02
NOVEMBER 2014
Periodieke nieuwsbrief van Boskamp & Willems Advocaten
naar wens? | Verzuim van een aannemer indien geen gelegenheid tot herstel | Faillissement en alimentatie
Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid - deel II
p3
Ondernemingsrecht
p4
Ruimtelijk bestuursrecht
p7
Schade en aansprakelijkheid
p8
Klaag tijdig!
Het nieuwe Besluit omgevingsrecht Verzekeringsfraude is groot probleem
INHOUD
Zijn uw huwelijkse voorwaarden nog steeds
Arbeidsrecht
Voorwoord In 2015 zal er in Nederland veel veranderen, ongetwijfeld met ook voor u directe en/of indirecte gevolgen. Raad - de nieuwsbrief van Boskamp & Willems Advocaten - houdt u op de hoogte van nieuws en wetenswaardigheden vanuit alle secties binnen onze advocatenpraktijk. U ontvangt Raad tweemaal per jaar. De eerstvolgende editie valt naar verwachting in april 2015 op de deurmat. Wij wensen u veel leesplezier en verwachten dat u, in welke branche u ook werkzaam bent, met onze Raad en adviezen uw voordeel kunt doen. De redactie.
Zijn uw huwelijkse voorwaarden nog steeds naar wens? Huwelijkse voorwaarden of gemeenschap van goederen Er zijn eigenlijk twee manieren om te regelen hoe om te gaan met vermogen tijdens en na een huwelijk: (aanstaande) echtgenoten regelen dit in huwelijkse voorwaarden of niet. In dit laatste geval is sprake van gemeenschap van goederen. Gemeenschap van goederen Kort gezegd houdt een gemeenschap van goederen in dat alle vermogens
bestanddelen die ieder van de echt genoten had voor het huwelijk worden ingebracht in de gemeenschap van goederen. Ook tijdens het huwelijk verworven vermogen wordt onderdeel van die gemeenschap. Een uitzondering geldt voor vermogen dat privé is gebleven door schenking of erfenis met een privé- oftewel uit sluitingsclausule. Een dergelijke clausule dient bewezen te kunnen worden door de ontvangende echtgenoot.
>>
Raad • nummer 02 • november 2014
Vervolg van pagina 1 voor op vermogensrechtelijk gebied. Er kunnen bijvoorbeeld ondernemingen worden gestart of beëindigd, schenkingen of erfenissen worden ontvangen en belegd in vermogensbestanddelen, of er kunnen inkomensverschuivingen opgetreden zijn. Hierdoor kunnen de huwelijkse voorwaarden niet meer aansluiten bij de ontstane realiteit en zo niet meer overeenstemmen met hetgeen echtgenoten bij de aanvang van hun huwelijk voor ogen hadden bij het opstellen van die voorwaarden.
Huwelijkse voorwaarden Er zijn verschillende manieren om voor of tijdens het huwelijk in huwelijkse voorwaarden te regelen dat vermogen privé is of blijft. De meest voorkomende huwelijkse voorwaarden houden in dat er gescheiden vermogens zijn, maar dat jaarlijks inkomsten worden verrekend die niet zijn gebruikt voor de kosten van de huishouding van de echtgenoten. Dit is een periodiek verrekenbeding. Soms wordt in dergelijke huwelijkse voorwaarden ook een regeling opge nomen waarin vermogen wordt verrekend dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is. In de praktijk gebeurt dit de laatste jaren steeds vaker. Dit heet een finaal verrekenbeding. Niet verrekend In de praktijk gebeurt het zeer regelmatig dat tijdens een huwelijk geen uitvoering wordt gegeven aan een periodiek verrekenbeding. Over de situatie die dan ontstaat aan het einde van een huwelijk,
vooral bij echtscheiding, wordt al jarenlang volop geprocedeerd. De gerechtelijke uitspraken hierover zijn inmiddels voor een belangrijk deel ook vastgelegd in de wet. Deze wettelijke regeling houdt in dat aan het einde van het huwelijk alsnog verrekend dient te worden. In de praktijk betekent dit, dat al het vermogen dat er aan het einde van het huwelijk is geacht wordt onder deze verrekening te vallen. Ieder van de echtgenoten heeft dan recht op de helft van de waarde van die vermogensbestanddelen. Checken huwelijkse voorwaarden Huwelijkse voorwaarden worden meestal voorafgaand aan een huwelijk gemaakt. Vaak kent een huwelijk een lange duur. Echtgenoten zijn na enkele jaren vaak vergeten wat zij precies hebben afgesproken in hun huwelijkse voorwaarden en wat de gevolgen hiervan zijn ingeval van echtscheiding. Bovendien doen zich gaandeweg een huwelijk veranderingen
