KRONIEKEN
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
30 MAART 2007 | NR. 13 | NJB | 773
KRONIEK VAN HET EUROPEES RECHT 685
Rein Wesseling en Nienke Neij zijn beiden advocaat te Amsterdam. Rein Wesseling is tevens medewerker van dit blad.
Mr. R. Wesseling en mr. N. Neij
Stilletjes wordt telkens verder gebouwd aan het Europese huis. De rechtspraak van het Hof van Justitie EG in deze periode zorgt voor versteviging van de effectiviteit van de rechtsbescherming tegen inbreuken op het Gemeenschapsrecht. In de Nederlandse rechtsorde blijft de invloed van het Gemeenschapsrecht toenemen, waarbij in de kroniekperiode de vrij verkeer- en de staatssteunregels opnieuw een hoofdrol speelden.
INLEIDING1 In de voorgaande jaren stond de Europese Grondwet en uiteraard het mislukte ratificatietraject in de schijnwerpers. Deze kroniekperiode kende niet een groot of centraal project en de ontwikkelingen kunnen waarschijnlijk beter worden gekenschetst als het gestaag en enigszins stilletjes verder bouwen aan de structuur van het ‘Europese huis’. De wijze waarop de Nederlandse regering het Europees Grondwettelijk Verdrag alsnog hoopt te laten ratificeren, past goed in die meer bescheiden benadering. Minister Bot stelde voor symbolische zaken als de Europese vlag en het Europese volkslied uit de verdragstekst te verwijderen, evenals de opsomming van grondrechten. Het nieuwe verdrag zou ook niet het predicaat Grondwet moeten krijgen. Europese integratie komt nou eenmaal gemakkelijker tot stand op basis van rustige, ‘technische’ stapjes dan op basis van grootse ideologische sprongen. Hieronder wordt toegelicht hoe zowel de Europese als de nationale instellingen zich in 2006 hebben ingezet voor het stukje bij beetje uitbreiden of verfijnen van het EG-systeem. Voor de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van specifieke onderdelen van de Europese en daarmee nationale rechtsordes – zoals mededingingsrecht, sociaal recht, strafrecht, enzovoort – verwijzen wij naar de kronieken met betrekking tot die vakgebieden.2 1.
De kroniekperiode loopt van januari tot en met december 2006.
2.
Zie de Kroniek Europees recht van 2004 voor een toelichting op de gekozen
3.
MEMO/06/482 van 12 december 2006.
opzet en inhoud van de kroniek, NJB 2005, p. 465, afl. 9.
EUROPESE ONTWIKKELINGEN ALS ONDERDEEL VAN DE NEDERLANDSE RECHTSORDE Europese wet- en regelgeving De meest in het oog springende ontwikkelingen op het gebied van wet- en regelgeving passen in de trend van ‘technische’ stappen ter vervolmaking van de interne markt. Daarbij heeft de Europese wetgever oog voor de noodzaak de regels te vereenvoudigen. Vereenvoudiging In de kroniekperiode is de definitieve tekst voor de nieuwe de minimis-verordening op het gebied van staatssteun vastgesteld (in werking getreden op 1 januari 2007). De de minimis-drempel, waar onder steun van lidstaten niet aan de Europese Commissie hoeft te worden gemeld, werd verhoogd van € 100 000 naar € 200 000 over een periode van drie belastingjaren. Het moet dan wel gaan om zogenaamde ‘transparante’ steun – steun waarvan de hoogte gemakkelijk is vast te stellen – en bijvoorbeeld niet om steun in de vorm van garanties of deelnemingen in het kapitaal van ondernemingen. De verhoging van de de minimisdrempel is onderdeel van het Actieplan Staatssteun van de Europese Commissie. Met het Actieplan Staatssteun streeft de Commissie naar vereenvoudiging van de staatssteunregels en een betere stroomlijning van de procedures. Daarnaast is de bedoeling om de ontwikkeling van kleine en middelgrote ondernemingen te steunen.3 In de kroniek van vorig jaar werd melding gemaakt
774 | 30 MAART 2007 | NR. 13 | NJB
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Het Hof bepaalde dat rechters moeten beoordelen of bedingen in consumentenovereenkomsten verenigbaar zijn met het systeem van de richtlijn.
van de toen nog in voorbereiding zijnde Europese small claims procedure. Op 15 maart 2005 kwam de Europese Commissie met een voorstel voor een verordening voor geschillen over kleine vorderingen (tot maximaal € 2000).4 De onderhandelingen in de Raad hebben tot verschillende wijzigingen in het voorstel geleid. Het is nog onduidelijk hoe lang het gaat duren voor de tekst definitief kan worden vastgesteld.5 De verordening beoogt de procesvoering over geringe vorderingen te vereenvoudigen, te bespoedigen en de kosten te verminderen. Bij een small claims procedure wordt de consument bij verlies niet in de kosten van de wederpartij veroordeeld en is rechtsbijstand niet nodig. Bovendien maakt het een einde aan de maatregelen die nodig zijn om de erkenning en tenuitvoerlegging in een andere lidstaat mogelijk te maken.6 Tevens kan hier melding worden gemaakt van het feit dat begin 2007 de Europese betalingsbevelprocedure in werking is getreden.7 Doel van de verordening is de beslechting van een geschil in grensoverschrijdende zaken over niet-betwiste geldvorderingen te vereenvoudigen, te versnellen en goedkoper te maken en te-
4. Mededeling van de Commissie van 15 maart 2005, COM(2005)87 def. 5. Kramer, ‘De volgende stap in de totstandkoming van een eenvormig Europees procesrecht: het voorstel voor een Europese procedure voor geringe vorderingen (EPGV-Vo)’, NTER 2006, 10. 6. Zie ook Hondius, ‘Naar een Nederlandse small claims procedure?’, NJB 2006, 162, afl. 4, p. 197. 7. Verordening (EG) nr. 1896/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure, PbEU 2006, L 399/1. Zie ook Kroniek Europees recht van 2005, NJB 2006, 390, p. 507. 8. Verordening (EG) nr. 1896/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure, PbEU 2006, L 399/1, overweging 9. 9. Freudenthal, ‘Op weg naar een Europees procesrecht’, NJB 2007, 141, afl. 3, p. 157. 10. Verordening (EG) nr. 1896/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure, PbEU 2006, L 399/1, art. 20. 11. Besluit van de Raad van 17 juli 2006 tot wijziging van Besluit 1999/468/EG tot vaststelling van de voorwaarden voor de uitoefening van de aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden, PbEU 2006, L 200/11. 12. Besluit van de Raad van 28 juni 1999 tot vaststelling van de voorwaarden voor de uitoefening van de aan de Commissie verleende bevoegdheden 1999/469/EG, PbEG 1999, L 184/23.
