RO 2013/46: Volstorting aandelen. Heeft volstorting van de aandelen als bedoeld in art. 2:191 BW plaatsgevonden nu het bedrag kort na oprichting aa... Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot: Brondocumenten:
Rechtbank Noord-Holland Mr. M.A.J. Berkers
Datum: Zaaknr:
3 april 2013 C/14/140512/HA ZA 12-331 LJN: BZ7251 Roepnaam: ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ7251, Uitspraak, Rechtbank Noord-Holland, 03‑04‑2013
Wetingang: Art. 2:9, 191, 193, 199, 247, 248 BW Brondocument: Rb. Noord-Holland, 03-04-2013, nr C/14/140512/HA ZA 12-331
Essentie Volstorting aandelen. Kasrondje. Heeft volstorting van de aandelen als bedoeld in art. 2:191 BW plaatsgevonden nu het bedrag kort na oprichting aan Hi-Power is onttrokken en daarmee volgens de curator niet feitelijk ter beschikking van Hi-Power heeft gestaan?
Samenvatting Hi-Power Benelux B.V. (‘Hi-Power’) is op 7 november 2008 opgericht. Sailor Holding B.V. (‘Sailor Holding’) was ten tijde van de oprichting en het uitspreken van het faillissement van Hi-Power op 13 maart 2012 de enig aandeelhouder. Tussentijds is X aandeelhouder van Hi-Power geweest. X was bestuurder en enig aandeelhouder van Sailor Holding. Voorafgaand aan de oprichting heeft Sailor Holding een bedrag van € 18.000 overgemaakt op een rekeningnummer van Hi-Power onder de vermelding ‘aandelenkapitaal’. Uit de administratie van Hi-Power blijkt dat daags na de oprichting een bedrag van € 17.800 is overgemaakt aan X onder de vermelding ‘terugstorting’. Deze terugstorting is als een rekening-courant vordering op de directie opgenomen op de balans over 2009. Er is hier dus sprake van teruglening na oprichting. De curator in het faillissement stelt zich op het standpunt dat Sailor Holding en X veroordeeld moeten worden tot betaling van € 17.800 omdat gebruik is gemaakt van een kasrondje en de aandelen in Hi-Power feitelijk niet zijn volgestort. Ter onderbouwing stelt de curator dat indien er ten gevolge van de terugstorting sprake was van een geldlening tussen Hi-Power en X deze op grond van art. 2:247 lid 1 BW schriftelijk vastgelegd had moeten worden. Nu daarvan niet is gebleken, is het geld volgens de curator zonder recht of titel aan de aandeelhouder teruggestort en is er niet voldaan aan de stortingsplicht. Rb: De rechtbank overweegt dat van de storting van € 18.000 door Sailor Holding blijkt uit een door de ING Bank afgegeven bankverklaring. Het bedrag stond dan ook vanaf 7 november 2008 ter beschikking van Hi-Power. De enkele omstandigheid dat daags na de oprichting een bedrag van € 17.800 is betaald aan de destijds aandeelhouder X leidt er volgens de rechtbank niet zonder meer toe dat het gestorte bedrag niet feitelijk ter beschikking heeft gestaan van Hi-Power. Zij stelt dat blijkens de balans over 2009 het bedrag in de vorm van een vordering op X ter beschikking heeft gestaan van Hi-Power. Volgens de rechtbank kan slechts geconcludeerd worden dat geen sprake is geweest van een feitelijke beschikbaarstelling van het kapitaal, indien zou blijken dat de kapitaalstorting als schijnhandeling is te kwalificeren, bijvoorbeeld indien komt vast te staan dat het voorafgaand aan de storting al de bedoeling was de kapitaalstorting aan de aandeelhouder terug te storten zonder een reëel vooruitzicht op terugbetaling. Dat aan de terugstorting geen schriftelijke overeenkomst ten grondslag lag,
1
rechtvaardigt voor de rechtbank niet de conclusie dat er geen vordering uit hoofde van een geldlening van HiPower op X heeft kunnen ontstaan en dat mitsdien geen sprake was van een feitelijke beschikbaarheid van het kapitaal. De rechtbank wijst de vordering van de curator dan ook af.
