierechten is bedongen dat de belastingheffing voor rekening van verweerder zou komen, zodat TomTom c.s. daarvan geen nadeel konden ondervinden (rov. 4.7). (b) beëindiging van de arbeidsovereenkomst in februari 2005TomTom c.s. mochten de uitlatingen van verweerder op 2, 3 en 5 februari 2005 overeenkomstig de zin die zij daaraan redelijkerwijs mochten toekennen, in het licht van de overige omstandigheden niet opvatten als een ondubbelzinnige wilsverklaring van verweerder gericht op beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst in het geval zijn verzoek tweemaal zoveel optierechten toe te kennen niet werd ingewilligd. Zij hadden op 8 februari 2005 eerst dienen te verifiëren of de wil van verweerder, na de afwijzing van zijn verzoek, daadwerkelijk op beëindiging was gericht, omdat zij ermee rekening dienden te houden dat verweerder de kwestie rond de optierechten weliswaar hard speelde, maar dat hij het niet op een ontslag wilde laten aankomen. (rov. 4.9–4.11) Een proeftijdbeding is niet (rechtsgeldig) overeengekomen, zodat het beroep van TomTom c.s. op een tijdens de proeftijd verleend ontslag niet opgaat (rov. 4.12). De arbeidsovereenkomst heeft derhalve voortbestaan tot 15 juni 2005 (rov. 4.14). (c) aanspraak op ontslagvergoedingGelet op de tekst van het door Goddijn gemaakte voorbehoud met betrekking tot de ontslagvergoeding (hiervoor in 3.1.(viii)), is de door TomTom c.s. daaraan gegeven uitleg dat de aanspraak op de vergoeding werd opgeschort totdat de definitieve schriftelijke arbeidsovereenkomst was ondertekend, voorshands juist te achten (rov. 4.17). Verweerder heeft een beroep gedaan op art. 6:23 BW, stellende dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opschortende voorwaarde als vervuld geldt omdat TomTom c.s. op 8 februari 2005 de onderhandelingen over de uitwerking van de arbeidsovereenkomst eenzijdig hebben afgebroken in verband met de kwestie van de optierechten (rov. 4.18). TomTom c.s. hebben op 19 januari 2005 een concept arbeidsovereenkomst aan verweerder toegezonden waarin niet alleen de afspraken uit de termsheet waren opgenomen maar ook een niet in de termsheet voorzien proeftijdbeding. Verweerder heeft zijn bezwaren tegen dit concept aan Bekkema (hoofd personeelszaken) toegelicht. Tussen 26 januari en 5 februari 2005 hebben de gesprekken tussen verweerder en Goddijn over het optiedossier plaatsgevonden, waarna TomTom c.s. eenzijdig hebben afgezien van voortzetting van het dienstverband en de onderhandelingen over de uitwerking van de arbeidsovereenkomst hebben afgebroken.
7
3.5
Verweerder heeft hiertegen bezwaar gemaakt en medegedeeld dat hij de arbeidsovereenkomst wilde voortzetten. In dit geheel van omstandigheden ligt besloten dat TomTom c.s. hebben belet dat met verweerder een ondertekend arbeidscontract tot stand kwam en daarmee de opschortende voorwaarde werd vervuld, terwijl zij daarbij belang hadden. Nu de opschortende voorwaarde betrekking had op een onderdeel van de eind december 2004 tot stand gekomen arbeidsovereenkomst en verweerder op 10 januari 2005 ook feitelijk met zijn werkzaamheden was begonnen, terwijl hij er groot belang bij had dat een volledig uitgewerkt arbeidscontract in overeenstemming met de afspraken in de termsheet tot stand zou komen en dat de eind december 2004 afgesproken ontslagregeling in werking zou treden, hadden TomTom c.s. zich in redelijkheid behoren te onthouden van het op 19 januari 2005 aanbieden van een arbeidsovereenkomst met een proeftijd en het vervolgens op 8 februari 2005 geheel afbreken van de onderhandelingen over de uitwerking van de gemaakte afspraken. Onder deze omstandigheden verlangen de redelijkheid en billijkheid dat de opschortende voorwaarde op 8 februari 2005 als vervuld geldt. (rov. 4.19) Nu het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van TomTom c.s. is uitgegaan, kan verweerder aanspraak maken op de in de termsheet opgenomen ‘severence payment’. Het hof stelt de contractuele ontslagvergoeding van verweerder vast op een bedrag van € 262.000 bruto. Anders dan TomTom c.s. hebben betoogd, is uitbetaling van dit bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, en dient op dit bedrag niet de door de kantonrechter toegekende ontbindingsvergoeding in mindering te worden gebracht. (rov. 4.21–4.26) (d) optierechtenGelet op de in de termsheet opgenomen afspraak met betrekking tot de optierechten (hiervoor in 3.1.(vii)), het inhouden van de over de optierechten verschuldigde loonbelasting in de salarisafrekening over december 2004, en het toezenden aan verweerder van het ‘Grant of Options’-formulier voor 6.000 optierechten met als datum van toekenning 26 december 2004, mocht verweerder er gerechtvaardigd op vertrouwen dat TomTom c.s. hem onvoorwaardelijk 6.000 optierechten hadden toegekend en dat ondertekening van het ‘Grant of Options’-formulier nog slechts diende ter effectuering van deze toekenning (rov. 4.28). In genoemd formulier is geen vervaldatum opgenomen. Aangezien de arbeidsovereenkomst tot 15 juni 2005 heeft bestaan, kon verweerder de effectuering van de uitgifte van de 6.000 optierechten nog geldig aanvaarden door toezending op 16 maart 2005 van de op 9 maart 2005 ondertekende ‘Grant of Options’ (zie hiervoor in 3.1.(xx)). Hierdoor is de uitgifte van de optierechten geëffectueerd per de in de ‘Grant of Options’ genoemde datum van 26 december 2004. (rov. 4.30) Het ‘Share Option Plan’ is een geschrift waarin een regeling is neergelegd die de rechtspositie van derden beïnvloedt zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud en formulering van die regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is. Het ‘Share Option Plan’ dient daarom naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in die regeling gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties zouden leiden. (rov. 4.34) De gedragingen van verweerder van begin februari 2005 voldoen niet aan één van de in de definitie gegeven (vaste) omschrijvingen van ‘cause’ (zie hiervoor in 3.1.(ii)), noch is er een besluit van het bestuur — terwijl het bestuur bovendien redelijkerwijze ook niet kon oordelen — dat sprake was van ‘such other cause as the Board in good faith reasonably determines provides cause for the immediate termination of employment’. (rov. 4.37–4.38) Het verweer van TomTom c.s. dat toekenning van de 6.000 optierechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aangezien a) verweerder de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in belangrijke mate aan zichzelf heeft te wijten en b) de hoogte van het met de opties gemoeide bedrag geen recht doet aan het feit dat verweerder nauwelijks heeft gewerkt, gaat niet op. In rov. 4.23 is beslist dat de beëindiging van het dienstverband niet in overwegende mate aan verweerder kan worden verweten. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat TomTom c.s. na 8 februari 2005 geen gebruik meer hebben willen maken van de diensten van verweerder, hoewel hij zich daartoe bereid heeft verklaard. (rov. 4.39) De onderdelen 1 en 2 van het middel zijn gericht tegen rov. 4.7 waarin het beroep van TomTom c.s. op
8
3.6.1
3.6.2
3.7.1
3.7.2
3.8