vens minimumnormen te stellen zodat in de lidstaat van tenuitvoerlegging voorafgaand aan de erkenning en de tenuitvoerlegging geen intermediaire procedure hoeft te worden ingeleid.8 Aardig om hier te vermelden is dat in uitzonderingsgevallen de mogelijkheid bestaat om ‘heroverweging’ van een verstekvonnis te verzoeken.9 Om heroverweging kan door de verweerder worden verzocht wanneer het betalingsbevel niet in persoon is betekend en de betekening buiten zijn schuld niet zo tijdig geschied is als met het oog op zijn verdediging nodig was of verweerder de vordering niet heeft kunnen betwisten wegens overmacht of wegens buitengewone omstandigheden, buiten zijn schuld.10 Een besluit met belangrijke invloed op de institutionele bevoegdheden binnen de Europese Unie is het besluit van de Raad tot wijziging van het Comitologiebesluit.11 Comitologie is de naam voor het geheel van procedures waarbij comités betrokken zijn die de Europese Commissie helpen bij het uitvoeren van besluiten. In de meer dan 200 comités hebben vertegenwoordigers van de lidstaten zitting, door middel waarvan de lidstaten de aan de Raad gedelegeerde bevoegdheden kunnen beïnvloeden. In de praktijk zijn sommige van deze comités zeer invloedrijk, zoals het Permanent Veterinair Comité dat adviseert bij maatregelen die de verspreiding van dierziektes tegen gaan. Het Comitologiebesluit voorziet in drie types procedures: de raadgevingsprocedure, de beheersprocedure en de regelgevingsprocedure.12 Binnen de raadgevingsprocedure is de Commissie verplicht zoveel mogelijk rekening te houden met het door het comité uitgebrachte advies. Wanneer binnen de beheersprocedure de door de Commissie vastgestelde maatregelen niet in overeenstemming zijn met het advies van het comité, worden zij onverwijld door de Commissie ter kennis van de Raad gebracht. De Raad kan vervolgens met gekwalificeerde meerderheid van stemmen een andersluidend besluit nemen. Hetzelfde geldt voor de regelgevingsprocedure, met dien verstande dat wanneer de beoogde maatregelen niet in overeenstemming zijn met het advies, tevens het Europees Parlement daarvan op de hoogte moet worden gesteld. De wijziging van het Comitologiebesluit had tot doel de procedures te stroomlijnen en een nieuw soort procedure te introduceren voor het uitoefenen of implementeren van bevoegdheden, die de wetgever in staat stelt zich te verzetten tegen het aannemen van concept maatregelen – de regelgevingsprocedure met toetsing.
- -------- ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- -------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ --
De nieuwe procedure geeft het Europees Parlement het recht vaststelling van quasi-wettelijke uitvoeringsmaatregelen te blokkeren.13 Het gaat daarbij overigens alleen om voorstellen die de Commissie op grond van een volgens de procedure van artikel 251 EG-Verdrag aangenomen basisbesluit heeft ingediend. Onder het kopje vereenvoudiging kan ook de REACHverordening niet ongenoemd blijven. Eind 2006 stemde het Europees Parlement in met de REACH-verordening.14 Aanleiding voor de REACH-verordening is dat van veel stoffen die vrijelijk verkrijgbaar zijn onvoldoende bekend is wat de gevaren en risico’s zijn. Vrijwel alle chemische stoffen vallen onder de reikwijdte van REACH. Enkele categorieën zoals radioactieve en afvalstoffen zijn uitgezonderd. REACH legt producenten, importeurs en andere beroepsmatige en industriële gebruikers in de keten de verplichting op informatie te verzamelen over de eigenschappen van een stof, de aan het gebruik verbonden risico’s te beoordelen en de nodige maatregelen te nemen om de eventueel door hen geconstateerde risico’s te beheersen. Door het opleggen van deze verplichtingen is de bewijslast voor het veilig in de handel brengen van chemische stoffen verschoven van de overheid naar de industrie.15 Voor bepaalde gevaarlijke stoffen moeten producenten plannen voor vervanging door minder risicovolle stoffen indienen. De REACH-verordening, die in juni 2007 in werking zal treden, dient ter vervanging van 40 bestaande regelingen.16 Tot op heden bestond het wetgevend raamwerk voor chemische stoffen uit een wirwar van vele verschillende richtlijnen en verordeningen.17 Ten behoeve van de uitvoering van deze verordening wordt een nieuw orgaan in het leven geroepen, het Europese Chemicaliënagentschap. Voorzien is dat dit agentschap in juni 2008 operationeel wordt en binnen een jaar zal uitgroeien tot een organisatie van circa 450 medewerkers. De Nederlandse overheid is in het kader van een zorgvuldige implementatie van REACH het programma Invoering REACH gestart, waarin in samenwerking met het bedrijfsleven diverse activiteiten worden ontplooid.
30 MAART 2007 | NR. 13 | NJB | 775
binnen de door de Commissie vastgestelde termijn heeft genomen, kan de Commissie de zaak (opnieuw) voor het Hof brengen. Wanneer het Hof vaststelt dat de betrokken lidstaat de verplichtingen uit het arrest niet is nagekomen kan het deze staat een boete en een dwangsom opleggen. De aanleiding voor de wijziging in het beleid was het arrest van het Hof van Justitie EG van 12 juli 2005, Commissie tegen Frankrijk, waarin het Hof tegelijkertijd een boete en een dwangsom oplegde wegens het niet nakomen van een eerder arrest.20 De berekening van de hoogte van de boete vindt plaats aan de hand van de ernst en de duur van de inbreuk en een berekeningsfactor die rekening houdt met het BBP en het aantal stemmen in de Raad van de betreffende lidstaat. Blijkens de mededeling leert de ervaring dat veel lidstaten pas op een laat moment voldoen aan de door het Hof opgelegde maatregelen, vaak pas aan het eind van de ‘tweede’ procedure (de art. 228 EG-Verdrag-procedure). Om die reden zal de Commissie het Hof verzoeken een boete en dwangsom op te leggen vanaf de eerste dag na het arrest van het Hof tot het moment dat de inbreuk beëindigd is. Tot slot van dit onderdeel een korte verwijzing naar de op 17 januari 2006 door de Europese Commissie goedgekeurde mededeling over de promotie van de binnenvaart in Europa.21 Deze mededeling omvat het NAIADES-actieprogramma dat zich toespitst op acties en maatregels om het marktpotentieel van de binnenvaart optimaal te benutten en vervoer via de binnenwateren aantrekkelijker te maken.22 Het acroniem NAIADES staat in Gemeenschapstaal voor Navigation And Inland waterway Action and Development in Europe. De verwijzing naar de Griekse zoetwaternimfen
13. Van der Plas, ‘Rol Europees Parlement fors toegenomen door nieuw Comitologiebesluit’, SEW 2006, 102. 14. Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake de registratie en beoordeling van en de vergunningverlening en beperkingen ten aanzien van chemische stoffen (Reach), tot oprichting van een Europees Chemicaliënagentschap en tot wijziging van Richtlijn 1999/45/EG en Verordening (EG) [inzake persistente organische stoffen] en voorstel voor een Richtlijn van het
Overige ontwikkelingen Zoals aangekondigd in een mededeling van 14 december 2005 hanteert de Commissie sinds 1 januari 2006 een nieuw boetebeleid ten aanzien van forfaitaire sommen en dwangsommen.18 De mededeling heeft betrekking op de boetes die aan lidstaten worden opgelegd indien zij geen uitvoering geven aan een arrest van het Hof van Justitie EG waarin een inbreuk op het gemeenschapsrecht is geconstateerd.19 Artikel 228 EG-Verdrag bepaalt dat indien het Hof van Justitie EG vaststelt dat een lidstaat een krachtens het EG-Verdrag op hem rustende verplichting niet is nagekomen deze lidstaat gehouden is die maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof. Indien de betrokken lidstaat de maatregelen ter uitvoering van het arrest van het Hof niet
Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 67/548/EEG van de Raad teneinde deze aan te passen aan Verordening (EG) van het Europees Parlement en de Raad inzake de registratie en beoordeling van en de vergunningverlening en beperkingen ten aanzien van chemische stoffen, Brussel 29 oktober 2003 COM(2003)644 def., 2003/0256 (COD) 2003/0257 (COD), [SEC(2003) 1171]. 15. Kamerstukken II 2005/06, 30 600, nr. 3. 16. Zie ook Kamerstukken II 2005/06, 30 600 nr. 2, 3 en 4. 17. Publicatie van de Europese Commissie, ‘REACH in brief’, december 2006. 18. Mededeling van de Commissie van 14 december 2005 (SEC(2005)1658). 19. Van Romburgh, ‘Een nieuw boetebeleid bij de Europese Commissie!’, NJB 2006, 1962, afl. 44, p. 2536. 20. HvJ EG 12 juli 2005, zaak C-304/02, Commissie v. Frankrijk. 21. Mededeling van de Commissie betreffende het bevorderen van de binnenvaart ‘NAIADES’ van 17 januari 2006, COM(2006)6 def. 22. Sevinga, ‘NAIADES: nieuwe vaart in de binnenvaart’, NTER 2006, 5/6.