Zie ook Zie ook: • HR 24 maart 2000, NJ 2000/354, JOR 2000/81; • Hof Amsterdam 28 maart 1996, NJ 1997/333, JOR 1996/52 (Van der Wal/Van den End ); • Rb. Almelo, 8 juni 2011, LJN BR1493 (Huisman/Servecare); • Rb. ’s-Gravenhage 4 maart 1998, JOR 1998/74; • Rb. Utrecht 25 april 2012, LJN BX0653 (Schreuder/Leeftrends); • Van Solinge & Nieuwe Weme, Asser 2-IIa, Deventer: Kluwer 2013 (zie m.n. nummer 129). Zie anders: • HR 18 november 1988, NJ 1989/699 (Biggles); • HR 11 juli 2003, NJ 2003/630 (Bas-C); • Hof Amsterdam 19 oktober 2006, JOR 2006/233 (Herweijer/Drop); • Rb. Breda 9 september 1986, NJ 1987/806.
Wenk Wenk: Op grond van art. 2:191 BW dient in beginsel bij het nemen van een aandeel daarop het nominale bedrag te worden gestort. Onder de huidige wet kan bedongen worden dat het nominale bedrag of een deel daarvan pas gestort moet worden na verloop van een bepaalde tijd of nadat de vennootschap het heeft opgevraagd (Tot 1 oktober 2012 gold voor de BV dat bij oprichting ten minste 25% diende te worden gestort). Indien niets door de verkrijger van de aandelen bedongen is, kwalificeert de verplichting tot storting als een schuld in geld die volledig opeisbaar is vanaf het moment dat het desbetreffende aandeel wordt genomen. Blijkens de wet is deze verplichting tot storting in geld een kwalitatieve verplichting. Zij rust op de aandeelhouder als zodanig. Degene die van een ander een niet volgestort aandeel verkrijgt, wordt jegens de BV verplicht tot volstorting. Overigens blijft degene die een niet volgestort aandeel aan een ander heeft overgedragen, hoofdelijk medeaansprakelijk voor de volstorting. De curator heeft op grond van de in art. 2:193 BW aan haar toegekende bevoegdheid dan ook zowel Sailor Holding als X aangesproken tot volstorting van de aandelen. Bij de beoordeling van de vordering van de curator is het van belang om onderscheid te maken in de situatie dat het teruglenen plaatsvindt vóór oprichting of na oprichting. Vóór de oprichting lijkt teruglenen in alle gevallen tot gevolg te hebben dat geen sprake is van een reële storting, zelfs als de teruglening plaatsvindt op zakelijke en marktconforme condities. Volgens het arrest Bas-C heeft de oprichter in dat geval niet het kapitaal daadwerkelijk ter beschikking gesteld, maar slechts een vordering op zichzelf doen ontstaan. Dit kan niet als een rechtsgeldige volstorting worden aangemerkt. Het Hof in Amsterdam oordeelde in het arrest Herweijer/Drop op 19 oktober 2006 op gelijke wijze. In dit geval houdt de aandeelhouder in feite het geboekte bedrag onder zich en krijgt de vennootschap niet de daadwerkelijke beschikking daarover. In het arrest Biggles leidde het teruglenen van gestorte kapitaal vóór oprichting echter niet tot de conclusie dat niet voldaan was aan de stortingsplicht. In de onderhavige casus is er sprake van teruglening na oprichting. Een geval als deze moet volgens Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme beoordeeld worden vanuit het gezichtspunt van hetgeen behoorlijk bestuur vereist. Behoorlijk bestuur vereist in ieder geval dat het teruglenen op een zakelijk verantwoorde en marktconforme wijze plaatsvindt. Een dergelijke benadering is gevolgd door het Hof Amsterdam in het arrest Van der Wal/Van den End alsook door de Rechtbank Den Haag in het arrest Luijks/Sikma. In de arresten Huisman/Servecare en Schreuder/Leeftrends was de zakelijke grondslag voor het teruglenen na oprichting juist een element voor de beoordeling of er een reële storting heeft plaatsgevonden.