Dus als er tijdens het huwelijk niet is verrekend kan dit tot verrassingen leiden aan het einde van het huwelijk ingeval van echtscheiding. Het gebeurt regel matig dat echtgenoten pas van hun advocaat voor het eerst weer vernemen dat tijdens het huwelijk periodiek verrekend had moeten worden en dat het uitblijven hiervan leidt tot verrekening van de waarde van alle vermogensbestanddelen bij helfte. Alsof er sprake is geweest van een huwelijksgoederengemeenschap, terwijl dit nooit de bedoeling is geweest van de echtgenoten. Ook een afspraak in een finaal verrekenbeding kan na verloop van de jaren leiden tot onbedoelde gevolgen. Het is daarom verstandig tijdens een huwelijk een of meerdere malen de huwelijkse voorwaarden te laten checken en u hierover te laten adviseren. Als de huwelijkse voorwaarden niet meer overeenstemmen met de bedoeling van de echtgenoten aan het begin van het huwelijk kunnen deze gewijzigd worden, maar kan ook een overeenkomst worden opgesteld waarin tussentijds fictief wordt afgerekend. Het is dan van belang dat deze overeenkomst op juiste wijze tot stand komt en volledig is, zeker nu aan een dergelijke overeenkomst zware eisen worden gesteld. Als u meer informatie wilt hebben over dit onderwerp kunt u contact opnemen met onze sectie Familie- en erfrecht.
Vanuit de sectie Familie- en erfrecht is gebleken dat er een groeiende vraag is naar de mogelijkheid om afspraken te maken in de avonduren. Voor particulieren omdat zij liever geen vrije uren opnemen overdag of hiertoe eigenlijk geen mogelijkheid hebben, voor ondernemers om hun feitelijke werkzaamheden zoveel als mogelijk overdag te kunnen laten plaatshebben. Wij willen hierin graag meedenken en bieden daarom bij wijze van pilot de mogelijkheid om enkele avonden per maand afspraken te plannen in zaken die betrekking hebben op familie- en erfrecht.
2
Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid - deel II In mei 2014 hebben wij u geïnformeerd over de wijzigingen die de WWZ zou brengen ten aanzien van de flexwerkers. Op 10 juni jl. is die WWZ door de Eerste Kamer aangenomen, met een kanttekening: de wijzigingen ten aanzien van de flexwerkers gaan grotendeels in per 1 januari 2015, dit wijkt af van ons bericht van mei jl. In dit bulletin informeren wij u nader over de wijzigingen in het ontslagrecht die per 1 juli 2015 in werking zullen treden. Beëindiging zonder preventieve toets: wederzijds goedvinden of opzegging met instemming Indien een werkgever een werknemer wil ontslaan, is het mogelijk om in gezamenlijk overleg de voorwaarden voor het ontslag vast te leggen in een vaststellingsovereenkomst (ontslag met wederzijds goedvinden). Het ontslag wordt in dat geval niet (preventief ) getoetst door de kantonrechter of het UWV. Deze mogelijkheid voor ontslag bestaat ook al in het huidige ontslagrecht.
De WWZ stelt als voorwaarde dat de werknemer uitdrukkelijk schriftelijk instemt met het ontslag. Bovendien kan de werknemer binnen 14 dagen na instemming zijn verklaring herroepen. Beëindiging met preventieve toets: ontslagvergunning van het UWV of ontbindingsprocedure In het huidige ontslagrecht kunnen werkgevers kiezen tussen de ontslagroute via het UWV of de kantonrechter. In de WWZ is opgenomen dat de werkgever daarin geen keuze meer heeft en naar het UWV dient te stappen, wanneer het gaat om een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De werkgever moet het ontslag aan de kantonrechter voorleggen als het een ontslag betreft wegens andere persoonlijke redenen (zoals disfunctioneren, verstoorde arbeidsverhouding, etc.). De werkgever is bij beide ontslag routes een transitievergoeding verschuldigd en dient in beginsel rekening te houden met de tussen partijen geldende opzegtermijn. De proceduretijd kan op de opzeg
termijn in mindering worden gebracht, mits er één maand over blijft.