oneigenlijke dwaling is verworpen (zie hiervoor in 3.4 onder (a)), respectievelijk tegen rov. 4.8–4.11 waarin is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet op 8 februari 2005 met wederzijds goedvinden is beëindigd (zie hiervoor in 3.4 onder (b)). De in deze onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 3b klaagt dat het hof in rov. 4.19 (zie hiervoor in 3.4 onder (c)) heeft miskend dat art. 6:23 BW niet geldt voor een ‘potestatieve voorwaarde’ waarvan de vervulling in de macht van de schuldenaar ligt, en dat het hof bij zijn oordeel dat de opschortende voorwaarde van ondertekening van het arbeidscontract als vervuld geldt, de belangen van TomTom c.s. onvoldoende heeft meegewogen. Deze klachten falen. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de toepasselijkheid van de contractuele ontslagregeling afhankelijk was gesteld van de opschortende voorwaarde van ondertekening van het arbeidscontract. Het hof heeft geoordeeld dat TomTom c.s. een conceptarbeidsovereenkomst aan verweerder hebben toegezonden die niet beantwoordde aan hetgeen partijen in de termsheet waren overeengekomen, en vervolgens — nadat verweerder de problemen met betrekking tot de belastingheffing over de optierechten ter sprake had gebracht en had aangedrongen op compensatie terzake — op 8 februari 2005 eenzijdig hebben afgezien van voortzetting van het dienstverband en de besprekingen over de uitwerking van het arbeidscontract hebben afgebroken. Aldus hebben TomTom c.s. naar het oordeel van het hof belet dat met verweerder een ondertekend arbeidscontract tot stand kwam, en daarmee belet dat de opschortende voorwaarde werd vervuld, waarbij zij belang hadden omdat de contractuele ontslagregeling dan niet in werking zou treden. Door te oordelen dat de redelijkheid en billijkheid onder deze omstandigheden verlangen dat de opschortende voorwaarde op 8 februari 2005 als vervuld geldt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:23 BW. Daarbij is van belang dat, naar onmiskenbaar uit de stukken van het geding blijkt, de discussie over het aantal toe te kennen optierechten geen betekenis had voor de inhoud van de arbeidsovereenkomst, omdat die kwestie niet in het arbeidscontract werd geregeld maar in de (reeds ondertekende) termsheet en de Grant of Options. Het hof heeft voorts de belangen van TomTom c.s. ook niet veronachtzaamd, maar heeft geoordeeld dat het belang van verweerder bij toepasselijkheid van de ontslagregeling zwaarder behoort te wegen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Met onderdeel 4b komen TomTom c.s. op tegen het oordeel van het hof (zie hiervoor in 3.4 onder (d)) dat het ‘Share Option Plan’ naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd (rov. 4.34), en dat geen sprake is van ‘cause’ als bedoeld in art. 1.02 daarvan (rov. 4.35–4.38). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat een optieplan waaraan partijen zich contractueel verbinden, moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, zodat rekening moet worden gehouden met de (subjectieve) bedoelingen van de contractanten en de bij de onderhandelingen over en weer gewekte verwachtingen. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het onderdeel verwijst immers niet naar, en uit de gedingstukken blijkt ook niet van, feiten en omstandigheden die door TomTom c.s. in de feitelijke instanties zijn aangevoerd ten betoge dat aan het in art. 1.02 omschreven begrip ‘cause’ een andere uitleg moet worden gegeven dan door het hof is gedaan. Onderdeel 5a is gericht tegen rov. 4.39, waarin het hof het betoog van TomTom c.s. dat toekenning van de optierechten aan verweerder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft verworpen (zie hiervoor in 3.4 onder (d)). Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof de toekenning van de optierechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid pas onaanvaardbaar zou oordelen, wanneer het feit dat verweerder zo kort heeft gewerkt ‘in overwegende mate’ aan hem kan worden ‘verweten’. Met zijn oordeel dat de voortijdige beëindiging van het dienstverband ‘niet in overwegende mate aan verweerder kan worden verweten’, heeft het hof immers slechts tot uitdrukking gebracht dat niet uitgegaan kan worden van de door TomTom c.s. als eerste aan hun beroep op de redelijkheid en billijkheid ten grondslag gelegde omstandigheid dat verweerder de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ‘in belangrijke mate aan zichzelf heeft te wijten’. Voor zover het onderdeel betoogt dat de wanverhouding tussen enerzijds de omvang van de
9
3.9
4.
aanspraak van verweerder op 6.000 opties ter waarde van enkele miljoenen euro's en anderzijds de korte duur van de daarvoor verrichte arbeid (van 19 januari tot 8 februari 2005) op zichzelf tot een onaanvaardbaar resultaat kan leiden, ook wanneer de korte duur van de arbeid niet in overwegende mate maar slechts deels of helemaal niet aan verweerder te wijten is, miskent het dat daarop in de feitelijke instanties geen beroep is gedaan ten betoge dat toekenning van de optierechten aan verweerder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. TomTom c.s. hebben immers aan hun beroep op de redelijkheid en billijkheid juist ten grondslag gelegd dat de korte duur van de arbeid geheel of grotendeels aan verweerder was te wijten. Het hof heeft zijn oordeel dat het beroep van TomTom c.s. op de redelijkheid en billijkheid faalt, dan ook in het licht van het partijdebat niet onvoldoende gemotiveerd. Dat oordeel is in het licht van de omstandigheid dat TomTom c.s. na 8 februari 2005 geen gebruik meer hebben willen maken van de diensten van verweerder, hoewel hij zich tot het verder verrichten van de werkzaamheden bereid had verklaard, ook niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt. De overige in de onderdelen 3–5 aangevoerde klachten, alsmede onderdeel 6, kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt TomTom c.s. in de kosten van het geding in cassatie, (...).
Conclusie Conclusie A-G mr. Timmerman: Het gaat in deze zaak om de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en of verweerder na beëindiging van de eventuele arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken op de contractuele afvloeiingsregeling en 6.000 optierechten. 1.
Feiten[1.] 1.1 TomTom c.s. richt zich op het ontwikkelen en verkopen van navigatietechnologie die onder meer wordt gebruikt in personenauto's. 1.2 In verband met plannen om TomTom c.s. naar de beurs te brengen, heeft TomTom c.s. gezocht naar een Chief Financial Officer (CFO). In november 2004 is TomTom c.s. in contact gekomen met verweerder. 1.3 In december 2004 hebben partijen over de arbeidsvoorwaarden gesprekken gevoerd. Een belangrijke arbeidsvoorwaarde betrof de toekenning van opties. 1.4 Tot 1 januari 2005 waren er twee wijzen waarop opties fiscaal werden behandeld. De optiegerechtigden konden ervoor kiezen om direct bij toekenning belasting te betalen conform een formule die de verwachtingswaarde van de optie berekende. Bij berekening van deze verwachtingswaarde is de Fair Market Value (FMV) op het moment van toekenning uitgangspunt. De andere mogelijkheid was om pas belasting te betalen over de opties op het moment van uitoefening daarvan. Na 1 januari 2005 is uitsluitend de laatste mogelijkheid nog aan de orde. 1.5 Op 9 december 2004 te 9.55 uur zendt Goddijn de CEO van TomTom c.s., aan verweerder onder voorbehoud van goedkeuring door het bestuur per e-mail een brief, waarin hem de positie van CFO bij TomTom c.s. wordt aangeboden tegen een basis salaris van € 12.500 per maand exclusief bijdrage in het pensioenfonds en vakantietoeslag. Voorts is het mogelijk deel te nemen aan de Profit Sharing Scheme en de Share Option Scheme. Bij de regeling over de Share Option Scheme wordt het navolgende opgemerkt: ‘The scheme is constructed in such a way that employees subject tot Dutch income tax laws pay a
10
small tax charge when the options are granted but when the options are exercised, no tax charge is levied. The tax laws with respect to the allocation and execution of share options will change in 2005 and you might want to seek professional advice with respect to this matter. All tax effects related to the share option scheme are to be dealt with by yourself. I am happy to discuss the main issues with you but I have to warn you that this is a grey area and no guarantees can be given nor obtained that any share options allotted under the scheme will be treated in a tax effective way by the Dutch authorities. We will allocate 6.000 Share Options subject to the TomTom Share Option Scheme. The allocation of share options is calculated in such a way that, if all goes well, there is an opportunity to generate a substantial capital gain; 5 M Euro in three to five years from now. I am happy to discuss with you the calculation method I have used to arrive at this figure.’ Als bijzondere voorwaarden wordt hieraan onder meer toegevoegd: ‘In accordance with the rules of the Share Option Scheme, the Fair Market Value for 2004 has been set at € 300.000.000. This valuation is based on the expected results for 2004. Although the Share Option scheme has been set up to be tax efficient, the Company can not accept any responsibility for any personal tax consequences.’
