Nederlands-Vlaams tijdschrift voor mediation en conflictmanagement 2007 (11) 1

Nederl ands-V laams tijdsc hr if t voor med i at ion en conf l ic tmanagement 20 07 (11) 1

Inhoudsopgave Redactioneel 10 jaar TMD: van mediation naar conflictmanagement? Annie de Roo

3

Interview Interview met Carsten de Dreu Rob Jagtenberg

7

Artikelen Mediation & Rechtswetenschap. Tien jaar verder Rob Jagtenberg Managing the mediation dilemma: international challenges Nadja Alexander

33

Mediation: big bang, steady state or black hole? Tony Willis

42

Mediation en conflictmanagement in de praktijk Troubleshooting in bedrijfsrelaties. Trends in de ontwikkeling van confl ictmanagement in het bedrijfsleven Manon A. Schonewille

54

De Belgische Wet op de bemiddeling van 21 februari 2005 en de Federale Bemiddelingscommissie Bertrand Asscherickx

64

Rechtspraak Tien jaar moderne mediation in de Nederlandse rechtspraak Annie de Roo

70

Onderzoek Minnelijke schuldregelingen zijn geen aantrekkelijk alternatief voor een wettelijke schuldsanering Nadja Jungmann Signalementen Toepasselijkheid van de Wet MOT en de Wid op mediators Thabiso van den Bosch

TMC_17.indd 1

13

83

87

6-4-2007 14:32:27

Hoezo, geen Nederlands? Voor wie van mediation en van taal houdt Paul Walters Kabinetsreactie op de Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht Ellen van Beukering

91

Summary

93

Auteursgegevens

94

2

TMC_17.indd 2

89

Tijdschrift voor mediation en confl ictmanagement 2007 (11) 1

6-4-2007 14:32:52

REDACTIONEEL

10 jaar TMD: van mediation naar conflictmanagement? Annie de Roo

Voor u ligt de eerste aflevering ‘nieuwe stijl’ van het Tijdschrift voor Mediation. De nieuwe stijl betreft zowel de inhoud als de vormgeving. De vernieuwing vindt plaats op het moment dat het Tijdschrift voor Mediation precies tien jaar bestaat. Er waren drie redenen om het tijdschrift ter gelegenheid van dit jubileum te vernieuwen. Ten eerste: redactie en uitgever willen het tijdschrift graag verder verspreiden, en wel naar Vlaanderen. Een logische gedachte, gezien onze gemeenschappelijke taal. Maar ook zal dit, naar verwachting, een intellectueel stimulerende uitbreiding kunnen zijn. Want geldt voor de relatie Vlaanderen-Nederland niet: zo dichtbij, en toch ook zo verschillend? De vraag naar het waarom van die verschillen kan het debat alleen maar verrijken. Wij hebben vanaf nu dus een NederlandsVlaams tijdschrift. Ten tweede bestond er al geruime tijd een wens het tijdschrift te verbreden. Te verbreden van mediation naar conflictmanagement. Het Tijdschrift voor Mediation heeft zijn wortels in de juridische wereld en wellicht zullen niet alle juridisch geschoolde lezers een kreet van herkenning slaken bij de term confl ictmanagement. Gedoeld wordt daarbij op het gehele scala van strategieën waaruit confl ictpartijen kunnen kiezen voor het omgaan met en oplossen van conflictsituaties. Verwatert het tijdschrift dan niet te zeer, zo zou men zich kunnen afvragen. Die vrees lijkt niet terecht. Ten eerste blijft het tijdschrift een speciale band houden met de methode (of strategie) mediation, getuige de nieuwe titel: Tijdschrift voor mediation en conflictmanagement. En ten tweede: hoe zou men de potentiële rol en het belang van mediation kunnen beoordelen, als men zich niet op de hoogte stelt van ontwikkelingen ten aanzien van aangrenzende, alternatieve strategieën die confl ictpartijen evenzeer kunnen kiezen? We komen hier meteen bij de derde reden tot vernieuwing: de wens om te verdiepen. Het Tijdschrift voor Mediation heeft gedurende de eerste tien jaar een pioniersrol vervuld bij het toegankelijk maken van (aanvankelijk zeer schaarse) informatie, en het uitwisselen van kennis en ervaringen. Mediation moest in die periode, zoals dat heet, eerst op de kaart worden gezet. Er moest een groot aantal hiaten in onze kennis, zowel wetenschappelijk als professioneel, worden opgevuld. Dat is inmiddels in niet onaanzienlijke mate daadwerkelijk gebeurd. Daarmee lijkt de tijd nu


TMC_17.indd Sec1:3

3

6-4-2007 14:32:52

Annie de Roo

rijp voor meer geavanceerd onderzoek, en dat maakt het noodzakelijk dat vooral juristen meer gaan samenwerken met gedragswetenschappers. De meeste juristlezers van dit tijdschrift zullen daar naar verwachting geen moeite mee hebben: immers, veel professionele kennis voor mediators is zoals bekend al binnen die gedragswetenschappen (met name de psychologie) ontwikkeld. Maar het proces van kennisvergaring dient nu gerichter en in een hogere versnelling te worden voortgezet. Het Nederlands-Vlaams Tijdschrift voor mediation en conflictmanagement wil het forum zijn waar deze ontwikkelingen kunnen worden gepresenteerd en gedeeld met anderen. Daarnaast zal vanzelfsprekend ook het contact met de praktijk, en in het bijzonder de mediationpraktijk, gekoesterd blijven worden. Het Tijdschrift voor Mediation had wat dit betreft een traditie, met speciale categorieën als Mediation in de Praktijk, de Valkuil, en Rechtspraak. Wetenschap kan niet zonder praktijk en praktijk niet zonder wetenschap. De hoofdartikelen zullen geleidelijk langer en wetenschappelijker van toon worden en worden voorzien van een Engelstalige samenvatting. Lezers met een overwegende praktijkbelangstelling hoeven dus niet te vrezen. Zoals uit het interview van (jurist) Rob Jagtenberg met (psycholoog) Carsten de Dreu al naar voren komt: praktijkmensen die professioneel bezig willen zijn, moeten zich op evidence-based kennis kunnen baseren. En die zult u de komende jaren in het tijdschrift nieuwe stijl in toenemende mate gepresenteerd zien worden. Genoemd interview zet wellicht de toon voor de komende afleveringen: het tijdschrift wil bevorderen dat vertegenwoordigers uit de verschillende basisdisciplines waarop mediation, maar ook andere strategieën van conflictoplossing steunen, met elkaar in gesprek gaan. Eerder gebeurde dat op initiatief van het Nederlands Instituut voor Psychologen (NIP), dat enkele jaren terug een symposium organiseerde onder de veelzeggende titel ‘Sigmund en Gaius’. Moeten de meer traditioneel ingestelde juristen onder de lezers zich nu dan laten afschrikken? In het geheel niet, zo blijkt uit het openingsartikel ‘Mediation en rechtswetenschap. Tien jaar verder’ van Rob Jagtenberg. Deze recapituleert niet alleen welke ontwikkelingen zich, bezien vanuit juridisch perspectief, de afgelopen tien tot twintig jaar in Nederland hebben voorgedaan rond mediation. Er wordt ook getracht een verbinding met psychologisch onderzoek te leggen, bij het formuleren van een onderzoeksagenda voor de komende jaren. Jagtenbergs stelling is dat de vloer in het juridisch debat over mediation in Nederland is scheef gezakt als gevolg van – vrij vertaald – de fi xatie van juristen op de doorverwijzing naar mediation vanuit de overheidsrechtspraak, en door wellicht het gewicht van de grote zak met door Justitie geïnvesteerde middelen aan dit uiteinde van de vloer. Maar er zijn aanwijzingen dat verdere ruimte voor mediation vooral op afstand, buiten de justitiële infrastructuur gezocht (en onderzocht) zal moeten worden.

4

TMC_17.indd Sec1:4


6-4-2007 14:32:52

10 jaar TMD: van mediation naar confl ictmanagement?