ARBEIDSRECHT
>> Vervolg van pagina 1
Hoger beroep Een geheel nieuw aspect in de WWZ is het hoger beroep. Mocht de werkgever of de werknemer zich niet in het oordeel van het UWV kunnen vinden, dan kan men binnen 2 maanden na de uitspraak van het UWV de kanton rechter verzoeken om de arbeids overeenkomst te herstellen, dan wel om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Wordt er niet binnen twee maanden actie ondernomen, dan vervallen alle rechten van partijen om het geschil aan de kantonrechter voor te leggen. Indien één der partijen zich niet kan vinden in de uitspraak van de kantonrechter, dan kan zij hiertegen – eveneens binnen 2 maanden na de uitspraak – hoger beroep instellen bij het Hof. Kortom, met de invoering van de WWZ wordt het huidige ontslagrecht ingrijpend gewijzigd. Indien u meer wilt weten over de WWZ en de mogelijke gevolgen die de invoering hiervan voor u of uw werknemers heeft, neemt u dan gerust contact met ons op.
Nieuw is de mogelijkheid van de werkgever om de arbeidsovereenkomst met de werknemer – zonder (preventieve) toets – op te zeggen en de werknemer te vragen om hiermee in te stemmen zonder dat daaraan nadere voorwaarden verbonden worden. Dit is de zogenoemde ‘opzegging met instemming’. De werkgever is bij dit ontslag een transitievergoeding verschuldigd. Dit is een vergoeding die de werkgever aan de werknemer dient te voldoen als gevolg van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.
3
ONDERNEMINGSRECHT
Raad • nummer 02 • november 2014
Klaag tijdig! Wanneer een partij niet voldoet aan uw verwachtingen, door tekort te schieten bij een levering aan, of een handeling voor u, dan moet u daar tijdig over klagen. Klaagt u niet tijdig, dan vervallen in beginsel al uw rechten op verhaal en staat u met lege handen. De klachtplicht De algemene klachtplicht vindt haar wettelijke basis in het Burgerlijk Wetboek (artikel 6:89). Dit artikel bepaalt kort gezegd dat een schuld eiser geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie indien hierover niet is geklaagd binnen ‘bekwame tijd’ na ontdekking van een tekortkoming. Op u als afnemer rusten twee verplichtingen. U dient de prestatie na ontvangst op deugdelijkheid te onderzoeken en vervolgens de verkoper/dienstverlener tijdig te waarschuwen over een mogelijk gebrek. Achtergrond klachtplicht De gedachte achter de klachtplicht is dat de verkoper of dienstverlener er op moet kunnen vertrouwen dat u als afnemer met ‘bekwame spoed’ onderzoekt of de verrichte prestatie voldoet
en daar dan ook met bekwame spoed op terugkomt. De schuldenaar (leverancier) dient te worden beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Wat betekent nu ‘binnen bekwame tijd klagen’? Deze vraag moet worden beantwoord onder afweging van ‘alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden’. Voor consumentenkoop is in de wet zelf reeds opgenomen dat klachten binnen twee maanden in beginsel tijdig zijn. De Hoge Raad, ons hoogste rechts college, heeft in 2013 over het aspect ‘tijdig klagen’ in een drietal arresten meer duidelijkheid gegeven. Hij heeft bepaald dat een vaste termijn waar binnen geklaagd dient te worden niet kan worden gehanteerd. De lengte van de klachttermijn hangt steeds af van alle omstandigheden van het geval zoals de deskundigheid van partijen en de vraag of gebreken uiterlijk waarneembaar zijn. Tevens spelen een belangrijke rol, de mate waarin de afnemer nadeel lijdt en of de leverancier in zijn belangen is geschaad door het tijdsverloop.