1.6
1.7
Bij de brief is meegezonden het Share Option Plan van Palmtop B.V. d.d. 8 januari 2003. Palmtop B.V. is de rechtsvoorgangster van TomTom c.s. Bij e-mail van 9 december 2004 zendt Goddijn aan verweerder een berekening van de Market Cap (beurswaarde) ten behoeve van de share option berekening. De Market Cap is op basis van het budget 2005 gesteld op € 1.180 miljoen. Aan het slot van de berekening wordt de FMV van € 300 miljoen vermeld. Kort daarna, bij e-mail van 9 december 2004 zendt Goddijn verweerder de Share Option Plan Rules onder toevoeging van de opmerking: ‘Op basis van deze regels en de waardering destijds heeft de fiscus dit plan geaccepteerd. Waar we geen uitsluitsel over (kunnen) krijgen is de waardering bij latere allocaties, inclusief de December 2004 allocatie.’
1.8
1.9
Verweerder bericht Goddijn per e-mail op 14 december 2004 dat de opties voor hem het ‘heetste’ punt zijn en doet enige voorstellen over hoe TomTom c.s. zich tegenover de fiscus kan opstellen. Bij deze e-mail heeft verweerder een bijlage gevoegd, waarin opmerkingen over de aanbiedingsbrief worden gemaakt. Eén van zijn opmerkingen betreft de optieregeling. Verweerder leidt uit de aanbiedingsbrief af dat de exerciseprijs van de onderliggende aandelenwaarde is gebaseerd op 125% van de FMV van € 300 miljoen voor TomTom c.s. Het lijkt verweerder billijk dat TomTom c.s. instaat voor de exerciseprijs en, indien de fiscus tot een hogere waarden komt, de belastingconsequenties voor haar rekening zal nemen. Bij e-mail van 15 december 2004 heeft verweerder aan Goddijn verslag gedaan van zijn overleg met H. van Ruiten (Loyens Loeff), de fiscaal adviseur van TomTom c.s. In deze e-mail schetst verweerder de gevolgen als de fiscus voor de fiscale afrekening bij toekenning de FMV substantieel hoger zou zetten dan thans aangenomen en nadien bij uitoefening van de opties de waarde flink is gedaald. Verweerder schrijft verder: ‘Maar terug naar mijn conclusie: Vooralsnog ben ik bereid het risico te nemen en zou ik dus kiezen voor het oude regiem.’
1.10
Goddijn zendt op 20 december 2004 de herziene aanbiedingsbrief en een concept arbeidsovereenkomst, versie 9 december 2004. Partijen bij die concept-arbeidsovereenkomst zijn Versalis B.V. — volgens de aanhef verder in de arbeidsovereenkomst TomTom c.s. genoemd — en verweerder. De arbeidsovereenkomst vangt op 26 december 2004 aan en wordt voor onbepaalde tijd aangegaan (art. 1.1). Er geldt een proeftijd van 2 maanden die zal eindigen op 25 februari 2005 (art. 1.3.). Verweerder wordt aangesteld als CFO (art. 2.1.). Het bruto maandsalaris is € 12.500 excl. 8% vakantietoeslag. Verweerder heeft aanspraak op de Profit Sharing Scheme for Directors of TomTom c.s. (art. 5.1.) en de Share Option Scheme of TomTom c.s. (art. 5.2.). In artikel 15 is een beëindigingsregeling opgenomen, die onder meer bepaalt:
11
1.11
‘15.1.In case the employment agreement is terminated by of on the initiative of TomTom, then the CFO shall be entitled to a fixed amount of 12 base salaries, including holiday allowance plus an amount equivalent to 50% of the average annual sums paid three years prior to the termination date under the Profit Share Scheme for Directors, unless the employment agreement is terminated for an ‘urgent reason’ within the meaning of the articles 7:677 sub 1 and 7:678 of the Dutch Civil Code, in which situation the CFO is not entitled to any severance. For the avoidance of doubt, the CFO will not be entitled to the severance if the employment agreement is terminated by him or on his initiative. (…) 15.5.The CFO will not be entitled to claim any further compensation in connection with the termination of the employment agreement. Any compensation awarded by a court in excess of the amounts due to article 15.1 and 15.2 will be set off.’ In de algemene slotbepalingen is onder meer opgenomen: ‘17.6Possible fiscal consequences (including amendments of law or regulations) resulting from a right under this agreement will be solely for the account of the CFO.’ In de herziene aanbiedingsbrief worden enige wijzigingen genoemd ten opzichte van de door Goddijn op 9 december 2004 verzonden brief. De regeling van de opties blijft ongewijzigd. Aan het slot wordt opgemerkt dat de overeenkomst zal worden gesloten tussen Versalis BV en verweerder. Verweerder reageert dezelfde avond aldus: ‘(…) Ik denk dat we moeten proberen overeenstemming te krijgen over de offerletter, temeer daar de huidige bijgevoegde arbeidsovk nog niet 100% synchroon is met de offerletter. Zie o.a. je derde bulletpunt tav de pensioenclausule en art. 12 dat nog de oude situatie beschrijft. Bovendien wil ik de complete arbeidsovk ook langs mijn jurist sturen voor review, en stel dan voor dat de juristen even de fijnslijperij doen als wij het eens zijn over de hoofdpunten. (…)’
1.12
1.13
Op 21 december 2004 zendt verweerder een ‘Termscheet for Contract with verweerder aan TomTom’ naar Goddijn. In de begeleidende e-mail wordt ingegaan op de ‘severance payment’ (beëindigingsvergoeding)’. Volgens de concept termsheet treedt verweerder op 26 december 2004 in dienst van de TomTom Group in de functie van CFO en wordt hij tevens bestuurder. Het brutosalaris bedraagt € 12.500 per maand exclusief vakantietoeslag, bijdrage in de pensioenopbouw en optieregeling. Verweerder heeft recht op de Profit Sharing Scheme for Directors. Dit betreft een variabele bonus regeling. Voor 2005 is de bonus voorlopig geschat op een bedrag van € 320.000. Er geldt voor 2005 een garantie voor een bedrag van € 100.000. Voorts staat vermeld: ‘We will grant 6.000 Share Options subject to the TomTom Share Option scheme. All granted options will vest immediatly on the 26th of December 2004 and have to be excercised before December 26th 2009. In accordance with the rules of the Share Option scheme, the Fair Market Value for 2004 has been set at € 300.000.000. This valuation is based on the expected results for 2004. (…) The allocation of share options is calculated in such a way that, if all goes well, there is an opportunity to generate a substantial capital gain; € 5 million in three to five years from now. (…) In case of termination by the Employer for reasons other than cause, de Employee will have a period of 12 months tot exercise the granted options. (…)’ Voor de fiscale aspecten bevat de concept termsheet — kort gezegd — de regeling dat naar Nederlands fiscaal recht een klein bedrag aan belasting bij toekenning van de opties verschuldigd is en bij uitoefening van de opties geen belasting behoeft te worden betaald. Er wordt op gewezen dat de fiscale regeling in 2005 wijzigt en deskundig advies te overwegen is. Te meer daar de fiscale gevolgen van de optieregeling voor de werknemer zijn. Aan het slot van de concept termsheet is de volgende beëindigingsregeling opgenomen: ‘If the Employer terminates the employment agreement the Employee is entitled to a severance payment equal to the Annual Compensation (= annual base gross salary + holiday payment + bonus). The bonus will be the average of the three preceeding years, excluding the year in which the termination has been decided. The severance payment is not due if the employment agreement is terminated for an urgent reason within the meaning of articles 7:677 sub 1 and 7:678 of the dutch civil
12
code. The termination compensation as outlined above shall be effective from the date this term sheet is signed.’ 1.14
In reactie op de toegezonden ‘termsheet’ bericht Goddijn op 23 december 2004 verweerder per e-mail: ‘(…) Ik zag dat je na tekening van de Term Sheet al aanspraak wilt maken op de ontslagregeling, ik wil dit pas laten ingaan na ondertekening van de arbeidsovereenkomst. Zoals hij nu is kunnen we wat mij betreft tekenen en het papierwerk in orde gaan maken. (…) Als we dit tekenen is wat mij betreft de deal rond en kan ik je hartelijk welkom heten bij TomTom.’
