nl Eindrapport Domeinnaamdebat

.nl Eindrapport Domeinnaamdebat

Projectteam Domeinnaamdebat in opdracht van de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland November 2001

Colofon Publicatie van het Projectteam Domeinnaamdebat

Ontwerp en realisatie Firmato, Haarlem Marlies Out en Veerle Blaauw

Drukwerk Papyrus Diemen bv, Diemen

Aan

de Voorzitter van de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat de lokale internetgemeenschap

Amsterdam, 22 november 2001

Hierbij bieden wij u het Eindrapport Domeinnaamdebat aan. Het Projectteam Domeinnaamdebat heeft met de publicatie van het Eindrapport de van sidn verkregen opdracht volbracht. Door de gekozen opzet van het Domeinnaamdebat heeft de gehele lokale internetgemeenschap de gelegenheid gehad te participeren in het debat. Het Projectteam heeft zich ingespannen de lokale internetgemeenschap actief bij het Debat te betrekken. Gelet op de mogelijkheid tot inspraak gedurende het Debat mag het Projectteam ervan uitgaan dat de gedane aanbevelingen breed gedragen worden. Het Projectteam heeft ervoor gekozen het Eindrapport aan te bieden aan sidn, die met het Reglement voor Registratie het meest geëigende middel in handen heeft om de aanbevelingen van het Projectteam uit te voeren, en voorts aan de overheid en de lokale internetgemeenschap. Het Projectteam is van mening dat de in het Eindrapport gedane aanbevelingen door sidn zouden moeten worden uitgevoerd. Gezien de Nota Toetsing gaat het Projectteam ervan uit dat de overheid sidn daarbij op het gebied van de oprichting en de instandhouding van een adr zal ondersteunen. Namens het Projectteam, de voorzitter

Het Projectteam Domeinnaamdebat bestond uit: dr. H.J. M. van Zon (voorzitter) mr. F.B. Falkena mr. K. Gilhuis drs. R. Mensink mr. H. W. Wefers Bettink mw. A.J.M. Zomerdijk D.M. Muls (adviserend lid) mr. drs. B.J. Boswinkel (adviserend lid)

Stichting Internet Domeinregistratie Nederland

.nl Eindrapport Domeinnaamdebat

Het Eindrapport van het Domeinnaamdebat is het resultaat van een in opdracht van de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland opgezet consultatieproces door het Projectteam Domeinnaamdebat. De World Intellectual Property Organization (wipo) is nauw bij de totstandkoming van het Eindrapport betrokken geweest. Het Projectteam Domeinnaamdebat bestond uit de volgende leden: mr. F.B. Falkena mr. K. Gilhuis drs. R. Mensink mr. H. W. Wefers Bettink mw. A.J.M. Zomerdijk dr. H.J.M. van Zon (voorzitter) Als adviserende leden hadden zitting in het Projectteam: D.M. Muls (wipo) mr. drs. B.J. Boswinkel (sidn) Het Projectteam is in het Domeinnaamdebat geadviseerd door de Adviesraad, welke bestond uit de volgende leden: mw. mr. P.F.C. Ancion-Kors mr. A.J.M. van Bellen drs. K. Bouma drs. J.J. Borkink drs. A. Eisner prof. mr. H. Franken mr. B.A. Kist mw. drs. S. Nas mr. C.B. van de Net drs. J.W. Stumpel mr. D.J.G. Visser Voor meer informatie over de leden van het Projectteam en de leden van de Adviesraad zie Annex 1 en 2a (te lezen op de bij het rapport gevoegde CD-rom en op www.domeinnaamdebat.nl).

Inhoud

1

Inleiding 9

1.1

Achtergrond Domeinnaamdebat 9

1.1.1

Belang van domeinnamen 9

1.1.2

Domain Name System 9

1.1.3

sidn 10

1.1.4

centr Best Practices 10

1.1.5

wipo cctld Best Practices 10

1.1.6

Nota Toetsing sidn 11

1.1.7

Zelfregulering 11

1.2

Onderwerpen Domeinnaamdebat 11

1.2.1

Inleiding 11

1.2.2

Domeinnaamgeschillen 12

1.2.3

Territoriale beperkingen 12

1.2.4

Privé-personen 12

1.2.5

whois en privacy 13

1.3

Opzet debat 13

1.4

Verloop debat 14

1.5

Opbouw Eindrapport 14

2

Alternatieve geschillenbeslechting 17

2.1

Vraagstelling 17

2.2

Inleiding 17

2.2.1

Achtergrond 17

2.2.2

Internationale ontwikkelingen 17

2.2.3

udrp-procedure 18

2.2.4

Nederlandse situatie 18

2.2.5

Kenmerken kort geding 18

2.2.6

Bodemprocedure 20

2.2.7

Beslag 20

2.3

De keuze voor een adr 21

2.3.1

Inleiding 21

2.4

Uitgangspunt 22

2.5

Overwegingen 22

2.5.1

Inleiding 22

2.5.2

Snelheid 22

2.5.3

Transparantie (laagdrempelig, informeel en begrijpelijk) 23

2.5.4

Zorgvuldigheid 23

2.5.5

Deskundigheid 23

2.5.6

Afdwingbaarheid 23

2.5.7

Kosten 23

2.5.8

Aanbeveling Eindrapport 25

2.6

Inrichting van de adr 25

2.6.1

Beperken reikwijdte adr 25

2.6.1.1

Uitgangspunt 26

2.6.1.2

Overwegingen 26

2.6.1.3


2.6.2

Mogelijke vorderingen adr 27

2.6.2.1

Uitgangspunt 27

2.6.2.2

Overwegingen 28

2.6.2.3


2.6.3

Verplicht karakter adr-procedure 29

2.6.3.1

Uitgangspunt 29

2.6.3.2

Overwegingen 29

2.6.3.3


2.6.4

Vorm van adr / Verhouding tot de rechter 31

2.6.4.1

Uitgangspunt 31

2.6.4.2

Overwegingen 31

2.6.4.3


2.7

Procedureregels adr 34

2.7.1

Uitgangspunt 34

2.7.2

Overwegingen 35

2.7.2.1


2.7.2.2


2.7.2.3


2.7.2.4


2.7.2.5


2.7.2.6


2.8

adr-instituut en scheidslieden 37

2.8.1

Uitgangspunt 37

2.8.2

Overwegingen 38

2.8.3


2.9

Financiering adr 39

3

Territoriale beperkingen 43

3.1

Vraagstelling 43

3.2

Inleiding 43

3.3

Uitgangspunt 44

3.4

Overwegingen 44

3.5

Aanbevelingen Eindrapport 45

4

De positie van de natuurlijke personen 49

4.1

Vraagstelling 49

4.2

Inleiding 49

4.3

Uitgangspunt 50

4.4

Overwegingen 51

4.4.1

Particulieren en tweede leveldomeinnamen 51

4.4.2

Consequenties toelaten particulieren op het tweede level 52

4.4.3

Persoonsdomeinnaamsysteem 52

4.5


5

whois en privacy 55

5.1

Vraagstelling 55

5.2

Inleiding 55

5.3

Overwegingen 56

5.3.1

Achtergrond 56

5.3.2

whois en wbp 57

5.3.3

Persoongegevens 58

5.3.4

Wettelijke grondslag whois 59

5.3.5

Positie privé-personen 61

5.3.6

Beperken misbruik whois 62

5.4


6

Overzicht van alle aanbevelingen 67

6.1

Overzicht aanbevelingen hoofdstuk 2 67

6.2


6.3


6.4


Veel voorkomende afkortingen 71 Annexen eindrapport Domeinnaamdebat 72

8

1 Inleiding 1.1 Achtergrond Domeinnaamdebat 1.1.1 Belang van domeinnamen Het internet heeft in een korte periode een belangrijke plaats gekregen in de 1 samenleving. Het wordt door bedrijven en particulieren wereldwijd gebruikt om zaken te doen, informatie te verzamelen en, meer in het algemeen, te communiceren. Bij de communicatie speelt de domeinnaam een centrale rol. Een domeinnaam is feitelijk niet meer dan een aanduiding van een locatie op het 2 internet, een gemakkelijk te onthouden lettercombinatie afgebeeld op een ip-adres (een meercijferige notatie) van de host (of server) waarop de domeinnaamhouder zijn website heeft gezet of waaraan zijn mailbox is gekoppeld. De domeinnaam bevordert de communicatie op het internet door een plaats op het internet te identificeren op een eenvoudig te onthouden wijze. Aanvankelijk werden domeinnamen uitsluitend gezien als een technisch middel 3 om het gebruik van het internet te vereenvoudigen. Met de opkomst van het World Wide Web na 1992 en, met name, het beschikbaar komen van de eerste browser (mosaic) in 1993, werd het mogelijk het internet op grote schaal te gebruiken voor (op websites gebaseerde) commerciële activiteiten, waarbij de betekenis van de domeinnaam als uithangbord van deze activiteiten in de loop der jaren sterk is toegenomen. Tegenwoordig wordt de domeinnaam vooral ook gezien als een (vaak commercieel waardevol) onderscheidingsteken dat zowel afzonderlijk als in samenhang met een onderneming veel geld waard kan zijn. Het belang van domeinnamen kan geïllustreerd worden aan de hand van de 4 exponentiële stijging van het aantal .nl-domeinnamen. Waren er eind 1995 nog slechts 10.000 .nl-domeinnamen uitgegeven, medio oktober 2001 reeds meer dan 667.0001.

1.1.2 Domain Name System Domeinnamen zijn opgenomen in het Domain Name System (dns) dat een 5 centrale functie vervult bij het gebruik van het internet. In het dns zijn domeinnamen verdeeld over twee categorieën Top Level Domains 6 (tld’s), te weten generieke tld’s of gtld’s (zoals .com, .org en .net) en landen-tld’s of Country Code-tld’s (cctld’s) (zoals .nl). Dit Domeinnaamdebat heeft betrekking op domeinnamen onder het .nl-cctld. Het beheer van de dns en de uitgifte van ip-adressen is toebedeeld aan de Internet 7 Corporation for Assigned Names and Numbers (icann) op grond van een Memorandum of Understanding (mou) tussen icann en het Ministerie van Handel van de Verenigde Staten. icann heeft deze bevoegdheid overgenomen van de Internet Assigned Numbers Authority (iana). In 1986 heeft iana de bevoegdheid om .nl-domeinnamen uit te geven gedelegeerd aan het Centrum voor Wiskunde en Informatica (cwi) van de Universiteit van

9

Amsterdam. In 1996 is deze delegatie met instemming van iana door het cwi overgedragen aan de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (sidn).

1.1.3 sidn Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (sidn) is een stichting zonder 8 winstoogmerk. Sinds haar oprichting in 1996 stelt sidn zich ten doel domeinnamen die eindigen op .nl betrouwbaar, snel en goedkoop uit te geven en de registratie te onderhouden. Daarnaast wil zij de samenwerking tussen deelnemers op het gebied van internetdomeinregistratie op nationaal en internationaal niveau bevorderen. Om haar doel te bereiken, heeft sidn een aantal taken: 9 • opstellen van regels voor de uitgifte van internetdomeinnamen. Deze regels zijn openbaar, inzichtelijk en niet-discriminatoir; • zorgen voor de uitgifte van domeinnamen onder .nl; • bewaken van de kwaliteit van de domeinregistratie in Nederland; • bevorderen van de coördinatie en standaardisatie bij de uitgifte van domeinnamen op nationaal en internationaal niveau; • jaarlijks het vaststellen van tarieven voor deelname en uitgifte; • overleg voeren met deelnemers over verdergaande vormen van samenwerking op het gebied van domeinregistratie.

10

Het beleid van de stichting wordt bepaald door het bestuur. Het bureau van sidn 10 zorgt voor de voorbereiding en uitvoering daarvan, terwijl kema in Arnhem alle operationele werkzaamheden uitvoert. Daarnaast is er een Raad van Deelnemers. Deze adviseert het bestuur. Er zijn twee categorieën deelnemers. Deelnemers categorie I mogen de registratie van domeinnamen verzorgen en hebben adviesrecht, deelnemers categorie II hebben alleen adviesrecht.

1.1.4 centr Best Practices sidn is, als Registry voor .nl-domeinnamen, een van de oprichters geweest van de 11 Council of European National Top-Level Domain Registries (centr), de organisatie van cctld’s in de Europese Unie. sidn is actief betrokken geweest bij het opstellen van de centr Best Practice Guidelines for cctld managers. Dit document is bedoeld om als richtsnoer te dienen voor het administreren van een cctld. Het document kan gezien worden als een gedragscode voor de bij centr aangesloten cctld-registraties. Guideline 2.11 geeft de volgende richtlijn met betrekking tot domeinnaamgeschillenbeslechting: “The cctld managers should define and publish their domain name dispute resolution policies and procedures, in consultation with the local internet community.”

1.1.5 wipo cctld Best Practices Onlangs heeft de World Intellectual Property Organization (wipo)2 in het kader 12 van haar cctld-Program de “cctld Best Practices for the Prevention and Resolution of Intellectual Property Disputes” uitgegeven. Dit document is tot stand gekomen naar aanleiding van een verzoek aan wipo van een aantal van haar lidstaten om ter ondersteuning van cctld-Registries een aantal richtlijnen te geven voor het ontwikkelen van beleid ter voorkoming van “abusive and bad faith”-registraties van door intellectuele eigendomsrechten beschermde namen als domeinnaam en voor het beslechten van geschillen over domeinnamen. In deze cctld Best Practices wordt onder meer een aantal handvatten aangereikt aan cctld’s voor het opstellen van een alternatieve geschillenregeling op cctld-niveau3.

1.1.6 Nota Toetsing sidn Het belang van het debat over een alternatieve geschillenregeling is ook bevestigd 13 in de begin juli 2001 door het kabinet aan de Tweede Kamer aangeboden Nota Toetsing Werkwijze Stichting Internet Domeinregistratie Nederland. In de nota is het resultaat weergegeven van de toetsing van de werkwijze van sidn. De conclusie is dat het kabinet van mening is dat sidn grotendeels functioneert op een wijze die verwacht mag worden van een orgaan dat een publieke dienst verleent op basis van zelfregulering. Op een aantal punten doet het kabinet sidn aanbevelingen om tot verbetering te komen. Het kabinet onderkent in deze nota het cruciale belang van een goed functioneren van de technische infrastructuur voor het internet in Nederland. Het voegt daaraan toe dat sidn deze taak altijd goed heeft uitgevoerd. Het kabinet constateert dat geschillen tussen houders van domeinnamen en derden 14 hoofdzakelijk worden beslecht door de kort geding-rechter. Het kabinet verwacht dat zowel door het toegenomen maatschappelijk belang van domeinnamen alsmede door de liberalisatie van het beleid van sidn van medio november 2000 er een toenemend aantal geschillen zal ontstaan. Een laagdrempelige procedure voor geschillenbeslechting zou een rem kunnen geven op het aantal geschillen dat voor de rechter komt. In dit kader wordt overwogen dat de toepassing van alternatieve geschillenbeslechting in internationaal verband steeds meer aandacht krijgt. Naar aanleiding van deze conclusie beveelt het kabinet het bestuur van sidn aan 15 een alternatieve procedure voor geschillenbeslechting te ontwikkelen en te implementeren. De regels van deze alternatieve procedure voor geschillenbeslechting zouden op maat kunnen worden gemaakt voor de behoefte van de gebruikers van het .nl-domein. Daarbij is het aan te bevelen dat er zoveel mogelijk geschillen voor afdoening via deze alternatieve geschillenbeslechting in aanmerking komen. Bij het ontwikkelen en implementeren van deze procedure voor geschillenbeslechting zou uitgegaan moeten worden van de reeds beschikbare Uniform Dispute Resolution Procedure (udrp) in de internationale context.

1.1.7 Zelfregulering Deze ontwikkelingen zijn voor sidn een belangrijke aanleiding geweest om het 16 Domeinnaamdebat te entameren. Aangezien de uitgifte van .nl-domeinnamen door sidn geschiedt op basis van zelfregulering, wil sidn ook zelf voorzien in een betere beslechting van .nl-domeinnaamgeschillen en voorts haar beleid zelf aanpassen aan de wensen van de lokale internetgemeenschap4. De lokale internetgemeenschap is door sidn door middel van het in haar opdracht door een onafhankelijk projectteam opgezette Domeinnaamdebat betrokken bij de besluitvorming.

1.2 Onderwerpen Domeinnaamdebat 1.2.1 Inleiding Het hoofdonderwerp voor het Domeinnaamdebat is de vraag of er een eigen 17 geschillenregeling voor .nl-domeinnamen dient te komen en, zo ja, hoe deze er uit zou moeten zien. Een eigen geschillenregeling zal mogelijk een bijdrage kunnen leveren aan het terugdringen en voorkomen van domeinnaamkaping.

11

sidn heeft in de aanloop van het Domeinnaamdebat vastgesteld dat dit een goede 18 gelegenheid biedt om ook enkele andere aan domeinnamen gerelateerde onderwerpen aan de orde te stellen, waarover binnen en buiten sidn wordt gediscussieerd, dit zijn, de vraag of registratie van .nl-domeinnamen beperkt blijven tot in Nederland gevestigde ondernemingen en instellingen en in Nederland woonachtige privé-personen, de vraag of het privé-personen moet worden toegestaan eveneens tweede leveldomeinnamen, die nu nog voor ondernemingen en instellingen zijn gereserveerd, te registreren en tot slot de vraag of uit privacy oogpunt beperkingen moeten worden gesteld aan de openbaarmaking van gegevens van de domeinnaamhouder door middel van de whois (de openbare database van registratiegegevens van domeinnaamhouders). sidn heeft het Projectteam daarom verzocht ook deze onderwerpen in het 19 Domeinnaamdebat aan de orde te stellen en zij worden ook in dit Eindrapport behandeld.

1.2.2 Domeinnaamgeschillen Met het aantal geregistreerde .nl-domeinnamen is ook het aantal geschillen tussen 20 partijen over domeinnamen de afgelopen jaren toegenomen5. Verschillende tld’s hebben speciaal voor deze geschillen een procedure alternatieve geschillenbeslechting, ook wel adr (alternatieve dispute resolutionprocedure) genoemd6, in het leven geroepen. Dit is gedaan mede met het doel om gevallen van domeinnaamkaping te voorkomen en terug te dringen.

12

De meeste geschillen gaan over de vraag of de domeinnaam inbreuk maakt op 21 rechten van een derde. In veel van deze gevallen heeft de domeinnaamhouder de betreffende domeinnaam uitsluitend geregistreerd met het doel deze met winst te verkopen. Inmiddels zijn goede resultaten geboekt met de – naar aanleiding van de uitkomsten van het eerste wipo Internet Domain Name Process ingestelde – Uniform Dispute Resolution Procedure (udrp) voor geschillen over .com-, .org- en .net-domeinnamen. Van de ruim 3000 geschillen die tussen 1 januari 2000 en 1 augustus 2001 onder de udrp aanhangig zijn gemaakt was op 1 augustus 2001 87% beslecht of ingetrokken. België heeft in december 2000 voor .be-domeinnamen een alternatieve geschillenregeling ingesteld7.

1.2.3 Territoriale beperkingen Door buitenlandse partijen – voornamelijk Belgische ondernemingen – is kritiek geuit 22 op het gesloten karakter van het .nl-domein. Op dit moment kunnen .nl-domeinnamen slechts gehouden worden door in Nederland woonachtige natuurlijke personen of hier gevestigde ondernemingen. Er is echter een tendens (zeker binnen de Europese Unie) dergelijke territoriale beperkingen af te schaffen. Zo heeft België het .be-domein in december 2000 opengesteld voor buitenlanders, hetgeen heeft geleid tot een groot aantal registraties door (met name) Nederlandse ondernemingen8. Recentelijk heeft een Belgische onderneming bij de Europese Commissie een klacht ingediend dat de territoriale beperkingen van het .nl-domein in strijd zijn met het Europees mededingingsrecht. Eén en ander is voor sidn aanleiding geweest in het Domeinnaamdebat de vraag voor te leggen of de bestaande territoriale beperkingen voor registraties onder .nl moeten worden opgeheven.

1.2.4 Privé-personen Sinds 15 november 2000 kunnen ook natuurlijke personen, niet handelend in de uitoe23 fening van een beroep of bedrijf, .nl-domeinnamen aanvragen. Deze groep kan echter slechts een persoonsdomeinnaam aanvragen. Dit is een domeinnaam bestaande uit een combinatie van een naam of woord (op het derde level) en een driecijferig getal op het tweede level (jansen.123.nl, sigaar.735.nl). Van verschillende kanten is kritiek geuit op dit systeem dat

onaantrekkelijk zou zijn en op het feit dat particulieren niet, zoals bedrijven, tweede leveldomeinnamen kunnen aanvragen. sidn heeft daarom in het Domeinnaamdebat de vraag voorgelegd of natuurlijke personen tweede level .nl-domeinnamen aan moeten kunnen vragen en of het huidige persoonsdomeinnaamsysteem overigens moet worden gewijzigd.

1.2.5 whois en privacy Van oudsher is een deel van de gegevens van een domeinnaamhouder openbaar 24 en door middel van verschillende applicaties opvraagbaar via de whois-functie, waarbij gebruik gemaakt wordt van het standaard whois-protocol. Mede gezien de toenemende zorg over bescherming van de persoonlijke levenssfeer van internetgebruikers is de vraag opgekomen of beperking van het aantal via de whois opvraagbare gegevens wenselijk en mogelijk is. Ook is de vraag gerezen of het wenselijk is dat de mate van opvraagbaarheid van whois-gegevens beperkt wordt. Daar komt bij dat op 1 september 2001 de Wet Bescherming Privacygegevens (wbp) in werking is getreden.

1.3 Opzet debat sidn heeft in februari 2001 een Projectteam Domeinnaamdebat geformeerd9 dat 25 de opdracht heeft gekregen aanbevelingen te doen over de genoemde onderwerpen. sidn heeft het Projectteam voorts opdracht gegeven daartoe een consultatieproces, waarbij de lokale internetgemeenschap wordt betrokken, op te zetten. sidn heeft voorgesteld het consultatieproces te enten op het door de World 26 Intellectual Property Organization (wipo) georganiseerde eerste wipo Internet Domain Name Process. De World Intellectual Property Organization heeft zich bereid verklaard als adviserend lid in het Projectteam deel te nemen. In overleg met sidn heeft het Projectteam Domeinnaamdebat een Adviesraad samengesteld10 11, vergelijkbaar met het Panel of Experts in het wipo-proces. De taak van de Adviesraadleden was, zonder last en ruggespraak, een persoonlijke deskundige visie te geven op de verschillende onderwerpen en de door het Projectteam gemaakte documenten. Het Projectteam heeft zich zeer ingespannen om zo veel mogelijk belanghebbenden 27 te betrekken bij het Domeinnaamdebat. Daartoe is allereerst aan een ieder de mogelijkheid geboden commentaren in te dienen op de op de website “domeinnaamdebat.nl” gepubliceerde documenten12. Voorts is een discussieforum op de website geplaatst, waarop tot de publicatie van het Tussenrapport (rfc3) vrijelijk kon worden gediscussieerd. Daarnaast heeft het Projectteam drie landelijke bijeenkomsten georganiseerd waarop belangstellenden mondeling hun standpunten naar voren konden brengen. Ook heeft het Projectteam een bezoek gebracht aan onder meer de Europese Commissie en aan de Registratiekamer. Het Projectteam heeft het Domeinnaamdebat verder onder de aandacht van de 28 lokale internetgemeenschap gebracht door verschillende intermediaire organisaties, internet service providers, advocaten, bedrijfsjuristen, merkengemachtigden, universitaire medewerkers, politici, ministeries en andere belangstellenden actief te benaderen. Voorts heeft zij belangstellenden de gelegenheid geboden zich aan te melden voor de mailinglist, waardoor zij op de hoogte worden gehouden van de voortgang van het proces13. Het Projectteam heeft actief verschillende belangenorganisaties, waaronder de Consumentenbond, vno-ncw, mkb-Nederland, politieke partijen, en instellingen als de Registratiekamer en verschillende ministeries benaderd om te participeren in het Domeinnaamdebat. Het Projectteam heeft tenslotte een enquête georganiseerd onder advocaten, bedrijfsjuristen en merkengemachtigden, over hun ervaringen met .nl-domeinnaamgeschillen14.

13

1.4 Verloop debat Het Domeinnaamdebat omvatte vier rondes. Voor een overzicht van het 29 Consultatieproces, zie ook Annex 21. In de eerste ronde is een concept-document gepresenteerd aan de Adviesraad met vragen die tezamen het referentiekader vormen voor het project en de uit te brengen aanbevelingen. In dit document (nl-rfc1 genaamd) is tevens een voorstel gedaan voor de te volgen procedure. Het openbare debat – de tweede ronde – is op 5 april 2001 aangevangen met een 30 bijeenkomst in Media Plaza te Utrecht. Op diezelfde datum is nl-rfc115 voor commentaar op de website “domeinnaamdebat.nl”16 gepubliceerd. De input van de Adviesraad, de ontvangen commentaren en het mondeling com31 mentaar tijdens de bijeenkomst op 5 april 2001 hebben de basis gevormd voor de vaststelling van de Terms of Reference, die zijn neergelegd in het document nl-rfc217, dat bestaat uit een inleiding op de onderwerpen en een aantal vragen per onderwerp. nl-rfc2 is gepubliceerd op 30 mei 2001. Met de publicatie van nl-rfc2 ving de derde ronde van het Domeinnaamdebat 32 aan. In de derde ronde is de lokale internetgemeenschap verzocht een reactie te geven aan de hand van de in nl-rfc2 voorgelegde vragen. Om belangstellenden de gelegenheid te geven ook mondeling hun mening over de verschillende onderwerpen te geven, heeft het Projectteam op 19 juni 2001 in Media Plaza te Utrecht een hearing georganiseerd. Tijdens de hearing heeft een vrije discussie over de vier onderwerpen plaatsgevonden18.