Indien deze geen nadeel heeft geleden door het (langere) tijdsverloop dan zal de klachttermijn niet snel geschonden zijn. Er dient dus altijd een zorgvuldige afweging te worden gemaakt tussen de wederzijdse belangen van de schuldenaar en schuldeiser om vast te kunnen stellen of tijdig is geklaagd, danwel wat de consequentie dient te zijn van het gebrek van een tijdige klacht. Het verdient aanbeveling om, altijd schriftelijk (of per email), te klagen in verband met de op u rustende bewijslast. Om elk risico op het verspelen van aanspraken te voorkomen dient u reeds tijdig de aan u geleverde prestatie te controleren en direct te reclameren zodra u een gebrek ontdekt en doe dit bij voorkeur schriftelijk. Zo voorkomt u dat u aan het kortste eind trekt. Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, neem dan gerust contact op met een van de leden van de sectie Ondernemingsrecht.
Verzuim van een aannemer indien geen gelegenheid tot herstel Kan een aannemer in verzuim komen te verkeren als een opdrachtgever de aannemer niet toelaat tot herstel? In zijn arrest van 20 mei 2014 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden in het voordeel van de opdrachtgever beslist. Casus Aannemer X en opdrachtgever A hebben een aannemingsovereenkomst gesloten waarbij X onder meer sandwichpanelen en isolatie aan opdrachtgever A zou leveren en monteren. Bij opname van het werk is gebleken dat er herstel moest plaatsvinden, maar opdrachtgever A heeft aannemer X laten weten haar niet tot dat herstel toe te laten en het herstel door een ander te laten uitvoeren. Aannemer X vorderde bij de rechtbank onder meer betaling van de aanneemsom, opdrachtgever A vordert op haar beurt onder meer betaling van de kosten herstel. Oordeel Hof De rechtbank oordeelde dat de oorzaak waardoor aannemer X het herstel niet kon uitvoeren, te wijten was aan opdrachtgever A waardoor niet aannemer X, maar opdrachtgever A in verzuim was komen te verkeren. De vorderingen van de aannemer werden toegewezen. Het hoger beroep richt zich onder meer tegen het oordeel van de rechtbank dat niet aan nemer X maar opdrachtgever A in verzuim is komen te verkeren. Volgens opdrachtgever A had zij aannemer X in gebreke gesteld waarbij zij eisen had gesteld aan de wijze van herstel en kon van haar niet worden gevergd X daarna nog tot herstel toe te laten. Het Hof gaat in dit standpunt mee. Volgens het Hof stond vast dat het werk na de opname nog aanzienlijke gebreken vertoonde en dat aannemer X tekort was geschoten in fundamentele verplichtingen die voortvloeiden uit de met opdrachtgever A gesloten aannemings-
4
overeenkomst. Het ging om tekort komingen die de kern van de prestaties van aannemer X raakten, waardoor opdrachtgever A geen genoegen hoefde te nemen met het geleverde werk. Nu aannemer X aan haar eigen plannen heeft vastgehouden, ondanks aanmerkingen van opdrachtgever A en onvoldoende is ingegaan op de gerechtvaardigde eisen van de opdrachtgever kon van opdrachtgever A niet worden gevergd dat deze aannemer X nog tot herstel toeliet. Toelichting Op grond van artikel 6:81 BW is een schuldenaar in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat deze opeisbaar is geworden (zoals dat heet) en aan de eisen van artikel 6:82 en 6:83 BW is voldaan, behoudens enkele uitzonderingen. In beginsel komt dit erop neer dat een ingebrekestelling is vereist, waarbij een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld. Met andere woorden: waarbij de schuldenaar nog in de gelegenheid wordt gesteld zijn verplichtingen alsnog na te komen
(in de casus: waarbij alsnog gelegenheid wordt gegeven tot herstel). Dit tenzij sprake is van een omstandigheid als genoemd in artikel 6:83 BW, zoals de omstandigheid dat de prestatie blijvend onmogelijk is en dus niet meer kan worden nagekomen. Volgens het Hof treedt verzuim echter ook in indien van de opdrachtgever niet gevergd kan worden dat deze de opdrachtnemer nog tot herstel toelaat. Volgens het Hof zijn de omstandigheden als genoemd in artikel 6:83 BW dus niet limitatief. Het Hof verwijst hierbij naar artikel 7:759 BW, dat specifiek geldt in aannemingssituaties, dat bepaalt dat de opdrachtgever de aan nemer de gelegenheid moet bieden gebreken te herstellen die na de oplevering zijn gebleken, tenzij dit “in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd.” Volgens het Hof kan hierbij worden gedacht aan gebleken onbekwaamheid van de aannemer waardoor geen goed resultaat van de herstelwerkzaamheden is te verwachten. Die situatie was in het geval van aannemer X en opdrachtgever A aan de orde.
