Ontwikkelingen in de (langdurige) zorg, deel IV samenwerking en concurrentie
Versie 2, 16.04.2012 Stoa Organisatieadviseurs Postbus 210 1400 AE Bussum Tel: 035-6948485
Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 1 van 19
Ontwikkelingen in de (langdurige) zorg, deel IV samenwerking en concurrentie.
Samenvatting/conclusies. Samenwerking en concurrentie is een boeiend tweetal. Op het eerste gezicht een tweetal dat elkaar in de houdgreep heeft. Het moet beide: samenwerken met je vijanden, vechten met je partners, de NMa op de uitkijk? Dat werkt niet. Zo wordt het door delen van de zorgwereld ervaren en in het begin ook door mij. Gaandeweg mijn zoektocht werd ik vrolijker van de combinatie: De verhouding tussen samenwerking en concurrentie worden in hoofdzaak geregeld in de Mededingingswet (met de Wet Marktwerking Gezondheidszorg als sideletter). In de hoofdlijn is de Mededingingswet duidelijk. Een aantal zaken zijn ongenuanceerd verboden: prijsafspraken, marktverdeling, vooroverleg bij aanbestedingen, collectieve leveringsboycot. Daar lijkt weinig mis mee. Ga je over de schreef dan hangt je een forse boete boven het hoofd. Recente rechterlijke uitspraken dwingen de NMa in haar toezicht gedetailleerder onderzoek te doen naar de economische effecten van ongeoorloofde afspraken (belemmeren die de concurrentie daadwerkelijk?). De uitspraken tasten de hoofdlijn van de wet niet aan, die daarmee duidelijk blijft. Het is de uitvoering van de wet die onduidelijk wordt. Die onduidelijkheid biedt tegelijk ook daardoor meer mogelijkheden tot samenwerking. Het vergt wel meer huiswerk voor instellingen. Andere vormen van samenwerking worden genuanceerd (op casusniveau) en achteraf beoordeeld. Dat lijkt onveilig, maar: o De Nma (toezichthouder Mededingingswet) concentreert zich zoals blijkt uit het jaarverslag bij dat toezicht op concentratie (fusie, overnames, enz) en op flagrante schendingen van de wet (prijsafspraken, marktverdeling, enz.) o Sectoren als volkshuisvesting en welzijn (voor samenwerking in de zorg belangrijke sectoren) zijn geen prioriteit voor de NMa. Er is dus veel mogelijk (“wat niet verboden is mag”, aldus de NMa). Als de aanbieders het maar niet te bont maken en het de klant ten goede komt. Veel wet- en regelgeving heeft niet de bedoeling om expliciet gehandhaafd te worden, maar eerder om een richting van correct handelen aan te geven1. Een groot deel van de mededingingswetgeving lijkt van die strekking. Je kunt het ook negatief formuleren: samenwerking in concurrentie is zoiets als rijden zonder licht in de schemering: je weet niet precies of het wel mag maar de pakkans is gering. Ondanks andere geluiden (zie par. 2.5.) pleit ik er niet voor de wetgeving aan te scherpen. Het zal leiden tot meer regelgeving en waarschijnlijk niet tot beter beleid. Het verweekt de verhouding tussen overheid, zorgaanbieder en klant nog verder. Een zorgaanbieder moet met goed zicht op klanten en omgeving zijn koers kunnen uitzetten. Hij moet niet eerst alle mogelijke beperkingen inventariseren om vervolgens een beleid bij elkaar puzzelen. Of, zoals de RMO het in een parallelle redenering over de verhouding tussen overheid en burger stelt:2: “In het debat over de hervorming van de verzorgingsstaat staat het begrip ‘eigen verantwoordelijkheid’ centraal. De overheid geeft hieraan echter ten onrechte een beperkte invulling door het bijna gelijk te stellen aan ‘zelf betalen’. In dit advies neemt 1
Wat dacht u van het aanlijnverbod voor honden in het buitengebied dat in menige Algemene Politie Verordening is opgenomen. 2 Meedenken en tegendenken. Vijftien jaar adviseren over sociale vraagstukken, Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling, 2012, p. 31. Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 2 van 19
de Raad stelling tegen een beleid dat burgers reduceert tot consumenten voor wie slechts financiële prikkels tellen. Ook wijst hij op de paradoxale situatie dat de overheid de uitkomsten van eigen verantwoordelijkheid het liefst van tevoren invult. Eigen verantwoordelijkheid is prima, maar dan moet het ook gepaard gaan met een grotere beslissingsbevoegdheid van burgers. De overheid zal moeten werken aan een ambitieus programma van beleidsbeëindiging en moet zich slechts toeleggen op het vermijden van ongewenste uitkomsten van maatschappelijke dynamiek”. Uit oogpunt van samenwerking en concurrentie wordt integrale inkoop (AWBZ, Wzv, Wmo) die her en der ingang krijgt - al dan niet in combinatie met wijkgerichte samenwerking boeiend. Het meedoen van de gemeente maakt aanbesteding noodzakelijk. Door nieuw denken kunnen nieuwe vormen van dienstverlening ontstaan. Het levert wel complexe procedures op met risico’s van mislukken en – om dat te voorkomen - risico’s van dichtregelen (zoals dat indertijd bij de Huishoudelijke zorg is gebeurd). De tijd zal het leren. 1. Inleiding Dit artikel is geen handleiding. Wie een handleiding zoekt kan beter elders terecht.3 Het is ook geen juridisch betoog. Ik blijf organisatieadviseur. Het is mijn antwoord op de vraag of/hoeveel samenwerking er mogelijk is in de zorg binnen de kaders van wetgeving die er op gericht is om concurrentie te stimuleren. Ik gebruik daarbij de volgende definitie van samenwerking: het leveren van een meerwaarde aan de klant door de combinatie van diensten en/of producten van twee of meer zelfstandige partijen, die ieder afzonderlijk die combinatie niet zouden kunnen leveren4. Die kijkrichting is ook bepalend voor de regelgeving die wordt bekeken. Prijsafspraken of marktverdelingsafspraken tussen organisaties bijvoorbeeld zijn volgens de definitie geen vormen van samenwerking. Dus zijn ze - hoewel de kern van de mededingingswetgeving – toch slechts zijdelings onderwerp van onderzoek in deze notitie. Het begrip concurrentie is eng gedefinieerd: organisaties die met elkaar wedijveren om de klant eenzelfde soort dient of product te leveren. Definities waarin organisaties wedijveren om productiemiddelen (als verzorgend personeel) bijvoorbeeld zijn voor mijn vraagstelling te ruim. Ik volg hierbij overigens de impliciete definitie van de NMa. De literatuur over alliantiemanagement geeft (los van wetgeving) t.a.v. de vraag of samenwerking tussen concurrenten überhaupt mogelijk is een bevestigend antwoord. En specificeert dat nog: hoe verder van de klant af hoe meer samenwerking. Automerken zijn op de stoep van de klant elkaars felste concurrenten, de platforms waarop hun auto’s zijn gebaseerd zijn gezamenlijk ontwikkeld. U merkt het verschil niet. De stelling “hoe verder van de klant af hoe meer samenwerking” geldt (los van wetgeving) uiteraard ook voor zorgorganisaties. Weet u in welke zorgcentrale u terecht komt als u uw zorgaanbieder belt? De redenen voor samenwerking die in de alliantieliteratuur o.a. worden gegeven: 1+1=3 (senseo) Hoge kosten van innovatie delen Überhaupt kosten van productie delen 3