Tegelijk zal in toekomstig onderzoek, zo bepleit de auteur, juist ook meer naar rechtspraak moeten worden gekeken, maar dan vanuit het meer positieve perspectief van uitstraling naar onderhandelingen en opbrengsten op langere termijn. In haar bijdrage ‘Managing the mediation dilemma: international challenges’ schetst Nadja Alexander enkele belangrijke internationale ontwikkelingen met betrekking tot de positionering van mediation, met name de ‘adaptability’ van mediation. Ze belicht de betekenis van de verschillende rechtstradities op de uiteindelijke positionering van mediation in een bepaald rechtssysteem. Vooral gaat zij in op de invloed van de common law tradition en de civil law tradition. Een belangrijk kenmerk van deze laatste rechtstraditie is dat de ‘wet’ als de belangrijkste rechtsbron wordt beschouwd, met als gevolg dat de landen die tot deze rechtsfamilie behoren meestal geschreven grondwetten en gecodificeerd recht hebben. In de landen van de common law is het rechtersrecht dominant en ontbreken systematische codificaties. En anders dan zijn continentale collega heeft de Engelse rechter nooit de ruimte gehad om naast zijn rechtsprekende taak ook bemiddelings- of schikkingsactiviteiten te verrichten. Niet alleen in Nederland en Vlaanderen wordt de stand van zaken opgemaakt. Ook aan de overkant van de Noordzee, in het Verenigd Koninkrijk, vraagt men zich af hoe het mediation is vergaan in de afgelopen tien à vijftien jaar. De door Tony Willis gekozen titel is veelzeggend: ‘Mediation: big bang, steady state or black hole?’ Natuurlijk stelt ook hij de vraag: hoe nu verder? Manon Schonewille verkent in haar artikel ‘Troubleshooting in bedrijfsrelaties’ de mogelijkheden voor bedrijven en managers om beter en efficiënter met confl icten om te gaan. Het betreft hier zowel interne als externe geschillen. Al in het begin van haar artikel schrijft zij dat een fors aantal conflicten door managers wordt genegeerd of pas in een (te) laat stadium wordt aangepakt. Dat kan dus beter. De door haar aangereikte lijst voor ‘dispute-wise ondernemen’ kan daarbij behulpzaam zijn. In de loop van 2006 is de redactie van het Tijdschrift voor Mediation uitgebreid met een Vlaams redactielid. Dit was niet zonder reden. In Vlaanderen, België gaan de ontwikkelingen met betrekking tot mediation, mediatie snel. Met name de Belgische wetgever heeft zich zeer actief getoond. In de bijdrage ‘De Belgische Wet op de bemiddeling van 21 februari 2005 en de Federale Bemiddelingscommissie’ geeft Bertrand Asscherickx, voorzitter van de Federale Bemiddelingscommissie, een overzicht van de ervaringen van zijn commissie met deze wet tot nu toe. Op welke wijze heeft mediation zich in de afgelopen tien jaar in de Nederlandse rechtspraak gepresenteerd? Welke juridische aspecten van mediation vroegen en vragen om een rechterlijk oordeel? In haar bijdrage ‘Tien jaar mediation in de Nederlandse rechtspraak’ laat Annie de Roo de belangrijkste onderwerpen de revue passeren.


TMC_17.indd Sec1:5

5

6-4-2007 14:32:52

Annie de Roo

Hoe groot het belang is van onderzoek naar de werking van mediation en andere methoden van confl icthantering blijkt uit de bijdrage ‘Minnelijke schuldregelingen zijn geen aantrekkelijk alternatief voor een wettelijke schuldsanering’ van Nadja Jungmann. Zij beschrijft de belangrijkste factoren die mogelijk geleid hebben tot een afgenomen bereidheid om mee te werken aan een niet-juridische oplossing. Thabiso van den Bosch beschrijft de mogelijke gevolgen van de toepasselijkheid van de Wet MOT en de Wid voor de mediationpraktijk. Paul Walters rapporteert over enkele ontwikkelingen binnen het NMI. Ellen van Beukering belicht het standpunt van het kabinet op de fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht en de gevolgen daarvan voor de positionering van mediation.

6

TMC_17.indd Sec1:6


6-4-2007 14:32:53

INTERVIEW

Interview met Carsten de Dreu Rob Jagtenberg

Introductie Het Tijdschrift voor Mediation bestaat tien jaar. De roots van het tijdschrift liggen in de juridische wereld. Het tijdschrift werd gelanceerd in een periode dat het Ministerie van Justitie door facilitering van een ADR Platform openlijk belangstelling begon te tonen voor mediation als alternatief voor overheidsrechtspraak, terwijl er nog weinig bekend was over de inpassingsmogelijkheden, en de randvoorwaarden voor effectiviteit binnen de Nederlandse situatie. Het tijdschrift beoogde in die periode van borrelende initiatieven, een forum te introduceren voor uitwisseling van (aanvankelijk nog beperkte) kennis en inzicht. Daarbij werd – en wordt – mediation vooral gepraktiseerd op basis van inzichten vanuit de psychologie, waarbij de eerste opleidingscentra (Centrum voor Confl icthantering, Amsterdams ADR Instituut, later ook the Limetree), en organisaties in het maatschappelijk middenveld (VFAS, SGOA, en vervolgens het NMI als beoogde landelijke koepelorganisatie) zich begonnen te profi leren. Psychologie en recht lijken dus (vooralsnog) de twee dragende disciplines te zijn waar ook de meeste mediators met hun professionele training op voortbouwen. Het interview Nu, tien jaar later, wordt de naam van het tijdschrift gewijzigd: Nederlands-Vlaams tijdschrift voor mediation en conflictmanagement. Het achterliggende idee is dat we kennis en inzicht rond conflicthantering nu moeten gaan verbreden en tegelijk ook wetenschappelijk verdiepen. Mijn eerste twee vragen zouden zijn: 1 Wat hebben de praktijkmensen die op dit tijdschrift geabonneerd zijn nu eigenlijk aan de komende vaste rubrieken waarin zij over wetenschappelijk onderzoek naar conflicten geïnformeerd worden? En: 2 Wat is dat: conflictmanagement? De term komt in ieder geval in de juridische literatuur nog slechts spaarzaam voor. Voor de praktijk is inzicht in wetenschappelijke onderzoeksresultaten van uitermate groot belang. De kennis op basis waarvan mediators interveniëren, moet evidence-based zijn, getoetst op wetenschappelijke houdbaarheid – zo niet, dan werkt men als een voodoo-dokter. Soms kan het werken, maar men kan dan niet aangeven wanneer het werkt, of waarom het werkt.


TMC_17.indd Sec11:7

7

6-4-2007 14:32:53

Rob Jagtenberg

Wetenschappelijk getoetste kennis heeft zoals dat heet prospectieve waarde: heeft men eenmaal kunnen vaststellen wanneer en waarom een interventie werkt, dan kan men ook voor toekomstige situaties trefzeker voorspellen hoe te handelen, als professional. Een illustratie: vanuit het experimenteel psychologisch onderzoek kennen we de fundamentele attributiefout. Daarmee wordt gedoeld op de neiging van mensen (in casu mediators) om anderen (in casu de confl ictpartijen) te determineren in termen van iemands (vermeende) persoonlijkheid. Van iemand die op een feestje luidruchtig tekeerging, is men snel geneigd te denken: dat is een extraverte persoonlijkheid. Die moet ik dus als zodanig benaderen. Maar misschien is de betrokkene juist wel heel verlegen, en had zijn therapeut hem juist geadviseerd om bij wijze van experiment eens extravert te doen. Evenzo bijvoorbeeld een op het oog apathische werknemer in een arbeidsconfl ict. Is dat zijn persoonlijkheid, of hebben we eigenlijk met een proactieve en creatieve geest van doen die als gevolg van herhaaldelijke negatieve feedback of denigrerende opmerkingen, zijn gedrag heeft gewijzigd? Een mediator loopt door zo’n fundamentele attributiefout het risico precies de verkeerde benadering te kiezen. Dergelijke inzichten zijn ongetwijfeld van cruciaal belang. Maar tikken de inwendige klokken van de professionele praktijkbeoefenaar en de wetenschapper niet in een verschillend tempo? Men kan uiteraard steeds uit individuele praktijkgevallen – en al dan niet via intervisie – lering proberen te trekken. In elk individueel geval zal er een specifieke mix van vaardigheden en technieken aan de orde zijn. Wil je echter als professie verder groeien, dan zul je de basale principes, de trends moeten analyseren en zichtbaar maken. Daar ligt een voorname taak voor wetenschappelijk onderzoek. Voor wat betreft je tweede vraag: in de psychologie wordt de term conflictmanagement overwegend gebruikt om te verwijzen naar het geheel van strategieën waarvoor personen in een conflictsituatie kunnen kiezen. De vier voornaamste strategieën die in het psychologisch onderzoek steeds weer naar boven komen, zijn: vermijden, toegeven, confronteren en oplossen. Onder oplossen kunnen zowel rechtstreeks onderhandelen als mediation geschaard worden. Beide berusten immers op een min of meer gezamenlijk streven om een oplossing te zoeken. Daarnaast wordt confl ictmanagement ook wel in meer specifieke zin van confl ict managementsystemen gebruikt, zoals de overheidsrechtspraak. Maar ook valt te denken aan confl ictmanagementsystemen binnen bedrijven. Het gaat dan om de wijze waarop men conflicten kan kanaliseren en reguleren.

