Positie bestuurder Onderneming in zwaar weer
mr. Eric Poelenije en mr. Mark Loef Herstructurering en Insolventierecht 24 juni 2014
De onderneming in zwaar weer Wat gaan we doen? Introductie Mark Loef
-
Bestuurdersaansprakelijkheid
-
Maatregelen bij zwaar weer - pauliana
Pauze Eric Poelenije
Borrel
1
Zwaar weer Wat is precies ‘zwaar weer’?
2
Zwaar weer Wat is precies ‘zwaar weer’?
Onderzoek (2006) naar 2600 Europese ondernemingen ontstaan van strategische problemen
– 29% grijpt in
winstproblemen, -daling of omslag naar verlies acute liquiditeitsproblemen
– 54% grijpt in – 17% grijpt in
-71% grijpt volgens onderzoekers ‘te laat’ in
3
Gevallen van zwaar weer?
4
Gevallen van zwaar weer? Het kan misgaan om talloze redenen, van fraude tot pech. Maar kijk je wel eens naar de continuïteit van je wederpartij? Waar kijk je dan naar? -Publicatiebalans -Handelsregister -Opdrachten / klanten -Andere door de betrokkene(n) bestuurde ondernemingen -Van horen zeggen / tam tam -Google
5
Gevallen van zwaar weer? Waarom kijken we naar de wederpartij? Onder meer vanwege het bepalen van de verhaalspositie – is de wederpartij goed voor zijn geld?
Als het om verhaal gaat.. -is de verhaalspositie wezenlijk veranderd? -wekt de wederpartij de schijn dat hij goed is voor zijn geld? -minimaal verhaal als een faillissement wordt uitgesproken?
..dan breiden we de kring van partijen op wie wij verhaal kunnen nemen graag uit
6
Gevallen van zwaar weer? Het kan misgaan om talloze redenen, van fraude tot pech. Maar kijk je wel eens naar het handelen van het bestuur van je wederpartij? Waar kijk je dan naar? -Schuiven met activa -Het aangaan van grote verplichtingen -Gebrek aan kennis van / inzicht in bedrijfsvoering -Eén andere partij wel betalen, anderen niet -Anderen wel betalen, jou niet. -De bestuurder doet in het geheel niets
7
De kring van verhaal uitbreiden in zwaar weer Bestuurdersaansprakelijkheid We noemen (slechts) drie grondslagen:
8
-
Onbehoorlijke taakvervulling, waardoor de rechtspersoon schade heeft geleden (2:9 BW)
-
Kennelijk onbehoorlijk bestuur, dat het faillissement van de rechtspersoon tot gevolg heeft (2:138 en 2:248 BW)
-
Onrechtmatige daad , aan de bestuurder kan persoonlijk een ernstig verwijt voor zijn handelen of nalaten worden gemaakt, waaruit schade is voortgevloeid (6:162 BW).
-
De norm voor aansprakelijkheid lijkt te convergeren naar een persoonlijk ernstig verwijt
De kring van verhaal uitbreiden in zwaar weer Bestuurdersaansprakelijkheid
9
2.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur, dat het faillissement van de rechtspersoon tot gevolg heeft
Wie:
exclusieve bevoegdheid van de faillissementscurator, vordering namens de gezamenlijke schuldeisers jegens (feitelijk) bestuurders. Geholpen door bewijsvermoedens en doorpakken naar boven.
Wat:
het faillissementstekort – alle (geverifieerde)schulden en boedelkosten verminderd met de gerealiseerde baten
Dus:
om de kring van verhaal uit te breiden kun je de curator hooguit op weg helpen. Let op, je moet opbrengst delen met de rest volgens de rangorde. Curator is vrij om voor minder te schikken.
En dan:
Ben ik klaar? Nee. Er resteert een vordering, die bestaat uit door de schuldeiser zelf geleden schade, verminderd met de uitdeling uit faillissement.
De kring van verhaal uitbreiden in zwaar weer Bestuurdersaansprakelijkheid
10
3.
