Nederlandse arbeidsvoorwaarden toepassen in internationale situaties? Auteur: Ruud Blaakman (AWVN) De kantonrechter in Roermond heeft op 10 augustus 2011 uitspraak gedaan over toepassing van de cao Beroepsgoederenvervoer voor in Nederland gedetacheerde Poolse werknemers. Het oordeel luidde dat Poolse uitzendkrachten onder de Nederlandse cao vallen. Deze uitspraak is door FNV bondgenoten aangegrepen om de Nederlandse arbeidsvoorwaarden toe te passen in internationale situaties. Dit blijft niet alleen beperkt tot de transportsector. AWVN is van mening dat er nogal wat valt af te dingen op de uitspraak van de kantonrechter. Inleiding De kantonrechter in Roermond heeft op 10 augustus 2011 uitspraak gedaan over de toepassing van de cao Beroepsgoederenvervoer voor in Nederland gedetacheerde Poolse werknemers. Het oordeel luidde dat Poolse uitzendkrachten onder de Nederlandse cao vallen. Deze uitspraak is door het FNV bondgenoten aangegrepen om de Nederlandse arbeidsvoorwaarden toe te passen in internationale situaties. Dit blijft niet alleen beperkt tot de transportsector. AWVN is van mening dat er nogal wat valt af te dingen op de uitspraak van de kantonrechter. Deze notitie geeft een samenvatting van de uitspraak en geeft commentaar op de uitspraak in het licht van een eerdere uitspraak van het Gerechtshof van Den Bosch, ook over de cao beroepsgoederenvervoer, evenals aan de hand van een zeer recent arrest van het Hof van Justitie over de internationale transportsector. In laatstgenoemd arrest geeft het Hof van Justitie gedetailleerd aan hoe de gewoonlijke arbeidsplaats van internationaal mobiele werknemers in de transportsector vastgesteld moet worden. Feiten Nico Mooy (NL) verricht internationaal wegvervoer. In Polen is gevestigd de vennootschap naar Pools recht Nico Mooy Transport Sp z.o.o. Van beide bedrijven is Nico Mooy directeur/bestuurder/enig aandeelhouder. In Polen worden Poolse chauffeurs geworven. Zij hebben een arbeidsovereenkomst met de Poolse werkgever. Op deze arbeidsovereenkomst is Pools recht van toepassing verklaard. De arbeidsovereenkomsten worden aangegaan voor de duur van een jaar. De Poolse werknemer worden als uitzendkracht uitgezonden naar Nederland. De werknemers verrichten internationaal transport naar diverse landen in OostEuropa, maar ook van en naar Duitsland, Engeland en Frankrijk. Over sommige feiten is de kantonrechter tweeslachtig. Enerzijds wordt aangegeven: 'Er is weliswaar sprake van vereenzelviging van Nico de Mooy (NL) en Nico de Mooy (Polen), maar deze strekt niet zo ver dat Nico de Mooy (NL) moet worden gezien als materiële én formele werkgever.' Anderzijds wordt weer gesteld: 'Vaststaat dat Nico Mooy (NL) als inlener/materiële werkgever instructies geeft aan de Poolse chauffeurs, gezag over hen uitoefent, uren bijhoudt en ritopdrachten verstrekt. Daarnaast blijft in het midden hoeveel daadwerkelijk in Nederland en in Polen wordt gewerkt. Wel is duidelijk dat veel in andere lidstaten dan Nederland wordt gewerkt. In Nederland wordt een belangrijk deel (maar niet het merendeel) van de werkzaamheden verricht met vervoer in Nederland, door Nederland en naar het Europese buitenland toe. De Poolse werknemers krijgen in Nederland hun instructies en staan in Nederland onder gezag van Nico de Mooy (NL). In Nederland hebben zij hun standplaats.'
