provinsje fryslân provincie fryslân postbus 20120 8900 hm leeuwarden tweebaksmarkt 52 telefoon: (058) 292 59 25 telefax: (058) 292 51 25
Provinciale Staten van Fryslân Postbus 20120 8900 HM Leeuwarden
www.fryslan.nl
[email protected] vww.twitter.com/provfryslan
.
rJ)
Leeuwarden, 16 oktober 2013 Verzonden,
16 OKT. 2013
Ons kenmerk 01086398 Afdeling Kennis en Ekonomy Behandeld door M.D. Ledegang / (058) 292 59 47 of
[email protected] Uw kenmerk Bijlage (n) :1 Onderwerp
Toezending juridisch advies Houthoff Buruma
Geachte statenleden, Zoals toegezegd in de Expertmeeting Breedband van 4 septemberjl. doe ik u bijgevoegd het juridisch advies van Houthoff Buruma toekomen. Ik hoop u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben. Met vriendelijke
Sietske Poepjes Gedeputeerde Provinsje Fryslân
0
HOUTHOFF BURUMA
Postbus 75505, 1070 AM Amsterdam Gustav Mahlerplein 50, Amsterdam
Brief alleen per e-mail Provincie Fryslân t.a.v. de heren M. Ledegang en S. Maltha Postbus 20.120 8900 HM LEEUWARDEN
Jaap Doeleman advocaat T 020-6056315 F 020-6056709
[email protected]
Amsterdam, 19juli 2013 360000232/10428838.1 Onze ref: Uw kenmerk: 01066087
Geachte heer Ledegang, geachte heer Maitha,
Overeenkomstig uw op 11juli jl. bevestigde opdracht beantwoord ik hierbij de drie vragen, vervat in de notitie van Dialogic d.d. 13 mei 2013.
1.
Vraag 1: afbakening NGA netwerken
1.1.
In de notitie wordt, kort gezegd, de grens voor’NGA’ gelegd bij een downloadsnelheid van 30 Mbps of hoger.
1.2.
Deze afbakening is relevant, omdat daarmee de ruimte voor steun van overheidswege wordt bepaald: als er in een (‘wit’) gebied geen enkel NGA netwerk aanwezig is (of binnen 3 jaar gebouwd gaat worden), is die ruimte groot, terwijl zij kleiner is een ‘grijs’ gebied (1 NGA netwerk) en nog kleiner in ‘zwart’ gebied (2 NGA netwerken).
1.3.
De consequentie van de in de notitie bepleite definitie van ‘NGA’, is dat gebieden waar één of meer LTE netwerken dan wel een VDSL netwerk beschikbaar is of komt, als ‘grijs’ of ‘zwart’ en dus ‘niet of minder subsidiabel’ worden beschouwd.
Houthoft Buruma Is de handelsnaam van Houthoff Buruma Coöperatief U.A., statutair gcvzstigd te Amsterdam (KvK Amsterdam nr,342161 82), De algemene voorwaarden van Houthoif Buruma, waarin een beperking van aansprakelijkheid, de toepasselijkheid van Nederlands recht en de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank te ‘s-Gravenhage zijn bedongen, zijn op alle opdrachten van toepassing. De algemene voorwaarden worden op verzoek toegezonden, maar zijn eveneens te vinden op www.houthoff.com, Houthoff Buruma is the trade name of Houthoff ituruma Coöperatief lJ.A. with registered office in Amsterdam (Chamber of Commerce Amsterdam no.3421 6182). Houthoff Buruma’s general terrns and conditions,which stipulate a limliation of Ilabllity, the appllcability of Dutch law and the escluslvejurisdictlon of the District Court ofThe Hague, ere appilcable to all werk performed.A copy of the general Lerms and conditions Is available on request or at www.houthoff.com.
1.4.
Ik meen dat deze interpretatie op gespannen voet staat met de ‘Broadband Guidelines’ van de Commissie (“BG”).
1.5.
Kenmerkend voor de BG, zowel de eerdere versie als de sinds januari 2013 geldende versie, is de flexibiliteit. De Commissie bewaart in de BG een zorgvuldig evenwicht tussen duidelijkheid voor de ‘markt’ enerzijds en (behoud van) beleidsruimte voor zichzelf (en de lidstaten) anderzijds. Staatssteun is een beleidsinstrument en geen rechttoe-rechtaan juridisch concept. De Commissie zorgt er dus voor haar beleidsruimte bij de ‘invulling’ in concrete gevallen van het criterium ‘verenigbaar met de interne markt’ (art.107 VWEU) niet onnodig in te perken.
1.6.