Onrechtmatige daad , aan de bestuurder kan persoonlijk een ernstig verwijt voor zijn handelen of nalaten worden gemaakt, waaruit schade is voortgevloeid
Wie:
curator, namens gezamenlijke schuldeisers of namens de vennootschap (overlap eerste grond), derden (lees: u)
Wat:
schadevergoeding
Dus:
Er kan een overlap bestaan tussen de vordering van de curator en de derde. Bij hetzelfde feit gaat de curator voor. Maar curator is beperkt door de gezamenlijkheid, dus de kans op een zelfstandige vordering is groot .
En dan:
komen we bij de kern van mijn presentatie.
Grondslagen voor een onrechtmatige daad derde jegens bestuurder Uit standaardrechtspraak 1. De bestuurder is een verplichting aangegaan waarvan hij wist of behoorde te weten dat de rechtspersoon die niet zou kunnen nakomen en overigens geen verhaal zou bieden voor de nakoming daarvan (Beklamel); 2. Toelaten of bewerkstelligen dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (Holland New Belgium & Ontvanger/Roelofsen); Uitwerkingen daarvan: Een specifieke schuldeiser (of andere betrokkene) betalen, een specifieke schuldeiser niet betalen, een gedane toezegging waardoor de bestuurder zich in persoon heeft verbonden voor de nakoming van een verbintenis, paulianeus handelen Maar…..afhankelijk van casuïstiek, dus talloze varianten en gevallen denkbaar.
11
Norm De betrokken bestuurder kan op grond van een onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichting niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Recent: HR 25 mei 2014, Eiser / mr. Maas q.q., ter bevestiging van de norm van HR 8 december 2006, NJ2006/659
12
Invulling norm Invulling onrechtmatigheid: 1. een persoonlijk handelen, bevorderen of nalaten 2. een slechte financiële positie, althans niet betalen crediteuren, uitzicht op een tekort 3. invloed / zeggenschap / belang bij andere partij of persoonlijk belang (vormt een krachtige aanwijzing, aldus Hof A’dam) 4. Is sprake van factoren die de verhaalspositie verder aantasten (beslagen, uitwinning zekerheden, betalingsonmacht)
Eigenlijk: alle omstandigheden van het geval
13
Maar… Verantwoordelijkheid is iets anders dan aansprakelijkheid
Het persoonlijk ernstig verwijt is nodig om ook anderen dan de rechtspersoon met wie je zaken doet aan te spreken. De primaire aansprakelijkheid van de rechtspersoon wordt doorbroken. Lat ligt hoog, een bestuurder moet ondernemen en niet te defensief gaan handelen. Wat dien je te stellen en bewijzen:
een persoonlijk ernstig verwijt met betrekking tot het ontstaan van de (verhaals)schade van de wederpartij van de vennootschap 14
Casus: persoonlijk ernstig verwijt Langlopend geschil tussen Bank en BV leidt tot de conclusie dat Bank een bedrag van EUR 1.800.000,- te vorderen heeft van BV. Bank maakt de keuze om ook enig bestuurder Z. te dagvaarden, want: In de gesprekken die de Z namens BV met Bank had gevoerd over de aflossing en voortzetting van de relatie, had Z aangegeven dat BV een vordering had op X en dat met het te ontvangen bedrag de Bank zou worden voldaan. Afspraken werden informeel (correspondentie) vastgelegd. Met het uiteindelijk van X ontvangen bedrag werd de Bank echter niet voldaan.
15
Casus: persoonlijk ernstig verwijt Les in zwaar weer: Bestuurders moeten in afspraken en correspondentie met de Bank (of: een andere relatie) uiterst terughoudend zijn. Als zij een bepaalde schuldeiser expliciet toezeggen dat hun vordering zal worden voldaan door een specifieke bate, lopen zij het risico persoonlijk aansprakelijk te worden gehouden voor dat bedrag indien zij niet bewerkstelligen dat de bate daartoe wordt aangewend. Door een dergelijke afspraak beperken bestuurders vrijwillig hun beleidsvrijheid ten aanzien van de aanwending van een dergelijke bate.
