Pers als waakhond of waakhond voor pers?

Pers als waakhond of waakhond voor pers? Een onderzoek naar de vraag of het civiele recht een optimaal evenwicht biedt tussen de persvrijheid en het recht op privacy en reputatie

Eva Pera, 3 januari 2011

2

Pers als waakhond of waakhond voor pers? Een onderzoek naar de vraag of het civiele recht een optimaal evenwicht biedt tussen de persvrijheid en het recht op privacy en reputatie

Eva Pera, 5684285 Masterscriptie Informatierecht & Staats- en bestuursrecht

Begeleider: prof. mr. J.A. Peters Tweede lezer: dhr. dr. A.W. Hins Universiteit van Amsterdam

3

4

“Ik verafschuw wat u zegt, maar ik zal uw recht om het te zeggen met mijn leven verdedigen.”

Voltaire (1694-1778)

5

6

INHOUDSOPGAVE

Inhoudsopgave.........................................................................................................................7 Verklaring van afkortingen....................................................................................................9 1. Inleiding..............................................................................................................................11 1.1 Introductie.............................................................................................................11 1.2 Plan van aanpak.....................................................................................................14 2. De bijzondere positie van de persvrijheid.......................................................................15 2.1 Korte ontstaansgeschiedenis van de persvrijheid..................................................15 2.2 Grondslagen van de persvrijheid...........................................................................17 3. Wettelijke fundamenten voor benadeelden van de pers................................................21 3.1 Beperkingen op de vrijheid van meningsuiting.................................................... 21 3.1.1 Artikel 7..................................................................................................21 3.1.2 Artikel 10 EVRM...................................................................................24 3.2 Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer...................................27 3.3 Onrechtmatige persuitingen...................................................................................30 4. Ontwikkelingen in de verhouding persvrijheid – privacy.............................................33 4.1 Definitie van ‘journalist’........................................................................................33 4.2 Belangenafweging van het Europese Hof.............................................................35 4.2.1 Aard en belang van de uiting..................................................................36 4.2.2 Context van de uiting..............................................................................39 4.2.3 Karakter en ernst van de privacyinbreuk................................................40 4.2.4 Karakter en ernst van de beperking........................................................41 4.2.5 Effecitiviteit van de beperking...............................................................41 4.2.6 Mogelijkheid van minder vergaande inbreuken.....................................41

7

4.2.7 Hoogte en aard sanctie...........................................................................42 4.3 Belangenafweging van de Hoge Raad..................................................................42 4.4 Journalistieke ethiek..............................................................................................46 5. Gevolgen van een succesvol beroep op privacy of reputatie.........................................49 5.1 Duur en kosten van procedure.............................................................................49 5.2 Baten van procedure............................................................................................50 5.2.1 Bij de Raad voor de Journalistiek..........................................................50 5.2.2 Bij de civiele rechter...............................................................................52 5.2.2.1 Acties op grond van onrechtmatige daad................................53 5.2.2.1.1 Rectificatie................................................................53 5.2.2.1.2 Materiële schadevergoeding......................................55 5.2.2.1.3 Immateriële schadevergoeding..................................56 5.2.2.1.4 Rechterlijk verbod en bevel.......................................58 5.2.2.1.5 Verklaring voor recht................................................58 5.2.2.2 Actie op grond van vermeende claim......................................59 5.2.2.2.1 Beslaglegging............................................................59 6. Rechtsvergelijking: de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk........................61 6.1 De beledigingdoctrines van het Supreme Court....................................................61 6.2 ‘Smaadtoerisme’ in het Verenigd Koninkrijk........................................................68 7. Pers als waakhond of waakhond voor pers?...................................................................73 7.1 Conclusie................................................................................................................73 7.2 Aanbevelingen........................................................................................................77 Nawoord..................................................................................................................................79 Bibliografie..............................................................................................................................80

8

VERKLARING VAN AFKORTINGEN

A-G

Advocaat Generaal

AP

The Associated Press

BNN

Barts Neverending Network

BW

Burgerlijk Wetboek

CBP

College Bescherming Persoonsgegevens

EHRM

Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Straatsburg)

EVRM

Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden

HRA

Human Rights Act

HvJ

Hof van Justitie

IVBPR

Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten

NJB

Nederlands Juristen Blad

NRC

NRC Handelsblad

Rv

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

RVD

Rijksvoorlichtingsdient

TROS

Televisie & Radio Omroep Stichting (al is het nu een Vereniging)

UVRM

Universele Verklaringen voor de Rechten van de Mens

VN

Verenigde Naties

VS

Verenigde Staten van Amerika

Wbp

Wet bescherming persoonsgegegevens

WO II

Tweede Wereldoorlog

9

10

1. Inleiding 1.1 Introductie Kritiek op de pers is van alle tijden en doet zich overal ter wereld voor. De boodschapper heeft het altijd gedaan. 1 Regelmatig worden berichten openbaar gemaakt die de reputatie 2 en/of persoonlijke levenssfeer van personen rechtstreeks raken. 3 Een goed voorbeeld daarvan is een zaak die de laatste tijd veelvuldig aandacht heeft gekregen van de media: ‘Eric Smit tegen Nina Storms’ 4 . Journalist Eric Smit heeft de ongeautoriseerde biografie ‘NINA De onweerstaanbare opkomst van een power lady’ geschreven over zakenvrouw Nina Storms, uitgebracht door uitgeverij Prometheus. Het boek bevat informatie over het illustere en duistere zakenleven en karakter van de zakenvrouw. Op de cover van het boek is tevens een foto van haar afgedrukt. Nina Brink voelt zich aangetast in haar eer en goede naam en in haar persoonlijke levenssfeer als gevolg van de negatieve informatie die er over haar en haar zakelijke carrière in de openbaarheid is gebracht. Omdat zij meent dat de verspreide informatie over haar onjuist is, vorderde zij in kort geding op 19 maart van dit jaar op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW rectificatie, schadevergoeding en een verbod gebruik te maken van haar portret wegens inbreuk op haar portretrecht. Ook vorderde ze voor recht te verklaren dat de methodes die Eric Smit heeft gebruikt bij de totstandkoming van het boek in strijd zijn met de ‘Ethics of Journalism’, zoals geformuleerd door het EHRM 5 . Journalist Eric Smit beriep zich in zijn verweer op zijn recht op een vrije meningsuiting. De Nederlandse Grondwet beschermt deze vrijheid in artikel 7. Ook internationale verdragen, waaronder het EVRM in artikel 10, kennen deze bescherming. De vrijheid van meningsuiting wordt gezien als een fundamenteel recht voor de samenleving. Het is de hoeksteen van een pluriforme samenleving en een levendige democratie, zoals de onze. 6 Aangezien bij ons de democratie hoog in het vaandel staat, moet er niet te snel een beperking aan worden opgelegd. ‘De vrijheid van meningsuiting is in een democratische samenleving essentieel en een van de basisvoorwaarden voor haar vooruitgang en voor de zelfverwerkelijking van het individu’, zo zegt het EHRM in het Handyside-arrest 7 . Uitingsvrijheid is er niet alleen voor informatie en ideeën, die met instemming worden ontvangen, maar juist ook voor inlichtingen en denkbeelden ‘that offend, shock or disturb: such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without there is no democratic society’. 8 ‘These principles are of particular importance as far as the press is concerned’. 9 Dus zeker als de pers en journalisten zich op de uitingsvrijheid beroepen weegt deze zwaar. Van een beperking kan immers een ‘chilling effect’ uitgaan op het handelen van de persorganen, waardoor die minder goed hun – 1

Gilhuis 2005, p. 327-328. Ik zal regelmatig het woord reputatie gebruiken in plaats van het wettelijke begrip ‘eer en goede naam’, omdat het begrip reputatie beter aansluit bij het gewone taalgebruik. Ik realiseer mij dat het begrip eer en goede naam een ruimere betekenis heeft dan reputatie. Goede naam en reputatie betekenen immers min of meer hetzelfde (de waarde in de ogen van anderen), terwijl het begripeer een andere betekenis heeft (de waarde in de eigen ogen). Zie Verheij 2002, p. 271 en Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 13. De termen ‘reputatie’ of ‘eer en goede naam’ die ik gebruik dienen ruim te worden opgevat, niet slechts het persoonlijk eergevoel zal ik er over het algemeen mee bedoelen, maar ook diens niet-vermogensrechtelijke waarde als lid van de gemeenschap. Zie Simons 1883, p. 172-176. 3 Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 13. 4 Rb. Amsterdam 19 maart 2010, LJN: BL8075. 5 O.a. in EHRM 21 januari 1999, NJ 1999, 713, m. nt. E.J. Dommering (Fressoz en Roire/Frankrijk) en in EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 368 en 369 (Pedersen en Baadsgaard/Denemarken). 6 Kamerstukken II, 2007/08, 31200 VI, nr.8 (brief van de Minister van Justitie d.d. 12 oktober 2007). 7 EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside/Denemarken). 8 EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside/Denemarken). 9 EHRM 26 april 1979, appl. 6538/74, m.nt. E.A. Alkemade (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), par. 65. 2

11

zo belangrijke – rol als ‘waakhond’ van de maatschappij kunnen vervullen. Toch is de vrijheid van meningsuiting, ook voor de pers, niet onbegrensd. De Grondwet kent deze vrijheid toe ‘behoudens ieders verantwoordelijk volgens de wet.’ Het EVRM stelt in het tweede lid van artikel 10 dat deze vrijheid plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt en dat bij de wet voorziene beperkingen op de vrijheid van meningsuiting mogelijk zijn. Een beperking op de uitingsvrijheid is daarom op grond van beide artikelen mogelijk, indien een rechter (vaak in kort geding) oordeelt dat een perspublicatie onrechtmatig is. Op deze beperkingsgrond beriep Nina Storms zich dan ook. Ze deed daarbij een beroep op artikel 8 EVRM 10 en ze meende dat, ter bescherming van haar recht op privacy, inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de journalist in dit geval passend was. Eric Smit was echter de mening toegedaan dat de vorderingen van Nina Storms de noodzakelijkheidstoets van artikel 10 EVRM niet konden doorstaan. Hij achtte de gepubliceerde informatie een zaak van algemeen belang die hij, juist in de rol van journalist, naar voren dient te brengen in een democratische samenleving. 11 Het gaat in deze zaak om een botsing van grondrechten, namelijk de vrijheid van meningsuiting van Eric Smit en het recht op privacy van Nina Storms. 12 Eric Smit dient zich als journalist in het openbaar kritisch, informerend en opiniërend uit te kunnen laten over zaken en/of misstanden in de samenleving. Nina Storms dient niet al te lichtvaardig bloot te worden gesteld aan negatieve publiciteit die de goede naam aantast of een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer. De rechtbank benadrukte dat bij een botsing van grondrechten alle omstandigheden van het geval dienen te worden afgewogen om te kunnen concluderen welk grondrecht in het specifieke geval dient te prevaleren, want in beginsel zijn ze aan elkaar gelijk. 13 De Nederlandse regering stelde in een notitie van een paar jaar geleden ook dat we geen hiërarchie van grondrechten kennen. 14 Echter, het EHRM legt in zijn belangenafweging in een aantal uitspraken sterk de nadruk op de bijzondere positie van de pers in de maatschappij en op het belang van de vrijheid van het publieke debat in een democratische samenleving. Wegens de belangrijke rol die de pers vervult binnen een democratische samenleving komt haar een zeer grote vrijheid toe. In de ogen van vele rechtsgeleerden is deze vrijheid te groot en de mogelijkheden van benadeelden te klein. 15 Een veelgehoorde klacht is dat procederen tegen de pers een ongelijke strijd zou zijn en dat de geboden rechtsgangen voor benadeelden van de pers niet effectief genoeg zouden zijn. 16 10

Nina Storms beroept zich op artikel 8 EVRM, omdat zij meent dat haar recht op bescherming van haar reputatie geschonden is. In EHRM 28 april 2009, appl. 39311/05 (Karakó/Hongarije) is echter geoordeeld dat artikel 8 EVRM zich slechts uitstrekt tot de bescherming van de reputatie, als de aanval op de reputatie een zodanig ernstige inbreuk op het privéleven oplevert, dat de persoonlijke integriteit wordt aangetast. Dit zal in §3.2 worden besproken. 11 In de rechtspraak van o.a. EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 387 met nt. E.J. Dommering (Jersild/Denemarken) en EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 (Goodwin/Verenigd Koninkrijk) wordt de belangrijke rol van “public watchdog” die de pers speelt in een democratische samenleving genoemd. 12 Ervan uitgaande dat artikel 8 EVRM in het geding is. De voorzieningenrechter heeft immers niet ontkent dat het gaat om de persoonlijke levenssfeer. Zie Rb. Amsterdam 19 maart 2010, LJN: BL8075. 13 Dit benadrukt de rechtbank Amsterdam in navolging van vele andere rechtspraak waarin dit werd bepaald, waaronder HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 met nt. E.A. Alkema (Edamse Bijstandsmoeder); HR 4 maart 1989, NJ 1989, 361 m. nt. C.J.H. Brunner (Kinderen prines Irene); HR 21 januari 1994 met nt. D.W.F. Verkade, (Ferdi E.) 14 Peters 2009. 15 Gilhuis 2005, p. 327-328, Van Harinxma thoe Slooten 2006, p.2, Asser, Groen & Vranken 2003; Weterings 2004. 16 Gilhuis 2005, p. 327-328, Van Harinxma thoe Slooten 2006, p.2, Asser, Groen & Vranken 2003, Weterings 2004.

12

Het grote belang dat en de zeer ruime bescherming die het EHRM toekent aan de persvrijheid en de kritiek die rechtsgeleerden hebben op de vrijheid van de pers en journalisten en op onvoldoende effectieve rechtsgangen voor benadeelden door de pers, roepen bij mij de volgende vragen op: Is het in de praktijk wel zo dat de persvrijheid en het recht op privacy en reputatie totaal gelijkwaardige rechten zijn? Kunnen in privacy en reputatie aangetaste partijen – indien ze in het gelijk worden gesteld dat de perspublicatie onrechtmatig was – daadwerkelijk voldoende hun recht kunnen halen? De laatste vraag acht ik met name van belang, omdat de grote vrijheid van de pers vaak wordt verdedigd met het verweer dat een eventueel getroffen individu zich tot de burgerlijke rechter kan wenden. Dit verweer zou niet opgaan, wanneer de gang naar de rechter geen goed redmiddel vormt. In het onderzoek dat voor u ligt zal ik op zoek gaan naar het antwoord op de vraag of het civiele recht een optimaal evenwicht biedt tussen de persvrijheid en het recht op privacy en reputatie.

13

1.2 Plan van aanpak Het EHRM en de Nederlandse rechter onderkennen dat de pers een bijzondere positie toekomt als ‘publieke waakhond’, maar ze ontkennen dat door toedoen van de jurisprudentie met betrekking tot artikel 10 EVRM een overwicht is gecreëerd voor de bescherming van de persvrijheid ten opzichte van het recht op privacy. Dat vind ik opvallend. De reden voor de bijzondere positie van de persvrijheid zal gedeeltelijk blijken uit paragraaf 2.2, waar de grondslagen van dit recht besproken zullen worden. Voorafgaand daaraan zal ik kort in gaan op de totstandkoming van de uitingsvrijheid. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3 de formele beperkingsmogelijkheden bespreken en in hoofdstuk 4 de afwegingstoets van het EHRM en de Hoge Raad. Daar zal al gedeeltelijk uit afgeleid kunnen worden of het in praktijk daadwerkelijk zo is dat de persvrijheid en het recht op privacy gelijkwaardige grondrechten zijn, of dat mijn verbazing over het door rechters krampachtig vasthouden aan dat uitgangspunt gegrond is. Dit zal echter nog niet geheel voldoende zijn om mijn onderzoeksvraag te beantwoorden. Van groot belang daarvoor is immers niet slechts welke partij vaker ‘wint’, maar ook welke baten een winnende partij daar uit kan trekken. Ik zal daarom in hoofdstuk 5 de gevolgen van een succesvol beroep op privacy of reputatie bespreken. Ik richt me in dat hoofdstuk op de in reputatie en privacy aangetaste partijen, daar ik meen dat zij waarschijnlijk de zwakkere partij in een geschil zullen zijn. Daarom ben ik zeer benieuwd welke beperkingen op de persvrijheid toegewezen kunnen worden ter bescherming van hun privacy- en/of reputatiebelang. Mijn nieuwsgierigheid naar dit onderwerp is gewekt door verschillende kritiek op de praktische mogelijkheden voor benadeelden van de pers. Zo hebben prof. mr. J.M. Barendrecht en mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten in het NJB-Salon duidelijk gemaakt fel voorstanders te zijn van een versterkt toezicht op de pers. Deze zou te veel vrijheid toekomen en vooral de rechtsbescherming tegen de media zou verre onder de maat zijn. Het grote aantal publicaties over de rechtsbescherming tegen de media lijken aan te geven dat er iets aan de hand is. Echter, of dat slecht is valt nog te bezien. Om goed te kunnen beoordelen of de verhouding persvrijheid – privacy in Nederland er een is om tevreden mee te zijn, zal ik bekijken hoe het met die verhouding zit in andere landen. Ik zal gaan kijken naar het Amerikaanse en naar het Engelse rechtssysteem (in hoofdstuk 6). Tot slot zal ik concluderen of het Nederlandse civiele recht een optimaal evenwicht biedt tussen de persvrijheid en het recht op privacy en reputatie, of dat er een ‘waakhond voor de pers’ moet komen, zoals prof. mr. J.M. Barendrecht en mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten beweren. Ik ben zeer benieuwd!

14

2. Het belang van een vrije pers voor de maatschappij 2.1 Korte ontstaansgeschiedenis van de persvrijheid Overzichten van de geschiedenis van de uitingsvrijheid beginnen in het algemeen bij de uitvinding van de boekdrukkunst in het midden van de vijftiende eeuw. Die uitvinding leidde tot een stroom van geschriften, waar de kerk op reageerde met censuurvoorschriften. 17 Toen er als gevolg van de godsdiensttwisten in de zestiende eeuw een enorme toename was van het aantal geschriften over geloofszaken, reageerde de kerk hierop door naast preventieve ook repressieve strafmaatregelen te treffen. Belangrijke controlemogelijkheden bood de verplichting van een vergunning voor de uitoefening van het drukkersbedrijf en voor de uitgave van bepaalde categorieën van geschriften. 18 De strijd voor de vrijheid van drukpers werd het meest principieel gevoerd in Engeland in de zeventiende eeuw. De bekendste pleiter voor de drukpersvrijheid was toen de Britse dichter John Milton (1608-1674). 19 Hij betoogde dat via een botsing van meningen de waarheid als het ware automatisch naar boven komt, een visie die veel bijval kreeg en welhaast klassiek is geworden. 20 De afschaffing van censuur en van het vergunningsvereiste voor de uitoefening van het drukkersberoep kwam dan ook in 1695 voor het eerst in Engeland tot stand. 21 Engeland vormde hét voorbeeld voor verlichte geesten in andere landen die naar een grotere publicatievrijheid streefden. De persvrijheid werd daar vastgelegd in common law, ongeschreven recht dat wel bindend is voor de overheid maar waarvan bij parlementaire wet kan worden afgeweken. 22 Constitutionele documenten met hogere rechtskracht dan de gewone wet zagen we wel in de rechtenverklaringen van verschillende Amerikaanse staten na de afscheiding van Engeland. Een goed voorbeeld biedt artikel 12 van de Bill of Rights van de staat Virginia van 1776: ‘That the freedom of the press is one of the greatest bulwarks of liberty and can never be restrained but by despotic government.’ 23 Vooral de Franse Déclaration van 1789 was een groot voorbeeld voor andere landen, hoewel de drukpersvrijheid van de Franse revolutie slechts van korte duur is geweest. 24 De Franse rechtenverklaring onderstreepte de universele gelding van de grondrechten, daar waar het bijvoorbeeld in de Virginia-declaratie ging om ‘the representatives of the good people of Virginia…which rights pertain to them and their posterity’. 25 Ook de Republiek der Verenigde Nederlanden diende als voorbeeld. Over het algemeen bestond er in de praktijk namelijk in de zestiende, zeventiende en achttiende eeuw in Nederland een vrij ruime mate van drukpersvrijheid, zeker in vergelijking met de omringende landen. 26 Toch werd in ons land herhaaldelijk op meer vrijheid van drukpers aangedrongen, 17

De Meij e.a. 2000, p. 5. De Meij e.a. 2000, p. 5. 19 De Meij e.a. 2000, p.5. 20 De Meij e.a. 2000, p. 5, 6. 21 De Meij e.a. 2000, p. 6. 22 De Meij e.a. 2000, p. 7. 23 De Meij e.a. 2000, p. 8. 24 Overigens ging aan zowel de Franse declaratie als aan de Amerikaanse rechtenverklaringen de Zweedse regeling van de drukpersvrijheid van 1766 vooraf, maar deze heeft buiten de Scandinavische landen in de achttiende en negentiende eeuw geen bekendheid gekregen. Zie De Meij e.a. 2000, p. 8-10. 25 Dat blijkt uit de preambule, vlg. De Meij e.a. 2000, p. 8. 26 Diemer vertelt dat deze relatief grote mate van drukpersvrijheid voornamelijk te danken was aan het ontbreken van een sterk centraal gezag, zie Diemer 1937, p. 58. 18

15

waarbij zowel de Amerikaanse rechtenverklaringen als de latere Franse regelingen als voorbeeld dienden en uiteindelijk in 1789 leidden tot codificatie. 27 Daarna ging het door omstandigheden bergafwaarts met de persvrijheid en in 1810 werd zelfs weer censuur ingevoerd. Dat kwam door de komst van Napoleon die zich goed bewust was van de gevaren van een vrije pers voor een autoritair regime. 28 Bij de vorming van het Koninkrijk der Verenigde Nederlanden werd censuur afgeschaft bij Soeverein besluit van 24 januari 1814. In de Grondwet van 1814 ontbrak echter een artikel over de drukpersvrijheid. Dat kwam er wel bij de grondwetswijziging in 1815. Bij de grondwetsherziening van 1848 kreeg het drukpersartikel de vorm die het tot de huidige tijd heeft behouden: ‘Niemand heeft voorafgaand verlof nodig, om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.’ Het huidige artikel 7 lid 1 van de Grondwet is inhoudelijk sinds 1848 onveranderd gebleven, al is de strekking ervan sterk uitgebreid door de jurisprudentie van de Hoge Raad. 29 In de zeventiende eeuw kwamen de eerste gedrukte kranten. Toch duurde het nog tot 1780 voordat die aan de vereisten voldeden die vandaag de dag aan kranten gesteld worden, zoals actualiteit, periodiciteit, publiciteit en universaliteit.30 Aan het einde van de achttiende eeuw kwam in Nederland een politieke opiniepers op 31 , die zich ontwikkelde tot ‘katalysator van de openbare mening’. 32 Na afschaffing van de zegelbelasting (dagbladzegel) in 1869 namen de kranten zowel in oplage als in aantal sterk toe. 33 Deze ontwikkeling werd versterkt door de politieke en maatschappelijke ontwikkelingen aan het einde van de negentiende eeuw. 34 Tot de Algehele Grondwetsherziening van 1983 bevatte artikel 7 slechts een verbod van censuur voor uitingen door middel van de drukpers, ondanks de opkomst van nieuwe communicatiemiddelen als radio en televisie. 35 In de Memorie van Toelichting werd vermeld dat uitbreiding van de redactie van artikel 7 noodzakelijk was. 36 Dat uitbreiding lang op zich liet wachten hangt waarschijnlijk samen met de geleidelijke veranderingen in de visie op de maatschappelijke betekenis van de verschillende media. 37 McQuail onderscheidt drie fasen in het denken over de invloed van de massamedia. In de eerste fase (1900 tot 1940) ging men uit van een grote macht van de media om direct vorm te geven aan meningen en overtuigingen van het publiek. In de tweede fase (1940 tot 1970) ging men juist uit van een kleine invloed van de massamedia. In de derde fase (die liep tot kort geleden) wordt vaak uitgegaan van de gedachte dat televisie, meer dan de reguliere pers, een grote mate van indringendheid bezit en grote implicaties heeft op het maatschappelijke leven. 38 In de hedendaagse communicatieleer is er daarentegen een stroming die de invloed van de audiovisuele media verschillend van die van de geschreven pers qua bereik en effect acht, maar audiovisuele media niet steevast indringender vindt in de wijze van gedragsbeïnvloeding 27

De Meij e.a. 2000, p. 10. De Meij e.a. 2000, p. 10. 29 De Meij e.a. 2000, p. 14. 30 Over deze vier kenmerken bestaat in de dagbladwetenschap overeenstemming, vlg. Devolder 1952, p. 25. 31 Bulk 1998, p. 27. 32 Stappers, Reijnders & Möller 1997. 33 De Meij e.a. 2000, p. 13. 34 Bulk 1998, p. 28. 35 Bulk 1998, p. 35. 36 Algehele Grondwetsherziening 1983, deel 1a Grondrechten, p. 32. 37 Tot 1983 vlg. Stappers, Reijnders & Möller 1997, p. 29. 38 McQuail 1987, p. 252-255. 28

16

dan de geschreven pers. 39 In de zaak Jersild/Denemarken 40 achtte het EHRM wél van belang dat de audiovisuele media een directer en krachtiger effect hebben dan de geschreven media. Maar Dommering zet bij dit element van de afweging zijn vraagtekens. Hij overweegt dat er over de effecten van de elektronische massamedia genuanceerder wordt gedacht dan waar het EHRM vanuit gaat. ‘De effecten zijn anders dan de geschreven pers in termen van bereik en effect, maar niet noodzakelijkerwijs indringender in termen van gedragsbeïnvloeding.’ 41 Los hiervan hadden communicatiedeskundigen een zeer groot geloof in de invloed van de massamedia op denkbeelden en gedragingen van het publiek. Niet voor niets noemde Roosevelt in zijn befaamde uitspraak uit 1941 de ‘freedom of speech and expression’ als belangrijkste vrijheid en werd tijdens de eerste jaren van de VN aan geen grondrecht meer aandacht geschonken dan aan ‘freedom of information’. 42 Na WO II kregen mensenrechten een belangrijke plaats binnen de nieuwe wereldorganisatie, de VN, hetgeen onder andere resulteerde in het aanvaarden van de UVRM in 1948. De VN duidden de ‘freedom of information’ aan als ‘the touchstone of all the freedoms to which the United Nations is consecrated’. 43 Dit vrijheidsrecht werd als volgt omschreven: ‘Freedom of information implies the right to gather, transmit and publish news anywhere and everywhere without fetters’. 44 Daarna hebben de VN de uitingsvrijheid met behulp van alle mogelijke middelen aangevuld met de vrijheid om informatie te garen – vooral voor journalisten van belang – en de vrijheid van het publiek om van het informatieaanbod van de media uit binnenen buitenland kennis te nemen. Kortom, een veel ruimer grondrecht dan de vrijheid van drukpers, de tot dan toe enige waarborg neergelegd in de Nederlandse Grondwet. Artikel 19 van het IVBPR dat in 1975 in werking trad, het uit 1948 daterende artikel 19 van de UVRM en artikel 10 van het EVRM uit 1950 45 zijn alle gebaseerd op de formuleringen van ‘freedom of information’: de vrijheid op inlichtingen en denkbeelden te garen, te ontvangen en door te geven. De grondrechtenbescherming in internationale verdragen heeft als basis de gedachte dat bepaalde rechten aan iedereen toekomen en dat dergelijke rechten van hoger orde zijn. 46 De hoge status van deze rechten werd afgeleid uit het natuurrecht, voornamelijk uit de theorie van John Locke (1632-1704). 47 2.2 Grondslagen van de persvrijheid ‘De vrijheid van meningsuiting is in een democratische samenleving essentieel en een van de basisvoorwaarden voor haar vooruitgang en voor de zelfverwerkelijking van het individu’, zo zegt het EHRM in het Handyside-arrest 48 van 1976. Hieruit blijkt duidelijk dat als grondslagen van de uitingsvrijheid worden gezien de zelfverwezenlijking of zelfontplooiing van het individu, maatschappelijke vooruitgang en de democratie. Deze grondslagen zijn van belang voor de interpretatie van het recht op uitingsvrijheid en dan met name bij het vaststellen van de reikwijdte ervan. Ook zijn de 39

Bulk 1998, p. 24. EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 387, met nt. E.J. Dommering, (Jersild/Denemarken). 41 Noot E.J. Dommering bij EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 387, (Jersild/Denemarken). 42 De Meij e.a. 2000, p. 20. 43 In een resolutie van 12 december 1946. Zie De Meij e.a. 2000, p. 21. 44 In een resolutie van 12 december 1946. Zie De Meij e.a. 2000, p. 21. 45 Inwerking getreden in 1954. Zie De Meij e.a. 2000, p. 23. 46 Bulk 1998, p. 46. 47 Cliteur & Ellian 2009, p 6. 48 EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside/Denemarken). 40

17

grondslagen van aanzienlijk gewicht wanneer er een afweging dient plaats te vinden van het belang van de uitingsvrijheid tegen belangen die gediend zijn met een beperking van de uitingsvrijheid. 49 Dient de uitingsvrijheid bijvoorbeeld slechts de individuele ontplooiing van de journalist dan maakt het niet uit of hij kritisch wil publiceren over het gebrekkig functioneren van een minister of het nodige wil aanmerken op de kledingstijl van Linda de Mol. Maar wanneer de uitingsvrijheid geschraagd wordt door het belang dat het publiek op de hoogte is van bedenkelijke gedragingen van gezagdragers en politici, laat een beperking voor een publicatie die de bedenkelijke gedragingen betreffen zich moeilijker verdedigen. Zelfontplooiing Benaderingen die de zelfontplooiing hoog in het vaandel voeren, stellen in beginsel de betekenis van de uitingsvrijheid centraal voor diegene die zich uit. Veelal wordt de rechtvaardiging gevonden in het geloof dat de uitingsvrijheid ieder individu van nature toekomt en wordt dit vrijheidsrecht gebaseerd op de menselijke waardigheid. Ook wordt de rechtvaardiging regelmatig gezocht in het geloof dat het individu van nature de behoefte heeft zich te ontplooien. Dat kan onder meer geschieden door zich te uiten, maar het vindt zijn rechtvaardiging vooral daar waar de uitingsvrijheid wordt verbonden met de ontvangstvrijheid en het vormen van de eigen overtuiging: door een vrije meningsuiting, kunnen de geuite meningen worden gebruikt bij de vorming van een eigen overtuiging. 50 Waarheidsvinding Maatschappelijke vooruitgang als grondslag voor de vrijheid van meningsuiting stelt het resultaat van een vrij communicatieproces centraal en abstraheert tot op zekere hoogte van de betekenis voor het individu dat op een bepaald moment een uitlating doet of ontvangt. De bekendste van deze benaderingen is het idee dat een vrij communicatieproces tot het ontdekken van de waarheid zal leiden en dit voor maatschappelijke vooruitgang zal zorgen. De theorie dat de uitingsvrijheid in het ontdekken van de waarheid een bovenindividuele rechtvaardiging vindt, is vooral bekend uit het boek On liberty (1859) van John Stuart Mill. Zijn theorie berust op de principiële feilbaarheid van meningen en is gebaseerd op de gedachte dat de samenleving per definitie slechter af is als meningen worden onderdrukt dan wanneer zij openbaar worden gemaakt, in zijn eigen woorden: ‘First the opinion which is attempted to suppress by authority may possibly be true. Those who desire to suppress it, deny of course its truth; but they are not infallible. They have no authority to decide the question for all mankind, and exclude every other person from the means of judging. To refuse a hearing to an opinion, because they are sure that it is false, is to assume that their certainty is the same thing as absolute certainty. All silencing of discussion is an assumption of infallibility.’ 51 Daarom moeten volgens Mill ook uitlatingen die niet op enthousiasme van het publiek mogen rekenen, omdat ze op het eerste gezicht onjuist of onnuttig lijken te zijn en dus slechts in een behoefte van de zender lijken te voorzien, vrijelijk geuit kunnen worden. Want ook dergelijke uitingen kunnen bijdragen aan de vooruitgang. 52 Immers, er bestaat niet snel absolute zekerheid over de juistheid van een opvatting. Veel uitlatingen bestaan uit een mengeling van waarheid en onwaarheid. Het uiten van de deels juiste opvatting kan bijdragen aan de zoektocht naar de waarheid. Ook het uiten van de (deels) onjuiste opvatting kan daartoe bijdragen, omdat juiste uitlatingen temidden van onjuiste uitlatingen feller oplichten. Heel 49

Peters 1981, p. 2. De Meij 1982, p. 24. 51 Mill 2008, p. 53-55. 52 Nieuwenhuis 2006, p. 29. 50

18

belangrijk is het volgens Mill ook dat de waarheid geen dood dogma wordt; in de permanente uiteenzetting met onjuiste opvattingen blijft zij in leven. 53 In de Verenigde Staten heeft deze opvatting zich uitgekristalliseerd in de uitdrukking ‘free market place of ideas’. 54 Op deze ‘free market place’ doet de concurrentie tussen opvattingen uiteindelijk de beste opvatting zegevieren. De overheid hoeft ‘verkeerde’ opvattingen niet te verbieden; op de markt zullen ze uiteindelijk vanzelf het loodje leggen. Op deze manier zullen we volgens Mill dichter bij de waarheid komen. Of dan de waarheid gevonden zal worden, kan niet met zekerheid gezegd worden. Maar als een vrij debat verboden wordt, dan zullen we in ieder geval nooit achter de waarheid komen. Daarom moet men luisteren naar mensen met allerlei opvattingen, zich openstellen voor kritiek en leren van zijn eventuele fouten, dat is de enige manier waarop een mens bij benadering alles te weten kan komen wat er over een onderwerp te weten valt.55 Democratie ‘Een democratie is ondenkbaar zonder verkiezingen, terwijl verkiezingen alleen betekenis hebben wanneer een ieder – niet alleen de kandidaten – zich vrij kan uitspreken over alle onderwerpen die daarbij in het geding zijn (…) Ook na de verkiezingen vervult dit mensenrecht in een democratie een sleutelfunctie, doordat het de mogelijkheid garandeert dat kritiek kan worden uitgeoefend op de gekozenen en op de beslissingen die zij nemen. Daarbij is een onafhankelijke vrije pers een onmisbare voorwaarde voor het uiten van die kritiek of voor het verstrekken van informatie, zelfs als dat de zittende machthebbers onwelgevallig is.’ 56 Zoals Peters in bovenstaande citaat duidelijk maakt, dient er in een democratie sprake te zijn van openbaarheid, een vrije politieke meningsvorming en voldoende ruimte voor maatschappelijke discussie. Vrijheid van meningsuiting en vrijheid om informatie uit te wisselen zijn dus noodzakelijk. Een democratie veronderstelt een vrije politieke meningsvorming. De meningsvorming is niet mogelijk wanneer er geen grote mate van openbaarheid bestaat en de burgers zich niet kunnen informeren en uiten. Het publiek dient op de hoogte te zijn van het beleid van de overheid en acties en uitlatingen van autoriteiten. De media spelen een grote rol bij het informeren van het publiek over ideeën en handelingen van de overheid en spelen daarmee voor het publiek een grote rol bij het vormen van een mening hierover. 57 Democratie als rechtvaardigingsgrond gaat terug op het door Alexander Meiklejohn geformuleerde ‘town hall’ argument: ‘The point of ultimate interest is not the word of the speakers, but the mind of the hearers. The final aim of the meeting is the voting of wise decisions. The welfare of the community requires that those who decide issues shall understand them. And this, is turn, requires that so far as time allows, all facts and interests relevant to the problem shall be fully and fairly presented to the meeting. Both facts and interests must be given in such a way that alternative lines of action can be wisely measured in relation to one another. As the self governing community seeks, by the method of voting, to gain wisdom in action, it can only find it in the minds of the individual citizens. If they fail, it fails. That is why freedom of discussion for those minds may not be abridged.’ 58 53