14

Mede op basis hiervan maar ook op basis van de schriftelijke commentaren19 en de 33 input van de Adviesraad, heeft het Projectteam het Tussenrapport (nl-rfc3)20 opgesteld. Met de publicatie hiervan op 6 september 2001 begon de vierde en laatste ronde van het Domeinnaamdebat. Rondom de publicatie van het Tussenrapport heeft zowel de schrijvende pers als de radio aandacht besteed aan het Domeinnaamdebat 21. In deze vierde ronde heeft het Projectteam een groot aantal schriftelijke commen34 taren ontvangen22. Daarnaast heeft het Projectteam opnieuw een hearing georganiseerd. Tijdens deze hearing op 25 september 2001 in Media Plaza te Utrecht heeft het Projectteam een toelichting gegeven op het Tussenrapport en hebben belangstellenden de gelegenheid gehad mondeling hun mening over de aanbevelingen in het Tussenrapport naar voren te brengen23. Dit heeft geleid tot een concept-Eindrapport dat op 24 oktober 2001 aan de Adviesraad is voorgelegd. De adviezen van de Adviesraad zijn door het Projectteam meegenomen bij de opstelling van het definitieve Eindrapport. Dit Eindrapport is op 22 november 2001 aangeboden aan de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, Monique de Vries en de voorzitter van sidn, Hans Kraaijenbrink.

1.5 Opbouw Eindrapport In het Eindrapport worden achtereenvolgens de vier hierboven genoemde onder35 werpen behandeld. Per onderwerp wordt eerst de initiële vraagstelling gepresenteerd. Vervolgens wordt de achtergrond van het onderwerp geschetst. Daarop worden de uitgangspunten zoals opgenomen in het Tussenrapport (rfc3) summier weergegeven. Dan worden de overwegingen met betrekking tot het betreffende onderwerp gegeven, hetgeen uitmondt in een aanbeveling van het Projectteam. In hoofdstuk 6 worden tot slot alle aanbevelingen nog eens op een rijtje gezet.

1 2

3 4

5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

Zie www.sidn.nl/statistieken.html en Annex 12. Nb! Alle annexen waarnaar in dit rapport verwezen wordt zijn te lezen op de bijgevoegde cd-rom. De World Intellectual Property Organization (wipo) is een intergouvermentele organisatie met 177 lid-staten. Haar lid-staten hebben wipo opgericht teneinde de bescherming van intellectuele eigendomsrechten wereldwijd te bevorderen. wipo biedt zowel aan haar lid-staten als aan personen en ondernemingen die ingezetenen zijn van haar lid-staten diensten aan. Onderdeel van de diensten die wipo aanbiedt aan haar lid-staten is het aanbieden van een forum voor de ontwikkeling en implementatie van intellectueel eigendomsbeleid op internationaal niveau door middel van verdragen en andere beleidsinstrumenten. Deel van de diensten die wipo private partijen aanbiedt maakt uit het administreren van geschillenbeslechtingsprocedures van intellectuele eigendomsconflicten door het wipo Arbitration and Mediation Center, en het administreren van systemen die het mogelijk maken om octrooien, merken, modellen en geografische aanduidingen in verschillende landen te kunnen beschermen door een enkele internationale procedure. Het opereren van wipo wordt voor negentig procent gefinancierd door ontvangen gelden voor verleende diensten aan private partijen, en voor tien procent door bijdragen van haar lid-staten. Zie http://ecommerce.wipo.int/domains/cctlds/bestpractices/index.html. In de centr cctld Best Practices is “Local Internet Community” in guideline 1.8 als volgt gedefinieerd: “The Internet industry and users and the government and authorities of the state or territory with which the cctld is associated.” Zie verder hoofdstuk 2. In dit document zal de term adr gebezigd worden waar “een alternatieve procedure voor geschillenbeslechting” had kunnen staan. Ook Denemarken, Griekenland en het Verenigd Koninkrijk kennen een alternatieve geschillenregeling voor .dk-, .gr-, respectievelijk .uk-domeinnamen. Ook in Denemarken (.dk), Duitsland (.de), Luxemburg (.lu), Oostenrijk (.at), het Verenigd Koninkrijk (.uk), Griekenland (.gr) en Italië (.it) kunnen buitenlanders domeinnamen registreren. Zie Annex 1 voor de samenstelling van het Projectteam. Zie voor de samenstelling van de Adviesraad Annex 2a. Zie voor een nadere beschrijving van de taak, de positie en de rol van de Adviesraad Annex 2b. Zie Annex 6, 7 en 8 voor een overzicht van de ingediende commentaren. Zie Annex 9 voor een overzicht van de aanmeldingen. Zie voor de resultaten van de enquête: [www.domeinnaam.nl/enquete] en Annex 12. Zie Annex 3. Te vinden op www.domeinnaam.nl. Zie Annex 4. Zie Annex 10 voor de lijst van deelnemers bij de hearing van 19 juni 2001. Zie Annex 7. Zie Annex 5. Zie www.domeinnaamdebat.nl/achtergrond.pers. Annex 18, lijst met ontvangen commentaren. Annex 11, lijst met aanwezigen hearing 25 september 2001.

15

16

2 Alternatieve geschillenbeslechting 2.1 Vraagstelling In rfc2 is de vraag gesteld of het, gelet op de uitgangssituatie in Nederland, 1 wenselijk is dat er een alternatieve geschillenbeslechtingsregeling (adr) in het leven wordt geroepen voor .nl-domeinnaamgeschillen. Daarnaast is een aantal vragen gesteld over de opzet van deze adr, voor welke geschillen en partijen deze adr zou moeten openstaan, welke vorderingen mogelijk zouden moeten zijn en tot welke resultaten deze procedure zou moeten kunnen leiden. Tot slot is een aantal vragen voorgelegd met betrekking tot de vorm, de formele regels en de inrichting van de adr.

2.2 Inleiding 17

2.2.1 Achtergrond Het aantal geschillen over .nl-domeinnamen is de laatste jaren toegenomen. 2 Dat blijkt allereerst uit de hoeveelheid in de juridische vakpers gepubliceerde uitspraken in domeinnaamgeschillen. Zijn er in het jaar 1996 slechts twee domeinnaamuitspraken gepubliceerd, het jaar 2000 levert meer dan zestig gepubliceerde domeinnaamuitspraken op1. Per 1 november 2001 waren meer dan dertig uitspraken uit 2001 gepubliceerd2. Het aantal gepubliceerde uitspraken is slechts het topje van de ijsberg. Uit onder3 zoek van het Projectteam is gebleken dat in veel gevallen conflicten niet aan de rechter worden voorgelegd, maar onderling tussen partijen worden geregeld3. Het Projectteam heeft een enquête uitgevoerd onder bedrijfsjuristen, merkengemachtigden en advocaten over hun ervaringen met domeinnaamgeschillen. Uit deze enquête blijkt dat minder dan 30% van de domeinnaamgeschillen uiteindelijk leidt tot een gerechtelijke procedure. In de meeste gevallen wordt de domeinnaam tegen betaling overgedragen. Een belangrijke reden om het geschil niet aan de rechter voor te leggen lijkt te zijn 4 gelegen in de kosten van een gerechtelijke procedure. Volgens de resultaten van de enquête bedragen de gemiddelde kosten (inclusief advocaatkosten) voor een kort geding ƒ 15.000 (¤ 6.806,70), variërend van ƒ 4.500 (¤ 2.042,01) tot ƒ 30.000 (¤ 13.613,41), terwijl het gemiddelde bedrag dat voor een overdracht van een domeinnaam in het kader van een minnelijke regeling werd betaald ƒ 1.500 (¤ 680,87) is.

2.2.2 Internationale ontwikkelingen Ook in internationaal verband is het aantal domeinnaamgeschillen sterk toege5 nomen. Voor beslechting van deze geschillen ontbrak tot 1 januari 2000 een uniforme

procedure, waardoor deze voor uiteenlopende nationale rechters werden gebracht. Dit heeft ertoe geleid dat de World Intellectual Property Organization (wipo) in 1998 met instemming van haar lidstaten het eerste wipo Internet Domain Name Process heeft opgezet om te onderzoeken of een effectieve alternatieve geschillenbeslechtingsprocedure voor deze geschillen kon worden opgezet. Naar aanleiding van het Eindrapport van wipo dat in april 1999 is verschenen4, heeft icann (de Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) in december 1999 de Uniform Dispute Resolution Procedure (udrp) ingesteld5. Deze procedure is sinds 1 januari 2000 verplicht voor alle houders van domeinnamen onder .com, .org en .net. Inmiddels heeft ook een aantal cctld’s (zoals .nu, .mx, .tv en .tt) de udrp aan6 vaard. In andere landen waaronder België (.be), Denemarken (.dk), Griekenland (.gr) en het Verenigd Koninkrijk (.uk) is een eigen alternatieve geschillenregeling voor domeinnamen tot stand gebracht, in sommige gevallen geënt op de udrp6.

2.2.3 udrp-procedure De udrp-procedure is beperkt tot evidente gevallen van inbreuk op een merkrecht 7. 7 Op verzoek van haar lidstaten heeft wipo in 2001 onderzocht of ook andere geschillen onder de udrp kunnen worden gebracht. Daarin is geconcludeerd dat uitbreiding van de geschillenbeslechting tot gevallen van inbreuk op handelsnamen, namen van (bekende) personen en geografische aanduidingen niet goed mogelijk is, gezien de grote verschillen in juridische behandeling van deze onderwerpen in de verschillende landen. Het Eindrapport van dit tweede wipo Internet Domain Name Process is op 3 september 2001 gepubliceerd8.

18

Wereldwijd zijn vier instellingen geaccrediteerd als adr-instituut voor het admini8 streren van de udrp, waaronder wipo. Zij zorgen voor benoeming van de scheidslieden (panelists), die op basis van hun deskundigheid zijn geselecteerd. De procedure duurt relatief kort (8 tot 12 weken van het indienen van een klacht tot het vonnis) en de kosten voor de gebruiker van de udrp zijn relatief laag gehouden (bij wipo usd 1.500 bij één panelist tot usd 3.000 bij drie panelists)9. Daar komen wel de kosten van rechtsbijstand bij, die iedere partij in de udrp zelf moet dragen. Partijen zijn overigens niet verplicht zich te laten vertegenwoordigen door een advocaat, maar mogen de procedure zelf voeren. Sinds 1 januari 2000 zijn meer dan 4500 geschillen in behandeling genomen. Volgens de statistieken van icann is in ongeveer 80% van de gevallen de merkhouder in het gelijk gesteld en overdracht van de domeinnaam bevolen10.

2.2.4 Nederlandse situatie In Nederland worden vrijwel alle domeinnaamgeschillen die voor de rechter 9 komen in kort geding beslecht 11 12. De keuze voor het kort geding is eenvoudig te verklaren, omdat het een effectief middel blijkt te zijn om in korte tijd de overdracht of doorhaling van een domeinnaam te realiseren. Het kort geding leidt relatief snel tot een uitspraak (veelal 6 tot 8 weken). Ter vergelijking: een gewone (of bodem-) procedure duurt al gauw 6 tot 10 maanden. Indien de eiser gelijk krijgt, kan de beslissing doorgaans ook meteen worden uitgevoerd. Weliswaar kan in kort geding alleen een voorlopige voorziening worden verkregen, maar dat doet aan de populariteit van het kort geding niet af.

2.2.5 Kenmerken kort geding Het kort geding, zoals Nederland dat kent, is in de internationale context uniek13. 10 Hoewel het in vele andere landen mogelijk is om voor bepaalde gevallen een voorlopige maatregel aan de rechter te vragen, kent men buiten Nederland geen procedure op tegen-

spraak 14 die zo snel tot een ingrijpende voorlopige maatregel leidt. Indien de eiser gelijk krijgt, kan de beslissing doorgaans ook meteen worden uitgevoerd. Het kort geding blijkt daardoor een redelijk effectief middel voor een rechthebbende om – zeker in gevallen van domeinnaamkaping – een domeinnaam “terug” te krijgen. De kort geding-procedure kan worden gevoerd bij één van de presidenten van de 11 19 arrondissementsrechtbanken. De procedure wordt in beginsel ingeleid door een dagvaarding, die de deurwaarder aan de gedaagde uitbrengt. In een kort geding kunnen slechts zaken worden behandeld met een spoedeisend karakter; de eiser moet het spoedeisend belang bij zijn vordering aantonen. De eisende partij die een kort geding zal willen voeren, zal eerst aan de president van de betreffende arrondissementsrechtbank een datum moeten vragen waarop de mondelinge behandeling van dit geding plaats kan vinden. De duur van de procedure hangt vooral af van de spoedeisendheid van de vorderingen en de beschikbaarheid van de president van de rechtbank (of een van zijn aangewezen plaatsvervangers) voor het houden van een zitting. Tijdens de zitting worden eiser en gedaagde in de gelegenheid gesteld hun standpunten mondeling naar voren te brengen (doorgaans aan de hand van vooraf opgestelde pleitnotities). In de regel doet de president binnen twee weken na de zitting uitspraak in het kort geding. De vaste kosten voor partijen15 van een kort geding bestaan uit deurwaarderskosten 12 (gemiddeld ƒ 120, ¤ 54,45)16 en griffiegeld (minimaal ƒ 400, ¤ 181,51)17. De belangrijkste kostenpost voor partijen in een kort geding wordt gevormd door de kosten van juridische bijstand. De eiser is verplicht een advocaat te nemen, de gedaagde doet dat vaak ook. Uit de enquête is naar voren gekomen dat de gemiddelde kosten van juridische bijstand in domeinnaam-kort gedingen circa ƒ 15.000 (¤ 6.806,70) bedragen18. Hoewel de verliezer van een kort geding de proceskosten aan de winnaar zal moeten vergoeden, is de kostenveroordeling doorgaans een fractie van de werkelijke kosten, omdat deze volgens een vaste tabel door de rechter wordt vastgesteld (gemiddeld ƒ 1.500, ¤ 680,67). 19

Een belangrijke reden voor de effectiviteit van het kort geding voor domeinnaam13 geschillen is gelegen in het feit dat niet alleen een verbod kan worden opgelegd op het gebruik van de domeinnaam, maar de gedaagde daarnaast kan worden bevolen de domeinnaam aan de eiser over te dragen. Een dergelijk verbod en bevel worden doorgaans versterkt met een dwangsom die verbeurd wordt bij overtreding. Omdat sommige domeinnaamhouders desondanks onwillig bleven om een domeinnaam over te dragen, zijn rechters ertoe overgegaan in het vonnis op te nemen dat het vonnis in de plaats treedt van de toestemming van de gedaagde. Zo kan de eiser, met het vonnis in de hand, ook zonder medewerking van de domeinnaamhouder de overdracht van de domeinnaam realiseren. Ook vorderingen tot doorhaling van de registratie van een .nl-domeinnaam en tot re-routing van een domeinnaam komen voor. Het kort geding leent zich niet voor het verkrijgen van een beslissing inzake 14 schadevergoeding. De Hoge Raad heeft bepaald dat alleen in bijzondere gevallen in kort geding (bijvoorbeeld onzekerheid over de toekomst van de onderneming van gedaagde) een voorschot op schadevergoeding kan worden toegewezen19 20. Omdat voorts de proceskostenveroordeling, zoals aangegeven, doorgaans slechts 10 - 20% dekt van de werkelijk gemaakte kosten, is het kort geding dus een relatief kostbare methode om een beslissing inzake een domeinnaam te krijgen. In het gros van de Nederlandse domeinnaamprocedures baseert de eiser zijn 15 vordering op een inbreuk op zijn merkenrechten en/of handelsnaamrechten. Bij gebreke van een dergelijk recht (en bij onzekerheid of dit de doorslag zal geven) baseert de eiser zich doorgaans op de figuur van de onrechtmatige daad, omdat de registratie (en het gebruik) van de betreffende domeinnaam door gedaagde ofwel misleidend was, ofwel de eiser de mogelijkheid ontnam de betreffende domeinnaam zelf te registreren.

Tegen een uitspraak in kort geding is hoger beroep (appèl) mogelijk en tegen de 16 uitspraak in hoger beroep is cassatie bij de Hoge Raad mogelijk. Slechts in een klein aantal gevallen blijkt appèl te worden ingesteld. In veel gevallen leggen partijen zich bij een uitspraak in eerste aanleg neer en soms wordt de zaak alsnog geschikt. Veel partijen zien ook vanwege de kosten en de tijdsduur van een appèl af. Bij gewoon appèl duurt het 18 tot 24 maanden voor er een uitspraak is. In geval van zogenaamd spoedappèl duurt het in de regel nog altijd 4 tot 6 maanden. Hoewel het kort geding, zoals aangegeven, leidt tot een voorlopige maatregel, 17 blijkt uit de domeinnaamjurisprudentie dat kort geding-rechters er geen moeite mee hebben de doorhaling of de overdracht van een domeinnaam te bevelen, ondanks het feit dat dit een maatregel is met een tamelijk definitief karakter. Overdracht of doorhaling betekent immers dat de website en het e-mailadres van de voormalige domeinnaamhouder niet meer functioneren, hetgeen ingrijpende gevolgen kan hebben. In de gepubliceerde jurisprudentie zijn echter geen voorbeelden aangetroffen waarin om die reden een gevraagd gebod tot overdracht of doorhaling door de kort geding-rechter wordt afgewezen. Een kort geding-vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is kan door de winnende partij tenuitvoergelegd worden (zonodig met behulp van een deurwaarder). De afdwingbaarheid kent wel beperkingen bij buitenlandse gedaagden. De situatie kan zich voordoen dat de Nederlandse kort geding-rechter zich niet bevoegd acht als de domeinnaamhouder niet in Nederland woont of gevestigd is. Ook kunnen er complicaties ontstaan bij de tenuitvoerlegging van een vonnis gewezen in kort geding tegen de buitenlandse gedaagde. Met name is dit laatste het geval als de buitenlandse gedaagde veroordeeld wordt tot het verrichten van een prestatie, zoals het betalen van de proceskosten of van een verbeurde dwangsom21.

2.2.6 20

Bodemprocedure

Uiteraard staat ook het middel van de gewone (bodem)procedure ter beschikking 18 voor domeinnaamgeschillen22. Als de President oordeelt dat er geen spoedeisend belang is of de zaak te complex is om in kort geding genoegzaam te worden toegelicht is een bodemprocedure zelfs noodzakelijk. In de meeste domeinnaamgeschillen moet een kort geding worden gevolgd door een bodemprocedure in verband met artikel 50, lid 6, tripsverdrag23. Ook kan de verliezende partij in een kort geding de zaak aan de bodemrechter voorleggen. De bodemrechter is niet gebonden aan de uitspraak van de kort geding-rechter. De bodemprocedure is doorgaans duurder dan het kort geding en duurt, zoals 19 aangegeven, aanmerkelijk langer. Een merkhouder zal het zich vaak niet kunnen veroorloven gedurende vele maanden lang een inbreuk op zijn rechten door een domeinnaam te laten voortbestaan. Uit de gepubliceerde jurisprudentie blijkt dan ook dat de bodemprocedure zelden of nooit als primair middel wordt gebruikt om een einde te maken aan de (vermeende) inbreuk op rechten door een domeinnaamhouder of om overdracht van een bepaalde domeinnaam te verkrijgen.

2.2.7 Beslag Om te voorkomen dat de domeinnaam vlak voor de zitting in het kort geding aan 20 een ander wordt overgedragen, zijn eisers er toe overgegaan voorafgaande aan het aanhangig maken van een kort geding conservatoir beslag te leggen op de betreffende domeinnaam. Om beslag te kunnen leggen op een domeinnaam moet eerst verlof gevraagd worden bij de President van de betreffende arrondissementsrechtbank. Na verlening van dit verlof – zo mogelijk op dezelfde dag waarop het is gevraagd – kan dit beslag door een deurwaarder gelegd worden. Om het gelegde beslag in stand te houden, dient de beslagleggende partij binnen een door de President te bepalen termijn (meestal 14 dagen) de hoofdzaak, veelal een gerechtelijke procedure, te starten. Deze termijn kan op verzoek door de President worden verlengd.

2.3 De keuze voor een adr 2.3.1 Inleiding In Nederland zijn stemmen opgegaan om, naast (of in plaats van) de gang naar 21 de (kort geding-)rechter, een adr-procedure in te stellen voor .nl-domeinnaamgeschillen. Dit lijkt mede te zijn ingegeven door de relatief positieve eerste ervaringen met 22 de geschillenbeslechting onder de udrp. De udrp is – mede dankzij de specifieke deskundigheid van de scheidslieden – effectief gebleken in gevallen van domeinnaamkaping. Ook het Nederlandse kabinet heeft onlangs in zijn hierboven besproken Nota over de werkwijze van sidn aanbevolen een adr met betrekking tot domeinnaamgeschillen over .nl-domeinnamen te ontwikkelen en in te stellen24. adr is een verzamelnaam voor procedures die dienen als alternatief voor de 23 geschillenbeslechting via een gerechtelijke procedure. De keuze voor adr wordt vastgelegd in een overeenkomst tussen de betrokken partijen. Een veelgebruikte vorm van adr is arbitrage. Arbitrage is beslechting van geschillen door arbiters of scheidslieden die niet in een rechterlijk ambt maar krachtens een bijzondere opdracht rechtspreken. Een andere vorm van adr is het ‘bindend advies’. Het bindend advies vertoont sterke gelijkenis met arbitrage. Een verschil tussen arbitrage en bindend advies is dat, na een bindend adviesprocedure de gang naar de gewone rechter nog in beperkte mate open staat. Daarnaast bestaan er enkele procedures voor geschillencommissies die leiden tot niet-bindende adviezen, waarna de gang naar de gewone rechter nog open staat. Een relatief jonge vorm van adr is ‘mediation’. Bij mediation trachten partijen door inschakeling van een onafhankelijke deskundige (mediator) zelf hun conflict op te lossen. Door onderhandelingen helpt de mediator partijen tot een vrijwillige oplossing te komen. 21

adr-procedures kunnen sneller en goedkoper zijn dan gerechtelijke procedures, 24 maar dat is mede afhankelijk van de complexiteit van het geschil en de voortvarendheid waarmee partijen de procedure voeren. Een voordeel van een adr-procedure kan zijn dat gebruik kan worden gemaakt van scheidslieden met specifieke deskundigheid. Een adrprocedure kan bovendien transparanter en informeler zijn, zodat de procedure eenvoudiger is en het niet-gespecialiseerde betrokkenen mogelijk maakt zonder inschakeling van een advocaat de procedure zelf te voeren. Voorbeelden van adr-instituten binnen de Nederlandse samenleving zijn de Raad 25 van Arbitrage voor Bouwbedrijven in Nederland, de Stichting Geschillenoplossing Automatisering en de Reclame Code Commissie. De verwachting is dat een adr voor domeinnaamgeschillen een bijdrage kan 26 leveren aan het terugdringen en wellicht zelfs het voorkomen van gevallen van domeinnaamkaping. De legitimatie van het instellen van een adr is primair daarin gelegen. Weliswaar is de groei in het aantal domeinnaamgeschillen (net als de groei in domeinnamen) inmiddels afgezwakt, maar dat neemt niet weg dat zich nog altijd een aanzienlijk aantal geschillen voordoet en dat nog altijd domeinnamen gekaapt worden25. Daarnaast moet rekening worden gehouden met een toename van het aantal domeinnaamgeschillen, indien het .nl-domein opengesteld wordt voor niet-Nederlanders26 en daarnaast particulieren tot het tweede level worden toegelaten27. Uiteraard is een adr-regeling geen panacee. Het voorkomen van domeinnaamkaping met andere instrumenten is echter niet eenvoudig. De ervaringen met controle vooraf (zoals die onder het oorspronkelijke Reglement voor Registratie plaatsvond) zijn niet positief. Tot oktober 1996 kon een .nl-domeinnaam alleen worden geregistreerd tegen overlegging van een bewijs van een merkregistratie of een inschrijving van de handelsnaam in het Handelsregister. Gebleken is dat de controle daarop niet sluitend kan zijn, omdat ontwijking mogelijk is. Bij registratie van een merk wordt immers niet gecontroleerd of dit inbreuk maakt op rechten van een derde.

Bovendien zijn dergelijke controles tijdrovend, wat leidt tot substantiële vertraging in de registratie. Tenslotte is een systematische controle kostbaar omdat deze niet elektronisch kan plaatsvinden, en omdat daarvoor deskundigen nodig zijn.

2.4 Uitgangspunt In het Tussenrapport heeft het Projectteam geconcludeerd dat het mogelijk is een 27 adr-procedure in te richten die voordelen heeft boven een kort geding-procedure. Het Projectteam heeft dan ook de aanbeveling gedaan een dergelijke adr in te stellen. In dit Eindrapport zijn de elementen daarvan nader uitgewerkt.

2.5 Overwegingen 2.5.1 Inleiding

22

Een adr hoeft niet op alle relevante punten beter te zijn dan de kort geding28 procedure, maar wel als “totaalpakket” beter voorzien in de behoefte aan beslechting van .nl-domeinnaamgeschillen. Het gaat dan om een combinatie van de volgende eisen op het gebied van: • snelheid • transparantie (laagdrempelig, informeel en begrijpelijk) • zorgvuldigheid • deskundigheid • afdwingbaarheid • kosten

2.5.2 Snelheid Het Projectteam is van mening dat het mogelijk is een adr-procedure zodanig in 29 te richten dat deze kan worden afgerond binnen hetzelfde tijdsbestek als een kort gedingprocedure, met inbegrip van de beslaglegging28. De adr-procedure kan eenvoudig zodanig worden ingericht dat het aanhangig maken van een adr-procedure leidt tot bevriezing van de domeinnaam, zodat een voorafgaande beslag-procedure (veelal) overbodig is. Een belangrijke voorwaarde is het hanteren van een uniform tijdschema voor alle procedures, met zeer beperkte mogelijkheden van uitstel29. Ook moet de procedure helder en eenvoudig zijn, zodat procedurele complicaties zoveel mogelijk worden vermeden. Om de scheidslieden in staat te stellen in relatief korte tijd tot een gemotiveerd oordeel te komen is het noodzakelijk al te complexe gevallen vooralsnog buiten de adr-procedure te houden. Dat betekent een beperking van de soort geschillen die in de adr-procedure aan de orde kunnen komen en van de vorderingen die ingesteld kunnen worden30. De voorgestelde adr-procedure kan zo worden ingericht dat anders dan bij een 30 kort geding-vonnis een eventuele bodemprocedure daarna in beginsel niet meer aan de orde is. Ook daardoor kan de adr-procedure (veel) tijdwinst opleveren.