16
Casus: persoonlijk ernstig verwijt R. was bestuurder van X en Y B.V. X en Y vormden een fiscale eenheid voor de btw en gaan failliet. In de twee jaar voor het faillissement is een zevental naheffingen omzetbelasting opgelegd, voor een bedrag van EUR 2.000.000. Dit bedrag is onbetaald gelaten. Fiscus dagvaardt R. omdat hij onrechtmatig gehandeld zou hebben. Hij zou met omzetten, aangiften en afdrachten hebben geschoven, en daardoor de schade van de fiscus (die het gevolg is van niet-betaling) op de koop toe hebben genomen.
17
Casus: persoonlijk ernstig verwijt
De verplichting om de belastingregelgeving na te leven, rust in beginsel op de fiscale eenheid. Aan R. moet dus een persoonlijk ernstig verwijt te maken zijn, wil hij aansprakelijk zijn. Dat R. de schade van de fiscus door zijn gedrag op de koop toe heeft genomen, is onvoldoende voor het aannemen van een dergelijk verwijt.
Onbevredigende uitkomst?
18
Casus: omgekeerde wereld? Van de R. is samen met een compagnon bestuurder van een makelaarskantoor dat bemiddelt in Spaanse vakantievilla's. W. is projectontwikkelaar in Spanje. H. zoekt een Spaanse vakantievilla. Hij komt op een beurs in NL in contact met het makelaarskantoor. H. reist af naar de Costa Blanca, Spanje, alwaar Van de R. hem begeleidt bij de bezichtiging van een project. Tijdens de bezichtiging zijn bij het project rode borden geplaatst met een waarschuwingstekst van de gemeente. Na enige tijd komen H. en W. tot overeenstemming over de bouw van een woning. Aanbetalingen gedaan, maar vanwege protest van omwonenden kon niet met de bouw worden begonnen. Koop ontbonden, dus H., op suggestie van W. opnieuw naar Spanje voor alternatief. Van de R. haalt H. op vliegveld op. Een half afgebouwde villa is een mooie investering, aldus Van de R. H. gaat tot koop over. De villa is nog niet af, maar kan binnen een paar weken worden afgebouwd, aldus projectontwikkelaar W. vanuit NL. Maar…..
19
Casus: omgekeerde wereld? Van de R. heeft voor het tweede bezoek van H. van omwonenden te horen gekregen dat problemen met betrekking tot de bouwvergunningen zouden bestaan en het gerucht ging dat de gemeente een afbraakplicht voor illegaal gebouwde villa’s had afgekondigd. Met als gevolg dat H. op een zeker moment te horen heeft gekregen dat de door
hem gekochte villa was afgebroken, omdat op het betreffende stuk grond niet mocht worden gebouwd en daarvoor geen bouwvergunning was afgegeven. H. houdt Van de R. en de vennootschap aansprakelijk, omdat Van de R. niet zou hebben gemeld dat kans bestond op sloop. 1. Is sprake van een persoonlijk ernstig verwijt? 2. Handelde Van de R. namens de rechtspersoon?
20
Casus: omgekeerde wereld? Is sprake van een persoonlijk ernstig verwijt? Hof & Hoge Raad: niet nodig, zelfstandige onrechtmatige daad van Van de R. Het verwijt is pas vereist indien een schuldeiser van de vennootschap is benadeeld door het onverhaalbaar blijven van een vordering op de vennootschap (o.g.v. de hiervoor besproken normen).
Van de R. is in dit geval persoonlijk aansprakelijk gehouden voor een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm. Motivering: Van de R. moest zich, vanwege een zelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig en professioneel, de belangen van H. aantrekken. Door zichzelf en H. goed op de hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden van woningbouw ter plaatse.
21
Casus: omgekeerde wereld Uit het arrest volgt dat het feit dat iemand bestuurder van een vennootschap is, niet één-opéén tot gevolg heeft dat zijn handelen steeds (slechts) dient te worden getoetst binnen het kader van dat bestuurderschap, ook niet indien deze handelingen in het maatschappelijk verkeer wél aan de vennootschap kunnen worden toegerekend. De beslissende vraag is tot wie de norm zich nu eigenlijk richt: de vennootschap
de bestuurder treft een ernstig verwijt van de normovertreding door de vennootschap
de bestuurder in persoon
1. gewone regels van onrechtmatige daad 2. heeft handelen te gelden als een onrechtmatige daad van de vennootschap?