5
Faillissement en alimentatie Een verplichting tot het betalen van alimentatie kan voortvloeien uit een huwelijk of geregistreerd partnerschap (partner alimentatie), of uit bloed- of aanverwantschap of gezag (kinderalimentatie en bijdrage jongmeerderjarigen). De wetgever heeft bepaald dat kinderalimentatie in beginsel voorrang heeft boven partneralimentatie. Er bestaat alleen recht op partneralimentatie als er sprake is van behoeftigheid. Daarvan is sprake indien de behoeftige (ex-)partner niet zelf in het eigen levensonderhoud kan voorzien, dus daartoe de nodige middelen mist en die ook in redelijkheid niet kan verwerven. Daarentegen bestaat de verplichting van (stief )ouders jegens hun minderjarige en jongmeerderjarige (stief )kinderen onafhankelijk van de vraag of er sprake is van behoeftigheid. De wet bepaalt verder dat het bedrag dat aan alimentatie betaald moet worden afhankelijk is van de behoefte van de onderhoudsgerechtigde en de draagkracht van de onderhoudsplichtige. Het bestaan en de omvang van de behoefte hangen af van de individuele omstandigheden en moeten van geval tot geval worden bepaald. De draagkracht van de alimentatieplichtige zal moeten worden berekend. De vast te stellen alimentatie mag noch de behoefte, noch de draagkracht overstijgen. De laagste van de twee vormt dus het maximum.
6
Een eerder vastgestelde alimentatie kan worden gewijzigd in geval van wijziging van omstandigheden. Indien uw inkomen door de crisis is gedaald, kan dit reden zijn om de alimentatie te laten aanpassen. Gelet op de crisis doet zich ook veel vuldig de vraag voor hoe omgegaan moet worden met het vaststellen of wijzigen van alimentatie indien de alimentatieplichtige in staat van faillissement komt te verkeren of wordt toegelaten tot de wettelijke schuld saneringsregeling. Op grond van de wet valt het hele vermogen alsmede hetgeen gefailleerde tijdens het faillissement verwerft onder het faillissement, behoudens een door de rechter-commissaris vast te stellen vrij te laten bedrag. Dit vrij te laten bedrag is bedoeld om gefailleerde in staat te stellen zijn vaste lasten te voldoen en in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. De Hoge Raad heeft bepaald dat een onderhoudsplichtige die in staat van faillissement is verklaard of is toegelaten
tot de wettelijke schuldsanering (WSNP) de mogelijkheid heeft om de rechtercommissaris te verzoeken bij de vaststelling van het vrij te laten bedrag rekening te houden met de onderhoudsverplichting. Onder omstandigheden mag van de onderhoudsplichtige worden verwacht dat hij van deze mogelijkheid gebruik maakt. Dit doet zich met name voor bij kinderalimentatie, bijvoorbeeld indien duidelijk is dat de financiële positie van de ouders (gezamenlijk) zodanig is, dat er sprake is van een klemmend tekort om in de behoefte van de kinderen te voorzien. De beslissing om het vrij te laten bedrag te verhogen ligt bij de rechtercommissaris. Indien de rechtercommissaris geen rekening houdt met de zorg- of onderhoudsverplichting of indien een toegekende correctie on voldoende is om aan de alimentatieplicht te voldoen, dan dient de te betalen alimentatie op nihil te worden gesteld, of in ieder geval te worden verlaagd. Kortom, als een alimentatieplichtige failliet is verklaard of tot de wettelijke schuldsanering is toegelaten en op die grond verzoekt het bedrag van de alimentatieplicht op nihil vast te stellen, dan dient de rechter, behoudens bijzondere omstandigheden, ervan uit te gaan dat de alimentatieplichtige niet over de draagkracht beschikt om enige onderhoudsbijdrage te betalen, en dus het verzoek tot nihilstelling toe te wijzen. Dit is anders indien de alimentatie plichtige (of de alimentatiegerechtigde) de rechter-commissaris verzoekt gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om het vrij te laten bedrag te verhogen en de rechter-commissaris dit ook doet. Of de rechter-commissaris hiertoe over zal gaan is nooit zeker. Immers, het vrij te laten bedrag is niet bedoeld om een gefailleerde in staat te stellen aan zijn alimentatieverplichtingen te voldoen. Tevens is zo’n verhoging niet in het belang van schuldeisers.