8

TMC_17.indd Sec11:8


6-4-2007 14:32:53

Interview met Carsten de Dreu

Even terug naar het fundamenteel onderzoek, en conflictmanagement in ruime zin. Juristen en psychologen ordenen hun wereld op verschillende wijze en dat gaat wel eens knersen in de communicatie. Laten we nog eens kijken naar drie ordeningscriteria: strategieën, conflicttypen, en conflictpartijen. Ik noem deze, in verband met de speurtocht naar wat men de Graal zou kunnen noemen. Een aantal geïnteresseerden in de juridische wereld had gehoopt met het landelijke project Mediation naast rechtspraak en het project Mediation in ons Omringende Landen, een helder antwoord te krijgen op de vraag: bij welk type conflict en welk type conflictpartij moet ik welke strategie volgen? Dat was dan met name vanuit de rechter gedacht: kan ik een lijstje krijgen waarop ik kan zien wanneer ik nu met vrucht partijen kan doorverwijzen naar mediation? Nu lijken om te beginnen de indelingen van psychologen op de genoemde drie punten al af te wijken van die van juristen. Bij de strategieën denk ik dat ten minste twee daarvan (vermijden en toegeven), en dan met name de motivering daarachter, zich onttrekken aan het oog van de jurist die is gefocused op de rechtszaal en op doorverwijzing vandaaruit. Maar hoe zit het met de indeling in typen conflict? Zo’n tien jaar geleden verwachtte je op basis van toenmalige onderzoeksresultaten een hoge verklarende waarde van de indeling in relatie- versus taakconflicten, van affectieve versus cognitieve conflicten. In je recentere publicaties lijk je daar nuanceringen in aan te brengen. Is er hier een ontwikkeling gaande? Inderdaad. Affectieve en cognitieve conflicten brengen uiteindelijk vaak dezelfde effecten teweeg en blijken in de praktijk moeilijk van elkaar te scheiden. Ik ben nu meer geneigd met een driedeling te werken in wat je zou kunnen noemen: ‘wetenschappelijke’, ‘religieuze’ en ‘politieke’ conflicten. De eerste gaan kort gezegd over de vraag: is iets waar of niet waar, de tweede betreffen vooral kwesties van smaak en prioritering van waarden, en de derde categorie gaat over verdeling van middelen. Bij wetenschappelijke conflicten kun je zeggen: laten we het dan maar eens onderzoeken of controleren. Bij religieuze conflicten werkt die aanpak echter niet. Voor wat betreft de persoon van de confl ictpartij: mijn stellige indruk is dat de rol van persoonskenmerken ondergeschikt is aan de aard en context van het conflict, behoudens het geval er sprake is van ernstige pathologische persoonlijkheidsstoornissen. Je ziet wel verschillen tussen personen met een pro-sociale instelling en personen met een competitieve instelling. De eersten zijn gericht op samenwerking, en alleen wanneer hun vertrouwen wordt beschaamd, zullen zij zich competitief opstellen. Bij competitieve personen speelt dat nauwelijks, omdat zij zelf geen vertrouwen geven en het ook niet verwachten – zij stellen zich sowieso competitief op. Het overwegend belang van de aard en context van het confl ict boven persoonskenmerken komt naar voren uit experimenten waarbij personen met een prosociale instelling onbewust beïnvloed werden met competitieve boodschappen en zich vervolgens zo ook gingen gedragen, terwijl omgekeerd competitieve personen zich pro-sociaal gingen gedragen. Persoonlijkheid bleek gemakkelijk, alhoe-


TMC_17.indd Sec11:9

9

6-4-2007 14:32:53

Rob Jagtenberg

wel tijdelijk, overschaduwd te worden door subtiele veranderingen in de situatie waarin deze mensen zich bevonden. Daar kijk ik toch wel van op, en ik denk menigeen in de juristerij. Maar nu even een zijstapje naar conflictmanagementsystemen binnen bedrijven en instellingen. Voor conflictmanagement in die engere zin van het woord worden wel eens ambitieuze definities gehanteerd, bijvoorbeeld: het zodanig reguleren van conflicten dat een optimaal conflictniveau ontstaat. Dat impliceert – lijkt me – dat men weet wat de kosten en opbrengsten van conflicten zijn. Weten we dat, en hangt dat samen met typen van conflicten? Zo’n tien jaar geleden werd wel gedacht in termen van optimale conflictniveaus, maar daar komen we steeds meer van terug. Allereerst kun je een optimaal niveau niet reguleren, want conflicten zijn continu in beweging. Dan de link met typen confl icten: wat is een optimaal niveau in een religieus confl ict? De vraag stellen is haar beantwoorden. Maar ook politieke confl icten wil je toch vaak niet binnen je bedrijf of instelling. De enige confl icten die wel een duidelijke opbrengst kunnen genereren, zijn die welke handelen over de te volgen strategie. Hier kan een zekere mate van escalatie leiden tot felle debatten waar op het scherpst van de snede met kracht van argumenten wordt geredeneerd. Het aldus onder enige druk gegenereerde reservoir van argumenten kan bijdragen aan de kwaliteit van besluitvorming. Overigens is er nog een serieus probleem bij het meten van opbrengsten. Want meet je alleen de uiteindelijke uitkomst van een bestaand conflict ten opzichte van andere denkbare uitkomsten van datzelfde conflict, of moet je ook meewegen wat je had kunnen doen indien het confl ict zich om te beginnen nooit had ontwikkeld. Wat economen opportunity costs en opportunities lost noemen. Wat je daar zei over opbrengsten van conflicten indien op het scherpst van de snede beargumenteerd, deed mij uiteraard denken aan wat er in de rechtszaal gebeurt – in common law-landen overigens meer dan in Nederland. Kan overheidsrechtspraak als conflictmanagementsysteem dus ook opbrengsten genereren? Zeker, met inachtneming van het type confl ict. Een autoritaire interventie zoals van de rechter kan in voorkomende gevallen evenzeer of meer waardevol zijn dan de faciliterende interventie van een mediator. Soms willen mensen gewoon een uitspraak. Ze kunnen dan verder met het inrichten van hun leven – ze weten waar ze aan toe zijn en dat is vaak erg belangrijk. De ‘rijdende rechter’ verschaft dat soort helderheid, bijvoorbeeld. Alvorens over de plaats van overheidsrechtspraak door te praten: bij die rijdende rechter zien we burenruzies en consumentengeschillen langskomen, maar vrijwel nooit arbeidsconflicten. Wat is daarmee aan de hand? Speelt daar de factor macht (of onmacht) een rol? Enkele jaren geleden heb je een P.A.C.T.-scenario ontvouwd voor met name arbeidsconflicten?