Marktwerking: wat mag wel en wat mag niet. Mededingingsmonitor, Frieslab 2012. Of: Toolbox Compliance, Actiz 2011. 4 Deze definitie sluit enkelvoudige in- en verkooprelaties uit. Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 3 van 19
Wendbaarder: samenwerking is makkelijker aan te gaan én te ontbinden dan fusie (of joint venture) In de zorg vinden we die redenen – al dan niet aangepast – terug: Efficiencywinst5. Doorzettende extramuralisering/vermaatschappelijking. In de intramurale setting worden alle diensten (wonen, welzijn, zorg) door één organisatie geleverd. In de extramurale setting worden de diensten geleverd zoals de markt zich ontwikkelt (wonen door de corporatie/eigenaar, welzijn door een of meerdere welzijnstellingen, zorg door een of meerdere zorgaanbieders). En al die diensten/producten moeten op de juiste tijd, in de juiste omvang en in goede relatie tot elkaar worden geleverd. Intramuraal hiërarchisch verzorgd, extramuraal in het netwerk al dan niet geregeld. Verbetering kwaliteit: ketensamenwerking dementie, zorggroepen COPD, FACTteams, wijkteams, enz. Wijziging regelgeving. De overheveling van de begeleidingsfunties geeft samenwerking tussen gemeenten, zorgkantoren, zorg- en welzijnsaanbieders een nieuwe impuls. Organisatorische complexiteit van zorg. Voor wie nog overtuigd wil worden is in de bijlage een “prachtig” overzicht opgenomen uit de toolkit van de VNG en ZN over dementie. In kleur is zichtbaar voor welke functie en in welke stadia welke financiering (lees aanbieder in meervoud) aan de orde is. Je wordt er stil van. 2. Mededinging. 2.1. Algemeen. De spelregels m.b.t. samenwerking en concurrentie zijn in Nederland vastgelegd in de Wet Marktwerking Gezondheidszorg en de Mededingingswet. De Mededingingswet is gebaseerd op Europese regelgeving, dateert van 1997 en regelt – zoals de naam al zegt - de mededinging. De Wet Marktwerking Gezondheidszorg is van Nederlandse origine, dateert van 2006 en regelt – naast andere zaken die voor het doel van dit artikel niet relevant zijn – het voorkomen van concentratie van marktmacht (Aanmerkelijke Markt Macht, AMM). De Nederlandse Zorg Autoriteit (NZa) houdt toezicht op de Wet Marktwerking Gezondheidszorg (Wmg). De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) houdt toezicht op de Mededingingswet (Mw). NMa en NZa verschillen in werkwijze. De NMa houdt vooraf toezicht op de structuur (fusie kan pas doorgaan na toestemming) en houdt achteraf toezicht op gedrag6 (boete bij onjuist gedrag, in principe geen vooroverleg mogelijk). De NZa houdt vooraf toezicht (potentieel misbruik AMM) en grijpt in door verplichtingen op te leggen (geen boete, wel dwangsom). Als de bevoegdheden van NZa en NMa elkaar overlappen (samenloop), is in de Wmg geregeld dat de NZa in principe voorrang heeft. De precieze afspraken zijn vastgelegd in
5
Zie bijvoorbeeld: Hazel Hull, Dementie in cijfers; rapportage zorgkostenmonitor project dementie, Uvit 2010 Uit Richtsnoeren voor de zorg, 2010: Het systeem van de Mededingingswet komt er ten aanzien van de gedragingen (kartelvorming en misbruik van een economische machtspositie) op neer dat ‘wat niet is verboden, is toegestaan’. Het past niet bij dit systeem en de toezichtsrol van de NMa om alle voorgenomen samenwerkingsvormen vooraf te toetsen. Voor de beoordeling van overeenkomsten of samenwerkingsvormen geldt steeds een ‘case by case’ benadering, waarbij in ieder afzonderlijk geval gekeken wordt naar de concrete omstandigheden. Zorgaanbieders en zorgverzekeraars moeten vooraf zelf beoordelen of hun gedrag in overeenstemming is met de Mededingingswet. Dit wordt ‘self-assessment’ genoemd. 6
Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 4 van 19
protocollen7. Formeel zijn NMa en NZa complementair. Vanuit organisatorisch oogpunt bezien, vind ik het meer van hetzelfde in andere doosjes. Met als gevolg grijze gebieden en grensproblemen, waardoor dus nadere afspraken (protocollen) nodig zijn om ontsporingen te voorkomen8. De bevoegdheid van de NZa betreft zorgaanbieders en zorgverzekeraars. De bevoegdheid van de NMa betreft ondernemingen9. Zorgkantoren vallen niet onder het begrip ondernemingen. Het mededingingsrecht is op de zorgkantoren niet van toepassing. Voor het doel van dit artikel is het begrip AMM (en daarmee de NZa) slechts zijdelings relevant. De aandacht is primair gericht op de Mw. De NMa heeft sinds de invoering van de Wmg prioritaire belangstelling voor de zorg10. Daarbinnen is er enige tijd - met boetes en stevige discussie - extra belangstelling geweest voor de Thuiszorg. Die is verdwenen sinds de sector de Compliance-code11 heeft aangenomen. Daarmee is de discussie echter niet over. ActiZ vindt dat de NMa meer duidelijkheid en rechtszekerheid moet bieden over ketenzorg. Zorgorganisaties willen meer “guidance” van de NMa en nieuwe regels in de vorm van een groepsvrijstelling voor ketensamenwerkingsovereenkomsten. Over de boetes die de Nma enkele thuiszorginstellingen uitdeelde wordt nog steeds juridisch strijd gevoerd. De instellingen maakten bezwaar tegen de boetes bij de Nma omdat zij vonden dat zonder nader economisch onderzoek de NMa niet de conclusie kon trekken dat zij door hun afspraken de concurrentie beperkten. De bezwaren werden gehonoreerd door de betreffende bezwarencommissie, maar door de Nma zelf afgewezen. De instellingen gingen vervolgens in beroep bij de rechter. De rechter oordeelde op 12 april12 dat de NMa onvoldoende onderzoek heeft gedaan. De NMa krijgt nu 3 maanden tijd om verder onderzoek te doen en een nieuw besluit te nemen. De uitspraak van de rechter sluit aan bij eerder
7
O.a.: Protocol tussen de Nederlandse Mededingingsautoriteit en de Nederlandse Zorgautoriteit over de wijze van samenwerking bij aangelegenheden van wederzijds belang, d.d. 10-10-2006. 8 Per 1 januari 2013 worden NMa, de Consumentenautoriteit en de OPTA samengevoegd tot de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Het onderbrengen van de AMM-functie van de NZa in deze nieuwe combinatie is kennelijk niet opportuun. 9 Elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm en haar wijze van financiering. Het leveren van goederen of diensten tegen een vergoeding is een economische activiteit, NMa 2010. 10 Ik laat de verwondering over de combinatie van meer (vrije) marktwerking creëren door meer spelregels te maken even voor wat het is: verwondering. 11 Actiz: Om meer duidelijkheid te krijgen over samenwerking binnen de mededingingsregels, heeft ActiZ met haar leden een complianceprogramma opgesteld. Met invoering van het complianceprogramma wil de branche gezag en vertrouwen opbouwen. Daarmee komt er weer meer ruimte en draagvlak voor ondernemerschap in de zorg zodat de zorgorganisaties kunnen werken aan een gezonde bedrijfsvoering. Het programma schrijft voor dat een zorgorganisatie over een compliancebeleid en een bedrijfscode moet beschikken en de werkzaamheden die bij compliance horen zijn belegd bij een medewerker, een zogenoemde compliance officer. Ook een (self)assessment maakt deel uit van het programma. Verantwoording over uitvoering van het programma vindt plaats via het Jaardocument Maatschappelijke Verantwoording en is daarmee door iedereen te verifiëren. 12 “Vandaag heeft de rechter de zorgorganisaties Zorgbalans en Viva, en Hilverzorg en Vivium in het gelijk gesteld. De NMa legde in 2008 deze organisaties miljoenenboetes op omdat zij zich schuldig zouden hebben gemaakt aan marktverdelingsafspraken in Kennemerland (Zorgbalans en Viva) en het Gooi (Vivium en Hilverzorg). De rechter vindt dat de NMa onvoldoende heeft aangetoond dat er sprake is van daadwerkelijke concurrentie in de thuiszorg. De NMa had hier meer onderzoek naar moeten doen. Nu concurrentie niet is aangetoond kan evenmin sprake zijn van concurrentiebeperking. De rechter heeft daarom de boetebesluiten vernietigd”. Persbericht Actiz, 12.04.2012. Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 5 van 19