776 | 30 MAART 2007 | NR. 13 | NJB
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
brengt tot uitdrukking dat het programma gericht is op de bescherming van de Europese binnenwateren door omschakeling op minder energie-intensieve, schonere en veiligere vervoersmodaliteiten. Europese rechtspraak In dit onderdeel bespreken wij met name de rechtspraak op het gebied van de algemene rechtsbeginselen van de Gemeenschap en die met betrekking tot de vrij verkeer regels. Algemene beginselen van gemeenschapsrecht Op het gebied van de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van nationale wetgeving deed het Hof van Justitie EG een belangrijke uitspraak over het moment waarop die verplichting begint.23 Een Griekse rechter moest nationale wetgeving toepassen over een periode waarin bepalingen uit een richtlijn nog niet in die nationale wetgeving waren geïmplementeerd. De
ling ernstig in gevaar zou kunnen brengen. Dit verbod op richtlijnconflictueuze interpretatie vloeit voort uit het algemene gebod voor lidstaten zich tijdens de omzettingstermijn te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden kunnen brengen. Omdat alle overheidsinstanties de volle werking van het gemeenschapsrecht dienen te verzekeren, moeten ook rechters zich onthouden van het nemen van besluiten die ingaan tegen de strekking van de richtlijn. In een Oostenrijkse procedure kwam de vraag op of een nationale rechter ingevolge de communautaire samenwerkingsplicht van artikel 10 EG-Verdrag een rechterlijke beslissing van een nationale rechter die kracht van gewijsde heeft gekregen, opnieuw moet onderzoeken en vernietigen waneer blijkt dat zij in strijd is met het gemeenschapsrecht.24 Deze vraag kwam op omdat een lagere rechter zich mogelijk ten
Indien de nationale rechter oordeelt dat de Europese rechtshandeling geldig is, dan is er voor die nationale rechter ook geen verplichting een prejudiciële vraag te stellen. Griekse rechter zag drie mogelijke begintijdstippen voor de richtlijnconforme interpretatie: (i) vanaf het moment waarop de richtlijn zelf in werking treedt; (ii) het moment waarop de bepalingen uit de richtlijn in de nationale wetgeving hadden moeten zijn geïmplementeerd, en (iii) het moment waarop dit in de desbetreffende lidstaat daadwerkelijk is gebeurd. Het Hof koos voor de tweede optie en bepaalde dus dat nationale rechterlijke instanties, wanneer een richtlijn te laat in de rechtsorde van de betrokken lidstaat is omgezet en de relevante bepalingen ervan geen directe werking hebben, vanaf het verstrijken van de omzettingstermijn het interne recht zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn moeten uitleggen. Interessant is ook nog dat het Hof tevens overwoog dat rechterlijke instanties van de lidstaten zich al vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van een richtlijn zelf – dus ook gedurende de termijn waarbinnen de richtlijn nog niet hoeft te zijn geïmplementeerd – zoveel mogelijk dienen te onthouden van een uitlegging van het interne recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstel-
23. HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-212/04, Konstantinos Adeneler e.a. v. Ellinikos Organismos Galaktos. 24. HvJ EG 16 maart 2006, zaak C-234/04, Rosmarie Kapferer v. Schlank & Schick GmbH.
onrechte, want in strijd met de Europese bevoegdheidsverordening 44/2001, bevoegd had verklaard in een procedure. De partij die zich in eerste aanleg op de onbevoegdheid van het gerecht had beroepen en op dit punt mogelijk ten onrechte in het ongelijk was gesteld, had niet beroep ingesteld tegen dit onderdeel van de uitspraak. De wederpartij ging wel in beroep maar dat beroep richtte zich op andere onderdelen van de uitspraak. In die situatie bood het van toepassing zijnde nationale civiele recht de beroepsrechter niet de mogelijkheid te onderzoeken of de lagere rechter zich wel terecht bevoegd had verklaard. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie EG in de zaak Kühne & Heitz stelde de beroepsrechter de prejudiciële vraag of de verplichting tot samenwerking ex artikel 10 EG-Verdrag de nationale rechter in dergelijke omstandigheden verplicht de beperkingen van het nationale (civiele) procesrecht opzij te zetten en alsnog te onderzoeken of de bevoegdheidsvraag in strijd met het Gemeenschapsrecht is beantwoord. Het Hof antwoordde ontkennend. Ondanks het samenwerkingsbeginsel hoeft een nationale rechter nationale procedureregels niet buiten toepassing te laten om zo te kunnen onderzoeken of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing in overeenstemming met bepalingen van gemeenschapsrecht is. In een zaak waarin de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten centraal stond, bepaalde het Hof dat rechters moeten beoordelen of bedingen in consumentenovereenkomsten
- -------- ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- -------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ --
verenigbaar zijn met het systeem van de richtlijn.25 In het desbetreffende geval bevatte de consumentenovereenkomst – een mobiele telefonie abonnement – een arbitrageclausule. Die arbitrageclausule zelf was volgens het nationale gerecht zonder twijfel een oneerlijk beding en derhalve nietig. De consument had zich in de arbitrageprocedure alleen niet op de nietigheid van de arbitrageclausule beroepen. Toen zij dit wel deed in de procedure tot vernietiging van het arbitraal vonnis rees de vraag of het niet te laat was. Het Hof bepaalde dat dit niet het geval was en dat de rechter wanneer hij van oordeel is dat een overeenkomst een oneerlijk beding bevat een hierop gebaseerd vonnis moet vernietigen, ook wanneer de consument die nietigheid niet tijdens de arbitrageprocedure maar pas bij het beroep tot vernietiging heeft opgeworpen. In dit verband wijst het Hof op het openbare orde karakter van de bepalingen uit de richtlijn. Het gaat bij de regels over oneerlijke bedingen om dwingende bepalingen die, rekening houdend met de zwakke positie van een der partijen bij de overeenkomst, beogen het door de overeenkomst vastgelegde ‘formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen’ te vervangen door een ‘reëel evenwicht’ dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt. De aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming berust, rechtvaardigen volgens het Hof dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is en aldus het tussen de consument en verkoper bestaande gebrek aan evenwicht dient te compenseren. In wat wordt gezien als het vervolg op de zaak Köbler bevestigde het Hof de voorrang die de rechtsregels uit dat arrest hebben boven specifieke nationaalrechtelijke voorwaarden waaronder lidstaten aansprakelijk kunnen zijn voor rechtspraak die strijdig blijkt te zijn met Gemeenschapsrecht.26 De voorwaarden waaronder de Italiaanse overheid aansprakelijk kan zijn voor fouten van rechters zijn tamelijk strikt. Zo is uitgesloten dat de staat aansprakelijk is voor onjuiste rechtspraak indien deze voortvloeit uit ‘een uitlegging van rechtsvoorschriften of uit een beoordeling van feiten en bewijs door de rechterlijke instantie’. De aansprakelijkheid is verder beperkt tot gevallen van handelen te kwader trouw of grove schuld van de rechter. Het Hof benadrukt dat een dergelijk systeem zich niet verdraagt met het EG-recht – met name het arrest Köbler – voor zover het gaat om kennelijke schendingen van Gemeenschapsrecht. Indien aan de Köbler voorwaarden is voldaan, is een lidstaat immers aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van een ‘kennelijke schending’ van het gemeenschapsrecht. Het Hof beantwoordde verder een door het High Court (Engeland & Wales) gestelde prejudiciële vraag over de kwestie wanneer het stellen van prejudiciële vragen geraden is.27 Het ging om een situatie waarin de geldigheid van een EG-verordening werd betwist in een door civiele partijen aangespannen zaak tegen de