Het nieuwe Besluit omgevingsrecht maakt het leven gemakkelijker
RUIMTELIJK BESTUURSRECHT
Raad • nummer 02 • november 2014
voorwaarden die gelden bij permanent afwijkend gebruik, of is de behoefte maar tijdelijk, dan kunnen burgemeester en wethouders daarvoor een tijdelijke vergunning verlenen. Daarvoor hoeft niet meer een uitgebreide procedure te worden doorlopen, maar kan worden volstaan met een gewone (reguliere) procedure.
Ondernemers met uitbreidingsplannen of ondernemers die gevestigd zijn in een gemeente die een actief handhavingsbeleid heeft, zullen weten dat bestemmingsplannen nogal eens kunnen botsen met de wens om te ondernemen. De zaken gaan goed en er zijn concrete plannen om snel uit te breiden, maar vanwege het geldende bestemmingsplan zit het bedrijf ‘op slot’. Ook kan het gebeuren dat, vanwege de vraag uit de markt, de bedrijfsactiviteiten in de loop der jaren iets zijn gewijzigd. Te denken valt aan een productiebedrijf dat zich langzaamaan steeds meer op detailhandel is gaan toeleggen. Als het bestemmingsplan dat niet toestaat, kan de gemeente forse dwangsommen opleggen. Soms kan een bestemmingsplan worden gewijzigd om te voorzien in de gewenste uitbreiding of om de nieuwe bedrijfsactiviteiten te legaliseren. Een procedure tot wijziging van een bestemmingsplan is echter tijdrovend en duur. Het goede nieuws is dat de wetgever met een wijziging van het Besluit omgevingsrecht (Bor) per 1 november aanstaande de regels iets versoepelt. Twee voorbeelden: 1. Permanent afwijkend gebruik Op grond van de oude regeling bestond al de mogelijkheid om een
vergunning te krijgen voor een gebruik van gebouwen binnen de bebouwde kom dat in strijd is met het bestemmingsplan. Een belangrijke voorwaarde daarbij was dat het gebouw niet groter mocht zijn dan 1500 m². Die voorwaarde vervalt. Ook geldt niet in alle gevallen meer de voorwaarde dat door het afwijkend gebruik het aantal woningen niet mag toenemen. 2. Tijdelijk afwijkend gebruik Kan niet worden voldaan aan de
Een ander belangrijk verschil met de ‘oude’ regeling is dat niet meer hoeft te worden aangetoond dat de behoefte tijdelijk is. Als het feitelijk mogelijk en aannemelijk is dat de activiteit zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd, kan de vergunning worden verleend. Ook de termijn is verruimd: deze gaat van vijf jaar naar tien jaar. De bedoeling van deze verruimingen is te voorkomen dat bestaande gebouwen leeg blijven staan. Ook de mogelijkheden om vergunningvrij te bouwen worden verruimd. Daarbij gaat het echter nog steeds om vrij beperkte bouwmogelijkheden. Bij forse uitbreidingsplannen kan het daarom veel aantrekkelijker zijn een nabijgelegen pand te kopen of te huren en een omgevingsvergunning aan te vragen voor afwijkend gebruik. Uiteraard is het daarbij wel zaak dat in het koopcontract of in het huur contract een ontbindingsmogelijkheid wordt opgenomen voor het geval die vergunning geweigerd wordt.