2.5.3 Transparantie (laagdrempelig, informeel en begrijpelijk) Op deze punten zal de adr-procedure duidelijke voordelen hebben ten opzichte 31 van de kort geding-procedure. De adr-procedure zal toegankelijker en informeler zijn doordat in plaats van een dagvaarding te doen uitbrengen door een deurwaarder, volstaan kan worden met het schriftelijk indienen van een eis, volgens een in de adr-regels omschreven vast stramien. De transparantie en eenvoud wordt ook bevorderd doordat bij het aanhangig 32 maken van de procedure de domeinnaam in kwestie automatisch wordt bevroren. Een beslaglegging na verlof van de President van de Rechtbank – waarbij een advocaat en een deurwaarder moet worden ingeschakeld – kan achterwege blijven. Voorts zullen een uniform tijdschema, eenvoudige en duidelijke procedureregels en 33 vaste formulieren voor eis en verweer ertoe bij kunnen dragen dat de procedure voor partijen transparanter zal zijn. Bovendien zal het partijen in een aantal gevallen ook daadwerkelijk in staat stellen de procedure zelf (zonder bijstand van advocaat) te kunnen voeren.

2.5.4 Zorgvuldigheid Het is van groot belang dat de adr-procedure met voldoende processuele waar34 borgen voor partijen is ingericht en voldoet aan het beginsel van fair trial in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (evrm). Uiteraard moeten voldoende waarborgen voor een eerlijke procedure worden opgenomen in de adr-procedure31. Voorkomen moet worden dat de gewenste snelheid ten koste gaat van de zorgvuldigheid van de procedure. Partijen moeten op basis van gelijkwaardigheid hun standpunten naar voren kunnen brengen. Uiteraard moet het geschil beslecht worden door onafhankelijke en onpartijdige scheidslieden.

2.5.5 Deskundigheid Voor beslechting van domeinnaamgeschillen is een speciale expertise vereist. Niet 35 alleen is kennis van het intellectuele eigendomsrecht van belang, maar ook van het internet (meer in het bijzonder van het Domain Name System). Weliswaar hebben op het ogenblik enkele Nederlandse kort geding-rechters een dergelijke expertise opgebouwd, maar gezien de vaste gewoonte bij rechtbanken rechters regelmatig te laten rouleren, is het gevaar reëel dat deze persoonsgebonden expertise wegvalt. Voor de adr-procedure kunnen deskundige scheidslieden hun reeds opgebouwde en in de adr-procedure uit te bouwen expertise in beginsel voor langere tijd ter beschikking stellen.

2.5.6 Afdwingbaarheid Ten aanzien van beslissingen over de status van de domeinnaam (doorhaling, over36 dracht) kan in de adr-regeling worden vastgelegd dat sidn deze beslissingen zal uitvoeren. Overige beslissingen door de adr-scheidslieden (bijvoorbeeld een verbod met dwangsom, proceskostenveroordeling) zullen meer of minder afdwingbaar zijn, afhankelijk van de vorm van adr die wordt gekozen.

2.5.7 Kosten Zoals hierboven aangegeven wordt een relatief groot aantal domeinnaamgeschillen 37 niet aan de rechter voorgelegd in verband met de kosten van een gerechtelijke procedure. Volgens de resultaten van de enquête bedragen de gemiddelde kosten (inclusief advocaat-

23

kosten) voor de eiser voor een kort geding ƒ 15.000 (¤ 6.806,70), variërend van ƒ 4.500 (¤ 2.042,01) tot ƒ 30.000 (¤ 13.613,41). De winnende partij kan via een kort geding slechts een fractie van deze kosten vergoed krijgen. Het gemiddelde bedrag dat voor de overdracht van een domeinnaam in het kader van een minnelijke regeling werd betaald bedraagt daarentegen ƒ 1.500 (¤ 680,87). Hoewel nauwkeurige gegevens voor een deel ontbreken is het naar de mening van 38 het Projectteam mogelijk een kwalitatieve, indicatieve vergelijking uit te voeren tussen de kosten en de financiering van het kort geding-stelsel en het adr-stelsel. De eiser in een kort geding-procedure betaalt voor het aanspannen daarvan griffie39 recht en deurwaarderskosten. Het griffierecht is een geringe bijdrage in de werkelijke kosten van het organiseren van de procedure: rechters, ambtelijk apparaat en gebouwen worden bij een kort geding en andere civiele procedures grotendeels door de overheid betaald (het griffierecht is de bijdrage van partijen in deze kosten). Voor het leggen van beslag moeten ook deurwaarderskosten worden betaald. Hetzelfde geldt voor de tenuitvoerlegging van een eventueel veroordelend vonnis. De eiser in een kort geding is immers verplicht zich te laten bijstaan door een advocaat. De eiser dient er daarbij rekening mee te houden dat het grootste gedeelte van zijn kosten voor rechtsbijstand voor eigen rekening komen, zelfs als hij in het gelijk wordt gesteld omdat de kort geding-rechter bij de proceskostenveroordelingen slechts een klein deel (10 - 20%) van deze kosten aan de in het gelijk gestelde partij toewijst.

24

Een adr-procedure zou wel voordelen kunnen bieden aan partijen op het gebied 40 van de kosten van rechtsbijstand, indien de eisende partij – in tegenstelling tot in kort geding – niet verplicht is zich te laten bijstaan door een advocaat. Het is juist dat partijen in een aantal (ingewikkelde) gevallen zich toch zullen laten bijstaan door een advocaat32. Dit neemt echter niet weg dat er eveneens gevallen zullen zijn die zich er uitstekend voor lenen dat partijen zelf hun standpunt naar voren brengen. Door de adr-procedure transparant en helder in te richten kan het aantal gevallen 41 waarin een advocaat moet worden ingeschakeld worden verminderd. Ook kan dit de kosten van rechtsbijstand beperkt houden als wel een advocaat wordt ingeschakeld. Het gebruik van standaard modellen, ontworpen voor het instellen van een adr-procedure en het verweer en het beperken van de complexiteit van de domeinnaamgeschillen en het aantal vorderingen dat toewijsbaar is kan dezelfde effecten teweeg brengen. De kosten voor de eiser wegens het aanhangig maken, de (eventuele) beslaglegging 42 en het ten uitvoerleggen van de uitspraak zullen gezamenlijk hoger zijn bij het kort geding dan in de adr-procedure. Het aanhangig maken van een adr-procedure zal immers zonder een deurwaarder kunnen geschieden, terwijl geen beslagkosten meer gemaakt worden wanneer in de adr-procedure geregeld wordt dat het aanhangig maken van een adr-procedure de betreffende domeinnaam bevriest. De kosten voor het ten uitvoerleggen van een uitspraak zullen bij de adr-procedure vermoedelijk in ieder geval niet hoger zijn dan bij een kort geding. Bij het bovenstaande moet wel een kanttekening worden geplaatst. De financiering 43 van de systeemkosten – die bij een kort geding voor het overgrote deel voor rekening van de Staat komen – zal bij de adr op een andere wijze geschieden33. Verschillende scenario’s zijn denkbaar. Een eerste scenario zou zijn dat systeemkosten die zijn toe te rekenen aan een bepaalde adr-procedure deels of geheel door de in het ongelijk gestelde partij dienen te worden betaald. Een tweede scenario zou zijn dat de systeemkosten in beginsel aan de eiser worden toegerekend. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de udrp. Ook is een scenario denkbaar waarbij sidn en/of de overheid (een deel van) de systeemkosten voor haar rekening nemen. Hierop zal nader worden ingegaan onder 2.9.

Tenslotte wordt opgemerkt dat de adr op het punt van de kosten nog een voordeel 44 kan hebben ten opzichte van het kort geding als een proceskostenveroordeling mogelijk wordt gemaakt binnen de adr-procedure, waarbij de in het gelijkgestelde partij een reëlere kostenvergoeding toegewezen krijgt dan in kort geding.

2.5.8 Aanbeveling Eindrapport 45

Het Projectteam beveelt aan een adr te ontwikkelen en in te stellen voor .nl-domein-

naamgeschillen.

2.6 Inrichting van de adr Bij de inrichting van de adr-procedure zullen de hierboven in 2.5 genoemde 46 criteria eveneens vooropstaan. Bij het bepalen van de meest wenselijke inrichting van de adr-procedure zal een zekere spanning bestaan tussen de doelmatigheid van de procedure en de processuele waarborgen die de adr-procedure moet bevatten. Enerzijds is immers het doel van de adr-procedure dat deze op een efficiënte wijze tot een beslechting van domeinnaamgeschillen leidt en gevallen van domeinnaamkaping terugdringt. Anderzijds zal de adr-procedure een procedure moeten zijn die beslecht wordt na deugdelijk hoor en wederhoor en in een setting, waarin beide partijen op basis van gelijkwaardigheid hun standpunten naar voren kunnen brengen.

2.6.1 Beperken reikwijdte adr Om te komen tot een efficiënte procedure verdient het aanbeveling de adr-proce47 dure (althans in eerste instantie) te beperken tot bepaalde, veel voorkomende gevallen, grondslagen en vorderingen. Het Projectteam heeft in deze de overwegingen van wipo in zijn cctld Best 48 Practices for the Prevention and Resolution of Intellectual Property Disputes ter harte genomen. Daarin wordt overwogen dat het verstandig kan zijn een adr in eerste instantie te beperken tot enkele (veel voorkomende) gevallen. Wanneer met de adr ervaring is opgedaan, kunnen (mogelijk) meer gevallen onder de adr-regeling worden gebracht. Daarnaast wordt in de wipo cctld Best Practices ook overwogen dat er internationaal steeds meer steun ontstaat voor adr-procedures die openstaan voor een bredere categorie van geschillen. Ook het Nederlandse Kabinet heeft zich in meergenoemde Nota Toetsing op het standpunt gesteld dat de ontwikkelde adr voor .nl-domeinnaamgeschillen open zou moeten staan voor zoveel mogelijk gevallen34. Kijkend over de grenzen, kan geconstateerd worden dat in de meeste adr’s voor 49 domeinnaamgeschillen in het buitenland het aantal gevallen dat kan worden voorgelegd eveneens is beperkt. De udrp is beperkt tot gevallen van domeinnaamkaping, waarvan sprake is als aan de drie volgende criteria is voldaan: 1 De geregistreerde domeinnaam is identiek aan of stemt verwarringwekkend overeen met het merk van de eiser; 2 De domeinnaamhouder heeft geen recht of gerechtvaardigd belang bij de domeinnaam; 3 De domeinnaam is te kwader trouw geregistreerd en gebruikt 35. De reikwijdte van de .be-geschillenregeling is vergelijkbaar met die van de udrp, 50 met dien verstande dat deze zeer recent is uitgebreid en ook open staat voor geschillen waarin de domeinnaam inbreuk maakt op handelsnamen, maatschappelijke benamingen,

25

geografische aanduidingen, benamingen van oorsprong, herkomstaanduidingen, persoonsnamen of benamingen van een geografische entiteit. Onder de .be-geschillenregeling worden echter slechts vorderingen van rechthebbenden toegewezen als sprake is van een domeinnaamregistratie te kwader trouw. Medio oktober 2001 waren onder deze regeling zeven geschillen behandeld. De nieuwe .uk-geschillenregeling, die medio september 2001 is ingevoerd, staat 51 open voor gevallen van beweerdelijke inbreuk op een naam of een merk. Ook hier geldt dat slechts vorderingen van rechthebbenden kunnen worden toegewezen als sprake is geweest van een “abusive registration”. De .dk-geschillenregeling staat open voor geschillen met als inzet de vraag of het 52 gebruik van of de registratie van een .dk-domeinnaam, welke na 22 februari 2000 is geregistreerd36, in strijd is met het Deense recht of de registratieregels. Medio oktober 2001 waren er dertig zaken door het Deense adr-instituut behandeld, waarvan vrijwel alle behandelde zaken betrekking hadden op een beweerdelijke merk- of handelsnaaminbreuk. 2.6.1.1 Uitgangspunt Het Projectteam heeft in het Tussenrapport aanbevolen de adr te beperken tot 53 geschillen over domeinnamen die (beweerdelijk) inbreuk maken op een Benelux merk (waaronder ook begrepen een gemeenschapsmerk) of een Nederlandse handelsnaam ongeacht de vraag of het om een geval van misbruik van de domeinregistratie gaat of niet. Nadat enige ervaring opgedaan zal zijn met deze adr, zal het wellicht mogelijk zijn de adr ook tot andere gevallen uit te breiden, zoals een vordering uit onrechtmatige daad.

26

2.6.1.2 Overwegingen Conform de aanbevolen werkwijze in de wipo cctld Best Practices is het Project54 team van mening dat het verstandig is te beginnen met een beperkte procedure, die mogelijk uitgebreid kan worden tot andere onderwerpen. Uit het oogpunt van efficiency lijkt er één en ander voor te zeggen om de adr55 procedure te beperken tot gevallen waarin misbruik is gemaakt van de domeinnaamregistratie. In dit kader is opgemerkt dat het beter is ingewikkelde gevallen aan de gewone rechter over te laten37. Het Projectteam is van mening dat deskundige scheidslieden goed in staat zijn 56 met inachtneming van de aanbevolen korte beslisperiode ook ingewikkelder gevallen te beslechten, zeker indien de adr is beperkt tot een bepaald type geschillen. Nadeel van een dergelijke beperking is bovendien dat de bevoegdheid van scheidslieden afhankelijk is van een in dit kader binnen het Nederlandse recht niet gebruikelijk begrip als “misbruik”. Dit leidt ertoe dat een partij die een adr-procedure aanhangig wil maken tevoren moet inschatten of scheidslieden zullen oordelen dat van “misbruik” sprake is. Bij twijfel zal dan worden gekozen voor de gang naar de civiele rechter en niet voor de adr-procedure. Daardoor bestaat het risico dat de adr-procedure in veel gevallen niet wordt gebruikt, waar dat wel mogelijk zou zijn. Het Projectteam is overigens wel van mening dat het uit oogpunt van snelheid, 57 kostenbesparing en transparantie van belang is dat de adr-procedure (in eerste instantie) beperkt wordt tot specifieke, veel voorkomende gevallen. Nu gebleken is uit de analyse van de domeinnaamjurisprudentie en de uitgevoerde enquête dat de meeste domeinnaamgeschillen die door de kort geding-rechter zijn beslist, waren gebaseerd op inbreuk op een Benelux merkrecht, een Gemeenschapsmerk of een Nederlands handelsnaamrecht, ligt een beperking tot die gevallen voor de hand. Door als criteria te nemen inbreuk op merk of handelsnaam kunnen arbiters het 58 oordeel vormen aan de hand van bestaande rechtsnormen, zoals die zijn vastgelegd respectievelijk ontwikkeld in wet en rechtspraak. Partijen weten bovendien welke gevallen kunnen

worden voorgelegd, zodat er geen twijfel kan ontstaan of de adr-procedure in een bepaald geval wel kan worden gebruikt. Nadat enige ervaring opgedaan is met de adr-procedure in deze beperkte vorm, 59 zou de adr-procedure uitgebreid kunnen worden tot andere gevallen. Daarbij kan met name worden gedacht aan vorderingen uit onrechtmatige daad. De belangrijkste categorie daarvan betreft gevallen waarin een domeinnaam verwarring oplevert met de naam van een (bekende) persoon. Uit de rechtspraak zijn verder gevallen bekend waarin een domeinnaam misleidend kan zijn38. Tenslotte kan worden gedacht aan domeinnamen die de naam van een gemeente, een provincie of waterschap omvatten39. Voor deze gevallen geldt dat er meer uiteenlopende (en vaak niet eenduidige) regel60 geving en rechtspraak bestaat. Van onrechtmatige daad kan sprake zijn in gevallen van zeer diverse aard, waardoor het enerzijds voor scheidslieden lastiger is snel tot een beslissing te komen en het anderzijds minder eenvoudig is een heldere, eenvoudige procedure te ontwerpen. Om redenen van snelheid en transparantie wordt het derhalve raadzaam geacht vooralsnog deze geschillen buiten de adr-procedure te houden. Het Projectteam is wel van mening dat het aanbeveling verdient, nadat een adr-procedure is ingesteld, de resultaten regelmatig te evalueren en in dat kader te onderzoeken of een eventuele uitbreiding van de reikwijdte van de adr-procedure wenselijk is. Van belang is nog op te merken dat de reikwijdte van de adr-procedure in begin61 sel beperkt zal zijn tot geschillen over domeinnamen die sidn uitgeeft, dat wil zeggen tweede levelbedrijfsdomeinnamen en derde levelpersoonsdomeinnamen. Alleen op deze domeinnamen heeft sidn greep, zodat uitspraken tot doorhaling of overdracht van de betreffende domeinnaam ook daadwerkelijk kunnen worden uitgevoerd door sidn. Daarnaast zou de mogelijkheid moeten worden onderzocht op welke wijze ook geschillen over aanduidingen op lagere levels (bijvoorbeeld bekendmerk.really.sucks.nl) of achter de “slash” (jansen.nl/koopnietbijbekendmerk) onder de reikwijdte van de adr kunnen worden gebracht. Dat dit laatste een lastige kwestie is, blijkt reeds uit overweging 294 uit het Tweede wipo rapport.

62

2.6.1.3 Aanbeveling Eindrapport Het Projectteam beveelt aan de adr-procedure in eerste instantie te beperken tot

geschillen over .nl-domeinnamen die (beweerdelijk) inbreuk maken op een Benelux merk, een Gemeenschapsmerk of een Nederlandse handelsnaam. Het Projectteam beveelt voorts aan, na instelling van een adr-procedure, actief te onderzoeken of uitbreiding van deze ADR-procedure wenselijk is.

2.6.2 Mogelijke vorderingen adr Voor de effectiviteit van de adr-procedure is het ook wenselijk het aantal toewijs63 bare vorderingen te beperken. Naarmate meer vorderingen toegelaten worden, zal de duur en de onoverzichtelijkheid van de procedure kunnen toenemen. Ook in dit opzicht is de udrp een nuttige referentie. In het kader van de udrp kan 64 de eiser alleen overdracht of doorhaling van een domeinnaam vorderen. 2.6.2.1 Uitgangspunt In het Tussenrapport heeft het Projectteam aanbevolen de adr-procedure te 65 beperken tot beslissingen met betrekking tot de status van de domeinnaam (doorhaling en overdracht) en een verbod op het registreren van vergelijkbare domeinnamen, eventueel onder oplegging van een dwangsom. Daarnaast heeft het Projectteam aanbevolen dat het mogelijk moet zijn de verliezer van een adr-procedure in de proceskosten te veroordelen.

27

2.6.2.2 Overwegingen Het Projectteam is van mening dat ook hier het uitgangspunt moet zijn dat het 66 verstandig is in eerste aanleg een beperkt aantal vorderingen toe te staan, met de mogelijkheid dit later uit te breiden. Dit betekent dat de adr-procedure in dit opzicht voldoende ‘schaalbaar’ moet zijn. Het lijkt – mede in het licht van voornoemd uitgangspunt – op dit moment niet 67 wenselijk de adr-procedure open te stellen voor schadevergoedings-vorderingen, omdat deze een procedure aanzienlijk kunnen compliceren en langer en kostbaarder kunnen maken. Wel kunnen binnen de context van het toepasselijke Nederlandse recht meer vorderingen worden toegestaan dan onder de udrp, waarin alleen doorhaling of overdracht van een domeinnaam kan worden gevorderd. Zo lijkt het wenselijk dat, om te voorkomen dat een domeinnaamkaper na een uitspraak opnieuw een variant registreert op de hem ontnomen domeinnaam, de adr-regeling de mogelijkheid kent aan de verliezende partij een verbod op te leggen op registratie en gebruik van andere – soortgelijke – inbreukmakende domeinnamen. Indien dit verbod versterkt kan worden met een dwangsom die wordt verbeurd bij iedere overtreding van het verbod, zal de adr-regeling ook in dat opzicht gelijkwaardig zijn aan het kort geding. In het Tussenrapport heeft het Projectteam daarnaast voorgesteld dat de adr de 68 mogelijkheid zou moeten bieden de verliezer te laten veroordelen in de proceskosten. In dat kader heeft het Projectteam aanbevolen dat deze proceskostenveroordeling de werkelijk gemaakte kosten van de winnaar zou moeten benaderen. Van deze realistische proceskostenveroordeling zal mogelijk in die zin een preventieve werking uitgaan dat gevallen van domeinnaamkaping worden teruggedrongen dan wel voorkomen.

28

In het debat over het Tussenrapport is naar voren gebracht dat ook een proces69 kostenveroordeling opgelegd moet kunnen worden aan de eiser die de adr-procedure verliest40 en dat een proceskostenveroordeling “op maat” moet kunnen worden gesneden41. Van belang is dat voorkomen wordt dat het risico van een proceskostenveroordeling 70 partijen die te goeder trouw een domeinnaam hebben geregistreerd ervan weerhoudt in een aangespannen procedure verweer te voeren. Het lijkt daarom wenselijk dat de proceskostenveroordeling alleen tot het beloop van de werkelijke kosten wordt gegeven indien de scheidslieden van oordeel zijn dat de domeinnaamhouder zich bewust was of had moeten zijn van het feit dat de domeinnaam inbreuk maakt op de rechten van derden. In gevallen waarin niet vast te stellen is dat de verliezende in deze zin te kwader trouw is geweest, kan de proceskostenveroordeling worden gematigd. Het ligt voor de hand dat de scheidslieden de vrijheid zullen hebben te bepalen – daarbij de omstandigheden van het geval meewegend – welke proceskostenveroordeling gerechtvaardigd is. In geval van dwingende bepalingen dienaangaande zou het niet mogelijk zijn een proceskostenveroordeling “op maat” te snijden. Uiteraard moet ook aan de verliezende eisende partij die te lichtzinnig een domein71 naamhouder in een adr-procedure heeft betrokken een proceskostenveroordeling kunnen worden opgelegd. Ook hier geldt dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval een proceskostenveroordeling ter hoogte van de werkelijke kosten van de winnaar dan wel een gematigde proceskostenveroordeling zal kunnen worden opgelegd. De hoogte van een proceskostenveroordeling op basis van de te benaderen werkelijk gemaakte kosten, zou kunnen worden gemaximeerd tot een bedrag van ƒ 10.000,- à ƒ 15.000,(¤ 4.500,- à ¤ 7.000,-)42. 2.6.2.3 Aanbeveling Eindrapport 72

Het Projectteam beveelt aan de adr-procedure open te stellen voor vorderingen met

betrekking tot de status van de domeinnaam (doorhaling en overdracht van de domeinnaam) en een verbod op het registreren van vergelijkbare domeinnamen, eventueel versterkt door een dwangsom.

73

Ook beveelt het Projectteam aan dat het mogelijk moet zijn de verliezer (eiser of

verweerder) van de adr-procedure te veroordelen in de kosten van de procedure. De hoogte van deze kostenveroordeling zal door de scheidslieden moeten worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval, met een maximum van ƒ 10.000 à ƒ 15.000 (€ 4.500 à € 7.000).