De Meij 1982, p. 37. Dommering 2010, p. 150. 55 Mill 2008, p. 58. 56 Peters 1983, p. 33. 57 De Meij 1982, p.32, en Akkermans, Bax & Verhey 2005, p. 63-64. 58 Meiklejohn 1948. 54

19

Meiklejohn baseert de bijzondere positie van de uitingsvrijheid dus op de volkssoevereiniteit die hij aan de democratie ten grondslag legt. Zijn theorie houdt in dat burgers geen onderdanen zijn op het moment dat ze deelnemen aan de politieke discussie, maar medesoeverein. Dat impliceert dat er eigenlijk geen macht meer boven hem staat; de politieke discussie kan dus per definitie niet beperkt worden. 59 Het EHRM leunt sterk op de democratische theorie. De belangrijke rol die de media spelen bij de vrijheid van meningsuiting wordt daarbij omschreven: ‘Whilst the mass media must not overstep the bounds [imposed in the interests of the proper administration of justice], it is incumbent on them to impart information and ideas concerning matters that come before the courts just as in other areas of public interest. Not only do the media have the task of imparting such information and ideas: the public also has a right to receive them. Were it otherwise, the press would be unable to play its vital role of ‘public watchdog’.’ 60 De belangrijke rol van de pers, die van ‘public watchdog’ volgens het EHRM, wordt door rechtsgeleerden en communicatiewetenschappers in Nederland ook wel de informatie-, een opiniërings-, een expressie- en een kritiekfunctie genoemd. 61

59

De Meij 1982, p. 41. EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, m.nt. E.A. Alkemade (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk). 61 Bulk 1998, p. 136, Van Cuilenburg, Scholten & Noomen 1992, p. 318-322, Schuijt 1987, p. 62-64. 60

20

3. Wettelijke fundamenten voor benadeelden van de pers 3.1 Beperkingen op de vrijheid van meningsuiting 3.1.1 Artikel 7 Grondwet De Nederlandse Grondwet houdt in artikel 7 in de eerste plaats een (staats)censuurverbod in en een absoluut verbod op elk ander preventief toezicht en preventieve bemoeienis. 62 Echter, de Hoge Raad heeft in het arrest Breekijzer geoordeeld dat mede in het licht van artikel 3:296 BW er geen goede grond bestaat om aan te nemen dat het censuurverbod van artikel 7 Grondwet in de weg zou staan aan de bevoegdheid van de rechter met het oog op een effectieve rechtsbescherming een uiting die jegens een ander onrechtmatig is te verbieden. In het navolgende zal worden bezien in welke gevallen de Nederlandse rechter strikt aan het censuurverbod vasthoudt en wanneer de rechtsbescherming voorrang krijgt. Artikel 7 lid 1 Grondwet Het eerste lid van artikel 7 verbiedt alle preventieve bemoeienis, maar houdt de mogelijkheid van repressieve bestraffing ter zake van ongeoorloofd geachte uitingen bij formele wet daarentegen geheel open. Dat volgt uit de tweede volzin ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’. Zo staat het grondwetsartikel in ieder geval een toetsing achteraf van publicaties en andere uitingen door de rechter niet in de weg. 63 Rectificatie, materiële en/of immateriële schadevergoeding en een verbod van verdere verspreiding van een publicatie zijn in beginsel dus mogelijk. Maar hoe zit dat met een publicatieverbod vóóraf? In de literatuur is men er met grote meerderheid over eens dat de rechter vooraf een publicatieverbod kan opleggen. 64 Ook de Hoge Raad acht het censuurverbod van artikel 7 niet per definitie een belemmering om een uiting, die jegens een ander onrechtmatig is, vooraf te verbieden.65 Het Hof Amsterdam oordeelde eveneens dat ‘het grondwettelijk recht van vrijheid van meningsuiting preventief optreden tegen een nog te verwachten publicatie van een wat de inhoud betreft met de wet strijdig geschrift door middel van in een kort geding te treffen voorlopige voorziening niet uitsluit’. 66 Uit de woorden ‘een wat inhoud betreft met de wet strijdig geschrift’ mag men afleiden dat die strijdigheid met de wet wel moet vaststaan, dus ook zo’n maatregel is repressief van aard. Met andere woorden, men dient te weten wát gedaagde van plan is openbaar te gaan maken en wát men dus verbiedt. 67 In een zaak waarin eisers inzage vroegen in het manuscript van een boek waarin mogelijk (onrechtmatige) mededelingen over eisers gedaan zouden worden, overwoog de rechtbank Den Haag het volgende: ‘De strekking van de vordering is geen andere dan om gedaagden in de situatie te brengen dat zij voorafgaand verlof nodig hebben en is daarmee in strijd met het uitgangspunt van de grondwetgever’. Kortom, de president zei dat gedaagden maar moesten wachten met een eventuele onrechtmatige daadsactie tot het boek verschenen was. 68 Ook het Hof ’s-Hertogenbosch achtte een voorafgaand publicatieverbod wegens de inhoud ontoelaatbaar. Het Hof toetste hierbij niet aan artikel 7 Grondwet maar aan artikel 10 62

Algemene Grondwetsherziening, deel 1a Grondrechten, p. 18. Zo zou een verschijningsverbod voor periodieken in strijd zijn met de vrijheid van meningsuiting, vlg. HR 7 november 1892, W 6259 (Haags Ventverbod) en Bulk 1998, p. 36. 63 Rectificatie, materiële of immateriële schadevergoeding en een verbod van verdere verspreiding kunnen door de civiele rechter onder omstandigheden dus worden toegekend. Zie Bulk 1998, p. 36. 64 Bunschoten 1987, p. 310-318, Drion 1969, p. 91-108 en Schuijt 2003. 65 HR 2 mei 2003, LJN: AF3416 en Mediaforum 2003-6, nr. 30, m.nt. G.A.I. Schuijt (Breekijzer). 66 Hof Amsterdam 13 september 1984, NJ 1985, 409. 67 Schuijt 2003, p. 135, 136. 68 Pres. Rb. Den Haag 17 december 1993, Mediaforum 1994-2, p. B23-B24.

21

lid 2 EVRM. De belangenafweging achtte het Hof onmogelijk, omdat nog geen sprake was van een reeds gepubliceerd artikel. Er kon dus nog niet geoordeeld worden over de eventuele onrechtmatigheid van de publicatie. Voor een juiste belangenafweging is vereist dat de rechter nauwkeurig kan onderzoeken wat hij verbiedt. 69 Dat is in de meeste gevallen bij een voorafgaande beoordeling van de (on)rechtmatigheid van een publicatie niet mogelijk. De rechtspraak is dus streng met betrekking tot publicatieverboden vooraf. Het is echter niet onmogelijk wanneer duidelijk is dat er een bepaalde onrechtmatigheid dreigt, maar het mag niet leiden tot een ‘voorafgaand verlof’ zonder dat bekend is wát de voorgenomen publicatie inhoudt. 70 Repressieve beperkingen op het recht om gedrukte perspublicaties te openbaren zijn enkel toegestaan wanneer de beperkingen zijn gesteld door de wetgever in formele zin, zo volgt uit de zinsnede ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’ 71 en uit het Tilburgarrest. 72 Beperkingen dienen met andere woorden democratisch gelegitimeerd te zijn. Een regeling die beperkingen met zich mee brengt zal immers de legitimatie van het parlement dienen te hebben. Artikel 6:162 BW, waar de vorderingen rectificatie, schadevergoeding en een publicatieverbod op zijn gebaseerd, is zo’n wet in formele zin. 73 Artikel 7 lid 2 Grondwet Het tweede lid van artikel 7 kan worden beperkt door de wetgever in formele zin én door lagere wetgevers. 74 De wettelijke regeling mag echter geen voorafgaand toezicht op de inhoud van de uitzendingen instellen. Echter, omdat mogelijk benadeelde partijen vaak weten dát en waarvan opnamen zijn gemaakt, is het makkelijker om bij voorgenomen televisie- of radio-uitzendingen een publicatieverbod door de rechter toegewezen te krijgen dan bij voorgenomen gedrukte perspublicaties. Denk bijvoorbeeld aan overvaljournalistiek waar Pieter Storms in zijn programma Breekijzer aan deed. Indien de inhoud van de uitzending tevoren voldoende vaststaat en deze inhoud jegens de betrokkene onrechtmatig is, kan onder omstandigheden een verbod op uitzending in een democratische samenleving noodzakelijk zijn. 75 Een voorafgaand programmaverbod van uitzendingen die een onrechtmatig programmaonderdeel bevatten is echter niet altijd

69

Hof Den Bosch 18 februari 1999, NJ 2000, 369; Mediaforum 1999-3, nr. 17. Schuijt 2003, p. 136. 71 De formule houdt een delegatieverbod in. Het houdt ook in dat de formele wetgever bij het aanbrengen van beperkingen er voor dient te zorgen dat een rechtsgang naar een rechterlijk orgaan openstaat. Zie Akkermans, Bax & Verhey 2005. Een bevoegdheid kan gedelegeerd worden aan lagere organen als in het wetsartikel de stam ‘regel-‘ in voorkomt of de formule ‘bij of krachtens de wet’. In ieder ander geval is delegatie niet te toegestaan. 72 HR 28 november 1950, NJ 1951, 137, (Tilburgse politieverordening). In dit zogenoemde ‘Tilburg-arrest’ werd door de HR onderscheid gemaakt tussen het kernrecht ‘openbaren’ en het connex recht ‘verspreiden’. De verspreidingsvrijheid mag wél worden beperkt (mits het geen betrekking heeft op de inhoud), ook door lagere wetgevers, al is een algeheel verbod of vergunningsvereiste verboden. 73 Artikel 6:162 BW is immers een wet in formele zin, dat is o.a. bepaalt in HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702 (Goeree). 74 De delegatiebevoegdheid volgt uit de term ‘regels’ in het artikel. O.a. in de Mediawet zijn beperkingen vastgesteld. 75 Hof Amsterdam 12 juli 2001, KG 2001, 204; ook Mediaforum 2001-10, nr. 39 m.nt. G.A.I. Schuijt (Breekijzer) (geleid tot HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80 (Breekijzer)); in gelijke zin: Hof Amsterdam 26 oktober 1995, Mediaforum 1996-2, p. B22-B24: Het Hof ziet geen overwegende bezwaren in het vooraf verbieden van de uitzending van ter zitting getoonde beelden. De president wist immers nauwkeurig wat hij verbood, kon de over en weer in aanmerking te nemen belangen dus zuiver afwegen en voorkwam door zijn verbod dat tegenover P. en T. onrechtmatig zou worden gehandeld; zie ook nog Vzr. Rb. Amsterdam 13 mei 2002, Mediaforum 2002, nr. 28. 70

22

noodzakelijk in een democratische samenleving. 76 Zo werd de eerste uitzending van het drieluik door Peter R. de Vries van kindermoordenaar Koos H., opgenomen middels een verborgen camera, ondanks de wijze van nieuwsgaring, niet vooraf verboden. 77 Dit was uiteraard anders in de zaak Albert Verlinde/BNN 78 , waar het in tegenstelling tot de Koos H. zaak niet ging om het aan de kaak stellen van misstanden in de samenleving in het algemeen belang. Het ging hier namelijk om een door presentatoren van BNN aan Verlinde uitgereikte prijs – het gouden oor – die verborgen afluisterapparatuur bevatte met als doel de geluidsopnamen uit te zenden in een televisieprogramma. Het door Verlinde in kort geding gevorderde preventieve publicatie- en uitzendverbod werd toegewezen. Artikel 7 lid 3 Grondwet Openbare uitingen via het internet vallen onder het derde lid van artikel 7. Het bepaalt dat er een verlofregeling mag zijn, als het verlof maar niet wordt geweigerd vanwege de inhoud, want dan is het censuur. De HR heeft deze bepaling ruim uitgelegd in die zin dat hij iedere preventieve beperking van de uitingsvrijheid, gegrond op de inhoud ervan, verbiedt. 79 Repressieve beperkingen zijn echter wel mogelijk. Zo gebood de Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in 2002 een provider de websites van cliënten die informatie bevatten over mogelijkheden tot sabotage van het treinverkeer van de Deutsche Bahn ontoegankelijk te maken, omdat dit onrechtmatig jegens de spoorwegonderneming werd geacht. 80 Dezelfde Voorzieningenrechter gebood twee maanden later een websitebeheerder alle hyperlinks van zijn site te verwijderen die een link inhielden naar andere sites waar jegens de Deutsche Bahn onrechtmatige informatie nog steeds kon worden gevonden. 81 Een algeheel verbod tot verwijdering van alle onrechtmatige informatie vond de rechter echter te ruim om toe te wijzen. Horizontale werking van artikel 7 Grondwet Gezien bovenstaande analyse kan artikel 6:162 BW beperkingen stellen aan de uitingsvrijheid van artikel 7 grondwet. Dit is mogelijk omdat wij in Nederland horizontale werking van grondrechten kennen. Volgens Hartkamp moet onder horizontale werking van grondrechten het volgende worden verstaan: ‘Uitgangspunt is het besef dat de grondrechten positiveringen zijn van beginselen die in onze samenleving van zo wezenlijk belang zijn dat zij niet alleen een rol behoren te spelen in de rechtsverhoudingen waarvoor zij van oudsher zijn bedoeld, te weten de betrekking tussen burgers (en hun privaatrechtelijke organisaties) en de overheid, doch ook doorwerken in de verhoudingen tussen de burgers (en hun organisaties) onderling.’ 82 Het besef dat de media een maatschappelijke taak hebben om het publiek van informatie te voorzien, blijkt uit rechtspraak vanaf de dertiger jaren. 83 Onder andere werken grondrechten horizontaal wanneer het grondrecht zich dwingend aan de rechter oplegt. Een afwijking 76

Hof Amsterdam 14 juni 2001, KG 2001, 173; ook Mediaforum 2001, nr. 38 m.nt. C. van Boxtel. Het Hof toetste hier rechtstreeks aan het noodzakelijkheidsvereiste van artikel 10 lid 2 EVRM, waarover meer in de volgende paragraaf. 77 Rb. Amsterdam 9 april 2010, LJN: BM0564 (Peter R. de Vries/SBS tegen Koos H.). 78 Vzr. Rb. Amsterdam 17 juli 2009, LJN BJ4470 (Albert Verlinde c.s. tegen BNN), Mediaforum 2009-9, nr. 25 m. nt. R.D. Chavannes. 79 Pres. Rb. ’s Hertogenbosch 12 oktober 1995 (Rasti Rostelli), Mediaforum 1996-1, p. B18-B19; Hof ’s Hertogenbosch 13 februari 1996, KG 1996, 111, Mediaforum 1996-4, p. B58-B59. 80 Vzr. Rb. Amsterdam 25 april 2002, Mediaforum 2002-6, nr. 24; bevestigend in hoger beroep: Hof Amsterdam 7 november 2002, Mediaforum 2003-1, nr. 6. 81 Vzr. Rb. Amsterdam 20 juni 2002, Mediaforum 2002-9, nr. 32. 82 Hartkamp 2005, p. 45. 83 Bulk 1998, p. 45.

23

daarop is alleen toegestaan als de afwijking terug te voeren is op een wettelijke beperkingsclausule van het grondrecht, zoals in artikel 7 Grondwet. De wetgever heeft het aan de rechter overgelaten om te bepalen in hoeverre grondrechten horizontaal werken. Dát ze horizontaal werken blijkt bijvoorbeeld uit het arrest Edamse bijstandsmoeder 84 , waarin de HR onder meer het volgende overweegt: ‘Vooropgesteld moet worden dat (…) een recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer moet worden aanvaard, dat aansluit bij vergelijkbare ontwikkelingen in andere landen en dat naar zijn inhoud mede wordt bepaald door art. 8 EVRM, waarvan moet worden aangenomen, dat het ook werking heeft tussen de burgers onderling. Een inbreuk op dit recht levert in beginsel een onrechtmatige daad op in de zin van art. 1401 BW [oud].’ In zoverre is er in concrete gevallen sprake van een bepaalde mate van indirecte horizontale werking van de uitingsvrijheid van artikel 7 Grondwet bij de toetsing door de rechter van de (on)rechtmatigheid van een uiting in de media, wat inhoudt dat de grondrechten uitingsvrijheid en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer invloed hebben op de beslechting van privaatrechtelijke geschillen. De grondrechten geven uiting aan wat in een samenleving als belangrijk wordt ervaren, als gevolg waarvan de rechter met die waarden in gedachten privaatrechtelijke begrippen als redelijkheid en billijkheid en onrechtmatigheid kan invullen, zonder dat zij rechtstreeks de uitkomst van geschil bepalen. 85 3.1.2 Artikel 10 EVRM Was de Hoge Raad volgens sommige auteurs lange tijd bang voor de uitingsvrijheid in die zin dat de hij lange tijd niet aan artikel 10 EVRM heeft willen toetsen86 , in de zojuist besproken rechtspraak zagen we in een paar gevallen dat niet aan artikel 7 Grondwet werd getoetst, maar aan artikel 10 EVRM. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam deed dat ook in de zaak Eric Smit/Nina Storms. 87 Men kan zich bij de nationale rechter beroepen op artikel 10 EVRM, in gevallen waarin deze bepaling meer bescherming biedt dan artikel 7 Grondwet, want het heeft directe werking in de zin van artikel 93 en 94 van de grondwet. 88 Het EVRM biedt in verschillende opzichten meer bescherming aan de uitingsvrijheid dan onze Grondwet. Zo kent artikel 10 EVRM geen onderscheid in de mate van bescherming naar communicatiemiddelen, wat artikel 7 Grondwet wel doet. Dit heeft tot gevolg dat jurisprudentie van het EHRM een grote mate van bescherming middels artikel 10 EVRM toekent aan de omroep. 89 Ook op het gebied van handelsreclame biedt artikel 10 EVRM meer bescherming dan artikel 7 Grondwet. 90 Het recht om ‘inlichtingen en denkbeelden te ontvangen of te verstrekken’ in de zin van artikel 10 EVRM dient ruim te worden uitgelegd. 91 84

HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (Edamse bijstandsmoeder). Dan zou er sprake zijn van directe horizontale werking. De Nederlandse rechtspraak kiest echter voor indirecte horizontale werking. Zie Hartkamp 2005, p. 46. 86 O.a. Schuijt 1990, p. 83 e.v. 87 Rb. Amsterdam 19 maart 2010, LJN: BL8075 (Smit/Storms). 88 HR 18 april 1961, NJ 1961, 273, m. nt. Röling. Wanneer artikel 7 grondwet meet bescherming dient dat geldt deze bepaling echter, dat volgt uit artikel 60 EVRM waarin is bepaald dat het EVRM beschouwd moet worden als minimale waarborg, die niet af kan doen aan verdergaande erkenning en bescherming van de grondrechten in de nationale wetgeving van de lidstaten. 89 Tot 1990 werd 10 EVRM restrictief uitgelegd, maar inmiddels heeft het EHRM duidelijk gemaakt dat de bescherming van 10 EVRM ook ten volle geldt voor de omroep, o.a. in EHRM 28 maart 1990, NJ 1991, 739, m. nt. E.A. Alkema (Groppera radio AG e.a./Zwitserland); EHRM 22 mei 1990, NJ 1991, 740, m.nt. E.A. Alkema (Autronic); EHRM 24 november 1993, NJ 1994, 559, m.nt. E.J. Dommering (Lentia/Oostenrijk). 90 Uitingen met een ‘commercial nature’ vallen ook onder de bescherming van 10 EVRM, vlg. EHRM 20 november 1989, NJ 1991, 738, m.nt. E.A. Alkema (Markt Intern/Duitsland). 91 “(…) Article 10 § I (…) does not apply solely to certain types of information or ideas or forms of expression”, vlg., EHRM 20 november 1989, NJ 1991, 738, m. nt. E.A. Alkema (Markt Intern/Duitsland), par. 26. 85

24

Het beschermt alle soorten van informatie: meningen en andere vormen van informatie, zoals reclame, opinies, filosofische ideeën, politieke uitingen en feitelijke gegevens, speeches of het organiseren van tentoonstellingen. 92 Verder beschermt artikel 10 EVRM, anders dan artikel 7 Grondwet, naast het recht op uitingsvrijheid ook het recht om informatie te ontvangen. 93 Het recht om informatie te ontvangen is vooral van belang bij de persvrijheid, zo stelde het Hof in Jersild dat de pers de vrijheid heeft om inlichtingen te verspreiden, waarbij het benadrukte dat ‘de public has also a right to receive them’. 94 Hoewel artikel 10 EVRM een ruime bescherming aan de uitingsvrijheid – en in het bijzonder aan de persvrijheid – toekent, brengt de uitoefening ervan ook verplichtingen en verantwoordelijkheden met zich mee. Indien er sprake is van een beperking van de uitingsvrijheid, dan dient de beperking aan de volgende voorwaarden op grond van lid 2 van artikel 10 EVRM te voldoen:   

de beperking moet bij wet zijn voorzien de beperking moet een geoorloofd doel dienen de beperking dient noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving. 95

Aan de voorwaarde dat een beperking bij wet moet zijn voorzien is voldaan wanneer de beperking in het recht is voorzien, dus zowel wanneer dat voortvloeit uit materiële wetgeving als uit ongeschreven recht. 96 Dit criterium dient dus ruim te worden uitgelegd. Extra voorwaarden zijn wel dat de beperking voldoende toegankelijk (‘accessible’) en voorzienbaar (‘foreseeable’) moet zijn. 97 Een beperking moet daarom (op de juiste wijze) gepubliceerd zijn en de burger moet met enige zekerheid kunnen voorspellen wanneer zijn vrijheidsrecht in het gedrang komt, zodat het gedrag daarop afgestemd kan worden. Dat betekent echter niet dat een regeling nooit met vage begrippen mag werken. Regelingen zijn immers niet met absolute precisie vast te stellen. 98 Ondanks dat artikel 6:162 BW zeer open geformuleerd is, voldoet het aan de eis dat de beperking bij wet moet zijn voorzien, gezien de rechtspraak. 99 Artikel 6:162 BW is niet té ruim geformuleerd. Zelfs als dat wel het geval is, verhindert dat niet dat een daarop gebaseerde overheidsinmenging toch beschouwd wordt als ‘voorzien bij wet’. 100 Ten aanzien van voorafgaande beperkingen, zoals een voorafgaand verbod van publicatie of uitzending, is de eis van voorzienbaarheid strenger dan bij andersoortige beperkingen, omdat een voorafgaand verbod als een zeer vergaande inbreuk op de uitingsvrijheid gezien wordt.101 92

O.a. EHRM 24 mei 1988, NJ 1991, 685 (Müller/Zwitserland) (ook de vrijheid van artistieke expressie valt onder artikel 10 EVRM), EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 368 en 369 (Pedersen en Baadsgaard/ Denemarken), EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 387 (Jersild/Denemarken). 93 Nieuwenhuis 2006, p. 327. 94 EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 382 (Jersild/Denemarken). 95 EHRM 26 april 1979, appl. 6538/74, m.nt. E.A. Alkemade (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk). 96 EHRM 2 juni 2002, AB 2002, 407 (Olivieira/ Nederland). In tegenstelling tot de Grondwet hoeft het hier dus niet te gaan om een wet in formele zin. 97 EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), par. 49. 98 EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), par. 49. 99 O.a. HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80, m.nt. E.J. Dommering (Breekijzer). 100 EHRM 8 juli 2008, NJ 2009, 371 (Vajnai/Hongarije), par. 31 en 54-58. Het EHRM is van oordeel dat het verbod tot het dragen van een rode ster ‘is too broad in view of the multiple meanings of the red star’, maar het beoordeelde de sanctie die op deze wet was gebaseerd toch vanuit de voorwaarde van de noodzakelijkheid in een democratische samenleving. 101 EHRM 14 maart 2002, appl. 26229/95 (Gawęda/Polen), par. 40. Toch wordt niet snel aangenomen dat een wettelijke basis ontbreekt. De bescherming van onredelijke en vergaande beperkingen van de uitingsvrijheid moet in de meeste gevallen worden gevonden in de toepassing van de noodzakelijkheidstoets, die wel streng is. Zeker in het geval van voorafgaande beperkingen.

25

Ten aanzien van de hoogte van schadevergoeding is de eis van voorzienbaarheid minder streng, maar de hoogte moet wel enigszins aan de hand van objectieve factoren bepaalbaar zijn. In de Tolstoy 102 zaak werd de hoogte van de opgelegde schadevergoeding niet ‘prescribed by law’ geacht, omdat de jury deze naar willekeur had vastgesteld. Het gaat om de mate waarin de jury discretionaire bevoegdheid heeft de hoogte vast te stellen. De hoogte mag echter niet onevenredig zijn. 103 Het legitieme doel van de beperking van de uitingsvrijheid is in het geval van onrechtmatige perspublicaties de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Het vereiste van ‘noodzakelijkheid in een democratische samenleving’ houdt volgens Handyside en Sunday Times in dat er een ‘pressing social need’ moet bestaan voor de beperking, dat er een proportionele verhouding moet bestaan tussen doel en beperking en dat de aangevoerde redenen ‘relevant and sufficient’ moeten zijn. 104 In de rechtspraak is dit onderdeel uitgegroeid tot de belangrijkste toetsing op Europees niveau en worden voor de beoordeling daarvan onder andere vaak de effectiviteit van de beperking om het doel te bereiken, de vraag of er een minder vergaande wijze is om het doel te bereiken (subsidiariteitsvereiste), het karakter van de beperking en de aard, context en het medium waar de uiting is gedaan in de afweging meegenomen. Bij het beoordelen van de noodzakelijkheid is aan de nationale autoriteiten een bepaalde mate van beleidsvrijheid gelaten, een zogenaamde ‘margin of appreciation’. Volgens het Hof in Handyside hebben nationale autoriteiten een ruimere ‘margin of appreciation’ indien zij beter in staat worden geacht dan het Europese Hof om te bepalen of er sprake is van een ‘pressing social need’. 105 In beginsel is de margin of appreciation bij journalistieke uitingen smal. Het blijkt moeilijk te beargumenteren waarom een overheidsinmenging tegen een journalist, hoofdredacteur of medium beantwoordt aan een dwingende sociale behoefte en nodig is in een democratische samenleving: ‘Where freedom of the ‘press’ is at stake, the authorities have only limited margin of appreciation to decide whether a “pressing social need” exist’. 106 Het EHRM lijkt in dergelijke zaken soms zelfs een bijna non-existente ‘margin of appreciation’ aan te nemen. 107 Veel ruimte om in dergelijke gevallen beperkingen op te leggen of uitingen te bestraffen is er dan in de meeste gevallen niet.108 Ongeacht het feit dat op grond van artikel 10 EVRM voorafgaande beperkingen – zoals censuur – niet verboden zijn, ziet het EHRM dit wel als zeer vergaande beperkingen van de uitingsvrijheid, die om die reden aan een zeer strikte toetsing moeten worden onderworpen. De ‘margin of appreciation’ van de lidstaten is hierbij dan ook beperkt. 109

102

EHRM 13 juli 1995, NJ 1996, 544, m.nt. E.J. Dommering (Tolstoy Miloslavsky/Verenigd Koninkrijk). EHRM 16 september 2005, appl. 55120/00 (Independent News and Media/Ierland). 104 EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside/Denemarken) en EHRM 26 april 1979, appl. 6538/74, m.nt. E.A. Alkemade (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk). 105 EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside/Denemarken), par. 48. 106 EHRM 25 april 2006, NJ 2007, 127, m.nt. E.J. Dommering (Stoll/ Zwitserland). 107 EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901, m.nt. E.A. Alkema (Lingens/Oostenrijk), EHRM 23 september 1994, NJ 1994, 102, m.nt. E.J. Dommering (Castells/Spanje). 108 Dat dient enigszins genuanceerd te worden, want van groot belang is of de uiting door de pers een ‘publiek’ of ‘algemeen belang’ betreft. In dat geval zal de margin appreciation zeer smal zijn, maar betreft het uitingen van de roddelpers die enkel dienen om de nieuwsgierigheid van de lezer te bevredigen dan is een beperking eerder op zijn plaats en komt staten ook vaker een ruimere margin of appreciation toe om een beperking aan de uitingsvrijheid op te leggen. Waarover meer in §4.2. 109 EHRM 28 maart 1990, NJ 1991, 739, m.nt. E.A. Alkema (Groppera radio AG e.a./ Zwitserland) par. 73 en EHRM 26 november 1991, Serie A, nr. 216 (Observer en Guardian/Verenigd Koninkrijk), par. 60. 103

26

Horizontale werking van artikel 10 EVRM Problemen over de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting komen vooral voor in horizontale rechtsverhoudingen, dat is in ieder geval zo in de situatie waar dit onderzoek over gaat: een burger die in zijn of haar reputatie of privacy is aangetast wegens een uiting van een journalist of medium en waar een civiele procedure over wordt gestart. Dergelijke zaken komen bij het EHRM, als gevolg van de ontvankelijkheidsvereisten van artikel 34 EVRM en de staatsaansprakelijkheid van artikel 1 EVRM, alleen in geverticaliseerde vorm voor. Het voorwerp van toetsing blijft voor het EHRM dan de beslissing van de Hoge Raad, maar in praktijk blijkt dat het EHRM vaak zelf afwegingen maakt tussen de belangen van particulieren. 110 Door deze werkwijze van het EHRM is een horizontale werking van het recht op vrijheid van meningsuiting aanwezig, wat wil zeggen dat artikel 10 EVRM ook zijn werking heeft tussen privé personen of ondernemingen.

3.2 Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer Artikel 8 EVRM Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, ook wel het recht op privacy genoemd, is vastgelegd in artikel 8 EVRM en luidt als volgt: ‘Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie’. Ondanks het feit dat de tekst van het artikel slechts spreekt over vier categorieën, betreft het geen limitatieve opsomming. Artikel 8 EVRM bestrijkt een behoorlijk breed terrein. Het EHRM heeft verschillende andere aspecten mede onder het bereik van artikel 8 EVRM begrepen, waaronder lichamelijke integriteit111 en registratie van gegevens 112 . Reputatie onder 8 EVRM? Lange tijd was er discussie en onduidelijkheid over de vraag of bescherming van iemands reputatie ook onder het bereik van artikel 8 EVRM valt, maar sinds het arrest Pfeifer/Oostenrijk 113 leek daar volstrekte duidelijkheid over te zijn gecreëerd. Bescherming van reputatie werd door het EHRM in dit arrest opgewaardeerd als een door de overheid te beschermen belang onder artikel 8 EVRM. Het betrof een nogal heftige zaak. Het geschil begon met een artikel van een professor in de politieke wetenschappen waarin werd betoogd dat de Joden in 1933 de oorlog hebben verklaard aan het Duitse Rijk en waarin het Naziregime veel minder erg werd voorgesteld dan het was. Pfeifer, freelance journalist en redacteur voor het officiële tijdschrift van de joodse gemeenschap in Wenen, reageerde er op in zeer felle bewoordingen. In zijn reactie beschuldigde Pheifer de hoogleraar van naziterminologie en nazimethoden. Hierop volgde de professor met een strafklacht wegens smaad, maar de nationale autoriteiten spraken Pfeifer vrij. Twee jaar na de gerechtelijke procedures stond er een nieuwe strafrechtelijke zitting op de agenda in Oostenrijk. Dit keer was echter de hoogleraar de verdachte: hij was door de ‘Public Prosecuter’ aangeklaagd wegens nazi-activiteiten. De terechtzitting heeft nooit plaatsgevonden, want de hoogleraar pleegde vlak daarvoor zelfmoord. Op deze vreselijke gebeurtenis volgde een artikel waarin Pfeifer werd beschuldigd van een heksenjacht op de hoogleraar met zijn dood als gevolg. Bij het artikel werd tevens een foto 110

Zie bijvoorbeeld EHRM, NJ 2001, 73, m.nt. E.J. Dommering (Fuentes Bobo/Spanje). EHRM 26 maart 1985, NJ 1985, 525, m.nt. E.A. Alkema (X and Y/Nederland), par. 22. 112 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 m.nt. Knigge (Murray/Ierland), par. 84. 113 EHRM 15 november 2007, appl. 12556/03 (Pfeifer/Oostenrijk). Zie ook EHRM 22 oktober 2007, Grand Chamber, appl. 21279/02 en 36448/02 (Lindon c.s./Frankrijk). 111

27

van Pfeifer geplaatst als lid van een ‘jachtgezelschap’. Toen was het Pfeifer die een smaadprocedure in gang zette. De hoogste Oostenrijkse gerechtelijke instantie wees Pfeifer’s klacht echter af en liet de persvrijheid prevaleren. Pfeifer richtte zich vervolgens tot het EHRM en beriep zich op schending van artikel 8 EVRM. Hij meende dat de Oostenrijkse staat onvoldoende bescherming had geboden tegen aantasting van zijn reputatie. Het EHRM bepaalde in deze zaak voor het eerst in zoveel woorden dat reputaties beschermd worden door artikel 8 EVRM: ‘The Court considers that a person’s reputation, even if that person is criticised in the context of a public debate, forms part of his or her personal identity and psychological integrity and therefore also falls within the scope of his or her “private life”. Article 8 therefore applies.’ 114 Het EHRM meende dat, ondanks het feit dat het ging om het publieke debat, de vrijheid van meningsuiting het onderspit moest delven en voortaan staten verplicht zijn reputaties actief te beschermen. Artikel 10 EVRM als uitgangspunt Volstrekte duidelijkheid leek te zijn gecreëerd, maar een latere uitspraak van het EHRM heeft het tegendeel bewezen: Karakó/Hongarije 115 . In dit vrij recente en zeer belangrijke arrest ging het om een kandidaat voor de Hongaarse parlementsverkiezingen, Karakó, die tijdens de verkiezingen in folders door een politieke tegenstander ervan werd beschuldigd in het verleden regelmatig in strijd met de belangen van zijn eigen kiesgebied te hebben gestemd. In reactie daarop diende Karakó in Hongarije een strafklacht wegens smaad in, procedeerde tot en met de hoogste Hongaarse instantie, maar verloor. Bij het EHRM klaagde het parlementslid vervolgens dat artikel 8 EVRM door de Hongaarse autoriteiten was geschonden, maar ook in Straatsburg kreeg hij geen gelijk. Uit de klacht van Karakó leidde het EHRM af dat Karakó meende dat het recht op reputatie een zelfstandig recht is dat door artikel 8 EVRM wordt beschermd, maar het EHRM meende dat bescherming van iemands reputatie juist in beginsel niet valt binnen de reikwijdte van artikel 8 EVRM. Artikel 8 beschermt de 'persoonlijke identiteit' en de 'persoonlijke integriteit'. 116 Schending van iemands reputatie hoeft volgens het EHRM niet altijd te leiden tot schending van iemands persoonlijke integriteit. Reputatie komt slechts de bescherming van artikel 8 EVRM toe indien de aanval op de reputatie een zodanige ernstige inbreuk op het privéleven oplevert, dat de persoonlijke integriteit wordt aangetast. 117 De heersende leer lijkt daarom te zijn dat reputatie in beginsel niet de bescherming van artikel 8 EVRM geniet. Belangrijk is vooral dat het EHRM meent dat een uitingsgeschil beoordeeld moet worden als een beperking van de vrijheid van meningsuiting en niet als een schending van de privacy. 118 Getoetst dient daarom te worden aan het tweede lid van artikel 10 EVRM en niet aan artikel 8 EVRM. Daarbij is niet van belang of de reputatie of de persoonlijke levenssfeer in het geding is. Artikel 10 is immers speciaal geschreven ‘to provide guidance concerning freedom of speech’. 119 De bescherming van de goede naam of de rechten van anderen wordt gewaarborgd door lid 2 van dit artikel en daar dient dan ook aan te worden getoetst. De vrijheid van meningsuiting is in dergelijke geschillen dus het uitgangspunt. Dat zal het ook zijn in dit onderzoek, daar deze uitspraak door het EHRM zelf is aangemerkt als een zaak met ‘Importance 1’: ‘High importance, Judgment which the Court considers make a significant contribution to the development, clarification or modification of its case-law’. 120 Het lijkt er 114

EHRM 15 november 2007, appl. 12556/03 (Pfeifer/Oostenrijk), par. 35. EHRM 28 april 2009, appl. 39311/05 (Karakó/Hongarije). 116 EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover/Duitsland), par. 50. 117 EHRM 28 april 2009, appl. 39311/05 (Karakó/Hongarije), par. 22, 23. 118 EHRM 28 april 2009, appl. 39311/05 (Karakó/Hongarije), par. 24. 119 EHRM 28 april 2009, appl. 39311/05 (Karakó/Hongarije), par. 20. 120 Van der Zaal 2009. 115

28

nu dus op dat deze uitspraak de heersende leer is. Daar zal ik dan ook in dit onderzoek vanuit gaan. Positieve verplichtingen In beginsel zijn klassieke grondrechten, waaronder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, afweerrechten om de overheid mee op afstand te houden. Maar soms houden ze ook een plicht tot actie in voor een staat om klassieke grondrechten een reële betekenis te geven. 121 Het EHRM erkende dat in het zojuist besproken arrest Pfeifer: ‘The Court reiterates that, although the object of Article 8 is essentially that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities, it does not merely compel the State to abstain from such interference: in addition to this primarily negative undertaking, there may be positive obligations inherent in effective respect for private and family life. These obligations may involve the adoption of measures designed to secure respect for private and family life even in the sphere of the relations of individuals between themselves.’ 122 Ook in de zaak Petrina/Roemenië 123 erkende het EHRM dat artikel 8 EVRM positieve verplichtingen kan omvatten, door te oordelen dat de Roemeense rechter ten onrechte een journalist had vrijgesproken van smaad jegens een politicus. 124 Maar het beste recente voorbeeld is de zaak Caroline von Hannover/Duitsland. 125 Het ging in die zaak om gepubliceerde foto’s in een Duitse tabloid van prinses Caroline van Monaco betreffende privé activiteiten in het openbaar. De vraag was aan de orde of een tabloid foto’s mag publiceren over het privé leven van een publiek persoon. Volgens het Duitse Bundesverfassungsgericht was dat het geval. Het oordeelde dat het lezerspubliek er recht op heeft om zich een oordeel te vormen over hoe hun idolen of role models zich gedragen. 126 Het EHRM besliste echter dat Duitsland een positieve verplichting bij artikel 8 EVRM had geschonden door de prinses niet genoeg te beschermen tegen de roddelpers. Het EHRM meende dat het Duitse civiele recht de persvrijheid in casu in te vergaande mate bescherming had toegekend. Zo oordeelde het EHRM: ‘These obligations may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the realtions of individuals between themselves (…). That also applies to the protection of a person’s picture against abuse by others’. 127 In bovenstaande zaken oordeelde het EHRM dat de nationale autoriteiten een verplichting tot ingrijpen hadden geschonden. Dat is een groot en belangrijk verschil met uitspraken van het EHRM waarin zij een nationale rechter ‘overruled’ omdat zij meent dat de belangenafweging tussen de persvrijheid en het recht op privacy anders had dienen uit te vallen. In zo’n geval gaat het om uitlatingen die volgens het EHRM verboden mogen worden 128 of niet verboden mogen worden, bijvoorbeeld wegens de bijdrage aan het maatschappelijke debat.129 Slechts in gevallen waar het EHRM oordeelt dat een staat een positieve verplichting bij artikel 8 EVRM heeft geschonden, gaat het om uitlatingen die verboden hadden moeten worden.