Oordeel kantonrechter Naar het oordeel van de kantonrechter kan toepassing van de cao op de arbeidsverhoudingen aan de orde zijn wanneer deze in de arbeidsovereenkomst van toepassing wordt verklaard of wanneer op basis van het EVO-Verdrag/EVO-Verordening het Nederlands recht van toepassing is. Op basis van de feiten komt de kantonrechter tot het oordeel dat, zou er geen rechtskeuze zijn gedaan, Nederlands recht van toepassing is, omdat hier te lande het centrum van de werkzaamheden is. Dat leidt er naar het oordeel van de kantonrechter toe dat de AVV-cao beroepsgoederenvervoer van toepassing is en in niet AVV periodes, de Wet minimumloon. Over de ABU-cao zegt de kantonrechter dat deze niet van toepassing is, omdat de bestuurder van het Poolse en Nederlandse bedrijf op de hoogte moeten zijn van de hier te lande geldende regelgeving. Nederlands dwingend arbeidsrecht is van toepassing. Uitspraak Gerechtshof van Den Bosch (20 september 2005, JAR 2006/48) Feiten De werknemers zijn bij een Nederlandse werkgever in dienst. Zij hebben de Duitse nationaliteit en wonen in Duitsland. Er wordt internationaal transport bedreven in Duitsland en Zwitserland. In de arbeidsovereenkomst is geen rechtskeuzebepaling opgenomen. In de arbeidsovereenkomst wordt wel verwezen naar onderdelen van de cao, maar worden op het punt van loonbetalingen afwijkende bepalingen opgenomen. De rechtsvraag is nu of 1) het recht van het land van toepassing is, waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk wordt gesteld, dan wel of 2) het recht van het land van toepassing is, waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer de werknemer niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht. Belangrijkste conclusies Algemeen verbindendverklaring is een daad van materiële wetgeving en heeft in beginsel geen werking in het buitenland. De cao kan van toepassing zijn, wanneer deze in de arbeidsovereenkomst van toepassing wordt verklaard of wanneer op basis van het EVO-Verdrag/EVO-Verordening het Nederlands recht van toepassing is. Wanneer dat namelijk het geval is, dan ligt daarin besloten, dat ook de AVV-cao, als behorende tot de Nederlandse rechtsregels, in beginsel op deze arbeidsverhouding van toepassing is. Het gaat beantwoording van de vraag wat het land is waar de werknemer zijn arbeid gewoonlijk verricht. Het Hof Den Bosch sluit aan bij een arrest van het Hof van Justitie, die het volgende oordeelde: 'Dat in het geval van een arbeidsovereenkomst waarvan de uitvoering meebrengt dat de werknemer zijn arbeid in meer dan één verdragsluitende staat verricht bepalend is de plaats waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd. Voor het vaststellen van deze plaats in het concrete geval moet rekening worden gehouden met de omstandigheid, dat de werknemer het grootste deel van zijn arbeidstijd doorbrengt in één van de verdragsluitende staten, waar hij een kantoor heeft van waaruit hij de voor zijn werkgever te verrichten werkzaamheden organiseert en waar hij na elke in verband met zijn werk gemaakte buitenlandse reis terugkeert.' De opdrachten van de werknemers kunnen hun opdrachten verkrijgen vanuit een kantoor in Duitsland of Nederland, maar ook langs telecommunicatieve weg. De werknemers komen niet naar Nederland. Dat leidt tot het oordeel dat 'het werkelijke centrum van de beroepswerkzaamheden' of 'waar of van waaruit de werknemer in feite het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens de werkgever vervult' ongetwijfeld niet Nederland is.
De aspecten die verbonden zouden kunnen zijn met de Nederlandse rechtsorde, Nederlandse vergunningen, Nederlands gekentekende auto’s, in Nederland gevestigde werkgever, zijn niet bepalend voor het werkelijk centrum van de beroepswerkzaamheden van de werknemer. Opmerking AWVN Ook hier gaat het om de weging van de feiten. Ondanks een overduidelijk in Nederland gevestigde werkgever waarmee ook de arbeidsovereenkomst is afgesloten is desalniettemin het Nederlandse recht niet van toepassing. Het in Nederland gevestigd zijn van de werkgever is niet bepalend voor het vaststellen van het werkelijk centrum van de beroepswerkzaamheden van de werknemer. Centraal staat de positie van de werknemer en waar of van waaruit hij werkt. Arrest Hof van Justitie (zaak C-29/10 van 15 maart 2011) Feiten De werkgever is gevestigd in Luxemburg. Het is een filiaal, dochteronderneming van een in Denemarken gevestigd bedrijf. De werknemers zijn woonachtig in Duitsland en hebben een arbeidsovereenkomst naar Luxemburgs recht. De werknemers verrichten werkzaamheden in het internationale vervoer vanuit Denemarken, naar bestemmingen voornamelijk in Duitsland, maar ook in andere landen. De vrachtwagens hebben standplaats Duitsland. De werkgever heeft in Duitsland geen zetel en geen kantoren. De vrachtwagens zijn geregistreerd in Luxemburg en de chauffeurs zijn aangesloten bij de Luxemburgse sociale zekerheid. Het rechtsgeschil ging om de vraag of de dwingende bepalingen van het Duits arbeidsrecht inzake ontslagbescherming van toepassing zijn, ondanks Luxemburgse rechtskeuze. Belangrijkste conclusies Op basis van een analyse van het EVO-verdrag en de EVO-verordening (de internationale regelingen die bepalen aan de hand van welke aanknopingspunten het recht van een bepaald land van toepassing is) komt het Hof van Justitie tot het volgende. De plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht kan ook toegepast worden in gevallen waarin de arbeid in verschillende lidstaten wordt verricht. Deze regel beoogt de bescherming van de werknemer en deze is er meer mee gediend dat eerder het recht van de staat waar hij zijn beroepswerkzaamheden verricht van toepassing is, dan het recht van de staat van de zetel van de werkgever. De werknemer oefent immers zijn economische en sociale functie in eerstgenoemde staat uit. Het eerste criterium moet ruim worden uitgelegd en het tweede kan eerst toegepast worden wanneer niet bepaald kan worden in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht. De ruime uitleg moet aldus worden opgevat, dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht en bij gebreke van een zakencentrum naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden verricht. Vanwege de aard van de arbeid in de sector van het internationale transport moet de rechter rekening houden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken. -hij moet met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden; - hij moet tevens nagaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert. Vervolgens kan op basis van deze vaststelling de toepasselijke wetgeving voor arbeid in deze sector worden geselecteerd. Hoe dient de weging van de feiten plaats te vinden? Het Hof van Justitie bepaalt dat je je goed moet verdiepen in de feiten en die moet wegen.