30 MAART 2007 | NR. 13 | NJB | 777
Engelse regering. De High Court achtte de vordering verdedigbaar en niet bij voorbaat ongegrond maar vroeg zich vervolgens af of er beginselen van gemeenschapsrecht bestaan waaruit criteria of drempels voortvloeien die een potentieel verwijzende rechter in acht dient te nemen wanneer hij beslist of prejudiciële vragen moeten worden gesteld. Na te hebben herhaald dat nationale rechterlijke instanties niet bevoegd zijn handelingen van de gemeenschapsinstellingen ongeldig te verklaren, bepaalde het Hof dat de mogelijkheid van het stellen van prejudiciële vragen niet een rechtsmiddel is ten behoeve van de partijen in een bij de nationale rechter aanhangig geschil. Het enkele feit dat een partij stelt dat het geschil een vraag van geldigheid van het gemeenschapsrecht doet rijzen, is voor de betrokken rechter dus geen dwingende reden om aan te nemen dat er een vraag is opgeworpen die aan het Hof moet worden voorgelegd. Indien de nationale rechter oordeelt dat de Europese rechtshandeling geldig is, dan is er voor die nationale rechter ook geen verplichting een prejudiciële vraag te stellen. Omdat alleen het Hof rechtshandelingen van (instellingen van) de gemeenschap ongeldig kan verklaren, dient de rechter wél prejudiciële vragen te stellen indien hij van oordeel zou zijn dat de Europese rechtshandeling niet geldig is. Vrij verkeer regels Vrij verrichten van diensten en vrijheid van vestiging In het arrest Watts kleurt het Hof van Justitie EG verder in in welke gevallen patiënten vrijelijk medische dienstverlening in een andere lidstaat kunnen ontvangen binnen de vergoedingsystematiek van het eigen nationale systeem.28 Het gaat daarbij zoals steeds in dit soort zaken om het financieel-economische evenwicht in de nationale vergoedingsystemen enerzijds en het recht van patiënten de noodzakelijke medische diensten onder dezelfde voorwaarden buiten de eigen lidstaat te laten verrichten. Uit eerdere rechtspraak – waaronder de bekende zaken Müller-Fauré en Van Riet – was al duidelijk dat een lidstaat de vergoeding van medische diensten niet mag beperken tot de in die lidstaat verrichte diensten indien het bevoegd orgaan in die lidstaat zich bij de beoordeling van de vraag of een tijdige behandeling kan worden verricht zich uitsluitend baseert op financieel-economische motieven. De situatie van de desbetreffende patiënt en met name de concrete noodzaak tot een spoedige behandeling
25. HvJ EG 26 oktober 2006, zaak C-168/05, Elisa María Mostaza Claro v. Centro Móvil Milenium SL. 26. HvJ EG 13 mei 2006, zaak C-173/03, Traghetti del Mediterraneo Spa v. Repubblica Italiana. 27. HvJ EG 10 januari 2006, zaak C-344/04, The Queen, ex parte International Air Transport Association en de European Low Fares Airline Association v. Department for transport. 28. HvJ EG 16 mei 2006, zaak C-273/04, Watts.
778 | 30 MAART 2007 | NR. 13 | NJB
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
speelt ook een rol. In Watts vult het Hof aan dat het bevoegd orgaan binnen de normen van het Gemeenschapsrecht een patiënt alleen toestemming mag weigeren een behandeling in een andere lidstaat te ondergaan indien dit naar objectief medisch oordeel over de klinische behoefte van de patiënt aanvaardbaar is. Het Hof noemde ook specifiek de factoren die bij de totstandkoming van dit objectief medisch oordeel betrokken moeten worden. De nationale systemen dienen bovendien zo te zijn ingericht dat de objectieve medische beoordeling van de mogelijkheid van uitstel van de behandeling opnieuw dient te worden gemaakt indien de behoeften van de patiënt veranderen. Met andere woorden; als de toestand van de patiënt verslechtert, moet het systeem voorzien in de mogelijkheid van een herbeoordeling van de noodzaak de patiënt binnen
andere lidstaat. Voor wat betreft andere nagestreefde doelen stelt het Hof dat informatieverstrekking vooraf en controle achteraf op de naleving van de Duitse sociale wetgeving voldoende effectief is waardoor de voorafgaande controle niet noodzakelijk is en dus in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel. De beoordeling van de rechtmatigheid van het bestaande systeem aan de hand van een hypothetisch alternatief systeem dat een mindere belasting voor ondernemingen in het leven roept, leidt zo dus tot een intensieve en concrete toetsing van de evenredigheid van het Duitse systeem. De uitspraak in de Duitse zaak is interessant nu de Europese Commissie heeft aangekondigd een inbreukprocedure tegen Nederland voort te zetten, in dit geval vanwege de belemmeringen op het vrij verkeer van diensten die zouden voortvloeien uit de regels voor
Het EG-recht verplicht de lidstaten het beheer van de op zichzelf toelaatbare medische wachtlijsten op een flexibele manier op te zetten voor zover het gaat om dringende gevallen. het nationale systeem spoedig te laten behandelen. Dit leidt ertoe dat het EG-recht de lidstaten verplicht het beheer van de op zichzelf toelaatbare medische wachtlijsten op een flexibele manier op te zetten voor zover het gaat om dringende gevallen. Een concrete beoordeling van de evenredigheid van een nationale maatregel gaf het Hof van Justitie EG in de Commissie-zaak tegen Duitsland over de voorwaarden waaronder buitenlandse arbeiders in Duitsland mogen worden ingezet.29 Ondernemingen die buitenlanders willen inzetten in Duitsland kunnen dat alleen doen indien die buitenlanders over visa beschikken. Het Duitse systeem voorzag er verder in dat voorafgaand aan de verstrekking van het visum onder meer moest worden onderzocht of de werknemer al ten minste een jaar was tewerkgesteld door de onderneming die hem ter beschikking zou stellen. De Commissie vond dat dit systeem een onnodige beperking van de vrijheid van dienstverlening was en zij begon de procedure tegen Duitsland voor het Hof. Het Hof bepaalde – onder verwijzing naar concrete suggesties van de advocaat-generaal – dat alle door de Duitse overheid nagestreefde doelen ook gewaarborgd kunnen worden door de dienstverrichter te verplichten een eenvoudige verklaring te verstrekken. In die verklaring zou de dienstverrichter dienen te bevestigen dat de relevante werknemers wettelijk tewerk zijn gesteld in een
29. HvJ EG 19 januari 2006, zaak C-244/04, Commissie v. Duitsland. 30. Persbericht Europese Commissie van 13 december 2006, IP/06/1782.