121

Hins & Nieuwenhuis 2010, p. 155. EHRM 15 november 2007, appl. 12556/03 (Pfeifer/Oostenrijk), par. 37. Zie ook EHRM 17 juli 2003, appl. 12556/03 (Craxi/Italië), par. 73 en 74. 123 EHRM 14 oktober 2008, appl. 78060/01 (Petrina/Roemenië). 124 Als deze zaak na EHRM 28 april 2009, appl. 39311/05 (Karakó/Hongarije) voor het EHRM was verschenen was de klacht van de politicus echter ongegrond verklaard, omdat deze in het kader van artikel 10 EVRM bezien had moeten worden. 125 EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover/Duitsland). 126 EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover/Duitsland), par. 25. 127 EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover/Duitsland), par. 57. 128 Bijvoorbeeld EHRM 21 januari 1999, appl. 25716/94 (Janowski/Polen). 129 EHRM 8 juli 1986, NJ 1887, 901, m.nt. E.A. Alkema (Lingens/Oostenrijk). 122

29

3.3 Onrechtmatige uitingen Een uiting wordt als onrechtmatig beschouwd wanneer die uiting schade toebrengt aan de eer en goede naam van een ander en die degene die de uiting openbaarde te verwijten valt. 130 De aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wordt gereguleerd door artikel 6:162 BW. 131 Uit het eerste lid van artikel 6:162 BW volgt dat aansprakelijkheid voor toegebrachte schade bestaat als: 1. een onrechtmatige daad is gepleegd (eis van onrechtmatigheid); 2. die daad jegens een ander onrechtmatig is wegens schending van een rechtsnorm welke mede de strekking heeft die ander te beschermen tegen schade zoals geleden (eis van relativiteit); 3. die daad de dader kan worden toegerekend (eis van toerekenbaarheid). 132 Onrechtmatigheid is een relatief begrip, zoals onder meer blijkt uit de in het eerste lid van artikel 6:162 BW voorkomende woorden ‘jegens een ander’. 133 In het tweede lid wordt omschreven wanneer wordt voldaan aan de eis van onrechtmatigheid, namelijk wanneer er sprake is van: 1. een inbreuk op een recht; 2. een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht 134 ; 3. handelen in strijd met wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 135 Het begrip ‘recht’ wordt meestal opgevat als subjectief recht 136 , waarbij dient te worden gedacht aan absolute vermogensrechten, zoals het eigendomsrecht en auteursrecht, en andere rechten waarbij het vaak gaat om de persoonlijkheidsrechten, zoals het recht op de persoonlijke levenssfeer waar het recht op eer en goede naam onder valt. 137 De mentaliteit van de inbreukmaker doet er bij een inbreuk op een recht niet toe. 138 Van handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt kan sprake zijn wanneer in de wetsovertreding of rechtsinbreuk een vermoeden van onrechtmatigheid is gelegen en daarmee is het de meest ruime onrechtmatigheidsgrondslag van de drie. 139 Beslissend is dan echter wel dat daarmee ook – jegens benadeelde (eis van relativiteit) – onbetamelijk is gehandeld. Dit is het geval als de

130

Bulk 1998, p. 95. Het artikel luidt: ‘Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden’. 132 Schut 1997, p. 34, 35. 133 O.a. HR 25 mei 1928, NJ 1928, 1688, m.nt. Meijers en HR 28 februari 1929, NJ 1929, 905, m.nt. Scholten. 134 Een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht kan geen onrechtmatige daad opleveren in geval van schending van iemands reputatie en/of privacy en zal dus in deze scriptie niet verder besproken worden. 135 O.a. HR 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161 (Lindenbaum/Cohen). 136 ‘Kenmerkend voor het subjectieve recht als hier bedoeld zijn: a. een hoogwaardig (op het subject betrokken) belang; b. rechtstreekse aanspraak op bescherming ervan; c. een sterke bewijsrechtelijke positie in een eventuele procedure’, zie Schut 1997, p. 50. 137 En dient dus al subjectief recht aangemerkt te worden. Zie Schut 1997, p. 50. In de literatuur komen ook opvattingen voor volgens welke een schending van het recht op eer en goede naam onrechtmatig kan zijn op wegens strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid jegens een ander. Zie De Meij 1982, p. 68. 138 In tegenstelling tot de bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht waarin belediging strafbaar wordt gesteld, als smaad (261 Sr.) en eenvoudige belediging (266 Sr.) is hier opzet dus niet vereist. De mentaliteit van een inbreukmaker kan er wel toe doen bij de toerekenbaarheid van het 3e lid. Zie Bulk 1998, p. 12. 139 ‘Deze laatste grond voor onrechtmatig handelen is met opzet zo vaag en ruim geformuleerd. Dat geeft de rechter in vrijwel alle gevallen waarin iemand naar algemeen gedeeld inzicht onbehoorlijk jegens een ander heeft gehandeld, de mogelijkheid de dader tot schadevergoeding te veroordelen’, zie Hartlief & Van Maanen 1995, p.41 en Schut 1997, p. 55 131

30

schadeveroorzaker anders heeft gehandeld dan hij behoorde te doen. 140 Uitingen die de reputatie van iemand schenden kunnen dan mede krachtens deze laatste categorie onrechtmatig worden geacht. 141 De vraag wat deze norm van maatschappelijke zorgvuldigheid met zich mee brengt is in hoge mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de waardering daarvan door de rechter. 142 Omdat er een toetsing aan ongeschreven recht plaatsvindt, zal de rechter bij deze categorie van onrechtmatigheid van geval tot geval zelf de norm (waaraan het gedrag dat ter beoordeling staat in het specifieke geval moet voldoen) moeten formuleren en is een sterk feitelijke aanpak van de casus onvermijdelijk. 143 Verschillende factoren zullen de inhoud van de norm waaraan voldaan moet worden kunnen beïnvloeden, zoals de aard en omvang van de schade; de waarschijnlijkheid dat de schade als gevolg van het gedrag zich zal voordoen; de aard van de gedraging en de bezwaarlijkheid in termen van kosten, tijd en moeite voor het nemen van voorzorgsmaatregelen. 144 In het derde lid van artikel 6:162 BW wordt de toerekenbaarheid omschreven. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend ‘indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt’. Uit de formulering blijkt dat de toerekenbaarheid uitsluitend de onrechtmatige daad betreft en niet de schade. Onder het begrip ‘schuld’ moet worden verstaan zowel het geval dat de dader wist dat hij onrechtmatig handelde als het geval dat de dader dit niet wist maar het om de een of andere reden behoorde te weten. 145 Schuld moet – behoudens enkele uitzonderingen – bewezen worden, waartoe in ieder geval vereist is, dat aangetoond wordt dat onder de gegeven omstandigheden een normaal persoon met een zekere mate van waarschijnlijkheid het gevolg heeft kunnen voorzien en dat deze waarschijnlijkheid een normaal persoon van de daad (of van het nalaten) zou hebben weerhouden. 146 Verder vloeit uit de zinsnede ‘schade die de ander dientengevolge lijdt’ voort dat een noodzakelijk oorzakelijk gevolg tussen daad en de schade, ook wel het causaal verband genoemd, ook een vereiste is voor aansprakelijkheid. Indien aan boven genoemde criteria voor aansprakelijkheid voor schending van de reputatie en/of privacy is voldaan, is er in beginsel sprake van een onrechtmatige uiting. Niettemin, de laatste zinsnede van het tweede lid van artikel 6:162 BW bevat een uitzondering op de algemene omschrijving van de onrechtmatige daad, het biedt namelijk een mogelijkheid om aan aansprakelijkheid te ontkomen door middel van een rechtvaardigingsgrond. De uitingsvrijheid levert mogelijk zo’n rechtvaardigingsgrond op. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond zal in beginsel door de gedaagde moeten worden gesteld en, bij betwisting, door hem moeten worden bewezen. 147 De bewijslast ligt hier dus bij de pers. Vanaf de dertiger jaren werd in de rechtspraak aangenomen dat een beroep op de rechtvaardigingsgrond van artikel 6:162 BW (toen: 1412 OBW) vooral voor de media openstond, wegens de maatschappelijke taak tot snelle informatievoorziening en de taak het publiek voor te lichten en te waarschuwen in het algemeen belang. 148 In 1960 oordeelde het 140

Schut 1997, p. 55. Bulk 1998, p. 13, 14. 142 HR 14 januari 1966, NJ 1966, 207, m.nt. Scholten, HR 18 februari 1966, NJ 1966, 208, m.nt. Scholten. 143 Schut 1997, p. 57. 144 Hartlief & Van Maanen 1995, p. 51. 145 Bulk 1998, p. 14. 146 Schut 1997, p. 13 en Bulk 1998, p. 96. 147 Jansen 1986, p. 43. 148 Rb. Haarlem 8 januari 1929, NJ 1929, 1069; Rb. Haarlem 27 juni 1933, NJ 1935,. 1307, Rb. Amsterdam 20 mei 1941, NJ 1941, 652, Rb. Rotterdam 15 juni 1951, NJ 1952, 767, Hof Amsterdam 15 december 1976, NJ 1978, 40. 141

31

Hof Amsterdam dan ook dat op grond van artikel 6:162 BW een beroep op het algemeen belang mogelijk was voor een dagblad. 149 Voorwaarde was wel dat er evenredigheid bestond tussen de ernst van de beschuldigingen en het aan de gewraakte uiting ten grondslag liggende journalistieke onderzoek, daar het algemeen belang niet gediend kan zijn met onware uitingen. Als sprake is van een onrechtmatige daad, is degene die daarvoor aansprakelijk is verplicht de schade die daaruit voortvloeit te vergoeden. De schade dient in beginsel volledig vergoed te worden 150 , maar dit uitgangspunt kent zijn grenzen. Deze grenzen zijn grotendeels te vinden in Afdeling 10, Titel 1, Boek 6 BW. De rechter kan bijvoorbeeld de schadevergoeding matigen als daar in de gegeven omstandigheden aanleiding toe bestaat (artikel 6:109 BW). Er zijn vijf vormen van schadevergoeding mogelijk als de rechter oordeelt dat onrechtmatig gebruik is gemaakt van de uitingsvrijheid, namelijk:     

149 150

het plaatsen van rectificatie (artikel 6:167 BW); een immateriele schadevergoeding (artikel 6:106 BW); een materiele schadevergoeding (artikel 6:96 BW); een verbod op het doen of herhalen van de mededelingen (artikel 3:296 BW), en een verklaring van recht dat de uitlatingen onrechtmatig dan wel beledigend zijn (artikel 3:302 BW).

Hof Amsterdam 25 februari 1960, NJ 1960, 502. Lindenbergh 2004, p. 111.

32

4. Ontwikkelingen in de verhouding persvrijheid - privacy 4.1 Definitie van ‘journalist’ In het internettijdperk waarin wij vandaag de dag leven en waarin naast journalisten ook ‘gewone’ burgers steeds gemakkelijker en vaker uitlatingen doen op blogs en dergelijke, is de definitie van ‘journalist’ onder druk komen staan. Volgens Schuijt doet de defintie er niet toe: ‘de vrijheid van meningsuiting komt immers ‘eenieder’ toe’. 151 Echter, ‘journalisten’ en de ‘pers’ komt in beginsel een zeer ruime bescherming van de uitingsvrijheid toe. 152 Daarom acht ik het wel degelijk van belang wat er onder ‘journalisten’ en ‘pers’ wordt verstaan nu zowel de juridische als de praktische mogelijkheden om te publiceren voor iedereen vrijwel onbegrensd zijn. 153 Europese Hof In de terminologie van het EHRM verdient de pers bescherming als ‘een waakhond’ in de democratie en krijgt de journalist bijzondere bescherming wanneer hij volgens zijn beroepsregels te goeder trouw handelt in het belang van de informatievoorziening en het openbare debat in de democratie. Duidelijk is dat het gaat om een institutionele theorie. Het lastige daaraan is dat de pers en de inrichting van het openbare debat steeds verder deinstitutionaliseren. 154 De ruime bescherming komt de pers en journalisten niet als zodanig toe, maar dit laat zich leiden door het recht van het publiek om goed geïnformeerd te worden. 155 Uitingen die het algemeen belang betreffen en daarmee voldoen aan de rol die de pers in een democratie is toegedicht – de rol van ‘public watchdog’ – vallen onder de ruimere bescherming van artikel 10 EVRM. 156 Het lijkt er dan niet zoveel toe te doen wie een dergelijke uiting doet. Het hoeft niet te gaan om een journalist of een persorgaan, maar het gaat om de inhoud van de uiting.157 Zo zijn in het arrest Steel & Morris 158 de rol van belangenorganisaties op één lijn gesteld met die van de pers. De rol van de pers omvat volgens het EHRM mede ‘the creation of forums of public debate’. In deze zaak vervulde de Hongaarse burgerrechtenorganisatie een publieke rol, als gevolg waarvan zij eenzelfde bescherming als de pers toekwam. Hof van Justitie Het HvJ oordeelde dat het begrip ‘journalist’ ruim moet worden uitgelegd, omdat het in deze tijd niet meer te koppelen is aan werken voor een mediabedrijf en ook niet meer noodzakelijk

151

‘Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting’, zo verwoord het EVRM in artikel 10 dat om het even wie die binnen de territoriale gelding van het EVRM beperkt wordt in zijn uitingsvrijheid dit verdragsartikel kan inroepen. Ook artikel 7 Grondwet bepaalt dat niemand voorafgaand verlof nodig heeft om door de drukpers gedachten en gevoelens te openbaren. 152 Zie EHRM 26 april 1979, appl.no. 6538/74, m. nt. E.A. Alkema (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), § 65 en EHRM 29 juli 2008, appl. 22824/04 (Flux/Moldavië) waar het EHRM expliciet rekening hield met ‘the fact that the impugned statements were made by a journalist […]’. Meer over de meerwaarde van artikel 10 EVRM voor de bescherming van de journalistieke vrijheid in § 4.2 van dit onderzoek. 153 Als alle uitingen door de ‘pers’ of ‘journalist’, ongeacht het feit of het gaat om een burgerjournalist die zo nu en dan een scherpe tekst op zijn blog zet of om een serieuze journalist, een zeer ruime bescherming van de uitingsvrijheid toekomen dan zou dit zeer nadelig voor de betrokkenen bij de desbetreffende publicatie kunnen zijn. 154 Dommering 2010. 155 Schuijt 2008, p. 191 e.v. 156 HR 25 november 2006, Mediaforum 2006-7/8, nr.1, m.nt. E.A. Ekker (Lycos Pessers). 157 Schuijt 2008, p. 191 e.v. en o.a. EHRM 8 juli 1986, NJ 1887, 901, m. nt. E.A. Alkema (Lingens/Oostenrijk). 158 EHRM 14 april 2009, appl. 37374/05 (Társarág/Hongarije) en zie ook EHRM 15 februari 2005, NJ 2006, 39, m. nt. E.J. Dommering (Steel & Morris/Verenigd Koninkrijk).

33

aan een medium gebonden is. ‘Journalistieke verwerking’ is aanwezig ‘als de verwerking als enig doel heeft de bekendmaking aan het publiek van informatie, meningen of ideeën.’ 159 Het HvJ kwam tot de hierboven beschreven definitie toen het zich moest uitlaten over een kwestie in het kader van de uitleg van de Europese privacyrichtlijn, die in artikel 9 een exceptie kent voor ‘journalistieke bewerkingen’. 160 In Nederland kennen wij ook een privacyrichtlijn, namelijk de Wbp. Artikel 3 van de Wbp houdt net als artikel 9 van de Europese privacyrichtlijn journalistieke excepties in. Deze excepties gelden ‘uitsluitend voor zover deze nodig blijken’. 161 Om te bepalen wanneer een publicatie op internet onder de journalistieke exceptie van de Wbp valt heeft het CBP vast moeten stellen wat het onder ‘journalistieke uitingen’ zien. Daaronder vallen volgens het CBP uitingen die voldoen aan de volgende criteria: i) het moet gaan om een activiteit gericht op (objectieve) informatieverzameling en – verstrekking; ii) dit moet een regelmatige bezigheid zijn; iii) het moet iets van maatschappelijke strekking aan de orde stellen; iv) er moet aan het recht van repliek of rectificatie worden aangeboden om fouten in de bewerking te herstellen. 162 Het CBP ziet, kort gezegd, als journalistiek werk beroepsmatige en serieuze journalistieke uitingen die het maatschappelijk debat betreffen. Daarbij hecht het CBP veel waarde aan professionele beroepsregels, waarover meer in §4.4. De definitie van het CBP is veel strikter dan de definitie (of eigenlijk juist de afwezigheid van een definitie) die het EHRM en het HvJ volgen. Hoge Raad Evenals het EHRM en het HvJ achtte ook de Hoge Raad in de zaak Lycos/Pessers van belang of de rol die men vervult gelijk is, of gelijkgesteld kan worden, aan de rol die de pers in een democratische samenleving vervult. 163 In Van Gasteren/Hemelrijk 164 ging de HR helemaal ver door elke publicatie op het internet gelijk te stellen aan een perspublicatie. De HR overwoog daarbij het volgende: ‘Bij de beoordeling van de onderdelen is van belang dat uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat de persvrijheid in het kader van de ingevolge art. 10 EVRM te verrichten afweging een bijzondere plaats inneemt met als reden dat de pers zijn "vital role" van "public watchdog" moet kunnen spelen. Inmiddels kan echter (mede) door de opkomst van het internet niet nauwkeurig meer worden omschreven wat in de hier bedoelde zin is te verstaan onder "de pers" omdat daardoor ook voor particulieren de mogelijkheid is ontstaan zich buiten de tot dan toe bestaande media tot een breed publiek te richten. Het hof heeft, tegen de geschetste achtergrond, blijkbaar bedoeld bij deze ontwikkeling aansluiting te zoeken. Het heeft dit gedaan door, bij de te dezen te verrichten afweging (zie hiervoor in 3.4.1), bijzondere betekenis toe te kennen aan het feit dat Hemelrijk zich met de open brief een publicatie op het internet op de persoonlijke website van Hemelrijk - tot een breed publiek heeft gericht teneinde vraagtekens te plaatsen bij het door G. in "Het Uur van de Wolf" publiekelijk geschetste beeld van zijn motief om Oettinger te doden en van zijn invrijheidstelling in 1946. Daarmee heeft zij volgens het kennelijke oordeel van het hof mede in het algemeen belang gehandeld, zodat het gerechtvaardigd is de open brief op één lijn te stellen met een perspublicatie.’

159

HvJ EG 16 december 2008, C-73/07, Mediaforum 2009-2, nr 5, m.nt. Q. Kroes (Satamedia) . Dommering 2010. 161 CBP 2007. 162 CBP 2007. 163 De HR oordeelde dat de rol van een hosting provider niet aan de pers gelijk kan worden gesteld, zie HR 25 november 2005, Mediaforum 2006-1, nr.1 m.nt. van E.A. Ekker (Lycos/Pessers). 164 HR 18 januari 2008, Mediaforum 2008-3. nr. 10 (Van Gasteren/Hemelrijk). 160

34

Het Belgische Constitutionele Hof Ook het Belgische Constitutionele Hof kwam in 2006 met een zeer ruime uitleg van het begrip ‘journalist’, namelijk ‘eenieder die een rechtstreekse bijdrage levert tot het verzamelen, redigeren, produceren of verspreiden van informatie voor het publiek via een medium’. 165 Daaronder vallen onder meer onbezoldigde ‘bloggers’. Zo oordeelde in datzelfde jaar ook het Court of Appeal of the State of California: ‘We agree (..) that petitioners are reporters, editors, or publishers entitled to the protections of the constitutional privilege. If their activities and social function differ at all from those of traditional print and broadcast journalists, the distinctions are minute, subtle, and constitutionally immaterial’. 166 Raad van Europa In tegenstelling tot het EHRM, de HR, het Belgische Constitutionele Hof en het Court of Appeal of the State of California, die professionaliteit niet als eis stellen voor journalistieke bescherming, doet de Raad van Europa dat wel: ‘any natural or legal person who is regularly or proffesionally engaged in the collection and dissemination of information to the public via any means of mass communication’. 167 Maar deze definitie heeft als probleem dat die zich beperkt tot de (traditionele) media van massacommunicatie, een uitleg die in het internettijdperk niet voldoet. 168 De definitie van ‘journalist’ zoals beschreven in artikel 4 van de Statuten van de Raad voor de Journalistiek gaat niet alleen uit van de (traditionele) media, maar stelt wel dat iemand er zijn hoofdberoep van maakt (lid 2). Iets wat bij bloggers in veel gevallen niet zo is. Het gaat om de inhoud van de uiting en de gedragingen van de ‘journalist’ Ik sluit me daarom aan bij Schuijt dat het gaat om de ‘journalistieke gedraging’.169 Ik ben van mening dat een dergelijke ruime definitie in de tijd van nu geboden is en dat de ruime uitleg van het begrip niet ten koste gaat van het recht op eer en goede naam en de privacy van personen over wie uitlatingen worden gedaan. Het gaat immers om de inhoud van de uiting, ofwel om de bijdrage die de ‘journalistieke gedraging’ levert aan het publieke debat. Dát criterium moet zwaar wegen, evenals de vraag of de ‘journalist’ volgens zijn beroepsregels te goeder trouw handelt. Laatste weegt zwaarder in het internettijdperk volgens het EHRM in Stoll/Zwitserland 170 : ‘In a world in which the individual is confronted with vast quantities of information circulated via traditional and electronic media and involving an ever-growing number of players, monitoring compliance with journalistic ethics takes an added importance,’. Van weinig belang is dan of het gaat om een professionele journalist. Een professionele journalist kan immers een veel grotere inbreuk maken op de privacy van personen dan een niet professionele journalist die met een publicatie op zijn blog een bijdrage levert aan het publieke debat. 4.2 Belangenafweging door het Europese Hof De wijze van toetsing door het EHRM van beperkingen van de vrijheid van meningsuiting wordt in belangrijke mate bepaald door de visie dat het heeft op de vrijheid van meningsuiting en de daaruit voortvloeiende intensiteit van toetsing. Omdat het EHRM de vrijheid van meningsuiting in een democratie een grote waarde toekent dient niet al te snel een beperking 165

Hof van Arbitrage 7 juni 2006, Mediaforum 2006-7/8, nr. 26, m. nt. W. Hins. <www.ef.org> [geraadpleegt in augustus 2010]. 167 Recommendation R. (2007) 7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa. 168 Dommering 2010. 169 Schuijt 2008, p. 191 e.v. en Hins 2008, p. 189. 170 EHRM 25 april 2006, NJ 2007, 127, m.nt. E.J. Dommering (Stoll/ Zwitserland). 166

35

opgelegd te worden. 171 Daarom is de margin of appreciation voor staten in de meeste gevallen relatief klein. Het EHRM in de Sunday Times oordeelde dat ‘these principles are of particular importance as far as the press is concerned’ 172 en maakte zo duidelijk dat een beroep op artikel 10 EVRM in Straatsburg een heus verschil kon maken voor de journalistieke vrijheid. De Sunday Times zaak betrof een al dan niet legitiem karakter van een rechterlijk verbod tot publicatie van een artikel betreffende de thalidomideaffaire. In dit arrest introduceerde het EHRM de notie van het recht om goed geïnformeerd te zijn over de res publica, ‘the right of the public to be properly informed about matters of undisputed public concern.’ 173 Het stelde een inbreuk vast op artikel 10 EVRM en daarmee werden de rechtsoverwegingen van de Britse House of Lords ‘overruled’, uitgerekend in verband met de toepassing van de typische common law-rechtsfiguur van het ‘contempt of court’ en het omstreden knelpunt van het ‘trial by newspaper’. 174 Overwogen werd ‘men kan moeilijk aannemen dat met betrekking tot zaken die grote emoties opwekken in de maatschappij, de media zouden moeten wachten tot de afloop van een proces voor erover te kunnen berichten’, met als gevolg dat ‘contempt of court’ niet onverkort kan worden toegepast op de media als die informeren over een lopend proces.’ Meer zelfs, het is hun taak om, als vierde macht, als publieke waakhond, dit te doen, gelet op het recht van informatie van het publiek. 175 Betrouwbare en pluriforme journalistiek is immers van groot belang voor een democratische samenleving, die niet goed kan functioneren zonder geïnformeerde burgers en een vrije uitwisseling van ideeën. Daarom houdt het EHRM soms expliciet rekening met ‘the fact that the impugned statements were made by a journalist […]’. 176 Echter, ook journalisten dienen rekening te houden met de rechten en gevoelens van anderen. Daarbij dragen niet alle journalistieke uitingen bij aan het functioneren van de democratie. Bepaalde uitingen hebben een grotere beschermingsomvang en bepaalde categorieën van personen dienen zich meer te laten welgevallen. En zo zijn er nog vele andere factoren waar bij de belangenafweging tussen de persvrijheid en het recht op eer en goede naam en privacy rekening mee gehouden dient te worden. 4.2.1 Aard en belang van de uiting Bijdrage aan het publieke debat Het EHRM achtte in de zaak Caroline von Hannover 177 de vraag of de foto’s een bijdrage leveren aan het publieke debat doorslaggevend. Een duidelijk onderscheid werd gemaakt tussen uitingen die een publiek belang betreffen en uitingen die enkel privé onderwerpen

171

EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside/Denemarken) en EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, m.nt. E.A. Alkemade (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), § 65. 172 EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, m.nt. E.A. Alkemade (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), § 65. 173 Voorhoof 2008, p.198. 174 Het pirncipe van ‘contempt of court’ is ingesteld ter bescherming van het gerecht en met doel dat het proces niet wordt beïnvloed als gevolg van informatie dat naar buiten komt voordat het proces is beëindigd. Zie Voorhoof 2008, p.198. Het beginsel van ‘trial by newspaper’ of ‘trial by media’ zijn ingesteld wegens de onschuldpresumptie, zoals vastgelegd in artikel 6 EVRM. Het kan zich verzetten tegen berichtgeving waarin iemand van strafbare feiten wordt beticht. Zie A.J. Nieuwenhuis, De Januskop van de rechter. Over negatieve en positieve verplichtingen, in: Dommering-bundel, Amsterdam: Otto Cramwinkel 2008, p. 246. Echter, zoals uit EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, m.nt. E.A. Alkemade (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk) is gebleken, houden beide beginselen niet in dat er zonder meer niet over strafzaken bericht kan worden door de pers. De vrijheid van meningsuiting kan zwaarder wegen. 175 [geraadpleegt in september 2010]. 176 EHRM 29 juli 2008, appl. 22824/04 (Flux/Moldavië). 177 EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover/Duitsland). Zie voor een korte bespreking van deze zaak § 3.3.

36

betreffen en als doel hebben de nieuwsgierigheid van het publiek te bevredigen. In die omstandigheid moet de uitingsvrijheid beperkt worden uitgelegd, volgens het EHRM. 178 De opmars van het internet heeft het minder gemakkelijk gemaakt om te kunnen beoordelen of er sprake is van ‘hoog’ of ‘laag’ nieuws, maar dwars tegen deze tendens in bracht het EHRM in laatstgenoemd arrest een strikte scheiding aan. De scheiding houdt in dat journalisten verder mogen gaan indien het gaat om het verzamelen van nieuws betreffende een politieke discussie: ‘More generally, freedom of political debate is the very core of the concept of a democratic society which prevails throughout the Convention. The limits of acceptable criticism are accordingly wider as regards a politician as such than as regards a private individual’. 179 Dat is eveneens het geval bij uitingen in het algemeen belang en weer minder bij uitingen die slechts zijn bedoelt om de nieuwsgierigheid te bevredigen. 180 Er is overigens niet alleen sprake van een publiek belang als het gaat om politieke discussies. 181 ‘Publiek belang’ wordt redelijk ruim uitgelegd. 182 Het EHRM neemt vrij snel aan dat een uiting betrekking heeft op ‘topics affecting the life of the community’ of ‘matters of public concern’. 183 Een algemeen belang wordt geacht te ontbreken in gevallen waarin de uiting uitsluitend is gericht op (het beledigen van) een privé persoon. 184 Of in gevallen waarin het slechts gaat om de publieke meningsvorming over de kleding en lifestyle van bekende personen, wat de Duitse rechter inzake Caroline von Hannover wel tot het publieke debat had gerekend. Met betrekking tot berichtgeving die dienstig is aan het publieke debat vervult de pers volgens het EHRM een vitale rol als waakhond in een democratische samenleving. Met betrekking tot berichten over het privéleven van personen die geen officiële functie vervullen komt de pers deze rol niet toe. Daarom dienen politici zich inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer te laten welgevallen, voor zover die inbreuken betrekking hebben op hun publieke functioneren. 185 Toch hebben ook zij recht op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. 186 Een nuancering is aan te brengen voor nieuws dat zich in de privé sfeer afspeelt, maar van invloed is op het publieke functioneren van een bewindspersoon, hoge ambtenaar, televisiebekendheid etc. Hun vakanties zijn een privé aangelegenheid, maar verdedigbaar is dat media er aandacht aan mogen besteden indien de persoon in kwestie zich bij een vakantie gedraagt op een manier die onverenigbaar is met de uitoefening van een publieke functie. Denk aan het nieuws in een column van Heleen van Royen over (inmiddels voormalig) wethouder Rob Oudkerk dat hij weleens prostituees bezocht op de tippelzone aan de Amsterdamse Theemsweg, terwijl hij ervan op de hoogte was dat daar illegalen, minderjarigen, drugsverslaafden en slachtoffers van vrouwenhandel werkten. Kortom, politici dienen zich een ruimere kritiek te laten welgevallen vooral wanneer de informatie van belang is voor het publieke debat, maar dat houdt niet in dat zij alles over zich heen hoeven te laten komen. Het EHRM bracht in het bovenvermelde arrest een duidelijk onderscheid aan in de rechtsbescherming van roddeljournalisten en serieuze journalisten. Dat deed het op basis van 178

EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover/Duitsland ), par. 67. EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 (Lingens/Oostenrijk). 180 EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover/Duitsland). 181 Bij politieke discussies is vrijwel altijd sprake van een publiek belang, zie EHRM 8 juli 1999, appl. no. 24919/94 (Gerger/Turkije). 182 EHRM 25 maart 1987, NJ 1987, 900, m.nt. E.A. Alkema (Barthold/Duitsland). 183 EHRM 17 oktober 2002, appl. 37928/97 (Stambuk/Duitsland) en EHRM 2 mei 2000, apll. no. 26132/95 (Bergens Tidende e.a./Noorwegen). 184 O.a. EHRM 6 februari 2001, NJ 2002, 518 (Tammer/Estland). 185 EHRM 20 november 2007, appl. 27935/05 (Filipović/Servië). 186 EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover/Duitsland). 179

37

een Resolutie van de Raad van Europa 187 , door naar deze Resolutie te verwijzen en die te citeren. Zolang uitingen van de roddelpers niet bijdragen aan een publiek debat over een zaak van algemeen belang komt hen in mindere mate een beroep toe op de uitingsvrijheid. Het EHRM oordeelde dat de roddelpers “cannot be deemed to contribute to any debate of general interest to society despite the applicant being known to the public. (…) In these constitutions freedom of expression calls for a narrower interpretation.” 188 Onderscheid feitelijke- en waardeoordelen Het EHRM onderscheidt verder waardeoordelen van feitelijke oordelen: ‘In the Court’s view, a careful distinction needs to be made between facts and value-judgements. The existence of facts can be demonstrated, whereas the truth of value-judgements is not susceptible of proof.’ 189 Het bekendmaken van ware feiten is aan grenzen gebonden: ‘However, even the publication of items which are true and describe real events may under certain circumstances be prohibited: the obligation to respect the privacy of others or the duty to respect the confidentiality of certain commercial information are examples.’ 190 Feitelijke oordelen moeten een toereikende feitelijke grondslag hebben, terwijl waardeoordelen vrij zijn omdat het waarheidsgehalte ervan niet kan worden bewezen. Als een staat bewijs vraagt van een waardeoordeel is dit in beginsel in strijd met artikel 10 EVRM. 191 Ik zeg in beginsel, omdat in praktijk het verschil tussen waardeoordelen en feitelijke oordelen soms lastig te maken is. Waardeoordelen kunnen zwaar steunen op feitelijke oordelen en kunnen bovendien erg lijken op feitelijke oordelen. In geval van extreme waardeoordelen stelt het EHRM soms wél de eis van een feitelijk juiste grondslag. 192 Een waardeoordeel kan weliswaar niet onderzocht worden, maar moet wel een basis hebben in de feiten waarop het waardeoordeel gegrond wordt: ‘Such an opinion may, however, be excessive, in particular in the absence of any factual basis (…).’ 193 De eisen hieraan mogen alleen niet zo hoog zijn dan wanneer het feitelijke oordelen betreft.194 Ten aanzien van het bewijs van feitelijke oordelen steunt het EHRM vaak op het nationale feitenonderzoek gedaan tijdens de gerechtelijke (bodem)procedure. Een uitzondering daarop is de zaak Steel & Morris waarin het ging om een actiegroep die pamfletten van overwegend feitelijk karakter had gemaakt waarin het allerlei praktijken van McDonald’s aan de kaak stelde. De actiegroep stelde dat de plicht om de waarheid van alle beschuldigingen te bewijzen een te zware plicht zou zijn, met als gevolg dat het hen onmogelijk zou worden gemaakt om een publiek debat los te maken in de samenleving over de praktijken van Mc Donald’s. Het EHRM gaf de actiegroep gelijk en stelde dat in dergelijke gevallen geen volle bewijslast geëist dient te worden. Kortom, het EHRM vindt het niet onredelijk wanneer nationale autoriteiten vereisen dat een maatregel met bewijs wordt ondersteund, maar het kan daar soms een soepelere variant op toepassen gelet op de machtsposities van de beledigde partij en de partij die daarvoor verantwoordelijk is (die in het laatste arrest nogal ver uiteen liepen).