Vastgesteld moet worden met welk land de meeste aanknopingspunten bestaan. Het Hof van Justitie noemt geen kwalitatieve criteria. (N.B.: In een zaak bij de Kantonrechter Delft van 9 juni 2011 (JAR 2011/176) wordt de nationaliteit en de woonplaats van de werknemer als kwalitatief criterium genoemd). Er zullen dus lijstjes moeten worden gemaakt. Hierna is daarvan een overzicht gemaakt. De vetgedrukte zijn kwalitatieve criteria volgens de Kantonrechter Delft. Overzicht criteria • Nationaliteit werknemer Woonland werknemer Waar sociaal leven? • Werkplaats werknemer Waar werknemers geworven? Waar arbeidsovereenkomst gesloten? Met welke werkgever? Wie oefent gezag uit? Duur arbeidsovereenkomst? Taal arbeidsovereenkomst? Rechtskeuze? Waar is de werkgever gevestigd? Waar betaling salaris? Valuta voor salaris? Welke sociale verzekeringswetgeving is van toepassing? Waar terugval op wettelijk pensioenstelsel? Waar belastingplicht? Waar aanvullend bedrijfspensioen? Waar salarisadministratie? Aansturing en planning? Kenteken vrachtwagens? Standplaats werknemers? Werken vanuit een kantoor? Beantwoording kamervragen Op 15 augustus 2011 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Kamervragen van de leden Spekman en Van Dekken beantwoord over deze situatie. In deze antwoorden wordt ingegaan op detacheringsrichtlijn en de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (waga). Het kenbaarheidsvereiste blijft echer onbesproken. Wat zeer interessant is, is het antwoord op vraag 4. De minister schrijft in dat antwoord: 'Volgens de cabotageverordening mogen buitenlandse vervoerders in een ander EU-land enkele binnenlandse ritten uitvoeren. Na 3 ritten na eerste lossing moeten de voertuigen van buitenlandse vervoerders de lidstaat weer verlaten ofwel moeten deze voertuigen de lidstaat binnen zeven dagen na de eerste lossing weer verlaten hebben. In geval van dergelijk cabotagevervoer kan er geen sprake zijn van schending van cao-afspraken aangezien het om buitenlandse vervoerders gaat die niet gebonden zijn aan Nederlandse cao-afspraken.’ Een ander punt uit de Kamervragen dat vermelding verdient is de opmerking dat in 2010 en 2011 in totaal 9 meldingen zijn gedaan over onderbetaling in het wegvervoer. Van deze 9 bleek er bij 8 meldingen geen sprake te zijn van overtredingen. Een onderzoek loopt nog. Opmerkingen AWVN De vraag is nu, of de kantonrechter niet een volstrekt onjuiste insteek heeft genomen, door
aan te knopen bij de vestigingsplaats van de (materiële) werkgever, in plaats van bij de plaats waar gewoonlijk wordt gewerkt. Volgens het Hof van Justitie dient eerder bij de plaats waar gewoonlijk wordt gewerkt aangeknoopt te worden, omdat dat de werknemer de meeste bescherming verleent. De vraag is of de kantonrechter überhaupt kennis heeft genomen van het arrest van het Hof van Justitie. Nergens in de uitspraak wordt aan dit arrest gerefereerd. Ook kan het zijn dat enkele feiten het oordeel van de kantonrechter kunnen kleuren zoals het feit dat er een staking heeft plaatsgevonden bij de werkgever in Nederland en dat er een aanzienlijk loonverschil is tussen Nederland en Polen. Wanneer voornoemde vaststelling wordt toegepast op de feiten in de situatie van de kantonrechter Roermond, dan is het naar de mening van de AWVN de vraag of de Nederlandse wetgeving van toepassing is. Zo snel als de kantonrechter bij de in Nederland gevestigde werkgever uitkomt, kan naar de mening van AWVN op basis van deze vaststelling niet. Zoals gezegd: De werknemer is er meer mee gediend dat eerder het recht van de staat waar hij zijn beroepswerkzaamheden verricht van toepassing is, dan het recht van de staat van de