2.6.3 Verplicht karakter adr-procedure De effectiviteit van de adr-procedure zal mede afhankelijk zijn van het al dan niet 74 verplichte karakter van de adr-procedure. Domeinnaamhouders zouden verplicht moeten zijn zich te onderwerpen aan de adr-procedure. Derden kunnen daartoe niet worden verplicht omdat een adr-regeling er niet toe kan leiden dat – in afwijking van de wet – alle domeinnaamgeschillen worden voorbehouden voor de adr-procedure. 2.6.3.1 Uitgangspunt Het Projectteam heeft in het Tussenrapport aanbevolen het Reglement voor 75 Registratie zodanig aan te passen dat houders van .nl-domeinnamen (zowel bestaande als nieuwe) verplicht zijn zich te onderwerpen aan de adr-regeling wanneer een derde op basis daarvan een geschil over de betreffende domeinnaam aanhangig maakt. 2.6.3.2 Overwegingen Het Projectteam is van mening dat een adr-procedure alleen gebruikt zal worden 76 als deze niet een te vrijblijvend karakter heeft. Teneinde dit te bewerkstelligen dient het Reglement voor Registratie zodanig te worden aangepast dat iedere houder van een .nldomeinnaam verplicht is zich te onderwerpen aan de adr-regeling, wanneer een derde op basis daarvan een geschil aanhangig maakt. Indien domeinnaamhouders zich aan de adr-procedure zouden kunnen onttrekken, zou de effectiviteit van deze procedure immers sterk aan kracht inboeten. Uiteraard is het – zonder wetswijziging – niet mogelijk derden te verplichten de adr-procedure te gebruiken bij beslechting van een domeinnaamgeschil. Zij zullen vrij zijn in hun keuze om dit geschil aan de gewone rechter voor te leggen dan wel aan de adr-scheidslieden. Door enkelen is in dit verband de vraag naar voren gebracht of het zich met artikel 77 17 van de Grondwet verdraagt dat een domeinnaamhouder door acceptatie van het Reglement voor Registratie gehouden is zich te onderwerpen aan de adr-procedure43. Dit artikel bepaalt: “Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent.” Artikel 17 van de Grondwet schrijft niet voor hoe de wil van partijen om een geschil aan een ander dan de rechter te onderwerpen moet worden geuit. Aangenomen mag worden dat in beginsel geen sprake is van het tegen de wil afgehouden worden van de gewone rechter als partijen een overeenkomst sluiten waarbij is afgesproken de beslechting van het geschil aan een ander dan de gewone rechter wordt opgedragen. In dit kader is van belang dat het Reglement voor Registratie kan worden gezien als algemene voorwaarden. De vraag is dan of in de voorgestelde opzet, waarbij de domeinnaamhouder middels aanvaarding van het Reglement de adr-procedure accepteert voor geschillen over zijn domeinnaam, er sprake is van een overeenkomst tussen de domeinnaamhouder en de derde die hem aanspreekt. Een tweede vraag is of iemand door aanvaarding van een beding in algemene voorwaarden waarin voor adr wordt gekozen tegen zijn wil van de rechter wordt afgehouden. Met betrekking tot de vraag of een rechtsgeldige overeenkomst tot het voorleggen 78 van een bepaald domeinnaamgeschil aan de adr-regeling tussen de derde en de domeinnaamhouder tot stand is gekomen, overweegt het Projectteam als volgt. Op het moment van registratie van een domeinnaam is nog onduidelijk of en zo ja, welke eventuele derde de domeinnaamhouder in een adr-procedure zou wensen te betrekken. Door acceptatie van het Reglement voor Registratie (inclusief het beding zich te onderwerpen aan de adrregeling) onstaat in eerste instantie een overeenkomst tussen de domeinnaamhouder en

29

sidn. De verplichting om zich te onderwerpen aan de adr-regeling, wanneer een derde op basis daarvan een geschil aanhangig maakt, kan gezien worden als een derdenbeding tussen de domeinnaamhouder en de (nog onbekende) derde. De derde zal bij het aanhangig maken van een adr-procedure nog een zogenaamde akte van compromis moeten tekenen, waarmee ook deze zich verbindt tot de adr-regeling. Voor zover het beding in het Reglement voor Registratie als een beding ten behoeve van een nog onbekende derde (eiser) kan worden aangemerkt, zal het aanhangig maken (en tekenen van de akte van compromis) als het aanvaarden van dat derdenbeding kunnen worden gezien. Hoewel geen “directe” overeenkomst bestaat waarin de derde en de domeinnaamhouder zich onderwerpen aan de adr-regeling, ontstaat aldus deze overeenkomst wel in twee etappes. Het Projectteam is van mening – en is in die mening gesterkt door analyse van de bestaande jurisprudentie44 – dat deze “overeenkomst in twee etappes” voldoende zal zijn om te kunnen komen tot het oordeel dat rechtsgeldig een overeenkomst tot stand is gekomen. Uit de jurisprudentie blijkt dat de Hoge Raad van mening is dat een beding in 79 algemene voorwaarden waarin voor arbitrage wordt gekozen, in beginsel niet in strijd wordt geacht met artikel 17 van de Grondwet45. Anders gezegd: de partij die dat beding door aanvaarding van algemene voorwaarden accepteert, wordt niet tegen zijn wil afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. De vraag of een domeinnaamhouder in strijd met artikel 17 van de Grondwet van de gewone rechter afgehouden wordt, speelt met name wanneer als vorm van adr voor arbitrage wordt gekozen. Na het doorlopen van een arbitrale procedure kunnen partijen immers niet meer naar de gewone rechter. Wanneer voor andere vormen van adr wordt gekozen, speelt deze kwestie in mindere mate, omdat na het doorlopen daarvan hetzelfde geschil nog aan de gewone rechter voorgelegd kan worden. Daarbij moet echter wel de kanttekening geplaatst worden dat deze in de meeste gevallen de uitspraak van de adr-scheidslieden slechts marginaal zal toetsen (zie ook 2.6.4 hierna). 30

Wanneer zou worden besloten particulieren toe te laten tot het tweede level (zie 80 hoofdstuk 4 hierna) kan zich in dit verband nog een ander probleem voordoen. Artikel 6: 236 sub n bw, waarop alleen particulieren een beroep kunnen doen, bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden “dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij één of meer arbiters... onredelijk bezwarend wordt geacht.” Uit de tekst van deze bepaling blijkt dat een keuze voor arbitrage niet onredelijk bezwarend wordt geacht. Indien echter voor een andere vorm van adr wordt gekozen, zal het beding wel als onredelijk bezwarend kunnen worden aangemerkt 46. De bovenstaande discussie kan worden vermeden als het adr-instituut krachtens 81 een daartoe strekkende wet zou worden aangewezen als bevoegde instantie voor de beslechting van domeinnaamgeschillen. Dat lijkt een eenvoudige oplossing, maar de ervaring leert dat wetgeving een langdurig proces kan zijn, nog los van de vraag of de wetgever bereid zou zijn een dergelijke wet tot stand te brengen. Vooralsnog gaat het Projectteam er daarom vanuit dat de adr-procedure in het kader van zelfregulering tot stand moet komen. Door enkelen is naar voren gebracht dat het verplichten van domeinnaamhouders 82 zich te onderwerpen aan de adr-procedure mogelijk in strijd zou zijn met artikel 6 evrm47, dat bepaalt dat partijen recht hebben op een “fair trial”. Wanneer de adr-procedure in de vorm gegoten wordt van arbitrage, hetgeen betekent dat processuele regels van artikel 1020 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zijn, valt niet in te zien dat sprake van strijd met artikel 6 evrm is. Ook indien voor een andere vorm dan arbitrage gekozen wordt, is het Projectteam van mening dat geen sprake van een schending van artikel 6 evrm zal zijn, wanneer voldoende processuele waarborgen worden ingebouwd voor het eerlijk en evenwichtig verlopen van de procedure.

2.6.3.3 Aanbeveling Eindrapport 83

Het Projectteam beveelt aan dat het Reglement voor Registratie zodanig wordt aan-

gepast dat domeinnaamhouders verplicht zijn zich te onderwerpen aan de adr-procedure, indien zij daarin door een derde worden betrokken.

2.6.4 Vorm van adr / Verhouding tot de rechter Bij de vraag naar de vorm van de adr is in beginsel een keuze mogelijk tussen 84 arbitrage, bindend advies en een administratieve procedure zoals de udrp48. Het kenmerk van arbitrage is dat partijen na het doorlopen van een arbitrage hetzelfde geschil niet meer aan de rechter voor kunnen leggen49. Bij een bindend advies geven scheidslieden een advies aan partijen en dit advies wordt op voorhand als een partij-afspraak aangemerkt. Na afloop van de bindend advies-procedure kunnen partijen slechts op beperkte gronden het advies aan het oordeel van de rechter onderwerpen50. De udrp-procedure is een op zichzelf staande regeling die er vanuit gaat dat 85 beide partijen voor, tijdens en na afloop van de udrp-procedure het betreffende domeinnaamgeschil nog aan de rechter kunnen voorleggen51. Uit het udrp-reglement blijkt echter dat de uitspraak wordt uitgevoerd als de verliezende partij de zaak niet binnen tien dagen na de uitspraak aan een gewone rechter voorlegt. In de praktijk blijkt dat in slechts zeer weinig gevallen de verliezende partij in een udrp het domeinnaamgeschil alsnog aan de rechter voorlegt52. In Nederland bestaan adr-procedures die op het punt van de toegang tot de 86 gewone rechter te vergelijken zijn met de udrp, zoals de Reclame Code Commissie en de Vaste Commissie Plagiaat van Buma / Stemra. Na het doorlopen van procedures bij deze commissies is nog een beroep op de gewone rechter mogelijk. Deze commissies maken zowel juridische als normatieve afwegingen. De “aanbevelingen” van deze commissies kunnen door de rechter in volle omvang getoetst worden. In de praktijk blijkt echter dat de rechter dergelijke aanbevelingen slechts marginaal toetst. Binnen de Nederlandse context is het mogelijk een Domeinnaam Code Commissie 87 op te zetten die niet-bindende aanbevelingen doet die naderhand alsnog aan de gewone rechter kunnen worden voorgelegd. In de adr-regeling kan worden vastgelegd dat, wanneer de verliezende partij het betreffende geschil niet binnen de bepaalde periode aan de gewone rechter voorlegt, sidn de beslissing van de Domeinnaam Code Commissie dient uit te voeren, voor zover die betrekking heeft op doorhaling of overdracht van een domeinnaam. Dit laatste is echter alleen mogelijk met betrekking tot beslissingen waarvan het in de macht van de Registry ligt om deze uit te voeren, te weten beslissingen met betrekking tot de status van de domeinnaam. 2.6.4.1 Uitgangspunt In het Tussenrapport heeft het Projectteam aanbevolen de adr-procedure in de 88 vorm van arbitrage te gieten, met een mogelijkheid van hoger beroep. 2.6.4.2 Overwegingen Naar aanleiding van de aanbeveling in het Tussenrapport van het Projectteam 89 hebben enkele adviesraadleden hun voorkeur uitgesproken voor de variant die hiervoor is aangeduid als de Domeinnaam Code Commissie. Dit is voor het Projectteam aanleiding geweest de voor- en nadelen van arbitrage en een dergelijke Commissie nader in kaart te brengen. Onder 2.5 is aangegeven dat de vraag of een adr als “totaalpakket” beter voorziet 90 in de beslechting van .nl-domeinnaamgeschillen dan de kort geding-procedure, beantwoord moest worden aan de hand van een toetsing op een zestal criteria: snelheid, transparantie, zorgvuldigheid, deskundigheid, afdwingbaarheid en kosten. Hieronder zullen

31

de vormen “arbitrage” en “Domeinnaam Code Commissie” op dezelfde wijze tegen elkaar worden afgezet. Bezien zal worden welk van de beide vormen op basis van genoemde criteria als totaal beter voorziet in de beslechting van .nl-domeinnamengeschillen53. In dit verband is door enkele leden van de Adviesraad geopperd dat het steeds 91 mogelijk moet zijn na of tegelijk met een adr-procedure een civiele procedure aanhangig te maken. Gesuggereerd is dat dit de mate waarin de adr-procedure wordt gebruikt positief zou beïnvloeden. Of dit juist is valt in dit stadium niet of nauwelijks vast te stellen. Wel kan worden geconstateerd dat hierdoor een extra laag aan de geschillenbeslechting wordt toegevoegd, wat leidt tot kostenverhoging voor alle partijen. De definitieve beslechting van het geschil wordt er bovendien in beginsel door uitgesteld. Bovendien moet de adr-regeling door de kwaliteit van de beslissingen en van de procedure zelf de keuze voor de adr-procedure afdwingen. Als die keuze afhankelijk is van de mogelijkheid tevens naar de gewone rechter te gaan is de vraag gerechtvaardigd of de adr-procedure wel voldoende toegevoegde waarde heeft en de daarmee gemoeide inspanningen en investeringen rechtvaardigt. Snelheid Op het gebied van snelheid lijkt de balans in eerste instantie niet duidelijk in het 92 voordeel van arbitrage of een Domeinnaam Code Commissie door te slaan. De vorm van de adr-regeling is niet van invloed op de snelheid waarmee een eerste uitspraak verkregen kan worden. Na het doorlopen van een arbitrage is het echter niet meer mogelijk hetzelfde geschil nog aan de rechter voor te leggen. Na een uitspraak van de Domeinnaam Code Commissie kan hetzelfde geschil nog wel aan de rechter worden voorgelegd.

32

Het Projectteam heeft in het Tussenrapport aanbevolen ter bevordering van de 93 rechtseenheid van de domeinnaambeslissingen (en daarmee de rechtszekerheid) hoger beroep binnen de arbitrage-procedure mogelijk te maken54. Dit betekent dat een arbitrage in twee rondes beslecht kan worden. Na dit arbitrale appèl kan het geschil echter niet meer aan de burgelijke rechter worden voorgelegd. In de variant van de Domeinnaam Code Commissie kan het geschil nog worden voorgelegd aan verschillende rechterlijke instanties (Rechtbank, Gerechtshof en Hoge Raad). In beginsel kan het geschil aan deze rechterlijke instanties worden voorgelegd zowel in een kort geding als ook in een (latere) bodemzaak. Dit betekent dat het bij gebruikmaking van deze rechtsmiddelen lang kan duren voordat een definitieve uitspraak wordt verkregen. In de eerste “ronde” zijn er op het gebied van snelheid derhalve geen grote 94 verschillen tussen arbitrage en een Domeinnaam Code Commissie. Wanneer voor arbitrage wordt gekozen komt een domeinnaamgeschil wel eerder tot een definitieve (een onherroepelijke) uitspraak. Men moet zich in dit kader echter realiseren dat het in gevallen van cybersquatting niet erg waarschijnlijk is dat de verliezende partij nog verder zal willen procederen. De domeinnaamkaper zal in dat geval immers zelf extra kosten moeten maken. Transparantie Er lijken geen doorslaggevende redenen te zijn waarom één van de beide vormen 95 duidelijke voordelen zal hebben ten opzichte van de ander op het gebied van transparantie. Beide procedures kunnen zodanig worden ingericht dat zij toegankelijker en informeler zijn dan een procedure bij de gewone rechter. Zorgvuldigheid Het is van groot belang dat in de adr-procedure voldoende processuele waar96 borgen voor beide partijen worden geschapen. In dit kader is van belang dat op een arbitrage de procedureregels, zoals neergelegd in boek iv van het Wetboek van Burgerlijke Rechtvordering van toepassing zijn. Voor een Domeinnaam Code Commissie bestaat een dergelijk set regels niet. Uiteraard zal een procedure bij de Domeinnaam Code Commissie ook zodanig ingericht kunnen worden dat voldoende processuele waarborgen

voor beide partijen ingebouwd zijn. Dit neemt niet weg dat het een (licht) voordeel van arbitrage is dat de procedureregels van boek iv van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering integraal, behoudens afwijkingen in het adr-reglement, van toepassing zijn. Deskundigheid Zowel voor arbitrage als voor een Domeinnaam Code Commissie kunnen 97 deskundige scheidslieden worden aangezocht. In beide varianten kunnen de scheidslieden hun reeds opgebouwde en door de adr-procedure uit te bouwen expertise voor langere tijd ter beschikking stellen. Ook op dit punt is er geen duidelijk voordeel voor een van beide vormen van adr. Afdwingbaarheid Een arbitraal vonnis levert een (zogenaamde) executoriale titel op, wat betekent 98 dat het arbitrale vonnis zonder het doorlopen van een procedure bij de rechter kan worden uitgevoerd55. Bovendien kan, na het doorlopen van een arbitrage, de verliezende partij het geschil niet meer aan de rechter voorleggen. Beslissingen ten aanzien van de domeinnaam (overdracht of doorhaling) 99 kunnen ook in de variant van de Domeinnaam Code Commissie na de uitspraak worden uitgevoerd, wanneer in het adr-reglement vastgelegd wordt dat sidn beslissingen ten aanzien van de domeinnaam van de Domeinnaam Code Commissie uitvoert. In dit kader is denkbaar dat (evenals in de udrp) uitvoering pas plaats vindt als niet binnen een bepaalde periode het betreffende geschil aanhangig is gemaakt bij de gewone rechter. Het is niet ondenkbaar dat in een dergelijk systeem in de periode na de uitspraak van de Domeinnaam Code Commissie, wanneer de verliezende partij nog de gelegenheid heeft het geschil aan de rechter voor te leggen, onzekerheid zal ontstaan. Pas nadat deze periode verstreken is, kan sidn een uitspraak tot doorhaling of overdracht van de domeinnaam uitvoeren. Wanneer de verliezende partij binnen de te bepalen periode het geschil voorlegt aan de rechter blijft eveneens onzeker wat er met de domeinnaam zal geschieden56. 100 Als de verliezende partij zich niet vrijwillig bij deze uitspraak neerlegt, zal de winnende partij de zaak nog aan de rechter moeten voorleggen om een executoriale titel te verkrijgen. Dit nadeel geldt met name met betrekking tot een eventuele proceskostenveroordeling of op te leggen verbod (versterkt met een dwangsom). Wanneer ook buitenlanders wordt toegestaan .nl-domeinnamen te registreren 101 (zie ook hoofdstuk 3 hierna), geldt dat de voordelen van arbitrage op het gebied van afdwingbaarheid groter worden ten opzichte van uitspraken van de Domeinnaam Code Commissie. In geschillen met in het buitenland gevestigde domeinnaamhouders zal immers ten dele de beslissing in het buitenland moeten worden uitgevoerd. Een arbitraal vonnis kan in bijna alle landen ter wereld worden uitgevoerd zonder dat de lokale rechter de zaak opnieuw beoordeelt57. Een uitspraak van de Domeinnaam Code Commissie kan (evenmin als in Nederland) in het buitenland niet ten uitvoer worden gelegd. Dit betekent dat de winnende partij de zaak nog aan een buitenlandse rechter zal moeten voorleggen om een executoriale titel te krijgen, hetgeen de nodige kosten met zich kan brengen. Dit nadeel moet in die zin gerelativeerd worden dat uitspraken met betrekking tot de status van de domeinnaam wel uitgevoerd kunnen worden door sidn. De buitenlandse rechter is wel noodzakelijk voor de tenuitvoerlegging als de verliezende partij een kostenveroordeling moet betalen of omdat deze een dwangsom heeft verbeurd door zich niet aan een verbod te houden. De conclusie is dat, wanneer wordt gekozen voor de mogelijkheid van kosten102 veroordeling en verboden met dwangsommen, arbitrage een duidelijke voordeel heeft boven een Domeinnaam Code Commissie. Dat voordeel is er niet als de adr-procedure beperkt blijft tot beslissingen met betrekking tot de status van de domeinnaam.

33

Kosten Evenals bij snelheid geldt dat de kosten van het voeren van een adr-procedure in 103 de vorm van arbitrage of een Domeinnaam Code Commissie niet veel zullen verschillen. Doordat na een uitspraak van de Domeinnaam Code Commissie de mogelijkheid bestaat door te procederen binnen het gerechtelijke systeem kunnen de totale kosten echter oplopen wanneer de verliezende partij zich niet neerlegt bij de uitspraak van de Domeinnaam Code Commissie. Bij arbitrage kan de arbitrale uitspraak slechts nog worden voorgelegd aan de arbitrale appèlinstantie. Conclusie 104 Gelet op de hierboven uitgevoerde vergelijking van arbitrage met een Domeinnaam Code Commissie op de punten van snelheid, transparantie, zorgvuldigheid, deskundigheid, afdwingbaarheid en kosten, handhaaft het Projectteam haar in het Tussenrapport uitgesproken voorkeur voor arbitrage. Het Projectteam is van mening dat de adr-procedure naast beslissingen over de domeinnaam zou moeten kunnen leiden tot een proceskostenveroordeling en tot geboden en verboden versterkt met dwangsommen. Deze zijn bij arbitrage wel en bij een Domeinnaam Code Commissie niet afdwingbaar zonder tussenkomst van de rechter. Het punt van de afdwingbaarheid krijgt des te meer gewicht als de adr-procedure in de toekomst met andere gevallen en, vooral, met andere vorderingen zou worden uitgebreid.

34

Wanneer ervoor wordt gekozen – in afwijking van de aanbeveling van het 105 Projectteam onder 2.6.2.3 – de adr-procedure te beperken tot beslissingen over de status van de domeinnaam, dan speelt het probleem van de afdwingbaarheid niet. In dat opzicht kan een Domeinnaam Code Commissie een goed alternatief zijn voor arbitrage. Het Projectteam is evenwel van mening dat het ontbreken van de mogelijkheid van een kostenveroordeling (en in mindere mate van een verbod versterkt met een dwangsom) een nadeel zou zijn. Deze veroordelingen (en de dreiging die daarvan uitgaat) kunnen immers effectieve middelen zijn ter voorkoming en bestrijding van domeinnaamkaping. Om die reden ligt een keuze voor arbitrage voor de hand. 2.6.4.3 Aanbeveling Eindrapport 106

Het Projectteam beveelt aan de adr-Regeling in de vorm van arbitrage in te richten,

met de mogelijkheid van een hoger beroep.

2.7 Procedureregels adr Van belang is dat de procedureregels (zowel materieel als formeel) zodanig zijn 107 dat de adr enerzijds gebruikt kan worden als een effectieve procedure ter beslechting van domeinnaamgeschillen en dat anderzijds voldoende processuele waarborgen ingebouwd zijn, om partijen gelijke kansen te bieden.

2.7.1 Uitgangspunt 108 In het Tussenrapport heeft het Projectteam aanbevolen dat geschillen onder de adr-regeling moeten worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse recht. 109 Het Projectteam heeft voorts een concept-adr-reglement op hoofdlijnen gepresenteerd in het Tussenrapport.

110

Het Projectteam heeft in dit kader diverse aanbevelingen gedaan:

• De adr-procedure dient volgens een uniform tijdschema te verlopen, waaraan zowel partijen als scheidslieden zich moeten houden. De totale duur zou in beginsel ten hoogste vijfenveertig dagen moeten bedragen. Als partijen een zitting wensen kan deze periode worden verlengd met ten hoogste vijftien dagen. • Het aanspannen van een adr-procedure moet ertoe leiden dat de betreffende domeinnaam gedurende de procedure niet kan worden overgedragen, doorgehaald of verhuisd (naar een andere provider). • Voor het aanspannen van een adr-procedure is het sturen van een voorafgaande sommatiebrief geen vereiste. Wel kan het achterwege laten van het zenden van een sommatiebrief ertoe leiden dat geen proceskostenveroordeling ten gunste van de eisende partij wordt toegekend. • De mogelijkheid moet worden geschapen voor class actions. Zowel geschillen van één rechthebbende met meerdere domeinnaamhouders als geschillen van meer rechthebbenden tegen één domeinnaamhouder moeten onder de adr mogelijk zijn. • Nader moet worden onderzocht hoe kan worden bewerkstelligd dat de adr-procedure zoveel mogelijk on-line kan worden gevoerd. Daarbij is aangegeven dat, als een partij daarom gemotiveerd verzoekt, een zitting zal worden gehouden. • Een verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat zou geen vereiste moeten zijn voor het – als eisende of verwerende partij – voeren van een adr-procedure.

2.7.2 Overwegingen De udrp is alleen bedoeld voor gevallen van misbruik van de domeinnaamregi111 stratie. Dat is uitgewerkt aan de hand van materiële criteria, op grond waarvan de scheidslieden besluiten de domeinnaam al dan niet door te halen of te doen overdragen. De udrp biedt daarnaast de mogelijkheid in aanmerking komende nationale rechtsregels op het geschil toe te passen. Tijdens het Domeinnaamdebat is de vraag gerezen of een dergelijke benadering in de Nederlandse context ook tot optimale resultaten leidt. In Nederland betreffen de meeste domeinnaamconflicten inbreuken op een merk- of handelsnaamrecht. Deze worden beoordeeld door de rechter aan de hand van de bestaande wetgeving, waaronder de Beneluxmerkenwet en de Handelsnaamwet. Het Projectteam is van mening dat binnen de Nederlandse context een beoordeling aan de hand van het Nederlands recht het meest aangewezen is. 2.7.2.1 Aanbeveling Eindrapport 112

Het Projectteam beveelt aan geschillen onder de adr-regeling te beoordelen aan de

hand van het Nederlands recht.

Om redenen van effectiviteit lijkt het wenselijk dat het aanhangig maken van een 113 adr-procedure -net als bij de udrp- leidt tot het bevriezen van de status van de betreffende domeinnaam. Deze maatregel voorkomt chicanes tijdens de aanhangige procedure (overdracht, doorhaling) en maakt daarnaast het leggen van beslag op de domeinnaam voorafgaand aan de procedure overbodig.

35

2.7.2.2 Aanbeveling Eindrapport 114

Het aanspannen van een adr-procedure moet ertoe leiden dat de betreffende domein-

naam gedurende de loop van die procedure niet kan worden overgedragen of doorgehaald.

In rfc2 is de vraag voorgelegd of het verplicht zou moeten zijn om een sommatie115 brief te sturen aan de wederpartij alvorens een adr te beginnen. Het voordeel van een dergelijke verplichting is dat partijen op die wijze ertoe gedwongen worden eerst de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken. Nadeel (voor de eiser) is dat de domeinnaamhouder gewaarschuwd wordt en -als deze kwaad wil- snel voor het aanhangig maken van een adr-procedure de domeinnaam aan een derde kan overdragen. In dit kader is naar voren gebracht dat de Gedragsregels 1, 3 en 19 voor advocaten zich niet zouden verdragen met het achterwege laten van een sommatiebrief, alvorens een adr-procedure aanhangig te maken58. Vooropgesteld moet worden dat de genoemde gedragsregels slechts voor advocaten gelden, niet-advocaten zijn hier niet aan gebonden. Het Projectteam is evenwel van mening dat de te kiezen strategie van partijen voorafgaande aan de adr-procedure door partijen zelf zal moeten worden bepaald -indien bijgestaan door een advocaat, al dan niet indachtig de gedragsregels- en dat het ongewenst is een verplichting op te leggen op het versturen van een sommatiebrief dan wel in het adr-reglement sancties voor te schrijven bij het achterwege laten van een sommatiebrief. 2.7.2.3 Aanbeveling Eindrapport 116

Het Projectteam beveelt aan dat het verzenden van een sommatiebrief voorafgaande

aan het aanhangig maken van een adr-procedure aan de beoogde gedaagde niet moet worden voorgeschreven.

36

Met het oog op de effectiviteit van de adr-procedure is het van belang dat de 117 adr-procedure een beperkte tijdsduur kent. Om dit te realiseren is het van belang de procedure aan een uniform tijdsschema te onderwerpen en ook de duur van de procedure aan een maximale termijn te binden. In dat kader zouden termijnen moeten worden gesteld aan beide partijen, maar ook aan scheidslieden. Van belang is echter bij het vaststellen van dit uniforme tijdsschema dat niet uit het oog wordt verloren dat de gedaagde partij voldoende in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn verweer naar voren te brengen. Ook scheidslieden moeten voldoende tijd krijgen om tot een inhoudelijk goed oordeel te kunnen komen. Enkelen hebben naar voren gebracht dat de maximale tijdsduur van vijfenveertig á zestig dagen die het Projectteam in het Tussenrapport heeft genoemd wellicht te ambitieus zou zijn59. Met name in bepaalde (ingewikkelde) gevallen kan de beoogde termijn te krap zijn. Zeker nu de adr-procedure moet leiden tot een beslissing ten gronde, zijn de termijnen zoals gesteld in het Tussenrapport wellicht niet altijd te realiseren. Het Projectteam is evenwel van mening dat een termijn van de adr-procedure zonder zitting van zesenvijftig dagen en met zitting van zeventig dagen in de regel haalbaar moet worden geacht. 2.7.2.4 Aanbeveling Eindrapport 118

Het Projectteam beveelt aan dat de adr-procedure volgens een uniform tijdsschema

verloopt, waaraan partijen en scheidslieden zich in beginsel hebben te houden. Er zal naar gestreefd moeten worden dat de totale duur van een procedure zesenvijftig dagen bedraagt. In het geval dat een zitting plaatsvindt, zal een uitspraak binnen zeventig dagen na aanvang van de procedure de streefnorm zijn.