Dus:
22
je spreekt de bestuurder aan en kijkt of de vennootschap ook aansprakelijk is
Verband met paulianeus handelen Zeer recent - Hoge Raad 25 mei 2014, X. / mr. Maas q.q. X was bestuurder van Holding, die bestuurder was van Bouwbedrijf. Door Bouwbedrijf zijn betalingen gedaan aan Holding, totaal EUR 190.000,-.Bouwbedrijf is kort daarna failliet gegaan. Curator stelt dat een en ander paulianeus is, maar ook onrechtmatig handelen van X. Reden: als beide bij de rechtshandeling betrokken partijen geen verhaal bieden, wil hij de kring van verhaal (voor de gezamenlijke schuldeisers) uitbreiden. De vraag is of X heeft bewerkstelligd dat Bouwbedrijf haar verplichtingen niet nakomt, volgens de hierboven behandelde norm(en). Criteria die bijdragen aan de onrechtmatigheid zijn bevestigd, en hierboven ook behandeld. Alhoewel HR daar geen aandacht aan besteedt, dient wel in acht te worden genomen dat wetenschap van daadwerkelijke benadeling moet hebben bestaan (zie: Conclusie Advocaat Generaal).
23
Waar heb ik geen tijd voor gehad? -Vestigen van zekerheden ter voorkoming van schade -Intercompany voorbeelden -Dividenduitkeringen -Overige concernverhoudingen -Aansprakelijkheid van adviseurs (zie bij. Econcern)
-Lagere rechtspraak -Disculpatie, matiging, bewijs, bewijsvermoedens -Aansprakelijkheidsverzekering
-Regres
24
PAUZE
25
De Actio Pauliana
Wat is de Pauliana
Waarom een vernietigingsmogelijkheid van rechtshandelingen, wat is de gedachte achter de pauliana
26
Wat gebeurt er met het uitspreken van een faillissement Uitgangspunten - Alle crediteuren zijn gelijk: de zgn. paritas creditorum Alleen de wet maakt een uitzondering voor sommige crediteuren, regels van voorrang of geeft aan de rechtsfiguur een speciale status. Voorrangsregels: bijvoorbeeld de vordering van de werknemer uit hoofde van zijn loon
Rechtsfiguur: pand- en hypotheekrecht - Fixatiebeginsel: op het moment van het uitspreken (terugwerkende kracht tot middernacht) worden alle posities van alle betrokken bevroren - De boedelomvang is niet gefixeerd, betalingen worden gedaan, er komen baten binnen - Collectief beslag op het vermogen van de failliet ter ordelijke verdeling onder de schuldeisers
27
De curator Belast met beheer en vereffening van de boedel Gefailleerde had: volledige beheersvrijheid met betrekking tot eigen vermogen Curator heeft: taakgebonden vrijheid: handelen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers met als doel het vermogen te vereffenen ingrijpen in de vermogensrechtelijke positie van de schuldenaar, in de verhaalsbelangen van de crediteuren om een ordelijke afwikkeling van schulden mogelijk te maken
Geen duidelijke taakomschrijving in de wet
28
Artikel 3:276 BW Boek 3 BW heeft betrekking op het vermogensrecht, waaronder de verhaalsrechten: 3: 276 BW: “Tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt, kan een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen” De schuldenaar heeft volkomen beheersvrijheid die gerespecteerd moet worden door de crediteuren, maar ……
29
Beperking beheersvrijheid Parlementaire geschiedenis: De memorie van toelichting van de wetgever in 1896: “aan den anderen kant rust .. op elken schuldenaar de plicht het onderpand zijner schuldeisers niet willens en wetens te hunnen nadeele te verminderen of weg te maken.” Er is niet veel veranderd in meer dan een eeuw: De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad in 2007 ziet kennelijk een gedragsregel: “… dat men zich op onbetamelijke wijze ten opzichte van (andere) crediteuren bevoordeelt, of anderszins zulke crediteuren op onbetamelijke wijze benadeelt.”