onderzoek dat in opdracht van Actiz door TILEC13 is gedaan. De conclusies van dat onderzoek: “ in bepaalde gevallen kunnen afspraken tussen aanbieders over wie de zorg verleent noodzakelijk zijn om goed op elkaar afgestemde zorg te leveren, of om continuïteit van zorgverlening te garanderen. Zoals de TILEC rapporten laten zien is gedetailleerde analyse nodig om na te gaan onder welke omstandigheden dat het geval is, terwijl, anderzijds, zonder nadere analyse ook niet betoogd kan worden dat dergelijke afspraken ertoe strekken de mededinging te beperken. Economische effectanalyse is essentieel”. Ook andere sectoren hebben problemen met de Mw: “Alleen al het Academisch Medisch Centrum (AMC) in Amsterdam besteedde de afgelopen paar jaar tonnen aan rekeningen van mededingingsadvocaten, vertelt de voorzitter van de raad van bestuur Marcel Levi: “Als we willen samenwerken met de huisartsen om de spoedeisende hulp samen te voegen met de huisartsenposten – wat de spoedeisende hulp goedkoper maakt – moeten we dat eerst laten toetsen op mededingingsregels.” Hij noemt het een “absurde” ontwikkeling, ondermeer omdat hij de zorg niet wil zien als ‘markt”14. Henk Don (bestuurder Nma) heeft een wat ander perspectief. In een artikel in de Volkskrant met de veelzeggende kop “Er is bij zorgverleners veel verlamming”stelt hij: “Vormt een huisarts een keten met een ziekenhuis, fysiotherapeut, en de thuiszorg om de patiënt beter te kunnen helpen, dan kan dat. Zij concurreren niet met elkaar. Als er geen concurrentie is, kunnen we die ook niet beperken. We zien dat veel zorgaanbieders in verlamming zijn. Jammer, die koudwatervrees. Doe gewoon je huiswerk, maak je analyse, dan kun je ons met open vizier tegemoet treden”15. 2.2. De Mw in het kort. 16 De Mw heeft drie onderdelen: Toezicht op concentraties (fusies, overnames, joint ventures). Misbruik van machtspositie Kartelverbod Het onderdeel toezicht op concentraties valt buiten de vraagstelling van dit artikel. Samenwerkingen vormen immers juist een wendbaard alternatief voor concentraties. Misbruik van machtsposities. Uit de nieuwe richtsnoeren: “93. Een onderneming met een economische machtspositie is … in staat zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen ten opzichte van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of de eindgebruikers.” “101. Zoals eerder is opgemerkt wordt art. 24 van de Mededingingswet pas overtreden als een onderneming over een economische machtspositie beschikt en deze vervolgens ook misbruikt door concrete feitelijke gedragingen in de markt. In de eerder genoemde klachten van zorgaanbieders over zorgverzekeraars worden twee vormen van mogelijk misbruik genoemd: onredelijke contractvoorwaarden en de weigering om (individueel) te onderhandelen”. 13
Concurrentie op de thuiszorgmarkt in Nederland. TILEC 2010. NRC 30 maart 2012. 15 Er is bij veel zorgverleners verlamming, Volkskrant, 7 april 2012. 16 Deze informerende tekst volgt in grote lijnen die van de brochure van de NMa: Samenwerken en concurreren in de zorgsector Kansen | Mogelijkheden | Grenzen, 2010. 14
Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 6 van 19
Factoren die de economische machtspositie bepalen zijn o.m. een hoog marktaandeel op de relevante markt, een hoge toetredingsdrempel, eventuele compensatie van het hoge marktaandeel door voordelen van de concurrenten als sterk netwerk, goede innovatie, grote financiële reserves. De belangrijkste vraag is of uiteindelijk de cliënt schade ondervindt van het misbruik. De redenering die leidt tot het oordeel of al dan niet sprake is van misbruik van marktmacht is zodanig genuanceerd dat de NMa slechts over specifieke casussen oordeelt. De vraag naar de relevante markt is alleen al goed voor hoofdpijn (wijk, stadsdeel, regio?) en wanneer is het marktaandeel te groot? 17. De richtsnoeren geven slechts algemene kennis over de gedragingen van de NMa. De Wmg spreekt over Aanmerkelijke Markt Macht. De NZa houdt hierop toezicht. Eerder is aangegeven hoe NZa en NMa zich op dit soort overlappende bevoegdheden verhouden. Kartelverbod: Wat niet mag: “U handelt in strijd met de Mededingingswet als u met uw concurrenten afspraken maakt over: 1. Prijzen en tarieven, die u in rekening wilt brengen 2. Marktverdeling (afspraken over welke diensten u zult leveren, of welke regio’s of cliënten u zult bedienen) 3. Vooroverleg bij aanbestedingen 4. Collectieve boycot Indien de omzet van de ondernemingen beneden een bepaald niveau blijft en er niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, zijn de vier hiervoor genoemde afspraken wel toegestaan”. Marktafscherming (overeenkomsten gericht op uitsluiting concurrenten) wordt ook tot het rijtje “wat mag niet” gerekend18. Dit is ogenschijnlijk niet het meest ingewikkelde deel van de wetgeving. De rechter oordeelde echter in de zaak tegen enkele thuiszorginstellingen (zie eind par. 2.1.) dat de Nma onvoldoende onderzoek had gedaan naar de relatie tussen verdelingsafspraken en beperking van concurrentie. De relatie wordt in hoge mate verondersteld. Dat betekent dat een heel gebied aan onderzoek (en dus interpretatie) en de wetsuitoefening wordt toegevoegd. Daarmee wordt ook dit deel van de wet ingewikkeld. Wat wel mag o U concurreert niet. “Samenwerken mag altijd als de afspraken geen invloed hebben op de onderlinge concurrentie. U bespreekt met andere zorgaanbieders bijvoorbeeld de inhoudelijke problematiek van een patiënt, u deelt best practices met elkaar en werkt kwaliteitsprotocollen uit. Of u bent niet in staat de dienst zelfstandig uit te voeren. Het gaat er dan niet om dat u die dienst (nog) niet rendabel kunt leveren, maar dat u er echt niet toe in staat bent, bijvoorbeeld om dat u te klein bent” (24-uurszorg, ws). o De samenwerking is te gering van omvang om de markt te beïnvloeden. 17