Het on-line voeren van een adr-procedure over domeinnaamgeschillen past 119 goed bij de internetcontext van de geschillen. Ook de udrp is (grotendeels) opgezet als een on-line dispute resolution procedure60. Alleen in bijzondere gevallen, waneer de udrp-scheidslieden dit zinvol achten, wordt een zitting (een mondelinge behandeling) gehouden.

Het is van belang dat kan worden vastgesteld dat de gedaagde partij op de hoogte 120 is van het aanhangig maken van een adr-procedure. Met het oog daarop lijkt niet wenselijk dat de gedaagde partij slechts per e-mail op de hoogte wordt gesteld van het aanhangig maken van de procedure. Het aanhangig maken van een adr-procedure zal daarnaast ook schriftelijk moeten geschieden. Bij gebreke van een emailadres van verweerder zal de adrprocedure ook slechts schriftelijk aanhangig kunnen worden gemaakt 61. Artikel 6 evrm schrijft voor dat partijen in de gelegenheid worden gesteld hun 121 standpunten mondeling naar voren te brengen, wanneer zij daar prijs op stellen. De adr-regeling zal deze mogelijkheid dus moeten bevatten. 2.7.2.5 Aanbeveling Eindrapport 122

Het Projectteam beveelt aan dat de adr-procedure partijen zoveel mogelijk in staat

stelt de adr-procedure on-line te voeren. Het aanhangig maken van een adr-geschil zal plaats kunnen vinden per e-mail en een schriftelijke bevestiging daarvan danwel bij gebreke van een e-mailadres van verweerder, schriftelijk. Als een partij daarom gemotiveerd verzoekt zal een zitting (een mondelinge behandeling) dienen te worden gehouden.

In de zomer van 2000 hebben grote groepen eisers procedures gevoerd tegen Name 123 Space c.v., dat vele duizenden domeinnamen had gekaapt. De Rechtbank Amsterdam voerde daarop de regel in dat slechts zes eisers per procedure konden optreden in een domeinnaamgeschil. Een adr-procedure hoeft deze beperking niet te kennen en kan dus de mogelijkheid bieden dat een groep eisers optreedt tegen één gedaagde, die van ieder van hen één of meer domeinnamen heeft gekaapt. Dit kan de kosten van een procedure per eiser aanzienlijk beperken. Daarnaast zou de mogelijkheid onderzocht moeten worden of één rechthebbende een adr-procedure zou kunnen voeren tegen meerdere domeinnaamhouders die (beweerdelijk) inbreuk maken op zijn of haar rechten. 2.7.2.6 Aanbeveling Eindrapport 124

Het Projectteam beveelt aan de mogelijkheid te scheppen voor het voeren van een

adr-procedure door meer rechthebbenden tegen één domeinnaamhouder. Ook zou onderzocht moeten worden of het voeren van een adr-procedure door één rechthebbende tegen meerdere domeinnaamhouders mogelijk zou kunnen zijn.

In annex 1562 treft u een overzicht aan van de belangrijkste procedureregels die de 125 bouwstenen zullen zijn voor het uiteindelijke adr-reglement. In dit adr-reglement zijn ook andere dan de hierboven genoemde kwesties geregeld. Onder meer komt hierin naar voren dat de uitspraak van de scheidslieden openbaar moet zijn. Op die manier kunnen ook anderen dan partijen lering trekken uit eerdere uitspraken. Deze adr-jurisprudentie kan zo duidelijk zijn, dat zij partijen beweegt domeinnaamgeschillen (meer dan op dit moment het geval is) te schikken. Ook in de overige procedureregels is getracht een evenwicht te bereiken tussen 126 de effectiviteit van de procedure en het scheppen van voldoende waarborgen voor beide partijen.

2.8 adr-instituut en scheidslieden 2.8.1 Uitgangspunt In het Tussenrapport heeft het Projectteam aanbevolen, één arbitrage-instituut 127 aan te wijzen, indien het .nl-domein gesloten blijft voor niet-Nederlanders. Mochten ook niet-Nederlanders worden toegelaten tot het .nl-domein, dan dient ook een tweede (niet-

37

Nederlands) arbitrage-instituut te worden aangewezen. Daarbij zou gedacht kunnen worden aan het wipo Arbitration and Mediation Center. Voorts is aanbevolen dat geschillen in beginsel door één of drie scheidslieden 128 kunnen worden beslecht.

2.8.2

Overwegingen

Zolang alleen Nederlanders domeinnamen kunnen registreren en domeinnamen129 geschillen derhalve alleen tussen Nederlandse partijen zullen worden beslecht, kan worden volstaan met het aanwijzen van één, in Nederland gevestigd adr-instituut. In wipo’s cctld Best Practices wordt overwogen dat het wenselijk kan zijn om twee adr-instituten aan te wijzen voor geschillen over domeinnamen geregistreerd binnen één cctld: één lokaal instituut en een ander instituut, met een meer internationaal karakter, dat zaken waarbij buitenlandse partijen betrokken zijn zou kunnen beslechten. Zouden ook nietNederlanders worden toegelaten tot het .nl-domein, dan is het aan te bevelen een tweede adr-instituut aan te wijzen dat de zaken met een internationale partij in behandeling doet nemen. Gedacht zou kunnen worden aan het wipo Arbitration and Mediation Center dat al veel expertise in het administreren van domeinnaamprocedures heeft opgebouwd. Hierdoor wordt de indruk vermeden dat buitenlandse partijen een nationaal, Nederlands instituut krijgen opgedrongen. Dit is voor de internationale acceptatie van de adr-regeling van belang. De aanwijzing van een tweede instituut zal niet tot extra kosten leiden. Uiteraard zullen de geschillen steeds op basis van het Nederlands recht (inclusief Benelux merkenrecht) worden beslist. wipo zal derhalve moeten beschikken over een lijst met arbiters met deskundigheid op dit terrein. Op de lijsten van beide adr-instituten kunnen dezelfde scheidslieden staan. 38

Geschillen zullen in beginsel door één scheidspersoon worden beslecht, tenzij één 130 van beide partijen uitdrukkelijk verzoekt om beslechting door een panel van drie scheidslieden. Het is van groot belang dat niet één der partijen een overwegende invloed heeft op de benoeming van de scheidslieden. Bij beslechting door drie scheidslieden kan ieder der partijen een persoon voordragen die op de lijst van scheidslieden van het adr-instituut staat. Deze beide scheidslieden kunnen dan tezamen de voorzitter kiezen. Ook bij beslechting van geschillen door één scheidspersoon zullen partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld suggesties te doen63. Uiteraard moet de mogelijkheid bestaan om scheidslieden te kunnen wraken bij eventuele belangenconflicten. In plaats van een systeem waarbij partijen de keuze maken of hun geschil door één of drie scheidslieden wordt beslecht, kan de regel worden gesteld dat het adr-instituut zelfstandig – afhankelijk van de aard van de zaak – bepaalt of een zaak door één of drie scheidslieden wordt beslecht. Van groot belang is in elk geval dat de benoemingsprocedure van de scheidslieden transparant zal zijn. Onder 2.6.4.3 is aanbevolen ook hoger beroep mogelijk te maken binnen de adr131 procedure. Bij een op te richten appèlkamer of appèlinstituut zou dezelfde benoemingswijze als in eerste aanleg kunnen plaatsvinden. Een appèl dient altijd door drie scheidslieden beslecht te worden. Indien ervoor wordt gekozen twee eerste aanleg adr-instituten op te richten, verdient het aanbeveling dat ieder instituut scheidslieden kan voorstellen die op de lijst van het appèlinstituut komen te staan. Een periodieke evaluatie van de adr-instituten door een onafhankelijke instantie 132 lijkt zinvol.

2.8.3 Aanbeveling Eindrapport 133

Het Projectteam beveelt aan één adr-instituut op te richten, indien het .nl-domein

gesloten blijft. Mocht het .nl-domein opengesteld worden voor niet in Nederland wonende/ gevestigde (rechts)personen, dan beveelt het Projectteam aan daarnaast een (niet-Nederlands)

adr-instituut aan te wijzen, waarbij gedacht zou kunnen worden aan het wipo Arbitration and Mediation Center.

134

Een periodieke evaluatie door een nader aan te wijzen onafhankelijke instantie dient

plaats te vinden.

135

Geschillen dienen in beginsel door één of drie scheidspersonen te worden beslecht.

De benoemingsprocedure zal transparant moeten zijn en partijen zullen tevens in de gelegenheid moeten worden gesteld suggesties te doen ten aanzien van het aantal en de persoon van de te benoemen arbiter(s).

2.9 Financiering adr In paragraaf 2.5.7 is bij het onderdeel kosten reeds aangegeven dat er voor de finan136 ciering van de systeemkosten van de adr (bestaande uit de administratieve kosten van het adr-instituut alsmede de beloning van de scheidslieden) verschillende financieringsmodellen mogelijk zijn. Denkbaar zijn zowel modellen waarbij deze kosten in beginsel voor rekening van de eiser komen en die waarbij deze in beginsel voor rekening van de verliezende partij komen. Ook is het mogelijk dat derden (een deel van) de systeemkosten voor hun rekening nemen. Bij de implementatie van de aanbevelingen van het Domeinnaamdebat zal aan deze 137 kwestie nog nader aandacht besteed moeten worden. Nu de domeinnaamuitgifte onder .nl door zelfregulering geschiedt en ook door zelfregulering een adr-procedure wordt opgezet, zouden er overwegingen kunnen zijn voor sidn om een deel van de systeemkosten van het adr-instituut voor haar rekening te nemen. In de Nota Toetsing heeft het Kabinet sidn aanbevolen een adr voor domeinnaamgeschillen in het leven te roepen. Gelet op deze aanbeveling, is het denkbaar dat de overheid het op te richten adr-instituut eveneens voor een deel zal subsidiëren.

39

1 2 3 4 5 6 7

8 9 10

11 12

13 14 15 16 17

40

18 19 20 21 22 23

24 25 26 27 28

29 30 31 32 33

34 35

Zie overzicht en analyse van de domeinnaamjurisprudentie op www.domeinnaamdebat.nl en individuele uitspraken op www.domeinnaam-jurisprudentie.nl. Zie www.domeinnaam-jurisprudentie.nl. Zie Annex 12. The Management of Internet Names and Addresses: Intellectual property issues. Zie ook http://wipo2.wipo.int Zie Annex 13 voor de Policy en de Rules van de udrp. Zie Annex 14 voor een beschrijving van de adr in België, Denemarken en het Verenigd Koninkrijk. Deze keuze was onder meer ingegeven door het feit dat merkinbreuk de meest voorkomende vorm van cybersquatting is. Er is voor gekozen om eerst een alternatieve geschillenregeling op te tuigen die een oplossing biedt voor de meest voorkomende en meest duidelijke domeinnaamgeschillen. Daar komt bij dat het merkenrecht wereldwijd veel meer geharmoniseerd is dan bijvoorbeeld het handelsnaamrecht en het recht inzake geografische aanduidingen. Zie wipo2.wipo.int/process2. Zie Annex 22. wipo houdt deze kosten laag door zelf bij te dragen in de systeemkosten van het organiseren van een procedure. Zie www.icann.org/udrp/proceedingsstats. De eerste ervaringen met de udrp zijn onder meer beschreven door H.W. Wefers Bettink, Domeinnaamarbitrage onder de udrp (Mediaforum 2001/2, p.42 ev), S. Jones, A Child’s first steps: the first six months of operation- The icann dispute resolution procedure for bad faith registration of domain names (eipr 2001/2, p.66 ev.); Dr. Milton Mueller, Rough Justice, An analysis of icann’s Uniform Dispute Resolution Procedure Policy, (Entertainment Law Review 2001/3). Zie onder meer de resultaten van de door het Projectteam uitgevoerde enquête en www. domeinnaam-jurisprudentie.nl. Daarnaast hebben zich geschillen voorgedaan naar aanleiding van een weigering van sidn om een bepaalde domeinnaam te registreren. Op basis van artikel 8.1. van het oude reglement voor registratie had sidn hier een aantal redenen voor. Sinds de liberalisatie van 15 november 2000 kan sidn domeinnaamaanvragen slechts om technische redenen weigeren. Het lijkt dan ook aannemelijk dat minder domeinnaamaanvragen geweigerd zullen worden. Tot 15 november 2000 kon beroep tegen bepaalde beslissingen van sidn worden ingesteld bij het College van Beroep. Dit College is inmiddels vervangen door het College voor Klachten en Beroep. Zie onder meer X.E. Kramer. Het kort geding in internationaal perspectief (Deventer 2001) . D.w.z. waarbij ook de gedaagde partij in de gelegenheid is gesteld verweer te voeren. De werkelijke kosten van het organiseren van een kort geding zijn veel hoger. Het grootste gedeelte van de kosten wordt echter door de staat gedragen. Indien meer dan een partij gedagvaard wordt, zullen deze kosten hoger uitvallen. De hoogte van het griffiegeld voor de gedaagde bedraagt ƒ 400 (€ 181,50), voor de eiser is het afhankelijk van de ingestelde vordering. Uit de enquête blijkt dat deze variëren van (ƒ 4.500, € 2.042,01 tot ƒ 30.000, € 13.613,41). Zie onder meer hbs/Danestyle, hr 14 april 2000, nj 2000/489. Wil een eiser zijn schadevergoeding vergoed krijgen, dan moet hij dus een bodemprocedure voeren. Dit brengt extra kosten met zich. Dit laatste ook gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de eg. Zie ook Hoge Raad 8 december 1995, nj 1999, 338 (Van Uden). De bodemprocedure wordt in sommige gevallen gebruikt om schadevergoeding toegekend te krijgen, hetgeen in kort geding een veel geringere kans van slagen heeft. Op grond van artikel 50, zesde lid, trips-verdrag (Treaty on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) kunnen voorlopige maatregelen (zoals een kort geding-vonnis) met betrekking tot inbreuken op intellectuele eigendomsrechten op verzoek van de verliezende partij worden herroepen, indien geen bodemprocedure aanhangig is gemaakt binnen een door de President bepaalde redelijke termijn. In de praktijk lijkt dit overigens zelden voor te komen. Zie Nota Toetsing Werkwijze sidn, juli 2001, p. 23. Zie de resultaten van de enquête (Annex 12) en www. domeinnaam-jurisprudentie.nl. Zie verder hoofdstuk 3. Zie verder hoofdstuk 4. Gemiddeld 8 tot 10 weken, als de tijd gemoeid met het beslag wordt meegerekend. In de praktijk zal het niet altijd mogelijk zijn binnen die periode tot een uitspraak te komen. Ook in de udrp blijkt de feitelijke duur van de procedure doorgaans langer te zijn dan de 45 dagen die er formeel voor staan. De udrp bevat een helder en uniform tijdschema met vaste termijnen voor partijen en scheidslieden waardoor een snelle uitspraak gewaarborgd is. Ook is de udrp ingericht voor een beperkt aantal gevallen en een beperkt aantal vorderingen. Zie onder meer F. de Jong, M. Schneiders en R. Broekman in hun commentaar op RFC3. Zie onder meer B. Kist tijdens de hearing van 25 september 2001. Bij de systeemkosten van het kort geding gaat het om alle kosten die nodig zijn om een kort geding te kunnen laten plaatsvinden. Daarbij moet onder meer gedacht worden aan kosten verbonden aan het inrichten en in stand houden van een rechterlijk college, waaronder de personeelskosten en de vaste kosten. Het kort geding kan gebruikt worden voor zaken van zeer diverse aard. Het zal duidelijk zijn dat een stelsel dat volledig is toegespitst op de afhandeling van (een bepaald soort) domeinnaamgeschillen flexibeler en efficiënter kan worden ingericht, waardoor op het niveau van de systeemkosten voordelen te behalen zijn. Ook zal het eenvoudiger zijn de systeemkosten per individuele zaak toe te rekenen. Zie de Nota Toetsing. Van kwade trouw is bijvoorbeeld sprake wanneer de domeinnaamhouder getracht heeft de betreffende domeinnaam te verkopen, te verhuren, of over te dragen aan de merkhouder voor een bedrag dat niet in verhouding staat tot de registratiekosten, wanneer met een winstoogmerk getracht wordt internetgebruikers naar de aan de domeinnaam hangende website te leiden door verwarring te veroorzaken met de merken van de merkhouder, of wanneer de registratie van de domeinnaam enkel en alleen heeft plaatsgevonden om te voorkomen dat de merkhouder de domeinnaam kon registreren of met het doel een concurrent dwars te zitten.

36 Dit is de datum waarop de geschillenregeling in werking is getreden. 37 Zie onder meer B. Kist tijdens de hearing van 25 september 2001. 38 Zie bijvoorbeeld betuwe-route.nl, Pres. Rb Amsterdam 1 maart 2001 en Pres. Rb Utrecht 12 april 2001; grootewielen.nl, Pres. Rb ’s Hertogenbosch 10 april 2001; kamer.nl, Pres. Rb Rotterdam 17 augustus 2000; leefbaarhilversum.nl, Pres. Rb Utrecht 21 juni 2001; ministers.nl, Pres. Rb Utrecht 11 januari 2001; prinsjesdag.nl, miljoenennota.nl, regering.nl e.a., Pres. Rb Amsterdam 12 oktober 2000; slachtofferhulp.nl, Pres. Rb Groningen 23 november 2001; staten-generaal.nl, Pres. Rb Amsterdam 3 augustus 2000; alle te vinden op www.domeinnaamjurisprudentie.nl. 39 In hoofdstuk 6.4 van de Nota Toetsing pleit het kabinet voor het incorporeren van deze gevallen in de adr. Inmiddels blijken vrijwel alle gemeente, provincie- en waterschapsnamen door de overheid geregistreerd te zijn. sidn heeft toegezegd met de overheid in overleg te treden over de domeinnamen die overeenkomen met gemeentenamen die wel bij derden terecht zijn gekomen. 40 Zie onder meer C. de Waard tijdens de hearing van 25 september 2001. 41 Zie onder meer B. Kist tijdens de hearing van 25 september 2001. 42 Met het doel domeinnaamkaping te ontmoedigen zouden ook boetes opgelegd kunnen worden aan partijen die zich hieraan schuldig maken. Een dergelijke boete lijkt niet te sporen met het Nederlands recht als deze boetes naast of bovenop een schadevergoeding zou worden opgelegd. Wel is het denkbaar dat in het Reglement voor Registratie wordt opgenomen dat de domeinnaamhouder een boete verbeurt, indien deze misbruik maakt van de domeinnaamregistratie. Deze boetes zullen moeten worden gebruikt om de vaste lasten van de adr voor partijen te beperken. 43 Zie onder meer enkele leden van de Adviesraad. 44 Zie onder meer Hoge Raad 27 oktober 1967, nj 1968, 3 en 1 juli 1993, nj 1994, 461. 45 Zie onder meer Hoge Raad 27 oktober 1967, nj 1968, 3, en 1 juli 1993, nj 1994, 461. 46 Anders dan bij bindend advies achtte de wetgever de kwaliteit en onpartijdigheid bij arbitrage voldoende gewaarborgd. Zie Memorie van Antwoord II, Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 6 bw, pagina 718. 47 Zie onder meer R. Broekman in zijn commentaar rfc3. 48 Naar hun aard lenen domeinnaamgeschillen zich minder goed voor mediation (bemiddeling), een andere vorm van adr. Hiermee is ervaring opgedaan in het Verenigd Koninkrijk. Omdat iedere domeinnaam uniek is, is het moeilijker strijdende partijen tot een vergelijk te brengen, nu maar één van beide de domeinnaam tot zijn beschikking kan krijgen. 49 Op verzoek van de verliezende partij kan de rechter een arbitrale uitspraak slechts vernietigen wanneer een aantal limitatief opgesomde fundamentele beginselen geschonden zouden zijn. Zie artikel 1065 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 50 Het bindend advies zal niet in stand blijven als de wijze van totstandkoming onjuist was of het afdwingen apert onredelijk is jegens de andere partij. 51 Zie Rule 18 en de Policy onder 4 k van de udrp. 52 Uit een overzicht van udrplaw.net blijkt dat er 33 bekende gevallen zijn waarin een udrp-uitspraak nog aan de rechter voorgelegd is. 53 In het Tussenrapport heeft het Projectteam aangegeven dat bindend advies een minder adequate vorm voor het beslechten van domeinnaamgeschillen is. Enerzijds kent het bindend advies ten opzichte van arbitrage het nadeel dat een uitspraak van een bindend adviseur niet tot een executoriale titel leidt, hetgeen betekent dat nog een gang naar de gewone rechter gemaakt moet worden. Anderzijds heeft het bindend advies ten opzichte van een Domeinnaam Code Commissie het nadeel dat de rechter een bindend advies dat aan hem zal worden voorgelegd nog slechts marginaal kan toetsen, terwijl de rechter een aanbeveling van de Domeinnaam Code Commissie in beginsel nog ten volle mag toetsen. 54 Dit biedt partijen eveneens de mogelijkheid om fouten of verzuimen in de eerste aanleg alsnog te herstellen. 55 Wel moet toestemming gevraagd worden voor de ten uitvoerlegging bij de President van de Rechtbank. Deze toestemming wordt slechts geweigerd wanneer de arbitrale uitspraak in strijd komt met fundamentele rechtsbeginselen. 56 Hieraan zou wellicht tegemoet gekomen kunnen worden door de beslissingen ten aanzien van de domeinnaam uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, hetgeen betekent dat sidn de uitspraak ten aanzien van de domeinnaam toch direct zou mogen uitvoeren. Het is echter de vraag of een dergelijke uitvoerbaar bij voorraad verklaring van een niet-bindend advies passend is en of dit niet kort gedingen daarover uitlokt. 57 Zie het Verdrag over de erkenning en de tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechtelijke uitspraken 1958, gesloten op 10 juni 1958 te New York (Trb. 1959, 58). Bij dit verdrag zijn thans 127 landen aangesloten. 58 Zie onder meer F. de Jong in zijn commentaar op rfc3. 59 Zie onder meer B. Kist tijdens de hearing van 25 september 2001 en R. Broekman in zijn commentaar op rfc3. 60 Partijen hebben op grond van artikel 2b van de udrp de vrije keuze of zij hun “communications” elektronisch of anderszins aan de wederpartij verzenden. De “complaint” moet op grond van artikel 3b zowel in hardcopy als elektronisch worden aangeleverd aan het adr-instituut. 61 Dit laatste kan mogelijk zijn in het geval dat de houder van een persoonsdomeinnaam een verzoek heeft ingediend tot afscherming van zijn registratiegegevens in de whois-database. 62 Deze annex is evenals de andere annexen te lezen op de bij het rapport gevoegde cd-rom. 63 Denkbaar is een systeem waarbij het adr-instituut partijen een lijst van vijf potentiële scheidslieden voorlegt. Partijen zullen vervolgens punten kunnen toekennen aan de aan hen voorgelegde potentiële scheidslieden. Degene die van beide partijen tezamen de meeste punten krijgt, wordt door het adr-instituut benoemd.

41

42

3 Territoriale beperkingen 3.1 Vraagstelling In rfc2 heeft het Projectteam de vraag voorgelegd of het wenselijk is de territoriale 1 beperkingen voor registratie van .nl-domeinnamen geheel of gedeeltelijk (beperkt tot de Europese Unie) op te heffen.

3.2 Inleiding Domeinnamen onder .nl kunnen, op basis van het huidige Reglement van sidn, 2 uitsluitend worden gehouden door in Nederland woonachtige natuurlijke personen of door ondernemingen of instellingen die in Nederland zijn gevestigd1. Een dergelijke beperking heeft vanaf het begin van het .nl-domein bestaan en is in 1996 door sidn in haar Reglement gehandhaafd vanwege de specifieke binding van het .nl-domein met Nederland en met het oog op de handhaafbaarheid van het Reglement. Ook heeft een rol gespeeld dat het openstellen van het .nl-domein voor buitenlanders er sneller toe zal kunnen leiden dat een schaarste aan nieuwe .nl-domeinnamen ontstaat. Aanvankelijk kenden de meeste lid-staten van de Europese Unie een vergelijkbare 3 beperking. In de afgelopen jaren zijn de territoriale beperkingen echter geheel opgeheven in België (.be), Denemarken (.dk), Duitsland (.de), Luxemburg (.lu), Verenigd Koninkrijk (.uk), Oostenrijk (.at) en deels in Griekenland (.gr) en Italië (.it), waar nog wel is vereist dat de aanvrager is gevestigd in een eu-lidstaat. Sinds de openstelling van het .be-domein in 2000 hebben met name Nederlandse ondernemingen van de mogelijkheid gebruik gemaakt als buitenlandse onderneming een .be-domeinnaam te registeren. Van verschillende buitenlandse ondernemingen heeft sidn verzoeken gekregen 4 tot aanvragen van .nl-domeinnamen, welke steeds zijn afgewezen. In februari 2001 heeft een Belgische onderneming naar aanleiding daarvan, een klacht ingediend bij de Europese Commissie. Daarin wordt het standpunt verdedigd dat sidn doordat zij in haar Reglement van een domeinnaamaanvrager vergt dat deze een vestiging in Nederland heeft, misbruik van haar machtspositie maakt in de zin van artikel 82 van het eg-Verdrag. Naar aanleiding van deze klacht heeft de Europese Commissie een onderzoek gestart2. Ook tegen Europese zusterorganisaties van sidn met een gesloten karakter zijn vergelijkbare klachten ingediend. Op het moment bestaat geen duidelijk inzicht in het concrete aantal buitenlandse 5 ondernemingen dat geïnteresseerd is in een .nl-domeinnaam. Wel is bekend dat een aanzienlijk aantal buitenlandse ondernemingen via Nederlandse trustees .nl-domeinnamen heeft aangevraagd. In deze constructie is de Nederlandse trust de houder, maar houdt deze de betreffende domeinnaam ten behoeve van het buitenlandse bedrijf.