zetel van de werkgever, of dit nu Polen of Nederland is. Bij gebreke van een centrum van waaruit de werkzaamheden worden uitgeoefend, moet gekeken worden naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden verricht. Dit levert de volgende toets op. 1) Plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht. Dit kan Polen en Nederland zijn. 2) Plaats van waaruit de werknemer instructies voor zijn opdrachten ontvangt. Hoe en op welke wijze, waar ontvangen, via moderne communicatiemedia. In veel gevallen zullen instructies vanuit Nederland worden gegeven, maar niet uitgesloten is dat dit ook vanuit Polen plaatsvindt. 3) Plaats van waaruit de werknemer zijn werk organiseert. Dit is afhankelijk van de plaats waar de werknemer zich op enig moment bevindt. 4) Plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden. Standplaats Nederland? 5) De plaatsen waar het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht? In Nederland wordt een belangrijk deel, maar niet het merendeel van de werkzaamheden verricht met vervoer in Nederland, door Nederland en naar het Europese buitenland. Gelet op de route zou Duitsland nog eerder als hoofdzakelijk land kwalificeren dan enig ander land. 6) In welke plaats worden de goederen gelost? Dat is overal. Ook in Polen en in Nederland. 7) Naar welke plaats keert de werknemer terug na zijn opdracht. Dat is Nederland, maar zeer wel ook Polen, zijn woonland. In ieder geval wordt daar ook internationaal transport verricht en in veel gevallen zal daarheen ook teruggekeerd worden. Gelet op het toetsen van de rechtsregel aan de feiten zou op zijn minst twijfel aanwezig kunnen zijn bij de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Bij twijfel komt men uit bij de wetgeving van de vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen. Dat is Polen. Zo al het Nederlands arbeidsrecht geselecteerd zou worden is het maar de vraag of de cao Beroepsgoederenvervoer toegepast kan worden, ook al is hij algemeen verbindend verklaard. Wat hebben cao-partijen gedaan om kenbaar te maken welke onderdelen van deze cao van toepassing zijn. Het kenbaarheidsvereiste van een Algemeen Verbindend Verklaarde CAO (AVV-cao) voor buitenlandse dienstverleners is een terugkerend element in de toetsing van het Hof van Justitie. Ook in de literatuur wordt regelmatig op dit onderdeel gewezen. Het niet kenbaar maken van onderdelen van de AVV-cao kan tot gevolg hebben dat de hele cao niet geldt en enkel de wettelijke minimumvoorwaarden in acht moeten worden genomen. Een vraag die in verband met dit kenbaarheidsvereiste niet goed wordt afgedaan door de
kantonrechter is de samenloop met de ABU cao. Is het niet zo, dat in plaats van de AVV-cao Beroepsgoederenvervoer, de ABU cao van toepassing is? Deze is ook AVV en deze cao voldoet wel aan het kenbaarheidsvereiste. De kantonrechter oordeelt dat de ‘werkgever’ in Nederland zit en dus de AVV-cao wel zou moeten kennen. Dat is ook weer erg kort door de bocht. Andere buitenlandse dienstverleners kunnen de voorwaarden van de AVV-cao beroepsgoederenvervoer niet kennen, maar die van de AVV ABU cao wel. In laatstgenoemde cao is wel duidelijk gemaakt welke minimumarbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden in acht moeten worden genomen door een buitenlandse werkgever. Welk sociaal verzekeringsrecht is van toepassing? Wanneer niet 25% op het grondgebied van het woonland Polen wordt gewerkt, is dit het vestigingsland van de werkgever. Dat is Poolse sociale verzekeringswetgeving. Dat loopt dan samen met het arbeidsrecht uit Polen en dat voorkomt versnippering van rechten. Dat is eens te meer een aanknopingspunt voor Poolse wetgeving.