2
De rechtbank Alkmaar sluit aan bij de arresten Huisman/Servecare en Schreuder/Leeftrends en gaat in zijn arrest louter in op de vraag of Sailor Holding en/of X hebben voldaan aan de verplichting tot volstorting. In dat kader oordeelt de rechtbank dat er geen omstandigheden zijn die aantonen dat er slechts sprake was van een schijnhandeling, zodat er geen sprake zou zijn van een feitelijke beschikbaarheid van het kapitaal. Er is volgens de rechtbank sprake van een reële storting. De terugboeking was onvoldoende om ervan uit te gaan dat aan de aandeelhouder de wil ontbrak als aandeelhouder de aandelen vol te storten. Zonder nadere motivering is het onduidelijk waarom het terugstorten van gelden ten titel van geldlening tot de conclusie moet leiden dat er geen sprake is van volstorting. In 1987 oordeelde de Rechtbank Breda anders. De Rechtbank Breda stelde dat de bepalingen ter zake de verplichting tot volstorting ertoe strekken dat het geplaatste en gestorte kapitaal niet alleen theoretisch, maar ook werkelijk een rol kan spelen bij de financiering van de onderneming en aan schuldeisers een mogelijkheid van verhaal biedt. Zij oordeelde dat door het grootste gedeelte van het gestorte kapitaal bij of terstond na de oprichting ter beschikking te stellen aan de oprichter op wie de verplichting tot volstorting rust, de mogelijkheid van verhaal illusoir wordt gemaakt. De waarborg dat bij de oprichting of op enig moment voor de oprichting daadwerkelijk kapitaal ter beschikking komt te staan van de vennootschap komt door terugstorting te vervallen. Aangezien in de praktijk veel gebruik wordt gemaakt van een ‘kasrondje’ is het onderhavige arrest een welkome bevestiging van de leer dat in beginsel geldt dat indien het op de aandelen gestorte geld is uitgeleend, zulks de rechtsgeldigheid van de storting niet aantast, ook niet als dit direct na de volstorting is gebeurd. De zakelijke grondslag moet daarbij echter niet veronachtzaamd worden, zulks om te voorkomen dat er geen sprake is van een reële storting dan wel om te voorkomen dat de bestuurder op grond van onbehoorlijk bestuur aansprakelijk wordt gesteld.
Partij(en) Mr. A.C.J. Hanrath in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hi Power Benelux B.V., te Heerhugowaard, eiser bij dagvaarding van 16 augustus 2012, adv. mr. A.C.J. Hanrath, tegen 1. Sailor Holding B.V., te Bergen (NH), 2. Gedaagde sub 2, te Bergen (NH), gedaagden, adv. mr. W.Ph. Steenhuisen.
Uitspraak Rechtbank: (...) 2.
De feiten 2.1. Met ingang van 22 september 2008 wordt Hi-Power Benelux (hierna: Hi-Power) geëxploiteerd, aanvankelijk als b.v. i.o.. Sailor Holding was enig bestuurder van deze vennootschap. 2.2. Op 7 november 2008 is de notariële akte van oprichting verleden. Op dat moment was Sailor Holding enig aandeelhouder. 2.3. gedaagde 2 is bestuurder en enig aandeelhouder van Sailor Holding. 2.4. Op 7 november 2008 zijn de aandelen van Sailor Holding in Hi-Power overgegaan op gedaagde 2. Hij heeft deze aandelen tot 28 december 2009 gehouden. Op laatstgenoemde datum zijn de aandelen opnieuw in bezit gekomen van Sailor Holding. Dit laatste blijkt niet uit het aandeelhoudersregister, maar is tussen partijen geen geschilpunt. 2.5. Op 6 november 2008 heeft Sailor Holding een bedrag van € 18.000 overgemaakt op een rekeningnummer van Hi-Power onder de vermelding 'aandelenkapitaal'. 2.6. De ING Bank (hierna: ING) heeft op 7 november 2008 een bankverklaring inzake de oprichting van Hi-
3
2.7. 2.8. 2.9.