43

3.3 Uitgangspunt In het Tussenrapport heeft het Projectteam aanbevolen de bestaande territoriale 6 beperkingen voor registratie van een .nl-domeinnaam af te schaffen en aanvragers uit de gehele wereld toe te laten tot het .nl-domein. Tevens heeft het Projectteam aanbevolen dat dientengevolge het vereiste van het overleggen van een kvk-uittreksel bij registratie zou kunnen vervallen.

3.4 Overwegingen Voorop staat dat er bij (met name) buitenlandse ondernemingen behoefte bestaat 7 aan het registreren van een .nl-domeinnaam. Door in het bezit te zijn van een .nl-domeinnaam kunnen zij zich (beter) op de Nederlandse markt richten. Deze behoefte zou met name sterk leven bij Belgische bedrijven, omdat zij zich met dezelfde Nederlandstalige website (maar met twee verschillende domeinnamen) zouden kunnen richten op twee markten, te weten de Vlaamse en de Nederlandse3. Weliswaar is het ook mogelijk om via een in een ander top-level domein dan .nl 8 geregistreerde domeinnaam zich te richten op de Nederlandse markt. Dat neemt niet weg dat er valide redenen zijn waarom buitenlandse partijen over een .nl-domeinnaam willen beschikken. Voor een partij die zich richt op de Nederlandse markt kan het immers zekere voordelen hebben om over een .nl-domeinnaam te beschikken. 44

De territoriale beperkingen hebben ertoe geleid dat buitenlandse ondernemingen 9 gebruik maken van Nederlandse ondernemingen als tussenpersonen bij het registreren van .nl-domeinnamen4. Dit leidt tot een verhoging van de kosten voor buitenlandse ondernemingen, terwijl het doel van de territoriale beperkingen -binding van het .nl-domein met Nederland; handhaafbaarheid reglement- wordt ontdoken. Dit is een onwenselijke situatie, die een belemmering vormt voor buitenlandse partijen en bovendien kostenverhogend werkt5. In dit kader geldt voorts dat er ook Europeesrechtelijke argumenten aan te voeren zijn waarom de territoriale beperkingen de Europese interne markt ongunstig beïnvloeden. Gesteld kan immers worden dat de territoriale beperkingen het vrije verkeer van diensten belemmeren en daarnaast niet-Nederlandse partijen discrimineren6. Daar komt bij dat de territoriale beperkingen de transparantie van het .nl-domein niet bevorderen. Daarnaast is binnen de Europese Unie een duidelijke tendens waarneembaar om 10 cctld’s open te stellen voor buitenlanders. Zes van de acht betreffende cctld’s hebben bovendien alle bestaande territoriale beperkingen afgeschaft7. Voorts gaan de argumenten op grond waarvan sidn in 1996 bewust voor terri11 toriale beperkingen heeft gekozen niet meer (volledig) op. De gedachte dat een cctld is gebonden aan of voorbehouden voor de gebruikers binnen de territoriale grenzen van een bepaald land is inmiddels in een groot aantal landen (waaronder de genoemde acht eu-landen) verlaten. De heersende opvatting lijkt veeleer dat een cctld niet zozeer gebonden is aan de geografische grenzen van een land, maar veeleer aan de markt van het betreffende land. Die markt is uiteraard niet beperkt tot partijen die in het betreffende land zijn gevestigd, maar omvat alle ondernemingen die hun activiteiten op de betreffende geografische markt richten. De beschreven tendens in een groot aantal landen wordt onderstreept door het feit 12 dat Nederlandse ondernemingen eveneens veelvuldig gebruik maken van .com-, .net- en .org-extensies, veelal gekoppeld aan websites die (ook) in het Nederlands zijn opgesteld.

Het past in het streven van sidn naar verdergaande liberalisatie om zich bij deze tendensen aan te sluiten. Het gevaar dat het openstellen van het .nl-domein zal leiden tot schaarste van .nl13 domeinnamen lijkt niet erg groot. Wanneer men zich realiseert dat er onder .com medio 2001 reeds meer dan achtentwintig miljoen domeinnamen geregistreerd waren tegen zeshonderdvijftigduizend .nl-domeinnamen, kan geconcludeerd worden dat nog voldoende ruimte beschikbaar is in het .nl-domein. Bij het instellen van sommige nieuwe gtld’s lijkt een tegengestelde tendens te 14 bespeuren, omdat deze een beperkt uitgiftebeleid zullen gaan kennen. Zo zullen bijvoorbeeld .museum-domeinnamen slechts door musea kunnen worden aangevraagd en .aerodomeinnamen slechts door personen of bedrijven die werkzaam zijn in de luchtvaartbranche (in de breedste zin van het woord). Deze gtld’s zijn echter in het leven geroepen met het oog op een specifieke branche, hetgeen bij cctld’s-domeinnamen niet het geval is8. De invloed van openstelling van het .nl-domein op handhaafbaarheid van het 15 Reglement lijkt gering. Voor het uitoefenen van de belangrijkste sancties onder het Reglement – het bevriezen en ontnemen van de domeinnaam – maakt het geen verschil waar de domeinnaamhouder is gevestigd. sidn kan immers deze sancties zonder medewerking van de domeinnaamhouder uitvoeren als niet aan de betreffende vereisten van het Reglement is voldaan. Ook als een domeinnaamhouder niet diegene blijkt te zijn voor wie deze zich uitgeeft, kan sidn deze sancties toepassen. Daarnaast zal de niet-Nederlandse aanvrager van een .nl-domeinnaam uiteraard ook een vrijwaringsverklaring moeten tekenen. Complicaties kunnen er wel zijn bij het handhaven van de bestaande verplichting 16 dat een bedrijfsdomeinnaamhouder bij registratie een uittreksel uit het Kamer van Koophandelregister dient over te leggen. Voor sidn (en haar deelnemers) zal de controle van de authenticiteit en juistheid van een kvk-uittreksel uit bijvoorbeeld Finland of Japan aanzienlijk lastiger zijn dan nu het geval is met uittreksel uit de door sidn erkende (Nederlandse) registers9. Het kvk-uittreksel heeft onder het huidige uitgiftebeleid een tweeledige functie: 17 • nagaan of een bedrijf in Nederland gevestigd is en; • nagaan of de aanvrager een bedrijf dan wel een particulier is10. Opgemerkt kan worden dat één van de twee doelen die het overleggen van een 18 kvk-uittreksel diende vervalt wanneer het .nl-domein opengesteld wordt voor niet-Nederlanders. Het tweede doel vervalt wanneer naast bedrijven en instellingen ook particulieren op het tweede level worden toegelaten. In hoofdstuk 4 zal het Projectteam aanbevelen dat particulieren ook tot het tweede level toegelaten moeten worden. Door het vervallen van de twee genoemde doelen lijkt het niet meer nodig een kvk-uittreksel te verlangen bij registratie. Wanneer sidn de aanbevelingen van het Projectteam overneemt, kan het vereiste van het overleggen van een kvk-uittreksel bij registratie komen te vervallen11. De bovengenoemde aanbeveling doet er niet aan af dat het voor deelnemers van 19 sidn desalniettemin wenselijk kan zijn een document te verlangen van haar klanten (lees: domeinnaamhouders) als bewijs van de identiteit van deze klant. Deelnemers riskeren immers gelet op de Scientology-rechtspraak aansprakelijk gehouden te worden voor onrechtmatig daden gepleegd door hun klanten, indien de deelnemer niet aan de verplichting kan voldoen de gegevens van deze klant door te geven12. Mocht sidn er daadwerkelijk toe overgaan het vereiste van het kvk-uittreksel te schrappen, dan geeft het Projectteam sidn in overweging haar deelnemers te adviseren – mede gelet op genoemde aansprakelijkheidsrisico’s – toch een bewijs van identiteit van haar klanten te verlangen. Het toelaten van buitenlandse domeinnaamhouders betekent wel dat het moeilijker 20 kan worden voor rechthebbenden om op te treden tegen inbreukmakende domeinnamen13.

45

Voorschriften van Nederlands en internationaal procesrecht kunnen hierbij tot vertraging leiden bij het dagvaarden van een buitenlandse partij. Ook kan het voorkomen dat tegen een buitenlandse domeinnaamhouder alleen in het buitenland kan worden geprocedeerd, wat ook vertragend en kostenverhogend werkt. Deze aspecten spelen ook als sidn op basis van de vrijwaringsverklaring een buitenlandse partij in een Nederlandse procedure in vrijwaring oproept. Dit tast de waarde van de vrijwaringsverklaring, die een centrale rol speelt in het Reglement voor Registratie, aan. Het Projectteam meent dat aan deze bezwaren op twee manieren tegemoet kan 21 worden gekomen. Enerzijds voor geschillen gebaseerd op een beweerdelijke merk- of handelsnaaminbreuk door de voorgestelde adr-regeling. Anderzijds voor overige geschillen door daarnaast in het Reglement voor Registratie te bepalen dat de aanvrager van een domeinnaam terzake van geschillen over de domeinnaam14: • domicilie kiest in Nederland (wellicht bij sidn te Arnhem) zodat daar dagvaardingen kunnen worden uitgebracht; • toepasselijkheid van Nederlands recht op dat geschil aanvaardt; • de Nederlandse rechter bij uitsluiting bevoegd is van het geschil kennis te nemen.

3.5 Aanbevelingen Eindrapport 22

Het Projectteam beveelt aan de bestaande territoriale beperkingen voor registratie

van een .nl-domeinnaam af te schaffen en aanvragers uit de gehele wereld toe te laten tot het .nl-domein.

46

23

Naar aanleiding van deze aanbeveling beveelt het Projectteam aan het vereiste van

het overleggen van een kvk-uittreksel bij registratie te laten vervallen.

24

Naast het instellen van een adr voor .nl-domeinnaamgeschillen langs de lijnen zoals

aanbevolen in hoofdstuk 2, beveelt het Projectteam aan dat in het Reglement voor Registratie een bepaling opgenomen wordt dat de aanvrager van een .nl-domeinnaam terzake van geschillen over de betreffende domeinnaam: domicilie kiest in Nederland, de toepasselijkheid van Nederlandse recht op dat geschil aanvaardt en voorts dat de Nederlandse rechter bevoegd is, wanneer het adr-instituut niet bevoegd is.

1 Zie artikel 3 Reglement voor Registratie. 2 Zie Case No. comp/c-1/38.080. 3 Ter illustratie wordt gewezen op de grote hoeveelheid Nederlandse ondernemingen die een .be-domeinnaam hebben geregistreerd, nadat het Belgische domeinnaamuitgiftereglement daartoe de gelegenheid bood. 4 In zijn commentaar rfc3 stelt C. Fousert zich op het standpunt dat dit een te billijken situatie is. 5 Met name in de grensstreek tussen België en Nederland werken de territoriale beperkingen belemmerend. 6 Ook is verdedigd dat sidn door het stellen van een vestigingseis misbruik zou maken van machtspositie in de zin van artikel 82 eu-verdrag. 7 Zo zijn bijvoorbeeld in België in december 2000 deze beperkingen opgeheven, teneinde tegemoet te komen aan de roep van het bedrijfsleven om een minder restrictief beleid in het algemeen, maar ook in het bijzonder op dit punt. 8 Binnen de Europese Unie bestaat het voornemen een .eu-tld in te voeren. Uit de verordening betreffende de invoering van het “.eu”-topniveaudomein voor internet (com (2000) 827) blijkt dat het de bedoeling is het .eu-domein alleen open te stellen voor ingezetenen van de Europese Unie. 9 Daar komt bij dat veel landen niet een vergelijkbaar kvk-systeem hebben als in Nederland. Daarnaast speelt een ander probleem. Op dit moment erkent sidn ook een aantal andere registers dan het handelsregister. Het zal praktisch onmogelijk zin om dit ook voor andere landen te doen. 10 Het kvk-uittreksel wordt op dit moment niet gebruikt om na te gaan of een bedrijf rechtsgeldig vertegenwoordigd wordt. Het administratieve contact-adres in de whois-database is degene die de houder met betrekking tot kwesties aangaande de domeinnaam binden. 11 Dit zal als neveneffect hebben dat het handelsregister aan zuiverheid wint. Uit het commentaar van T. de Waard en W. van Dijk namens de Kamer van Koophandel blijkt dat recentelijk vele inschrijvingen in het handelsregister gedaan zijn met als doel een .nl-domeinnaam te kunnen registreren. 12 Zie Arrondissementsrechtbank Den Haag 9 juni 1999, ier 1999/47. 13 Het kan lastig kan zijn in een (domeinnaam)geschil met een buitenlandse partij spoedig tot een uitspraak te komen. Het dagvaarden van een buitenlandse partij is aan formele vereisten gebonden, die een kort geding kunnen vertragen. Ook bevoegdheidsvragen (is de Nederlandse rechter bevoegd over het geschil te oordelen?) en vragen over het toepasselijk recht kunnen bij buitenlandse gedaagden tot complicaties en vertraging leiden. Ook de tenuitvoerlegging van een Nederlands vonnis in het buitenland kan op problemen stuiten, die tot vertraging van de uitvoering van het vonnis kunnen leiden, of zelfs tot een nieuwe procedure in het buitenland. 14 Dit zou zowel geschillen tussen derden en domeinnaamhouders, gebaseerd op andere grondslagen dan merken handelsnaamrecht en geschillen tussen sidn en een domeinnaamhouder kunnen betreffen.

47

48

4 De positie van natuurlijke personen 4.1 Vraagstelling De primaire vraag die in dit kader in het Domeinnaamdebat aan de lokale internet1 gemeenschap is voorgelegd is of natuurlijke personen, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, een .nl-domeinnaam zouden moeten kunnen registreren op het tweede level. Daarnaast is de vraag gesteld of er een alternatief zou moeten komen voor de “123”-persoonsdomeinnaam.

4.2 Inleiding Sinds 15 november 2000 kunnen particulieren ook een .nl-domeinnaam registre2 ren1. Daartoe is bij de laatste wijziging van het Reglement de persoonsdomeinnaam geïntroduceerd, die zich, in tegenstelling tot de bedrijfsdomeinnaam, op het derde level bevindt. De aanvrager is vrij in de keuze van de domeinnaam (eigennaam of een lettercombinatie), waarbij voor het tweede level een volgnummer van drie cijfers kan worden aangevraagd of door sidn wordt toegewezen (jansen.123.nl, fietsbel.358.nl, evenweg.102.nl). Domeinnamen op het tweede level (sidn.nl of ikhouvansport.nl) kunnen alleen geregistreerd worden door ondernemingen (waaronder natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf ) en instellingen. De persoonsdomeinnaam is ingevoerd om tegemoet te komen aan de – in consul3 taties van sidn naar voren gekomen – wens van particulieren om de eigen naam als .nldomeinnaam te kunnen registreren. Naar aanleiding van deze wens heeft sidn de lokale internetgemeenschap en een aantal organisaties destijds geraadpleegd. Uit schaalbaarheids- en herkenbaarheidsoverwegingen heeft sidn er vervolgens voor gekozen – mede gelet op de reacties vanuit de lokale internetgemeenschap – om voor particulieren een aparte persoonsdomeinnaam te creëren op het derde level. Hierbij speelde een belangrijke rol dat sidn er rekening mee moest houden dat alle 4 Nederlanders een persoonsdomeinnaam zouden willen aanvragen. Men vreesde dat dit tot schaarste op het tweede level zou kunnen leiden. Wellicht nog belangrijker was dat veel Nederlanders hun eigen naam niet meer op het tweede level zouden kunnen registreren omdat deze al vergeven was aan een bedrijf met dezelfde naam, of omdat een persoon met dezelfde naam hem was voor geweest. Bovendien zou door het aangebrachte onderscheid tussen persoons- en bedrijfsdomeinnamen reeds door de domeinnaam duidelijk zijn voor de internetgebruiker of een bepaalde url of e-mailadres een particulier danwel een onderneming of instelling betrof.

49

Er is een aantal belangrijke verschillen in de regeling van persoonsdomeinnamen 5 en bedrijfsdomeinnamen. Gezien de gesignaleerde behoefte de eigen naam als persoonsdomeinnaam te registreren is besloten dat particulieren slechts één persoonsdomeinnaam per persoon mogen aanvragen. Om het onderscheid met bedrijfsdomeinnamen inhoud te geven is verder bepaald dat persoonsdomeinnamen niet voor commerciële doeleinden mogen worden gebruikt. Voorts is, omdat alleen een particulier houder van een persoonsdomeinnaam kan zijn, aan persoonsdomeinnaamhouders uit privacyoverwegingen de mogelijkheid geboden sidn te verzoeken de persoonsgegevens van de houder niet weer te geven in de openbare database van domeinnaamhouders, de whois. De persoonsgegevens van de houder worden dan vervangen door de gegevens van de deelnemer/registrar van de houder en zijn slechts kenbaar voor sidn. Sinds de introductie van de persoonsdomeinnaam zijn iets meer dan 650 persoons6 domeinnamen uitgegeven. Afgezet tegen de ruim 667.000 bedrijfsdomeinnamen die medio oktober 2001 waren uitgegeven, is duidelijk dat de behoefte aan de “123”-persoonsdomeinnaam niet erg groot is. Daarentegen heeft sidn geconstateerd dat er bij particulieren wel behoefte bestaat aan domeinnamen op het tweede level. Zo is gebleken dat een aantal particulieren met behulp van deelnemers een tweede level-domeinnaam in gebruik heeft. De deelnemer is in die gevallen zelf houder van de betreffende domeinnaam, die in licentie is uitgegeven aan de particulier2. Daarbij is gebleken dat niet alleen in de gtld’s .com, .org en .net, maar (inmiddels) ook in een aantal cctld’s in de Europese Unie (.be (België), .at (Oostenrijk), .de (Duitsland), .lu (Luxemburg), .it (Italië) en .ie (Ierland)), particulieren tweede leveldomeinnamen kunnen registreren. Ook het Kabinet is van mening dat het besluit om particulieren niet toe te laten op het tweede level heroverwogen zou kunnen worden3.

50

4.3 Uitgangspunt In het Tussenrapport heeft het Projectteam aanbevolen particulieren toe te laten 7 tot het tweede level. Consequentie is dat ook het vereiste van artikel 4 van het Reglement om bewijs 8 over te leggen dat de aanvrager een onderneming of instelling is (bijvoorbeeld door een uittreksel uit het Handelsregister) moet vervallen. Ook de eis die nu aan particulieren op het derde level wordt gesteld, te weten dat zij een kopie van hun paspoort, rijbewijs of een uittreksel uit het bevolkingsregister moeten overleggen, hoeft op het tweede level niet meer aan particulieren gesteld te worden. Op het tweede level zullen particulieren in beginsel aan dezelfde voorwaarden moeten voldoen als ondernemingen en instellingen. Uiteraard zullen particulieren op het tweede level ook een vrijwaringsverklaring moeten tekenen. Het Projectteam beval in het Tussenrapport aan het huidige persoonsdomeinnaam9 systeem daarnaast te laten voortbestaan. Dit systeem kan met name in een behoefte voorzien voor niet-commercieel gebruik door particulieren.

4.4 Overwegingen 4.4.1 Particulieren en tweede leveldomeinnamen Afgaande op de ingediende commentaren lijkt er een (sterke) behoefte te bestaan 10 bij particulieren om tweede leveldomeinnamen te kunnen registreren4. Niet alleen bestaat er een behoefte, veel particulieren voelen zich ook “afgescheept” met de onaantrekkelijke persoonsdomeinnaam, voelen zich “tweederangs internetburgers”5. Dit wordt ondersteund door het feit dat een aanzienlijk aantal Nederlandse 11 particulieren een tweede level .com- of .nu-domeinnaam heeft geregistreerd en de praktijk dat particulieren via licentieconstructies met de deelnemers in sidn gebruik maken van tweede leveldomeinnamen. Dit aspect lijkt in de overwegingen die hebben geleid tot de keuze voor het huidige systeem van persoonsdomeinnamen op het derde level geen rol (van betekenis) te hebben gespeeld. Voorts is het de vraag of inderdaad – zoals destijds werd gevreesd – bij toelating van 12 particulieren tot tweede leveldomeinnamen (eerder) schaarste zal ontstaan. In theorie is dat zeker het geval, maar vastgesteld kan worden dat de stijging van het aantal domeinnaamaanvragen vanaf oktober 2000 sterk is afgevlakt. Reeds daarom ligt het (anders dan in 2000) niet in de lijn der verwachtingen dat het aantal domeinnaamaanvragen exponentieel zal stijgen als gevolg van de toelating van particulieren. Dat geldt temeer omdat de meeste “mooie” namen reeds vergeven zijn. Daar komt bij dat de behoefte aan een eigen domeinnaam bij particulieren niet zo groot is, omdat veel particulieren een website of e-mailadres hebben via hun deelnemer (bijvoorbeeld [email protected] of tiscali.nl/devries). De angst dat er geen domeinnamen meer overblijven als particulieren worden toegelaten, lijkt dan ook ongegrond. 51

Bovendien zal schaarste niet snel optreden. Op dit moment zijn reeds meer dan 13 28 miljoen .com-domeinnamen geregistreerd, tegen ruim 667.000 .nl-domeinnamen op het tweede level medio oktober 2001. Er is dus nog veel ruimte voor nieuwe .nl-domeinnamen. Die ruimte is er ook, omdat een domeinnaam uit maximaal 63 tekens (letters + cijfers) mag bestaan. Wat betreft het risico van schaarste kan er tenslotte nog op worden gewezen dat dit andere landen er niet van heeft weerhouden particulieren toe te staan tweede level domeinnamen te registreren (.be (België), .at (Oostenrijk), .de (Duitsland), .lu (Luxemburg), .it (Italië) en .ie (Ierland)). Op gtld-niveau is dit ook het geval bij .org, .net en .com. De conclusie is daarom gerechtvaardigd dat de genoemde ontwikkelingen aantonen dat schaarste geen goede reden is om particulieren niet toe te laten tot registratie van tweede leveldomeinnamen. Ook het argument dat een onderscheid tussen bedrijfs- en persoonsdomeinnamen 14 de herkenbaarheid bevordert lijkt in de praktijk minder kracht te hebben dan werd aangenomen, omdat veel bedrijfsdomeinnamen voor niet-commerciële doeleinden worden gebruikt. Dit is bovendien een onderscheid dat niet in andere “grote” extensies wordt gehanteerd – en met name niet bij .com – zodat het ook om die reden de vraag is of het publiek het bedoelde onderscheid ook waarneemt. Dit blijkt wanneer men de ontwikkeling van bepaalde initiatieven van particulieren in andere extensies bekijkt. Waren deze aanvankelijk niet-commercieel, soms zijn deze dat na verloop van tijd wel geworden. Dit argument negeert bovendien de behoefte van particulieren aan een tweede 15 leveldomeinnaam. Die behoefte blijkt, zoals betoogd, wel degelijk te bestaan. Daarbij moet worden vastgesteld dat het ongewenst is dat in deze behoefte wordt voorzien door licentieconstructies die juridisch zwak zijn (zodat particulieren bij faillissement van de deelnemer/licentiegever de domeinnaam kwijt zijn) en, waardoor sidn geen greep heeft op de “werkelijke” houder en die kosten verhogend werken voor de particulier. Toelating van particulieren op het tweede level komt tegemoet aan deze belangen.

Wanneer particulieren op het tweede level worden toegestaan dienen deze in 16 beginsel te voldoen aan dezelfde voorwaarden als ondernemingen en instellingen. Het Projectteam meent dat er geen goede grond is voor uitzonderingen voor particulieren. Met name zullen zij ook een vrijwaringsverklaring moeten afgeven, inhoudende dat registratie en gebruik van de aangevraagde domeinnaam geen inbreuk maakt op rechten van derden. Wanneer particulieren ook op het tweede leveldomeinnamen kunnen registreren, 17 rijst de vraag of zij daarbij tevens onder hetzelfde privacy-regime dienen te vallen als de huidige bedrijfsdomeinnaamhouders. Deze vraag wordt verder behandeld in hoofdstuk 5.

4.4.2 Consequenties toelaten particulieren op het tweede level De consequentie van het toelaten van particulieren op het tweede level is dat niet 18 meer van tweede leveldomeinnaamaanvragers gevergd hoeft te worden een uittreksel uit een van de door sidn erkende registers (bijvoorbeeld de Kamer van Koophandel) over te leggen. Op dit moment wordt van de aanvragers van een persoonsdomeinnaam verlangd dat zij een kopie van hun paspoort, identiteitskaart, rijbewijs of een uittreksel van het bevolkingsregister overleggen6. Deze eis hoeft niet meer gesteld te worden voor particulieren die op het tweede level willen registreren7. Ook hier dient opgemerkt te worden dat het voor deelnemers – ter voorkoming van eventuele aansprakelijkheden – evenwel aan bevelenswaardig is toch een dergelijk document van de aanvrager te verlangen8. Mocht sidn er daadwerkelijk toe overgaan geen kopie van een persoonlijk identiteitbewijs te verlangen van particulieren die op het tweede level registreren, dan geeft het Projectteam sidn in overweging haar deelnemers te adviseren – mede gelet op genoemde aansprakelijkheid – risico’s toch een bewijs van identiteit van haar klanten te verlangen.

52

4.4.3 Persoonsdomeinnaamsysteem Het “123”-persoonsdomeinnamensysteem richt zich vooral op particulieren die 19 hun achternaam willen registreren als domeinnaam. Uit de commentaren blijkt dat veel particulieren daar op deze wijze geen interesse in hebben. Uit de commentaren komt naar voren dat de bezwaren tegen het huidige persoons20 domeinnamensysteem niet worden ondervangen door de driecijferige code (die steen des aanstoots lijkt te zijn) op het tweede level te vervangen door “.naam” of “.pers” of “.priv”. Overigens lijkt het ook onwenselijk om naast de bestaande twee soorten domeinnamen nog een derde categorie te introduceren. Een reorganisatie van het gehele .nl-domeinnaamsysteem, waarbij iedere domeinnaam in een categorie op het tweede level wordt ondergebracht (zoals .co.uk in Engeland voor onderneming), is praktisch niet uitvoerbaar, nu (medio oktober 2001) al meer dan 667.000 domeinnamen op het tweede level zijn uitgegeven. Indien ervoor gekozen wordt particulieren toe te staan om tweede leveldomein21 namen te registreren is het twijfelachtig 9 – mede gezien het geringe aantal geregistreerde persoonsdomeinnamen – of nog behoefte bestaat aan een afzonderlijk persoonsdomeinnaamsysteem. Het Projectteam is echter van mening dat een dergelijk systeem met name in een behoefte kan voorzien voor niet-commercieel gebruik door particulieren. Ook de mogelijkheid de eigen persoonsgegevens af te schermen kan een reden zijn voor particulieren om voor een persoonsdomeinnaam te kiezen. Het Projectteam beveelt daarom aan dit systeem vooralsnog te laten bestaan.