10

TMC_17.indd Sec11:10


6-4-2007 14:32:53

Interview met Carsten de Dreu

De P staat voor machtsbalans, de A voor verantwoording over de gevolgde procedure, de C voor een coöperatief klimaat en de T voor de tijdsfactor. Dat model moet overigens nog verder ontwikkeld worden. Het lijkt me belangrijk dat je in je organisatie een verantwoordingsmechanisme voor het lijnmanagement inbouwt ten aanzien van de gevolgde procedures, niet zozeer ten aanzien van de uitkomsten van confl icten. Maar de cruciale randvoorwaarde ook daarvoor is toch een coöperatief klimaat. Uit door jou en Evert van de Vliert beschreven onderzoek kwam destijds al naar voren dat daarbij ook de relatie tussen (bevreesde) middle-managers en (als dreiging ervaren) topmanagers van groot belang is, zie ook Ahold. Bij eigen onderzoek naar de introductie van dergelijk conflictmanagement in hiërarchische organisaties stuitte ik ook op de noodzaak om langs juridische weg garanties in te bouwen ter voorkoming van victimizatie van zowel de ondergeschikte medewerker als de verantwoordelijke middle-manager. Maar terug naar de overheidsrechtspraak. De opbrengsten van autoritaire geschilbeslechting. In de rechtswetenschap heeft onder meer Jan Vranken ervoor gepleit om experimenten op te zetten waarbij de waarde van mediation ten opzichte van rechtspraak objectief vastgesteld zou kunnen worden, bijvoorbeeld door gelijksoortige conflicten gecontroleerd via de ene dan wel de andere methode aan te vatten. We kunnen op basis van thans bestaand onderzoeksmateriaal niet zeggen of meer faciliterende dan wel meer evaluerende of autoritaire interventies in het algemeen de voorkeur verdienen. Het is uit onderzoek bekend dat confl icten ook door de eigen dynamiek en enkel tijdsverloop, door ripeness, zoals een etterpuist, kunnen doorbreken naar een eindstadium. Maar terugkerend naar rechtspraak en mediation: of je daarvoor ook een experiment met identieke geschillen nodig hebt, valt nog te bezien. Mits op voldoende ruime schaal, zou je ook at random confl icten naar de een of andere methode kunnen doorverwijzen. De vraag is echter of dat binnen de context van de doorverwijzende overheidsrechter kan. In de optiek van psychologen vormt het recht een externe structuur die tamelijk vastligt. Bij het nadenken over het design van experimenten kan men daar op vastlopen. Hoe verschillend denken psychologen en juristen? Zou je kunnen stellen dat het laboratorium voor de psycholoog is, wat de casus is voor de jurist? Maar de psycholoog kan afzonderlijke factoren gecontroleerd variëren, en door grootschalige experimenten verantwoord generaliseren. De jurist zit met z’n gegeven real life casus, die dan overigens wel weer bijzonder rijk gevuld kan zijn. Maar de rechter kan en zal slechts weinig van de voorgeschiedenis en nasleep van de casus (willen) overzien, de jurist-mediator zal dat wellicht beter kunnen, maar ook steeds binnen zijn mandaat. De partijadviseur/advocaat kan wellicht over een nog langer tijdvak de ontwikkeling, keuzes en nasleep van een conflict overzien, maar ziet dan weer slechts één kant van het verhaal.



11

6-4-2007 14:32:53

Rob Jagtenberg

Kunnen wij (samen met vertegenwoordigers uit nog andere disciplines) meer halen uit een gezamenlijk bestudeerd laboratoriumexperiment of real life casus? Een fundamenteel verschil tussen jurist en psycholoog blijft dat de eerste normatief gericht denkt en de tweede descriptief en verklarend. Maar verder geloof ik vooral dat juristen en psychologen complementair kunnen functioneren. Dat had in het nabije verleden achteraf bezien overigens beter gekund, bijvoorbeeld bij de voorbereiding en doordenking van de Wet Verbetering Poortwachter. De bestudering van confl icten over langere tijd is inmiddels wel noodzakelijk: hier ligt nog een groot hiaat in onze kennis. Wat zijn voor jou de prioriteiten in het onderzoek naar conflictmanagement de komende jaren? Ik zou drie prioriteiten willen noemen. In de eerste plaats als gezegd de tijdsdimensie van confl icten. Er moet meer longitudinaal onderzoek komen. Noch over de kosten noch over de opbrengsten van een confl ict kun je eigenlijk verantwoord uitspraken doen, zolang je niet hebt vastgesteld wat de uiteindelijke doorwerking ervan is geweest. Ten tweede moeten we op meer niveaus naar de uitkomsten van conflicten gaan kijken. Onderzoek tot nu toe is doorgaans eenzijdig gericht geweest op, bijvoorbeeld, aantallen mediations, ofwel de kwaliteit van besluitvorming, ofwel het ziekteverzuim, en ga zo maar door. Deze en andere uitkomsten in samenhang bestuderen is iets wat we meer en systematischer moeten gaan doen. En ten derde: er moet beslist meer gedegen evaluatieonderzoek komen naar het gebruik van interventies, een prioriteit die ik vooral op lokaal niveau situeer. Overigens heeft het confl ictonderzoek naar zijn aard altijd al interdisciplinaire tendensen gehad. Dat moeten we de komende jaren meer expliciet maken.

12



6-4-2007 14:32:53

ARTIKELEN

Mediation & Rechtswetenschap. Tien jaar verder Rob Jagtenberg

In de Nederlandse juristerij heeft mediation de afgelopen tien jaar heel wat losgemaakt: dat geldt voor de rechtspraktijk en voor de rechtswetenschap, en – in mindere mate – ook voor het juridisch onderwijs. Eind 1996 verzocht men mij het openingsartikel voor de eerste aflevering van TMD te schrijven. In datzelfde jaar was het ADR Platform door de Minister van Justitie ingesteld, terwijl een jaar eerder het NMI was opgericht.1 De ontwikkelingen rond mediation zouden vanaf dat moment in een stroomversnelling raken, maar daar was een incubatietijd van nog eens tien jaar aan voorafgegaan. Het leek mij toepasselijk om bij deze jubileumuitgave de ontwikkelingen van de afgelopen tien jaar – inclusief de incubatieperiode: twintig jaar – hier eens op een rij te zetten. De nieuwe (wellicht ook veel Vlaamse) lezers kunnen aldus snel een indruk krijgen van hetgeen er in Nederland is gepasseerd. De insiders die al veel van de te bespreken bomen van dichtbij hebben gezien, vinden het wellicht de moeite waard om nu een indruk te krijgen van het bos dat allengs is ontstaan. Of dat een rimboe, een bloeiend parklandschap of een verpieterd vinex-plantsoen is, zal door het navolgende overzicht hopelijk verduidelijkt kunnen worden. Incubatieperiode: 1986-1996 In 1986 zagen drie belangrijke publicaties het licht: de eerste druk van Samen Trouwen, Samen Scheiden van Hoefnagels, de oratie van Ten Raa Conciliatie en Justitie, en de publicatie in het Nederlands Juristenblad (NJB) van de rechtssociologen Blankenburg en Verwoerd inzake hun onderzoek naar de procescultuur in Nederland en de Duitse deelstaat Nordrhein-Westfalen.2 Hoefnagels maakte in zijn populariserende boek de scheidingsbemiddeling bij het grotere publiek bekend. Eerder, in 1974, had hij hierover al een preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Familie- en Jeugdrecht, en begin jaren tachtig diverse malen geschreven in

1

2

De voor het ADR Platform beschikbare documentatie inzake mediation in Nederland bestond destijds uit een bescheiden bundel van 33 pagina’s: Bundel Documentatie Confl ictbemiddeling, 11 januari 1996, Ministerie van Justitie, Den Haag. G.P. Hoefnagels, Samen Trouwen, Samen Scheiden, Zwolle: Tjeenk Willink 1986 (daarnaast ontwikkelde Hoefnagels voor de professionele lezer het Handboek Scheidingsbemiddeling, diverse edities); C.M.G. ten Raa, Conciliatie en Justitie (inaugurele rede EUR), Mededelingen Juridisch Instituut 1986; en E. Blankenburg & J.R.A. Verwoerd, Vermijden en benutten van civielrechtelijke procedures in Nederland en omringende landen, Justitiële Verkenningen jrg. 13, nr. 287, Den Haag: WODC.