gedetacheerde werknemers uit nieuwe lidstaten. In de Nederlandse situatie oordeelt de Commissie dat de (gedeeltelijke) vervanging van een vergunningsplicht door een meldingsplicht (ook) niet verenigbaar met de vrij verkeer regels (zie ook hierna bij het onderdeel toepassing van EG recht door Nederlandse rechters).30 Weinig verrassend maar voor de lezers van het NJB mogelijk persoonlijk relevant is het arrest van het Hof in de zaak tegen Luxemburg over de talenkennis waarover advocaten dienen te beschikken.31 De Luxemburgse wetgeving stelde als voorwaarde voor de uitoefening van het beroep van advocaat in dat land dat deze ‘de taal van de wetgeving alsook de administratieve en gerechtelijke talen’ beheerst. Een sinds 1994 in Luxemburg opererende advocaat (barrister) weigerde in 2003 bij de Luxemburgse Orde te verschijnen om zijn talenkennis te laten toetsen. In antwoord op de prejudiciële vragen die in de daaropvolgende nationale procedure werden gesteld, concludeerde het Hof dat de vrijheid van vestiging die het EG-Verdrag garandeert zich verzet tegen een verplichte talentoets. De belangen van justitiabelen bij een garantie op verantwoorde dienstverlening worden al voldoende gewaarborgd door de beroeps- en gedragsregels. De bij de Orde af te leggen mondelinge talentoets sneuvelde dus. Parallel had de Europese Commissie een inbreukprocedure aanhangig gemaakt tegen Luxemburg die ook betrekking had op andere beperkingen op de vrijheid van vestiging en de richtlijn betreffende de uitoefening van het beroep van advocaat. Het ging om
- -------- ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- -------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ --
het verbod voor Europese advocaten om in Luxemburg te fungeren als domicilieadres voor vennootschappen (zoals Luxemburgse advocaten wel kunnen) en de standaardverplichting voor niet-Luxemburgse advocaten om jaarlijks een verklaring van de lidstaat van herkomst over te leggen. Ook die beperkingen achtte het Hof niet verenigbaar met de vrij verkeerbepalingen. Dat het anno 2006 – bijna vijftig jaar na de oprichting van de EEG – nog erger kan, bewijst de zaak over de Italiaanse Centra voor belastingadviezen.32 Deze Centra beschikten over een wettelijk monopolie op het verrichten van bepaalde diensten in verband met belastingaangiften. De regelgeving bepaalde dat alleen een aantal groepen bijzondere dienstverleners (met typisch Italiaanse signatuur) die in Italië is gevestigd deze diensten mocht verrichten. De potentiële beperkingen van het vrij verrichten van diensten en de vrijheid van vestiging waren dus wel duidelijk. Gelet op het extreem simpele karakter van sommige van de voorbehouden diensten was het voor het Hof ook evident dat de wettelijke beperkingen, waaronder de rechtstreeks discriminerende, niet gerechtvaardigd konden worden geacht ter bescherming van publieke belangen. Vrij verkeer van kapitaal Artikel 56 EG-Verdrag verbiedt staatsmaatregelen die het kapitaalverkeer tussen lidstaten beperken. Uit eerdere rechtspraak van het Hof volgt dat nationale maatregelen het kapitaalverkeer beperken indien deze het verwerven van aandelen in ondernemingen kunnen blokkeren of beperken of investeerders uit andere lidstaten ervan kunnen weerhouden in die ondernemingen te investeren. In de kroniekperiode deed het Hof uitspraak over de ‘golden shares’ van de Nederlandse Staat in KPN en TPG.33 Het Hof bepaalde dat de bijzondere aandelen en statutaire rechten voor de Nederlandse Staat voortkwamen uit beslissingen van de Staat bij de privatisering van de twee vennootschappen. Om die reden konden de golden shares als staatsmaatregelen worden gekwalificeerd. Vervolgens is de vraag of de bijzondere rechten investeerders (uit andere lidstaten) ervan kunnen weerhouden in KPN en TPG te investeren. Nederland had erop gewezen dat het bijzondere regime in de praktijk niet in de weg had gestaan aan investeringen in het kapitaal van de ondernemingen. Het Hof wees echter op het feit dat de Nederlandse Staat door de aandelen onevenredig veel invloed had op het beleid van de ondernemingen en dat de invloed van andere aandeelhouders in verhouding tot hun deelneming werd beperkt. Deelnemingen van (buitenlandse) investeerders konden bovendien worden ontmoedigd omdat de Nederlandse Staat de speciale rechten zou uitoefenen om andere belangen dan de financieel-economische belangen van de vennootschap. De beperking van het vrij verkeer van kapitaal was niet gerechtvaardigd door de publieke belangen die de Staat, in het geval van TPG, beoogde te beschermen. Het Hof erkende weliswaar
30 MAART 2007 | NR. 13 | NJB | 779
dat het waarborgen van een dienst van algemeen economisch belang, zoals de universele postdienst, een dwingende reden van algemeen belang kan vormen die een beperking van het vrij verkeer rechtvaardigt. De specifieke constructie ging echter verder dan nodig is voor de waarborging van dit publieke belang. Het Hof lichtte specifiek toe dat de mogelijkheid van uitoefening van de speciale rechten niet beperkt was tot gevallen waarin de universele postdienst in gevaar kwam. Bovendien was er niet een helder, vastomlijnd criterium vastgesteld om te bepalen wanneer de bijzondere rechten konden worden gebruikt. Rechterlijke toetsing was daardoor niet mogelijk en daarmee kon de Nederlandse Staat niet aantonen dat de beperking van het vrij verkeer noodzakelijk en evenredig was.