Het Projectteam beveelt aan particulieren toe te laten tot het tweede level.

23

De consequentie hiervan is dat op het tweede level van aanvragers niet meer gevraagd

hoeft te worden een kvk-uittreksel dan wel een kopie van hun paspoort, rijbewijs, etc. te overleggen. Het Projectteam beveelt voorts aan dat voor particulieren en bedrijven/instellingen op het tweede level dezelfde registratieregels gelden.

24

Het Projectteam beveelt voorts aan vooralsnog het persoonsdomeinnaamsysteem te

laten voortbestaan.

53

1 2

3 4 5

6 7 8 9

Zie art. 4 Reglement voor Registratie. Deze constructie leidt tot het ongewenste gevolg dat sidn geen enkele rechtsverhouding heeft met de particulier. Dit kan tot grote problemen leiden wanneer de deelnemer die officieel houder is, onverhoopt niet aan zijn verplichtingen voldoet of zou kunnen voldoen jegens sidn. De licentiehouder kan in dat geval zijn domeinnaam zo maar kwijtraken. Zie Nota Toetsing, paragraaf 6.6. Zie onder meer de commentaren op rfc3 van P. Kloosterboer, C. Fousert, E. Nouwen, S. Aarts en R. Veenstra. Zie onder meer het commentaar van S. Aarts op rfc3: “Het is absurd dat een “democratisch” medium als het internet particulieren verbannen worden naar de buitenwijken 100 t/m 999, terwijl het centrum van het nl-domein enkel uit industrieterreinen en winkelcentra bestaat.” Zie art. 4-a2 Reglement voor Registratie. Op het derde level, dat voorbehouden blijft voor particulieren, zal deze eis wel gesteld moeten blijven worden. Zie ook het commentaar van R. Veenstra op rfc3 en zie ook nr. 19, hoofdstuk 3. Zie ook het commentaar van E. Nouwen op rfc3.

54

5 whois en privacy 5.1 Vraagstelling In het kader van dit onderdeel van het Domeinnaamdebat is een aantal vragen aan 1 de orde gesteld die de huidige balans tussen de openbaarheid van registratiegegevens en de (eventuele) privacybelangen van domeinnaamhouders raken. In de eerste plaats is de vraag voorgelegd welke gegevens openbaar beschikbaar zouden moeten zijn in de whois. Moeten bijvoorbeeld ook het telefoonnummer en het faxnummer van de houder in de whois worden opgenomen? Of moeten juist minder gegevens worden opgenomen in de whois dan nu het geval is1? Daarnaast is de vraag voorgelegd of de bescherming van persoonsgegevens vol2 doende is voor houders van bedrijfsdomeinnamen, houders van persoonsdomeinnamen en voor particulieren die tweede leveldomeinnamen registreren, mocht dit mogelijk worden. Ook is de vraag voorgelegd of een kwantitatieve beperking moet worden gesteld 3 aan het aantal bevragingen in de whois dat uitgevoerd kan worden door één ip-nummer. Op dit moment kunnen 500 “queries” bevragingen gemaakt worden per dag via één ip-nummer. 55

Tot slot is de vraag voorgelegd hoe sidn om moet gaan met afgeschermde 4 gegevens, wanneer een derde vraagt om inzage van deze gegevens. In dit kader is de vraag voorgelegd of het wenselijk is een “filterinstituut” (een instituut dat toetst of verzoeken tot verkrijging van afgeschermde gegevens van domeinnaamhouders gerechtvaardigd zijn en slechts in gerechtvaardigde gevallen registratie vrijgeeft aan een verzoeker) op te richten.

5.2 Inleiding Bij dit onderwerp gaat het erom twee deels tegenstrijdige belangen met elkaar in 5 balans te brengen, te weten de openbaarheid van registratiegegevens en de privacy van domeinnaamhouders. Op het ogenblik kunnen door middel van de whois-functie bepaalde gegevens over domeinnaamhouders worden opgevraagd2. De whois is een openbare “searchable” database, die te gebruiken is om de identiteit van de domeinnaamhouder, de technische contactpersoon en de administratieve contactpersoon verbonden met de domeinnaamhouder te bepalen. In deze database kan slechts op domeinnaam gezocht worden (en dus niet op houder). Op het ogenblik zijn de volgende gegevens van de houder van een domeinnaam 6 opgenomen in de whois: • naam, adres, woonplaats houder (onderneming, instelling of natuurlijke personen3) • naam, telefoonnummer, e-mailadres technisch contact; • naam, telefoonnummer, e-mailadres administratief contact.

De verplichting voor sidn tot het onderhouden van een openbare whois vloeit 7 mede voort uit rfc1591, een document over de structuur van het Domain Name System en de verplichtingen van de instanties belast met de uitgifte van domeinnamen4. Van de whois kan de “is”-functie onderscheiden worden. De “is” kan geraad8 pleegd worden om na te gaan of een bepaalde naam nog beschikbaar is. Voorts kunnen derden die voornemens zijn een naam als domeinnaam te registreren bezien of vergelijkbare namen reeds geregistreerd zijn, teneinde inbreuken op de rechten van andere domeinnaamhouders te voorkomen. Bij de is-functie wordt slechts weergegeven of een bepaalde domeinnaam reeds geregistreerd is en niet wie de houder van deze naam is. Uiteraard moet zoveel mogelijk voorkomen worden dat van de whois een zodanig 9 gebruik wordt gemaakt dat onnodig inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de met naam vermelde natuurlijke personen. Dit speelt bij persoonsdomeinnamen, maar het kan ook spelen met betrekking tot een aantal gegevens die vermeld zijn in de whois bij een bedrijfsdomeinnaam. Met name bestaat de zorg dat derden, door het systematisch opvragen van gegevens, een bestand kunnen aanleggen voor een geheel ander doel dan waarvoor de whois in het leven is geroepen, bijvoorbeeld het ongevraagd toezenden van reclame per post of e-mail. sidn is op grond van het onlangs in werking getreden artikel 13 wbp gehouden maatregelen te nemen om onnodige verzameling en verdere verwerking van persoonsgegevens uit de whois te voorkomen5.

56

Onder het huidige reglement kan de houder van een persoonsdomeinnaam (vooraf10 gaande aan de aanvraag of later) sidn verzoeken zijn naw-gegevens af te schermen6. In dat geval kunnen, in plaats van de gegevens van de houder, de naw-gegevens van zijn deelnemer (de provider die voor hem deze domeinnaam bij sidn heeft geregistreerd) worden vermeld. De niet in de whois getoonde gegevens van de houder worden wel in het besloten deel van het register van sidn opgenomen. Deze gegevens zijn echter slechts kenbaar voor sidn.

5.3 Overwegingen 5.3.1 Achtergrond Bij de beantwoording van de vraagstelling met betrekking tot dit onderwerp is het 11 van belang goed in het oog te houden op welke wijze en waarvoor domeinnamen gebruikt worden. Weliswaar is de website de meest in het oog springende gebruikswijze van een domeinnaam, dit is echter slechts één van de vele toepassingsmogelijkheden van een domeinnaam. Een domeinnaam kan voorts gebruikt worden om e-mail te verzenden en te ontvangen. Daarnaast zijn veel domeinnamen slechts geregistreerd zonder dat daar een website of e-mailadres “aan hangt”. Ook zijn er vele domeinnamen in gebruik voor andere applicaties dan “web” of e-mail. Te denken valt aan servers voor File transfer (ftp), direct access (telnet, ssh), timeservers (ntp) en uiteraard ook in het dns protocol zelf. De whois-functie dient verschillende doelen. In verschillende documenten zijn 12 (voorbeelden van) deze doelen naar voren gebracht7. De whois-functie dient enerzijds een technisch doel. Door de openbaarheid van bepaalde gegevens van de domeinnaamhouder kan de betreffende domeinnaamhouder gewaarschuwd worden indien er van buitenaf waarneembare problemen zijn met de activiteiten die onder de domeinnaam worden gevoerd. Ook kunnen domeinnaamhouders op de hoogte worden gesteld van netwerkproblemen of een bijdrage leveren aan de eventuele opsporing van hacking “attacks”. Ook is direct duidelijk welke persoon verantwoordelijk is voor het ontstaan van technische problemen.

Daarnaast biedt de whois-functie derden die van mening zijn dat een bepaalde 13 domeinnaam (of het gebruik van een bepaalde domeinnaam) inbreuk maakt op hun intellectuele eigendomsrechten (merkrecht, handelsnaamrecht of auteursrecht), de mogelijkheid na te gaan wie zij daarop kunnen aanspreken en, zonodig, in een gerechtelijke procedure kunnen betrekken. De whois-functie biedt voorts derden de mogelijkheid na te gaan welke domeinnaamhouder verantwoordelijk is voor ongewenste activiteiten (bijvoorbeeld de verzending van ongewenste e-mails, het ontplooien van onrechtmatige of illegale activiteiten op websites). De whois biedt deelnemers in het geval van overdrachten en verhuizingen van 14 domeinnamen voorts de gelegenheid de gegevens van de betreffende domeinnaamhouder te controleren. In haar Best Practices adviseert wipo de cctld-registries ook met betrekking tot de 15 whois-problematiek. Aan de cctld-registries wordt aanbevolen dezelfde policy te hanteren als de open gtld’s, tenzij zij daarvan weerhouden worden door nationale privacywetgeving. In de open gtld’s zijn naast de gegevens die in de whois van sidn beschikbaar zijn tevens “on a real-time basis” direct het e-mailadres, het telefoonnummer (en voor zover aanwezig het faxnummer) van de houder opgenomen8. wipo benadrukt het belang van merkhouders, auteursrechthebbenden en andere intellectuele-eigendomsrechthebbenden dat deze slagvaardig op kunnen treden tegen inbreuken op hun intellectuele eigendomsrechten op het internet (met inbegrip van het Domain Name System). wipo wijst erop dat het in dit kader van groot belang is dat de cctld-registries erop toezien dat de gegevens in de whois juist zijn. De International Working Group on Data Protection in Telecommunications 16 heeft in de “Common Position on Privacy and Data Protection aspects of the Registration of Domain Names” onder meer benadrukt dat slechts die registratiegegevens openbaar gemaakt zouden moeten worden waarvan dit gezien het doel van de openbaarmaking noodzakelijk is. Overige registratiegegevens zouden alleen openbaar gemaakt mogen worden na ondubbelzinnige toestemming van de domeinnaamhouder. Daarnaast wordt naar voren gebracht dat technische maatregelen genomen moeten worden door de Registry om ongerechtvaardigde verdere verwerking van registratiegegevens tegen te gaan.

5.3.2 whois en wbp Om vast te stellen of er reden is om de gegevensverwerking door middel van de 17 whois aan te passen binnen de Nederlandse context is allereerst van belang welk gebruik van de whois-functie op grond van de Nederlandse Privacywetgeving is toegestaan. Op 1 september 2001 is de Wet Bescherming Persoongegevens (wbp) in werking getreden. Deze wet biedt het relevante kader voor hetgeen toegestaan is in het kader van de whoisfunctie voor zover het de verwerking van persoongegevens betreft. Het lijkt niet aannemelijk dat ook de Telecommunicatiewet in dit kader een rol 18 9 speelt . Als in dit kader al wordt aangenomen dat een domeinnaam een nummer is in de zin van artikel 4.1 van de Telecommunicatiewet10, dan nog lijkt het niet aannemelijk dat de bijzondere privacyregels van artikel 11.6 van de Telecommunicatiewet van toepassing zijn op de whois-problematiek. Het enkele aanbieden door sidn van een domeinnaam lijkt immers niet aangemerkt te kunnen worden als een “Telecommunicatiedienst” in de zin van artikel 11.6 van de Telecommunicatiewet. Daarnaast lijkt het ook niet aannemelijk dat sidn kan worden aangemerkt als een partij die een “algemeen beschikbare telefoongids uitgeeft of een algemeen beschikbare abonneedienst” aanbiedt in de zin van artikel 11.6 Telecommunicatiewet. De whois is immers niet bedoeld om te dienen als middel om de houder van een domeinnaam te bereiken via een telecommunicatiedienst. Hierin verschilt de whois van een telefoongids. De whois kan ook niet gezien worden als een abonneeinformatiedienst.

57

Op grond van artikel 1 sub a van de wbp wordt “persoonsgegeven” gedefinieerd als 19 “elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon”. Op grond van artikel 6 van de wbp mogen persoonsgegevens slechts in overeenstemming met de wet en op een behoorlijke en zorgvuldige wijze verwerkt worden. Onder “verwerking van persoonsgegevens” wordt onder meer verstaan het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken of verspreiden van gegevens. Artikel 8 wbp geeft aan op grond van welke redenen persoonsgegevens verwerkt 20 mogen worden op grond van de wbp: a. indien de betrokkene voor de verwerking zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend; b. indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, of voor handelingen die op verzoek van de betrokkene worden verricht en die noodzakelijk zijn voor het sluiten van een overeenkomst; c. indien de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is; d. indien de gegevensverwerking noodzakelijk is ter bestrijding van ernstig gevaar voor de gezondheid van de betrokkene; e. indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt; of f. indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert. 58

Artikel 9 wbp bepaalt dat persoonsgegevens niet verder worden verwerkt dan op 21 een wijze die verenigbaar is met de doeleinden waarvoor zij zijn verkregen. Uit dit artikel vloeit voort dat sidn in ieder geval de verplichting heeft misbruik van de whois tegen te gaan. Uit artikel 13 wbp vloeit voor sidn de plicht voort – voor zover dit redelijk voorkomt – maatregelen te nemen om de registratiegegevens te beveiligen en verdere verwerking tegen te gaan.

5.3.3 Persoonsgegevens Van belang is allereerst dat vastgesteld wordt welke gegevens van domeinnaam22 houders persoonsgegevens zijn. Op grond van de hierboven aangehaalde definitie van persoongegevens in de wbp is “elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbaar natuurlijke persoon” een persoonsgegeven. Het lijdt geen twijfel dat de naw-gegevens van een persoonsdomeinnaamhouder persoonsgegevens zijn. Mochten particulieren ook op het tweede level worden toegelaten, dan blijven deze gegevens persoonsgegevens. Het feit dat op het tweede leveldomeinnamen wel commercieel gebruikt mogen worden, en op het derde level niet verandert daar niets aan. Ook de naw-gegevens van eenmanszaken kunnen onder omstandigheden ook 23 persoonsgegevens zijn, omdat deze kunnen leiden tot een identificeerbaar natuurlijke persoon. Hetzelfde geldt voor de naw-gegevens van natuurlijke personen met een vrij beroep die op het tweede level een bedrijfsdomeinnaam hebben geregistreerd. Men mag ervan uitgaan dat de gegevens van een technisch of administratief contact 24 geen persoongegevens in de zin van de wbp zijn, behalve indien een natuurlijk persoon die domeinnaamhouder is zelf technisch en/of administratief contact is. Wanneer een werknemer van de domeinnaamhouder of een derde voor de domeinnaamhouder als administra-

tief of technisch contact fungeert, mag men er immers van uitgaan dat deze contactpersoon ervan op de hoogte is dat zijn gegevens in de whois-database zullen worden opgenomen (en daarmee instemt).

5.3.4 Wettelijke grondslag whois De verwerking van bepaalde persoonsgegevens door sidn is noodzakelijk voor de 25 uitvoering van de overeenkomst tussen sidn en de domeinnaamhouder. Op basis van artikel 8 sub b wbp heeft sidn een grondslag om de betreffende gegevens die in dit kader noodzakelijk zijn te verwerken. Daarbij gaat het onder het huidige Reglement voor Registratie onder meer over uittreksel uit het handelsregister van bedrijfsdomeinnaamhouders en kopieën van paspoorten van persoonsdomeinnaamhouders. Daarnaast zal sidn om technische en administratieve overwegingen bekend moeten zijn met de naw-gegevens van de houder en voorts diens technisch en administratief contact. De grondslag voor de openbaarmaking door middel van de whois-functie (een 26 verdere verwerking in de zin van de wbp) ligt in artikel 8 sub f wbp, voor de persoonsgegevens waarvoor dit gerechtvaardigd is. Artikel 8 sub f wbp bepaalt dat een verdere verwerking van persoonsgegevens gerechtvaardigd is wanneer deze verdere verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van (in casu) sidn en derden aan wie de gegevens worden verstrekt, zonder dat hierdoor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen onevenredig wordt geschaad. Terecht heeft het College Bescherming Persoonsgegevens (cbp) in dit kader 27 opgemerkt dat bij de beslissing of het gerechtvaardigd is dat bepaalde gegevens in de whois openbaar gemaakt worden de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol spelen11. Het staat buiten kijf dat het niet noodzakelijk is gezien de bovengenoemde doelen die de whois dient, dat kopieën van paspoorten, paspoortnummers, uittreksels van Kamer van Koophandel-inschrijvingen en dergelijke verder verwerkt worden. Deze informatie is op dit moment overigens ook niet via de whois beschikbaar. Het Projectteam is van mening dat de doelen die de whois dient het in ieder geval 28 rechtvaardigen dat de naw-gegevens van de domeinnaamhouder toegankelijk zijn12. Zou dit niet zo zijn, dan zou een derde op wiens rechten door een domeinnaamhouder inbreuk worden gemaakt niet in de gelegenheid zijn op korte termijn op te treden tegen deze domeinnaamhouder, reeds om de reden dat hij niet kan achterhalen met wie hij van doen heeft 13. Ditzelfde belang geldt met betrekking tot het voorkomen van technische problemen. Door beschikbaarheid van naw-gegevens van de houder en telefoonnummer en e-mailadres van een technisch contact kunnen enerzijds domeinnaamhouders snel gewaarschuwd worden als er problemen zijn met de activiteiten die onder hun domeinnaam worden gevoerd, anderzijds kunnen domeinnaamhouders die technische problemen veroorzaken snel opgespoord en aangesproken worden. Daarnaast hebben deelnemers van sidn een gerechtvaardigd belang bij de naw-gegevens van de houder en het e-mailadres en het telefoonnummer van het administratief en technisch contact. Deze gegevens zijn onder meer nodig ter controle bij verhuizingen van domeinnamen. Het Projectteam is van mening dat de belangen van (intellectuele eigendoms-) 29 rechthebbenden en de technische belangen zodanig zijn dat de betreffende gegevens via de whois direct (“on a real-time basis”) in de whois opvraagbaar moeten zijn14. Immers, indien er technische problemen zijn met een bepaalde domeinnaam is het van belang, mede gelet op de sneeuwbaleffecten die zich voor kunnen doen op internet, dat zo spoedig mogelijk de domeinnaamhouder hierover wordt geïnformeerd. Om die reden is direct de beschikbaarheid van bepaalde registratiegegevens noodzakelijk. Dit belang bestaat tevens voor de rechthebbenden (op intellectuele eigendomsrechten) die op korte termijn een einde moet kunnen maken aan een inbreuk op zijn rechten door (het gebruik van) een

59

domeinnaam. Gelet op deze belangen is het Projectteam van mening dat het noodzakelijk en ook proportioneel is dat sidn genoemde registratiegegevens openbaar maakt 15. Het Projectteam is van mening dat de belangen die openbaarheid van bepaalde 30 registratiegegevens vergen in beginsel zwaarder wegen dan de rechten van de betrokken domeinnaamhouders 16. Het is ook om deze reden dat het Projectteam geen voorstander is van het instellen 31 van een filterinstituut. Een filterinstituut zou gecombineerd kunnen worden met een zogenaamde ”blinde” whois. Dit filterinstituut zou gegevens van een domeinnaamhouder pas prijsgeven, indien de verzoeker van deze gegevens heeft aangetoond een gerechtvaardigd belang te hebben bij deze gegevens. Het Projectteam is van mening dat het instellen van een filterinstituut een te zwaar middel is. Voorgesteld moet worden dat de gegevens die kenbaar zijn via de whois geen gevoelige gegevens betreffen, zoals medische gegevens, maar in veel gevallen gegevens zijn die ook op een andere wijze kenbaar zijn17. Het instellen van een filterinstituut is enerzijds kostbaar, anderzijds zal de bij de filtering horende vertragingen in het beschikbaar komen van gegevens tot onaanvaardbare schade kunnen leiden voor de internetgemeenschap.

60

Uitbreiding van de gegevens in de whois met het telefoonen faxnummer van de 32 houder lijkt evenwel niet gewenst. Deze gegevens zijn immers via (een uittreksel uit) het handelsregister of de telefoongids te achterhalen. Daar komt bij dat op grond van artikel 11.6 van de Telecommunicatiewet houders van een telefoonnummer het recht hebben op een geheim nummer. Dit recht zou doorkruist worden als in de whois een geheim nummer openbaar zou moeten worden gemaakt. Het toegankelijk maken van telefoonen faxnummer van de domeinnaamhouder aan derden via de whois lijkt dan ook niet gewenst en is voorts niet noodzakelijk gelet op de doelen die de whois dient. Ook de openbaarheid van het e-mailadres van de houder lijkt in de huidige situatie vooralsnog niet noodzakelijk, nu het e-mailadres van het administratief contact openbaar is. Men kan zich evenwel afvragen of wanneer een adr ingesteld wordt die ook on-line gevoerd moet kunnen worden het niet ook noodzakelijk is dat het e-mailadres van de houder openbaar is. Door het College Bescherming Persoonsgegevens (cbp) is naar voren gebracht 33 dat de noodzaak van openbaarheid van bepaalde registratiegegevens in de whois minder noodzakelijk zou worden door de verplichtingen voor elektronische handelaren, zoals gesteld in de Wet koop op afstand en de E-commerce-richtlijn18. Deze veronderstellling miskent echter dat de website slechts één van de vele gebruiksmogelijkheden van de domeinnaam is. Aan veel domeinnamen hangt geen website, hetgeen betekent dat de verplichting in de bovengenoemde wetgeving geen hulp biedt bij opsporing van de domeinnaamhouder. Daar komt bij dat – ook al is er wel een website – onder talloze websites geen diensten worden aangeboden (zeker niet wanneer particulieren houders zijn), waardoor deze verplichtingen niet gelden. Daarnaast moet opgemerkt worden dat het in veel gevallen niet zo is dat degene die diensten aanbiedt ook dezelfde partij is als de domeinnaamhouder. Soms is het immers zo dat bepaalde domeinnamen ondergebracht worden in een aparte b.v. of dat diensten worden aangeboden door een leverancier. Ook is het zo dat verscheidene domeinnaamhouders websites ter beschikking stellen van derden, die daar diensten op zouden kunnen aanbieden. Het Projectteam is dan ook van mening dat de noodzaak van de openbaarheid van bepaalde registratiegegevens in de whois niet minder pregnant wordt door de verplichtingen volgend uit de E-commerce-richtlijn. Het cbp heeft voorts naar voren gebracht dat het haar niet duidelijk is wat de 34 whois met het oog op het oplossen of voorkomen van technische problemen toevoegt aan de ripe-database19. In dat verband kan opgemerkt worden dat de whois-database een ander doel dient dan de ripe-database. Het doel van de ripe-database is om gebruikers de mogelijkheid te geven routeringstabellen te checken en op te bouwen. Daar komt bij dat de beschikbare gegevens in de ripe-database van een geheel andere orde zijn dan de gegevens in de whois-database. De ripe-database bevat gegevens over ip-bereik. In

deze database kan men zoeken op ip-nummer. De ripe-database bevat echter alleen ip-nummers die worden gehost in Europa, het Midden Oosten en Noordelijk Afrika. Dit betekent dat alle onder .nl uitgegeven ip-nummers niet noodzakelijkerwijs opgenomen zijn in deze database. Het is immers heel goed mogelijk dat de server die een bepaald ip-nummer host zich bijvoorbeeld in de Verenigde Staten bevindt. Daar komt bij dat – ook al zou degene die de ripe-database raadpleegt op de 35 hoogte zijn van het ip-nummer dat correspondeert met een bepaalde domeinnaam – de ripe-database slechts aangeeft wie de internet serviceprovider (deelnemer) met betrekking tot het betreffende ip-nummer is. De database bevat doorgaans geen koppeling met domeinnamen, laat staan dat daarin gegevens van domeinnaamhouders zijn opgenomen. Dit betekent echter niet dat de provider die in de database genoemd wordt de direct verantwoordelijke is voor de server. Het ip-nummer kan immers weer in handen zijn van een re-seller van de provider. Uit de ripe-database blijkt in ieder geval niet wie de houder van de domeinnaam is. De ripe-database is dan ook geen effectief middel met het oog op snelle oplossing of voorkoming van technische problemen binnen het .nl-domein. Ten overvloede is het goed om te benadrukken dat sommige cctld’s de ripe-data36 base als de operationele database van hun whois gebruiken20. Dit betekent dat de ripedatabase een kopie van de whois-gegevens van de cctld heeft. sidn heeft de ripe-database nooit gebruikt als operationele database21.