1.15
De gewijzigde termsheet is bij de e-mail gevoegd. Verweerder reageert per e-mail: ‘Hallo Goddijn, deal!!! (…)’
1.16
1.17 1.18
1.19
1.20
Verweerder tekent de termsheet op 24 december 2004, althans op 26 december 2004. Namens TomTom c.s. wordt op 6 januari 2005 door Ribbink een inschrijfformulier bij de Kamer van Koophandel ingediend, waarin staat vermeld dat verweerder vanaf 26 december 2004 bestuurder is van TomTom c.s. en directeur en bestuurder van Versalis Group B.V. Verweerder is op 10 januari 2005 met zijn werkzaamheden bij TomTom c.s. begonnen. Op 19 januari 2005 zendt Bekkema, hoofd Human Resources, namens TomTom c.s. een gewijzigde arbeidsovereenkomst tussen Versalis B.V. en verweerder, waarin de eerdere termsheet is verwerkt. Het proeftijdbeding in artikel 1.3. is gehandhaafd. De beëindigingsregeling luidt thans als volgt: 15.2 If the Employer terminates the employment agreement the Employee is entitled to a severance payment equal to a fixed amount of 12 monthly base salaries, including holiday allowance plus an amount equivalent tot the average bonus of the three proceeding years, excluding the year in which the termination has been decided, unless the employment agreement is terminated for an ‘urgent reason’ within the meaning of the articles 7:677 sub 1 and 7:678 of the Dutch Civil Code, in which situation the CFO is not entitled to any severance. For the avoidance of doubt, the CFO will not be entitled to the severance if the employment agreement is terminated by him or on his initiative. 15.3 The CFO will not be entitled to claim any further compensation in connection with the termination of the employment agreement. Any compensation awarded by a court in excess of the amounts due to article 15.1 and 15.2 will be set off.’ Bij e-mail van 22 januari 2005 komt verweerder bij Willeme van het accountantskantoor Deloitte terug op de risicoafweging ten aanzien van de verstrekte opties. In zijn reactie op 25 januari 2005 bericht Willeme verweerder dat hij bij een succesvolle beursgang de kans zeer groot acht dat de inspecteur de waardering van de aandelen met betrekking tot de in 2004 versterkte opties zal aanvechten. Willeme stelt voor voor de beursgang met de inspecteur te overleggen. Op 26 januari 2005 ontvangt verweerder de zogeheten Grant of Options, waarin aan verweerder 6.000 opties worden toegekend. Onder sub f wordt vermeld: ‘Any wage tax and/or income tax liability whatsoever arising from participating in the Plan are for the account of the Participant and the Participant only.’
1.21 1.22
1.23
Deze Grant of Options wordt op dat moment door geen van beide partijen getekend. Op 31 januari 2005 is er een overleg tussen Lemstra, Van Weeghel (beiden van Stibbe) en verweerder. Een dag later, 1 februari 2005 is er een bespreking tussen Van Weeghel en Goddijn. Op 2 en 3 februari 2005 overleggen Goddijn en verweerder kort met elkaar. Het overleg op 2 februari 2005 vindt plaats op het kantoor Amsterdam en volgt na ondertekening van de formulieren Grant of Options voor de optie-toekenning 2004. De formulieren van alle daarvoor in aanmerking komende personeelsleden worden getekend, behalve het formulier van verweerder. Goddijn bericht verweerder op 4 februari 2005 per e-mail het volgende. ‘Beste verweerder, We spraken twee maal kort met elkaar over de situatie rond de optieregeling en de mogelijke nadelige gevolgen van een anders dan verwachte fiscale behandeling. Je gaf woensdag al aan ‘op basis van voorschrijdend inzicht’ tot de conclusie te zijn gekomen dat we geen deal hebben tenzij je tweemaal zoveel opties krijgt toegekend.
13
Gisteren heb je daaraan nog toegevoegd dat er binnen twee weken een oplossing moet komen omdat je je anders niet aan TomTom wilt verbinden. Ik bevind mij nu in een ongemakkelijke positie. Ik vind het niet verstandig het optie instrument nu toe te passen gezien de onzekerheid met betrekking tot de fiscale afhandeling van deze opties en de transfer naar Versalis. Tot nu toe heb ik niet met de aandeelhouders overlegd, maar ik vind het nu verstandig maandag de zaak aan te kaarten en te bespreken hoe we tot een oplossing kunnen komen, ook al omdat het belang van een zo soepel mogelijke beursgang voor de aandeelhouders groot is. Overigens hecht ik eraan te herhalen dat de opties in december te goeder trouw zijn toegekend. Je bracht, naar nu blijkt, volkomen terecht het punt van de fiscale behandeling ter sprake. Na overleg met jouw adviseur en Hans van Ruiten heb je toch de conclusie getrokken dat belasting betaling vooraf het gunstigste is. Het nu zo hoog opspelen en het IP proces zo belasten is een zwaar middel. We moeten daar woensdag maar even verder over praten. Kan ik je maandag telefonisch bereiken?’ 1.24
Verweerder reageert een dag later bij e-mail van 5 februari 2005: ‘(…) Dank je voor je e-mail. Ik zit er ook verveeld mee en ervaar het voorval toch iets wat de ‘start’ enorm verzwaart. (…) Hoe het ook zij, toch komt de mogelijke maar zeer waarschijnlijke enorme extra fiscale claim wel als een enorme koude douche aan. Ik neem aan dat je dat ook kunt begrijpen. Ik ervaar het optiepakket als een zeer substantieel onderdeel van het beloningspakket en als het dan gehalveerd dreigt te worden, heeft dat nogal wat impact. (…) Laten we inderdaad maandag proberen even te bellen en te zien waar we staan. (…) ik moet zeggen dat ik na de eerste maand TomTom er ontzettend veel zin in heb om (veel) bij te dragen aan de verdere groei en bloei van TomTom. (…)’
1.25
Op 8 februari 2005 deelt Goddijn telefonisch aan verweerder mede dat het bestuur en de aandeelhouders hebben besloten af te zien van verdere samenwerking met hem en dat er geen arbeidsrelatie met verweerder (verder) wordt aangegaan. Goddijn heeft dit gesprek die avond per email als volgt aan verweerder bevestigd: ‘Naar aanleiding van onze eerdere gesprekken en email wisseling bevestig ik hiermee dat de Board van aandeelhouders hebben besloten niet in te gaan op jouw eis het aantal geplande opties te verdubbelen van 6.000 naar 12.000 stuks. De Board accepteert daarmee dat je je niet aan TomTom zult verbinden en ziet af van verdere onderhandelingen die tot een samenwerking tussen jou en TomTom zou kunnen leiden.’