187

Council of Europe, Perliamentary Assembly, Resolution 1165 (1998) right to privacy. Naar aanleiding van de dood van Prinses Diana. 188 EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover/Duitsland), § 64 en 65. 189 EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 (Lingens/Oostenrijk). 190 EHRM 20 november 1989, NJ 1991, 738 (Markt Intern). 191 EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 (Lingens/Oostenrijk). 192 EHRM 15 november 2007, NJCM-Bulletin 2008-6, p. 807 (Pheifer/Oostenrijk). 193 EHRM 27 februari 1997, NJ 1998, 360 (Humo/België). 194 EHRM 17 oktober 2005, appl. 58547/00 (Wirtschafts-Trend Zeitschriften-Verlags GmbH/Oostenrijk ), par. 35.

38

Bereik en impact van het medium Belangrijk is dat het EHRM in het kader van de rechtvaardigingstoets soms specifieke waarde heeft toegekend aan de impact van bepaalde typen uitingen. Zo heeft het verschillende malen aangegeven dat de impact van de audiovisuele media in het algemeen veel groter en directer is dan die van de directe pers: ‘In considering the “duties and responsibilities” of a journalist, the potential impact of the medium concerned is an important factor and it is commonly acknowledged that the audiovisual media have often a much more immediate and powerful effect than the print media.’ 195 In enkele uitspraken heeft het EHRM dit nog verder gespecificeerd naar het specifieke type programma dat in het geding is: ‘It is relevant to this assessment that the allegation was made at peak viewing time on a national TV station in a programme devoted to objectivity and pluralism; that it was therefore seen by a wide audience; and that the audio-visual media often have a much more immediate and powerful effect than the print media.’ 196 Journalisten dienen zich extra verantwoordelijk op te stellen als het gaat om audiovisuele media vanwege de grote impact ervan. En vergaande beperkingen, zoals een voorafgaand verbod, zijn sneller aanvaardbaar bij de audiovisuele media dan bij de gedrukte pers. 197 Anderzijds zullen beledigingen bij de audiovisuele media juist sneller door de vingers worden gezien, omdat bij live-uitzendingen de tijd voor reflectie en correctie vaak ontbreekt.198 Helemaal eenduidig is de rechtspraak echter op dit punt niet. Uit de zaak Alinak volgt dat dat het bereik van een uiting ook een belangrijk punt bij de afweging is: ‘The Court observes (...) that the applicant, although a former member of the Parliament, was at the material time a private citizen expressing his views in a novel which, as already mentioned, would necessarily reach a smaller audience than that afforded by the mass media. This limited its potential impact on ‘public order’ to a substantial degree. Thus, even though some of the passages from the book seem very hostile in tone, the Court considers that their artistic nature and limited impact reduced them to an expression of deep distress in the face of tragic events, rather than a call of violence.’ 199 4.2.2 Context van de uiting In de Caroline von Hannover zaak woog het EHRM nadrukkelijk de context waarin de foto’s gemaakt zijn mee, namelijk zonder kennis en toestemming van de prinses en door ‘hinderlijk volgen’, ofwel ‘harassment’, van de prinses. Het EHRM overweegt dat iedereen, ook als hij of zij bekend is bij het algemene publiek, een ‘legitimate expectation’ moet kunnen hebben van bescherming van hun privé leven. In mindere mate dient deze verwachting te bestaan wanneer uitlatingen van journalisten de politieke discussie betreffen. Ook kan van belang zijn of een uitlating gedaan is in het kader van een schriftelijke publicatie of een live uitgezonden televisieprogramma. Beledigende uitlatingen kunnen journalisten minder worden toegerekend als deze zijn gedaan in een live televisieprogramma, omdat er dan minder tijd is om goed na te denken en woorden zorgvuldig af te wegen en al te scherpe uitingen later nog te corrigeren.200

195

EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 387 (Jersild/Denemarken). EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 368 en 369 (Pedersen en Baadsgaard/ Denemarken), par. 79. 197 EHRM 13 oktober 2009, appl. 24829/03 (Cetin/Turkije). 198 EHRM 4 december 2003, appl. 35071/97 (Gündüz/Turkije). 199 EHRM 29 maart 2005, NJ 2007, 198 (Alinak/Turkije), par. 45. 200 EHRM 4 december 2003, appl. 35071/97 (Gündüz/Turkije). Het ging hier overigens niet om uitlatingen van een journalist, maar om die van een politicus. 196

39

4.2.3 Karakter en ernst van de privacyinbreuk Iedereen die gebruik maakt van zijn recht op een vrije meningsuiting dient daarbij rekening te houden met de rechten en gevoelens van anderen. Maar toch dienen bepaalde categorieën van personen zich meer te laten welgevallen. Zo heeft de pers een grote vrijheid ten aanzien van kritiek op de regering. 201 Die vrijheid gaat in beginsel verder dan met betrekking tot kritiek op politici; en die maatstaf is weer zwaarder dan wanneer het gaat om kritiek op een gewone burger. Dit wordt ook wel het ‘hoge bomen vangen veel wind’ uitgangspunt genoemd en deze factor houdt nauw verband met de visie van het EHRM op de betekenis van de uitingsvrijheid: een democratie vereist een grote mate van vrijheid om kritiek te leveren op het functioneren van publieke personen en democratische instellingen. Dit volgt onder andere uit het arrest Lingens/Oostenrijk waarin het ging om een kritische publicatie van journalist Lingens over de Oostenrijkse bondskanselier Kreisky. Lingens beschuldigde de politicus van ‘übelsten Opportunismus’ en noemde zijn gedrag ‘unmoralisch’ en ‘würdelos’. Lingens werd door de Oostenrijkse strafrechter veroordeeld tot een geldboete en klaagde daarover bij het EHRM. De ‘dikkere huid’ die politici moeten tonen als het gaat om kritiek op hun functioneren werd in dit arrest duidelijk gemaakt: ‘Freedom of the press (…) affords the public one of the best means of discovering and forming an opinion of the ideas and attitudes of political leaders. More generally, freedom of political debate is at the very core of the concept of a democratic society which prevails throughout the Convention. The limits of acceptable criticism are accordingly wider as regards a politician as such as regards a private individual. Unlike the latter, the former inevitably and knowingly lays himself open to close scrutiny of his every word and deed by both journalists and the public at large, and he must consequently display a greater degree of tolerance. No doubt Article 10 para. 2 enables the reputation of others – that is to say, of all individuals – to be protected, and this protection extends to politicians too, even when they are not acting in their private capacity; but in such cases the requirements of such protection have to be weighed in relation to the interests in open discussion op political issues.’ 202 Ook sommige zakenmensen kunnen onder het begrip ‘public figure’ vallen, dat volgt uit Fayed/Verenigd Koninkrijk: ‘As to enforcement of the right to a good reputation under domestic law, the limits of acceptable criticism are wider with regard to businessmen actively involved in the affairs of large public companies than with regard to private individuals.’ 203 En in Steel & Morris/Verenigd Koninkrijk extrapoleerde het EHRM deze stelling naar grote ondernemingen. 204 Belangrijk van het arrest Lingens is ook dat het Europees Hof oordeelde dat de veroordeling van Lingens in Oostenrijk neerkomt op een soort censuur, omdat het hem ervan kan weerhouden nogmaals zulke kritiek te uiten; het zogenaamde ‘chilling effect’ kan optreden. De ernst van de belediging is ook van belang. In de Mc Vicar 205 zaak werd meegewogen dat de publicatie waarin een bekende atleet beschuldigd werd van dopinggebruik enorme consequenties zou kunnen hebben. Naast de gevolgen die een publicatie kan hebben voor de persoon waar het over gaat, is van groot belang of de uiting de privé sfeer betreft; een inbreuk op de privacy wordt ernstiger geacht indien dit is gedaan in de privé sfeer dan in de openbare ruimte. Daarbij speelt de context waarin informatie of foto’s tot stand zijn komen, ook wel de wijze van nieuwsgaring genoemd, van groot belang bij het bepalen van de ernst van de inbreuk. Dat 201

EHRM 9 juni 1998, Mediaforum 1998-7/8 (Incal/Turkije), par. 54. EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901, m.nt. E.A. Alkema (Lingens/Oostenrijk ), par. 42. 203 EHRM 21 september 1994, NJ 1995, 463, (Fayed/Verenigd Koninkrijk), par. 75. 204 EHRM 15 februari 2005, NJ 2006, 39, m. nt. E.J. Dommering (Steel & Morris/Verenigd Koninkrijk), par. 75. 205 EHRM 7 mei 2002, NJ 2004, 337 (Mc Vicar/Verenigd Koninkrijk), par. 85. 202

40

volgt onder andere uit Caroline von Hannover 206 , waar het feit dat de foto’s van de prinses in de context van hinderlijk volgen tot stand waren gekomen er toe bijdroeg dat de inbreuk op de privacy ongerechtvaardigd werd geacht. De wijze van nieuwsgaring van een journalist kan in strijd zijn met ‘de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt’ en om die reden een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW opleveren. Al kan de persvrijheid ook weer een rechtvaardigingsgrond opleven. Ook hier gaat het dus weer om een belangenafweging. Naarmate de belangrijkheid van de ‘public figure’ en van de te vergaren nieuwsfeiten groter is, zal de journalist een agressievere wijze van nieuwsgaring mogen hanteren. Zo kan het gebruik van een verborgen camera geoorloofd zijn, indien het geschiedt om een misstand in de samenleving aan het licht te brengen en dit niet op een andere wijze mogelijk is. 4.2.4 Karakter en ernst van de beperking Hoe indringender de beperking van de persvrijheid is, hoe groter het belang van de beperking moet zijn. Omdat een absoluut en voorafgaand verbod op publicatie of uitzending een zeer vergaande beperking oplevert, dienen daarom hogere eisen te worden gesteld aan het belang dat ermee wordt gediend en aan de waarborgen waarmee de beperking is omgeven. 207 In iets mindere mate dient daaraan ook te worden getoetst in geval van andersoortige beperkingen. Zo oordeelde het EHRM in Krone Verlag GmbH & Co. dat indien een beperking de uitingsvrijheid in de kern aantast, dit in strijd is met artikel 10 EVRM. Wanneer voldoende mogelijkheden overblijven om een bepaalde boodschap te verkondigen, zal de inbreuk minder ernstig worden geacht. 208 Wordt de uitingsvrijheid in de kern aangetast, rust op de overheid soms de plicht om in te grijpen. Laat de overheid dit na, dan kan het EHRM oordelen dat een positieve verplichting is geschonden. 4.2.5 Effectiviteit van de beperking De noodzaak van een beperking wordt regelmatig beoordeeld aan de hand van de effectiviteit daarvan. De inschatting van de effectiviteit speelt met name een rol bij voorafgaande beperkingen op de vrijheid van meningsuiting. Een verbod van publicatie of uitzending bijvoorbeeld is alleen effectief als het reputatieschade nog kan voorkomen. Als er al veel schade is kan vaak niet meer worden gesproken van een ‘dwingende maatschappelijke behoefte’, zo werd geoordeeld in de zaak Verenging Weekblad Bluf: ‘The information in question had already been widely distributed when the journal was withdrawn from circulation. (…) In this latter connection, the Court points out that it has already held that it was unnecessary to prevent the disclosure of certain information seeing that it had already been made public (…) or had ceased to be confidential (…). 209 Dit is een belangrijk gegeven, zeker gelet op de snelle verspreiding van informatie via internet. 4.2.6 Mogelijkheid van minder vergaande inbreuken Een element van noodzakelijkheid is het meer specifieke vereiste van subsidiariteit. Dit vereiste houdt in dat als had kunnen volstaan met minder vergaande beperkingen, die alternatieven gekozen hadden moeten worden. Zo mag enerzijds de staat de vrijheid van meningsuiting niet meer dan noodzakelijk is beperken en mag anderzijds een journalist de privacy van degene waarover hij of zij publiceert niet meer beperken dan noodzakelijk is voor het uitoefenen van zijn rol. 206

EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover/Duitsland), par. 68. EHRM 13 oktober 2009, appl. 24829/03 (Cetin/Turkije). 208 EHRM 6 mei 2003, NJ 2010, 207, m.nt. E.J. Dommering (Appleby/Verenigd Koninkrijk) par. 65. 209 EHRM, 9 februari 1995, NJ 1995, 207 (Vereniging Weekblad Bluf!/Nederland), par. 43-46. 207

41

4.2.7 Hoogte en aard sanctie Belangrijk bij de beoordeling van de noodzakelijkheid is de aard en ernst van de opgelegde sanctie. Het gaat daarbij voornamelijk om de vraag of de sanctie een ‘chilling effect’ kan hebben op het gebruik van de vrijheid van meningsuiting. Omdat de vrijheid van meningsuiting, en zeker de persvrijheid, als zo’n belangrijk grondrecht gezien wordt wil het EHRM tot iedere prijs voorkomen dat men bang wordt om zijn mening te uiten. Als het EHRM de indruk heeft dat dit het geval is dan doet het er niet zoveel meer toe wat de daadwerkelijke hoogte van de sanctie is. 210 Het is echter in de meeste gevallen niet gemakkelijk om te voorzien of er een ‘chilling effect’ zal zijn. Daarom zal het uiteindelijk meestal gaan om de uitkomst van een proportionaliteitstoets. 211 4.3 De belangenafweging door de Hoge Raad Uitingszaken werden in Nederland meestal beoordeeld in het kader van artikel 6:162 BW; de zuiver civielrechtelijke benadering. Als er een beroep op artikel 10 EVRM werd gedaan, verwees de Hoge Raad vaak al gauw naar de wettelijke bepaling, waarin de mogelijke beperking van de uitingsvrijheid was voorzien. 212 Na de onrechtmatigheidstoets van de rechter werd vervolgens een belangenafweging toegepast om de vraag of een ongeschreven regel was geschonden of inbreuk werd gemaakt op een subjectief recht te kunnen beantwoorden. Het duurde even voor de Hoge Raad zijn weg naar artikel 10 EVRM had gevonden. 213 De rechtsontwikkeling die de afgelopen jaren heeft plaatsgevonden wordt in deze paragraaf beschreven. ‘Van Gemeenteraadslid tot en met Van Gasteren’ Het eerste en tevens richtinggevende arrest in dit verband stamt uit 1983 en staat bekend als het Gemeenteraadslid X arrest 214 . De Hoge Raad zette hierin twee maatschappelijke belangen tegenover elkaar, nadat een Gemeenteraadslid gevoelige informatie over de financiële integriteit van een bestuurder van de kinderbescherming had gelekt naar de pers. Het belang dat de burger cq. bestuurder heeft om in de pers niet aan lichtvaardige verdachtmakingen te worden blootgesteld bleek in beginsel voor de Hoge Raad net zo zwaar te wegen als het maatschappelijk belang waarbij misstanden in de samenleving aan de kaak moeten worden gesteld. Alleen de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, zoals de aard van de verdenkingen, de ernst van de te verwachten gevolgen konden uiteindelijk de doorslag geven bij de beantwoording van de vraag aan welk belang meer gewicht moest worden toegekend. In Ferdi E. 215 , waar het ging om de betwiste rechtmatigheid van een fotopublicatie, werd de lijn van Gemeenteraadslid X doorgetrokken, ten gevolge waarvan de Hoge Raad de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer moest afzetten tegen de uitingsvrijheid in een belangenafweging waarbij ‘alle omstandigheden in aanmerking [dienen] te worden genomen en waarbij geen reden bestaat anders te werk te gaan dan wanneer zodanig conflict zijn grond vindt in een andersoortige publicatie. ’Volgens Schuijt heeft de Hoge Raad in dit arrest met

210

EHRM 20 juli 2004, appl. 49418/99 (Hrico/Slowakije), par. 49. EHRM 17 december 2004, appl. 33348/96 (Mazăre/Roemenie), par. 114: ‘This effect (...) is likewise a factor which goed to the proportionality, and thus the justification, of the sanction imposed on the present applicants (...)’. 212 Namelijk artikel 6:162 BW, zie bijv. HR 14 maart 1989, NJ 1990, 29. 213 Schuijt 1990, p. 83 e.v. 214 HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 (Gemeenteraadslid/X). 215 HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 (Ferdi E.). 211

42

terugwerkende kracht de in Gemeenteraadslid X voorgeschreven belangenafweging in de sfeer van de grondrechten getrokken. 216 De Hoge Raad laat in Parool/Van Gasteren 217 zien dat de overeenkomstig Gemeenteraadslid X toegepaste belangenafweging dient om vast te stellen of de publicatie onrechtmatig was en de beperking van artikel 10 EVRM lid 2 is ‘voorzien bij wet’. Resteert, aldus de Hoge Raad, de vraag of voldaan is aan het vereiste van noodzakelijkheid in een democratische samenleving. De Hoge Raad behandelt die noodzakelijkheidstoets als een rechtsvraag, maar kan er dan niet onderuit ook zélf naar de omstandigheden van het geval te kijken. 218 Voor het eerst stelt de Hoge Raad trapsgewijs de vragen van artikel 10 lid 2 EVRM en weegt daarnaast de relevante factoren uitputtend. In het latere arrest inzake Van Gasteren/Hemelrijk 219 werd de dubbele toets – dat eerst aan de hand van de omstandigheden wordt bepaald welk van beide rechten zwaarder weegt, waarna vervolgens wordt beoordeeld of de noodzakelijkheidstoets van artikel 10 lid 2 EVRM zich verzet tegen het resultaat van die afweging – verworpen. Sinds Van Gasteren/Hemelrijk dient er slechts één toets te geschieden, ‘waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat daarmee de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van het desbetreffende tweede lid.’ 220 A-G Huydecoper liet bij dit arrest een plaatje van een conclusie het licht zien, waarin de door de Hoge Raad toegepaste belangenafweging tussen uitingsvrijheid en privacy op scherpe, maar ook op empathische wijze wordt beargumenteerd. Bij het vinden van de juiste balans tussen het recht op eer en goede naam en privacy en het recht op uitingsvrijheid achtte Huydecoper allereerst de hoedanigheid van de persoon en de vraag of de uiting privé- of publieksaangelegenheden betreft van belang. Net als het Europese Hof meent Huydecoper dat publieke personen zich meer kritiek dienen te laten welgevallen. Ook maakt hij onderscheid tussen feitelijke- en waardeoordelen, waarbij het uiten van feitelijke oordelen meer zorgvuldigheid vereisen en onderbouwd dienen te worden. De bedoeling van de uiting speelt een rol bij de beoordeling. Zo zullen satirische of ironische uitingen minder snel excessief worden ervaren als uitingen die er (vooral) op gericht zijn een ander te kwetsen of op andere wijze schade toe te brengen. Toonzetting speelt daarbij een rol, al dient er wel ruimte te worden gelaten voor enige overdrijving en provocatie. Het medium speelt mogelijk ook een rol, daar sommige media als ‘indringender’ wordt aangemerkt dan andere, zoals het Europees dat ook al overwoog. Verder spelen de aard van de uitingen, de verwachte gevolgen daarvan voor de persoon waar de uiting over gaat, in welke mate de uiting steun vindt in beschikbaar feitenmateriaal en de mate waarin (deugdelijk) onderzoek is verricht een rol bij de belangenafweging, alsmede het publieke belang van de uiting. 221 Opvallend is dat niet op voorhand belang wordt gehecht aan één omstandigheid in het bijzonder, maar dat alle omstandigheden van het geval meegewogen dienen te worden, daar waar het Europese Hof nadrukkelijk toetst in welke mate de uiting een bijdrage aan het publieke debat levert. Na Caroline von Hannover werd door Schuijt en Dommering de verwachting uitgesproken dat in Nederland meer de nadruk gelegd zal gaan worden op de vraag of de publicatie bijdraagt aan het publieke debat. Met als gevolg dat de entertainmentpers er nadeel van zal gaan ondervinden.222 Zeker in het geval waarin fotografen 216

Schuijt 1994, p. 23-30. HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m. nt. E.J. Dommering (Parool/Van Gasteren). 218 Schuijt 1996. 219 HR 18 januari 2008, Mediaforum 2008-3. nr. 10 (Van Gasteren/Hemelrijk). 220 HR 18 januari 2008, Mediaforum 2008-3. nr. 10 (Van Gasteren/Hemelrijk), r.o. 3.4.1. 221 Deze criteria zijn te vinden in de conclusie van AG Huydecoper bij HR 18 januari 2008, Mediaforum 2008-3. nr. 10 (Van Gasteren/Hemelrijk) onder 6 a t/m e. 222 Gilhuis 2005. 217

43

voor roddelbladen zoals Privé en Story foto’s van bekende Nederlanders maken in de context van wat het EHRM ‘continual harassment’ noemde. 223 Het bekendste geval van een uitspraak van de Hoge Raad in navolging van Caroline von Hannover betreft de zaak van onze eigen prinses; Willem-Alexander en Máxima tegen The Associated Press. 224 Het betrof genomen foto’s tijdens de skivakantie van de koninklijke familie in Argentinie, nadat die voorafgaand een ‘mediamoment’ georganiseerd had op een Nederlands strand om de media in staat te stellen foto’s te nemen van het gezin. Dergelijke mediamomenten vinden plaats op grond van de door de RVD opgestelde Mediacode. De AP 225 had voor het mediamoment van 20 juli 2009 een uitnodiging ontvangen, waarin werd vermeld dat een genodigde partij zich diende te houden aan de Mediacode. Onder andere wordt daarin bepaalt dat de media leden van de koninklijke familie ‘met rust’ moeten laten op momenten dat zij niet op grond van hun officiele functie naar buiten treden.226 AP heeft een fotografe gezonden naar het mediamoment, maar hield zich niet aan de ‘afspraak’ om de koninklijke familie tijdens hun vakantie met rust te laten. Er was sprake van vier foto’s die in verschillende bladen en internetsites zijn gepubliceerd. Na een sommatiebrief namens het kroonprinselijk paar bleef de AP doorgaan met het publiceren en verspreiden van de genomen foto’s. De voorzieningenrechter oordeelde dat de AP onrechtmatig heeft gehandeld. 227 AP wordt een verbod opgelegd de vier foto’s verder te verspreiden. De belangenafweging sloeg uit in het voordeel van de privacy van de koninklijke familie. De voorzieningenrechter meende dat het feit dat zij op vakantie zijn in Argentinie als een privé aangelegenheid moet worden aangemerkt, ook al bevonden ze zich in een publieke ruimte. ‘De vier foto’s die in dit geding centraal staan, zijn genomen tijdens een privé-vakantie van eisers en tonen hen tijdens privé activiteiten. De foto’s staan op geen enkele wijze in verband met het publieke of staatsrechtelijke optreden van eisers.’ 228 Bovendien bevatten de foto’s geen nieuwswaarde en leveren ze geen bijdrage aan het publieke debat: ‘De publicatie van de desbetreffende foto’s levert geen concrete of wezenlijke bijdrage aan een publiek debat over een onderwerp van maatschappelijk belang.’ 229 Ook het gestelde dat de foto’s neutraal zijn en op gepaste afstand zijn gemaakt, alsmede het feit dat vroeger tegen dit soort vakantiefoto’s geen bezwaar is gemaakt of zelfs aan mee is gewerkt, mogen voor AP niet baten. ‘Het gaat immers niet alleen om wat er op de foto’s te zien is of hoe ze worden gemaakt, het gaat er mede om dat eisers er niet altijd op bedacht behoeven te zijn dat privé-foto’s gepubliceerd kunnen worden. Anders dan AP heeft aangevoerd, levert dit geen censuur op, maar volgt dit uit artikel 8 EVRM.’ 230 De voorzieningenrechter oordeelt dat dit anders is indien de privé foto een nieuwsfeit behelst of bijdraagt aan het publieke debat over een onderwerp dat van maatschappelijk belang is en daarmee volgt de rechter de lijn van het Caroline von Hannover-arrest. 231 Het oordeelt ook nog het volgende: ‘Een gemaakte foto die aanvankelijk niet mag worden gepubliceerd, kan eventueel later nieuwswaarde krijgen of een bijdrage leveren aan een publiek debat over een onderwerp van maatschappelijk belang, waardoor publicatie wel is gerechtvaardigd. Concreet betekent dit dat AP in sommige gevallen eerst niet en eventueel later wel een foto op 223

EHRM 24 juni 2004, Mediaforum 2004-7/8, 27 (Caroline von Hannover), § 68. Rb. Amsterdam 28 augustus 2009, LJN: BJ6330 (Willem-Alexander en Máxima/AP) 225 The Associated Press (AP) is een Amerikaans persbureau dat nieuws en nieuwsfoto’s aan zijn afnemers (media over heel de wereld) tegen betaling ter beschikking stelt. Zie Hins 2010. 226 Mediacode 2005. 227 Ook werd geoordeeld dat de afnemers van AP onrechtmatig hebben gehandeld, maar ik beperk me in de bespreking van deze zaak tot de AP. 228 Rb. Amsterdam 28 augustus 2009, LJN: BJ6330 (Willem-Alexander en Máxima/AP), ro. 4.9. 229 Rb. Amsterdam 28 augustus 2009, LJN: BJ6330 (Willem-Alexander en Máxima/AP), ro. 4.9. 230 Rb. Amsterdam 28 augustus 2009, LJN: BJ6330 (Willem-Alexander en Máxima/AP), ro. 4.9. 231 Rb. Amsterdam 28 augustus 2009, LJN: BJ6330 (Willem-Alexander en Máxima/AP), ro. 4.7. 224

44

de “satellite stream” mag plaatsen.’ 232 Dit laatste kan de vraag oproepen of naar aanleiding van het aanspannen van een kort geding, publicaties tot nieuwsfeit verheven kunnen worden, als gevolg waarvan je als eiser niet veel voordeel haalt uit een gewonnen procedure. Een belangrijke overweging is ook de volgende: ‘Verder is op één van de foto’s Prinses Amalia te zien, bij wie – omdat zij minderjarig is – eerder sprake is van een schending van haar privacy dan bij volwassenen.’ 233 Een dergelijke overweging maakte de Hoge Raad ook in de zaak Kinderen prines Irene, 234 waar het ging om door Privé gepubliceerde foto’s van de kinderen van prinses Irene terwijl zij zich op hun kostschool bevonden. Evenals in Caroline von Hannover was geoordeeld, achtte hij overigens de wijze van nieuwsgaring van belang bij de belangenafweging tussen de persvrijheid en het recht op privacy. 235 De Hoge Raad overwoog: ‘In de eerste plaats bestaat er een correlatie tussen de belangrijkheid van de public figure en de gebruikte methode van nieuwsgaring. In de tweede plaats bestaat er een correlatie tussen de belangrijkheid van de te vergaren nieuwsfeiten en de gebruikte methode van nieuwsgaring. Naarmate de belangrijkheid van de public figure en van de te vergaren nieuwsfeiten groter is, zal de betrokkene een agressievere wijze van nieuwsgaring moeten aanvaarden.’ Met toepassing van dit criterium achtte de rechtbank de belangrijkheid van het kind van prinses Irene en de te vergaren nieuwsfeiten niet groot. Om die reden vond hij het onaanvaardbaar en buiten proportie dat de fotograaf van Privé gedurende vier dagen in een auto gedurende kortere of langere tijd bij de kostschool had gepost. 236 Dat de omstandigheid waaronder een foto tot stand is gekomen een belangrijke factor bij de belangenafweging is volgt overigens ook uit het arrest Vondelpark 237 . Naast andere omstandigheden hield het hof hier rekening met het feit dat de foto gemaakt was met opzet op een voor de geportretteerde volslagen onverwacht moment. De fotograaf die zich in het struweel van het Vondelpark verborgen had gehouden, overviel plotseling de twee geliefden en legde een intieme foto van hen vast. Deze wijze van nieuwsgaring heeft bijgedragen tot het oordeel van de hof dat de publicatie in de Nieuwe Revu onrechtmatig was. 238 In de zaak tussen De Telegraaf en Heertje 239 sloeg deze toets de andere kant op: het beroep van Heertje op het Caroline-arrest werd afgeketst wegens het feit dat de door De Telegraaf gepubliceerde foto niet in de context van hinderlijk volgen tot stand was gekomen. Onder omstandigheden is hinderlijk volgen toegestaan, zo is ook het gebruik van een verborgen camera niet zonder meer onrechtmatig. De journalistieke methode die wordt gebruikt is in beginsel vrij, al gaat de rechter wel na of voldoende rekening met de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene wordt gehouden. 240 Indien de wijze van nieuwsgaring noodzakelijk is voor het algemene of het maatschappelijke belang, bijvoorbeeld doordat een misstand aan het licht wordt gebracht, dan prevaleert de uitingsvrijheid. Ook hier zien we dus dat de bijdrage aan het publieke debat een doorslaggevende factor in de belangenafweging is, waarbij geldt: hoe vergaander de wijze van nieuwsgaring, hoe strenger aan de eis ‘bijdrage aan het publieke debat’ wordt getoetst.

232

Rb. Amsterdam 28 augustus 2009, LJN: BJ6330 (Willem-Alexander en Máxima/AP), ro. 4.8. Rb. Amsterdam 28 augustus 2009, LJN: BJ6330 (Willem-Alexander en Máxima/AP), ro. 4.9. 234 HR 4 maart 1988, NJ 1989, 367,( Kinderen prinses Irene). 235 Overigens jaren voor het Caroline von Hannover-arrest uit 2005, namelijk in 1989. 236 HR 4 maart 1988, NJ 1989, 367,( Kinderen prinses Irene). 237 Hof Amsterdam 27 april 1989, NJ 1990, 370, (Vondelpark II ). 238 Dat gebeurde ook bij de publicatie in Story van foto’s van Paul de Leeuw met zijn zoontje binnenshuis genomen met een telelens vanaf de overkant van hun huis, te lezen in Rb. Amsterdam 7 mei 2003, NJ 2004, 66 (Paul de Leeuw/Story). 239 Rb. Amsterdam 23 februari 2005, rolnr. H04-0274 (Telegraaf/Heertje). 240 Hof Amsterdam 31 oktober 2007, LJN: BB6850 (Peter R. de Vries). Zie ook Rb. Amsterdam 6 november 1980, NJ 1981, 502 (Scientology/VARA). 233

45

Kortom, niet doorslaggevend is dat het amusementspers of serieuze pers betreft, want dergelijke categorisering is lastig deze tijd. Bovendien worden ook amusementsprogramma’s beschermt door artikel 10 EVRM. Maar doorslaggevend is of een perspublicatie een bijdrage levert aan het publieke debat. 4.4 Journalistieke ethiek In de twee voorafgaande paragrafen hebben we gezien dat de persvrijheid een grote reikwijdte heeft. De pers komt veel vrijheid toe vanwege het belang voor de democratie. De keerzijde is echter dat de pers een grotere verantwoordelijkheid toekomt. Juist omdat de pers mensen informeert over wat er gaande is in de samenleving, kunnen de media een belangrijke invloed uitoefenen op opinie- en beeldvorming en kunnen zij reputaties maken of breken. Het is daarom van erg groot belang dat journalisten op een goede wijze van hun vrijheid gebruik maken. Iets dat in een tijdperk waarin zeer veel nieuws vaak op een haastige wijze wordt verspreid weleens lastig lijkt te zijn. Het internet is niet altijd even betrouwbaar en commerciële televisiezenders en internetsites snellen zich voor de primeurs en meest smeuïge berichten, met als gevolg dat de geldende gedragsnormen voor journalisten soms niet al te nauw worden genomen. 241 Om die reden acht het EHRM de journalistieke ethiek in deze tijd van nóg groter belang. 242 De beroepsnormen waar journalisten zich in Nederland aan dienen te houden zijn neergelegd in de Code van Bordeaux en de Gedragscode voor Nederlandse journalisten en komen grotendeels overeen met de ethische regels die het EHRM heeft ontwikkeld. Zorgvuldige, objectieve en evenwichtige berichtgeving In Fressoz en Roire werd de volgende toets gehanteerd om te bepalen of sprake was geweest van zorgvuldige journalistieke berichtgeving: ‘[Article 10] protects journalists’ right to divulge information on issues of general interest provided that they are acting in good faith and on an accurate factual basis and provide ‘relevant and precise’ information in accordance with the ethics of journalism.’ 243 Een belangrijk onderdeel van deze verantwoordelijkheden betreft de waarheidsvinding en verificatie van feiten, maar ook de wijze en aard van de berichtgeving. Zo zagen we eerder dat waardeoordelen niet excessief mogen zijn als zij totaal niet feitelijk zijn onderbouwd, omdat ze veel schade kunnen aanrichten. Er dient te worden gestreefd naar objectieve en evenwichtige berichtgeving. 244 Maar de vorm die een journalist daaraan wil geven mag hij in beginsel zelf bepalen: ‘The methodes of objective and balanced reporting may very considerably, depending among other things on the medium in question; it is not for the Court, any more than it is for the national courts, to substitute its own views for those of the press as to what techniques of reporting should be adopted by journalists.’ 245 Voor de eis van evenwichtigheid is vooral van belang dat er hoor en wederhoor is toegepast. 246 Als iemand wordt beschuldigd van ernstige misstanden, dan dient diegene de kans te krijgen om zijn visie op het gestelde te geven. 247 Dat is des te meer het geval indien het artikel geen grote actualiteitswaarde heeft en er dus geen grote haast is om het stuk te 241

Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 1, 2. EHRM 25 april 2006, NJ 2007, 127, m.nt. E.J. Dommering (Stoll/ Zwitserland). 243 EHRM 21 januari 1999, NJ 1999, 713 (Fressoz en Roire/Frankrijk), par. 54. 244 Zie ook art. 1 Code van Bordeaux. 245 EHRM 2 mei 2000, NJ 2001, 64 (Bergens Tidende e.a./Noorwegen), par. 57. 246 EHRM 24 november 2005, appl. no. 538861/00 (Tourancheau en July/Frankrijk), par. 71 e.v., art. 2 Code van Bordeaux en art. 17 Gedragscode voor Nederlandse Journalisten. 247 EHRM 2 mei 2000, NJ 2001, 64 (Bergens Tidende e.a./Noorwegen), par. 57. 242

46

plaatsen. Dan dient er naar verdere informatie gezocht te worden die de evenwichtigheid van het artikel kan vergroten. Verder dient een journalist voorzichtig om te gaan met het geven van een gekleurd beeld door bijvoorbeeld naar eigen inzicht te citeren en te knippen, al is het aan de journalist hoe hij zijn publicatie vorm wil geven. 248 De journalistieke ethiek gaat niet zover dat een journalist verantwoordelijk kan worden gehouden voor het weergeven van meningen van anderen. 249 Er kunnen redenen zijn voor een journalist om zich te distantiëren van bepaalde uitingen, bijvoorbeeld als deze racistische of haatzaaiend zijn. Dat was het geval in de zaak Jersild waar de Deense instanties van mening waren dat de journalist in het interview openlijker afstand had moeten nemen van de zeer racistische uitlatingen over skinheads van de geïnterviewden. Het EHRM was het daar niet mee eens. Het herhaalde in zijn beslissing overwegingen van de Spycatcher 250 zaak waarin het bepaalde dat de rol van de pers bestaat uit het doorgeven van informatie en dat het publiek het recht heeft om deze informatie te ontvangen. 251 Verder achtte het EHRM de redactionele vrijheid om zelf de vorm van het bericht te bepalen beslissend, evenals de aard van het medium, het publiek en de aard van het programma. Het ging om een televisie-interview en het EHRM achtte van groot belang dat de audiovisuele media een directer en krachtiger effect hebben dan de geschreven media. 252 Daarbij ging het om een gezaghebbend nieuwsprogramma zonder racistische doelstellingen dat over het algemeen werd bekeken door het goed geïnformeerde deel van het Deense publiek. Deze beslissing heeft een grote vrijheid gegeven aan de ‘boodschappersfunctie’ van de pers. 253 Waarheidsvinding – onderzoeksplicht en verificatie van de feiten Journalisten dienen te goeder trouw te handelen als ze feitelijke berichten weergeven die schadelijk kunnen zijn voor de reputatie van degene waarover wordt bericht. Dat volgt uit Pedersen en Baadsgaard 254 : ‘Under the terms of paragraph 2 of Article 10 of the Convention, freedom of expression carries with it ‘duties and responsibilities’, which also apply to the media even with respect to matters of serious public concern. Moreover, these ‘duties en responsibilities’ are liable to assume significance when there is a question of attacking the reputation of a named individual and infringing the ‘rights of others’. Thus, special grounds are required before the media can be dispensed from their ordinary obligation to verify factual statements that are defamatory of private individuals. Whether such grounds exist depends in particular on the nature and degree of the defamation in question and the extend to which the media can reasonably regard their sources as reliable with respect to the allegations (…). Also of relevance for the balancing of competing interests which the Court must Carry out is the fact that under Article 6 § 2 of the Convention individuals have a right to be presumed innocent of any criminal offence until proved guilty (…). Daar is niet aan voldaan als de journalist in het artikel toegeeft dat er weinig feitelijk bewijs voorhanden is en dat zijn stellingen dus zijn gebaseerd op vermoedens en ‘circumstantial

248

EHRM 25 april 2006, NJ 2007, 127, m.nt. E.J. Dommering (Stoll/ Zwitserland), par. 55. EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 368 en 369 (Pedersen en Baadsgaard/ Denemarken), par. 77 en EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 387 (Jersild/Denemarken), par. 34 en 35. 250 EHRM 26 november 1991, NJ 1992, 457, m.nt. E.J. Dommering (Spycatcher/Verenigd Koninkrijk). 251 EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 387 (Jersild/Denemarken), par. 3.1. 252 Waar Dommering in zijn noot op dit arrest overigens zijn vraagtekens bij plaatst. Hij meent dat de effecten niet noodzakelijker indringender zijn in termen van gedragsbeïnvloeding en sluit daarbij aan bij de mening van veel communicatiewetenchappers. 253 Noot onder 4 van Dommering. 254 EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 368 en 369 (Pedersen en Baadsgaard/ Denemarken), par. 77. 249

47

evidence’. 255 De journalist moet met harde bewijzen komen als hij iemand beschuldigt van misstanden. Doet hij dat niet, dan is oplegging van schadevergoeding zelden onredelijk. 256 Een journalist dient verder de betrouwbaarheid van zijn bron te controleren of in te schatten. 257 Indien een journalist een overheidsrapport in handen krijgt dan kan hij er in beginsel vanuit gaan dat dit betrouwbare informatie bevat en kan hij er zijn uitingen op baseren. 258 De journalist heeft dan in redelijkheid kunnen afgaan of vertrouwen op de juistheid van de feitelijke gegevens. Zijn er echter objectieve redenen om aan de betrouwbaarheid te twijfelen, dan zal verdergaand journalistiek onderzoek nodig zijn. 259 De verwachte reputatieschade als gevolg van publicatie verhoogt overigens nog de onderzoeksplicht. Het valt op dat de pers veel vrijheid krijgt bij het uiten van zijn meningen. Vanwege het grote belang dat het EHRM toekent aan de persvrijheid, wordt de noodzakelijkheid van eventuele beperkingen zeer marginaal getoetst. De ‘margin of appreciation’ is in veel gevallen relatief klein. Er is sprake van een soort glijdende schaal. Het meest strikt wordt geoordeeld over van beperkingen ter zake van politieke partijen, volksvertegenwoordigers en politici, evenals beperkingen van uitingen die een onderwerp van algemeen belang betreffen. De journalist heeft hierbij de vrijheid om de vorm van de uiting te bepalen, overdrijving is daarbij in beginsel toegestaan. Dit kan anders zijn indien het gaat om ernstige feitelijke beschuldigingen. In dat geval dient de journalist zo waarheidsgetrouw mogelijk zijn beschuldigingen weer te geven. Grenzen worden ook sneller gesteld als het gaat om uitingen die het privé leven betreffen, in de meeste gevallen is daar immers geen algemeen belang bij gediend.