TMC_17.indd Sec7:13

13

6-4-2007 14:32:53

Rob Jagtenberg

het Advocatenblad. De beroepsopleiding advocatuur was trouwens begin jaren tachtig van start gegaan en aan de wieg dáárvan stond (mede) Ali Hanekroot, de grondlegger van het Centrum voor Conflicthantering. Ten Raa’s oratie markeerde het eerste grote juridische onderzoeksproject betreffende alternatieve geschillenbeslechting (en met name mediation), onder het toenmalig systeem van de voorwaardelijke financiering. Blankenburg en Verwoerd vestigden met hun onderzoek de aandacht op de relevantie van informele geschilbehandeling als fi ltermechanisme in de rechtspleging. Twee jaar later, in 1988, trok een andere rechtssocioloog, Bruinsma, landelijk de aandacht met zijn publicatie Hoge Raad van Onderen, waarin voor het eerst de procespartijen achter diverse landmark cases gevraagd werd naar hun ervaringen met de rechtspraak – en die bleken niet onverdeeld positief.3 Naast dit consumentenperspectief op rechtspraak, bood de verzamelbundel Overheidsrechter Gepasseerd – die in datzelfde jaar verscheen – een panoramisch, meer technisch overzicht van toen reeds bestaande, ‘op rechtsgevolg gerichte’ methoden van geschilbehandeling buiten de overheidsrechter om.4 De termen ADR en mediation kwamen in die bundel nog maar spaarzaam aan bod. Toch werden reeds een jaar later, in 1989, twee organisaties opgericht waarvan de pleitbezorgers reeds alleszins bekend waren met de nieuwe op Amerikaanse leest geschoeide inzichten: de (toen nog) Vereniging Advocaat-Scheidingsbemiddelaars (VAS) en de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA). Begin jaren negentig begon zowel de professionalisering van mediation als de discussie over rechterlijke doorverwijzing naar mediation geleidelijk vastere vorm aan te nemen. Vanaf 1993 kwam met regelmaat een gestaag groeiend gezelschap van (aanvankelijk vooral) advocaten en bedrijfsjuristen uit de bouwwereld, onder informele leiding van Steve Whittaker, bijeen om de mogelijkheden voor een Nederlandse variant van het Britse Centre for Dispute Resolution te bespreken, maar dan met een bredere missie: de kraamkamer van het Nederlands Mediation Instituut (NMI).5 Parallel hieraan ontpopte zich een discussie in het NJB over de wenselijkheid om tijdens de toen aanhangige herziening van het burgerlijk procesrecht behalve aan de comparitie na antwoord ook aandacht te besteden aan de mogelijkheid van rechterlijke doorverwijzing naar een professionele, externe mediator.6

3 4

5

6

14

TMC_17.indd Sec7:14

J.F. Bruinsma & R. Welbergen, Hoge Raad van onderen, Zwolle: Tjeenk Willink 1988. H.J. Snijders, C. Fijnaut, H.Th. J.F. van Maarseveen & R. Zwitser (red.), Overheidsrechter gepasseerd, Arnhem: Gouda Quint 1988. Vergelijk ook de Leidse bundel van tien jaar later, M.V. Polak (red.), Geschillenbeslechting naar behoren, Leiden: E.M. Meijers Instituut 1998. Voor de annalen: de aanvankelijke kopgroep bestond uit Steve Whittaker, Ninette Kokke, Jos van de Vijver, Arent van Wassenaer, Paul Walters, Annie de Roo en Shawn Conway, en placht bijeen te komen ten kantore van het toenmalige Trenité van Doorne. J.M. Barendrecht, Snel en goed recht doen, NJB 1994, p. 837 e.v., P.A. Wackie Eysten, De opmars van ADR, NJB 1994, p. 1161 e.v., en R.W. Jagtenberg & A.J. de Roo, De A van ADR, NJB 1995, p. 81 e.v.


6-4-2007 14:32:54

Mediation & Rechtswetenschap

Die herzieningsronde van het procesrecht zou echter beperkt blijven. Vanuit het Platform ADR waren enkele eerste onderzoeken geïnitieerd.7 Daaruit kwam naar voren dat er nauwelijks bekendheid met, en dus ook nauwelijks vraag naar mediation bestond. Om te kunnen bepalen of mediation in het kader van doorverwijzing überhaupt bestaansrecht had, zou eerst een significant volume aan mediations dienen te worden gegenereerd en geëvalueerd. Daarbij zouden de NMI-geregistreerde mediators goed ingezet kunnen worden. In een presentatie te Gent afgelopen najaar heb ik ten overstaan van onze Vlaamse collega’s deze gang van zaken als typisch Nederlands geduid.8 In twee opzichten: allereerst wegens de ‘eerst kijken, dan kopen’-benadering: eerst wanneer langs wetenschappelijk experimentele weg is vast komen te staan dat mediation bestaansrecht heeft, kan eventueel de vraag naar regulering en wetgeving aan de orde komen. En ten tweede: het concept van de publiek-private samenwerking. Op het ministerie rijpt een plan, en men vindt in de overlegpolder een koepelorganisatie voortgekomen uit privaat initiatief, waarlangs de beschikking kan worden verkregen over een reservoir van gekwalificeerde mediators. Op het oog een hele zinnige, rationele benadering. Toch was niet iedereen hier gelukkig mee. Traditioneel ingestelde juristen lieten zich denigrerend uit over mediation of vreesden in navolging van auteurs als Fiss en Luban ‘corrumpering van de rechtsstaat’ en ‘rechtsverlies’. Daarnaast betoonden rechtssociologen zoals Huls en vooral Bruinsma zich sceptisch over zowel de pretenties van mediation, de intrinsieke behoefte aan mediation, als de achterliggende belangen van mediators en het ministerie.9 Wat die belangen betreft, kan gewezen worden op de droge samenvatting van een Britse waarnemer: Court administrators have too many cases and mediators too few.10 Gevreesd werd voor een nieuwe afhankelijkheid van weer een nieuwe groep deskundigen, die in ieder geval weinig mogelijkheden zou hebben om ongelijke machtsverhoudingen in onderhandelingen te compenseren. Kortom: Amerikaanse toestanden (veel geschreeuw en weinig wol), of zoals de veelzeggende titel van een publicatie van Bruinsma uit 1997 luidt: ADR als praktijk in Nederland en als mode uit Amerika.11 In het algemeen prevaleerde echter de bereidheid om eerst eens de proef op de som te nemen met mediation.

17 18 19 10

11

B & A Groep, Kansen voor Confl ictbemiddeling, Den Haag: Beleid & Advies 1998. C.L.B. Kocken & N.F. van Manen, Weg van het recht, Amsterdam: Paul Scholten instituut 1998. Conferentie 200 jaar Code de Procedure Civile, Universiteit Gent, 26-27 oktober 2006. N.J.H. Huls, De Aanbodeconomie van ADR, Justitiële Verkenningen 2000, nr. 9. R. Ingleby, Court sponsored Mediation. The Case Against Mandatory Participation, Modern Law Review, Special ‘Civil Justice and its Alternatives’, onder redactie van C. Glasser & S. Roberts, May 1993, nr. 3, p. 441. J.F. Bruinsma, ADR als Praktijk in Nederland en als mode uit Amerika, in: M.A. Kleiboer e.a. (red.), Alternatieve Wegen naar het Recht?, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997, p. 91 e.v.