7
Verzekeringsfraude is een groot probleem, niet alleen voor de verzekeraar “Als je je goede pak aan hebt, ga dan niet de straat op”, is een gezegde in de verzekeringswereld. Uit gegevens van verzekeraars blijkt namelijk dat bij ongevalschades opvallend vaak een nieuwe zonnebril, een nieuw horloge of splinternieuwe kleding beschadigd zou zijn. Soms claimen slachtoffers schadevergoeding voor dure winterkleding die tijdens een aanrijding met de bromfiets op een hete zomerdag beschadigd is. Is dit verzekeringsfraude? Dat is de vraag. Onlangs heeft het Verbond van Verzekeraars zich weer over dit probleem gebogen. Naar schatting wordt er jaarlijks in Nederland voor ongeveer € 900 miljoen gefraudeerd. Fraude houdt in dat de verzekerde doelbewust de verzekeraar onjuiste informatie verschaft om er een voordeel mee te behalen. Een verzekeringsovereenkomst is een tweezijdige overeenkomst waarbij de verzekerde niet slechts rechten, maar ook verplichtingen heeft. Zo bepaalt art. 7:928 BW dat de verzekeringnemer voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst een mededelingsplicht heeft omtrent de feiten die hij kent en waarvan hij/zij weet dat deze voor de verzekeraar van belang zijn. Dit geldt bijvoorbeeld bij het opgeven van de regelmatige bestuurder bij een WAverzekering op een auto. Als er een schade wordt geclaimd en de verzekeraar komt tot de ontdekking dat de verzekerde zijn mededelingsplicht niet is nagekomen, kan de verzekeraar onder voorwaarden besluiten om de geclaimde schade niet uit te keren en tevens de verzekering te beëindigen. Vrijwel in elke verzekeringspolis zijn hieromtrent bepalingen opgenomen. Het aantoonbaar verstrekken van onjuiste informatie en het daarop volgend beëindigen van de verzekering kan forse consequenties hebben, want bij het aanvragen van een andere verzekering dient dit incident te worden gemeld. Wanneer de verzekerde een schade meldt tijdens de looptijd van de verzekering, dan kan de verzekeraar op enig moment twijfels krijgen omtrent de omvang van de geclaimde schade of de
toedracht. De mogelijkheden die de verzekeraar heeft om onderzoek in te stellen en de verzekerde eventueel te observeren of te laten volgen, zijn aan regels gebonden met het oog op de privacy. In onder meer de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek is vastgelegd aan welke regels de verzekeraar zich moet houden. De verzekeraar moet altijd verantwoording kunnen afleggen over de rechtmatigheid van onderzoek naar een verzekerde. Komt het tot een civiele procedure, dan kan het zijn dat het bewijs onrechtmatig wordt geacht en dan kan de rechter beslissen dat het buiten beschouwing blijft. Hierover wees de Hoge Raad, ons hoogste rechtscollege, op 11 juli 2014 een arrest dat betrekking had op een vermeende fraude inzake een arbeidsongeschiktheidsschade. Een verzekerde meldde, relatief kort na het afsluiten van de verzekering, dat hij arbeidsongeschikt was geraakt vanwege ernstige gewrichtsklachten. De verzekeraar nam het standpunt in dat deze klachten al veel langer aanwezig moesten zijn en stelde persoonlijk onderzoek in. Vervolgens zette de verzekeraar de uitkeringen stop en vorderde de reeds gedane betalingen terug. De Hoge Raad oordeelde dat de verzekeraar onvoldoende alternatieve wijzen van informatieverstrekking had benut om te bezien of haar gestelde vermoeden van fraude ontkracht kon worden. De gehele vordering van de verzekeraar werd afgewezen. De verzekerde ontsprong dus de dans omdat de verzekeraar onrechtmatig onderzoek had gepleegd.
Colofon Raad is een uitgave van Boskamp & Willems Advocaten Boskamp & Willems Advocaten Postbus 8727 5605 LS Eindhoven Tel +31 (0)40 250 14 14 Fax +31 (0)40 250 14 50 www.boskampwillems.nl Redactie H.G.M. van der Westen H. Schmidgall Ontwerp en productie Korteweg Communicatie, Eindhoven