255

EHRM 7 mei 2002, NJ 2004, 337 (Mc Vicar/Verenigd Koninkrijk), par. 86. Zie art. 5 Gedragscode voor Nederlandse Journalisten. 257 Artt. 4, 16 Gedragscode voor Nederlandse Journalisten en art. 3 Code van Bordeaux. 258 EHRM 25 juni 2002, appl. 51279/99 (Colombani/Frankrijk), par. 65. 259 EHRM 20 mei 1999, NJ 2001, 64 (Bladet Tromsø & Stensaas/Noorwegen), par. 66. 256

48

5. Gevolgen van een succesvol beroep op privacy of reputatie De media maken regelmatig berichten openbaar die de reputatie en/of privacy van personen rechtstreeks raken. Dergelijke openbaarmakingen hebben vaak erg nadelige gevolgen voor de personen waar het over gaat. Veronderstellende dat de openbaarmakingen onrechtmatig zijn, wat kunnen de benadeelden dan ondernemen? Belangrijke juridische middelen zijn de vorderingen tot rectificatie en immateriële schadevergoeding. Maar heeft de benadeelde echt iets aan deze vorderingen? En – zo dit niet het geval is – moet er dan iets veranderen? Kortom, beschermt het burgerlijk procesrecht een door de pers beschadigd persoon effectief genoeg of moet dit verbeterd worden? En zijn er andere mogelijkheden dan het burgerlijke procesrecht voor benadeelden om hun schade te beperken of te laten vergoeden? 5.1 Duur en kosten van procedure Iemand die zich in zijn reputatie of privacy voelt aangetast, kan voor een vordering tot € 5.000,- proberen zijn recht te halen bij de kantonrechter.260 Omdat bij het kantongerecht rechtsbijstand niet verplicht is, is dit een niet al te dure actie. Dit wordt in praktijk echter niet vaak gedaan, want indien benadeelde een schadelijke publicatie of uitzending wil tegengaan, rectificatie wil vorderen of schadevergoeding wil krijgen van een hoger bedrag dan € 5.000,-, dan moet benadeelde naar de rechtbank. Daar is rechtsbijstand wel verplicht, als gevolg waarvan dit een veel duurdere actie oplevert. Zaken betreffende een geschil over de (on)rechtmatigheid van een publicatie of uitzending hebben vaak haast, aangezien snelheid als een belangrijk element voor het uiteindelijke nut wordt gezien. 261 Daarom vinden dergelijke zaken vaak plaats in kort geding bij de rechtbank. Voor een kort geding procedure moet een voorlopige voorziening worden gevraagd. 262 Gemiddeld dient men in een civiel kort geding twee weken op het vonnis te wachten. 263 Maar, het Amsterdamse Gerechtshof kent een speciale procedure voor spoedappèl, die het mogelijk maakt dat binnen een dag of enkele dagen arrest wordt gewezen. Voorwaarde daarbij is wel dat beide partijen zich bereid verklaren om mee te werken aan dat spoedappèl. 264 Ook de rechtbank Amsterdam maakt het mogelijk om een kort geding zeer snel te voeren, maar in veel andere arrondissementen krijgt een kort geding procedure vaak het karakter van ‘mosterd na de maaltijd’. 265 Omdat benadeelde vaak meer dan € 5.000,- vordert of niet slechts schadevergoeding vordert, maar ook rectificatie en/of een (voorafgaand) verbod, is het vaak erg kostbaar om als benadeelde je recht te halen. 266 Als eiser in een kort geding dien je namelijk te worden bijgestaan door een advocaat. Bovendien worden veel zaken niet volledig afgedaan in kort geding, maar in een bodemprocedure. Dat is met name het geval bij zaken waar (ook) immateriële schadevergoeding gevorderd wordt.267 Het voordeel van een bodemprocedure is dat het vaak minder (extra negatieve) publiciteit oplevert dan een kort geding. Nadeel daarbij is echter wel weer dat de procedure meer tijd kost, als gevolg waarvan de advocaatkosten oplopen en emotionele lasten zwaarder worden. 268 260

Art. 93 Rv. Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 23. 262 Art. 254 Rv. 263 <www.rechtspraak.nl> [geraagpleegt oktober 2010]. 264 Dommering 2007, p. 5. 265 Amsterdam is vaak veel sneller dan andere arrondissementen doordat het ruime media-ervaring heeft omdat veel mediabedrijven daar zijn gevestigd, vlg. Dommering 2007, p. 5. 266 Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 22. 267 Namelijk ongeveer 40% van de zaken. Zie Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 23. 268 Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 22, 23. 261

49

Indien de procedure in hoger beroep en cassatie zal worden vervolgd, dan zal het alleen maar meer gaan kosten. Bovendien zal er dan geen recht worden gedaan aan de spoedeisendheid die wordt gekoppeld aan het uiteindelijke nut, daar een hoger beroep na enige maanden tot een half jaar pas wordt afgehandeld. 269 De kosten van de voorbereiding van deze procedures zijn voor het slachtoffer aanzienlijk. Wanneer hij een feitelijk onjuiste publicatie wil bestrijden, is regelmatig omvangrijk feitelijk onderzoek nodig. ‘Meestal gaat het om een feitencomplex A, B, C, D, enz., waarvan A misschien waar is, B half waar en de rest niet of minder dan vijftig procent. Enkele onwaarheden zijn misschien eenvoudig te weerleggen, maar dat vormt vaak niet de hoofdzaak, zodat discussie daarover bij de rechter geen zoden aan de dijk zet. De vuiligheid zit meestal in de halve waarheid B, waardoor de discussie over de onwaarheid van C enz. bij voorbaat gecontamineerd is, als B niet wordt aangepakt. Het aanpakken van de halve waarheid van B is meestal te ingewikkeld voor een kort geding, zodat het slachtoffer in een discussie bij de rechter waarbij de journalist stelt voor die bewering betrouwbare bronnen te hebben op achterstand staat.’ 270 Een andere mogelijkheid voor benadeelde is naar de Raad voor de Journalistiek stappen. De standaardprocedure bij de Raad duurt 11 weken, 271 maar kan met 3 weken worden verlengd indien de bijzondere aard van het onderzoek daar aanleiding toe geeft. 272 Een spoedprocedure is mogelijk indien beide partijen daarmee instemmen. 273 In dat geval is afhandeling van de zaak binnen 4 á 5 weken mogelijk. 274 Rechtsbijstand door een advocaat is niet vereist, als gevolg waarvan benadeelde geen hoge kosten hoeft te maken. Maar, hoewel het voor de media vervelend is om door de Raad in het ongelijk te worden gesteld, hebben benadeelden niet al te veel aan gelijkstelling door de Raad. De Raad kan namelijk geen bindende sancties opleggen. 275 5.2 Baten van de procedure 5.2.1 Bij de Raad voor de Journalistiek Een ieder die daarbij rechtstreeks belang heeft, kan bij de Raad voor de Journalistiek klagen over een journalistieke gedraging. 276 De Raad beoordeelt dan of beroepsnormen zijn overschreden. 277 Het doet uitspraken over de moraliteit van journalistieke gedragingen. 278 De Raad stimuleert de media om goed te functioneren, en vooral om zorgvuldig om te gaan met de reputatie en privacy. Het is immers vervelend om door de Raad in het ongelijk te worden gesteld, met name voor de serieuze media en journalisten. 279 Maar de Raad doet enkel

269

Dommering 2007, p. 6. Dommering 2007, p. 5. 271 Art. 6 lid 8 van het Reglement bepaalt dat de zitting binnen 3 weken plaatsvindt en volgens art. 10a lid 9 volgt een oordeel na 8 weken. 272 Art. 10a lid 9 van het Reglement. 273 Art. 6 lid 8 van het Reglement. 274 Art. 6 lid 8 jo. Art. 9 lid 5 van het Reglement. 275 Harinxma thoe Slooten 2006, p. 59. 276 Art. 2 lid 1 van het Reglement en Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 58. 277 Art. 3 lid 1 van de Statuten. 278 Zoals die zijn vastgelegd in de Code van Bordeaux en de Gedragscode voor Nederlandse journalisten. Zie ook Raad voor de Journalistiek 2009. 279 Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 58. 270

50

aanbevelingen en mist daardoor “tanden” die een gerechtelijke procedure wel heeft. 280 Bovendien duurt een klachtprocedure bij de Raad langer dan bij gerechtelijke procedures. Bij de snelst mogelijke manier wachten klagers toch nog minstens 4 weken 281 , terwijl de voorzieningenrechter binnen 2 weken zijn vonnis bekend maakt. Omdat de Raad geen bindende sancties op kan leggen, is het enige gewin voor de benadeelde zijn eventuele gelijk en de publicatie hiervan in De journalist en soms in het medium dat zich niet aan zijn beroepsnormen heeft gehouden. Dit laatste kan echter niet worden afgedwongen. Toch stond in een zaak tussen een hondenleraar en TROS Radar de vraag centraal of een medium in civielrechtelijke zin onrechtmatig handelt door een aanbeveling tot rectificatie naast zich neer te leggen. De Amsterdamse voorzieningenrechter die over de zaak oordeelde ontliep echter deze principiële vraag en kwam op dit punt tot de pragmatische overweging dat de hondenhandelaar geen recht en belang meer had bij publicatie van een rectificatie, daarbij mede overwegend dat hij ook zelf in staat was publiciteit te genereren voor de uitspraak van de Raad voor de Journalistiek. 282 Door menigeen wordt de Raad een zeeffunctie toegedicht 283 , maar volgens Gilhuis fungeert de klachtenprocedure bij de Raad vaak echter juist niet als een zeef, maar wordt de Raad juist gebruikt (of zelfs misbruikt) als opstap voor een civiele bodemprocedure. 284 Het toetsingskader bij de Raad verschilt immers van de gewone rechter.285 Zo toetst de Raad bijvoorbeeld niet aan artikel 10 EVRM, maar wordt de journalistieke gedraging getoetst aan de beroepsnormen, wat een strengere toets is dan die aan artikel 10 EVRM. De kans om als benadeelde van de pers bij de Raad je gelijk te krijgen is daardoor groter dan bij de rechter. Het nadeel dat de uitspraak van de Raad niet bindend is wordt dan voor lief genomen en geprobeerd wordt om dit als opstap te gebruiken bij de rechter. Zo probeert ook Pieter Storms zijn gelijk te krijgen bij de Raad ten aanzien van de volgens hem doelbewust gemanipuleerde geplande discussie over journalistieke ethiek vooraf en liegen door Kelder in de uitzending van de Wereld Draait Door en ten aanzien van de jarenlange berichtgeving van Kelder over zijn vrouw Nina, wat Storms definieert als voortdurende laster. 286 Maar zoals we zagen in de hiervoor aangehaalde zaak van de hondenleraar tegen TROS Radar heeft dit niet altijd het gewenste gevolg, omdat er na een procedure bij de Raad zo’n tijd voorbij is gegaan dat de zaak ten tijde van de beslissing alweer uit de aandacht van het publiek zal zijn zodat er geen belang meer is bij rectificatie. Daarbij is het argument vóór de Raad, namelijk dat het toetsingskader minder streng is dan bij de gewone rechter, ook een argument tegen. De rechter toetst een publicatie of uitzending immers inhoudelijk, daar waar de Raad zich meer focust op het handelen van de journalist. 287 Al hebben we gezien dat het EHRM en de Hoge Raad in hun belangenafweging laten meewegen op welke wijze de journalist zijn onderzoek heeft verricht. Naast het doen van aanbevelingen heeft de Raad ook de bevoegdheid om zich op eigen initiatief uit te laten over journalistieke gedragingen met een algemene strekking, die van principieel belang zijn. 288 Zo heeft de Raad in 1996 een aanbeveling gedaan over het gebruik

280

Ook kan de Raad bemiddelen tussen partijen volgens art. 3 lid 4 van de Statuten, maar dit laat ik buiten beschouwing aangezien het in de praktijk nauwelijks schijnt voor te komen. 281 Gilhuis 2005. 282 Vzr. Rb. Amsterdam 4 mei 2005, Mediaforum 2005/7-8 nr. 25, m. nt. G.J. Kemper. 283 Onder meer het Kabinet, zie brief aan de Tweede Kamer van 12 juli 2004; zie ook voetnoot 4. 284 Gilhuis 2005. 285 Schuijt 2002, p. 278-283. 286 Algemeen Dagblad en Het Parool van 17 september 2010. 287 Ten Hoove 2004, p. 160-162. 288 Art. 11 van het Reglement.

51

van verborgen camera en microfoon. 289 Dit is een nuttig middel om de media bij te sturen of methoden van nieuwsgaring ter discussie te stellen, maar helaas was dit de enige keer dat de Raad van deze bevoegdheid gebruik maakte. 290 Kortom, er gaat weinig dreiging uit van de Raad voor Journalistiek. Aanbevelingen worden zelden gemaakt en beslissingen werken waarschijnlijk niet erg preventief omdat ze niet bindend zijn. Daarom levert de procedure de benadeelde dus niet al te veel op. Dit terwijl de benadeelde relatief veel moeite moet doen om zijn gelijk te halen en daarbij uiteraard ook het risico loopt ongelijk te krijgen. Sinds 2009 zijn dan ook slechts 113 klachten ingediend. 291 5.2.2 Bij de civiele rechter Voor een bindende uitspraak kan een in reputatie of privacy aangetaste partij naar de civiele rechter stappen. In theorie is de bescherming door het materiële burgerlijke recht prima. Uit artikel 6:162 BW volgt dat de pers schadeplichtig worden als zij toerekenbaar onrechtmatig de reputatie of privacy van de benadeelden schenden. De sancties die benadeelden dan ter beschikking staan zijn een vordering tot rectificatie, schadevergoeding, een verbod tot herhaling van dezelfde soortgelijke openbaarmaking voor de toekomst en/of een verklaring voor recht dat de openbaarmaking onrechtmatig was. Vermoedt de benadeelde dat op ontoelaatbare wijze over hem zal worden gepubliceerd, dan kan hij zelfs door middel van een kort geding proberen publicatie te voorkomen. 292 We hebben echter zojuist gezien dat het benutten van bovenstaande rechten vaak veel geld kost en dat dergelijke procedures vaak erg lang duren. De lange duur van een actie bij de civiele rechter heeft tot gevolg dat de proceskosten enorm oplopen en emotionele lasten van de onrechtmatige perspublicatie en van de procedure worden verzwaard . De benadeelde zal de zaak op die manier moeilijk kunnen laten rusten. Het afdwingen van sancties waaraan hoge financiële en emotionele lasten zijn verbonden, wat overigens niet alleen geldt voor benadeelden van de pers maar ook voor de pers zelf, kunnen de moeite waard zijn als de benadeelde er voldoende herstel van de nare situatie uit haalt of de vervelende situatie kan voorkomen. Dat is echter vooralsnog de vraag. Bij het onderzoek naar de vraag of een benadeelde in een perszaak een voldoende effectieve toegang tot het recht heeft, zal ik de kosten en baten vanuit het perspectief van de benadeelde bekijken. Rekening zal uiteraard weer gehouden worden met de persvrijheid, want in alle gevallen dient onderscheid te worden (blijven) gemaakt tussen de vraag naar de geoorloofdheid van de publicatie (we gaan er in dit hoofdstuk vanuit dat die onrechtmatig is) en de vraag naar de noodzakelijkheid van de gevraagde voorziening of voorzieningen. Opnieuw dient er dus een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van de pers en die van de benadeelde en opnieuw dient te worden getoetst aan het noodzakelijkheidsvereiste van het tweede lid van artikel 10 EVRM. 293 Het is zeer wel denkbaar dat rechters na een belangenafweging een publicatie ongeoorloofd en dus onrechtmatig achten en vervolgens rectificatie in strijd met de persvrijheid vinden.294 Er dient immers ervoor te worden gewaakt dat er geen ‘chilling effect’ komt voor journalisten.

289

RvdJ 20 augustus 1996, Mediaforum, 1996-9, p. 114 e.v. Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 60. 291 De laatste jaren gaat dat om gemiddeld zo’n 85 klachten per jaar. Een aantal dat niet te vergelijken is met het aantal rechtszaken inzake (on)rechtmatige uitingen door de pers. Zie <www.rvdj.nl/?katern=28> [geraadpleegt in september 2010]. 292 Van Harixma thoe Slooten 2006, p. 15 e.v. 293 Schuijt 2008, p. 102-108. 294 Rb. Utrecht 14 juni 1994, KG 1994, 262; Hof Amsterdam 23 mei 1996, Mediaforum 1996-7/8, p. B99; Vzr. RB. Den Haag 15 november 2005, LJN: AU6396. 290

52

Hieronder zal worden bezien of het profijt dat een benadeelde haalt uit een rectificatie; schadevergoeding; rechterlijk verbod en bevel en/of een verklaring voor recht voldoende zijn om de hoge financiële en emotionele lasten van een civiele procedure voor lief te nemen. 5.2.2.1 Acties op grond van onrechtmatige daad 5.2.2.1.1 Rectificatie Het primaire doel van rectificatie is beperking van schade, een subsidiair doel is vergoeding van schade. 295 Verder heeft rectificatie in ieder geval in die zin een functie, dat het medium dat rectificeert tot een grotere mate van zorgvuldigheid wordt aangespoord. Door deze sanctie komt vast te staan dat het persorgaan de bewering onvoldoende heeft kunnen onderbouwen, dat de bewering ronduit onjuist was of dat de uiting beledigend en/of onrechtmatig was 296 en wordt dit aan de buitenwereld bekengemaakt. Dat zal mogelijk ook tot een zekere genoegdoening leiden bij de in reputatie en privacy aangetaste partij. Rectificatie kan daarnaast nut hebben doordat andere media, die het inmiddels gerectificeerde bericht overnemen of daarnaar verwijzen, zonder een al te ingewikkeld debat op vergissingen kunnen worden gewezen en aldus terughoudend worden of, indien al is gepubliceerd, zelf eerder tot rectificatie komen. 297 Echter, in praktijk blijkt het internet een stroom aan herhalingspublicaties op te leveren, op te sporen via zoekmachines. Een naderhand onrechtmatig bevonden en gerectificeerde publicatie duikt op tientallen sites op, vaak met moeilijk achterhaalbare informatieleveranciers en aldus gaat het oorspronkelijke bericht een eigen leven leiden dat moeilijk valt in te dammen. 298 In beginsel heeft de overnemende media namelijk niks verkeerd gedaan, zodat zij slechts moeizaam tot rectificatie gedwongen kunnen worden. Zij dienen immers uit te mogen gaan van de juistheid van wat een ander medium publiceert.299 Het bestraffen van media die onrechtmatige berichten hebben overgenomen zou een ‘chilling effect’ op de persvrijheid kunnen hebben om snel nieuws te verspreiden. Dat lijkt mij een zeer onwenselijk effecht. Een mogelijk antwoord zou wel gevonden kunnen worden in een snellere en effectievere procedure van rechtzetting. 300 Een snellere procedure kan ervoor zorgen dat de rectificatie sneller volgt op de oorspronkelijke bewering. Een mogelijke oplossing zou kunnen zijn om bij alle rechtbanken in Nederland een spoed kort geding in te voeren. Omdat de kwestie dan bij het publiek nog vers in het geheugen ligt, is de kans op herstel van schade groter. Als te veel tijd is verstreken heeft rectificatie vaak geen zin meer. 301 Al is laatste wel verschillend van geval tot geval. Zo kan verschil uitmaken of het gaat om een publicatie in een maandblad of in een krant en of naar aanleiding van de publicatie een publiek debat is ontstaan. 302 Indien er een publiek debat is ontstaan ligt de kwestie nog vers in het geheugen van het publiek, als gevolg waarvan rectificatie ook na verloop van tijd nog doel treft. 295

HR 2 februari 1990, NJ 1991, 291 (Goeree), Pres. Rb. Amsterdam 3 augustus 1979, Pres. Rb. Amsterdam 25 maart 1982, KG 1982, 55 (‘gelast rectificatie tot herstel van de schade’). 296 Schuijt onderscheidt de volgende vormen van rectificatie: 1) rectificatie van onjuiste feiten; 2) de verklaring van de rechter, dat het desbetreffende medium zijn bewering niet heeft kunnen staven, zonder dat de rechter zich zelf uitspreekt over de feiten; 3) gegendarstellung: feiten tegenover feiten; 4) droit de réponse: feiten tegenover feiten en meningen tegenover meningen; 5) de verklaring van de rechter, dat een uiting beledigend en/of onrechtmatig is; 6) publicatie van (een deel van) het vonnis en 7) machtiging tot publicatie van (een deel van) het vonnis. Zie Schuijt Cramwinkel 1989, p. 12. Ik zal niet alle verschillende vormen waarin rectificatie kan worden toegewezen afzonderlijk bespreken. 297 Dommering 2007, p. 38. 298 Dommering 2007, p. 38. 299 Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 145. 300 Dommering 2007, p. 38 en Van thoe Slooten Harinxma 2006, p. 148-151. 301 Pres. Rb. Breda 7 december 1987, KG 1988, 12; Pres. Rb. Amsterdam 26 november 1992, Mediaforum 19931, p. 15; Hof Den Bosch 28 januari 1997, KG 1997, 95. 302 Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 149.

53

Dommering komt met de oplossing om software te ontwikkelen die het mogelijk maakt de rectificatie te koppelen aan de teksten die door een op hypertext gebaseerde zoekmachine worden geproduceerd, bijvoorbeeld door een soort pop-up met de rectificatie te verbinden aan het op internet gevonden onrechtmatige bericht. 303 Dommering’s idee is een ingenieuze vondst, maar technisch een lastige en bovendien kostbaar om te realiseren. Wie zou dat moeten gaan betalen? Het lijkt mij niet dat kranten, weekbladen, maandbladen etc. dat op zich zouden willen nemen, daar er totaal geen win-win situatie voor hen uitkomt. In de praktijk blijkt dat rectificatie haar primaire doelen – schadebeperking en schadevergoeding – onvoldoende bereikt. 304 Een schending van de privacy kan eigenlijk niet zo goed worden rechtgezet, want de inmiddels opgedane kennis door het publiek kan het niet ontnomen worden. Het starten van een procedure tegen het persorgaan waarbij rectificatie wordt gevorderd vestigt opnieuw de aandacht op de aanvankelijke bewering. Hierdoor wordt de schade mogelijk vergroot. Dat kan zo zijn als de rectificatie – om juist en volledig te zijn – aanvullende informatie vereist over benadeelde, die schadelijk is. 305 Bovendien raakt niet iedereen die kennis nam van de oorspronkelijke openbaarmaking ook op de hoogte van de rectificatie. De onjuiste veronderstelling wordt bij dit deel van de bevolking niet weggenomen. En van de mensen die wel kennis nemen van de rectificatie, denkt een deel waarschijnlijk ‘waar rook is, is vuur’. Bij dit laatste speelt een rol dat de rectificatie meestal slechts een boodschap bevat dat het persorgaan – naar het (voorlopig) oordeel van de rechter – de bewering onvoldoende hard heeft kunnen maken. 306 Vaak gaat het namelijk om een kort geding procedure waar de rechter vaak niet in staat is om de feiten op de juistheid te toetsen. De formulering dat een medium zijn bewering niet voldoende heeft kunnen staven laat de mogelijkheid open dat het beweerde juist was. Een deel van het publiek zal waarschijnlijk ook aannemen dat de bewering (mogelijk) onjuist was, maar velen daarvan zullen waarschijnlijk na verloop van tijd de rectificatie weer zijn vergeten. De aanvankelijk onjuiste bewering zal waarschijnlijk nog wel in het geheugen zitten. Dit komt doordat er meestal enige tijd verstrijkt tussen het oorspronkelijke bericht en de rechtzetting. Daarnaast maakt de aanvankelijke bewering naar haar aard meer indruk. Het oorspronkelijke bericht heeft immers vaak een hogere nieuwswaarde, en daardoor meer emotionele lading, dan de rectificatie die dit – al bekende – bericht nuanceert. Verder speelt een rol dat in geval van een rectificatie inhoudende de verklaring van een rechter dat een uiting onrechtmatig is, niet betekent dat de openbaar gemaakte feiten ook onjuist waren. Mogelijk is de belangenafweging enkel in het voordeel van de in reputatie en privacy aangetaste partij uitgevallen, maar zijn de uitingen wel waar. Rectificatie komt dan als mosterd na de maaltijd, want de negatieve publiciteit betreffende de uitingen is er al geweest en informatie die men voor zichzelf had willen houden is al openbaar gemaakt. Dit levert eisers mogelijk enkel voldoening op; “Zie je wel, ik had gelijk! De journalist ging hier te ver!”. Dit zal het publiek echter niet veel uitmaken, als zij al op de hoogte gesteld zijn van juiste feitenoordelen. Uiteindelijk zijn het toch de lezers, kijkers en luisteraars, die uitmaken wat zij van een bepaalde uiting in de media vinden. Zeker aangezien de rechter zich terughoudend op moet stellen in verband met het vaststellen van de feiten, zeker in kort geding. De rechter moet namelijk niet op de stoel van de journalist gaan zitten. 307 303

Dommering 2007, p. 38. Bulk 1998, p. 184. 305 Pres. Rb. Amstedam 19 april 1989, KG 1989, 209; Pres. Rb. Amsterdam 6 augustus 1992, KG 1992, 269. 306 Het kort geding biedt geen gelegenheid voor een uitgebreid feitenonderzoek, zodat een rechter in een dergelijke procedure vaak niet verder komt dan te constateren dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de bewering klopt. Zie Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 143. 307 Pres. Rb. Amsterdam 12 december 1985, KG 1986, 26 (Willem Alexander/Privé). 304

54

Rectificatie schiet zijn primaire doel dus voorbij. Rectificatie kan echter wel de reputatie van benadeelde in kleinere kring herstellen, zoals de (toekomstige) werkgever, vrienden, familie etc. Bovendien kan het leiden tot persoonlijk eerherstel. 308 Rekening houdende met de persvrijheid is rectificatie bovendien de meest geschikte sanctie in het civiele recht, daar de vrijheid van meningsuiting niet gebaat is bij het in omloop zijn van onjuiste informatie. Maar voor een in reputatie en privacy aangetaste partij levert het waarschijnlijk niet veel meer op dan persoonlijk eerherstel. 5.2.2.1.2 Materiële schadevergoeding Een vergoeding van materiële schade komt als gezegd zelden of nooit aan de orde in kort geding, maar wel in bodemprocedures. In bodemprocedures erkent de rechter echter materiële schadevergoeding vaak niet als schadepost 309 of brengt de rechter het onder de immateriële schadevergoeding. 310 Dat komt doordat concreet bewijs voor aantasting van de verdiencapaciteit moeilijk geleverd kan worden. Benadeelde dient zijn schade te bewijzen, althans zodanig aannemelijk te maken dat de rechter die schade kan begroten of, indien nauwkeurige berekening niet mogelijk is, kan schatten. 311 Het lastige is het bewijzen van het causale verband tussen de publicatie of uitzending en de schade en de vaststelling van de schade. Daarom wordt hierin regelmatig door de rechter tegemoet gekomen. 312 Zo wordt er soms genoegen genomen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid 313 of zelfs slechts met vermoedens. 314 Het laatste komt in de praktijk de laatste jaren niet meer voor. Dat komt waarschijnlijk doordat het EHRM steeds vaker wijst op het grote belang van de vrijheid van meningsuiting in een democratische samenleving. Daarbij wordt schadevergoeding vaak via de weg van immateriële schadevergoeding (6:106 BW) verkregen, waardoor de rechter het bewijsprobleem van de materiële schadevergoeding gewoon omzeild. Daar wordt de rechter zelfs toe aangemoedigd. 315 Deze gang van zaken leidt tot verwarring. Verwarring is er ook omdat de jurisprudentie weinig duidelijkheid biedt. Het lijkt lastig te voorspellen of er met succes inkomensschade kan worden gevorderd. Zo had Ron Brandsteder geen succes met een dergelijke claim, 316 maar Caroline Tensen wel. 317 Tensen verkreeg zelfs, voor Nederlandse begrippen, een flinke som aan materiële schadevergoeding, namelijk € 25.000,-. De voorzieningenrechter motiveerde slechts dat de bedragen ‘op hun plaats zijn’. Tensen was in de Story ervan beschuldigd een relatie met haar buurman te onderhouden en daardoor een gezin kapot te maken. Weekend beschuldigde Brandsteder ervan een buitenechtelijk kind te hebben verwekt en hiervoor geen verantwoordelijkheid te nemen. Mijns inziens leveren de beschuldigingen aan het adres van Brandsteder vergelijkbare, of zelfs grotere, reputatieschade op. Aantoonbare of redelijk te verwachten reputatieschade van publieke personen leidt mijns inziens altijd tot materiële schade, daar de reputatie van publieke personen een vermogenswaarde (goodwill of verdiencapaciteit) vertegenwoordigt. 318 Maar rechters blijken dit niet te onderkennen, althans niet altijd.