5.3.5 Positie privé-personen Er vanuit gaande dat sidn op grond van artikel 8 sub f wbp bevoegd is tot het 37 verder verwerken door middel van het toegankelijk maken van persoonsgegevens in de whois, gaat het huidige beleid inzake persoonsdomeinnamen van sidn verder dan waartoe zij verplicht is op grond van de wbp. Op grond van artikel 40 wbp moet sidn verzoeken van particulieren tot afscherming van persoonsgegevens toewijzen, wanneer deze gegrond zouden zijn. sidn honoreert deze nu echter bij voorbaat, wat uit oogpunt van bescherming van de persoonlijke levenssfeer valt toe te juichen22. Wanneer particulieren op het tweede level worden toegelaten, hebben zij het recht 38 op grond van artikel 40 wbp afscherming van bepaalde persoonsgegevens te verzoeken. Dit recht bestaat in beginsel eveneens voor natuurlijke personen die als eenmanszaak of in het kader van een vrij beroep een bedrijfsdomeinnaam hebben geregistreerd. Het is echter – mede met het oog op een gelijke behandeling ten opzichte van andere domeinnaamhouders op het tweede level – gewenst dat sidn een dergelijk verzoek wel toetst op de in artikel 40 wbp voorgeschreven wijze. In dit verband is van belang dat de domeinnamen – anders dan persoonsdomeinnamen – wel commercieel mogen worden gebruikt, zodat de belangen van derden bij gegevens van de houder moeten prevaleren. Daar komt bij dat de gegevens die via de whois openbaar worden gemaakt niet erg gevoelig zijn. Het gaat bijvoorbeeld niet om medische gegevens of paspoortnummers. Wanneer particulieren ook op het tweede level worden toegelaten, zullen in beginsel hun registratiegegevens toegankelijk zijn via de whois. Op basis van artikel 40 wbp kunnen particulieren echter een verzoek indienen 39 tot afscherming van deze gegevens. In tegenstelling tot bij persoonsdomeinnamen zullen dergelijke verzoeken niet automatisch gehonoreerd moeten worden, maar zal een belangenafweging moeten plaatsvinden tussen de individuele belangen van de domeinnaamhouder en de algemene belangen die gemoeid gaan met openbaarheid van de whois.

61

5.3.6 Beperken misbruik whois Uitgangspunt zal moeten zijn dat sidn zoveel mogelijk moet voorkomen dat van 40 de openbaar gemaakte gegevens in de whois een zodanig gebruik gemaakt wordt dat onnodig inbreuk wordt gemaakt op persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. De zorg bestaat dat derden openbaar gemaakte gegevens in de whois gebruiken voor andere doelen dan waarvoor zij bedoeld zijn. Daarbij kan gedacht worden aan het gebruiken van deze gegevens voor spamming, maar ook aan het “leegmelken” van de whois-database door het systematisch opvragen van gegevens. Uit artikel 9 wbp vloeit voort dat sidn in ieder geval de verplichting heeft misbruik 41 van de whois tegen te gaan. Uit artikel 13 wbp volgt dat sidn, voor zover dit redelijk voorkomt en technisch mogelijk is, maatregelen moet nemen om verdere verwerking van de whois-gegevens tegen te gaan. Daarnaast rust op sidn de verplichting, gelet op artikel 33 wbp, de betrokkenen wiens persoonsgegevens in de whois-database worden opgenomen, hierover te informeren. Het Projectteam is in de eerste plaats van mening dat sidn domeinnaamhouders 42 nadrukkelijker dan op het moment het geval is, moet informeren over de registratiegegevens die in de whois worden opgenomen en dus voor iedereen opvraagbaar zijn. Daarbij zal tevens moeten worden aangegeven voor welke doelen deze gegevens voor derden toegankelijk zijn. Daarnaast zal sidn duidelijker moeten aangeven hoe (zorgvuldig) zij met deze gegevens omgaat. sidn zal ook, wanneer zij klachten krijgt over bepaalde gebruikers van de whois, -voor zover mogelijk- tegen deze misbruikmakers op moeten treden. Dit doet zij reeds. Daarnaast zal sidn nadrukkelijk moeten aangeven dat zij de registratiegegevens van de houders vernietigt bij beëindiging van de registratie.

62

Het College Bescherming Persoonsgegevens heeft in haar commentaar op rfc3 43 de vraag geopperd of er geen minder zwaar middel voor handen is om tegemoet te komen aan de doelen die de whois dient zonder dat de whois volledig openbaar is. Het Projectteam deelt de mening van het College Bescherming Persoonsgegevens dat sidn alle (redelijke en technisch mogelijke) maatregelen zal moeten trachten te nemen teneinde onnodige verwerkingen van de persoonsgegevens in de whois tegen te gaan. In dit kader is het van belang dat men zich realiseert dat de whois-functie gebaseerd is op het whoisprotocol. Beperkingen van de toegankelijkheid van de whois-functie zouden dan ook moeten plaatsvinden door middel van het whois-protocol. Het whois-protocol is echter een transactieloos protocol, hetgeen betekent dat de mogelijkheden tot het aanbrengen van beperkingen in de toegankelijkheid van de whois-functie beperkt zijn tot twee: ofwel de whois-functie is voor in ieder toegankelijk, dan wel voor niemand. Andere beperkingen via het whois-protocol zijn niet mogelijk. Het whois-protocol is een protocol dat wereldwijd gebruikt wordt. Het is dan 44 ook niet aan te bevelen dat sidn voor .nl een “eigen” afwijkend protocol gaat gebruiken. Op internationaal niveau is een discussie gaande over mogelijke aanpassing dan wel vervanging van het whois-protocol. Het is van belang dat sidn deze discussie nauwlettend volgt en – voor zover mogelijk – daaraan meedoet. Mocht uit deze discussie naar voren komen dat een aangepast of nieuw protocol wereldwijd gebruikt gaat worden, dan wordt het wellicht wel mogelijk een tussenweg te bewandelen tussen een “open” en een “blinde” whois. Wellicht wordt het met een nieuw protocol wel mogelijk om degene die gebruik willen maken van de whois-functie, alvorens hun toegang te verschaffen, een privacystatement te laten accepteren23. Het cbp heeft in haar commentaar op rfc3 voorts haar voorkeur uitgesproken 45 voor een systeem waarbij sidn logt welke gebruiker een “query” heeft gedaan in de whois, zodat achteraf eventuele controle op misbruik mogelijk is. Het Projectteam is van mening dat het een goed idee is om een log te maken van elke query die gedaan wordt (en deze gedurende een bepaalde tijd te bewaren). Dit doet sidn overigens al op dit moment.

Hierdoor wordt duidelijk vanuit welk ip-nummer deze query is verricht. Dit maakt bij het constateren van misbruik maatregelen met betrekking tot de toegang tot de whois-database vanuit het betreffende ip-nummer mogelijk. Dit betekent echter nog niet dat (in alle gevallen) te achterhalen is welke persoon deze query gedaan heeft vanaf een bepaald ip-nummer. Van belang is namelijk te realiseren dat zolang er geen nieuw protocol bestaat, 46 misbruik van de whois-gegevens niet te voorkomen is. Hooguit kan er naar gestreefd worden misbruik moeilijker te maken. Het Projectteam is van mening dat sidn in de eerste plaats gebruikers die de whois-functie raadplegen daartoe nadrukkelijker zou moeten wijzen op de doelen waarvoor deze gegevens verwerkt mogen worden en voorts nadrukkelijker moet waarschuwen dat tegen misbruik opgetreden zal worden. Op dit moment is het mogelijk om vanuit één ip-adres vijfhonderd queries per dag 47 te doen. Het Projectteam is van mening dat het aantal queries dat vanuit één ip-nummer per dag in de whois gedaan kan worden drastisch beperkt moet worden tot ongeveer tien queries per dag24. Partijen die een aantoonbaar gerechtvaardigd belang bij meer queries hebben, zouden op bepaalde voorwaarden van sidn een ontheffing moeten kunnen krijgen. Een ontheffing zal slechts in een beperkt aantal gevallen verstrekt dienen te worden25. Een aantoonbaar belang kan slechts gelegen zijn in de reeds genoemde doelen die de whois dient. Deze partijen zullen echter een door sidn opgestelde privacy policy moeten accepteren, waarin zij verklaren waarom zij belang hebben bij het maken van meer queries. Een gebruik (en dus ook een misbruik) daarvan kan achteraf gecontroleerd worden. Met het beperken van het aantal mogelijke queries wordt het “leegmelken” van 48 de whois lastiger gemaakt. Men dient zich echter te realiseren dat deze maatregel het leegmelken van de whois niet feitelijk onmogelijk maakt26. 63

Tot slot lijkt het gewenst dat sidn haar domeinnaamhouders nadrukkelijk wijst op 49 een klachtenmogelijkheid, ofwel een klachteninstituut opricht, waar men terecht kan met klachten over eventuele misbruik van de whois. Niet alleen over de vervanging/aanpassing van het whois-protocol is internatio50 naal een discussie gaande, ook over de whois in het algemeen wordt in verschillende internationale fora gediscussieerd, waaronder de icann dnso, centr, wipo en de ietf. Het verdient aanbeveling dat sidn deze internationale discussies nauwlettend volgt en daarin – waar mogelijk – actief participeert.


Het Projectteam beveelt aan de gegevens van de aanvrager van een domeinnaam

die momenteel in de whois zijn opgenomen te handhaven, te weten: • naam, adres, woonplaats van houder; • naam, telefoonnummer, e-mailadres administratief contact; • naam, telefoonnummer, e-mailadres technisch contact.

52

Het Projectteam beveelt aan het telefoonnummer en het faxnummer van de houder

niet toegankelijk te maken via de whois. Het Projectteam ziet vooralsnog geen noodzaak om het e-mailadres van de houder en het faxnummer van het technisch en administratief contact in de whois op te nemen. Wanneer een adr wordt ingesteld die een on-line procedure mogelijk maakt, wordt het wellicht wel noodzakelijk het e-mailadres van de houder in de whois op te nemen.

53

Het Projectteam beveelt sidn aan domeinnaamhouders beter te informeren over

welke registratiegegevens in de whois openbaar toegankelijk zullen zijn en voor welk doel deze verwerking plaatsvindt.

54

Het Projectteam beveelt sidn voorts aan gebruikers van de whois beter te wijzen op

welk gebruik van de whois gerechtvaardigd is en nadrukkelijker te waarschuwen dat tegen misbruik zal worden opgetreden.

55

Het Projectteam beveelt voorts aan dat sidn logs maakt van alle queries (en deze

gedurende een bepaalde tijd bewaart).

56

Het Projectteam beveelt sidn aan een loket te bieden voor klachten over misbruik van

de whois. Naar aanleiding van klachten over misbruik zal sidn – indien mogelijk – op moeten treden.

57

Het Projectteam beveelt sidn aan het aantal queries dat per dag vanuit één ip-adres

gedaan kan worden te beperken van vijfhonderd tot tien. Partijen die aantoonbaar belang hebben bij meer queries, kunnen een ontheffing krijgen van deze limiet, nadat zij een door sidn opgestelde privacy policy hebben geaccepteerd. Dit belang zal moeten worden aangetoond.

58

Het Projectteam beveelt sidn aan de internationale discussie die gaande is over

vervanging dan wel aanpassing van het huidige whois-protocol nadrukkelijk te volgen (en – indien mogelijk – daarin actief te participeren). Mocht een nieuw of aangepast whois-protocol het mogelijk maken om meer maatregelen te nemen ter bestrijding van misbruik van de whois, dan zal sidn de maatregelen die in redelijkheid van haar gevergd kunnen worden moeten nemen.

64

1 2 3 4 5

6 7

8 9 10 11 12 13

14 15

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

Deze vragen hebben ook de belangstelling van een aantal internationale fora, waaronder de icann Domain Name Supporting Organization (dnso), wipo, centr en de Internet Engineering Task Force (ietf) De whois-database kan via verschillende applicaties geraadpleegd worden waaronder telnet en de website van sidn. Bij persoonsdomeinnamen. Slechts enkele kleinere registries, zoals .nu, .gg en .je, wijken af van rfc1591 door een zogenaamde blinde whois te hanteren. Dit is een niet openbaar toegankelijke database met registratiegegevens van domeinnaamhouders. Artikel 13 wbp bepaalt: “De verantwoordelijke legt passende technische en organisatorische maatregelen ten uitvoer om persoonsgegevens te beveiligen tegen verlies of tegen enige vorm van onrechtmatige verwerking. Deze maatregelen garanderen, rekening houdend met de stand van de techniek en kosten van de tenuitvoerlegging, een passend beveiligingsniveau gelet op de risico’s die de verwerking en de aard van te beschermen gegevens met zich meebrengen. De maatregelen zijn er mede op gericht onnodige verzameling en verdere verwerking van persoonsgegevens te voorkomen.” Een houder van een bedrijfsdomeinnaam heeft deze mogelijkheid niet. Persoonsdomeinnamen bevinden zich op het derde level. Zie de dnso Names Council whois Survey van icann, die voorbeelden van deze doelen beschrijft. (http://www.icann.org/dnso/whois-survey-en-10jun01.html), de wipo cctld Best Practices (http://ecommerce.wipo.int/domains/cctlds/bestpractices/index.html) en de centr position on whois (www.centr.org/docs/statements/centr-position-on-whois.html). Zie http://ecommerce.wipo.int/domains/cctlds/bestpractices/index.html. Door N. van Eijk is geopperd dat de specifieke privacybepalingen zoals neergelegd in de Telecommunicatiewet ook van toepassing zouden zijn. Zie de discussie hierover in Nico van Eijk, Domeinnamen zijn nummers!, Mediaforum 2000-11/12 en Wolter Wefers Bettink en Karsten Gilhuis, Domeinnamen zijn geen nummers!, Mediaforum 2001/1. Zie het commentaar van het College Bescherming Persoonsgegevens op rfc3. Zie in gelijke zin B.P. Aalberts, J.E.J. Prins en E. Schreuders in “nl-domeinnamen van en voor particulieren”, p.22. In haar commentaar op rfc3 stelt het cbp dat de whois geen toegevoegde waarde heeft naast de gebruikelijke middelen om rechtsmaatregelen te nemen. Dit lijkt een misvatting. De gegevens van de houder zijn op dit moment immers alleen te achterhalen via de whois. Zie in gelijke zin B.P. Aalberts, J.E.J. Prins en E. Schreuders in “nl-domeinnamen van en voor particulieren”, p.22. In dit kader is van belang, gelet op de doelen die de whois-functie dient, dat houders verplicht zijn wijzigingen in hun registratiegegevens door te geven. Houders moeten ook gehouden zijn hun daadwerkelijke vestigingsplaats opgeven en kunnen niet volstaan met een postbus. In specifieke gevallen kan dit anders zijn, bijvoorbeeld wanneer en domeinnaamhouder gestalkt wordt of een “blijf van mijn lijf” huis is. Bijvoorbeeld in het handelsregister of in het telefoonboek. Zie het commentaar op rfc3 van het College Bescherming Persoonsgegevens. Zie het commentaar op rfc3 van het College Bescherming Persoonsgegevens. ripe wil hier graag vanaf. Tot vier jaar geleden bevatte de ripe-database wel een kopie van de .nl-whois. Sindsdien is dit niet meer het geval, omdat sidn het niet wenselijk achtte dat een kopie van de .nl-whois in omloop was. Het is in het licht van de wbp niet nodig een ‘opt in’ tot uitgangspunt te nemen. Dit is met het huidige whois-protocol technisch onmogelijk. Het aantal queries dat in de zogenaamde “is” kan worden gedaan, hoeft niet beperkt te worden. Gedacht kan worden aan deelnemers, sommige bedrijfsjuristen en advocaten. Zie onder meer C. de Waard tijdens de hearing van 25 september 2001. Het Projectteam is op de hoogte van activiteiten van bepaalde partijen in de markt die vanuit meerdere ip-nummers tegelijk queries doen, teneinde de gehele database leeg te melken. Uiteraard is dit (theoretisch) nog altijd mogelijk, ook wanneer het aantal queries is teruggebracht van vijfhonderd tot tien, het zal alleen veel meer moeite en kosten vergen. Ditzelfde geldt voor partijen die gebruik maken van zogenaamde “dynamic ip-nummers”.

65

66

6 Overzicht van alle aanbevelingen 6.1 Overzicht aanbevelingen hoofdstuk 2 (adr) Het Projectteam beveelt aan een adr te ontwikkelen en in te stellen voor .nl-domeinnaamgeschillen. Het Projectteam beveelt aan de adr-procedure in eerste instantie te beperken tot geschillen over .nl-domeinnamen die (beweerdelijk) inbreuk maken op een Benelux merk, een Gemeenschapsmerk of een Nederlandse handelsnaam. Het Projectteam beveelt voorts aan, na instelling van een adr-procedure, actief te onderzoeken of uitbreiding van deze adr-procedure wenselijk is. Het Projectteam beveelt aan de adr-procedure open te stellen voor vorderingen met betrekking tot de status van de domeinnaam (doorhaling en overdracht van de domeinnaam) en een verbod op het registreren van vergelijkbare domeinnamen, eventueel versterkt door een dwangsom. 67

Ook beveelt het Projectteam aan dat het mogelijk moet zijn de verliezer (eiser of verweerder) van de adr-procedure te veroordelen in de kosten van de procedure. De hoogte van deze kostenveroordeling zal door de scheidslieden moeten worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval, met een maximum van ƒ 10.000 à ƒ 15.000 (€ 4.500 à € 7.000). Het Projectteam beveelt aan dat het Reglement voor Registratie zodanig wordt aangepast dat domeinnaamhouders verplicht zijn zich te onderwerpen aan de adr-procedure, indien zij daarin door een derde worden betrokken. Het Projectteam beveelt aan de adr-Regeling in de vorm van arbitrage in te richten, met de mogelijkheid van een hoger beroep. Het Projectteam beveelt aan geschillen onder de adr-regeling te beoordelen aan de hand van het Nederlands recht. Het aanspannen van een adr-procedure moet ertoe leiden dat de betreffende domeinnaam gedurende de loop van die procedure niet kan worden overgedragen of doorgehaald. Het Projectteam beveelt aan dat het verzenden van een sommatiebrief voorafgaande aan het aanhangig maken van een adr-procedure aan de beoogde gedaagde niet moet worden voorgeschreven. Het Projectteam beveelt aan dat de adr-procedure volgens een uniform tijdsschema verloopt, waaraan partijen en scheidslieden zich in beginsel hebben te houden. Er zal naar gestreefd moeten worden dat de totale duur van een procedure zesenvijftig dagen bedraagt. In het geval dat een zitting plaatsvindt, zal een uitspraak binnen zeventig dagen na aanvang van de procedure de streefnorm zijn.

Het Projectteam beveelt aan dat de adr-procedure partijen zoveel mogelijk in staat stelt de adr-procedure on-line te voeren. Het aanhangig maken van een adr-geschil zal plaats kunnen vinden per e-mail en een schriftelijke bevestiging daarvan danwel bij gebreke van een e-mailadres van verweerder, schriftelijk. Als een partij daarom gemotiveerd verzoekt zal een zitting (een mondelinge behandeling) dienen te worden gehouden. Het Projectteam beveelt aan de mogelijkheid te scheppen voor het voeren van een adrprocedure door meer rechthebbenden tegen één domeinnaamhouder. Ook zou onderzocht moeten worden of het voeren van een adr-procedure door één rechthebbende tegen meerdere domeinnaamhouders mogelijk zou kunnen zijn. Het Projectteam beveelt aan één adr-instituut op te richten, indien het .nl-domein gesloten blijft. Mocht het .nl-domein opengesteld worden voor niet in Nederland wonende/gevestigde (rechts)personen, dan beveelt het Projectteam aan daarnaast een (niet-Nederlands) adrinstituut aan te wijzen, waarbij gedacht zou kunnen worden aan het wipo Arbitration and Mediation Center. Een periodieke evaluatie door een nader aan te wijzen onafhankelijke instantie dient plaats te vinden. Geschillen dienen in beginsel door één of drie scheidspersonen te worden beslecht. De benoemingsprocedure zal transparant moeten zijn en partijen zullen tevens in de gelegenheid moeten worden gesteld suggesties te doen ten aanzien van het aantal en de perso0n van de te benoemen arbiter(s).

68

6.2 Overzicht aanbevelingen hoofdstuk 3 (Territoriale beperkingen) Het Projectteam beveelt aan de bestaande territoriale beperkingen voor registratie van een .nl-domeinnaam af te schaffen en aanvragers uit de gehele wereld toe te laten tot het .nl-domein. Naar aanleiding van deze aanbeveling beveelt het Projectteam aan het vereiste van het overleggen van een KvK-uittreksel bij registratie te laten vervallen. Naast het instellen van een adr voor .nl-domeinnaamgeschillen langs de lijnen zoals aanbevolen in hoofdstuk 2, beveelt het Projectteam aan dat in het Reglement voor Registratie een bepaling opgenomen wordt dat de aanvrager van een .nl-domeinnaam terzake van geschillen over de betreffende domeinnaam: domicilie kiest in Nederland, de toepasselijkheid van Nederlandse recht op dat geschil aanvaardt en voorts dat de Nederlandse rechter bevoegd is, wanneer het adr-instituut niet bevoegd is.

6.3 Overzicht aanbevelingen hoofdstuk 4 (Natuurlijke personen) Het Projectteam beveelt aan particulieren toe te laten tot het tweede level. De consequentie hiervan is dat op het tweede level van aanvragers niet meer gevraagd hoeft te worden een KvK-uittreksel dan wel een kopie van hun paspoort, rijbewijs, etc. te overleggen.

Het Projectteam beveelt voorts aan dat voor particulieren en bedrijven/instellingen op het tweede level dezelfde registratieregels gelden. Het Projectteam beveelt voorts aan vooralsnog het persoonsdomeinnaamsysteem te laten voortbestaan.

6.4 Overzicht aanbevelingen hoofdstuk 5 (whois en privacy) Het Projectteam beveelt aan de gegevens van de aanvrager van een domeinnaam die momenteel in de whois zijn opgenomen te handhaven, te weten: • naam, adres, woonplaats van houder; • naam, telefoonnummer, e-mailadres administratief contact; • naam, telefoonnummer, e-mailadres technisch contact. Het Projectteam beveelt aan het telefoonnummer en het faxnummer van de houder niet toegankelijk te maken via de whois. Het Projectteam ziet vooralsnog geen noodzaak om het e-mailadres van de houder en het faxnummer van het technisch en administratief contact in de whois op te nemen. Wanneer een adr wordt ingesteld die een on-line procedure mogelijk maakt, wordt het wellicht wel noodzakelijk het e-mailadres van de houder in de whois op te nemen. Het Projectteam beveelt sidn aan domeinnaamhouders beter te informeren over welke registratiegegevens in de whois openbaar toegankelijk zullen zijn en voor welk doel deze verwerking plaatsvindt. Het Projectteam beveelt sidn voorts aan gebruikers van de whois beter te wijzen op welk gebruik van de whois gerechtvaardigd is en nadrukkelijker te waarschuwen dat tegen misbruik zal worden opgetreden. Het Projectteam beveelt voorts aan dat sidn logs maakt van alle queries (en deze gedurende een bepaalde tijd bewaart). Het Projectteam beveelt sidn aan een loket te bieden voor klachten over misbruik van de whois. Naar aanleiding van klachten over misbruik zal sidn – indien mogelijk – op moeten treden. Het Projectteam beveelt sidn aan het aantal queries dat per dag vanuit één ip-adres gedaan kan worden te beperken van vijfhonderd tot tien. Partijen die aantoonbaar belang hebben bij meer queries, kunnen een ontheffing krijgen van deze limiet, nadat zij een door sidn opgestelde privacy policy hebben geaccepteerd. Dit belang zal moeten worden aangetoond. Het Projectteam beveelt sidn aan de internationale discussie die gaande is over vervanging dan wel aanpassing van het huidige whois-protocol nadrukkelijk te volgen (en – indien mogelijk – daarin actief te participeren). Mocht een nieuw of aangepast whois-protocol het mogelijk maken om meer maatregelen te nemen ter bestrijding van misbruik van de whois, dan zal sidn de maatregelen die in redelijkheid van haar gevergd kunnen worden moeten nemen.

69

70

Veel voorkomende afkortingen

adr

Alternative Dispute Resolution

cctld

country code Top Level Domain

centr

Council of European National Top-Level Domain Registries

dgtp

Directoraat-Generaal Telecommunicatie en Post

dns

Domain Name System

eex-verdrag

Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken

eu-verdrag

Verdrag betreffende de Europese Unie

gtld

generic Top Level Domain

iana

Internet Assigned Numbers Authority

ietf

Internet Engineering Task Force

icann

Internet Corporation for Assigned Names and Numbers

ip

Internet Protocol

nl-rfc1

Request for Comments 1 van het Domeinnaamdebat

nl-rfc2

Request for Comments 2 van het Domeinnaamdebat

nl-rfc3

Tussenrapport Domeinnaamdebat

sidn

Stichting Internet Domeimnaamregistratie Nederland

tld

Top Level Domain

udrp

Uniform Dispute Resolution Procedure

wbp

Wet Bescherming Persoonsgegevens

wipo

World Intellectual Property Organization

71

Annexen eindrapport Domeinnaamdebat

Annex 1

72

Samenstelling Projectteam

Annex 2a

Samenstelling Adviesraad

Annex 2b

Notitie Taak en Positie Adviesraad

Annex 3

rfc1

Annex 4

rfc2

Annex 5

Tussenrapport (rfc3)

Annex 6

Ontvangen commentaren nav rfc1

Annex 7


Annex 8


Annex 9

Mailinglist Domeinnaamdebat

Annex 10

Lijst van deelnemers hearing van 19 juni 2001

Annex 11

Lijst van deelnemers hearing van 25 september 2001

Annex 12

Resultaten enquête domeinnaamgeschillen

Annex 13

Rules and Policy van de udpr

Annex 14a

Geschillenregeling België

Annex 14b

Geschillenregeling Denemarken

Annex 14c

Geschillenregeling Verenigd Koninkrijk (oud)

Annex 14d

Geschillenregeling Verenigd Koninkrijk (nieuw)

Annex 15

Overzicht van de voornaamste procedureregels adr

Annex 16

Beschrijving van de nul-situatie van het Domeinnaamdebat

Annex 17

Overzicht en analyse van de domeinnaamjurisprudentie

Annex 18

Perspublicaties over of naar aanleiding van het Domeinnaamdebat

Annex 19

Sfeerimpressie van de hearing van 19 juni 2001

Annex 20

Sfeerimpressie van de hearing van 25 september 2001

Annex 21

Overzicht van het tijdspad van het Domeinnaamdebat

Annex 22

Het Eindrapport van het Tweede wipo Process

De annexen zijn te lezen op de bijgevoegde CD-rom en op www.domeinnaamdebat.nl.

nl Eindrapport Domeinnaamdebat

Recommend Documents