HANDHAVING EG-RECHTEN IN DE NEDERLANDSE RECHTSORDE In dit onderdeel bespreken wij de toepassing van het EG-recht door Nederlandse rechters tijdens de kroniekperiode. Achtereenvolgens komen de vrij verkeer regels, richtlijnconforme interpretatie en staatssteun aan de orde. Overigens liet de Europese rechtsorde ook de Nederlandse politiek niet onberoerd. Zo dienden de Tweede Kamerleden Herben (LPF) en Van der Staaij (SGP) een initiatiefwetsvoorstel in over het invoeren van een tweederde meerderheid bij parlementaire goedkeuring van EU-Verdragen. Herben en Van der Staaij vinden een hogere drempel voor aanneming van EU-Verdragen wenselijk gelet op het supranationale karakter ervan. Het betreft een voorstel tot wijziging van de Grondwet in eerste lezing. Dat houdt in dat na het aannemen van het voorstel in beide Kamers een tweede lezing moet plaatsvinden voor het voorstel wet wordt. Vrij verkeer In de vorige kroniekperiode berichtten wij over het arrest Lotto/Ladbrokes.34 In navolging van de rechtbank en het Hof Arnhem oordeelde de Hoge Raad in dat arrest kort gezegd dat het met het Nederlandse restrictieve kansspelbeleid verenigbaar is dat de vergunninghouder als bedoeld in de Nederlandse Wet op de kansspelen (Wok) nieuwe (legale) kansspelen introduceert en daar reclame voor maakt.35 Op 21 april 2006 oordeelde de Hoge Raad in de zaak van Betfair en Interwetten tegen de Lotto.36 De Lotto vorderde in
31. HvJ EG 19 september 2006, zaak C-506/04, Wilson en zaak C-193/05, Commissie v. Luxemburg. 32. HvJ EG 30 maart 2006, zaak C-451/03, SAD v. Calafiori. 33. HvJ EG 28 september 2006, gevoegde zaken C-282/04 en C-283/04, Commissie v. Nederland. 34. HR 18 februari 2005, nr. C03/306, LJN AR4841. 35. Rb. Arnhem 27 januari 2003, nr. 93896/KG ZA 02-798, LJN AF3374 en Hof Arnhem 2 september 2003, nr. 03/319 en 03/325, LJN AJ9996. 36. HR 21 april 2006, nr. C05/021HR, LJN AV0641. Zie ook Hof Arnhem 17 oktober 2006, nr. 2005/1227, LJN AZ0222.
780 | 30 MAART 2007 | NR. 13 | NJB
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
Voor de lezers van het NJB mogelijk persoonlijk relevant is het arrest van het Hof van Justitie over de talenkennis waarover advocaten dienen te beschikken. kort geding dat Betfair met onmiddellijke ingang deelname aan kansspelen die door Betfair zonder vergunning in Nederland werden aangeboden voor Nederlandse ingezeten onmogelijk zou maken. In de daaraan voorafgaande instantie was het Hof Arnhem onder meer ingegaan op de stelling van Betfair dat bij de beoordeling van de op dwingende redenen van algemeen belang gebaseerde rechtvaardiging moet worden betrokken dat te veel reclame wordt gemaakt en dat de Nederlandse autoriteiten daartegen niet (voldoende) optreden. Het Hof Arnhem oordeelde dat de instellingen die over een Wok-vergunning beschikten (te) veel reclame maakten. Indien de Nederlandse autoriteiten zo veel reclame zouden blijven toestaan, zou dat er op den duur toe kunnen leiden dat de geldende rechtvaardiging van de door de Wok veroorzaakte beperkingen niet langer zou gelden. In de cassatieprocedure concludeert advocaat-generaal Keus dat dit oordeel van het Hof Arnhem geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft en evenmin onbegrijpelijk is.37 Daarbij moet volgens hem worden bedacht dat, in het licht van de door Betfair ingeroepen rechtspraak van het Hof van Justitie EG, de hoeveelheid reclame van vergunninghouders geen absolute maatstaf vormt.38 Waar het in die rechtspraak in wezen om gaat, is of voldoende geloofwaardig is dat met de nationale regeling de door het Hof van Justitie EG toelaatbaar geachte doelstellingen van algemeen belang daadwerkelijk worden nagestreefd. Hij haalt daarbij de in de literatuur gebruikte ‘hypocrisietoets’ aan: lidstaten hebben weliswaar een zekere beoordelingsvrijheid bij het bepalen van hun beleid maar deze ruimte is beperkt en het gedrag mag niet ‘hypocriet’ zijn.39 De Hoge Raad sluit zich bij het oordeel van het Hof Arnhem aan dat het enkele feit 37. Conclusie A-G Keus 27 januari 2006, nr. C05/021HR, LJN AV0641. 38. Zie onder meer HvJ EG 6 november 2003, zaak C-243/01, Gambelli. 39. Van der Beek en De Koning, ‘De goksaga: nieuwe grenzen aan de beperkingen van gokken over de grenzen’, NTER 2004, 6 en De Koning, ‘De Goksaga duurt voort!’, NTER 2006, 4. 40. HvJ EG 27 maart 1990, zaak C-113/89, Rush Portuguesa en HvJ EG 21 oktober 2004, zaak C-445/03, Commissie/Luxemburg. 41. Rb. Breda 14 april 2006, nr. 636169/05, LJN AY6219. Zie voor eenzelfde oordeel Rb. Haarlem 21 februari 2006, nr. 15/695194-05, LJN AV2197 en SEW 2006, p. 216. 42. ABRvS 2 augustus 2006, nr. 200601125/1, LJN AY5513. 43. HvJ EG 27 maart 1990, zaak C-113/89, Rush Portuguesa.
dat een situatie was gegroeid waarin de vergunninghouders (te) veel reclame maakten, de geloofwaardigheid van het nationale kansspelbeleid op zichzelf niet aantastte maar dat van een dergelijke aantasting wel sprake kon zijn als de overheid na die situatie te hebben onderkend deze langdurig toelaat. Zoals hiervoor al kort aan de orde kwam, werd in deze kroniekperiode door de Nederlandse rechter een aantal maal een oordeel geveld over de regelgeving die van toepassing is op de terbeschikkingstelling van werknemers uit andere nieuwe lidstaten in het kader van een dienstverlening op het Nederlandse grondgebied. Bij de toetreding van tien Midden- en Oost-Europese landen tot de Europese Unie op 1 mei 2004 heeft Nederland geen uitzondering bedongen op het vrije verkeer van diensten bij wijze van overgangsregime. Wel is door Nederland een tijdelijke uitzondering bedongen op het vrij verkeer van werknemers. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG blijkt dat lidstaten gerechtigd zijn de maatregelen te nemen die nodig zijn om te controleren of het vrije verkeer van diensten niet gebruikt wordt om de beperking van het vrije verkeer van werknemers te omzeilen.40 Deze maatregelen mogen echter niet zo ver gaan dat het vrije verkeer van diensten illusoir wordt en de maatregelen moeten voor het dienstenverkeer proportioneel zijn. Op 14 april 2006 oordeelde de economische politierechter van de Rechtbank Breda dat de vergunningseis van artikel 2 Wet arbeid vreemdelingen (Wav) voor tijdelijke grensoverschrijdende dienstverlening een niet-proportionele belemmering van het vrij verkeer van diensten vormde.41 De rechter achtte de vergunningseis onverbindend en het verdachte Nederlandse bedrijf werd ontslagen van alle rechtsvervolging. De uitspraak verhoudt zich goed met het arrest van het Hof van Justitie EG in de hiervoor besproken Duitse zaak over tewerkstelling van buitenlandse werknemers. In een ander geval voor de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State had de Nederlandse onderneming Domino een overeenkomst gesloten met het in Polen gevestigde Domino 1 op z.o.o. welke laatste verbouwings- en renovatiewerkzaamheden had verricht met eigen werknemers in Nederland.42 Daarvoor was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven en de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid legde een boete op op grond van de Wav. Onder verwijzing naar het Rush Portguesa-arrest van het Hof van Justitie EG overwoog de Afdeling dat het in Nederland enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de Nederlandse arbeidsmarkt toetreden en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen.43
- -------- ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- -------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ --
De Afdeling onderzocht vervolgens of de Poolse Domino ter uitvoering van een overeenkomst met de Nederlandse Domino de werkzaamheden met eigen werknemers heeft uitgevoerd zonder dat deze tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegetreden of dat de dienstverlening van de Poolse Domino aan de Nederlandse Domino enkel bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en de Nederlandse Domino de Polen voor zich heeft laten werken. Aangezien de opdrachtgever een overeenkomst had gesloten met de Nederlandse Domino voor het verrichten van de werkzaamheden, de factuur op haar naam was opgemaakt en de gestelde rechtsverhouding met de Poolse Domino niet met gegevens en bescheiden kon worden onderbouwd, kwam de Afdeling tot het oordeel dat in dat geval de Nederlandse Domino de Polen voor zich had laten werken. Het eisen van een tewerkstellingsvergunning is dan, gelet op de tijdelijke uitzondering die Nederland heeft bedongen op het vrije verkeer van werknemers, niet in strijd met het EG-recht. In de aanloop naar het vrij verkeer van werknemers met de nieuwe EU-landen kondigde het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 15 december 2006 overigens aan dat werknemers uit Polen en zeven andere nieuwe EU-lidstaten vanaf 17 december 2006 makkelijker aan het werk kunnen in zestien sectoren. Het gaat om de bouw, het vervoer, banken, verzekeraars en andere zakelijke dienstverlening. Wel dient nog een tewerkstellingsvergunning te worden aangevraagd bij het Centrum voor Werk en Inkomen maar de verplichting voor werkgevers om eerst te zoeken naar personeel uit Nederland of andere landen die vóór 2004 tot de EU zijn toegetreden, vervalt.44 Richtlijnconforme interpretatie Op 1 juni 2006 wees de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo vonnis in het geding tussen de merkhouder van het woordmerk Nederhose en Grolsch.45 Grolsch had van de naam Nederhose gebruikgemaakt voor identieke waar als waarvoor het merk was ingeschreven, namelijk kleding in de vorm van een oranje Lederhose. De merkhouder vorderde in het geding ondermeer veroordeling van Grolsch tot betaling van het volledige salaris en de verschotten van de procureur, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen vergoeding conform artikel 14 Richtlijn nr. 2004/48/EG van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. Artikel 14 van voornoemde richtlijn bepaalt dat de lidstaten er als algemene regel zorg voor dragen dat redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. Deze bepaling had uiterlijk op 29 april 2006 in de Nederlandse wet geïmplementeerd moeten zijn. Dit was echter niet gebeurd. Tegen de vordering van de merkhouder voerde Grolsch aan dat de in artikel 237 Rv neergelegde liquidatietarieven gelden als wettelijke regeling en daarom in de
30 MAART 2007 | NR. 13 | NJB | 781
weg staan aan een richtlijnconforme interpretatie. De voorzieningenrechter overwoog hieromtrent dat, gezien het karakter van een richtlijn er geen sprake was van horizontale directe werking, in die zin dat de richtlijn rechtstreekse werking heeft in de verhouding tussen burgers. Echter, overwoog de voorzieningenrechter, op grond van het in artikel 10 EG-Verdrag neergelegde beginsel van gemeenschapstrouw is de nationale rechter gehouden mee te werken aan de toepassing van richtlijnen, door interne regelgeving zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen. Dit betekent dat de uitleg en de toepassing van nationale regelgeving zoveel mogelijk in het licht van de bewoording en het doel van de betrokken richtlijn dient te geschieden. Verder dient de nationale rechter in het kader van de toepassing van het ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde nationale recht ervan uit te gaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat een richtlijnconforme interpretatie ertoe leidt dat Grolsch veroordeeld dient te worden de werkelijk door eiser gemaakte kosten te vergoeden. Hiervoor is van belang dat Grolsch wetenschap had van het merkrecht van eiser en, hoewel diverse malen gesommeerd de inbreukmakende gedragingen te staken, bewust inbreuk heeft gemaakt op het merkrecht van eiser en dat niet onmiddellijk heeft gestaakt.46 Staatssteun Op 19 juli 2006 verbood de Europese Commissie de overheidsfinanciering van een nieuw breedbandnetwerk in de Gemeente Appingedam. De steunmaatregel ten gunste van de aanleg en exploitatie van het glasvezelnetwerk van de gemeente Appingedam kwalificeerde als verboden staatssteun.47 Dit was de eerste keer dat de Europese Commissie een subsidie voor een breedbandnetwerk in strijd met de regels voor overheidssteun achtte. Op het moment dat de gemeente Appingedam besloot tot de aanleg van het netwerk lagen er in Appingedam twee andere netwerken: een telefoonnetwerk van KPN en een netwerk van Essent voor radio en televisie (dat niet geschikt was voor internet).48 De Gemeente Appingedam wilde haar burgers desalniettemin de mogelijkheid bieden gebruik te
44. Persbericht ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 december 2006, nr. 06/200. 45. Rb. Almelo 1 juni 2006, nr. 78593 KG ZA 06-112, LJN AX6495. Zie verder bijvoorbeeld ook Rb. Leeuwarden 27 juli 2006, nr. 06-192, LJN AY5620. Alle uitspraken zijn te vinden op www.boek9.nl. 46. Zie ook Visser en Tsoutsanis, ‘De volledige proceskostenveroordeling in IEzaken’, NJB 2006, 1488, afl. 34, p. 1940. 47. Beschikking van de Europese Commissie 19 juli 2006 inzake steunmaatregel C35/2005 (ex N59/2005). 48. Zie ook Sannen en Stout, ‘Breedband in Appingedam: verloren bij de Commissie, gewonnen door de inwoners’, NTER 2006, 10.
782 | 30 MAART 2007 | NR. 13 | NJB
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
maken van breedbanddiensten. Zowel KPN als Essent had echter aangegeven zonder steun van derden niet bereid te zijn in de huidige netwerken te investeren dan wel een nieuw netwerk aan te leggen. De Gemeente Appingedam besloot daarop onder haar eigen toezicht en middels een speciaal daarvoor opgerichte stichting over te gaan tot de aanleg van het netwerk. Toen KPN en Essent dit nieuws ter ore kwam, besloten zij toch te investeren in hun eigen netwerken. Daarnaast daagde Essent de Gemeente Appingedam voor de rechter. Op 3 september 2004 kwam de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen tot het oordeel dat de Gemeente Appingedam alle werkzaamheden en activiteiten ter (verdere) uitvoering van de aanleg en exploitatie van het glasvezelnetwerk moest staken en
Dit was de eerste keer dat de Europese Commissie een subsidie voor een breedbandnetwerk in strijd met de regels voor overheidssteun achtte. gestaakt moest houden tot de Europese Commissie een oordeel over het steunkarakter van de maatregelen had gevormd.49 Ondertussen had Essent ook een klacht bij de Europese Commissie ingediend, inhoudende dat in onderhavig geval sprake was van verboden staatssteun. De Nederlandse autoriteiten hadden de maatregelen daarop ‘om redenen van rechtszekerheid’ bij de Europese Commissie aangemeld, met andere woorden de gemeente vindt zelf niet dat er sprake is van een staatssteunmaatregel die bij de Commissie moet worden gemeld. De Europese Commissie kwam bij de beoordeling daarvan tot de conclusie dat aan alle elementen van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag was voldaan terwijl het niet ging om algemene infrastructuur, om een compensatie voor een dienst van algemeen economisch belang of om een handelen als een private marktinvesteerder. Vervolgens concludeerde de Europese Commissie dat de steunmaatregel niet was gericht op een duidelijk omschreven doelstelling van gemeenschappelijk belang. Meer in het bijzonder was er geen sprake van een gebrekkige marktwerking,
49. Vzr. Groningen 3 september 2004, nr. 73875 KGZA 04-271, LJN AQ8920. 50. HR 7 oktober 2005, nr. C04/183HR, LJN AT6370. Zie ook Kroniek van het Europees recht over 2005, NJB 2006, 390, afl. 9, p. 507. 51. Rb. Amsterdam 22 juni 2006, nr. 343505/KG 06-981 OdC, LJN AX9229. Zie ook SEW 2006, p. 348. 52. Hof Amsterdam 18 januari 2007, nr. 1252/06 KG, LJN AZ6508. 53. ABRvS 11 januari 2006, nr. 200410578/1, LJN AU9416. Zie ook annotatie Van Angeren Markt & Mededinging 2006, nr. 3.