De grens van 30 Mbps (download) zoekt men dan ook tevergeefs in de BG, ook al had deze grens, gelet op het in de Digitale Agenda van de Commissie expliciet benoemde streven naar 100% beschikbaarheid in de EU van tenminste 30 Mbps in 2020, voor de hand gelegen.
1.7.
Daarmee is natuurlijk niet gezegd dat het een overheid, zoals de Britse, niet zou vrijstaan wél een concrete grens als 30 Mbps te hanteren, want voor een lidstaat moet de beleidsruimte er zijn genoegen te nemen met een relatief laag interventieniveau, ook al is het streven van de C&nmissie vooral om Europa zo snel mogelijk naar netwerken te voeren die 100 Mbps en méér aankunnen (doel: tenminste 50% van de huishoudens in de EU in 2020). -
-
1.8.
In de ook in de notitie geciteerde definitie van NGA netwerken door de Commissie ligt het accent op betrouwbaar’ (“reliable”): om als ‘NGA’ te kunnen gelden moet een netwerk niet alleen met ‘zeer hoge’ snelheid “converged ali-IP services’ en “substanfially higher upload speeds” kunnen leveren, maar het netwerk moet dat bovendien ‘betrouwbaar’ kunnen doen.
1.9.
Bij de huidige stand der techniek, betekent dat waarschijnlijk dat LTE netwerken niet als substituut voor een met Docsis-3 uitgerust kabelnetwerk of een FttH-netwerk kunnen worden beschouwd, tenzij het zo ‘verdicht’ is dat alle abonnees tegelijkertijd en nagenoeg zonder verbindingsuitval bijvoorbeeld verschillende televisieprogramma’s via LTE kunnen bekijken, zoals via een ‘vast’ kabel- of een glasvezelnetwerk goed mogelijk is. Ook de prijs is een relevante factor: als een draadloze ‘oplossing’ weliswaar in technische zin een substituut is, maar ook erg duur is, kan de Commissie staatssteun voor een betaalbaar (vast) alternatief gerechtvaardigd achten.
2/7
1.10.
Naar verwachting zullen er in 2014-2015 tenminste drie en misschien wel vier LTE-netwerken met (nagenoeg) landelijke dekking in Nederland uitgerold zijn, die allemaal download-snelheden van vér boven de 3OMbps zullen bieden. Aangezien het om verschillende exploitanten gaat (KPN, Vodafone, T-Mobile en misschien ook Tele2), zouden er dan al tenminste twee ‘NGA netwerken’ in Friesland operationeel zijn, laten wij aannemen met ook dekking in het (meeste) ‘buitengebied. Daarmee zou het Friese buitengebied zwart’ zijn geworden. Gegeven het waarschijnlijke gebrek aan ‘betrouwbaarheid’ in de zin van een steeds en doorlopend beschikbare hoge-snelheidsverbinding, ongeacht het aantal actieve gebruikers en de even waarschijnlijke hoge kosten van een LTE-abonnement, ligt het niet voor de hand te verwachten dat de Commissie staatssteun voor een vast NGA-netwerk in het Friese buitengebied wegens de aanwezigheid van verschillende LTE netwerken onverenigbaar met de interne markt zal verklaren. Wij zullen dat binnen enkele maanden zeker weten, aangezien deze vraag inmiddels bij de Commissie voorligt met de ook door de provincie Friesland gesteunde pre-notificatie van een ‘basismodel’ voor een NGA-steunprogramma in het buitengebied (dat wil zeggen gebied waar wél ADSL op basis van de KPN-koperlijn wordt aangeboden (géén ‘NGA’), maar géén kabelaansluitingen zijn aangelegd waarmee verbindingen met >100 Mbps kunnen worden gerealiseerd). -
-
-
-
1.11.
Voor VDSL geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het is niet ondenkbaar dat tenminste gedeelten van het buitengebied in Friesland (of een van de andere drie provincies die participeren in de pre-notificatie) met VDSL bediend zouden kunnen worden, indien KPN bereid zou zijn in deze ‘tussenoplossing’ te investeren, Stel dat de Commissie LTE diskwalificeert, maar aan een (toegezegd) VDSL-aanbod van KPN met tenminste 30 Mbps (download) ontleent dat (een deel van) het Friese buitengebied ‘grijs’ is (vgl. noot 130 in de BG). In dat geval volgt een afweging, waarbij naast de aan VDSL inherente ‘cap’ op de capaciteit ook het gebrek aan (in economische zin werkbare) ontbundelingsmogelijkheden een belangrijke rol zal spelen. Anders gezegd, onder omstandigheden zal de Commissie tot het oordeel kunnen komen dat staatssteun voor een ‘toekomstvast’ (passief) en voor ontbundeling (ODE access) wél geschikt NGA netwerk ook in een gebied waar VDSL is of wordt uitgerold, toelaatbaar is.