30
Doel van de pauliana Het voor verhaal vatbare vermogen reconstrueren
Wat ten onrechte uit het vermogen is verdwenen, moet worden teruggehaald. -Het gehele vermogen komt dan alsnog beschikbaar voor de vereffening -De onderlinge rangorde, de paritas creditorum, wordt hersteld.
31
De bestuurder van de onderneming in zwaar weer moet rekening houden met het feit dat, voor het geval het fout gaat, het fixatiebeginsel en het paritas creditorum-beginsel zullen gaan gelden. Daarnaast met het gegeven dat een reconstructie van het vermogen zal (moeten) plaatsvinden. is niet meer vrij te doen en te laten met het vermogen van de toekomstig failliet wat hem goed lijkt. Vast moment waarop de volledige vrijheid omslaat in gebondenheid en behartigen crediteurenbelangen?
32
Wie kan de pauliana inzetten De curator kan de alleenheerser worden, maar voordat hij aangesteld is: Iedere crediteur : 3:45 BW “Indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, is de rechtshandeling vernietigbaar en kan de vernietigingsgrond worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan.” Iedere crediteur : ook de belastingontvanger die naast de middelen van de Invorderingswet ook de rechten van schuldeisers uit het BW mag gebruiken
ook de officier van justitie op grond van de ontnemingswetgeving.
33
Als “ze” het aanvechten draaien we het wel terug ….. Stafbaar? 341 Sr bepaalt: Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij: a die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers: 1 hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt; 2 enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd; 3 ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt; 4 ………
344 Sr richt zich vergelijkbaar op de schuldeiser die overleg voert om zich te bevoordelen.
34
Voorbeeld Uit een strafrechtelijke uitspraak:
Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 2 bewezen verklaard dat: "hij in de periode van 10 januari 2005 tot en met 30 maart 2005, in de gemeente Tiel en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [betrokkene 1], als bestuurders van de rechtspersoon [A] B.V., welke op 16 februari 2005 in staat van faillissement is verklaard, en met een ander, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, goederen heeft onttrokken aan de boedel door met dat opzet tezamen en in vereniging met zijn mededaders ter zake van actief uit de onderneming [A] B.V., bestaande uit installaties en machines, een overeenkomst van koop en verkoop bedrijf op te stellen en te ondertekenen en te antedateren, en deze zaken/goederen buiten de boekhouding van [A] B.V. te houden en zich tegenover de curator te beroepen op de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf met betrekking tot deze zaken/goederen."
35
Als de curator aan de bal is ….. Houdt het voor de anderen op ….. Of toch niet? O.a. Rechtbank Gelderland 5 maart 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1383 Bank en curatoren stellen gezamenlijk de pauliana wegens een aantal rechtshandelingen in Bank ex art 3:45 BW, curatoren ex art 42 Fw. De bank wordt m.b.t. de vordering op grond van de pauliana niet ontvankelijk verklaard , onder verwijzing naar een uitspraak van de HR uit 2001, de vordering van de curatoren wordt toegewezen. De vordering uit onrechtmatige daad die door de bank is ingesteld, wegens verkoop van het paard Vigaro, wordt, naast de vordering van de curatoren wegens dezelfde feiten, wel toegewezen. Conclusie: een vordering op grond van de pauliana moet door de crediteur tijdig worden ingesteld, de vordering uit onrechtmatige daad kan naast die van de curator worden ingesteld.