Keten of kartel. Onderzoek naar het kartelverbod in de ketenzorg, Frieslab 2010, p. 8: “Bij een marktaandeel van 1% is het risico op belemmering van de concurrentie klein, bij een omzet van 30% groot. Daartussen ligt een grijs gebied. Bij een eventueel onderzoek verdiept de NMa zich in de regio, de cliëntenaantallen en – kenmerken en de omzetcijfers. Het is dan vervolgens aan de NMa om ex post te bepalen of de mededinging merkbaar beperkt wordt”. 18 Frieslab 2010, p. 18. Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 7 van 19
“Samenwerken mag altijd als niet meer dan acht ondernemingen aan de samenwerking deelnemen én wanneer de omzet van de ondernemingen beneden een bepaald niveau blijft19. Zie hiervoor pagina 60 en 61 van de Richtsnoeren voor de Zorgsector 2010”. Merk op dat ook hier de afbakening van de relevante markt belangrijk kan zijn o Er is sprake van een groepsvrijstelling. “Sommige samenwerkingsverbanden tussen concurrenten hebben een gunstig effect op de zorg. Er zijn drie soorten samenwerkingsovereenkomsten die onder bepaalde voorwaarden (vetgedrukt, ws) vrijgesteld zijn van het kartelverbod, omdat de voordelen ervan opwegen tegen het nadeel van concurrentiebeperking. Dit zijn de zogenaamde groepsvrijstellingen voor ‘specialisatieovereenkomsten’, ‘onderzoeks en ontwikkelingsovereenkomsten’ en ‘verticale overeenkomsten’……………….Verticale overeenkomsten zijn overeenkomsten tussen zorgaanbieders die in verschillende schakels van de productie of distributieketen werkzaam zijn. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een fabrikant van medicijnen (leverancier) en een apotheek (afnemer). Vaak hebben verticale overeenkomsten positieve effecten, waardoor zij onder bepaalde voorwaarden zijn toegestaan”. De richtsnoeren zeggen over de voorwaarden: “Soms wegen deze voordelen op tegen de nadelen van de mededingingsbeperking. Daarom bestaan er in het Europese recht specifieke uitzonderingen op het kartelverbod voor bepaalde groepen van overeenkomsten onder een bepaald marktaandeel. Of dergelijke efficiëntiebevorderende gevolgen zwaarder wegen dan de mededingingsverstorende gevolgen van de overeenkomst, hangt onder meer af van de vorm van de overeenkomst en de marktmacht van de samenwerkende ondernemingen”. De voorwaarden m.b.t. de specialisatieovereenkomsten worden door Frieslab20 als volgt samengevat: “Een vorm van horizontale samenwerking, waarbij concurrerende ondernemingen afspreken de levering van een dienst geheel aan een van de ondernemingen over te laten (eenzijdig of wederkerig) of gezamenlijk diensten te vervaardigen. De ondernemingen blijven de dienst aanbieden, doordat zij diensten voor elkaar of met elkaar leveren. Dit moet aan de volgende voorwaarden voldoen: a) Er moet een duidelijke kwalitatieve meerwaarde zijn voor de gebruiker die niet op een andere manier bereikt kan worden. b) Het gezamenlijk marktaandeel van de ondernemingen mag niet hoger zijn dan 20%, zodat er voldoende concurrentie overblijft. c) Er dient een levering- en afnameverplichting te worden afgesloten als garantie dat de ondernemingen de diensten blijven aanbieden”. Ook t.a.v. onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten en de verticale overeenkomsten bestaan specifieke voorwaarden. Voor de onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomst geldt bijvoorbeeld als voorwaarde dat het gezamenlijk 19
Nieuwe richtsnoeren voor de zorgsector Nma 2010, p. 60: “Het kartelverbod niet geldt voor afspraken waarbij niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn en waarvan de totale gezamenlijke omzet niet hoger is dan EUR 5.500.000, indien daarbij uitsluitend ondernemingen zijn betrokken wier activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen, en EUR 1.100.000 in alle andere gevallen, bijvoorbeeld het leveren van diensten” “Het kartelverbod geldt eveneens niet indien het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen niet groter is dan 5 procent en de gezamenlijke omzet met betrekking tot de goederen of diensten waarop de afspraak betrekking heeft niet hoger is dan EUR 40.000.000”. 20 Frieslab 2010, p. 20. Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 8 van 19
marktaandeel van de betreffende ondernemingen op de relevante markt niet meer mag zijn dan 25%. Voor een aantal relevante voorwaarden m.b.t. de verticale overeenkomsten wordt verwezen naar par. 2.3.2. Ook bij de groepsvrijstelling is sprake van genuanceerde beoordeling en is de relevante markt een belangrijk begrip. Ook voor dit onderdeel geldt dat de NMa achteraf toetst. De instellingen bepalen in beginsel zelf of ze voldoen aan de bepalingen voor groepsvrijstelling. o Er is sprake van een individuele uitzondering. “Valt een afspraak niet onder de groepsvrijstellingen, dan kan deze toch zijn toegestaan binnen de Mededingingswet. Zorgaanbieders mogen in beginsel samenwerken als de economische en maatschappelijke voordelen groter zijn dan de nadelige effecten op de concurrentie. Individuele uitzonderingen voor zorgaanbieders zijn mogelijk als hun overeenkomst zorgt voor de verbetering van productie of distributie, of technische of economische vooruitgang. In de zorgsector moet u dan vooral denken aan verbeterde behandelmethodes, of bijvoorbeeld een verbetering van de productiviteit. Ook moet er een duidelijk voordeel zijn – financieel of kwalitatief – voor de cliënt. De verbeteringen kunnen niet op een andere manier worden behaald. En er moet voldoende concurrentie overblijven. Dit betekent dat er voldoende keuzevrijheid moet overblijven voor de cliënten”21. En ook hier is sprake van genuanceerde beoordeling. En ook hier geldt dat de NMa achteraf toetst. De instellingen bepalen in beginsel zelf of ze voldoen aan de bepalingen voor individuele uitzonderingen. Wat onder voorwaarden mag: “samenwerking die niet gericht is op prijsafspraken, marktverdeling, gemeenschappelijke leveringsweigering of op vooroverleg bij aanbestedingen is veelal toegestaan, mits zij de cliënt ten goede komt en er voldoende restconcurrentie overblijft”22, o.a.: o Afspraken maken over kwaliteit van dienstverlening o Gezamenlijke inkoop (tenzij de inkoopcombinatie een te grote macht krijgt, misbruik marktmacht) o Afspraken maken over waarneming (uitsluiting niet toegestaan) o Deelnemen in elektronische netwerken (concurrentiegevoelige informatie uitwisselen niet toegestaan) o Samenwerking op administratief gebied (concurrentiegevoelige informatie uitwisselen niet toegestaan) o Samenwerking in een HOED of Gezondheidscentrum (op HOED/gezondheidscentrum als één onderneming is de Mw niet van toepassing; de HOED/gezondheidscentrum als samenwerkingsverband is toegestaan tenzij andere Mw-regels worden overtreden als gezamenlijke tariefafspraken, uitsluitingseffecten door hoge marktaandelen, enz) o Ketenzorg (zie par. 2.3.2.). Aangezien een deel van de samenwerking de grenzen van de zorgsector overschrijdt, is de keuze op welke sector de NMa zich in het bijzonder richt van belang. In de NMa-agenda geeft het bestuur van de NMa aan welke sectoren prioriteit hebben. Voor 2010-2011 zijn dat: Verwerkende industrie Financiële en zakelijke diensten 21
22
NMa 2010, p. 16. NMa 2010, p. 23.
Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 9 van 19
Zorg In deze prioriteit worden de sectoren volkshuisvesting en welzijn niet genoemd. Op de woorden “corporatie, welzijn, welzijninstelling, welzijnsorganisatie” levert de zoekfunctie op de NMa-site geen relevante hits. De prioriteiten 2012-2013 zijn onbekend. Ik neem aan dat de agenda van 2010-2011 voortgezet zal worden. Het jaarverslag 2011 geeft zicht op de onderwerpen waar de NMa zich in 2011 in de zorg mee heeft beziggehouden: De waarschuwing die eind van het jaar is uitgegaan aan het Koninklijke Nederlandse Genootschap voor Fysiotherapie over het gevaar van collectief optreden richting zorgverzekeraars. Aanleiding hiervoor was een oproep van de KNGF aan haar leden om geen contracten te ondertekenen. De Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV) krijgt een boete van EUR 7.719.000 vanwege het advies aan haar leden om de vestigingsvrijheid van huisartsen in te perken. Twee functionarissen krijgen een persoonlijke boete van respectievelijk EUR 50.000 en EUR 25.000 omdat de NMa hen verantwoordelijk houdt voor de aanbevelingen van de brancheorganisatie aan de leden. De NMa beboet Stichting Careyn Zuwe Aveant en Stichting Vierstroom voor EUR 1.343.000 en EUR 3 miljoen wegens marktverdeling. De NMa houdt een voorgenomen fusie tegen tussen Zorggroep Noordwest-Veluwe en Het Baken. De NMa heeft haar goedkeuring verleend aan een fusie tussen zorgverzekeraars Achmea en De Friesland. N.a.v. onderzoek van de NMa hebben de Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Delfland en de Stichting PerspeKtief hun aanvraag voor een vergunning voor een fusie ingetrokken. Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Oost Brabant en Stichting Reinier van Arkel hebben datzelfde gedaan met hun fusieaanvraag. Zorggroep Noorderbreedte (Medisch Centrum Leeuwarden) mag na diepgaand onderzoek samengaan met Ziekenhuis De Tjongerschans in Heerenveen. De NMa stelt voorwaarden aan de overname van Stichting Thuiszorg Groningen (TZG) door Thuiszorg Service Nederland Holding B.V. (TSN). TSN mag de activiteiten van TZG pas overnemen nadat zij huishoudelijke activiteiten in vijf gemeenten in de regio Groningen heeft afgestoten aan concurrerende zorginstellingen. De NMa heeft besloten de fusie van twee revalidatiecentra nader te onderzoeken. Volgens de NMa kan de concentratie van Stichting Sophia en Stichting Revalidatiecentrum de Hoogstraat mogelijk de concurrentie belemmeren op de markten voor niet-klinische medisch-specialistische revalidatiezorg voor volwassenen en kinderen in het gebied Gouda en omgeving. De sterke positie van Sophia wordt door de fusie met De Hoogstraat verder versterkt. Door het samengaan van deze twee zorgaanbieders vervalt een belangrijke keuzemogelijkheid voor cliënten. Het besluit van de NMa heeft ertoe geleid dat Sophia en De Hoogstraat de fusiebesprekingen hebben gestaakt. Van de 9 acties betreffen er 6 een voorgenomen fusie, 2 een verboden marktverdeling (incl. een oproep tot uitsluiting) en 1 een oproep tot collectieve boycot. M.a.w. de NMa houdt zich vooral bezig met concentraties en flagrante schendingen van de wet. Samenvattend: Volgens de richtsnoeren is leidmotief van de NMa “wat niet verboden is, is toegestaan”. Een aantal zaken zijn ongenuanceerd verboden (prijsafspraken, Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 10 van 19
marktverdeling, vooroverleg bij aanbestedingen, collectieve leveringsboycot). Dat lijkt helder. De juridische strijd over basisbegrippen als concurrentie en de noodzakelijke diepgang van de analyse van de NMa naar de effecten wordt er echter nog over gevoerd. En dat lijkt geen achterhoedegevecht. Andere vormen van samenwerking worden genuanceerd (op casusniveau) en achteraf beoordeeld. Dat voelt op zijn minst onveilig.23. Voor de zorg relevante sectoren als de volkshuisvesting en welzijn zijn geen prioriteit voor de NMa. Zoals blijkt uit het jaarverslag concentreert de NMa zich bij het toezicht op concentraties en flagrante schendingen van de wet. 2.3. Samenwerkingsvormen en de Mw. Om nog wat meer gevoel te krijgen van de mededingingswetgeving bekijken we een aantal samenwerkingsvormen wat specifieker. We maken daarbij het gangbare onderscheid tussen Horizontale samenwerking (tussen concurrenten). Verticale samenwerking (tussen niet concurrenten) 2.3.1. Horizontale samenwerking. Horizontale samenwerking raakt de kern van de Mw. Al hetgeen in par 2.2. is gemeld is van toepassing. M.n. relevant voor horizontale samenwerking zijn de bepalingen rond de groepsvrijstellingen en de individuele vrijstelling. De notitie van Frieslab24 geeft nog een interessante aanvulling op de werkwijze van de NMa, m.n. bij horizontale samenwerking: “De NMa geeft aan dat het met verlies aanbieden van een dienst niet hetzelfde is als het niet zelfstandig kunnen aanbieden van een dienst. Dat verlies (bijvoorbeeld op de nachtzorg) zou namelijk gecompenseerd kunnen worden door andere diensten die een zorgaanbieder levert (zoals de zorg overdag) of doordat de zorgaanbieder hierdoor meer cliënten krijgt die ook andere producten afnemen. Per saldo kan de zorgaanbieder dan toch baat hebben bij het aanbieden van de verliesgevende dienst……………Als het product alleen door samenwerking aangeboden kan worden dan is samenwerking toegestaan, omdat de mededinging niet beperkt wordt. Met andere woorden de continuïteit van de organisatie wordt door de NMa anders beleefd dan door zorgaanbieders zelf die verlieslatende producten, gezien de uiterst krappe marges, als onverantwoord voor de bedrijfsvoering ervaren”. 2.3.2. Verticale samenwerking. Op verticale samenwerking (ook wel ketenzorg genoemd) is de Mw in principe niet van toepassing. Er is in de zuivere vorm25 immers geen sprake van concurrentie tussen de deelnemers. Toch raakt de Mw aan aspecten van de verticale samenwerking. De NMa: “Ketenzorgafspraken mogen, mits er voldoende restconcurrentie overblijft en er geen prijsafspraken of marktverdelingsafspraken worden gemaakt. Er moet keuzevrijheid 23
Zorg betaalt miljoenen aan adviezen, NRC 30 maart 2012: “Ziekenhuizen, huisartsen en thuiszorgorganisaties zijn bij elkaar miljoenen euro’s kwijt aan juridische adviezen over mededinging. Bij elke samenwerking die ze aangaan met bijvoorbeeld een ander ziekenhuis, met huisartsen of een andere zorginstelling, moeten ze eerst kostbaar juridisch advies inwinnen. Als ze dat niet doen riskeren ze een boete van de concurrentiewaakhond Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa). Die wil niet dat ze de markt onderling verdelen. Dit blijkt uit een rondgang van deze krant”23. 24 Keten of kartel. Onderzoek naar het kartelverbod in de ketenzorg, Frieslab 2010, p. 7 25 In de praktijk komen uiteraard mengvormen van verticale en horizontale ketens voor. Voor de horizontale samenwerking zal de Mw eerder van toepassing zijn dan voor de verticale samenwerking. In ieder geval moeten beide elementen apart worden beoordeeld. Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 11 van 19