308

Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 149. Bijv. Vzr. Rb. Amsterdam 20 juni 2002, KG 2002, 179 (Brandsteder/Weekend e.a.) 310 Bijv. Rb. Arnhem 1 april 1999, Mediaforum 1999-5, nr. 27. 311 Artikel 6:97 BW. 312 Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 167-172. 313 Bijv. HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 en HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321. 314 O.a. Rb. Maastricht 16 oktober 1919, NJ 1920, 49; Hof Amsterdam 5 december 1952, NJ 1953, 708; Rb. Amsterdam 22 juli 1976, NJ 1978, 24 (oude jurisprudentie!). 315 Parl. Gesch., p. 382 en 388. 316 Vzr. Rb. Amsterdam 20 juni 2002, KG 2002, 179 (Brandsteder/Weekend e.a.). 317 Vzr. Rb. Amsterdam 11 november 2004, Mediaforum 2005-1, nr. 3 (Tensen/Story). 318 Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 171. 309

55

Onduidelijke jurisprudentie leidt mijns inziens tot een nadeel voor in reputatie en privacy aangetaste partijen, doordat de uitkomst van een bodemprocedure ter behoeve van het verkijgen van materiele schadevergoeding erg onzeker is. De kosten van de procedure zijn hoog en de duur is lang, maar de baten zijn onduidelijk. Dit kan in de hand werken dat benadeelde de zaak maar laat zitten, omdat moeilijk kan worden ingeschat of de investering van inschakeling vane en advocaat voldoende loont. Het feit dat materiele schadevergoeding vaak wordt verkregen via de weg van immateriele schadevergoeding, leidt volgens mij tot een nadeel voor de pers. De verklaring voor hogere immateriele schadevergoedingen bij perszaken dan bij letselschadezaken ligt volgens Van Harinxma thoe Slooten mogelijk in het feit dat materiele schadevergoeding erbij op wordt geteld. 319 Relatief hoge schadevergoedingen voor de pers wegens het dubbel vergoeden van schade kunnen tot een ‘chilling effect’ leiden. 5.2.2.1.3 Immateriële schadevergoeding Emotionele schade (pijn, verdriet, gederfde levensvreugde of geschokt rechtsgevoel) kan worden vergoed op grond van artikel 6:162 BW juncto 6:95 BW en 6:106 lid 1 sub b BW: recht op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade op grond van onrechtmatige daad. Dergelijke vergoeding wordt ook wel immateriële schadevergoeding of smartengeld genoemd en heeft in beginsel compensatie als doel. 320 Moeilijk aan immateriële schadevergoeding is echter dat het om twee onvergelijkbare grootheden gaat: leed en geld. 321 Het gaat om vergoeding van ‘tranen met duiten’, om een financiële sanctie die niet correspondeert met een concreet vermogensverlies. 322 Dit heeft tot gevolg dat de geleden schade in de praktijk nooit volledig kan worden vergoed. Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 6:106 BW is daarom aan smartengeld niet alleen een rol van compensatie, maar tevens van genoegdoening toegeschreven. 323 Immateriële schadevergoeding kan het geschokte rechtsgevoel bevredigen doordat van de veroorzaker een opoffering wordt verlangd. 324 Immateriële schadevergoeding als genoegdoening is echter geen vorm van boete. Verder worden er in de literatuur nog een tweetal ‘meer ondergeschikte functies’ genoemd: preventie en vergoeding van moeilijk aantoonbare vermogensschade. 325 De wet verbindt in artikel 6:95 BW (en 6:106 lid 2) gevolgen aan het onderscheid tussen vermogensschade en ander nadeel: vermogensschade komt in beginsel steeds en volledig voor vergoeding in aanmerking, ander nadeel slechts voor zover de wet er recht op geeft, en ‘naar billijkheid’. 326 Immateriële schadevergoeding behoeft dus een wettelijke grondslag. 327 Dat duidt erop dat het om een gesloten stelsel gaat, al wijzen de woorden ‘op andere wijze in zijn persoon is aangetast’ in art. 6:106 lid 1 sub b BW er op dat het wettelijke stelsel niet volstrekt gesloten is. 328 Voor een aantasting in de persoon op andere wijze dan door fysiek letsel of aantasting in de eer of goede naam kan men denken aan een inbreuk op de privacy. 329 Het

319

Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 166. Verheij 2002, p. 42 en Van Harinxma 2006, p. 18. 321 Van Harinxma 2006, p. 18. 322 Linderbergh 2008, p. 9. 323 Parl. Gesch. Boek 6, p. 379-383. 324 Linderbergh 2008, p. 10 en Verheij 2002, p. 42. 325 Parl. Gesch. Boek 6, p. 379-383 en Verheij 2002, p. 42. 326 Linderbergh 2008, p. 25. 327 Bedoeld wordt een wet in formele zin. De HR lijkt soepel met dit vereiste om te gaan. HR 13 december 1996, NJ 1997, 682, m.nt. JdB. 328 Verheij 2002, p. 34. 329 HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277. 320

56

recht op eer en goede naam en het recht op privacy 330 zijn persoonlijkheidsrechten. Zij beschermen de mens zelf en worden daarom gecontrasteerd met vermogensrechten. 331 In beginsel rusten de stelplicht en bewijslast voor het verkrijgen van immateriele schadevergoeding op benadeelde. 332 Maar de rechter heeft bij de begroting veel vrijheid. 333 Dat bleek onder andere uit de zaak tussen De Jong c.s. tegen De Hond, betreffende onrechtmatige verdachtmakingen in de Deventer moordzaak. Het Hof oordeelde: ‘het is de taak van de rechter om de hier bedoelde schadevergoeding vast te stellen naar billijkheid en daarbij rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waarbij hij niet is gebonden aan de gewone regels inzake stelplicht en bewijslast.’ 334 De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het bepalen van de omvang van de schadevergoeding. Dat volgt uit de zinsnede ‘een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding’ in artikel 6:106 BW. De rechter mag met alle omstandigheden van geval rekening houden en hij heeft daarbij de bevoegdheid om, indien hij daartoe gronden aanwezig oordeelt, geen schadevergoeding toe te kennen. 335 Dat komt doordat immateriële schade zich meestal niet manifesteert in objectiveerbare factoren. 336 Bij gebreke daarvan probeert de rechter de schade in te schatten aan de hand van de omstandigheden van het geval. De rechter geeft daarbij echter niet aan welke omstandigheden een rol spelen en hoe zwaar iedere omstandigheid weegt. In de jurisprudentie zijn wel enige aanknopingspunten te vinden, zo spelen de mate van schending van de privacy een rol, de ernst van de beschuldiging, in hoeverre de journalistieke ethiek in acht is genomen. 337 De omstandigheden zoals besproken in § 4.2 en 4.3 spelen ook bij de begroting van de immateriële schadevergoeding een rol. Maar gebrek aan een duidelijke motivering en een onduidelijke lijn in de jurisprudentie maken het voor benadeelden lastig in te schatten welke uitkomst hij kan verwachten. Zo verkregen Willem Alexander en Máxima voor foto’s in de Privé die afkomstig waren van een gestolen fotocamera € 15.000,- aan immateriële schadevergoeding. 338 Karin Bloemen ontving voor de publicatie van naaktfoto’s in Weekend, stiekem genomen tijdens een vakantie op een strand in Jamaica door een mede-vakantieganger daarentegen slechts € 2.500,schadevergoeding. Terwijl de publicatie van naaktfoto’s genomen tijdens je vakantie toch zeker als een zeer ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gezien kan worden. Rob de Nijs en Belinda Meuldijk ontvingen gezamenlijk ruim € 45.000,- 339 wegens ongeoorloofde publicaties in een boulevardblad over hun verbroken relatie. 340 De publicaties bevatten feitelijk onjuiste gegevens en grievende kwalificaties, maar zijn qua reputatieschending niet vreselijk ernstig mijns inziens. Zeker gezien het feit dat een docent wegens valse beschuldigingen van seksuele intimidatie van de klas slechts € 11.000, - aan smartengeld verkreeg. 341 De bedragen lopen dus nogal uiteen en niet geheel duidelijk is waarom. 330

Beide rechten vallen onder de bescherming van artikel 8 EVRM, vlg. HR 18 januari 2008, Mediaforum 20083. nr. 10 (Van Gasteren/Hemelrijk). . 331 Verheij 2002, p. 35. 332 Art. 150 Rv. 333 Rb. Amsterdam 28 augustus 2009, LJN: BJ6330, Mediaforum 2009-10, nr. 30. 334 Hof Amsterdam 7 april 2009, LJN: BI0274. 335 HR 27 april 2001, NJ 2002, 91, m.nt. C.J.H. Brunner. 336 Van Harinxma thoe Slooten 2006, p. 218. 337 Hof Amsterdam 13 september 1990, Mediaforum1991-1, p. 1 (Nieuwe Revu en Veronica/Stuart); Hof Amsterdam 18 juni 1992, Mediaforum 1992-9, p. 67; Vzr. Rb. Amsterdam 11 november 2004, Mediaforum 2005-1, nr. 3 (Tensen/Story). 338 Rb. Amsterdam 20 april 2005, LJN AT4299 (Willem Alexander en Máxima/Privé). 339 Toen nog 100.000 gulden. 340 Hof Amsterdam 4 november 1993, NJ 1996, 7; Mediaforum 1994, B8. 341 Ktr. Alkmaar 19 augustus 1998, JAR 1998/191.

57

Een bijkomend probleem vormt dat de immateriele schadevergoedingen vrij laag liggen, namelijk tussen de € 450,- en € 9.000,-, met enkele uitschieters naar boven. 342 Gezien het feit dat de te verwachten hoogte van de schadevergoeding onduidelijk is en smartengelden in Nederland laag uitvallen, is het voor een benadeelde vaak financieel gezien slimmer om de zaak maar te laten zitten. Zeker aangezien immateriële schadergoeding vaak slechts in een dure bodemprocedure wordt toegekend sinds het arrest HBS/Danestyle. 343 Terughoudender wordt er nu door rechters omgegaan met het toekennen van voorschotten in kort geding. In de zaak Willem-Alexander en Máxima tegen The Associated Press oordeelde de voorzieningenrechter het volgende: ‘Op grond van artikel 13 EVRM heeft eenieder recht op “effective legal remedies”. Het optreden tegen een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer kost doorgaans meer dan een kostenveroordeling in een civiele procedure oplevert.’ 344 Een ieder heeft dus recht op doelstreffende rechtsmiddelen, maar we hebben zojuist gezien dat de immateriele schadevergoeding zijn primaire doel – compensatie – niet treft. De kostenen batenanalyse voor de benadeelde om een medium aan te pakken zijn vaak ongunstig, of in ieder geval onzeker. Dit geeft de media een grote macht. 5.2.2.1.4 Rechterlijk verbod en bevel Aan deze sanctie heeft een benadeelde wel degelijk iets, omdat de (onherstelbare) schade niet zal ontstaan. Meestal is de benadeelde echter niet op de hoogte van publicatie, zodat er geen kans is om een verbodsvordering in te stellen. Daarbij dwingt de vrijheid van meningsuiting de rechter ertoe om terughoudend met een verbodsvordering om te gaan, want een voorafgaand verbod wegens de inhoud is in eigenlijke zin een soort van censuur.345 Overigens dient ook in het geval dat de benadeelde er in slaagt publicatie te voorkomen, het succes van de verbodsactie te worden gerelativeerd. De benadeelde blijft immers zitten met de kosten van de procedure en van de advocaat. Ook nadat een publicatie is verschenen, kan de benadeelde een verbodsactie instellen. Zo kan de benadeelde vorderen dat herhaling van dezelfde of een soortgelijke openbaarmaking wordt verboden. Een dergelijke vordering levert de benadeelde echter niet veel op. Het kwaad is dan immers al geschied. Daarnaast stelt de rechter zich – vanwege het grote belang van een vrije meningsuiting – ook hier terughoudend op. 346 Toekenning van een voorafgaand verbod houdt in eigenlijke zin een rechtstreekse inperking van de uitingsvrijheid op, als gevolg waarvan deze maatregel door de Nederlandse rechter met behoedzaamheid wordt gehanteerd. Bij de formulering van het verbod dienen algemene termen te worden vermeden en dient zo specifiek mogelijk te worden omschreven welke feitelijkheden en welke kwalificatie onder de werking van het verbod vallen. 347 Belangrijk is daarnaast dat het vonnis dat een verbod inhoudt, gebaseerd is op de status quo ten tijde van dat vonnis. Nadien opgekomen nieuwe feitelijkheden kunnen rechtvaardigen dat de oorspronkelijke eiser zijn wederpartij niet aan het verbod kan houden. Kortom, wegens het belang dat wordt toegekend aan de uitingsvrijheid – en aan de persvrijheid in het bijzonder – wordt een (voorafgaand) rechterlijk verbod niet vaak toegekend en indien dat wel het geval is dan blijkt het bezit van een veroordelend vonnis onzeker.

342

Lindenbergh 1998, p. 264 e.v. HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 (HBS/Danestyle) . 344 Rb. Amsterdam 28 augustus 2009, LJN: BJ6330. 345 Blijkt o.a. uit Pres. Rb. Den Haag 17 december 1993, Mediaforum 1994-2, p. B23-B24. 346 Van Harinxma 2006, p. 20, 21. 347 Dommering 2007, p. 5. 343

58

5.2.2.1.5 Verklaring voor recht Voor recht kan verklaard worden dat de openbaarmaking onrechtmatig is. Een dergelijke vordering heeft echter geen zelfstandig karaker en sterkt er met name toe om vervolgens (immateriële) schadevergoeding te verkrijgen of rectificatie. De toegevoegde waarde voor verklaring voor recht is dan ook niet groot, maar het gaat vaak meer om een principekwestie of een zekere genoegdoening. 5.2.2.2 Actie op grond van vermeende claim 5.2.2.2.1 Beslaglegging Een ‘overkill’, ‘Een olifant die een mug doodt’, daar sprak de NRC over na de beslagleggingen van Nina Storms op het huis, de bankrekeningen, de inkomsten uit het mediabedrijfje Follow The Money en op de royalties van het boek van journalist Eric Smit. 348 DE NRC meende dat ‘de Nederlandse persvrijheid met zulke drukmiddelen in het gedrang komt’. Hins noemde Storms’ wijze van procederen een manier van ‘Strategic Lawsuits Against the Press’, een in de Verenigde Staten bekende techniek van maar blijven dreigen met hoge claims met als doel dat journalisten afhaken uit angst voor een grote som schadevergoeding en/of advocatenkosten. 349 Zo’n zelfde techniek wordt toegepast in Engeland waar beledigingszaken bijna altijd worden geschikt, vanuit angst van journalisten voor gigantisch hoge kosten. 350 Dat is een ongewenst ‘chilling effect’ voor journalisten die nou juist de zo belangrijke taak als waakhond in een democratische samenleving vrijelijk moeten kunnen uitvoeren, net als de praktisch eenvoudige wijze van beslagleggen dat effect kan hebben. De NVJ sprak van ‘een zorgelijke ontwikkeling dat mensen die blijkbaar geld genoeg hebben om met een vorm van juridische intimidatie de waakhond proberen te muilkorven’. 351 Eric Smit publiceert al jaren lang over Nina Storms, eerst als journalist voor de Quote en De Pers en nu als auteur van het boek ‘NINA De onweerstaanbare opkomst van een power lady’, en sindsdien is hij regelmatig in de rechtbank te vinden. Ongeacht het feit dat Eric Smit het kort geding van 19 maart 2010 won 352 , legde Nina Storms beslag op zijn bezittingen. Voor het leggen van conservatoir beslag – beslag voorafgaand aan of tijdens een gerechtelijke procedure – is overeenkomstig artikel 700 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verlof vereist via een verzoekschrift aan de voorzieningenrechter. 353 In het verzoekschrift dienen de ‘aard van het beslag’ en ‘de aard en beloop van het ingeroepen recht’ te worden vermeld. 354 Afhankelijk van het beslag worden aan het verzoekschrift nog twee bijzondere eisen gesteld, namelijk vermelding van de ‘vrees voor verduistering’ en de ‘omschrijving van het beslagobject’. 355 De voorzieningenrechter verleent het verlof na ‘summier onderzoek’, wat wil zeggen dat het bij beslagleggingen om een snel en eenvoudig onderzoek gaat. 356 In de praktijk heeft dat tot gevolg dat toestemming snel wordt verleend. De voorzieningenrechter mag afgaan op mededelingen van de beslaglegger en de door hem overhandigde stukken. De beslagene wordt meestal helemaal niet gehoord, als gevolg

348

NRC Handelsblad, 29 juli 2010. NRC Handelsblad, 29 juli 2010. 350 De nieuwe reporter, 20 augustus 2009. 351 Maandag 2010. 352 Rb. Amsterdam 19 maart 2010, LJN: BL8075. 353 Art. 700 lid 1 Rv. 354 Art. 700 lid 2 Rv. 355 Artt. 711 en 725 Rv. (voor vermelding van vrees van verduistering) en artt. 725, 711 lid 3 en 475a lid 3 Rv. (voor omschrijving van beslagobject). 356 Art. 700 lid 2 Rv. 349

59

waarvan het conservatoire beslag vaak als een verrassing komt. 357 Tegen het verlenen van verlof staat geen appèl open. 358 Wel kan de benadeelde opheffing vorderen. 359 Het verlof kan worden opgeheven in geval van nietig, onnodig of onrechtmatig door beslaglegger ingeroepen recht. 360 Ook dat gebeurt na summierlijke, ofwel snel en eenvoudige, kennisneming van het verzoek tot opheffing van het verlof. 361 Zowel het verkrijgen van verlof als het opheffen ervan zijn dus eenvoudig te verwezenlijken. Ten tijde van opheffing van het verlof is er echter dikwijls al lang overgegaan tot beslaglegging, want over het algemeen geldt dat een in de ochtend ingediend verzoekschrift in de loop van de middag voorzien van verlof gereed ligt. Beslag kan daarom heel snel plaatsvinden. 362 Ongeacht het feit dat beslag gemakkelijk kan worden teruggedraait, is het een nare speldeprik. Smit zei ‘het is een stressvolle tijd, de beslagen komen behoorlijk hard aan. Het heeft behoorlijk doel getroffen.’ Hij meende ‘juridisch nog lang niet van haar af te zijn. Brink kan desnoods blijven procederen tot het Hof van Straatsburg.’ 363 De uitgaven voor juridische procedures van Smit werden in juli dit jaar op € 70.000,- geschat, een bedrag dat waarschijnlijk nog flink zal oplopen. 364 De persvrijheid komt in het gedrang als iemand met geld het recht, zoals het recht op beslaglegging, misbruikt om een kleinere en minder vermogende partij kapot te maken.

357

Schuldenaar moet alleen worden gehoord indien het verzoek om verlof gaat om beslag op loon e.d. Zie art. 720 jo. 475c Rv. 358 Punt 2009, p. 73 en art. 700 lid 2 Rv. laatste zin. 359 Art. 705 lid 1 Rv. 360 Art. 705 lid 2 Rv. 361 Art. 705 lid 2 Rv. 362 Stein 2002, p. 26. 363 HP De Tijd, 14 juli 2010 (Smit noemt Storms nog steeds Brink; naam van eerdere echtgenoot). 364 Maandag 2010.

60

6. Rechtsvergelijking: de Verenigde Staten & het Verenigd Koninkrijk Regelmatig wordt gesteld dat de Nederlandse rechtspraak inzake onrechtmatige perspublicaties deels beïnvloed is door de Amerikaanse rechtsleer. De Nederlandse rechter spreekt van ‘public figures’, ‘privacy’ en maakt onderscheid tussen publieke functionarissen, ‘public figures’ en de ‘gewone’ burger. De Nederlandse rechter en het EHRM maken echter, zoals we hebben gezien, een belangenafweging waarbij ze twee rechten of belangen tegenover elkaar zetten en beoordelen welke van de twee het zwaarste moet wegen. Er bestaat veel kritiek op deze wijze van toetsing. De belangrijkste kritiek betreft de ongrijpbaarheid van het proces van belangenafweging. 365 Om die reden wordt in dit verband weleens gesproken van een ‘black box’. Meiklejohn en veel andere Amerikaanse schrijvers staan negatief tegenover een belangenafweging, vooral na de ervaringen met het wegingsproces gedurende de campagne tegen de communisten waarbij het recht op vrijheid van meningsuiting vaak werd ‘weg-gewogen’ tegen de communistenangst. 366 In de Amerikaanse rechtsspraak is hier in mindere mate sprake van. Bij de beoordeling van mogelijke rechtvaardigingen voor een beperking van de uitingsvrijheid is juist relatief vaak sprake van categorisering.367 Het is daarom nuttig om kort de bescherming van de uitingsvrijheid en de beledigingsdoctrines in de Verenigde Staten te beschrijven en dit te vergelijken met de Nederlandse toets. Bespreking van het Engelse systeem betreffende onrechtmatige perspublicaties kan in dit onderzoek ook zeker niet achterwege worden gelaten, aangezien de uitingsvrijheid daar minder vergaand beschermd wordt. De pers over heel de wereld loopt door het Engelse stelsel gevaar, een probleem dat ‘smaadtoerisme’ genoemd wordt. Het heeft een ‘chilling effect’ op de pers. De weergave van dit probleem is voor Nederland van groot belang, aangezien verschillende juristen en wetenschappers de rechtspositie van benadeelden van de pers in Nederland als slecht bestempelen. In Engeland is van precies het tegenovergestelde sprake: de pers heeft een zeer zwakke positie als gevolg waarvan het er vaak verstandig aan doet om een zaak maar te laten zitten. 6.1 De beledigingsdoctrines van het Supreme Court De vrijheid van meningsuiting wordt in de VS gewaarborgd door het First Amendment van de Bill of Rights, dat als volgt luidt: ‘Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom, or of the press, or of the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.’ De zinsnede ‘or of the press’ heeft in de praktijk geen zelfstandige betekenis, want de persvrijheid wordt beschermd door doctrines die ook gelden voor de individuele uitingsvrijheid. 368 Formeel heeft de pers dus niet meer rechten dan het algemene publiek, al wordt de bijzondere maatschappelijke functie van de pers in de samenleving wel onderkend. 369 Beperkingen van uitingen wegens hun inhoud worden in beginsel ongrondwettig geacht, maar andere zwaarwegende belangen kunnen daar een uitzondering op maken. Bovendien vallen in de VS bepaalde soorten uitingen niet volledig onder het First Amendment. In die gevallen is 365

Gerards & Bomhoof 2007, p. 148. Peters 1981, p. 4 en 5. 367 Gerards & Bomhoof 2007, p. 148. 368 Dun & Bradstreet, Inc. V. Greenmoss Builders 472 U.S. 749, 773 (1985): ‘the First Amendment gives no more protection to the press in defamation suits than it does to others exercising their freedom of speech. None of our cases affords such a distinction; to the contrary, the Court has rejected it at every turn.’ . 369 Florida Star v. B.J.F., 491 U.S. 524 (1989). 366

61

een verbod wegens de inhoud sneller gerechtvaardigd. 370 Beledigende uitingen zijn een uitingsvorm die door zijn aard minder bescherming dient te krijgen van het First Amendment. De reden daarvan is dezelfde als die waardoor preventieve beperkingen belangrijker werden geacht dan repressieve beperkingen: de ‘market place of ideas’ gedachte. Het publiek dient in staat te worden gesteld om de uiting te horen en eventueel te beoordelen. 371 De gevolgen van beledigende uitingen kunnen niet worden weggenomen door het doen van nadere uitingen, de schade aan eer en goede naam is al veroorzaakt. Bovendien is een belediging niet echt een ‘speech’, maar meer een krenking van de persoonlijkheid. Daarom werden beledigende uitingen in beginsel buiten de bescherming van het First Amendment geplaatst. Het Supreme Court nam echter in de zaken New York Times v. Sullivan 372 en Chaplinsky v. State of New Hampshire 373 een niet al te strikte scheiding aan tussen uitingen die de bescherming van het First Amendment genieten en uitingen die daar niet onder vallen. In beide zaken werd geoordeeld dat ook beperkingen van beledigende uitingen beoordeeld moeten worden in het licht van de bescherming van het First Amendment. 374 Omdat beledigende uitingen een categorie van ‘speech’ vormen waarvan de gevolgen niet kunnen worden weggenomen door nadere uitingen, kent het Amerikaanse rechtsstelsel geen recht op rectificatie. 375 De Amerikaanse beledigingsactie is, meer dan de Nederlandse onrechtmatige daadsactie, gericht op het verkrijgen van schadevergoeding.376 In Nederland wordt het belang van de uitingsvrijheid van het medium betrokken bij de vraag of het heeft voldaan aan zijn zorgvuldigheidsverplichting en moet een belangenafweging uitmaken of de privacy of de uitingsvrijheid in het concrete geval dient te prevaleren. Indien wordt geoordeeld dat de privacy prevaleert, dient de rechter de uiting onrechtmatig te achten en ontstaat er een verbintenis tot schadevergoeding. Gesteld kan woren dat in de Verenigde Staten de beledigingsactie meer is gericht op bescherming van de privacy, omdat beledigende uitingen geen volledige bescherming van het First Amendment toekomt. Maar niet vergeten moet worden dat het First Amendment een belangrijke rol bij de toetsing speelt. 377 Daarom meen ik dat het onjuist is dat in de Verenigde Staten de beledigingsactie in meerdere mate dan in Nederland gericht is op bescherming van de privacy, des te meer omdat in veel gevallen de klagende partij een zware bewijslast toekomt, wat vaak in het voordeel van de media uitpakt. 378 Het Amerikaanse rechtsstelsel maakt onderscheid tussen twee soorten beledigende uitingen: ‘libel’ en ‘slander’. ‘Libel’ houdt gedrukte of uitgezonden uitingen in, dus uitingen in een tijdschrift, krant, op een site of in een televisieprogramma. 379 Gesproken beledigende uitingen behoren tot de categorie van de ‘slander’, zoals uitingen gedaan in een radioprogramma. In het algemeen wordt er vanuit gegaan dat gesproken beledigingen een minder grote inbreuk op de persoonlijkheid van de betrokkene vormen dan gedrukte of uitgezonden beledigingen dat

370

Volgt uit Chaplinsky v. State of New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942). Zie Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931). 372 New York Times v. Sullivan , 376 U.S. 254 (1964) motion denied 376 U.S. 967 (1964). 373 Chaplinsky v. State of New Hampshire , 315 U.S. 568 (1942). 374 ‘Libel can claim no talismanic immunity from constitutional limitations. It must be measured by standards that satisfy the first amendment.’ 375 M. Bulk 1998, p. 272. 376 M. Bulk 1998, p. 272. 377 Dat volgde immers uit New York Times v. Sullivan , 376 U.S. 254 (1964) motion denied 376 U.S. 967 (1964) en Chaplinsky v. State of New Hampshire , 315 U.S. 568 (1942). 378 M. Bulk 1998, p. 257. 379 Bulk 1998, p. 247. 371

62

doen. 380 Dat strookt niet met het uitgangspunt, zoals wij dat in Nederland ook kennen, dat minder vrijheid aan radio en televisie wordt toegekend dan aan de pers, wegens de specifieke aard van de massamedia en de huidige stand van de techniek. Zoals gezegd draait het bij beledigingsacties in de VS om de schadevergoeding. Om voor schadevergoeding in aanmerking te komen dient aan vier voorwaarden te zijn voldaan: 1) publicatie 381 , 2) identificatie 382 , 3) belediging 383 en 4) schuld 384 . Als aan de voorwaarden is voldaan kan de rechter, afhankelijk van de zaak, vier soorten schadevergoeding toewijzen: 1. ‘general damages’, bedoeld om reputatieschade te compenseren; 2. ‘actual damages’, bedoeld om schade in geld te compenseren; 3. ‘punitive damages’, bedoeld om beledigend of smadelijk gedrag te bestraffen en in de toekomst te ontmoedigen 385 ; 4. ‘nominal damages’, bedoeld voor het geval dat er sprake is van beledigende uitingen zonder dat het ernstige schade aan reputatie of financiele situatie tot gevolg heeft gehad. 386 Mogelijk kan een medium onder het betalen van schadevergoeding uitkomen door zich te beroepen op een rechtvaardigingsgrond. Anders dan in Nederland wordt er onderscheid gemaakt tussen gehele (‘truth’, ‘absolute privilege’, ‘qualified privilege’ en ‘fair comment’) en gedeeltelijke (‘use of reliable source’, ‘retraction and apology’, ‘right of reply’, ‘settlement out of court’, bad reputation of plaintiff’ en ‘provocation’) rechtvaardigingsgronden in een beledigingsactie. 387 ‘Truth’ is voor de pers verreweg het belangrijkste verweermiddel om aan schadevergoeding wegens een beledigende uiting te ontsnappen. 388 Geredeneerd wordt dat de reputatie dan niet kan worden aangetast, beter gezegd: men genoot een reputatie die men niet verdiende. 389 Anders dan in Nederland hoeft het medium dan sowieso geen schadevergoeding te betalen. 390

380

M. Bulk 1998, p. 247. In Amerika wordt er sneller gesproken van publicatie. Voldoende is dat de uiting een beperkt publiek bereikt, zoals het geval was in de zaak Arvey Corporation v. Peterson, 178 F.Supp. 132 (1959) waar het ging om een briefwisseling en de communicatie naar ‘limited audience’ die had plaatsgevonden voldoende werd geacht. 382 Uit New York Times, Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964) volgt dat klager moet kunnen aantonen dat de uiting direct naar hem verwees of hem herkenbaar aanduidde. 383 Het gaat om belediging van individuen. Groepen kunnen in beginsel geen beledigingsactie instellen. Van belediging is sprake als klager kan aantonen dat er sprake is van uitingen die iemands persoonlijkheid in de publieke opinie naar beneden halen; die iemand blootstellen aan publieke spot; die ervoor zorgen dat iemand gemeden wordt door het respectabele deel van de gemeenschap of die iemand schaden in zijn bezigheid of beroep. Zie M. Bulk 1998, p. 249. 384 Het vereiste van schuld is nauw verbonden met de bewijslastverdeling. Zo oordeelde het Supreme Court in Philidelphia Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U.S. 767 (1986) dat wanneer de feiten dermate diffuus zijn dat toewijzing van de bewijslast een bepalende factor voor de uitkomst van het geding is, de bewijslast bij de klager behoort te liggen. 385 Een hoge mate van schuld van de beledigende uiting is bij het medium is vereist om zo’n zware sanctie op te kunnen leggen. 386 Bulk 1998, p. 249. 387 Bulk 1998, p. 248. 388 Feitelijk juiste uitingen vallen volledig onder de bescherming van het First Amendment. Zie Bulk 1998, p. 252-257 en Peters 1981, p. 38. 389 Peters 1981, p. 38. 390 Cox Broadcasting Corp. v. Cohn, 420 U.S. 469 (1975). 381

63

Aan waardeoordelen komt minder bescherming toe. Zo wordt een beledigend waardeoordeel alleen door het First Amendment beschermd als het oordeel ‘relates to matters of public concern’ en ‘does not contain a provable false factual connotation’. 391 Een beledigingsactie heeft ook geen kans van slagen, indien het gaat om vertrouwelijke communicatie, communicatie met voorafgaande toestemming en politieke uitzendingen. In het Amerikaanse recht vormen deze drie vormen van communicatie ‘privileges’ waarachter een gedaagde zich kan verschuilen. Deze ‘absolute privileges’ komt volledige bescherming toe op grond van het First Amendment. Bescherming verdient verder elk onpartijdig verslag van rechterlijke, wetgevende, uitvoerende of andere openbare procedures op basis van een ‘qualified privilege’. 392 Geen bescherming verdiende laatste categorie, indien er sprake is van ‘actual malice’, wat kwade trouw veronderstelt.393 De laatste gehele rechtvaardigingsgrond bestaat uit ‘fair comment’ van journalisten die (‘fairly’) commentaar leveren op personen of instellingen ‘that offer their work for public approval or public interest’. 394 Kwade trouw van het medium kan ook hier een stokje steken voor een succesvol beroep op de rechtvaardigingsgrond. De gedeeltelijke rechtvaardigingsgronden hebben vooral betrekking op zorgvuldig handelen van het medium, zoals gebruik van betrouwbare bronnen (‘use of reliable source’), vrijwillige rechtzetting (‘retraction and apology’), recht op weerwoord (‘right of reply’) 395 , minnelijke schikking (‘settlement out of court’), maar ook van belang kan zijn de slechte reputatie van eiser (‘bad reputation of plaintiff’) en of er sprake was van provocatie (‘provocation’). Ze kunnen ervoor zorgen dat de schadevergoedingsplicht lager uitvalt. Het zijn tekens van goede wil die ervoor kunnen zorgen dat een beledigende uiting deels gerechtvaardigd wordt. Opvallend is dat in het Amerikaanse rechtsstelsel erg wordt gelet op iemands geestesgesteldheid. Goede wil wordt beloond en kwaadwilligheid wordt bestaft. Verder valt op dat het publieke debat een belangrijk criterium wordt geacht. Dat valt ook af te leiden uit de verdeling van de bewijslast. De bescherming van de vrijheid van meningsuiting bij toetsing van een beledigende uiting is in belangrijke mate verbonden met de omvang van de bewijslast van de klager. Omdat uitingen over zaken van publiek belang de kern het First Amendment betreffen, geldt er een zwaardere bewijslast voor publieke figuren. 396 Zij dienen ‘actual malice’ aan te kunnen tonen voor een succesvolle beledigingsactie.397 ‘Private speech’ wordt van minder belang geacht uit het oogpunt van bescherming van het First Amendment. ‘Private 391

Bulk 1998, p. 252. Bulk 1998, p. 252, 253 en Peters 1981, p. 38. 393 Peters 1981, p. 39. 394 Greenbelt Publishing Assn. V. Bresler, 398 U.S. 6 (1970). Het commentaar dient ‘fairly’ geleverd te worden, wat inhoudt dat het betrekking moet hebben op waargebeurde feiten. Dit criterium is echter niet zo streng dat het geldt ten aanzien van details betreffende de gebeurtenis volgens section 6 van de Defamation act van 1952: ‘a defence of fair comment shall not fail by reason only that the truth of every allegation of fact is not proved if the expression of opinion is fair comment having regard to such of the facts alleged or reffered to the words compalined of as are proved’. Zie Peters 1981, p. 39. 395 Het recht op weerwoord geldt alleen voor radio en televisie, niet voor de pers. Zie Red Lion Broadcasting Co. v. Federal Communications Commission, 395 U.S. 367 (1969) en Miami Herald publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974) on remand 303 So.2d 21 (Fla. 1974). 396 Dat is niet verwonderlijk daar het bij berichtgeving over publieke personen vaak gaat om uitingen inzake het publieke debat. Dat is uiteraard niet altijd het geval! Denk aan de zaak Caroline von Hannover. De entertainmentpers bericht overwegend over publieke personen en het betreft daar zelden het publieke debat, slechts roddels. In dat geval lijkt de zware bewijslast voor publieke personen te belastend, maar ik ben van mening dat het geen groot probleem oplevert daar de pers de waarheid en/of de bijdrage aan het publieke debat van de uiting moet kunnen bewijzen. Iets dat bij roddels vaak waarschijnlijk niet zal lukken. 397 Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, 472 U.S. 749 (1985). Bepaalt werd dat in het belang van een vrije openbare discussie over zaken van publiek belang, ook in geval van beledigende uitingen, dit belang beschermd dient te worden door de zware bewijslast van de ‘actual malice’ aan te nemen in geval van publieke figuren en zaken van publiek belang. 392

64

speech’ over een ‘public figure’ heeft niet of weinig betrekking op het publiek belang. Aan dergelijke uitingen komt dan ook weinig bescherming toe en de klager hoeft slechts ‘fault’ aan te tonen. 398 Het medium dient aan te tonen dat de beweringen op waarheid berusten.399 Dit ligt anders indien de feiten in een zaak zo twijfelachtig zijn dat toedeling van de bewijslast een beslissende factor vormt voor de uitkomst van de zaak, dan ligt de bewijslast bij de klager. 400 Volgens Peters is het zojuist besproken systeem van rechtvaardigingsgronden een bedreiging voor de pers, daar het – wanneer een beroep op een rechtvaardigingsgrond niet slaagt – de volledige bewijslast draagt met betrekking tot de waarheid. Waar het aantonen van een bijdrage aan het publieke debat waarschijnlijk redelijk gemakkelijk is, is het zeer moeilijk en bovendien erg duur om de waarheid van de uitingen te kunnen bewijzen. Daarbij komt nog dat de schadevergoedingen die in de VS worden opgelegd veel hoger zijn dan die in Nederland en er niet alleen ‘compensatory damages’ worden opgelegd, maar ook ‘punitive damages’ die hoog kunnen oplopen. 401 Peters vindt dat dit een bedreiging voor de persvrijheid en de vrijheid van meningsuiting in het algemeen oplevert. 402 De hoge schadevergoedingen die in de VS kunnen worden opgelegd, kunnen mijns inziens inderdaad tot een ‘chilling effect’ leiden bij de pers, wat de persvrijheid kan bedreigen. Echter, beledigingsacties worden vaak bezien in het licht van het First Amendment, wat tot gevolg heeft dat klager moet aantonen dat de uiting onjuist is indien het medium zich op de rechtvaardiginsgrond van ‘truth’ beroept. De zwaarte van de bewijslast die op de klager ligt in geval van zaken van algemeen of publiek belang, zorgt ervoor dat de kern van het First Amendment – uitingen betreffende het publieke debat – niet snel wordt bedreigd. Bovendien ligt de bewijslast ook bij de klager als de feiten in een zaak zo twijfelachtig zijn dat toedeling van de bewijslast een beslissende factor vormt voor de uitkomst van de zaak. 403 Uitgezonderd van de mogelijkheid van hoge schadevergoedingen in de VS, ben ik van mening dat de pers in Nederland en Europa het zwaarder te verduren hebben dan in de VS. Dit is volgens James Q. Whitman te verklaren aan de hand van de verschillen in opvatting in de VS en Europa over wat privé gehouden moet worden. Het verschil zit hem volgens Whitman kort gezegd in: ‘dignity versus liberty’. 404 Over heel de wereld wordt privacy als een fundamenteel goed gezien, maar in Europa is men vooral bang om in zijn waardigheid en respect, ofwel eer en goede naam, aangetast te worden. De media worden daarom in Europa als grootste vijanden gezien, zij kunnen immers een bedreiging vormen voor iemands publieke waardigheid. In de VS echter wordt de overheid als grootste vijand gezien, daar veel Amerikanen bang zijn om in hun vrijheid aangetast te worden, en dan heb ik het voornamelijk over vrijheid ten opzichte van de staat. 405 Het laatste is historisch te verklaren, namelijk omdat de VS in 1776 als gevolg van een revolutie tegen de Engelse regering onafhankelijk geworden is. Sindsdien hangen Amerikanen erg aan die onafhankelijkheid. Zo is de