TMC_17.indd Sec7:15

15

6-4-2007 14:32:54

Rob Jagtenberg

Dataverzameling (rechtspraakgerelateerd): 1997-2004 De mogelijkheid tot dataverzameling werd gecreëerd door de landelijke projecten Mediation naast Rechtspraak en Mediation in de Gefinancierde Rechtsbijstand (2000-2003).12 In het eerste project werd ervaring met rechterlijke doorverwijzing naar mediation opgedaan in vijf rechtbanken en een hof, en daarnaast nog bij diverse andere instanties tijdens de mediationweken. In het tweede project waren de schijnwerpers gericht op doorverwijzing vanuit drie Bureaus Rechtshulp. Als lid van de begeleidingscommissie voor beide landelijke projecten staat mij nog goed bij hoe zich, steeds opnieuw, de noodzaak aandiende om nóg meer en andersoortige data te verzamelen, om zo een steeds accurater totaalbeeld te krijgen: hoe zit het met de patijen die hebben ‘afgehaakt’, hoe verhoudt mediation zich tot het traditionele schikken onder leiding van de rechter, wat zijn eigenlijk de kosten van doorprocederen ten opzichte van mediation, als afwegingsfactor voor partijen? Niet alle vragen konden meteen beantwoord worden. Enkele onderzoeksvragen werden via parallelle deelstudies ter hand genomen, zoals de plaats van arbitrage en bindend advies als ‘alternatieve alternatieven’, en de stand van zaken bij rechterlijke doorverwijzing naar mediation in ons omringende landen.13 Naast deze parallelle deelstudies werd nog een – in menig opzicht – fundamenteler onderzoek ter hand genomen via het ministerie, te weten de Geschilbeslechtingsdelta 2003. Hierbij was het streven, in navolging van Genn’s Paths to Justice-project, de baseline van potentiële juridische confl icten te onderzoeken, dat wil zeggen inzicht te krijgen in de mate waarin potentieel civiel- en bestuursrechtelijke problemen voorkomen en welke oplossingsstrategieën daartoe worden aangewend, en waardoor de keuze voor de ene of andere strategie wordt bepaald.14 De centraal door het WODC geregisseerde dataverzameling voor de doorverwijzingsexperimenten en de compacte projectorganisatie vanuit het Landelijk Projectbureau bij het Hof Arnhem, hebben behalve veel gegevens voor de Nederlandse beleidsmakers, ook geresulteerd in een exportproduct naar met name zuid-oost Europa, waar nieuwe (aspirant-)EU-lidstaten bij de hervormingen van hun rechts-

12

13

14

16

TMC_17.indd Sec7:16

L. Combrink-Kuiters, E. Niemeijer & M. ter Voert, Ruimte voor Mediation, Serie Onderzoek en beleid nr. 210, Den Haag: WODC 2003. Aan deze landelijke projecten was overigens reeds een kleinschaliger doorverwijzingsonderzoek naar omgangsbemiddeling voorafgegaan: B.E.S. Chin-A-Fat & M.J. Steketee, Bemiddeling in uitvoering, Utrecht: Verwey-Jonker instituut 2001. A.F.M. Brenninkmeijer, M. van Wijk & C. van der Werf, De aard en omvang van arbitrage en bindend advies in Nederland, Leiden: Research voor beleid 2003. A.J. de Roo & R.W. Jagtenberg, Europese mediationpraktijken, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004. B.C.J. van Velthoven & M. ter Voert, Geschilbeslechtingsdelta 2003, serie onderzoek en beleid nr. 219, Den Haag: WODC 2004. Zie ook H. Genn, Paths to Justice, Oxford: Hart publishers 1999.


6-4-2007 14:32:54


systemen dankzij het Nederlandse model niet opnieuw het wiel hoefden uit te vinden.15 Voor de resultaten van de landelijke doorverwijzingsprojecten zij hier kortheidshalve verwezen naar de desbetreffende bronnen. Het aantal van bijna duizend mediations en een (volledig of partieel) slagingspercentage van meer dan 60% voor het project Mediation naast Rechtspraak verschaften in ieder geval een voldoende basis voor verdere departementale actie. De bevindingen vonden uiteindelijk hun neerslag in de beleidsbrief van de Minister van Justitie Mediation en het Rechtsbestel van 19 april 2004. De minister geeft hierin aan dat gezien de onderzoeksresultaten en het potentieel van mediation om de werkdruk voor rechters te verminderen, op afzienbare termijn bij alle gerechten in Nederland de voorziening ‘mediation naast rechtspraak’ zal worden ingevoerd. Deze operatie nadert momenteel haar voltooiing. Om de toepassing van mediation verder te bevorderen kondigt de minister vier maatregelen aan: betere algemene voorlichting over mediation, specifieke informatievoorziening via de nieuw in te richten Juridische Loketten, doorverwijzingscursussen voor alle gerechten en maatregelen inzake de financiering van mediation. Partijen zullen in beginsel zelf de kosten van mediation moeten gaan dragen, maar bij wijze van overgangsregeling zal een tijdelijke tegemoetkoming voor mediations op voorstel van de rechter beschikbaar worden gesteld. Daarnaast wordt een mediationtoevoeging geïntroduceerd voor minder draagkrachtigen, waarbij aansluiting wordt gezocht bij de Wet op de rechtsbijstand. Tijdens een door het ministerie georganiseerde internationale expertmeeting over mediation, juni 2006 in Scheveningen, werd nog eens duidelijk gemaakt dat het ministerie weinig heil ziet in nadere regelgeving.16 Deze regelhuiver lijkt vooral ingegeven door de angst dat elke nieuwe wettelijke regeling onverwachte neveneffecten en handhavingskosten met zich kan brengen. Deze huiver geldt ook Brusselse initiatieven. Zo werd zelfs de ontwerp-Europese Richtlijn inzake mediation in civiele en handelszaken als te regulerend aangemerkt. Een visie die overigens niet gedeeld leek te worden door de aanwezige vertegenwoordigers uit de andere Europese landen. De uitkomsten van de landelijke doorverwijzingsprojecten vonden niet alleen hun neerslag in de Beleidsbrief. Samen met de uitkomsten van de Geschilbeslechtingsdelta 2003 waren de landelijke experimenten bepalend voor de in 2002 ‘doorgestarte’ discussie over hervorming van het burgerlijk procesrecht: de Fundamentele Herbezinning. Daar de Fundamentele Herbezinning eerst in

15

16

Voor zover bekend vonden samenwerkingsprojekten plaats met Slovenië, Kroatië, BosniëHerzegovina, Montenegro en Macedonië. Voor uitleg over de Nederlandse opzet voor een Amerikaans publiek, zie: E. Niemeijer & M. Pel, Court-based mediation in the Netherlands. Research, evaluation and future expectations, Penn State Law Review 2005, p. 345 e.v. The state of affairs of mediation in Europe, what can governments do (more)?, Conference Report, Special van het Tijdschrift Confl icthantering NMI 2006.


TMC_17.indd Sec7:17

17

6-4-2007 14:32:54

Rob Jagtenberg

de periode 2003-2006 gestalte kreeg en nog steeds tot de nodige debatten leidt, verdient het aanbeveling op deze plek eerst te bezien wat zich inmiddels verder aan (onderzoeks)activiteiten in Nederland voltrok, ook op andere deelgebieden van het recht. Breder onderzoek (en standpuntbepalingen): 1999-heden Chronologisch dienen dan eerst twee onderzoeksrapporten te worden genoemd die niet direct aan rechterlijke doorverwijzing zijn te relateren, te weten het onderzoek naar buurtbemiddeling van Peper en Spierings, en het onderzoek naar scheidingsbemiddeling van Chin-A-Fat en Steketee.17 Kleinschaliger onderzoek kwam voorts tot stand op het terrein van consumentengeschillen.18 En in de studie van Jungmann naar schuldsanering werd ook aan mediation aandacht besteed.19 Zeer expliciet gericht op de stadia voorafgaand aan gerechtelijke procedures is het boeiende onderzoek van de Tilburgse collega’s naar de afwikkeling van personenschadeclaims.20 Van deze claims komt sowieso slechts tussen de 1 en 5% bij de rechter terecht, maar ook de traditionele schikkingsonderhandelingen tussen letselschadeslachtoffer en schadeveroorzaker verlopen vaak weinig effectief en brengen hoge transactiekosten met zich. Geïnspireerd door de Britse pre-action protocols heeft het Tilburgse onderzoeksteam een gids en gedragscode voor de behandeling van letselschade ontworpen. Deze zijn bedoeld om partijen tijdens het gehele parcours te prikkelen tot een bewuste afweging van de meest effectieve en efficiënte vorm van geschiloplossing. Ik kom op het belang van dergelijk onderzoek hierna nog terug bij de bespreking van Barendrechts zorg over ‘de fuik van de standaardprocedure’. Het Tilburgse onderzoek voert terug naar twee vantage point publicaties, overzichtstudies waarin getracht wordt de inzichten vanuit ADR methodisch te integreren in de traditionele juridische benadering. Barendrecht en Van Beukering deden dit