36
Waar gaat het om, wie moet wat aantonen De vereisten:
• • • •
Rechtshandeling Onverplicht Benadeling Wetenschap van benadeling (2x) In geval van faillissement rechtshandeling voor faillietverklaring, buiten faillissement: moment van handeling niet van belang
37
Rechtshandeling en onverplicht •Ik moest meewerken aan de bodemverhuurconstructie omdat de bank in dat geval bereid was iets te doen aan mijn borgtocht (Eringa qq/ABN Amro) •Als de handeling niet wordt verricht gaat de onderneming failliet. •De moedervennootschap gaf mij als directeur van de dochter opdracht tot • Het klopt dat wij moesten betalen, dat kon niet meer, daarom heb ik maar doelpalen geleverd …. •Wij zijn de fiscale eenheid aangegaan omdat we dan met vermogensbestanddelen konden schuiven zonder dat de fiscus daaraan te pas komt •In de overeenkomst van datum x staat dat …. gedaan moet worden •De vennootschap had een vordering, maar die is verjaard. Het is juist dat ik niets gedaan heb om de verjaring te stuiten. •Er zijn diverse handelingen achter elkaar verricht die tot een bepaald resultaat hebben geleid, complex van handelingen: als één handeling? => Air Holland
38
Benadeling het gevolg zou zijn ….. Voorbeeld: De vennootschap heeft extra krediet nodig en krijgt dat. Daarmee wordt een crediteur voldaan. Activa
Passiva
Vrij actief
2
concurr cred
10
Gebonden actief (bank)
8
bank+ zekerheden
8
Activa
39
Passiva
Vrij actief
1
concurr cred
9 (-1)
Gebonden actief (bank)
9
bank+ zekerheden
9 (+1)
Vervolg Activa
Passiva
Vrij actief
2
concurr cred
10
Gebonden actief (bank)
8
bank+ zekerheden
8
het vrij actief wordt verdeeld over de conc cred 2/10 = ieder krijgt 20% Activa
Passiva
Vrij actief
1
concurr cred
9 (-1)
Gebonden actief (bank)
9
bank+ zekerheden
9 (+1)
het vrij actief wordt verdeeld over de conc cred 1/9 = ieder ontvangt ca 11%
40
Benadeling, wanneer Feitelijk is iets uit de boedel verdwenen of de verhaalsmogelijkheden zijn verminderd (Van Dooren /ABN Amro Bank II) Vergeleken moet worden hoe de posities zijn en zouden zijn geweest indien de rechtshandeling niet had plaatsgevonden. De vennootschap sluit een overeenkomst met een derde en moet voor de levering van het gekochte en ter zekerstelling van de koopsom een pandrecht op haar voorraad verstrekken. U bent een crediteur met een opeisbare vordering of de adviseur van een crediteur , de schuldenaar betaalt niet , u overweegt beslag te leggen: wat zou u doen en waarom Door de verkoop van een actief met een waarde x (een reële waarde) ontstaat een vordering op een debiteur van x + y. 1. De debiteur is goed voor de betaling. Benadeling? 2. De debiteur kan niet betalen. Benadeling?
41
Benadeling alleen is niet genoeg, wetenschap Weten of behoren te weten De schuldenaar (bestuurder van) moet altijd wetenschap van benadeling hebben
Bij een rechtshandeling niet omniet (er staat iets tegenover) moet ook de wederpartij weten of behoren te weten dat sprake is van benadeling. Het zou kunnen dat in de toekomst sprake zou kunnen zijn van benadeling ………. 3:45 BW met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zullen worden. (UPC JOR 2003/211) 42 Fw van wetenschap is sprake indien ten tijde van de handeling 1. het faillissement en 2. een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (voor schuldenaar en schuldeiser)
42
Het bewijs van wetenschap is lastig, de wetgever helpt Art 43 Fw Bewijsvermoedens : als sprake is van handelen binnen een jaar voor faillissement: • De waarde van de wederzijdse transacties niet kloppen • Betaling of zekerstelling van een niet opeisbare schuld • innige relatie tussen partijen
Dus een transactie verricht aanzienlijk meer dan een jaar voor faillissement: is vernietigbaar!
43
Gevolg van de toewijzing Wat uit de boedel is verdwenen, moet terugkeren. Geen verrekening met de vordering die de veroordeelde op failliet heeft (m.u.v. boedelschulden).