398

Bulk 1998, p. 275. Peters 1981, p. 38. 400 Bulk 1998, p. 273. 401 ‘Compensatory damages’ zijn bedoeld ter compensatie van opgelopen schade aan reputatie of in geld. ‘General damages’ en ‘actual damages’, zoals besproken op p. 55, vallen er onder. ‘Punitive damages’ zijn niet gericht op herstel van de oude situatie, maar op straffen (zie p. 55). Deze vorm van schadevergoeding is in een beperkt aantal gevallen toewijsbaar, want er moet sprake zijn van ‘actual malice’. 402 Peters 1981, p. 40, 41. 403 Bulk 1998, p. 273. 404 Whitman 2004, p. 1151 – 1164. 405 Whitman 2004, p. 1161. 399

65

onafhankelijkheidsverklaring van de VS een zeer belangrijk document, dat het recht inhoudt ‘to “life, liberty and the pursuit of happiness”’, en is het Vrijheidsbeeld Amerika’s trots. 406 Bespreking van de zaak New York Times v. Sullivan kan hier niet achterwege blijven, aangezien ‘no recent constitutional development has had a greater impact on basic First Amendment theory than Sullivan and its successor decisions’. 407 De zaak is een mooie illustratie van het belang dat aan het publieke debat wordt toegekend en de daaruit voortvloeiende zware bewijslast voor publieke functionarissen en andere publieke personen. De zaak ging om een paginagrote advertentie in de New York Times die een aanklacht inhield tegen terreur die werd uitgeoefend tegenover vreedzame betogingen van zwarte studenten in het Zuiden van de VS. Sullivan, een politiecommissaris, deed de New York Times een proces aan wegens ‘libel’. Sullivan werd niet bij naam genoemd in de advertentie, maar meende dat hij als commissaris door lezers verantwoordelijk zou worden gehouden voor het politiegeweld op de campus. 408 Onder meer wegens onwaarheden in de advertentie door onzorgvuldigheid van de New York Times, meende de jury dat de New York Times zich schuldig had gemaakt aan ‘libel’ en werd daarom veroordeeld tot het betalen van een half miljoen dollar (!) aan schadevergoeding. Het Supreme Court vernietigde dit vonnis, wegens strijd met het First Amendment. 409 Het Supreme Court oordeelde dat het First Amendment de mogelijkheid van deelstaten beperkt om wettelijke mogelijkheden te openen tot schadevergoeding aan publieke functionarissen in beledigingsacties wegens kritiek op hun functioneren. Om een ‘chilling effect’ te voorkomen en de informatievoorziening aan het publiek niet te veronachtzamen werd in deze zaak voor het eerst een zwaardere bewijslast voor publieke functionarissen erkend. Journalisten zijn in beginsel vrij om verklaringen over publieke functionarissen en/of nieuws in het belang van het publieke debat te publiceren, maar er mag bij de journalist geen sprake zijn van ‘reckless disregard of wether it was false or not’. 410 Slechts ‘the knowing of reckless falsehood’ kan voor civiele (of strafrechtelijke) aansprakelijkheid zorgen.411 Voor het aannemen van ‘reckless disregard’ moet gedaagde op moment van de uiting zware twijfel hebben gehad over de juistheid van de door hem of haar gedane uiting. 412 Dit dient een publieke functionaris sinds New York Times v. Sullivan aan te kunnen tonen. De zeer vergaande bewijslast die op de schouders ligt van een publiek figuur wordt gerechtvaardigd door het grote belang dat aan de uitingsvrijheid voor het publieke debat wordt toegekend, zeker daar waar het publieke figuren betreft. Wil er daadwerkelijk sprake zijn van uitingsvrijheid dan dienen de media immers te kunnen beschikken over: ‘the breathing space that they need to survive, misstatements of this kind must have the protection of the First and Fourteenth Amendment.’ 413 Daarom hebben publieke functionarissen een zwaardere bewijslast dan niet-publieke figuren. Niet-publieke personen hoeven alleen ‘schuld’ van het medium aan te kunnen tonen, dat wil zeggen ‘onachtzaamheid’. 414

406

Whitman 2004, p. 1161. Schmidt 1976. 408 Peters 1981, p. 41. 409 New York Times, Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). 410 St. Amant v. Thompson, 390 U.S. 727 (1968) en Curtis Publishing Company v. Butts; Associated Press v. Walker, 388 U.S. 130 (1967). 411 New York Times, Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). Zie ook Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64 (1964) en Beckley Newspapers Corporation v. Hanks, 389 U.S. 81 (1967). 412 St. Amant v. Thompson, 390 U.S. 727 (1968). 413 Time Inc. v. Pape, 401 U.S. 279 (1971). 414 Gertz v. Robert Welch, Inc, 418 U.S. 323 (1974), appeal after demand 680 F.2d 527 (7th Cir.1982), certiorari denied 459 U.S. 1226 (1983) en Bulk 1998, p. 275. 407

66

De term ‘public officials’ wordt door het Supreme Court heel ruim uitgelegd. Alle overheidsbeambten in ruime zin vallen er onder.415 Ook de term ‘public figures’ kent een zeer ruime uitleg. 416 In de Gertz-zaak 417 werd het ‘public figures’ criterium uitgebreid naar: ‘For the most part [public officials are] those who attain this status [by assuming] roles of especial prominence in the affairs of society. Some occupy positions of such persuasive power and influence that they are deemed public figures for all purposes. More commonly, those classed as public figures have thrust themselves to the forefront of particular public controversies in order to influence the resolution of the issues involved.’ 418 Sinds de Gertz-uitspraak is de zwaardere bewijslast, ook wel de New York Times-doctrine genoemd, echter niet slechts van toepassing op publieke functionarissen en publieke figuren zoals net besproken, maar ook op niet-publieke personen die zich met het oog op die specifieke gelegenheid in het publieke debat gemengd hebben. In Nederland kennen we ook het onderscheid tussen publieke functionarissen, publieke figuren en niet-publieke figuren. Hier het echter van belang voor de beoordeling van de mate waarin klager zich media-aandacht moeten laten welgevallen, terwijl het in de Verenigde Staten slechts van belang is voor de zwaarte van de bewijslast. Verwijzen naar het Amerikaanse rechtsstelsel ter verdediging van het onderscheid tussen categorieen van personen in de mate van bescherming van artikel 10 grondwet en artikel 8 EVRM is dus niet geheel terecht. De achterliggende gedachte achter het onderscheid is mijns inziens wel hetzelfde, namelijk de pers zijn belangrijke taak als ‘public watchdog’ laten vervullen. Ten aanzien van uitingen in het belang van het publieke debat komt daarom in beide rechtsstelsels een ruime mate van vrijheid toe aan de pers. Feitelijk juiste uitingen worden het meest van belang geacht en komt daarom de ruimste bescherming toe, vooral in de Verenigde Staten. In Nederland is de juistheid van een uiting ook een zeer belangrijke factor bij de belangenafweging, maar niet altijd doorslaggevend voor de onrechtmatigheid ervan. Bovendien wordt de juistheid in Nederland vaak niet helemaal onderzocht, daar onrechtmatige uitingszaken zich vooral afspelen in kort geding en er daar geen plaats is voor een volledig feitenonderzoek. Het medium dient daarom in Nederland aannemelijk te maken dat in het concrete geval is voldaan aan de zorgvuldigheidsverplichting tegenover betrokkene en dat het niet al te lichtvaardig over is gegaan tot publieke reputatieschending. In Nederland gaat het meer dan in de Verenigde Staten om een belangenafweging, waarbij alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen, waar in de VS een meer strikte dogmatische aanpak wordt gehanteerd. Omstandigheden van het geval spelen in mindere mate een rol, eigenlijk alleen om vast te stellen of klager een publieke functionaris, publiek figuur of niet-publiek figuur is. Dit onderscheid is van groot belang voor de vaststelling van de bewijslast, die een grote rol speelt bij beledigingsacties van de VS. In Nederland hoeft het medium slechts aan te tonen dat het op de aannemelijkheid van aan de uiting ten grondslag liggende feitenmateriaal af mocht gaan. De omvang van deze bewijslast van het medium wordt bepaald door de vereisten die de zorgvuldigheidsnorm in het concrete geval stelt, en is dus deels afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Onderscheid tussen ‘public speech’ en ‘private speech’ is ook gemaakt ter bescherming van de vrije openbare discussie over zaken van algemeen belang. 419 Uitingen die het algemeen dienen 415

Bulk 1998, p. 275. Zo was het Supreme Court van mening dat onder omstandigheden er zelfs ‘football’-coaches onder kunnen vallen. Zie Curtis Publishing Company v. Butts; Associated Press v. Walker, 388 U.S. 130 (1967). 417 Gertz v. Robert Welch, Inc, 418 U.S. 323 (1974), appeal after demand 680 F.2d 527 (7th Cir.1982), certiorari denied 459 U.S. 1226 (1983). 418 Gertz v. Robert Welch, Inc, 418 U.S. 323 (1974), appeal after demand 680 F.2d 527 (7th Cir.1982), certiorari denied 459 U.S. 1226 (1983). 419 Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, 472 U.S. 749 (1985). 416

67

komen ook in Nederland een ruime bescherming toe, al ontbreekt een duidelijk kader. De Nederlandse rechtsspraak inzake beledigingsacties is daarom erg casuistisch. Waar in de VS de toekenning van de bewijslast in grote mate doorslaggevend is, zijn de omstandigheden van het concrete geval dat in Nederland. Vanwege de onduidelijke en onoverzichtelijke toetsing van de Nederlandse rechters wordt er regelmatig geklaagd over dat de uitslag van de rechterlijke procedure onvoldoende voorspelbaar is, terwijl de kosten van de procedure hoog zijn en de schadevergoedingen over het algemeen laag. 420 Door de snelle ontwikkeling van de techniek, zal het onderscheid tussen verschillende media en mediafuncties alleen maar verder vervagen, als gevolg waarvan het algemeen belang van een uiting of het amusementskarakter ervan moeilijk zal worden om vast te stellen. Duidelijke materiele normstellingen, zoals het onderscheid in de VS tussen ‘public speech’ en ‘private speech’, zijn daarom van groot belang. 6.2 ‘Smaadtoerisme’ in het Verenigd Koninkrijk In deze paragraaf van dit onderzoek gaat het om het verschil tussen het Engelse stelsel en de lijn die het EHRM volgt, of liever de toenadering van het Engelse stelsel naar de EHRMjurisprudentie, via uitleg over een breuk van het Engelse stelsel met het Amerikaanse. Verenigd Koninkrijk – Verenigde Staten De uitspraak van het Supreme Court in New York Times, Co. v. Sullivan 421 betekende een belangrijke breuk met de Engelse smaadwetgeving die daarvoor, met uitzondering van de nodige nuanceringen 422 , gelijk was aan de Amerikaanse. De belangrijkste verschillen tussen de constitutionele stelsels van beide landen is het ontbreken in Engeland van een geschreven grondwet en was een Bill of Rights in de Amerikaanse zin van het woord. 423 Echter, sinds 2000 is de HRA van kracht die het EVRM heeft geincorporeert in het Engelse recht en die kan worden beschouwd als Bill of Rights voor het Verenigd Koninkrijk. 424 De Engelse rechter heeft echter niet zoals de Amerikaanse rechter een toetsingsrecht; hij kan formele wetgeving niet onverbindend verklaren. Dit brengt met zich mee dat in Engeland voor wijzigingen van de ‘law of defamation’ de wetgever tot initiatieven moet overgaan. Het ligt daarom voor de hand om te kijken naar de aanbevelingen van de ‘Committee on Defamation’, een commissie die is ingesteld in 1971 om in het licht van de Defamation Act van 1952 te bekijken of wijzigingen wenselijk zijn. Na de New York Times, Co. v. Sullivan uitspraak heeft de Commissie overwogen of de veranderingen met betrekking tot de bewijslast ten aanzien van de ‘falsity’ en ‘actual malice’ geincorpereerd dienden te worden in de ‘law of defamation’ van Engeland. 425 De Commissie besloot de New York Times-doctrine niet over te nemen. Veel waarde hechtte het aan het feit dat de doctrine in de VS gebaseerd was op het First Amendment en het Fourteenth Amendment, terwijl Engeland geen geschreven grondwet kent. Verder meende de commissie het een slechte en oneerlijke doctrine te vinden, daar partijen wier reputatie is aangetast geen sterk middel hebben om daar iets tegen te doen. Wel stond de commissie stil bij het minderheidsstandpunt van de rechters Harlan en Marshall in de zaak Rosenbloom, die de ‘actual malice’ test ten aanzien van publieke figuren afwezen en in plaats daarvan aansluiting zochten bij de ‘negligence’ test,

420

Dommering 2007, p. New York Times, Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). 422 Zie Defamation Act 1952 van het Verenigd Koninkrijk. 423 Peters 1981, p. 60. 424 Zoethout 2006, p. 2531-2535. 425 Peters 1981, p. 61. 421

68

welke inhoudt dat de klager nalatigheid van de journalist moet bewijzen. 426 Maar het wees incorporatie van de ‘negligence’ test af, wegens angst voor een bevoorrechte positie van de massamedia en benadeling van de in reputatie aangetaste partijen. Bovendien oordeelde zij dat de ‘law of defamation’ er ingewikkelder door zou worden, waardoor de duur en dus de kosten van het proces zouden gaan toenemen. 427 Opvallend in de afwijzing ten tijde van de ontwikkelingen in de Verenigde Staten is het feit dat nauwelijks wordt ingegaan op het belang van de vrijheid van meningsuiting en de gevolgen die aan die betekenis dienen te worden toegekend ten opzichte van de ‘law of defamation’. Peters wijt dit aan het ontbreken van een grondwet in Engeland als gevolg waarvan het besef bij de Engelsen ontbrak dat de bescherming van het recht op reputatie zou kunnen botsen met recht op een vrije meningsuiting. 428 Belangrijke wijziging in het Verenigd Koninkrijk De Human Rights Act van 1988 was één van de belangrijkste punten uit het manifest van New Labour in 1997, toen deze partij in het Verenigd Koninkrijk aan de macht kwam. Drie grote doelen wilde de nieuwe regering realiseren, namelijk i) decentralisatie van de macht van Westminster ten gunste van Schotland, Wales en Noord-Ierland, ii) hervorming van het House of Lords en iii) incorpereren van het EVRM in het Britse stelsel. 429 Door invoering van de Human Rights Act in 2000 konden Britse burgers voortaan rechtsreeks een beroep doen op de individuele mensenrechten van het EVRM. 430 De HRA verbiedt in artikel 6 lid 1 dat een overheidsinstantie handelt op een wijze die niet overeenstemt met het EVRM. Meer expliciet zegt het HRA dat artikel 12 lid 1 van toepassing is wanneer een rechter een beperking overweegt die, als die zou worden verleend, de toepassing van het recht op vrije meningsuiting volgens EVRM zou raken. Een rechter moet dus bijzondere aandacht besteden aan het belang dat het EVRM aan dit recht hecht. Voor 2000 konden Britten pas een beroep op het EVRM doen na alle nationale instanties te hebben uitgeput. Nu zien we Britse klagers meer en meer een beroep doen op argumenten die zijn gebaseerd op artikel 10 EVRM. 431 Door de invoering van de HRA werden rechters verplicht alle bestaande en toekomstige regelgeving zoveel mogelijk te interpreteren in overeenstemming met het EVRM. Wanneer dat niet mogelijk blijkt, dan zijn rechters voorzover het om lagere regelgeving gaat, bevoegd deze onverbindend of zelfs buiten toepassing te verklaren. Zo zijn de grondrechten uit het EVRM nationaal verankerd. Er bestaat nu een nationale (constitutionele) bescherming van de vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy.432 Ook onder invloed van het EVRM is ‘the law of defamation’ in Engeland geconstitutionaliseerd in het common law. Overigens wordt opgemerkt dat in het decennium voor 2000 uit Engelse jurisprudentie blijkt dat de vrije meningsuiting meer bescherming kreeg, omdat het al werd erkend als een belangrijk grondrecht. 433 Voor de duidelijkheid merk ik op dat reeds voor 2000 een publicatie gericht moest zijn op een onderwerp van ‘public interest’. Maar het privé leven van publieke figuren was toen volledig afgesloten terrein. 434 De bekende Engelse uitspraak van 1999 426

Peters 1981, p. 61. Peters 1981, p. 62. 428 Peters 1981, p. 63. 429 Zoethout 2006, p. 2533, 2534. 430 Zoethout 2006, p. 2534. 431 Milo 2008, p. 46. 432 Peters e.a. 2009, p. 10. 433 Derbyshire CC v. Times Newspapers Ltd. [1993] AC 534, HL en Reynolds v. Times Newspapers Ltd. [2001] AC 127, HL. 434 Milo 2008, p. 105. 427

69

Reynolds v. Times Newspapers Ltd. 435 ging over een zaak van publiek belang: een oud ‘prime minister’ van Ierland werd zeer fors aangevallen over zijn handelen en zijn vertrek uit de politiek in The Times. Bijzonder aan de uitspraak is dat Lord Nicholls of Birkenhead zeer overvloedig de factoren opsomde die een rol spelen in de afweging tussen de persvrijheid en privacy. De rechters in Engeland maakten daar een soort checklist van. 436 Eén van de factoren is de mate waarin het onderwerp van publiek belang is. Een andere factor is de juistheid van de omstandigheden van de publicatie. Sinds de inwerkingtreding van de HRA is er een beduidende ontwikkeling geweest. In tal van zaken waarbij beroemdheden waren betrokken heeft het House of Lords de balans tussen bescherming van de privacy en het publieke belang van publicatie van privé informatie gewijzigd. 437 De Engelse rechters vinden dat beroemdheden een voorbeeldfunctie hebben en dat zij, omdat ze zelf de publiciteit zoeken door en voor hun functie, vak of optreden, moeten dulden dat hun privé informatie wordt gepubliceerd wegens het publieke belang. Want het publiek belang is ook dat over beroemdheden negatieve privé informatie publiek bekend wordt, zodat het publiek aan de hand daarvan zijn beeld van de voorbeeldfiguren kan bijstellen. Ook hier gaat het dus om de omstandigheden waarin de uiting wordt gedaan. Zo is publicatie van zonder toestemming gemaakte foto’s van het huwelijk van twee beroemdheden terecht een reden geweest om te klagen. 438 Hun huwelijk was immers een privé aangelegenheid. Een parallel met Caroline von Hannover/Duitsland 439 dringt zich op. Hieruit is op te maken hoezeer te jurisprudentie in Engeland na de invoering van de HRA gelijk is gaan lopen met die van het EHRM. Het formele recht in het Verenigd Koninkrijk Interessant is om te kijken of en wat de Engelse rechter met de eigen ruimte heeft gedaan naast de bescherming die door het EHRM wordt geboden. De Britse smaadwetgeving maakt het mogelijk dat partijen die in hun reputatie zijn aangetast door een perspublicatie, waar dan ook ter wereld, strategisch de meest gunstige buitenlandse jurisdictie kunnen uitkiezen, en dat is by far Engeland. Londen is uitgegroeid tot ‘libel capital of the world’. 440 Ondanks het feit dat het EVRM is geїncorporeerd in het Engelse rechtsstelsel, is nergens het rechtssysteem zo gunstig voor partijen die zich in hun eer en goede naam aangetast voelen. De gedaagde, dus de pers, draagt in Engeland vrijwel volledig de bewijslast 441 , als gevolg waarvan de eisende partij veel sterker staat in het proces en de zaak bijna altijd wint. Daarbij komt nog dat de schadevergoedingen die de pers kunnen worden opgelegd extreem hoog zijn. De waanzinnig hoge advocaatkosten werken bovendien ook niet erg kostendrukkend. De omstandigheden dat advocaatkosten in Engeland beginnen rond de € 460,- per uur en er meestal niet één advocaat maar een team van advocaten wordt gehuurd, dat de verliezende partij voor de kosten van de winnende partij opdraait, het idiote verschijnsel dat de winnende advocaat dubbele kosten in rekening mag brengen als hij de zaak op een ‘no win no fee’ basis heeft aangenomen, dat de verliezende partij ook opdraait voor de kosten van de verzekering die de eiser heeft afgesloten indien hij de zaak zou 435

Reynolds v. Times Newspapers Ltd. [2001] AC 127 HL. Milo 2008, p. 109. 437 Milo 2008, p. 133. 438 X & Y v. Persons Unknown, [2006] EWHC 2783 QB. 439 EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover/Duitsland). 440 The Sunday Times, 24 november 2009. 441 De nieuwe reporter, 20 augustus 2009. 436

70

verliezen en het feit dat een smaadzaak veel procedurele stappen kan bevatten waardoor de kosten nóg meer oplopen, maken journalisten (terecht!) bang. 442 Dit heeft als gevolgt dat zaken meestal worden geschikt. 443 Dit ‘chilling effect’ doet zich niet alleen voor bij Britse journalisten, maar kan elke journalist in de wereld treffen. Engelse rechters ontvangen buitenlandse eisers immers met open armen, vaak met als enige grond dat de publicatie een paar keer binnen Engeland is gedownload. 444 Op deze wijze bedreigt de Britse smaadwetgeving dus de vrijheid van meningsuiting over heel de wereld. Dit wordt het probleem van het ‘smaadtoerisme’ genoemd. Het betreft vaak publieke personen die voldoende geld hebben om een Engels advocatenteam te bekostigen, wat zorgwekkend is aangezien bij zaken van algemeen of publiek belang nou juist publieke personen betrokken zijn. Een voorbeeld daarvan is de Sjeik Khalid bin Mahfouz, miljardair die veelvuldig is gelinkt met Bin Laden en Al Qaeda en die een smaadprocedure aanspande tegen schrijfster Rachel Ehrenfeld. De Amerikaanse schrijfster heeft een boek geschreven getiteld Funding Evil: How Terrorism Is Financed – and How to Stop It, waarin ze onder andere schreef over de financiele steun van Mahfouz bij moslimterrorisme. Ehrenfelt liet het proces aan haar voorbij gaan, vanwege de hoge kosten ervan en de geringe kans op succes. De Engelse rechter verbood het boek in Engeland en veroordeelde Ehrenfelt tot een enorme schadevergoeding. 445 Een andere zaak is die tussen de Nepali Times en Howe & Co, een advocatenkantoor. In de Nepali Times was een verhaal gepubliceerd over de twijfelachtige financiële betrokkenheid van het advocatenkantoor met de Gurkha’s (Nepalese strijdkrachten in het Britse leger). Net als de vorige zaak dus duidelijk één van algemeen belang. Helaas zal het Nepalese publiek hier geen kennis van nemen, want de zaak wordt waarschijnlijk geschikt. 446 Interessant detail is dat ook verschillende Engelse kranten, zoals de Daily Mail, een verhaal met dezelfde strekking hebben gepubliceerd, maar dat het advocatenkantoor daar niet tegen opgekomen is, omdat de Engelse kranten goede advocaten in dienst hebben. Het advocatenkantoor dreigde middels een sommatiebrief met doodprocederen van de Nepalese krant en eiste schadevergoeding, vergoeding van advocatenkosten, naam en adres van de verslaggever en een uitgebreide verontschuldiging. Ook stelde het in zijn sommatiebrief: ‘the UK has possibly the strongest defamation laws in the world’. 447 Waarop Mark Stephens, advocaat van Nepali Times 448 , reageerde met: ‘[W]e also note that the current UK libel regime has permitted the pernicious proliferation of libel tourism which has threatened freedom of speech across the world. This is a serious issue which has preoccupied many UK judges and commentators in recent times. All three major UK political parties are keen to adrress this problem following the forthcoming election. It is our fervent hope that attempts to use libel laws to curb the freedom of speech on serious issues of public interest will no longer be possible under a new libel law regime.’ 449 De VN menen dat het ‘smaadtoerisme’ kritische mediapublicaties over zaken van algemeen belang ontmoedigt. Door de komst van het internet en internationale distributie van buitenlandse media levert het ‘smaadtoerisme’ een groot gevaar voor de vrijheid van meningsuiting wereldwijd, volgens de VN. 450 Bovendien kent het Engelse recht, in 442

Noorlander 2010. De nieuwe reporter, 20 augustus 2009. 444 Noorlander 2010. 445 Mahfouz v. Ehrenfeld & Bonus Books Inc., [2005] HQ 04 X 01988, QB. 446 Noorlander 2010. 447 Noorlander 2010. 448 De krant wilde schikken, maar ook daarvoor is een dure advocaat nodig. Media Legal Defence Initiative, een organisatie die journalisten wereldwijd helpt hun rechten te verdedigen, hielp de krant aan een advocaat. 449 Noorlander 2010. 450 Rapport VN Mensenrechtencomité 13 augustus 2008. 443

71

tegenstelling tot het Amerikaanse en Nederlandse recht waar afkeer bestaat tegen censuur, de mogelijkheid tot een superinjunction, wat inhoudt dat er niet slechts een voorafgaand publicatieverbod wordt opgelegd, maar ook over het opgelegde verbod gezwegen wordt, zodat de zaak helemaal niet publiekelijk bekend wordt. 451 Eerder heb ik al vastgesteld dat alleen de Engelse wetgever hier iets aan kan doen. Een groot probleem daarbij is dat de parlementariërs die verantwoordelijk zijn voor hervorming van de Britse smaadwetgeving zelf belangrijke gebruikers van de wet zijn. Bovendien zijn ze niet overtuigd van het grote publieke belang ervan, bijvoorbeeld van het inperken van de advocatenkosten (eisers draaien daar immers zelden voor op!). Dan houden we over: de hoop op een duidelijke uitspraak van het EHRM, maar die kan nog wel een tijd op zich wachten. De VS is met twee slimme antwoorden gekomen. Het eerste is de toegang tot bepaalde sites blokkeren voor Engelse gebruikers, zoals de National Enquirer heeft gedaan. Dat is slim, maar het getuigt wel van angstig gedrag als gevolg van het ‘chilling effect’ van de Britse smaadprocedures. President van de VS, Obama, heeft naar aanleiding van acties van de schrijfster Ehrenfelt na haar verloren zaak tegen de Sjeik Mahfouz, op 10 augustus van dit jaar de Speech Act 452 getekend. Als gevolg van deze Act zullen arresten uit het Verenigd Koninkrijk en andere landen die de vrije meningsuiting inperken onder voorwaarden niet in de VS rechtsgeldig zijn. De Speech Act beoogt slechts de robuuste verdediging van Amerikaanse principes: ‘Levendig debat en een uitwisseling van ideeën die ons politieke proces vormgeven’. 453 Het Engelse recht omtrent onrechtmatige perspublicaties is zich vanaf 2000 gaan voegen naar het EVRM en de jurisprudentie van het EHRM. Toch leiden de verschillen in het formele recht, waaronder de verdeling van de bewijslast, ertoe dat klagers in het Verenigd Koninkrijk een veel grotere kans op winst hebben dan in Nederland, en al helemaal in de Verenigde Staten.

451

In de zaak van voetballer John Terry tegen tabloid News of the World werd dit gevorderd (overigens wel afgewezen), vlg. NOS Londen 2010. 452 H.R. 2765: Securing the Protection of Our Enduring and Established Constitutional Heritage Act. 453 De Volkskrant, 9 augustus 2010.

72

7. Pers als waakhond of waakhond voor pers? 7.1 Conclusie Dit onderzoek omvat een zoektocht naar het antwoord op de vraag of het civiele recht een optimaal evenwicht biedt tussen de persvrijheid en het recht op privacy en reputatie. De eerste vraagstelling in dit onderzoek was in hoeverre het in de praktijk zo is dat de persvrijheid en het recht op privacy en reputatie gelijkwaardige rechten zijn? Een tweede punt van onderzoek was in hoeverre in privacy en reputatie aangetaste partijen hun recht kunnen halen? Hiertoe zijn, na een overzicht van de ontstaansgeschiedenis van de persvrijheid en een korte bespreking van de grondslagen van de persvrijheid, de wettelijke fundamenten voor benadeelden door de pers besproken en is veel rechtsspraak besproken, zowel van het EHRM als van Nederlandse rechters. Daaruit is duidelijk geworden welke factoren de civiele rechter bij de afweging tussen de persvrijheid en het recht op privacy en reputatie meeneemt en in welke gevallen de persvrijheid beperkt mag worden. Vervolgens is bekeken welke baten een in privacy en/of reputatie aangetaste partij kan trekken uit een civiele procedure waarin de onrechtmatigheid van de uiting vast staat. Daarna is ons civiele recht omtrent persuitingen vergeleken met het Amerikaanse en Engelse stelsel. Bij het onderwerp van dit onderzoek – uitingsgeschillen – geldt de vrijheid van meningsuiting als uitgangspunt. Een uitingsgeschil moet beoordeeld worden als een beperking van de vrijheid van meningsuiting en niet als een schending van de privacy. Getoetst wordt daarom niet aan artikel 8 EVRM, maar aan het tweede lid van artikel 10 EVRM. Of aan de beperkingsclausule van artikel 7 grondwet, maar we hebben gezien dat de Nederlandse civiele rechter meer en meer aan artikel 10 EVRM toetst. Vervolgens wordt de persvrijheid afgewogen tegen het belang van bescherming van de goede naam of rechten van anderen, zoals neergelegd in het tweede lid van artikel 10 EVRM. Uitingen die iemands reputatie en/of privacy schenden, kunnen onrechtmatig worden geacht wegens strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer jegens een ander in acht genomen dient te worden. Bij de toetsing aan de zorgvuldigheidsnorm kent de rechter groot gewicht toe aan de omstandigheden van het geval. Keer op keer onderstrepen rechters dat er tussen de persvrijheid – in meer algemene zin de vrijheid van meningsuiting – en het recht op privacy en reputatie geen rangorde bestaat. Daarom is de Nederlandse rechtspraak inzake perspublicaties als zeer casuïstisch te beschrijven. Per geval wordt bekeken welk grondrecht dient te prevaleren. Alle omstandigheden van het geval dienen bij de belangenafweging betrokken te worden, waarbij niet op voorhand belang wordt gehecht aan één omstandigheid in het bijzonder. Al lijkt de vraag of een uiting een bijdrage kan leveren aan het algemene of publieke debat de meest zwaarwegende factor in de belangenafweging te zijn. Ook de wijze van nieuwsgaring, ofwel de ‘ethics of journalism’, speelt bij de belangenafweging een rol. Daarbij geldt: hoe vergaander de wijze van nieuwsgaring, hoe stenger de eis ‘bijdrage aan het publieke debat’. Of een uiting een bijdrage levert aan het publieke debat lijkt daarom toch echt de doorslaggevende factor te zijn. Aangezien de Nederlandse civiele rechter uitgaat van een afweging van gelijkwaardige belangen, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol spelen, kan niet worden gezegd dat voorrang wordt gegeven aan de persvrijheid boven het recht op privacy en/of reputatie. Maar de Nederlandse rechter heeft de vrijheid van meningsuiting en in het bijzonder de betekenis van het maatschappelijke debat in de loop van de tijd wel steeds meer gewicht gegeven. Uit het feit dat de bijdrage aan het maatschappelijke debat van doorslaggevende betekenis is en in het afwegingsmodel van artikel 10 EVRM het democratiebegrip een

73

belangrijke plaats inneemt, kan worden geconcludeerd dat de ruime bescherming van de pers zijn rechtvaardiging voornamelijk vindt in de democratie. Dat wijst op een tolerante samenleving, waarin het individu de nodige ruimte wordt geboden en waarin een stevige maatschappelijke en politieke discussie kan plaatsvinden. Ter bevordering hiervan dient de pers ten aanzien van bijdragen aan de discussie over maatschappelijke problemen niet te snel in zijn werk te worden belemmerd of beangstigd. Al is het wel goed dat het EHRM in deze tijd van snelle informatievoorziening de journalistieke ethiek van groter belang acht. Het onderscheid dat het EHRM maakte tussen ‘hoog’ en ‘laag’ nieuws is er één om tevreden over te zijn, al is een dergelijk onderscheid in het huidige internettijdperk lastig te maken. Vooral het oordeel dat gekeken dient te worden naar de maatschappelijke betekenis van de uiting en in mindere mate naar de zender is mijns inziens juist. Zowel de juridische als de praktische mogelijkheden om te publiceren zijn voor iedereen vrijwel onbegrensd geworden, als gevolg waarvan het zeer lastig is om de begrippen ‘journalist’ en ‘pers’ af te bakenen. Een duidelijk onderscheid tussen serieuze pers en entertainmentpers is lastig te maken, maar de maatschappelijke betekenis van een uiting kan wel per geval worden beoordeeld. Keer op keer onderstreept zowel het EHRM als de Hoge Raad het grote belang van de pers in een democratische samenleving. Dat komt omdat die een essentiële rol speelt als ‘publieke waakhond’. De pers fungeert als doorgeefluik van feitelijke informatie, stelt misstanden in de samenleving aan de kaak, zwengelt (politieke) discussies aan en voorziet de samenleving van nieuws, primeurs. De media worden daarom ook wel beschreven als hoeksteen van de samenleving. Daarom genieten zij een grote mate van bescherming, zeker wanneer hun uitlatingen een bijdrage leveren aan het algemene of publieke debat. Ten aanzien van uitingen van maatschappelijk belang dient een ‘chilling effect’ immers steeds te worden voorkomen. Uitingen die slechts dienen ter vermaak of ter bevrediging van de nieuwsgierigheid van het publiek kunnen echter vrij gemakkelijk beperkt worden. De persvrijheid is zeker niet onbeperkt, maar rechters houden bij hun afweging wel degelijk rekening met het belang van de persvrijheid en het ‘chilling effect’ dat op kan treden bij bepaalde sancties. Ongeacht het feit dat een in reputatie en privacy aangetaste persoon een zaak kan winnen, in die zin dat het recht op privacy volgens rechters in het specifieke geval dient te prevaleren, haalt die over het algemeen weinig voordeel uit een gewonnen procedure. Rectificatie heeft zelden nut, voorafgaande verboden en materiële schadevergoedingen worden sporadisch toegekend en immateriële schadevergoedingen liggen over het algemeen laag. Gezien het grote gewicht dat wordt toegekend aan de persuitingen die het publieke debat betreffen en het minimale voordeel welke in het gelijkgestelde partijen kunnen halen uit een civiele procedure meen ik dat doorgaans het belang van de persvrijheid zwaarder wordt gewogen. Dat is in ieder geval zo wanneer een civiel geschil gaat om een uiting van maatschappelijke betekenis. Mijns inziens is dat ook terecht. Ik meen dat het belang van de informatievoorziening in een democratische samenleving van dermate groot belang is dat personen die vervelend in de berichtgeving terecht komen zich dit moeten laten welgevallen zolang het bericht van maatschappelijke betekenis is. Dit betekent echter niet dat ik het een goede zaak vind dat in privacy en reputatie aangetaste partijen zo slecht een vuist tegen een onjuist bericht kunnen maken. Vooral in het huidige internettijdperk krijg je berichtgeving niet zomaar de wereld uit.