17

18

19

20

18

TMC_17.indd Sec7:18

B. Peper, F. Spierings, W. De Jong, J.R. Blad e.a., Bemiddelen bij confl icten tussen buren, Delft: Eburon 1999. B.E.S. Chin-A-Fat & M.J. Steketee, Bemiddeling in uitvoering, Utrecht: VerweyJonker instituut 2001. M. Mosselman, Co-operation between consumer protection authorities and ADR-systems in the EU, Policy Studies, Ministerie van EZ, 2004. Eerder ook W.A. Jacobs, ADR en consument, Deventer: Kluwer 1998. N. Jungmann, De WSNP. Bedoelde en onbedoelde effecten op het minnelijk traject (diss. Leiden), 2006. Vgl. daarnaast voor bedrijven in moeilijkheden: J. Adriaanse, Mediation bij reddingsoperaties van bedrijven in fi nanciële moeilijkheden, TMD 2006, nr. 3, p. 65 e.v. Themanummer Mediation en Letselschade, met bijdragen van W.C.T. Weterings, P. Kamminga, C.M.C. van Zeeland en M. Spronck, TMD 2006, jrg. 10, nr. 1. Zie ook W.C.T. Weterings, Efficiëntere en effectievere afwikkeling van schadeclaims, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004.


6-4-2007 14:32:54


voor het privaatrecht (te weten het verbintenissenrecht en het procesrecht) en Pront-van Bommel voor het bestuursprocesrecht.21 Vermeld dient dat de Vereniging voor Administratief recht (VAR) haar jaarvergadering 2001 voor een belangrijk deel aan een verkenning van de mogelijkheden tot invlechting van ADR had gewijd.22 Evaluatieonderzoeken op bestuursrechtelijk terrein werden inmiddels uitgevoerd door De Graaf (ten aanzien van mediation in bezwaarschriftprocedures) en door Schonewille en Wiegman (inzake mediation in milieugeschillen voor de milieukamer van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State).23 Experimenten lopen (nog) bij onder meer de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV). Op het terrein van het collectieve arbeidsrecht kan nog vermeld worden de serie Haagse expertmeetings waarbij de vraag centraal stond of de partners in de Nederlandse marktsector zouden kunnen profiteren van buitenlandse ervaringen en van de expertise bij de Commissie-De Ruiter.24 Wat individuele arbeidsgeschillen betreft, kan tot slot gewezen worden op het ontluikend onderzoek naar de zichtbare en verborgen kosten van geëscaleerde arbeidsgeschillen, en ervaringen met mediation, binnen organisaties. Voorts zijn er de ontwikkelingen op het terrein van de online dispute resolution (ODR), waar ook een onderzoeksstroom op gang is gekomen, en, weer terugkerend naar de rechtspraak, de ontwikkelingen – vooralsnog op plaatselijke schaal – rond forensische mediation.25 Resteert nog het strafrecht. Ook op dat gebied vinden de nodige experimenten en evaluatieonderzoeken plaats, maar schrijver dezes acht zich onvoldoende toegerust om de ontwikkelingen te duiden op dit deelgebied, dat immers zozeer zijn eigen karakteristieken heeft. Niet zonder reden bestaat er sinds (alweer) zes jaar het (zuster-)Tijdschrift voor Herstelrecht. Omdat ik ook voor een beschrijving van de ontwikkelingen in Vlaanderen verstek moet laten gaan, is het wellicht een suggestie voor de redactie om in een volgende aflevering een deel II aan dit overzicht te knopen, waarin de algemene ontwikkelingen in Vlaanderen en in het Nederlandse en Vlaamse strafrecht in het bijzonder hun plaats kunnen krijgen.

21

22 23 24 25

J.M. Barendrecht & E.J.M. van Beukering-Rosmuller, Recht rond onderhandeling, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, en S. Pront-van Bommel, Bestuursrechtspraak (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002. B.J. van Ettekoven, M.A. Pach & L.C. van der Vlies, Alternatieven van en voor de bestuursrechter, VAR-reeks nr. 126, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001. K.J. de Graaf, Mediation in bezwaar, Rijksuniversiteit Groningen, 2003. M.A. Schonewille & C.E. Wiegman, Geschiloplossing op maat, evaluatierapport, Den Haag: ACB Mediation 2006. A.F.M. Brenninkmeijer, A.J. de Roo, L.C.J. Sprengers & R.W. Jagtenberg, Effective resolution of collective labour disputes, Groningen: Europa Law Publishers 2006. Zie bijvoorbeeld: S. Bol & A. Lodder, Mediation on line. Over de kracht van de techniek en haar beperkingen, TMD 2003, nr. 4, p. 94 e.v., R. Kooger, Ervaringen met forensische mediation, EchtscheidingBulletin 2007, nr. 1.


TMC_17.indd Sec7:19

19

6-4-2007 14:32:54

Rob Jagtenberg

Voortschrijdende professionalisering: 1995-heden Waar ik in het kader van deze beschrijving van juridisch en rechtssociologisch onderzoek evenmin verder op kan ingaan, is de – op zich bepaald niet onbelangrijke – ontwikkeling van de beroepsgebonden vakliteratuur inzake mediation. De vakliteratuur speelt immers een cruciale rol in de ontwikkeling en consolidering van de beroepspraktijk. Ik wil in ieder geval noemen het Handboek Mediation, dat inmiddels meerdere edities achter de rug heeft, en het (eveneens zuster-)Tijdschrift Conflicthantering (TC), dat alle NMI-geregistreerde mediators ontvangen, en dat zich vanuit de voormalige ADR Nieuwsbrief steeds verder heeft ontwikkeld tot kwalitatief hoogwaardig vaktijdschrift.26 Belangwekkend is ook dat het NMI voor de verspreiding van hoogwaardige beroepsgebonden vakliteratuur inmiddels zijn eigen uitgeverij, NMI Kennis, beschikbaar heeft. De door het NMI geaccrediteerde trainingsprogramma’s zijn behalve in aantal ook in omvang en diepgang gegroeid, sommige tot volledige postdoctorale opleidingsprogramma’s resulterend in een Mastersgraad.27 Door de permanente educatievereisten en de certificeringsslag lijkt inmiddels de explosieve groei van het aantal geregistreerde mediators te zijn afgenomen en is de afsplitsing – uit deze groep – van een ongeveer 25%-contingent gecertificeerde mediators een feit. Daarnaast zijn er tientallen uitgaven verschenen die vanuit opleidings- of praktijkperspectief de meest uiteenlopende onderwerpen behandelen, van handleidingen ten behoeve van doorverwijzers, tot overzichten toegesneden op de praktijk van familievennootschappen, arbeid of ruimtelijke ordening.28 In dit verband dient nog vermeld te worden dat vanuit het Landelijk Projectbureau tussen 2000 en 2006 diverse expertmeetings zijn belegd om wetenschap en praktijk met elkaar te laten brainstormen over enkele meer algemene juridische

26

27

28

20

TMC_17.indd Sec7:20

A.F.M. Brenninkmeijer e.a., Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005. Weer tien jaar verder is ook dit werk wellicht uitgegroeid tot een meerdelig losbladig werk zoals Cole, McEwen & Rogers, Mediation. Law, Policy & Practice (West Trial Practice series, losbl.). Er bestaat inmiddels ook een handboek specifiek voor P&O’ers: T. Bercx, A. Kil & R. van der Laan, Handboek confl icthantering en mediation, Deventer: Kluwer 2006. De onderlinge profi lering van de opleidingen ten opzichte van elkaar is wellicht geleidelijk duidelijker geworden: via de doelgroep (bijvoorbeeld vooral juristen, Amsterdams ADR project), de methode van confl icthantering (bijvoorbeeld bij uitstek mediation, the Lime Tree) of door de combinatie met andere activiteiten (bijvoorbeeld organisatieadvies, Merlijn groep). Voor opleidingspecifiek taalgebruik zie ook: Hugo Prein, De vaardigheidstoets bij de certificering tot NMI-mediator, TMD 2003, nr. 4, p. 93. M. Pel, Doorverwijzen naar mediation, Mediationreeks deel 3, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004; H.F.M. van de Griendt & E. Schutte, Mediation in arbeidsconfl icten, NMI 2006; R. Kooger & A.N. Labohm, Confl icthantering en de onderneming, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, L. Wiggers-Rust, Mediation: een nieuw instrument in het speelveld van milieu en ruimtelijke ordening, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999.