44
De verplichte rechtshandeling Artikel 47 Faillissementswet Alleen vernietigbaar als sprake is van: onderling overleg wetenschap van een faillissementsaanvraag Waarbij ook de bewijsvermoedens wel een rol spelen
45
Herinnering Waarom de aandacht voor de pauliana terwijl we het hebben over de bestuurder van de onderneming in zwaar weer. De verleiding om handelingen te verrichten die in strijd zijn met de bepalingen van art 42 en 47 Fw (de vernietigbaarheid van de verplichte rechtshandeling) is als het moeilijk wordt ook na meer dan 100 jaar Faillissementswet nog steeds groot. De actio pauliana bestond al in het Romeinse recht en is geen enkele aanleiding aan te nemen dat de wens om te overleven en dingen te doen die het daglicht niet verdragen snel zal verdwijnen. De bestuurder die meewerkt aan de pauliana loopt het risico aangesproken te worden op grond van de onrechtmatige daad.
46
Benadeling in een ander jasje. Een voorbeeld Gerechtshof Den Bosch 4 mrt 2014 Van der Knijff qq/ Romola cs Benadeling hoeft niet altijd in de vorm van een vordering uit de pauliana aan de orde gesteld of toegewezen te wordente worden. In de uitspraak gaat het over de volgende casus: In 2004 brand het pand eigendom van Robro af, verzekeraar keert uit ca 4 mio, Robro heeft een fiscale herinvesteringsreserve gevormd ca 3 mio en keert dividend uit aan Beheer 1,6 mio. Herbouw kost ca 2 mio. Crediteur uit de herbouw wordt niet voldaan. Pand wordt verkocht. Betaling koopsom deels door verrekening voldaan. Standpunt belastinginspecteur: herinvesteringsreserve moet vrijvallen in 2005: 2008 volgt de aanslag VPB € 721.000. Robro maakt bezwaar en gaat uiteindelijk in beroep maar betaalt het griffierecht niet: niet ontvankelijk: aanslag formele rechtskracht. 2009 Robro failliet. Curator : geen rechtsgeldig besluit dividend, of vernietigd of onrechtmatig handelen door ontvanger van het dividend. Levering pand is vernietigd. Hof: Beheer wist of behoorde te weten dat de schuld aan crediteur niet kon worden voldaan en dat Robro geen verhaal zou bieden onder deze omstandigheden accepteren dat de koopprijs middels verrekening wordt voldaan levert een in het oogspringende onbehoorlijke taakvervulling op. Daardoor is oa Beheer aansprakelijk voor het faillissementstekort: curator geen belang bij andere vorderingen.
47
Meer elementen in de uitspraak De benadeelde crediteur, die kennelijk geen rol heeft gespeeld in deze procedure had tegen de bestuurder een vordering uit onrechtmatige daad kunnen beginnen. Formele rechtskracht van de belastingaanslag: de curator moet de vordering van de belastingdienst erkennen, maar in de procedure mag de aangesproken partij (niet de belastingschuldige) de omvang van de fiscale vordering betwisten en zal de curator die vordering moeten onderbouwen.
48
De crediteur is niet altijd afhankelijk van de curator Pauliana of actie uit onrechtmatige daad De pauliana kan de crediteur niet instellen, maar wel een actie uit OD. Ook als de curator op zijn beurt de actie uit OD instelt. Curator alleen als alle schuldeisers zijn benadeeld, crediteur als hij door het handelen van de bestuurder is benadeeld.
Crediteuren kunnen individueel, naast elkaar, een bestuurder aanspreken. Aanspraken jegens een bestuurder: Curator voor het boedeltekort namens alle crediteuren + Ontvanger voor vorderingen uit de antimisbruikwetgeving art 36 Wet Invordering + Individuele crediteur uit OD gepleegd jegens hem. Vraag: biedt de partij jegens wie u wilt optreden verhaal , eerst beantwoorden voordat onderzocht wordt of aan alle vereisten wordt voldaan!
49
Bedankt! Vragen & opmerkingen zijn van harte welkom.
50
Eric Poelenije
Mark Loef
053 - 480 4340
053 - 480 4342
[email protected]
[email protected]
Borrel
51