blijven voor de cliënten. Afspraken over ketenzorg zijn niet toegestaan als zij ertoe leiden dat andere zorgaanbieders uit de markt worden gedrukt, of als zij belemmeren dat nieuwe partijen toetreden”26. De Nieuwe Richtsnoeren27 leveren nog een specificatie van het begrip voldoende restconcurrentie: “Voorwaarde voor de groepsvrijstelling is dat het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer op de relevante markt niet meer dan 30 procent bedraagt”. De NZa over ketenzorg28: “Ketenzorg betreft meestal een samenwerking tussen aanbieders van verschillende producten en zal om die reden niet snel mededingingsbeperkend zijn. Toch kan ketenzorg ook een mededingingsbeperkend effect hebben als het concurrentie belemmert op onderdelen van de keten. Dit kan het geval zijn als een van de betrokken aanbieders een machtspositie op de eigen zorgmarkt heeft. De NZa zal bij de beoordeling van individuele/gezamenlijke AMM de voor- en nadelen die consumenten door de ketenzorg ondervinden meewegen”. Om na te gaan wat er feitelijk bij verticale samenwerking gebeurt, is de notitie Eindevaluatie Landelijk Dementieprogramma 2009 doorzocht op de termen mededinging en concurrentie. Het begrip mededinging komt er niet in voor. Het begrip concurrentie tweemaal in de zin dat (o.a.) vanwege concurrentiegevoelige informatie van een volledige kosten-batenanalyse werd afgezien en éénmaal als een te verwachten bedreiging voor de keten: “In zowel de interviews met de projectleiders als met de bestuurders kwam naar voren dat men de samenwerking binnen het LDP haaks vond staan op de ontwikkelingen rondom marktwerking waarin concurrentie wordt voorgestaan tussen de verschillende marktpartijen”, p. 61 In de notitie Rapport trajectbegeleiding dementie Limburg uit 2011 kwamen geen van beide woorden voor. Handhaaft de NMa slechts de schendingen van de ongenuanceerde regels (prijs, marktverdeling, enz) en is de rest van de wet voer voor juristen en fijnslijpers? Of vindt de NMa de dreiging van handhaving op dat deel al voldoende preventief en treedt ze slechts op als het ooit de spuigaten uit loopt? Uiteindelijk is ook de capaciteit van de NMa beperkt. Een zijlijn: “De huidige minister van VWS … wil een algeheel verbod op verticale integratie (tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders, ws) , omdat dit kan leiden tot verkeerde inkoopprikkels bij de verzekeraar. Zo moet geborgd zijn dat de zorgverzekeraar bij de zorginkoop nieuwe initiatieven onbevooroordeeld tegemoet treedt29”. Tot slot nog een drietal specifieke vormen van ketensamenwerking: Coördinatie van zorg (w.o. case-management) Zorggroepen Integrale wijkgerichte samenwerking Coördinatie van zorg (cliëntondersteuning, casemanagement)30. 26
Samenwerken in de zorg, NMa, 2010, p. 24 NMa, 2010, p. 69. 28 Toelichting op de beleidsregel Aanmerkelijke Marktmacht in de Zorg, Nza, september 2010, pag. 13. 29 M.W. de Lint, Samenwerking en mededinging in de zorg, RvZ 2011. 30 Voor een helder onderscheid tussen deze en andere termen zie Frieslab 2010. 27
Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 12 van 19
Dit type coördinatie helpt/ondersteunt de klant door het bos van de zorg heen. Waardevolle (nieuwe) functies, nog divers gefinancierd. Marktverdeling en concurrentiebelemmering dreigen als de coördinator klanten exclusief doorleidt naar de eigen organisatie. Onafhankelijkheid van financiering, vastleggen van keuzevrijheid van de klant, scheiding tussen advies en bemiddeling zijn manieren om uit de problemen van mededinging te blijven. Zorggroepen. Het RIVM31: “Een zorggroep is een organisatie met rechtspersoonlijkheid waarin zorgaanbieders zijn verenigd. De zorggroep is verantwoordelijk voor de coördinatie en levering van (specifieke, ws) ………… zorg in een bepaalde regio (COPD, diabetes, ws). In Nederland zijn tot maart 2010 in totaal 97 zorggroepen opgericht met minimaal één operationeel zorgprogramma. Momenteel participeert ruim driekwart van alle huisartsen in een zorggroep. Binnen een zorggroep nemen gemiddeld 76 huisartsen deel. In vergelijking met 2008 zijn er vrijwel geen veranderingen in het aantal deelnemende huisartsen en aantal patiënten per zorggroep. Ook zijn de huisartsen nog steeds de belangrijk(st)e spelers in zorggroepen”, p.4. “Alle zorggroepen hebben een keten-dbc contract voor het diabetes zorgprogramma en daarmee is een landelijke uitrol nagenoeg gerealiseerd. Slechts een aantal zorggroepen hebben een keten-dbc contract voor de VRM en COPD zorgprogramma’s”, p.4. De ontwikkeling van zorggroepen is kennelijk zo interessant en de risico’s op het gebied van mededinging zo manifest dat de NMa samen met de NZa aparte Richtsnoeren voor zorggroepen heeft uitgebracht32: “De ontwikkeling naar ketenzorg wordt actief gestimuleerd door de Nederlandse overheid, onder meer door middel van de wijze van bekostiging. Voor ketenzorg op het gebied van diabetes en CVR is het per 1 januari 2010 mogelijk een integrale prijs te declareren, voor COPD is dit per 1 juli 2010 ook mogelijk. Daarnaast zijn er voor vormen van ketenzorg mogelijkheden om aanvullende bekostiging te verwerven ter dekking van de kosten voor samenwerking. Dit kan op grond van de beleidsregel Innovatie ten behoeve van nieuwe zorgprestaties, de beleidsregel Samenwerking ten behoeve van geïntegreerde eerstelijnszorgproducten (GEZ) en door gebruik te maken van de Module Modernisering & Innovatie (M&I)”, p.7 “De samenwerking in het kader van zorggroepen beoogt optimale zorg voor patiënten, maar kan mede afhankelijk van de wijze waarop ze zijn georganiseerd, mededingingsproblemen met zich brengen en de daadwerkelijke concurrentie belemmeren. Aandachtspunten zijn bijvoorbeeld prijsafspraken tussen aanbieders die zorg leveren aan de zorggroep en het risico op uitsluiting van aanbieders als de zorggroep over aanmerkelijke marktmacht (AMM) beschikt”, p.7 Verder wijst de NMa nog op de mogelijke noodzaak van melding van concentratie. Voor nadere uitwerking van het begrip, de hoofdgroepen die de NMa onderscheidt en nadere toelichting op de risico’s van mededinging wordt verwezen naar de betreffende richtsnoeren. Integrale wijkgerichte samenwerking. 31 32
De organisatie van zorggroepen anno 2010, RIVM, 2010 Richtsnoeren zorgroepen, NMa, 2010.
Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 13 van 19
Er ontstaan de laatste jaren vormen van wijkgerichte ketensamenwerking. Achtergrond daarvan is de hernieuwde aandacht voor de wijk als leefomgeving en voor kleinschalige vormen van werken33. Gezien vanuit de mededinging heeft die samenwerking drie belangrijke kenmerken: Het richt zich op een bepaald gebied Het betreft integrale samenwerking over de grenzen van de zorg met corporaties, welzijnsinstellingen, enz. Waardoor de keten in die gevallen met diverse financiers te maken heeft. Ad gebiedsbeperking: De NMa staat op de stoep als concurrenten in de wijkgerichte samenwerking de wijken onderling verdelen. Iedereen moet (mogen) meedoen dus. Ad integrale samenwerking. Beoordeling van dit type samenwerking door de NMa brengt onherroepelijk volkshuisvesting en welzijn in het vizier van de NMa. Mij lijkt dat geen van die partijen daarop zit te wachten Ad diverse financiers. In de wijkgerichte samenwerking is de gemeente (Wmo) een belangrijke financierende partij. Dat brengt met zich mee dat uit het oogpunt van mededinging nieuwe wetgeving een rol gaat meespelen: het aanbestedingsrecht (zowel Europees als nationaal). Het (Europees) aanbestedingsrecht geldt voor zogeheten “aanbiedende diensten”. Zorgaanbieders, corporaties, welzijnsaanbieders zijn geen aanbestedende diensten34. De overheid echter wel. En wel in die mate dat wanneer de overheid mee-participeert in projecten met andere partijen (die zelf geen aanbestedende dienst zijn) het (Europees) aanbestedingsrecht van toepassing is op het totale project35. Als wijkgerichte samenwerking dus integraal wordt gefinancierd (en de eerste voorbeelden zijn er – terecht – al) wordt het spel van de mededinging aangevuld met het spel van de aanbesteding. U dacht al dat we de zorg regelarmer gingen maken? Om bovenstaande reden is deze notitie uitgebreid met een korte paragraaf over aanbesteden (zie par. 3). 2.4. Hulpmiddelen. Het al vaker genoemde Frieslab heeft een handzame “Mededingingsmonitor”36 opgesteld. Het vormt een goed handvat voor een eigen beoordeling of een beoogde samenwerking mededingingsrisico’s bevat. En ondanks dat de Vereniging van Friese gemeenten deel uitmaakt van Frieslab gaat het Transitiebureau Begeleiding Wmo samen met de VNG daarnaast nog een handreiking “De 33