1.26
Verweerder reageert een dag later per e-mail en schrijft: ‘Het is pertinent onjuist dat ik de arbeidsovereenkomst zou willen beëindigen. Gisterenavond liet je me weten dat de door mij aangekaarte problematiek rondom de gewekte verwachtingen van de personeelsopties voor jullie geen aanleiding was om het te verwachten nadeel (…) te compenseren. Sterker nog, de vraag om een compensatie (…) was voor TomTom aanleiding om via de telefoon de arbeidsrelatie te beëindigen. (…) de voorgestelde aanpak om de optieproblematiek zo snel als mogelijk met de inspecteur te gaan bespreken (…) is er juist op gericht veel kwaad (grote naheffingen, prospectusaansprakelijkheid, jaarrekening aansprakelijkheid en strafrechtelijke aspecten) te voorkomen. Ik heb je medegedeeld dat, wil je de optiegerechtigden compenseren, (…) je globaal het aantal toegekende opties zou moeten verdubbelen. In de gesprekken over de problematiek zijn weliswaar ook mijn persoonlijke gevolgen ter sprake gekomen, doch het doen voorkomen dat dit mijnerzijds het breekpunt zou zijn is onjuist. (…) Hierbij protesteer ik dan ook tegen die beëindiging en verklaar ik mij bereid de werkzaamheden te hervatten.’
1.27
1.28
Diezelfde dag, 9 februari 2005, stuurt verweerder aan Goddijn ook een brief, waarin hij ingaat op de concept arbeidsovereenkomst, versie 9 december 2004. Verweerder bericht dat hij met dat concept niet akkoord is gegaan en schrijft zulks aan Bekkema. Op 11 februari 2005 vindt tussen Goddijn en verweerder een bespreking plaats, waarna
14
1.29 1.30 1.31
laatstgenoemde zijn persoonlijke bezittingen pakt, afscheid neemt van zijn naaste collega's en het kantoor van TomTom c.s. verlaat. Bij brief van zijn raadsman van 16 maart 2005 zendt verweerder de door hem op 9 maart 2005 getekende Grant of Options van 26 december 2004 met enige handgeschreven kanttekeningen. Bij brief van 25 maart 2005 heeft UWV verweerder bericht dat TomTom c.s. deze instelling op de hoogte heeft gesteld van zijn indiensttreding op 26 december 2004. Bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 6 juni 2005 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van TomTom c.s. voorwaardelijk — te weten: voor het geval dat komt vast te staan dat de overeenkomst op de dag van beschikking nog bestaat — ontbonden met ingang van 15 juni 2005 onder toekenning aan verweerder ten laste van TomTom c.s. van een vergoeding van € 30.000. De kantonrechter overwoog onder meer: ‘7.
8.
2.
In de tussen partijen gemaakte afspraken is door TomTom uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat op de contractuele ontslagvergoeding eerst aanspraak kan worden gemaakt als de arbeidsovereenkomst is getekend. In ieder geval staat vast dat verweerder en TomTom de arbeidsovereenkomst niet hebben getekend. De kantonrechter gaat er (vooralsnog) van uit dat verweerder op de contractuele ontslag vergoeding derhalve geen aanspraak kan maken. Mocht in de bodemprocedure bij onherroepelijk vonnis toch enig bedrag aan contractuele ontslagvergoeding worden toegekend dan zal de rechter in die bodemprocedure hebben te beslissen of daarop de in deze beschikking bepaalde vergoeding in minder wordt gebracht. De optieregeling houdt strikt genomen geen verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Vandaar dat dit aspect (…) bij het bepalen van de vergoeding niet meeweegt.’
Procesverloop 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 31 maart 2005 heeft verweerder TomTom c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam sector kanton. Verweerder vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: a. een verklaring voor recht dat (1) de arbeidsovereenkomst tussen partijen sedert 26 december 2004 bestaat en (2) die arbeidsovereenkomst niet op 9 februari 2005 of 22 februari 2005 is geëindigd; b. doorbetaling van loon en emolumenten, verhoogd met de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW en de wettelijke rente; c. een verklaring voor recht dat verweerder recht heeft op de severance payment, zoals omschreven in de termsheet van 23 december 2004 en TomTom te veroordelen tot betaling van de severance payment zijnde € 482.000 althans € 262.000; d. een verklaring voor recht dat verweerder recht heeft op 6.000 opties op aandelen in het aandelenkapitaal van TomTom c.s.; e. tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan het verschil tussen het bedrag dat aan de fiscus bij uitoefening verschuldigd is en aan de fiscus was betaald bij toekenning van de opties in december 2004. 2.2 Bij vonnis van 29 maart 2006 heeft de kantonrechter TomTom c.s. toegelaten tot het bewijs van haar stellingen dat verweerder in zijn gesprekken met Goddijn op 2 en 3 februari 2005 tot tweemaal toe van Goddijn heeft verlangd dat het aantal hem, verweerder, toegekende opties zou worden verdubbeld onder mededeling dat er anders geen deal was en verweerder zich ander niet aan TomTom c.s. wilde verbinden. 2.3 Op 9 januari 2007 en 27 april 2007 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Bij vonnis van 19 maart 2008 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanaf 26 december 2004 tot 8 februari 2005 heeft bestaan. De rechter wijst het meer of anders gevorderde af. 2.4 Verweerder is van de vonnissen van 29 maart 2006 en 19 maart 2008 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel hebben TomTom c.s. in het principale appel de grieven bestreden en in het incidentele appel vijf grieven aangevoerd. 2.5 Bij arrest van 16 maart 2010 heeft het hof in het principaal en incidenteel hoger beroep de bestreden vonnissen vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van verweerder grotendeels toegewezen.
15
Het hof heeft voor recht verklaard dat tussen partijen van 26 december 2004 tot 15 juni 2006 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en TomTom c.s. veroordeeld om over dat tijdvak loon alsmede alle overige in de termsheet overeengekomen voorwaarden te voldoen. Daarnaast veroordeelt het hof TomTom c.s. tot betaling aan verweerder van de contractuele ontslagvergoeding vastgesteld op € 262.000 bruto. Ook heeft het hof voor recht verklaard dat verweerder recht heeft op toekenning van 6.000 optierechten en de daarmee na de beursgang van TomTom N.V. overeenstemmende optierechten op 6 juni 2005 in overeenstemming met de bepalingen van het optiereglement heeft uitgeoefend. De vordering terzake van de schadevergoeding wegens fiscaal nadeel is door het hof afgewezen. 2.6 TomTom c.s. hebben — tijdig [2.]— cassatieberoep ingesteld. Verweerder heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna verweerder heeft gedupliceerd. 3.
Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen rov. 4.7 waarin het hof het beroep van TomTom c.s. op oneigenlijke dwaling heeft verworpen. Het hof heeft het volgende overwogen: ‘4.7. (…) De ‘dwaling’ omtrent de omvang van de belastingheffing staat niet aan bescherming van het bij verweerder opgewekte vertrouwen in de weg, nu bij de toekenning van de optierechten is bedongen dat de belastingheffing voor rekening van verweerder zou komen, zodat TomTom c.s. daarvan geen nadeel konden ondervinden.’ Het onderdeel klaagt dat het hof de stellingen van TomTom c.s. onbegrijpelijk heeft uitgelegd, nu uit de processtukken van TomTom c.s. duidelijk blijkt dat TomTom c.s. hun beroep op (oneigenlijke) dwaling niet, althans zeker niet voornamelijk of uitsluitend, hebben gebaseerd op de stelling dat sprake was van dwaling ter zake van de omvang van de belastingheffing, maar zij veeleer hebben gesteld dat sprake was van dwaling ter zake van de wilsovereenstemming met betrekking tot ‘het aantal opties en de fiscale risicoverdeling’, alsmede ter zake van ‘de toepasselijkheid van het optiereglement en een proeftijdbeding’. Subonderdeel 1b bevat geen zelfstandige klachten, maar bouwt voort op onderdeel 1a. 3.2 In de rov. 4.5 heeft het hof overwogen dat verweerder er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat partijen vanaf 26 december 2004 een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. De omstandigheid dat verweerder eind januari 2005 tot de conclusie is gekomen dat de belastingheffing over de optierechten tweemaal hoger zou uitvallen en Goddijn heeft verzocht dat TomTom c.s. dit nadeel zal compenseren, betekent volgens het hof niet dat er geen wilsovereenstemming tussen partijen bestond over de arbeidsovereenkomst. Het hof komt tot de conclusie dat het TomTom c.s. op 8 februari 2005 dan ook niet meer vrijstond om de onderhandelingen met verweerder af te breken nu er al een arbeidsovereenkomst bestond. Gezien de omstandigheden die het hof aanvoert, is deze redenering niet onbegrijpelijk. Verweerder was in januari 2005 aan het werk gegaan en Goddijn heeft in de e-mail van 4 februari 2005 aangegeven dat verweerder terecht de aandacht heeft gevraagd voor de belastingheffing over de optierechten. Vervolgens gaat het hof in op de stelling van TomTom c.s. dat sprake is van oneigenlijke dwaling. Het onderdeel stelt dat er sprake is van dwaling over het aantal opties. Het hof gaat m.i. echter terecht uit van dwaling over de omvang van de belastingheffing. TomTom c.s. heeft verweerder vanaf het begin 6.000 opties aangeboden. Dit staat ook in de Grant of Options die verweerder op 26 januari 2005 heeft ontvangen. Het verzoek van verweerder om een verdubbeling van het aantal opties komt voort uit een onderzoek van verweerder naar de fiscale gevolgen. Met een verdubbeling van het aantal toegekende opties zou het fiscale nadeel dat hij zou ondervinden als gevolg van een te lage waardering van de onderneming opgeheven kunnen worden. Uit de e-mail van Goddijn van 4 februari 2005 blijkt dat ook TomTom c.s. niet bekend was met de fiscale gevolgen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat partijen ten aanzien van de omvang van de belastingheffing hebben gedwaald. Bij de toekenning van de optierechten is geregeld dat de belastingheffing voor rekening van verweerder zou komen. Het hof oordeelt dan ook terecht dat de hoge belastingheffing niet nadelig is voor TomTom c.s. Dat verweerder verzoekt om een compensatie van die kosten staat daar los van. Het blijft verweerder die deze belasting moet betalen. Ook voor het proeftijdbeding komt TomTom c.s. geen beroep op (oneigenlijke) dwaling toe. Zoals het hof in rov. 4.12 terecht opmerkt bevat de Offer letter van 9 december 2004 geen proeftijdbeding. Vervolgens heeft TomTom c.s. steeds een overeenkomst verstuurd naar verweerder met een
16
3.3
3.4
proeftijdbeding, maar met deze overeenkomsten is verweerder niet akkoord gegaan. In het voorstel van verweerder ontbrak steeds het proeftijdbeding. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof geoordeeld heeft dat partijen over het proeftijdbeding geen overeenstemming hebben bereikt. Het onderdeel faalt dan ook geheel. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.8 tot en met 4.11 waarin het hof heeft beoordeeld of de met verweerder afgesloten arbeidsovereenkomst begin februari 2005 door partijen met wederzijds goedvinden is beëindigd. Subonderdeel 2a voert aan dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, omdat niet langer bij wijze van vaste regel voor juist kan worden gehouden dat de instemming van de werknemer met (een voorstel tot) beëindiging van zijn dienstverband met wederzijds goedvinden steeds alleen dan kan worden aangenomen, wanneer sprake is van een (duidelijke en) ondubbelzinnige verklaring van die werknemer gericht op dat rechtsgevolg. Volgens het onderdeel heeft het hof uit het oog verloren dat als regel heeft te gelden dat een beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden weliswaar in beginsel een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer gericht op dat rechtsgevolg vereist, maar dat de omstandigheden van het geval, waaronder de maatschappelijke positie van de werknemer, diens deskundigheid en ervaring, kunnen meebrengen dat de instemming van de werknemer ook zonder een dergelijke duidelijke en ondubbelzinnige verklaring mag worden aangenomen. Subonderdeel 2b voegt daaraan toe dat de overweging van het hof in rov. 4.10 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat geen algemene regel is dat op een werkgever een onderzoeksplicht rust naar de werkelijke bedoeling van de mededelingen of gedragingen van zijn werknemer. Subonderdeel 2c bouwt voort op de vorige onderdelen. Onderdeel 2a gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat in alle gevallen een werknemer alleen dan kan worden geacht te hebben ingestemd met de beëindiging van het dienstverband, indien van een daarop gerichte en ondubbelzinnige wilsverklaring sprake is. Het hof heeft rekening gehouden met het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2005[3.], waaruit volgt dat het vaste rechtspraak is dat de strenge maatstaf ter beantwoording van de vraag of een werknemer zijn dienstbetrekking vrijwillig heeft willen beëindigen, ertoe dient de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband
3.5