1.12.
In de lopende pre-notificatie zou ook dit punt opgehelderd kunnen worden.
1.13.
Concreet leiden voorgaande overwegingen tot het advies in voorkomend geval de vraag aan marktpartijen niet te beperken tot diensten “met een minimale
bandbreedte van 30 Mbps (download)”, maar om de marktpartijen te vragen
3/7
welke diensten zij (zullen) aanbieden, alsmede onder welke voorwaarden derden who!esale toegang tot de onderliggende infrastructuur en/of diensten (zullen) hebben. 1.14.
Overigens is een dergelijke ‘uitvraag’ op dit moment in het kader van de pre notiticatie (en de daarop volgende formele notificatie) niet nodig, aangezien het een ‘abstracte’, generieke steunregeling betreft, en geen concreet steunvoornemen. Bij toepassing van de (goedgekeurde) steunregeling zal echter wél steeds bij de marktpartijen nagegaan moeten worden of het inderdaad ‘wit’ (dan wel ‘grijs’, mocht KPN in VDSL voor het desbetreffende buitengebied willen gaan investeren) gebied betreft.
2.
Vraag 2: is “in de Nederlandse situatie” staatsteun in ‘zwart’ en ‘grijs’ gebied inderdaad onmogehjk?
2.1.
In de notitie wordt gesteld dat steun in ‘zwart’ gebied sowieso is uitgesloten, en dat steun in ‘grijs’ gebied niet mogelijk is vanwege het kabelaanbod, alsmede de optie van ex-ante regulering (van de kabel) door OPTA (ACM).
2.2.
Ik deel deze conclusies niet.
2.3.
Weliswaar stelt de Commissie in mr. 77 van de BG dat steun in ‘zwart’ gebied “waarschijnlijk” onverenigbaar met de interne markt zal worden verklaard, en dus verboden zal zijn, maar “waarschijnlijk” is niet gelijk te stellen aan “vast en zeker”. Kortom, de Commissie laat de deur op een kier, ook voor steun in ‘zwart’ gebied.
2.4.
In de Nederlandse context waarbij de kabel al in meer dan 90% van het land download-snelheden van meer dan 100 Mbps aanbiedt, dat wil zeggen “ultrasnel breedband” is mr. 83 BG echter belangrijker. Aldaar geeft de Commissie aan dat “uitzonderlijk” (mr. 82 BG) zelfs steun in ‘zwart’ (NGA) gebied is toegestaan indien daardoor een ‘step change’ (‘sprongsgewijze verandering’) wordt bewerkstelligd. De Commissie kwalificeert in mr. 85 de voorwaarde waaronder zodanige steun gerechtvaardigd kan zijn: het resultaat van de steun moet zijn “een aanzienlijke, duurzame, concurrentiebe vorderende en niet-tijdelijke technologische verbetering, zonder dat particuliere investeringen onevenredig worden ontmoedigd.” -
-
2.5.
4/7
De eisen zijn derhalve zwaar, maar uitgesloten is, ook in de Nederlandse (of Friese) context, staatssteun voor ‘ultrasnelle’ breedbandinfrastructuur zeker
niet, zelfs niet in ‘zwart’ gebied waar kabelbreedband en VDSL worden aangeboden. 2.6.
Voor steun in ‘grijs’ (NGA) gebied met alleen kabel of VDSL geldt zulks a fortiori.
2.7.
Mede gelet op de telkens gestrande pogingen van OPTA (nu ACM) om de (grote) kabelbedrijven te reguleren, is het zeer de vraag of de in theorie aanwezige mogelijkheid via Hoofdstuk 6A Tw toegang tot kabelnetwerken af te dwingen zou er al aanmerkelijke marktmacht aangetoond kunnen worden op een relevante breedbandmarkt een factor in de afweging van de Commissie zou worden. Feit is dat de ‘kabel anders dan de koperlijn van KPN nooit gereguleerd is geweest en dat OPTNACM geen enkele blijk hebben gegeven van enig voornemen het breedbandaan bod van de (grote) kabelbedrijven te reguleren. -
-,
3.
Vraag 3: voorwaarden aan steun te stellen
3.1.
In de notitie wordt de vraag geconcretiseerd in twee deelvragen:
3.2.
5/7
A:
welke ‘openheid’ moet de begunstigde die glasvezel aanlegt, bieden?