Power afgegeven. In die verklaring heeft zij aangegeven dat de bankrekening van Hi-Power per 7 november 2008 een creditsaldo aangaf van € 18.000, welk saldo volgens mededeling van de medeondergetekende namens de vennootschap i.o. is ontstaan ten titel van storting op de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen. In de grootboekrekening van Hi-Power is gedaagde 2kt dat op 11 november 2008 een bedrag van € 17.800 is overgemaakt aan gedaagde 2 privé onder de vermelding 'terugstorting'. Dit bedrag is als een rekening-courant vordering op de directie opgenomen op de balans over 2009. Op de balans over 2010 komt deze vordering niet meer terug. Hi-Power verkeert sinds 13 maart 2012 in staat van faillissement.
3.
Het geschil 3.1. De curator vordert - samengevat - veroordeling van Sailor Holding en gedaagde 2 tot betaling van € 17.800, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en kosten. 3.2. De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat door de terugstorting van het bedrag van € 17.800 gebruik gemaakt is van een kasrondje en de aandelen in Hi-Power feitelijk niet zijn volgestort als bedoeld in artikel 2:191 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Nu het bedrag kort na de oprichting aan HiPower is onttrokken, heeft het feitelijk niet ter beschikking van Hi-Power gestaan, aldus de curator. 3.3. Sailor Holding en gedaagde 2 voeren verweer. Zij hebben betwist dat de aandelen niet zijn volgestort. Zij hebben aangevoerd dat het geld niet aan de oorspronkelijke aandeelhouder is teruggestort, maar is doorgeleend aan gedaagde 2. Deze lening is ook op de balans vermeld, zodat dit bedrag in de vorm van een vordering tot het vermogen van Hi-Power is blijven behoren. In 2010 heeft gedaagde 2 diverse apparatuur geleverd aan Hi-Power en die leveringen zijn verrekend met het openstaande bedrag, aldus Sailor Holding en gedaagde 2. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling 4.1. Partijen verschillen van mening over de vraag of feitelijk is voldaan door Sailor Holding en/of gedaagde 2 aan de verplichting tot volstorten van de aandelen in Hi-Power. 4.2. Door de curator is betoogd dat dit niet het geval is, nu nagenoeg het gehele bedrag (€ 17.800) kort na de oprichting is teruggestort naar gedaagde 2, de feitelijke bestuurder van de vennootschap. 4.3. Door Sailor Holding en gedaagde 2 is verklaard dat de aandelen zijn volgestort bij de oprichting, dat enige dagen later een bedrag van € 17.800 is geleend aan gedaagde 2, dat deze lening ook opgenomen is op de balans en dat de lening uiteindelijk is ingelost door verrekening van de lening met het aan gedaagde 2 verschuldigde bedrag in verband met levering van apparatuur. 4.4. In reactie hierop is door de curator aangevoerd dat hij in de administratie van Hi-Power geen bewijs van een geldlening aan gedaagde 2 heeft aangetroffen, terwijl een lening aan een aandeelhouder -en gedaagde 2 was op dat moment enig aandeelhouder- schriftelijk moet worden vastgelegd op grond van het bepaalde in artikel 2:247 lid 1 BW. Nu die schriftelijke vastlegging ontbreekt, moet het ervoor worden gehouden dat het geld zonder recht of titel aan de aandeelhouder is teruggestort en dat om die reden niet is voldaan aan de volstortplicht. De enkele vermelding op de balans is onvoldoende om een lening aan te nemen en als er een vordering uit hoofde van de volstortplicht is ontstaan op gedaagde 2, kan deze niet door verrekening teniet gegaan zijn, aldus de curator. 4.5. De rechtbank overweegt als volgt. De kernvraag die moet worden beantwoord, is of Sailor Holding en/of gedaagde 2 hebben voldaan aan de volstortplicht als bedoeld in artikel 2:191 BW. Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.6. Bij de oprichting op 7 november 2008 van Hi-Power is door Sailor Holding een bedrag van € 18.000 voor de aandelen gestort. Van deze storting is op 7 november 2008 een bankverklaring afgegeven door ING. Op 7 november 2008 stond genoemd bedrag dus ter beschikking aan Hi-Power. Op 11 november 2008 is vervolgens een bedrag groot € 17.800 betaald aan gedaagde 2 die op dat moment aandeelhouder was. Anders dan de curator betoogt, leidt dit niet zonder meer tot de conclusie dat het gestorte bedrag niet feitelijk ter beschikking van de opgerichte vennootschap heeft gestaan.