74

Vooral foto’s zullen altijd blijven opduiken. Ik meen daarom dat er een duidelijk onderscheid dient te bestaan tussen foto’s en geschreven of gesproken uitingen en tussen waardeoordelen en feitelijke oordelen. Onderscheid tussen waardeoordelen en feitelijke oordelen bestaat, al is de grens vaak vrij onduidelijk. Onderscheid tussen foto’s en geschreven of gesproken uitingen kennen we niet in de oordelen van de rechters. Waar woorden kunnen worden weerlegd, kunnen foto’s niet door een tegenbericht ongedaan worden gemaakt. Foto’s maken meer duidelijk en zullen door het internet steeds weer op sites opduiken. Foto’s van privé omstandigheden die tot stand zijn gekomen onder ‘harassement’ zouden daarom zwaarder bestraft moeten worden dan woorden. Dat is mijns inziens slechts anders als foto’s een grote bijdrage kunnen leveren aan het algemene of publieke belang, bijvoorbeeld indien door het maken van foto’s misstanden aan het licht kunnen worden gebracht en dit op een andere wijze lastig te realiseren was. Mijn voornaamste kritiekpunt op de huidige gang van zaken omtrent persuitingen is het gebrek aan duidelijkheid, aan onvoorspelbaarheid. De belangenafweging die wordt gemaakt betreft een afweging waarbij alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen en alle omstandigheden – in beginsel – even zwaar wegen. Deze toetsingswijze is te casuïstisch om aan te kunnen geven wanneer welke omstandigheden van belang zullen zijn voor de uitkomst van de toetsing door de rechter. Wel lijkt de vraag of een uiting een bijdrage kan leveren aan het algemene of publieke debat de meest zwaarwegende factor in de belangenafweging te zijn. Echter, dit ‘Caroline’-criterium is nog vrij jong en daarom in Nederland waarschijnlijk nog niet geheel uitgekristalliseerd. Vooralsnog is het daarom voorafgaand aan een civiele procedure onzeker of de belangenafweging uit zal slaan in het voordeel van de persvrijheid of in het voordeel van het recht op privacy. Voor de betrokkene heeft dit als nadeel dat hij een hoog procesrisico draagt als hij wil optreden tegen een uiting. Immers, de kosten van een procedure zijn hoog en de uitkomst onvoorspelbaar. In die zin kunnen we wat leren van het Amerikaanse rechtsstelsel waar een strikte dogmatische aanpak wordt gehanteerd met als voordeel dat vooraf de kans op succes beter kan worden ingeschat. Onduidelijkheid bestaat hier immers ook over de kans dat materiële schadevergoeding of immateriële schadevergoeding zal worden toegekend. De hoge kosten van een procedure en de onvoorspelbaarheid van baten leiden ertoe dat een benadeelde, financieel gezien, het er beter bij kan laten zitten. Indien het gaat om ernstige beschuldigingen of zeer privacygevoelige foto’s is dit onwenselijk. Daarom meen ik dat de materiële normstelling verbeterd moet worden, mogelijk door het instellen van een bijzondere perskamer bij één rechtbank. Dit kan bijdragen tot het sneller laten ontstaan van een normgevoel. Naast onvoorspelbaarheid is een veelgehoorde kritiek dat de duur van een procedure te lang is en de kosten te hoog zijn. Bovendien wordt het profijt dat uit het volgen van een civiele procedure gehaalt kan worden te klein geacht, als gevolg waarvan menigeen meent dat de kosten totaal niet in balans zijn met de mogelijke baten. Bodemprocedures kunnen lang duren, maar een kort geding bij de rechtbank Amsterdam (waar de meeste mediazaken zich afspelen) kan vaak snel verkregen worden. Een sneller alternatief – met voldoende waarborgen en vergelijkbare rechtsgevolgen – lijkt mij moeilijk denkbaar. Wel is het waar dat voor een beter resultaat vaak uitgeweken dient te worden naar de bodemprocedure. Dat is een dus echt lange en kostbare procedure. En de baten zijn niet al te

75

groot, over het algemeen. Zo wordt een voorafgaand verbod zelden of nooit toegekend, is materiële schadevergoeding haast niet te verkrijgen vanwege het zeer lastig aan te tonen causaal verband, zijn immateriële schadevergoedingen laag en hebben rectificaties weinig nut. Overigens, een voorafgaand verbod is een zeer vergaande inbreuk op de uitingsvrijheid en daarom is het mijns inziens terecht dat dit slechts in uitzonderingsgevallen wordt opgelegd. Dat materiële schade zelden aantoonbaar is, levert geen probleem op daar de rechter zich veel ruimte heeft toegeëigend om schade aannemelijk te achten of daarvoor af te gaan op vermoedens. Hogere immateriële schadevergoedingen lijken mij niet wenselijk, omdat ze kunnen zorgen voor een ‘chilling effect’. Te allen tijde dienen we ‘Engelse toestanden’ te voorkomen gezien het belang van de persvrijheid. Daarbij levert de vrijheid die rechters zich met betrekking tot de gegrondheid van de schadevergoeding hebben aangemeten een voordeel op voor benadeelden. Dit brengt beide zijden weer enigszins in balans. Rectificaties hebben weinig nut in die zin dat imagoschade er nooit helemaal mee hersteld kan worden, aangezien het rectificatiebericht zelden inhoudt dat de journalistieke uiting feitelijk volledig onjuist was. Benadeelde partijen zouden beter een vuist moeten kunnen maken tegen een onjuist bericht in de media, met een beter inzicht in de kans op succes vooraf, maar met behoud van groot respect voor de persvrijheid. Het toekennen van reële proceskostenvergoeding in een denkbare oplossing. Ook zou het wenselijk zijn om meer dreiging van de Raad voor de Journalistiek te laten uitgaan. Op respect, waardering, voor de persvrijheid dient echter altijd te worden gelet. Beslaglegging zou daarom niet al na ‘summier onderzoek’ verleend moeten kunnen worden (met als gevolg dat die bijna altijd wordt verleend), maar pas na ‘uitvoerig onderzoek’. Kortom, het civiele recht biedt geen optimaal evenwicht tussen de persvrijheid en het recht op privacy en reputatie. Daar waar uitingen het publieke debat betreffen is het echter ook terecht en goed dat de persvrijheid een vooraanstaande positie inneemt. In gevallen waarin een bericht totaal geen of nauwelijks maatschappelijke waarde heeft en/of de journalist onzorgvuldig heeft gehandeld dient een benadeelde echter beter een vuist te kunnen maken tegen de uiting. Heeft een uiting maatschappelijke waarde dan dient de vooraanstaande positie van de pers intact te blijven, gezien haar functie als ‘waakhond’.

76

7.2 Aanbevelingen • Duidelijkere normstelling Om vast te stellen welk fundamenteel recht dient te prevaleren – de persvrijheid of het recht op privacy – zal in abstracto de omvang van beide rechten bepaald moeten worden. Dat is nodig om een concrete belangenafweging plaats te laten vinden. Aansluiting bij het Amerikaanse rechtsstelsel dient gezocht te worden, in die zin dat er – net als in de Verenigde Staten – een veel nauwkeurigere afbakening van de begrippen ‘public figure’, ‘public speech’ en ‘privacy’ moet komen dan nu het geval is in de rechtspraak. Dit verschaft voor partijen die een vuist willen maken tegen privacygevoelige uitingen een duidelijker inzicht vooraf, waardoor zij een betere afweging kunnen maken of ze het waard vinden om een kostbare procedure te starten. Echter, ten aanzien van het inzichtelijk maken van de kans op en de hoogte van immateriële schadevergoeding acht ik het niet nodig om duidelijkere normstelling te creëren. De rechter wijst immateriële schadevergoeding toe ‘naar billijkheid’ en ‘rekening houdend met alle omstandigheden van het geval’. De rechter heeft dus veel vrijheid. Dit maakt dat het lastig is om in te schatten hoeveel schadevergoeding je zal verkrijgen. Dit acht ik echter lastig om te veranderen, daar immateriële schadevergoeding zich meestal niet manifesteert in objectiveerbare factoren. Bovendien werkt deze vrijheid van de rechter slechts in het voordeel van benadeelde. • Reële proceskostenveroordeling Duidelijkere normstelling ter behoeve van beter inzicht met betrekking tot de kans dat de privacy zal prevaleren (en dus de uiting als onrechtmatig geoordeeld zal worden) heeft geen nut als de baten die volgen uit een gewonnen zaak nog steeds onduidelijk zijn. Immers, de kans bestaat dan nog steeds dat de kosten hoger zijn dan de baten, zodat je de zaak beter kunt laten rusten. Aangezien ik meen dat een duidelijker inzicht met betrekking tot schadevergoeding lastig en tevens onwenselijk is, acht ik essentieel dat benadeelde bij een gewonnen zaak reële proceskostenveroordeling ontvangt. Reële proceskostenveroordeling houdt in dat de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd wordt veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. Dit maakt de toegang tot de Nederlandse rechter groter, althans indien de uitkomst van het geschil beter in te schatten valt. • Gespecialiseerde persrechtbank Één gespecialiseerde persrechtbank kan ertoe bijdragen dat sneller tot duidelijkere normstelling gekomen kan worden. Voor de hand ligt dat deze rechtbank in Amsterdam plaats zal gaan nemen, daar in Amsterdam nu al de meeste mediageschillen worden behandelt. Van belang hierbij is wel dat deze rechtbank veel rechters heeft, zodat de rechtspraak niet in handen van slechts enkelen komt te liggen. Dominantie is gevaarlijk en zou er toe kunnen leiden dat de nomstelling niet overeenstemt met het algemene normgevoel. • Meer dreiging vanuit de Raad voor de Journalistiek Vastgesteld heb ik dat de Raad te weinig ‘tanden’ heeft, als gevolg waarvan het vaak geen nut heeft om naar de Raad te stappen. Voordeel van de Raad in vergelijking tot de rechter is dat het niet of nauwelijks geld kost. Het zou daarom mooi zijn als de Raad meer ‘tanden’ zou krijgen en er dus meer dreiging vanuit zou gaan. Het aantal sancties zou moeten worden uitgebreid. In combinatie zou de Raad ook belast moeten worden met horizontale controle, wat inhoudt dat het verplicht kan stellen dat brachegenoten elkaar controleren. Alle branchegenoten dienen zich dan de committeren om uitspraken van de Raad volledig en

77

onverwijld op te volgen. Dit werkt een meer zorgvuldige handelswijze van journalisten in de hand. Echter, aangezien de pers snel moet kunnen blijven werken en er daarom een enkele keer een foutje gemaakt moet kunnen worden om een ‘chilling effect’ tegen te gaan dient wel rekening met de persvrijheid gehouden te worden. Daarom zou de Raad de – iets soepelere (nog duidelijker vast te stellen!) normen van het EHRM in acht moeten nemen. Het zou helemaal prachtig zijn als een in het ongesteld medium een boete zou moeten betalen die ten goede komt aan de pers (bijvoorbeeld het persvrijheidsfonds of iets dergelijks). Deze gang kost benadeelde niks en ontlast bovendien de rechterlijke macht. Het levert benadeelde mogelijk slechts genoegdoening op en geen geld. Voor schadevergoeding zal benadeelde zich daarom wel tot de rechter moeten wenden. • Beslagrecht dient aangescherpt te worden De zaak Storms/Smit heeft duidelijk gemaakt dat beslaglegging in Nederland wel erg gemakkelijk gaat. Er wordt slechts ‘summier’ onderzoek gedaan. Regels met betrekking tot belag dienen aangescherpt te worden. In plaats van ‘summier’ onderzoek zou er uitgebreid onderzoek gedaan moeten worden naar de gronden voor beslag. •Onderscheid foto’s en andere uitingen Zeer privacygevoelige foto’s, zoals de naaktfoto’s van Karin Bloemen, tot stand gekomen in de privé sfeer en onder ‘harassement’ dienen als een zwaardere inbreuk op de privacy gecategoriseerd te worden. De privacy zou in dit geval sneller dienen te prevaleren boven de persvrijheid. Dit zou slechts anders moeten zijn, in de gevallen waar de foto een bijdraagt aan het aan de kaak stellen van misstanden in de samenleving.

78

NAWOORD Buiten zojuist gestelde mogelijke veranderingen in het Nederlandse mediarecht meen ik dat het redelijk goed zit met de regelgeving omtrent persuitingen. De pers komt een ruime – maar niet té ruime – bescherming toe, als gevolg waarvan het zijn belangrijke taak als ‘waakhond’ kan vervullen. Pers als waakhond dus, geen waakhond voor pers. De informatievoorziening is van groot belang in een democratische samenleving, zoals de onze. Wij burgers profiteren daar van. In veel gevallen zouden wij vervelende berichtgeving ons daarom moeten laten welgevallen. Zolang uitingen van maatschappelijke betekenis zijn, dient het algemene belang van informatievoorziening te prevaleren boven individueel nadeel. In Voltaire’s woorden: ‘Ik verafschuw wat u zegt, maar ik zal uw recht om het te zeggen met mijn leven verdedigen.’ Deze krachtige en tevens prachtige spreuk sluit een boeiend onderzoek af. Eva Pera, 3 januari 2011.

79

BIBLIOGRAFIE I) Jurisprudentie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EG 16 december 2008, C-73/07, Mediaforum 2009-2/5 (Satamedia) Europees Hof voor de rechten van de Mens EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside/Denemarken) EHRM 26 april 1979, appl. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk) EHRM 26 maart 1985, NJ 1985, 525, m.nt. E.A. Alkema (X and Y/Nederland) EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 (Lingens/Oostenrijk) EHRM 25 maart 1987, NJ 1987, 900 (Barthold/Duitsland) EHRM 24 mei 1988, NJ 1991, 685 (Müller/Zwitserland) EHRM 20 november 1989, NJ 1991, 738 (Markt Intern/Duitsland) EHRM 28 maart 1990, NJ 1991, 739 (Groppera radio AG e.a./ Zwitserland) EHRM 22 mei 1990, NJ 1991, 740, m. nt. Alkema (Autronic/Zwitserland) EHRM 26 november 1991, Serie A, nr. 216 (Observer en Guardian/Verenigd Koninkrijk) EHRM 26 november 1991, NJ 1992, 457 (Spycatcher/Verenigd Koninkrijk) EHRM 24 november 1993, NJ 1994, 559 (Lentia/Oostenrijk) EHRM 21 september 1994, NJ 1995, 463 (Fayed/Verenigd Koninkrijk) EHRM 23 september 1994, NJ 1994, 102 (Castells/Spanje) EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 387 (Jersild/Denemarken) EHRM, 9 februari 1995, NJ 1995, 207 (Vereniging Weekblad Bluf!/Nederland) EHRM 13 juli 1995, NJ 1996, 544, (Tolstoy Miloslavsky/Verenigd Koninkrijk) EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 m.nt. Knigge (Murray/Ierland) EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 (Goodwin/Verenigd Koninkrijk) EHRM 27 februari 1997, NJ 1998, 360 (Humo/België) EHRM 9 juni 1998, Mediaforum 1998-7/8 (Incal/Turkije). EHRM 21 januari 1999, NJ 1999, 713 (Fressoz en Roire/Frankrijk) EHRM 21 januari 1999, appl. 25716/94 (Janowski/Polen) EHRM 20 mei 1999, NJ 2001, 64 (Bladet Tromsø & Stensaas/Noorwegen) EHRM 8 juli 1999, appl. 24919/94 (Gerger/Turkije). EHRM 29 februari 2000, NJ 2001, 73, m.nt. E.J. Dommering (Fuentes Bobo/Spanje). EHRM 2 mei 2000, NJ 2001, 64 (Bergens Tidende e.a./Noorwegen) EHRM 6 februari 2001, NJ 2002, 518 (Tammer/Estland) EHRM 14 maart 2002, appl. 26229/95 (Gawęda/Polen) EHRM 7 mei 2002, NJ 2004, 337 (Mc Vicar/Verenigd Koninkrijk) EHRM 2 juni 2002, AB 2002, 407 (Oliviera/ Nederland) EHRM 25 juni 2002, appl. 51279/99 (Colombani/Frankrijk) EHRM 17 oktober 2002, appl. 37928/97 (Stambuk/Duitsland) EHRM 6 mei 2003, NJ 2010, 207 (Appleby/Verenigd Koninkrijk) EHRM 17 juli 2003, appl. 12556/03 (Craxi/Italië) EHRM 4 december 2003, appl. 35071/97 (Gündüz/Turkije) EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover/Duitsland) EHRM 20 juli 2004, appl. 49418/99 (Hrico/Slowakije) EHRM 17 december 2004, appl. 33348/96 (Mazăre/Roemenie) EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 368 en 369 (Pedersen en Baadsgaard/ Denemarken) EHRM 15 februari 2005, NJ 2006, 39 (Steel & Morris/Verenigd Koninkrijk) EHRM 29 maart 2005, NJ 2007, 198 (Alinak/Turkije) EHRM 16 september 2005, appl. 55120/00 (Independent News and Media/Ierland) EHRM 24 november 2005, appl. 538861/00 (Tourancheau en July/Frankrijk) EHRM 25 april 2006, NJ 2007, 127, m.nt. E.J. Dommering (Stoll/ Zwitserland) EHRM 22 oktober 2007, Grand Chamber, appl. 21279/02 en 36448/02 (Lindon c.s./Frankrijk) EHRM 15 november 2007, appl. 45983/99 (Pfeifer/Oostenrijk) EHRM 20 november 2007, appl. 27935/05 (Filipović/Servië) EHRM 8 juli 2008, NJ 2009, 371 (Vajnai/Hongarije) EHRM 29 juli 2008, appl. 22824/04 (Flux/Moldavië)

80

EHRM 14 oktober 2008, appl. 78060/01 (Petrina/Roemenië) EHRM 14 april 2009, appl. 37374/05 (Társarág/Hongarije) EHRM 28 april 2009, appl. 39311/05 (Karakó/Hongarije) EHRM 13 oktober 2009, appl. 24829/03 (Cetin/Turkije) Nederland HR 31 januari 1919, NJ, 1919, p. 161 (Lindenbauw/Cohen) HR 28 november 1950, NJ 1951, 137 (Tilburgse politieverordening) HR 18 april 1961, NJ 1961, 273 HR 14 januari 1966, NJ 1966, 207 HR 18 februari 1966, NJ 1966, 208 HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 (Gemeenteraadslid/X) HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (Edamse bijstandsmoeder) HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702 (Goeree) HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 HR 4 maart 1988, NJ 1989, 367 ( Kinderen prinses Irene) HR 4 maart 1989, NJ 1989, 361 (Kinderen prines Irene) HR 14 maart 1989, NJ 1990, 29 HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321 HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 (Ferdi E.) HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 (Parool/Van Gasteren) HR 13 december 1996, NJ 1997, 682 HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 (HBS/Danestyle) HR 27 april 2001, NJ 2002, 91 HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80 (Breekijzer) HR 25 november 2006, Mediaforum 2006-7/8, nr. 1 (Lycos Pessers) HR 18 januari 2008, Mediaforum 2008-3. nr. 10 (Van Gasteren/Hemelrijk) HR 18 januari 2008, Mediaforum 2008/3. nr. 10 (Van Gasteren/Hemelrijk). Hof Amsterdam 5 december 1952, NJ 1953, 708 Hof Amsterdam 25 februari 1960, NJ 1960, 502 Hof Amsterdam 15 december 1976, NJ 1978, 40 Hof Amsterdam 27 april 1989, NJ 1990, 370 (Vondelpark II ) Hof Amsterdam 13 september 1990, Mediaforum1991/1 (Nieuwe Revu en Veronica/Stuart) Hof Amsterdam 18 juni 1992, Mediaforum 1992/9 Hof Amsterdam 4 november 1993, NJ 1996, 7; Mediaforum 1994/8 Hof Amsterdam 26 oktober 1995, Mediaforum 1996/2 Hof Amsterdam 23 mei 1996, Mediaforum 1996-7/8 Hof Amsterdam 14 juni 2001, KG 2001, 173 Hof Amsterdam 12 juli 2001, KG 2001, 204 (Breekijzer) Hof Amsterdam 7 november 2002, Mediaforum 2003/1 Hof Amsterdam 31 oktober 2007, LJN: BB6850 (Peter R. de Vries) Hof Amsterdam 7 april 2009, LJN BI0274 Hof Den Bosch 13 februari 1996, KG 1996, 111 Hof Den Bosch 28 januari 1997, KG 1997, 95 Hof Den Bosch 18 februari 1999, NJ 2000, 369 Rb. Amsterdam 20 mei 1941, NJ 1941, 652 Rb. Amsterdam 22 juli 1976, NJ 1978, 24 Rb. Amsterdam 6 november 1980, NJ 1981, 502 (Scientology/VARA) Rb. Amsterdam 7 mei 2003, NJ 2004, 66 (Paul de Leeuw/Story) Rb. Amsterdam 23 februari 2005, rolnr. H04-0274 (Telegraaf/Heertje) Rb. Amsterdam 20 april 2005, LJN AT4299 (Willem Alexander en Máxima/Privé) Rb. Amsterdam 28 augustus 2009, LJN: BJ6330 (Willem-Alexander en Máxima/AP) Rb. Amsterdam 19 maart 2010, LJN: BL8075 (Smit/Storms) Rb. Amsterdam 9 april 2010, LJN: BM0564 (Peter R. de Vries/SBS/Koos H.) Rb. Haarlem 8 januari 1929, NJ 1929, 1069 Rb. Haarlem 27 juni 1933, NJ 1935,. 1307 Rb. Rotterdam 15 juni 1951, NJ 1952, 767

81

Rb. Utrecht 14 juni 1994, KG 1994, 262 Rb. Arnhem 1 april 1999, Mediaforum 1999-5, nr. 27. Rb. Maastricht 16 oktober 1919, NJ 1920, 49 Vzr. Rb. Amsterdam 25 maart 1982, KG 1982, 55 Vzr. Rb. Amsterdam 26 november 1992, Mediaforum 1993/1 Vzr. Rb. Amsterdam 25 april 2002, Mediaforum 2002/6 Vzr. Rb. Amsterdam 13 mei 2002, Mediaforum 2002/ 28 Vzr. Rb. Amsterdam 20 juni 2002, KG 2002, 179 (Brandsteder/Weekend e.a.). Vzr. Rb. Amsterdam 11 november 2004, Mediaforum 2005-1 (Tensen/Story) Vzr. Rb. Amsterdam 4 mei 2005, Mediaforum 2005/7-8 Vzr. Rb. Den Haag 17 december 1993, Mediaforum 1994-2 Vzr. Rb. Den Haag 15 november 2005, LJN AU6396 Vzr. Rb. Breda 7 december 1987, KG 1988, 12 Vzr. Rb. ’s Hertogenbosch 12 oktober 1995 (Rasti Rostelli) Ktr. Alkmaar 19 augustus 1998, JAR 1998/191 Raad voor de Journalistiek RvdJ 20 augustus 1996, Mediaforum, 1996-9 Belgische Constitutionele Hof Hof van Arbitrage 7 juni 2006, Mediaforum 2006-7/8, nr. 26 Verenigde Staten Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931) Chaplinsky v. State of New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942) Arvey Corporation v. Peterson, 178 F. Supp. 132 (1959) Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64 (1964) New York Times v. Sullivan, 254 en 376 U.S. 967 (1964) Beckley Newspapers Corporation v. Hanks, 389 U.S. 81 (1967) Curtis Publishing Company v. Butts; Associated Press v. Walker, 388 U.S., 130 (1967) St. Amant v. Thompson, 390 U.S., 727 (1968) Red Lion Broadcasting Co. v. Federal Communications Commission, 395 U.S. 367 (1969) Greenbelt Publishing Assn. V. Bresler, 398 U.S. 6 (1970) Time Inc. v. Pape, 401 U.S. 279 (1971) Gertz v. Robert Welch, Inc, 418 U.S. 323 (1974), 680 F.2d 527 (7th Cir.1982) & 459 U.S. 1226 (1983) Miami Herald publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974) & 303 So.2d 21 (Fla. 1974) Cox Broadcasting Corp. v. Cohn, 420 U.S. 469 (1975) Dun & Bradstreet, Inc. V. Greenmoss Builders, 472 U.S. 749, 773 (1985) Philidelphia Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U.S. 767 (1986) Florida Star v. B.J.F., 491 U.S. 524 (1989) Verenigd Koninkrijk Reynolds v. Times Newspapers Ltd. [2001] AC 127 HL Derbyshire CC v. Times Newspapers Ltd. [1993] AC 534, HL en Reynolds v. Times Newspapers Ltd. [2001] AC 127 HL Mahfouz v. Ehrenfeld & Bonus Books Inc., [2005] HQ 04 X 01988 QB X & Y v. Persons Unknown, [2006] EWHC 2783 QB

82

II. Literatuur Akkermans, Bax & Verhey 2005 P.W.C. Akkermans, C.J. Bax & L.F.M. Verhey, Grondrechten. Grondrechten en Grondrechtsbescherming in Nederland, Deventer: Kluwer 2005. Aleinikoff 1987 T.A. Aleinikoff, ‘Constitutial Law in the Age of Balancing’, in: 96 Yale Law Journal 943, 1987. Asser, Groen & Vranken 2003 W.D.H. Asser, H.A. Groen & J.B.M. Vranken, Een nieuwe balans. Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003. Bulk 1998 M. Bulk, Rectificatie en uitingsvrijheid. Een onderzoek naar de civielrechtelijke aansprakelijkheid voor onrechtmatige uitingen (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1998. Bunschoten 1987 D.E. Bunschoten, ‘Civielrechtelijk publicatieverbod en de vrijheid van meningsuiting. Een tweelandenpunt’, Ars Aequi 1987/5. CBP 2007 CBP Richtsnoeren publicatie- van per soonsgegevens op internet, december 2007 [geraadpleegd oktober 2010]. Cliteur & Ellian 2009 P.B. Cliteur en A. Ellian, Encyclopedie van de rechtswetenschap II, Deventer: Kluwer 2009. De Meij e.a. 2000 J.M. De Meij, A.W. Hins, A.J. Nieuwenhuis, G.A.I. Schuijt, Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief, Amsterdam; Otto Cramwinkel 2000. Devolder 1952 N. Devolder, De ethiek van de pers, Leuven: Instituut voor Journalistiek 1952. Diemer 1937 E. Diemer, Vrijheid van drukpers, Rotterdam/Utrecht: Libertas 1937. Dommering 2007 E.J. Dommering e.a., ‘Klachten over mediapublicaties. Een onderzoek naar de mogelijkheden van eenvoudig toegankelijke niet-rechterlijke procedures’, Studiecommissie van de vereniging voor mediaen communicatierecht (VMC), Mediaforum 2007, 5. Dommering 2010 E.J. Dommering, De rol van een “journalist” in de democratie, Inleiding voor symposium van 17 maart 2010 door Stichting Media-Ombudsman Nederland (MON). Dommering 2010 E.J. Dommering, Artikel 10 van het Europees Verdrag van de rechten van de Mens. Achtergrond, geschiedenis, ontwikkeling en toepassing binnen de Raad van Europa, Europese Gemeenschap en Nederland, Reader Informatierecht 2010-2011 (alleen voor onderwijs doeleinden). Dommering & Asscher 2006 E.J. Dommering & L.F. Asscher (red.), Coding Regulating: Essays on the Normative Role of Information Rechnology, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2006 (Information and Technology & law Series) Drion 1969 H. Drion, ‘Het rechterlijk verbod en de vrijheid van meningsuiting’, in: Op de grenzen van komend recht (Beekhuisbundel), Deventer: Kluwer 1969. Gerards & Bomhoof 2007 J.H. Gerards & J.A. Bomhoof, Categorisering als alternatief voor belangenafweging?, Ars Aequi 2007. Gilhuis 2005 K. Gilhuis, ‘Enkele recente ontwikkelingen op het gebied van de (on)rechtmatige perspublicatie’, Mediaforum 2005-10. Habermas 1996 J. Habermas, Between Facts and Norms, Cambridge, Massachusetts: The MIT Press 1996. Hartkamp 2005 A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel II. Algemene leer der overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2005. Hartlief & Van Maanen 1995 T. Hartlief & G.E. Van Maanen, Hoe werkt de onrechtmatige daad? of Het paard van de proffesor en andere ingrijpende verhalen, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1995.

83

Hemmer 1986 J.J. Hemmer jr., The Supreme Court and the First Amendment, New York: Praeger special studies, Praeger Scientific 1986. Hins 2008 A.W. Hins, ‘Wat is een journalist?’, Mediaforum 2008, 5. Hins 2010 A.W. Hins e.a., Persvrijheidsmonitor Nederland 2009, AMB; Diemen 2010. Hins & Nieuwenhuis 2010 A.W. Hins & A.J. Nieuwenhuis, Hoofdstukken grondrechten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010. Jansen 1986 C.H.M. Jansen, Onrechtmatige daad: algemene bepalingen, Deventer: Kluwer 1986. Linderbergh 2008 S.D. Linderbergh, Smartengeld. Tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008. Maandag 2010 A. Maandag, ‘NJV bezorgd over beslaglegging Eric Smit’, NVJ <www.nvj.nl/nieuws/bericht/nvjbezorgd-over-beslaglegging-eric-smit> [geraadpleegt in oktober 2010]. McQuail 1987 D. McQuail, Mass communication theory. An introduction, London: sage Publications Ltd. 1987. Mediacode 2005 Mediacode inzake de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van leden van het Koninklijk Huis, De Rijksvoorlichtingsdienst, 21 juni 2005 <www.koninklijkhuis.nl/Organisatie/RVD/Mediacode.html> [geraadpleegt in oktober 2010]. Meiklejohn 1948 A. Meiklejohn , Free speech and its relation to Self-Government, New York: Harper 1948. Mill 2008 J.S. Mill, Over vrijheid, Amsterdam; Boom 2008 (vertaling van On Liberty uit 1859). Milo 2008 D. Milo, Defamation and freedom of speech, Oxford: Oxford University Press 2008. Nieuwenhuis 2006 A.J. Nieuwenhuis, Over de grens van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2006. Noorlander 2010 P. Noorlander, Publish and Don’t be Damned. Britse smaadwetgeving bedreigt de persvrijheid, Persvrijheidslezing dag van de persvrijheid van 3 mei 2010. [geraadpleegt oktober 2010] Peters 1981 J.A. Peters, Het primaat van de vrijheid van meningsuiting. Vergelijkende aspecten Nederland-Amerika, (diss. Leiden) Leiden; Ars Aequi 1981. Peters 1983 A.J. Peters, ‘De vrijheid van meningsuiting’, in: M.B.W. Biesheuvel & C. Flinterman (red.), De rechten van de mens, Amsterdam: Meulenhoff Informatief 1983. Peters 2009 J.A. Peters, Co-referaat Eva Brems, Utrecht 13 maart 2009. Peters e.a. 2009 J.A. Peters, A.J. Nieuwenhuis, C.M. Zoethout, G. Boogaard & H. Bosdriesz, Het recht op leven in de Nederlandse grondwet. Een verkennend onderzoek, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2009. Punt 2009 H.G. Punt, Memo beslagrecht, Kluwer; Deventer 2009. Rapport VN Mensenrechtencomité 13 augustus 2008 Rapport van het VN Mensenrechtencomité, 13 augustus 2008. <www2.ohchr.org/english/bodies/hrc> [geraadpleegt oktober 2010]. Raad voor de Journalistiek 2009 Raad voor de Journalistiek, Jaarverslag over 2009 <www.rvdj.nl/rvdjarchive/docs/Jaarverslag%202009.pdf?PHPSESSID=811a8af263ee67238fc8e21cc45057fc> [geraadpleegt september 2010]. Schmidt 1976 B.C. Schmidt Jr., Freedom of the Press vs. Public Access, New York: Praeger, 1976. Schuijt 1987 G.A.I. Schuijt, Werkers van het woord (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1987. Schuijt 1989

84

G.A.I. Schuijt, De rechtzetting in het recht, in: Rectificatie. Beschouwingen over rechtzetting in het recht en in de praktijk, Amsterdam: Cramwinkel 1989 (IvIR). Schuijt 1990 G.A.I. Schuijt, ‘Is de Hoge Raad bang voor de uitingsvrijheid?’, in: Informatierecht/AMI 1990, 10. Schuijt 1994 G.A.I. Schuijt, ‘Hoge Raad niet meer bang voor de uitingsvrijheid?’, in: Informatierecht/AMI 1994, 5. Schuijt 2002 G.A.I. Schuijt, ‘De Raad voor de Journalistiek en de RCC en hun consequenties voor de uitingsvrijheid’, Mediaforum 2002/9. Schuijt 2003 G.A.I. Schuijt, ‘Het censuurverbod in de Nederlandse grondwet en de rechtspraak’, in: Censures/Censuur, Brussel; Larcier, 16 mei 2003 (p. 125-154). Schuijt 2008 G.A.I. Schuijt, ‘Eer en goede naam, privacy en de noodzakelijkheidstoets na van Gasteren/Hemelrijk’, Mediaforum 2008/3. Schuijt 2008 G.A.I. Schuijt, ‘De juridische relevantie van de begrippen ‘journalist’ en ‘journalistieke werkzaamheden’, Mediaforum 2008/5. Schut 1997 G.H.A. Schut, Onrechtmatige daad, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997. Stappers, Reijnders & Möller 1997 J.G. Stappers, A.D. Reijnders & W.A.J. Möller, De werking van de massamedia. Een overzicht van inzichten, Amsterdam-Antwerpen: De Arbeidspers 1997. Stein 2002 H.A. Stein, Beslag en executie, Boom; Den Haag 2002 Simons 1883 D. Simons, De vrijheid van drukpers in verband met het Wetboek van Strafrecht (diss. Leiden), ’s Gravenhage: Gebr. Belifante 1883. Stein 2002 H.A. Stein, Beslag en executie, Boom; Den Haag 2002. Ten Hoove 2004 S. ten Hoove, ‘Grenzen in de journalistiek’, besproken door W.F. Korthals Altes in Mediaforum 2004/ 5. Van Cuilenburg, Scholten & Noomen 1992 J.J. van Cuilenburg, O. Scholten & G.W. Noomen, Communicatiewetenschap, Muiderberg: Coutinho 1992. Van der Zaal 2009 R. van der Zaal, ‘‘Karakó vs. Hongarije: Bestaat er een recht op reputatie op grond van artikel 8 EVRM?’, in: nieuwsbrief Kennedy van der Laan. <www.kvdl.nl/KVdL/nlNL/_main/Nieuws/Nieuwsbrief/Nieuwsbrief+juni+2009/Karako+vs+Hongarije_IE/default.htm> [Bekeken op 26 december 2010]. Van Harinxma thoe Slooten 2006 L.R. van Harinxma thoe Slooten, Toegang tot het recht in perszaken (diss. Tilburg) 2006. Verheij 2002 A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, (diss. Amsterdam, VU) Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002. Voorhoof 2008 D. Voorhoof, ‘Krijgen journalisten een streepje voor in Straatsburg?’, Mediaforum 2008/5. Weterings 2004 W.T.C. Weterings, Efficiëntere en effectieve afwikkeling van letselschadeclaims (diss. Tilburg), Den Haag: Boom 2004. Whitman 2004 J.Q. Whitman, ‘The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty’, in: Yale Law Journal, Vol 113, april 2004. Zoethout 2006 C.M. Zoethout, ‘A Bill of Rights for Britain? Alweer? Over terrorismebestrijding, mensenrechten en publieke veiligheid in het Verenigd Koninkrijk’, NJB, 2006, jrg. 81, nr. 44, p. 2531-2535.

85

III. Overige geraadpleegde bronnen Kamerstukken Kamerstukken II, 2007/08, 31200 VI, nr.8 (brief van de Minister van Justitie d.d. 12 oktober 2007). Internet <www.ef.org> [geraadpleegt in augustus 2010]. <www.rvdj.nl/?katern=28> [geraadpleegt in september 2010]. [geraadpleegt in september 2010]. <www.rechtspraak.nl> [geraagpleegt in oktober 2010]. <www.echr.coe.int/echr> [geraadpleegt gedurende de periode augustus 2010-januari 2011]. Anders Recommendation R. 2007 Recommendation R. 2007, 7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa. Resolution 1165, 1998 Council of Europe, Perliamentary Assembly, Resolution 1165 (1998) right to privacy. Naar aanleiding van de dood van Prinses Diana. H.R. 2765: Securing the Protection of Our Enduring and Established Constitutional Heritage Act <www.govtrack.us/congress/bill.xpd?bill=h111-2765> [geraadpleegt oktober 2010]. NOS Londen 2010 NOS Londen, 2 februari 2010, [geraadpleegt in oktober 2010].

86