gelet op de inmiddels door Essent en KPN ondernomen acties. De aanleg van het netwerk via de door de gemeente gefinancierde stichting ging dus niet door. Inmiddels heeft ook de Gemeente Amsterdam besloten te willen investeren in een glasvezelnetwerk voor haar inwoners middels Glasvezelnet Amsterdam BV Dit arrangement is door de Gemeente Amsterdam op 10 mei 2005 aangemeld bij de Europese Commissie, ook weer om ‘redenen van rechtszekerheid’. UPC dagvaardde de Gemeente Amsterdam in kort geding en vorderde de gemeente te gebieden alle werkzaamheden voor de aanleg van het netwerk te doen staken en gestaakt te houden tot de Europese Commissie een besluit had genomen over de vraag of er sprake is van staatssteun. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam oordeelde op deze vordering dat de standstill-verplichting van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag in dit geval niet gold. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak Alkmaar tegen Bedrijventerrein/Huiswaard/Overstad oordeelde de voorzieningenrechter dat de standstill-verplichting pas aan de orde komt indien de rechter tot de overtuiging is gebracht dat daadwerkelijk sprake is van steun die voldoet aan de criteria van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag.50 De verplichting tot aanmelding geldt immers alleen voor steunmaatregelen. De voorzieningenrechter achtte op voorhand niet aannemelijk dat sprake was van een steunmaatregel omdat de Gemeente Amsterdam leek te participeren in het project als een private marktinvesteerder. In dat geval zou geen sprake hoeven zijn van steun indien de voorwaarden waaronder de gemeente in het project investeert, voldoet aan het zogenaamde ‘market economy investor principle’. De omstandigheid dat de Gemeente Amsterdam de Europese Commissie heeft verzocht een oordeel te geven over haar deelname in het project om redenen van rechtszekerheid, bracht naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval nog niet mee dat de gemeente de standstill-verplichting van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag in acht had moeten nemen.51 Dit vonnis werd inmiddels door het Hof Amsterdam bekrachtigd in hoger beroep.52 Een andere staatssteunzaak tijdens de kroniekperiode die vermeldenswaard is, ziet op de terugvordering van staatssteun.53 Deze uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State draaide om terugvordering van betaalde subsidie die staatssteun inhield. De begunstigde onderneming stelde zich op het standpunt dat de minister bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen had gewekt dat de Europese Commissie de subsidieverlening had goedgekeurd, zodat zij zich er als behoedzaam ondernemer niet van hoefde te vergewissen of de subsidie met inachtneming van artikel 88 EG-Verdrag was toegekend. Daartoe voerde de desbetreffende onderneming aan dat de minister haar niet had ingelicht over de bedenkingen die de Europese Commissie reeds ten tijde van het besluit tot subsidieverlening had. Bovendien had de minister de onderneming doen geloven dat de Europese Commissie met de subsidieverlening had ingestemd door de subsidie
- -------- ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- -------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------- ------ ------- ------- ----- ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ ------- ------ --
conform de verlening vast te stellen en daaraan de mededeling toe te voegen dat de onderneming de subsidie daarmee als afgehandeld kon beschouwen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State wees het beroep op het vertrouwensbeginsel af. Volgens haar volgt er uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG dat er een zelfstandige verantwoordelijkheid rustte op de begunstigde onderneming. Dat de minister er, op welke gronden dan ook, indertijd van is uitgegaan dat de subsidiëring zich verdroeg met materieel en formeel communautair recht, bleek uit de verlening en vaststelling van de subsidie. De zelfstandige verantwoordelijkheid van de begunstigde onderneming stond er echter aan in de weg om hetgeen de minister over de gronden van dat oordeel kenbaar heeft gemaakt reeds voldoende te achten voor het aannemen van zeer bijzondere omstandigheden die het door de onderneming gestelde vertrouwen zou rechtvaardigen. Het door de minister mogelijk gewekte vertrouwen vormde volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geen belemmering om – eventueel direct bij de Europese Commissie – te informeren of de Commissie op de juiste wijze in de subsidiëring was gekend. De bevoegdheid tot intrekking van de subsidie moet berusten op het Nederlands recht. Als uitgangspunt geldt in het bestuursrecht dat aan een bestuursorgaan niet de bevoegdheid kan worden ontzegd een begunstigende beschikking met terugwerkende kracht in te trekken wanneer de omstandigheden daartoe aanleiding geven, ook indien hiervoor geen formeel wettelijk basis is. Op grond hiervan, het effectiviteitsbeginsel alsmede het in artikel 10 EG-Verdrag verankerde beginsel van de gemeenschapstrouw, is de Afdeling van oordeel dat de minister bevoegd en ook gehouden was de subsidievaststelling met terugwerkende kracht in te trekken. Dit geldt overigens niet voor de
30 MAART 2007 | NR. 13 | NJB | 783
rente. Ondanks het feit dat de Commissie in deze zaak een bevel tot terugvordering van de steun vermeerderd met de rente had afgegeven, bood dit naar het oordeel van de Afdeling geen bevoegdheidsgrondslag voor het terugvorderen van de rente. Bij gebreke van een publiekrechtelijke grondslag voor het bij beschikking vorderen van rente, kan een dergelijke vordering volgens de Afdeling slechts gebaseerd worden op het burgerlijk recht. In vervolg op deze uitspraak is de Nederlandse overheid een procedure voor de burgerlijke rechter gestart voor de terugvordering van zowel de rente als het kapitaal en is aan de Commissie te kennen gegeven dat het verscheidene jaren zou kunnen duren voordat deze procedure zou zijn geëindigd. De Commissie vindt dat Nederland de verplichting om de terugvorderingsbeschikking onverwijld en effectief uit te voeren niet is nagekomen en besloot een procedure voor het Hof van Justitie EG te starten.54 Uitleiding Het is niet gemakkelijk en misschien zelfs wel niet mogelijk een duidelijke trend of tendens aan te wijzen in de ontwikkelingen in de kroniekperiode. Zoals vermeld, is er wel in een aantal gebieden aandacht voor vereenvoudiging van procedures. Tegelijkertijd zorgt de rechtspraak van het Hof van Justitie EG voor versteviging van de effectiviteit van de rechtsbescherming tegen inbreuken op het Gemeenschapsrecht. In de Nederlandse rechtsorde blijft de invloed van het Gemeenschapsrecht toenemen, waaarbij in de kroniekperiode de vrij verkeer- en de staatssteunregels opnieuw een hoofdrol speelden. De verwachting is gerechtvaardigd dat deze ontwikkelingen zich in het komende jaar door zullen zetten. ❚
54. Persbericht Europese Commissie van 25 januari 2007, IP/07/94.