4
4.7.
4.8.
4.9. 5.
Het aan gedaagde 2 doorgestorte bedrag is immers in de vorm van een vordering in rekening-courant op gedaagde 2 in privé opgevoerd op de balans van Hi-Power en heeft dus in de vorm van een vordering op gedaagde 2 ter beschikking gestaan van Hi-Power. De omstandigheid dat aan de terugstorting geen schriftelijke overeenkomst van geldlening ten grondslag ligt - hetgeen door gedaagde 2 is erkend - rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat er geen vordering uit hoofde van een lening kan zijn ontstaan. Aan de curator kan worden toegegeven dat in artikel 2:247 eerste lid BW is bepaald dat een rechtshandeling van de vennootschap jegens de aandeelhouder schriftelijk wordt vastgelegd, maar aan niet naleving van die verplichting kan, ingevolge de laatste zin van dit artikellid, het gevolg worden verbonden dat de niet schriftelijk vastgelegde rechtshandeling van de vennootschap jegens de aandeelhouder ten behoeve van de vennootschap wordt vernietigd. Een niet schriftelijk vastgelegde rechtshandeling is dus niet zonder meer nietig en de curator heeft niet de vernietiging van de rechtshandeling aan zijn vordering ten grondslag gelegd. De conclusie dat geen sprake is geweest van feitelijke beschikbaarstelling van het kapitaal kan onder die omstandigheden slechts aan de orde zijn, indien zou blijken dat de kapitaalstorting als schijnhandeling is te kwalificeren, bijvoorbeeld indien komt vast te staan dat het voorafgaand aan de storting al de bedoeling was de kapitaalstorting aan de aandeelhouder terug te storten zonder een reëel vooruitzicht op terugbetaling. Dat blijkt in elk geval niet uit het enkele feit dat een schriftelijke overeenkomst van geldlening ontbreekt. Andere feiten die deze conclusie rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken, waarbij de rechtbank betrekt dat de vordering op gedaagde 2 ruim anderhalf jaar op de balans heeft gestaan en uiteindelijk door verrekening is ingelost. De curator heeft erkend dat, indien kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van een lening, die verrekening terecht is geweest, omdat gedaagde 2 diverse goederen aan Hi-Power heeft geleverd. Het beroep van de curator op het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 11 december 2012, zaaknummer 200.094.687, faalt. Daarin was immers sprake van terugstorting van gestort kapitaal vóór de oprichtingsdatum, zodat het kapitaal op de oprichtingsdatum niet ter beschikking van de vennootschap stond. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de vordering van de curator worden afgewezen. De curator zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De beslissing De rechtbank wijst het gevorderde af; veroordeelt de curator in de kosten van dit geding aan de zijde van Sailor Holding en gedaagde 2 begroot op € 575 aan verschotten en op € 904 aan salaris van de advocaat; verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
5