Beter (t)huis in de buurt, Actieplan VWS, 2007. De wijk nemen, RMO 2009; inclusief waarschuwing voor overspannen verwachtingen. De wijkverpleegkundige in de eerstelijn nieuwe inzichten, nieuwe initiatieven, Actiz, 2010 Het transitieproces naar wijkgericht werken bij Zorgaccent & Thuiszorg Noordwest Twente, Buurtzorgadvies 2011 34 Aanbestedende dienst: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen; Hof Arnhem 2008 inzake Amphia ziekenhuis: ziekenhuis ondanks publiekrechtelijk karakter geen aanbestedende dienst. Financiering niet door de overheid. Geen toezicht van de overheid op levering diensten. Benoeming bestuurders of toezichthouders gebeurt niet door de overheid. 35 Van de site van Pianoo (Expertisecentrum Aanbesteden voor overheden): Als overheden of publiekrechtelijke instellingen samenwerken, geldt de aanbestedingsplicht voor het samenwerkingsverband als geheel of zijn de samenwerkende partijen individueel aanbestedingsplichtig. 36 http://www.frieslab.nl/document/ Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 14 van 19
speelruimte van partners in zorg, welzijn en maatschappelijke ondersteuning” opstellen. Deze handreiking is bedoeld voor aanbieders en gemeenten. We zijn benieuwd. 2.5. Reacties en aanbevelingen. Mijn zoektocht leverde een aantal reacties en aanbevelingen van anderen op. De wens tot meer duidelijkheid is troef. “Teneinde een einde te maken aan de onzekerheid over de vraag of en zo ja onder welke omstandigheden ziekenhuizen afspraken met elkaar mogen maken over specialisatie en concentratie van zorg, is de introductie van een ‘samenwerkingseffectrapportage’ aangewezen. In deze rapportage dienen zorgaanbieders die samenwerkingsafspraken willen maken aan de hand van de gestelde voorwaarden voor vrijstelling van het kartelverbod – onderbouwd aan te geven welke effecten deze afspraken zullen hebben op de publieke belangen. Deze rapportage wordt beoordeeld door de NZa en mondt uit in een oordeel van de NZa, waarin zij aangeeft of aan de gestelde voorwaarden voor vrijstelling is voldaan. Indien de NZa van oordeel is dat de effecten nadelig (kunnen) zijn voor de publieke belangen, geeft de NZa advies over hoe deze negatieve effecten zijn te voorkomen of te beperken. In het samenwerkingsprotocol tussen NZa en NMa dient hiertoe te worden vastgelegd dat de NMa bij toetsing (achteraf) van de samenwerkingsafspraken aan het kartelverbod, het oordeel van de NZa vraagt en (in beginsel) volgt.” “De wijze waarop de NMa geografische zorgmarkten afbakent is omstreden. Dit vormt ook een probleem voor de NZa, die de vaststelling van aanmerkelijke marktmacht (en daarmee een evt. besluit om tegen de betreffende onderneming op te treden) moet baseren op een op grond van de beginselen van het algemeen mededingingsrecht afgebakende markt. Het verdient aanbeveling dat NMa en NZa gezamenlijk richtlijnen opstellen en publiceren over Samenwerking en mededinging in de zorg de precieze wijze waarop in voorkomende gevallen geografische zorgmarkten zullen worden afgebakend” 37. Frieslab38 pleit voor een systeem waarbij toetsing vooraf mogelijk is door een meetinstrument te ontwikkelen met onder meer de volgende vragen: o -Wat is het effect van de samenwerking? o -Welke efficiëntieverbeteringen traden op? o -Werd de cliënt er beter van? o -Wat gebeurde er met de concurrentie in het veld? Dit meetinstrument zou ontwikkeld moeten worden samen met de brancheorganisaties en de Nma. De later door Frieslab ontwikkelde monitor (zie voetnoot 31, p. 13) heeft dat doel niet kunnen bereiken. ActiZ vindt dat de NMa meer duidelijkheid en rechtszekerheid moet bieden over ketenzorg. Zorgorganisaties willen meer “guidance” van de NMa en nieuwe regels in de vorm van een groepsvrijstelling voor ketensamenwerkingsovereenkomsten, stelt Actiz. Daarnaast heeft Actiz TILEC onderzoek laten verrichten naar de economische effecten van verschillende vormen van samenwerking. TILEC concludeert: “In zijn rede ‘De bescherming van concurrentie in de zorg’ van 8 oktober 2008 heeft René Janssen (destijds lid van de RvB van de NMa) aangegeven dat NMa en sector het eens zijn over de te bereiken doelstelling “zorgen dat de cliënt er beter van wordt”, maar dat men substantieel van mening verschilt over het 37 38
M.W. de Lint, RvZ 2011. Frieslab 2010, p. 11
Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 15 van 19
middel om dat doel te bereiken. Voor de Nma staat de keuzevrijheid van de cliënt centraal. Janssen stelt: “Er is een groot verschil tussen afspraken tussen concurrenten waarbij zij voor de cliënt bepalen wie de zorg verleent - de in het geding zijnde marktverdelingsafspraken - en afspraken die erop gericht zijn om verschillende vormen van zorg beter op elkaar te laten aansluiten.” Inderdaad is er, in principe, een groot verschil tussen deze soorten afspraken; echter in bepaalde gevallen kunnen afspraken tussen aanbieders over wie de zorg verleent noodzakelijk zijn om goed op elkaar afgestemde zorg te leveren, of om continuïteit van zorgverlening te garanderen. Zoals de TILEC rapporten laten zien is gedetailleerde analyse nodig om na te gaan onder welke omstandigheden dat het geval is, terwijl, anderzijds, zonder nadere analyse ook niet betoogd kan worden dat dergelijke afspraken ertoe strekken de mededinging te beperken. Economische effectanalyse is essentieel, zowel in het kader van artikel 6 lid 1 Mw als bij artikel 6 lid 3 Mw.” De uitspraak van de rechtbank d.d. 12.04.02012 op het beroep van de beboete thuiszorginstellingen ( zie eind par. 2.1.) gaat precies op dit onderwerp in. 3. Aanbesteding. Voor het aanbesteden van leveringen door aanbestedende diensten (voor definitie zie voetnoot 29, p. 13) geldt Europese regelgeving. Op basis hiervan is Nederlandse wetgeving opgesteld (14.02.2012 vastgesteld in de Tweede Kamer). Tot de aanbestedingswet in werking treedt, geldt het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Korte samenvatting: “De aanbestedingsrichtlijnen beogen lijn te brengen in het inkoopbeleid van de overheidsinstellingen van de Europese lidstaten. De belangrijkste beginselen die aan deze richtlijnen ten grondslag liggen zijn non-discriminatie, gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. Deze beginselen zijn uitgewerkt in twee Europese aanbestedingsrichtlijnen, die vervolgens door het Bao … in onze nationale wetgeving zijn opgenomen. Deze Besluiten schrijven voor hoe overheidsinstellingen dienen in te kopen respectievelijk aan te besteden. ……Essentieel zijn de drempelbedragen die bepalen of er Europees moet worden aanbesteed.………De aanbestedingsrichtlijnen geven overheden de keuze uit een aantal aanbestedingsprocedures (openbaar, nietopenbaar, enz.). ……… Ieder van deze aanbestedingsprocedures kent strikte voorschriften voor wat betreft de toepassing van de aanbestedingsbeginselen en de termijnen die de aanbestedende diensten in acht moeten nemen. ………Niet voldoen aan deze beginselen of termijnen kan een basis voor een heraanbesteding zijn of claims opleveren van de zijde van leveranciers”.39 De drempelwaarde 2012-2013 voor diensten is €200.000 excl. BTW40. Als een overheid een instelling subsidieert is er geen sprake van aanbestedingsplicht. Van subsidie is echter alleen sprake als er geen expliciete resultaatverplichting wordt overeengekomen. Naar de mate waarin dat wel gebeurt (en dat is tegenwoordig meestal zo) is er sprake van een inkoopovereenkomst en is de betreffende overheid aanbestedingsplichtig. De Thuiszorg heeft bij de invoering van de Wmo de strakke interpretatie van de aanbestedingsrichtlijnen over zich heengekregen: van alles moest en niks mocht. Op basis van “voortschrijdend inzicht” is een soepeler interpretatie bij gemeenten ontstaan. Die 39 40
A.J. van Weele, Inkoop in strategisch perspectief, Kluwer 2008, p. 181 Site Pianoo.
Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 16 van 19
interpretatie is mede mogelijk door het onderscheid in zogeheten 2A en 2B-diensten. Maatschappelijke diensten als zorg worden gerekend tot de 2B-diensten. Daarvoor gelden – in tegenstelling tot de 2A-diensten - in de regel slecht twee aanbestedingsvoorwaarden: De aanbesteding moet non-discriminatoir zijn (criteria mogen niet zijn toegeschreven naar één aanbieder) De opdracht moet achteraf worden gepubliceerd. De soepeler interpretatie van de regelgeving leidt tot diverse varianten in de werkwijze bij aanbestedingen van 2B-diensten. Een ervan – van de hand van Robbe - is bekend geworden onder de naam “bestuurlijke aanbesteding”41. In dit model wordt een achttal stappen onderscheiden waarvan de meest essentiële (vrij vertaald): “- met gemeenten en aanbesteders samen een hoofdconvenant ontwikkelen waarin wordt geformuleerd welke diensten voor welke kwaliteit geleverd gaan worden - tussen gemeente en individuele aanbesteder onderhandelen over de prijs (mededingingswet verbiedt collectief; kartel) binnen door gemeente vastgestelde bij aanbieders niet bekende bandbreedte (cao-loon maal uren en productiviteit enz.)”. Dit “bestuurlijk aanbesteden” biedt ruim de mogelijkheid om met aanbesteders in overleg te gaan over zaken als diensten, de kwaliteit, criteria, toe- en uittreding, toevoeging nieuwe diensten, enz. Om vervolgens individueel met aanbesteders afzonderlijk te onderhandelen over de prijs. In deze opvatting over aanbesteden hoeft geen enkele aanbesteders op voorhand (of achteraf) te worden uitgesloten. Een andere interessante ontwikkeling in de aanbestedingspraktijk is de recente vaststelling in het parlement van een basistarief voor huishoudelijke hulp42. De wijze waarop de gemeente Rotterdam zorg- en welzijnsdiensten (Wmo) gaat inkopen is een voorbeeld (voorloper?) van de wijze waarop de zorg met deze combinatie van aanbesteden, mededinging en wijkgericht werken te maken gaat krijgen43. De inkoop betreft uitsluitend nog de Wmo, de aanbestedende dienst is uitsluitend nog de (deel)gemeente. De complexiteit van de inkoop wordt nog enkele malen groter als echt integraal gebiedsgericht ingekocht gaat worden (AWBZ, Wzv, Wmo plus corporaties). 4. Samenvatting en conclusies. Samenwerking en concurrentie is een boeiend tweetal. Op het eerste gezicht een tweetal dat elkaar in de houdgreep heeft. Het moet beide: samenwerken met je vijanden, vechten met je partners, de NMa op de uitkijk? Dat werkt niet. Zo wordt het door delen van de zorgwereld ervaren en in het begin ook door mij. Gaandeweg mijn zoektocht werd ik vrolijker van de combinatie: De verhouding tussen samenwerking en concurrentie worden in hoofdzaak geregeld in de Mededingingswet (met de Wet Marktwerking Gezondheidszorg als sideletter). In de hoofdlijn is de Mededingingswet duidelijk. Een aantal zaken zijn ongenuanceerd verboden: prijsafspraken, marktverdeling, vooroverleg bij aanbestedingen, collectieve leveringsboycot. Daar lijkt weinig mis mee. Ga je over de schreef dan hangt je een forse boete boven het hoofd. Recente rechterlijke uitspraken dwingen de NMa in haar toezicht gedetailleerder onderzoek te doen naar de economische effecten van ongeoorloofde afspraken (belemmeren die de concurrentie daadwerkelijk?). De uitspraken tasten de hoofdlijn 41
T. Robbe, Bestuurlijk aanbesteden, 2011. Besluit Eerste Kamer op initiatiefwetsvoorstel SP, 20 maart 2012. 43 http://www.bds.rotterdam.nl/dsresource?objectid=215135&type=PDF 42
Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 17 van 19
van de wet niet aan, die daarmee duidelijk blijft. Het is de uitvoering van de wet die onduidelijk wordt. Die onduidelijkheid biedt tegelijk ook daardoor meer mogelijkheden tot samenwerking. Het vergt wel meer huiswerk voor instellingen. Andere vormen van samenwerking worden genuanceerd (op casusniveau) en achteraf beoordeeld. Dat lijkt onveilig, maar: o De Nma (toezichthouder Mededingingswet) concentreert zich zoals blijkt uit het jaarverslag bij dat toezicht op concentratie (fusie, overnames, enz) en op flagrante schendingen van de wet (prijsafspraken, marktverdeling, enz.) o Sectoren als volkshuisvesting en welzijn (voor samenwerking in de zorg belangrijke sectoren) zijn geen prioriteit voor de NMa. Er is dus veel mogelijk (“wat niet verboden is mag”, aldus de NMa). Als de aanbieders het maar niet te bont maken en het de klant ten goede komt. Veel wet- en regelgeving heeft niet de bedoeling om expliciet gehandhaafd te worden, maar eerder om een richting van correct handelen aan te geven44. Een groot deel van de mededingingswetgeving lijkt van die strekking. Je kunt het ook negatief formuleren: samenwerking in concurrentie is zoiets als rijden zonder licht in de schemering: je weet niet precies of het wel mag maar de pakkans is gering. Ondanks andere geluiden (zie par. 2.5.) pleit ik er niet voor de wetgeving aan te scherpen. Het zal leiden tot meer regelgeving en waarschijnlijk niet tot beter beleid. Het verweekt de verhouding tussen overheid, zorgaanbieder en klant nog verder. Een zorgaanbieder moet met goed zicht op klanten en omgeving zijn koers kunnen uitzetten. Hij moet niet eerst alle mogelijke beperkingen inventariseren om vervolgens een beleid bij elkaar puzzelen. Of, zoals de RMO het in een parallelle redenering over de verhouding tussen overheid en burger stelt:45: “In het debat over de hervorming van de verzorgingsstaat staat het begrip ‘eigen verantwoordelijkheid’ centraal. De overheid geeft hieraan echter ten onrechte een beperkte invulling door het bijna gelijk te stellen aan ‘zelf betalen’. In dit advies neemt de Raad stelling tegen een beleid dat burgers reduceert tot consumenten voor wie slechts financiële prikkels tellen. Ook wijst hij op de paradoxale situatie dat de overheid de uitkomsten van eigen verantwoordelijkheid het liefst van tevoren invult. Eigen verantwoordelijkheid is prima, maar dan moet het ook gepaard gaan met een grotere beslissingsbevoegdheid van burgers. De overheid zal moeten werken aan een ambitieus programma van beleidsbeëindiging en moet zich slechts toeleggen op het vermijden van ongewenste uitkomsten van maatschappelijke dynamiek”. Uit oogpunt van samenwerking en concurrentie wordt integrale inkoop (AWBZ, Wzv, Wmo) die her en der ingang krijgt - al dan niet in combinatie met wijkgerichte samenwerking boeiend. Het meedoen van de gemeente maakt aanbesteding noodzakelijk. Door nieuw denken kunnen nieuwe vormen van dienstverlening ontstaan. Het levert wel complexe procedures op met risico’s van mislukken en – om dat te voorkomen - risico’s van dichtregelen (zoals dat indertijd bij de Huishoudelijke zorg is gebeurd). De tijd zal het leren.
44
Wat dacht u van het aanlijnverbod voor honden in het buitengebied dat in menige Algemene Politie Verordening is opgenomen. 45 Meedenken en tegendenken. Vijftien jaar adviseren over sociale vraagstukken, Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling, 2012, p. 31. Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 18 van 19
Bijlage: complexiteit van zorg.
Stoa Organisatieadviseurs
Willem Schoof
pag 19 van 19