voor hem kan hebben.[4.] In deze zaak is het hof de mening toegedaan dat er geen uitzondering op die regel gemaakt dient te worden. Het hof baseert zich daarbij op de omstandigheden van het geval. De door TomTom c.s. in cassatie verdedigde nuancering van deze maatstaf kan de juistheid van dat oordeel niet aantasten. Zij gaat immers eraan voorbij dat ook een werknemer in een ‘hoge’ positie op een zekere bescherming tegen de ook voor hem doorgaans ernstige gevolgen van een vrijwillige beëindiging van het dienstverband aanspraak dient te kunnen maken. Hiermee hangt samen dat de strenge maatstaf waarmee beoordeeld dient te worden of een werknemer zijn dienstbetrekking vrijwillig heeft beëindigd m.i. mede voortvloeit uit de (arbeidsrechtelijke) aard van de rechtsverhouding tussen partijen. Voor de lezing die onderdeel 2b aan het oordeel van het hof geeft, biedt het arrest evenmin grond. Het hof heeft in rov. 4.10 niet geoordeeld dat op een werkgever onder alle omstandigheden een onderzoeksplicht rust, ongeacht de deskundigheid, ervaring en maatschappelijke positie van de werknemer. Veeleer heeft het hof overwogen dat in deze zaak de omstandigheden van het geval meebrengen dat TomTom c.s. een onderzoeksplicht hadden. Het hof is in rov. 4.9 veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de stellingen van TomTom c.s. dat verweerder heeft geëist dat hem twee keer zoveel opties zouden worden toegekend omdat hij zich anders niet aan TomTom c.s. zou willen verbinden. Dit leidt volgens het hof niet tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst begin februari 2005. Het hof heeft daarnaast ook andere omstandigheden laten meewegen, zoals de e-mail van verweerder van 5 februari 2005 waarin hij heeft aangegeven dat hij openstond voor een oplossing. Dat de verklaring van verweerder niet gericht was op beëindiging van de overeenkomst blijkt tevens uit de e-mail van 9 februari 2010 waarin hij aangeeft dat hij de arbeidsovereenkomst niet wilde beëindigen. TomTom c.s. hadden er — aldus het hof in rov. 4.10 — rekening mee moeten houden dat verweerder de kwestie rond de optierechten hard speelde, maar dat hij het niet op ontslag wilde laten aankomen. Om die reden komt het hof tot een onderzoeksplicht van
17
3.5
3.6
3.7
TomTom c.s. Met het falen van de onderdelen 2a en 2b faalt ook onderdeel 2c. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.19 waarin het hof heeft overwogen: ‘4.19.TomTom c.s. hebben op 19 januari 2005 aan verweerder een concept arbeidscontract toegezonden met ‘Versalis B.V.’ als werkgeefster, waarin de afspraken uit de termsheet waren opgenomen en daarnaast de in de termsheet genoemde bijzondere bedingen, maar ook een niet in de termsheet voorzien proeftijdbeding. Verweerder heeft zijn bezwaren tegen dit concept op 26 januari 2005 aan Bekkema, destijds Hoofd personeelszaken van TomTom c.s., toegelicht. Tussen 26 januari 2005 en 5 februari 2005 hebben de gesprekken en e-mailwisseling tussen verweerder en Goddijn plaatsgevonden over het optiedossier. TomTom c.s. hebben vervolgens op 8 februari 2005 eenzijdig afgezien van voortzetting van het dienstverband en de onderhandelingen over de uitwerking van de arbeidsovereenkomst afgebroken. Verweerder heeft bij zijn e-mail en zijn brief van 9 februari 2005 hiertegen bezwaar gemaakt en heeft medegedeeld dat hij de arbeidsovereenkomst wilde voortzetten. In dit geheel van omstandigheden ligt besloten dat TomTom c.s. hebben belet dat met verweerder een ondertekend arbeidscontract tot stand kwam en daarmee de opschortende voorwaarde werd vervuld, terwijl zij daarbij belang hadden. De voor TomTom c.s. kenbare omstandigheden dat de opschortende voorwaarde betrekking had op een onderdeel van de in december 2004 tot stand gekomen arbeidsovereenkomst met verweerder, dat verweerder op 10 januari 2005 ook feitelijk met zijn werkzaamheden was begonnen, dat verweerder er groot belang bij had dat een volledig uitgewerkt arbeidscontract in overeenstemming met de afspraken in de termsheet tot stand zou komen en dat de eind december 2004 afgesproken ontslagregeling in werking zou treden, brengen mee dat TomTom c.s. zich in redelijkheid van het op 19 januari 2005 aanbieden van een arbeidscontract met een proeftijd en het vervolgens op 8 februari 2005 geheel afbreken van de onderhandelingen over de uitwerking van de gemaakte afspraken had behoren te onthouden. De redelijkheid en billijkheid verlangen onder deze omstandigheden dat de opschortende voorwaarde op 8 februari 2005 als vervuld geldt.’ Subonderdeel 3a stelt dat de beslissing van het hof dat TomTom c.s. de vervulling van de aan de contractuele ontslagvergoeding verbonden opschortende voorwaarde hebben belet, (mede) berust op de veronderstelling dat TomTom c.s. op 8 februari 2005 eenzijdig hebben afgezien van voortzetting van het dienstverband. Subonderdeel 3b klaagt dat het hof uit het oog heeft verloren dat het bepaalde in art. 6:23 lid 1 BW niet geldt voor een zogenaamde ‘potestatieve voorwaarde’ waarvan de vervulling in de macht van de schuldenaar ligt. De voorwaarde dat TomTom c.s. een arbeidsovereenkomst tekenen is een type voorwaarde waarvan de schuldenaar de vervulling geheel in de hand heeft. Daarnaast klaagt het onderdeel dat het hof bij zijn belangenafweging ten onrechte niet, althans niet toereikend gemotiveerd, de belangen van TomTom c.s. zou hebben meegewogen. Subonderdeel 3c bevat geen zelfstandige klachten maar bouwt voort op de subonderdelen 3a en 3b. Onderdeel 3a bouwt voort op de door onderdeel 2 bestreden beslissing van het hof dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet per 8 februari 2005 met wederzijds goedvinden is beëindigd. Nu onderdeel 2 faalt, moet dit onderdeel het lot daarvan delen. In rov. 4.17 deelt het hof de mening van TomTom c.s. dat de aanspraak op de ontslagregeling in de termsheet werd opgeschort totdat de (definitieve) schriftelijke arbeidsovereenkomst was ondertekend. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de arbeidsovereenkomst niet door beide partijen ondertekend is. Het hof heeft in rov. 4.19 overwogen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de opschortende voorwaarde op 8 februari 2005 als vervuld geldt. Het hof heeft het oordeel gebaseerd op de omstandigheden dat TomTom c.s. op 19 januari 2005 aan verweerder een concept arbeidscontract heeft toegezonden, dat er vervolgens tussen 26 januari 2005 en 5 februari 2005 gesprekken en een e-mailwisseling hebben plaatsgevonden tussen verweerder en Goddijn, maar dat TomTom c.s. op 8 februari 2005 eenzijdig hebben afgezien van voortzetting van het dienstverband en de onderhandelingen over de uitwerking van de arbeidsovereenkomst hebben afgebroken. Op 9 februari 2005 heeft verweerder hiertegen nog bezwaar gemaakt. Volgens het hof heeft TomTom c.s. belet dat er een overeenkomst tot stand is gekomen waardoor de opschortende voorwaarde werd vervuld. In het licht van deze omstandigheden is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Anders dan het onderdeel stelt heeft het hof tevens de
18
3.8
3.9
belangen van TomTom c.s. meegewogen. Het hof erkent dat TomTom c.s. er belang bij hadden dat de opschortende voorwaarde niet vervuld zou worden. Het hof overweegt echter dat de belangen van verweerder zwaarder wegen. Deze belangenafweging is aan het oordeel van de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie enkel op begrijpelijkheid worden getoetst. Nu het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en voldoende is gemotiveerd, faalt het onderdeel dan ook. Subonderdeel 3c bouwt voort op de vorige onderdelen en moet het lot daarvan delen. Subonderdeel 4a is gericht tegen rov. 4.28 en 4.30 waarin het hof heeft overwogen dat verweerder er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat TomTom c.s. aan hem (onvoorwaardelijk) 6.000 optierechten op aandelen TomTom B.V. hadden toegekend. Het onderdeel voert aan dat deze overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn, althans onvoldoende gemotiveerd, nu (i) in de termsheet vermeld staat dat ‘we (TomTom c.s.) will grant’ 6.000 optierechten en (ii) onder 2.2. van het SOP is bepaald dat toekenning van optierechten afhankelijk is van acceptatie en ondertekening van het ‘Grant of Options’-formulier door verweerder. Subonderdeel 4b komt op tegen rov. 4.34 waarin het hof het ‘Share Option Plan’ naar objectieve maatstaven heeft uitgelegd, waarbij acht kan worden geslagen op de elders in die regeling gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties zouden leiden. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een ‘cause’. Dit oordeel van het hof is volgens het onderdeel rechtens onjuist, nu het hof daarmee heeft miskend dat op de uitleg van een document als optieplan, op basis waarvan een werkgever rechtstreeks met zijn werknemers contracteert, niet de door het hof gehanteerde CAOnorm, maar de Haviltex-norm toepassing vindt. Subonderdeel 4c bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de arbeidsovereenkomst tot 15 juni 2005 heeft bestaan. In rov. 4.28 heeft het hof overwogen dat begin december 2004 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen op basis van de termsheet. Zoals TomTom c.s. terecht opmerkt, staat in de termsheet dat aan verweerder 6.000 opties zullen worden toegekend. Vervolgens heeft TomTom c.s. over de optierechten loonbelasting in de salarisafrekening over december 2004 verwerkt. Hieruit mocht verweerder dus al afleiden dat hem de 6.000 opties ook daadwerkelijk waren toegekend. Dit blijkt tevens uit het op 26 januari 2005 ontvangen Grant of Options-formulier, waarin bevestigd wordt dat 6.000 worden toegekend met als datum 26 december 2004. Het oordeel van het hof in rov. 4.28 en 4.30 dat de optierechten in zoverre onvoorwaardelijk zijn toegekend dat TomTom de optierechten niet eenzijdig kon intrekken is dan ook niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd, zodat onderdeel 4a faalt. Op de opties is het Share Option Plan van toepassing. Daarin is in art. 1.02 onder d in samenhang met art. 2.04 onder c van dit Plan geregeld dat de optierechten komen te vervallen indien er sprake is van een ‘cause’. De vraag in onderdeel 4b is hoe deze term dient te worden uitgelegd. De Haviltexnorm brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De zogenoemde CAOnorm houdt in dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Tussen de Halviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling maar een vloeiende overgang.[5.] De Hoge Raad heeft in de zaak DSM/Fox overwogen dat: ‘4.3. In zijn arresten van 17 september 1993, nr. 15064, NJ 1994/173 en 24 september 1993, nr. 15078, NJ 1994/174, heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard: voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis (hierna ook: de CAO-norm). De CAO-norm is ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar
19
3.10
3.11
3.12 4.
is (…)’. Door ondertekening door verweerder van de termsheet waarin verwezen wordt naar de Share Option scheme heeft verweerder aanvaard dat op de optierechten de bepalingen van het hem toegezonden Share Option Plan van toepassing zijn. Deze regeling is door TomTom c.s. opgesteld en regelt de rechtspositie van de deelnemers aan de optieregeling. Ik meen dat verweerder voor het Share Option Plan niet als derde beschouwd kan worden. Partijen kunnen van dit plan afwijken. De CAO-norm is op dit geval dan ook niet van toepassing. Dit betekent dat het Share Option Plan dient te worden uitgelegd aan de hand van een methode dat soepeler is dan de CAO-norm. Ik vind dat door een verwijzingsrechter nagegaan dient te worden of met toepassing van deze soepeler uitlegmethode TomTom niet geacht kan worden toepassing te hebben gegeven aan art. 1.02 onder d ‘such other cause as the board in good Faith reasonably determines provides cause for the immediate termination of employment of the participant’. Dit geldt te meer nu het hof in rov. 4.38 een nogal formalistische invulling aan de betrokken clausule heeft gegeven. Onderdeel 4b dient m.i. te slagen. Voor zover onderdeel 4c voorbouwt op de m.i. falende onderdelen 1 en 2 falen, behoeft dit onderdeel geen behandeling meer. Voor zover onderdeel 4c bezwaar maakt tegen de door het Hof toegepaste CAOnorm, slaagt het. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.39 waarin het hof heeft overwogen: ‘4.39.Tenslotte hebben TomTom c.s. zich erop beroepen dat toekenning van de 6.000 optierechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aangezien a) verweerder de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in belangrijke mate aan zichzelf heeft te wijten en b) de hoogte van het met de opties gemoeide bedrag geen recht doet aan het feit dat verweerder nauwelijks heeft gewerkt. Dit verweer faalt. In rechtsoverweging 4.23 is beslist dat de (voortijdige) beëindiging van het dienstverband niet in overwegende mate aan verweerder kan worden verweten. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat TomTom c.s. ná 8 februari 2005 geen gebruik meer willen hebben maken van de diensten van verweerder, hoewel hij zich daartoe in zijn brief van 9 februari 2005 bereid heeft verklaard.’ Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd. Het hof zou hebben miskend dat de wanverhouding tussen de omvang van de aanspraak van de werknemer enerzijds en de korte duur van de daarvoor verrichte arbeid anderzijds in zichzelf een onaanvaardbaar resultaat kan laten zien, ook wanneer zulks niet in overwegende mate, maar slecht deels of zelfs helemaal niet aan de werknemer te wijten is. TomTom c.s. hebben aangevoerd dat verweerder de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in belangrijke mate aan zichzelf te wijten heeft. Het hof volgt TomTom c.s. hierin niet. In rov. 4.23 heeft het hof overwogen waarom de (voortijdige) beëindiging van het dienstverband niet in overwegende mate aan verweerder kan worden verweten. Deze overweging betekent m.i. dat niet uitgesloten is dat de beëindiging van de dienstbetrekking in ieder geval wel deels aan verweerder te wijten is. Hierop gaat het hof m.i. ten onrechte niet expliciet in. Het lijkt erop alsof het hof slechts één kant van de verwijtbaarheidsproblematiek in aanmerking heeft genomen. Ook besteedt het hof m.i. ten onrechte geen aandacht aan de omstandigheid dat de vergoeding die verweerder als gevolg van het kunnen uitoefenen van de opties ontvangt zeer fors is, zeker wanneer de korte periode waarin verweerder feitelijk voor TomTom heeft gewerkt daarbij wordt betrokken. [6.] Als gevolg hiervan heeft het hof m.i. in rov. 4.39 een te beperkte weging van de in verschillende richtingen wijzende omstandigheden en factoren uitgevoerd. Ik meen dat het onderdeel dient te slagen. Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klachten maar bouwt voort op de onderdelen 1 tot en met 5. Nu enkele van deze onderdelen slagen, slaagt ook dit onderdeel.
Conclusie Deze strekt tot vernietiging en verwijzing.
Voetnoten
Voetnoten
20
[1.] [2.] [3.] [4.] [5.] [6.]
De feiten zijn ontleend aan het vonnis van de Rechtbank Arnhem van 12 maart 2003 onder 1 tot en met 8 waarna ook het hof verwijst. De cassatiedagvaarding is op 26 mei 2010 uitgebracht. LJN AS8387, NJ 2005/395, rov. 3.4. Zie o.a.: HR 12 september 1986, LJN AC2628, NJ 1987/267 m.nt. P.A. Stein; HR 26 mei 2000, LJN AA5958, JAR 2000/152. Zie o.a. HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron, rov. 4.4. Ik verwijs naar de MvA, onderdeel 36 en CvD onderdeel 50.
21