B:
welke ‘openheid’ moet de begunstigde die een kabelnetwerk uitrolt, bieden?
AdA: in zijn algemeenheid kan noch vraag A, noch vraag B eenduidig beantwoord worden. Duidelijk is echter dat de Commissie een dam wil opwerpen voor steun aan netwerken die (nieuwe) monopoloïde situaties tot gevolg kunnen hebben. Het gaat niet aan met overheidsgeld (belastinggeld) private monopolies in het zadel te helpen, of te houden. Voorwaarde zal dus altijd zijn dat het gesubsidieerde netwerk maximaal ‘open’ is voor derden, waarbij de Commissie bovendien aangeeft een (sterke) voorkeur te hebben voor netwerken die worden aangeboden door operators die niet tevens op de retailmarkt actief zijn (‘structurele separatie’) om aldus belangenconflicten te voorkomen (vgl. de in de Nederlandse energiesector geldende splitsing tussen enerzijds het gas- of elektriciteitsnetwerk, en anderzijds het leverings! productiebedrijf, waarover binnenkort een uitspraak van het HvJ EU te verwachten is). Dat betekent in de Nederlandse context voor point-to-point FttH netwerken mogelijk niet alleen ODF access â le Reggefiber, maar ook een vorm van bitstream access, terwijl ook toegang tot backhaul-voorzieningen gewaarborgd zal moeten zijn. Het is de Commissie erom te doen dat het
t
gesubsidieerde netwerk op werkbare en betaalbare voorwaarden door derden kan worden gebruikt, waardoor er gezonde concurrentie 5p het gesubsidieerde netwerk mogelijk wordt, met alle gunstige effecten vandien voor de consument als resultaat. Ik sluit niet uit dat de Commissie verder wil gaan dan NMa en OPTA destijds voor KPN/Reggefiber voldoende achtten (ODF access), al zou ook nu het argument kunnen gelden dat met ODF access volstaan kan worden omdat de kabel al voor voldoende concurrentiedruk zorgt. Ook hierover zal naar verwachting in het kader van de lopende pre-notificatie meer duidelijkheid komen. 3.3.
Ad B: een met ODF of MDF access vergelijkbare vorm van ontbundeling is met de gangbare HFC kabelnetwerken onmogelijk (evenals met PON netwerken), zodat dan naar de meest ‘gelijkende’ alternatieven moet worden gezocht. Vermoedelijk komt men dan uit op een vorm van bftstream of VULA. In de ogen van de Commissie zijn netwerken die geen werkbare ontbundeling bieden ‘second best’. Of dat betekent dat een subsidiërende overheid, ceteris paribus, de voorkeur moet geven aan een wél ontbundelbaar netwerk, is een vraag die in het kader van de pre-notificatie aan de orde zal komen. Vanuit concurrentieoverwegingen is er het nodige voor een dergelijke voorkeur te zeggen.
3.4.
Overigens lijkt het niet onmiddellijk voor de hand te liggen een nieuw HFC netwerk in het buitengebied aan te leggen, ook niet met subsidie. De graafkosten (voor de kabelgeul) zijn de grootste kostenpost in nieuwe breedband projecten, zeker als het buitengebied betreft. Voor deze post maakt het weinig of niets uit of er een coax- of een glasvezelkabel wordt ingegraven. Hoewel er voor een kabelexploitant evident voordelen verbonden zullen zijn aan de compatibiliteit van het nieuwe netwerk met zijn bestaande netwerk, is het de vraag of deze voordelen opwegen tegen de grotere ‘toekomstvastheid’ en schaalbaarheid van een modern, op state-of-the-art glasvezeltechnologie gebaseerd aansluitnetwerk (zie over de zeer aanzienlijke kosten van een verdere upgrade van de kabelnetwerken het recente Stratix-rapport in opdracht van Stedenlink, dat ook de provincie Friesland ongetwijfeld bekend zal zijn). Opvallend in dit kader is dat de kleinere Nederlandse kabelexploitanten (bijvoorbeeld Caiw, Cogas, Cai Harderwijk, Rekam) niet alleen geen nieuwe HFC netwerken aanleggen, maar ook hun bestaande HFC netwerken vervangen door de pcint-to-point FttH netwerken, die ook KPN/Reggefiber naar inmiddels zo’n 1,5 miljoen Nederlandse huishoudens heeft uitgerold. P2P FttH lijkt daarmee de standaard voor NGA netwerken in Nederland te zijn geworden. -
6/7
-
r
Naar ik hoop heb ik uw vragen hiermee afdoende beantwoord.
Met vriendelijke groet, Houthoff Buruma
(__
Jaap Doeleman
7/7