6-4-2007 14:32:55


aspecten van mediation, zoals de vertrouwelijkheid tijdens en na mediation, en de vaststellingsovereenkomst uit mediation.29 De vertrouwelijkheid (laat staan het beroepsgeheim) vond in Nederland onvoldoende steun voor een wettelijke regeling, maar dit manco lijkt enerzijds te zijn ondervangen vanuit de rechtspraak, anderzijds door de eerder genoemde ontwerp-EG-richtlijn.30 Het onderwerp vaststellingsovereenkomst lijkt in Nederland vooralsnog tot minder heftige debatten te hebben geleid dan in Vlaanderen, waar met name de taak van de rechter bij een eventuele homologatie voorwerp van discussie is – wellicht ook een thema voor een vervolgaflevering? Herbezinning (rechtspraak-gerelateerd): 2002-heden Terug naar de conclusies van de Geschilbeslechtingsdelta en van de Fundamentele Herbezinning op het burgerlijk procesrecht. Allereerst de bevindingen uit het deltaonderzoek. De conclusies zijn veelzeggend. De stelling dat de samenleving in hoge mate gejuridiseerd zou zijn, althans dat burgers veel te gemakkelijk naar de rechter stappen, is absoluut onhoudbaar. Slechts een kleine 4% van alle potentieel juridische geschillen belandt over een periode van vijf jaar gemeten uiteindelijk bij de rechter.31 Veel meer personen – 48% – slagen erin het conflict samen met de tegenpartij op te lossen (menigmaal met de hulp van een derde). En 45% van alle conflicten blijft onopgelost. De achterliggende factoren van de gekozen oplossingsstrategie bleken behalve in de aard van het confl ict ook sterk te liggen in kosten-batenafwegingen bij de burger. De kosten, zo benadrukt Huls in zijn kritische bespreking van het deltarapport, hangen sterk samen met de sociale en economische hulpbronnen van de betrokkenen. Personen uit de hoogste inkomenscategorieën zijn minder vaak passief, terwijl zowel de lagere als hogere inkomensgroepen vaker hulp inschakelen dan de middengroepen. Indien men naar de afloop kijkt, blijken de hogere inkomensgroepen vaker overeenstemming te bereiken met de tegenpartij. Door de lage en middeninkomensgroepen wordt iets vaker ‘geslikt’.32 In de Herbezinningsoperatie konden de uitkomsten van het deltaonderzoek worden meegenomen. De Herbezinning ving aan in 2002. Tijdens de behandeling van het op 1 januari 2002 in werking getreden vernieuwde burgerlijk procesrecht bleek in de Tweede Kamer behoefte te bestaan aan een alge-

29

30 31 32

Dit leidde ook weer tot publicaties: M. Pel & M.A. Vogel, Mediation en vertrouwelijkheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003. De meest recente van deze expert meetings vond plaats op 30 november 2006, te Arnhem. Voor een impressie van de rechtspraak op dit punt zie het overzicht elders in deze aflevering (‘Tien jaar moderne mediation in de Nederlandse rechtspraak’), met noot AdR. Van Velthoven & Ter Voert, o.c. N.J.H. Huls, Over rechtshulpgolven en juridische probleemstromen, NJB 2005, p. 3 e.v.


TMC_17.indd Sec7:21

21

6-4-2007 14:32:55

Rob Jagtenberg

hele en fundamentele herbezinning op de grondslagen, uitgangspunten en beginselen van het burgerlijk procesrecht. Door het Ministerie van Justitie werd een hiertoe strekkende onderzoeksopdracht verleend aan de hoogleraren Asser, Groen en Vranken. De herbezinningsoperatie onder leiding van dit driemanschap voltrok zich in drie fasen, waarbij voor elke fase een jaar werd uitgetrokken. Gedurende de eerste fase werd een richtinggevende nota met analyses en aanbevelingen tot stand gebracht, en gepubliceerd onder de titel Een nieuwe balans (‘het interimrapport’). In dit interimrapport bleek het driemanschap de vraagstelling ruim te interpreteren, te weten als een bezinning die begint met het ontwerpen van een normatief toetsingskader, dat wil zeggen een samenhangend geheel van grondslagen, beginselen en uitgangspunten, die passen bij de wijze waarop in de veranderde en nog steeds veranderende samenleving wordt gedacht over geschilbeslechting en confl ictoplossing, en de verantwoordelijkheid van de overheid daarbij.33 De auteurs trekken daarmee hun kaders breder en herpositioneren de civiele procedure daarmee binnen het grotere landschap van de confl icthantering. Daarmee komt ook het onderwerp (doorverwijzen naar) mediation binnen het bestek van de herbezinning te vallen. Ten aanzien van mediation concludeerde het interimrapport, dat aan zowel overheidsrechtspraak als mediation voor- en nadelen kleven, en dat er geen empirische basis voorhanden is op basis waarvan volgehouden kan worden dat mediation in het algemeen verkiesbaar zou zijn boven overheidsrechtspraak. Beide vormen van confl ictbehandeling verhouden zich complementair. Ook zagen de auteurs geen noodzaak tot verplichtende doorverwijzing naar mediation, zolang onvoldoende bekend is over de ervaringen van partijen. De auteurs betoonden zich voorstander van een gerichte en gefaseerde implementatie van doorverwijzingsfaciliteiten. Gedurende de tweede fase van het onderzoek werden de voorstellen van de herbezinners getoetst aan de opvattingen die leven in de rechtspraktijk en de rechtswetenschap. Ook vanuit de sociale wetenschappen werd een bijdrage geleverd, in de vorm van het rapport ‘Balanceren en Vernieuwen’, dat tot stand kwam met steun van de Raad voor de Rechtspraak.34 De herbezinners hadden immers met spijt geconstateerd dat er zo weinig empirische gegevens voorhanden zijn aan de hand waarvan eventuele vernieuwingen zouden kunnen worden doorgerekend, ook op onbedoelde effecten. Op het punt van de mediation werd over het algemeen instemming betuigd met de voorstellen in het interimrapport. Wel werd het driemanschap met name door Barendrecht gewezen op ‘de fuik van de standaardprocedure’, inhoudende dat dezelfde obstakels die partijen weerhouden van het vinden van een inhoudelijke oplossing voor hun geschil, hen ook vaak weerhouden van het gezamenlijk kiezen

33

34

22

TMC_17.indd Sec7:22

W.D.H. Asser, H.A. Groen & J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe balans, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, op p. 22. Deze herfomulering lijkt een verruiming te impliceren ten opzichte van de vragen geformuleerd in de opdracht. J.M. Barendrecht & A. Klijn (red.), Balanceren en Vernieuwen, Den Haag: Raad voor de Rechtspraak 2004.


6-4-2007 14:32:55


voor een optie als mediation. Men geraakt dan als vanzelf in de juridische procedure, die echter niet noodzakelijkerwijs de meest geschikte benadering voor het geschil biedt. En dat terwijl de waardering voor mediation meestal hoog blijkt als partijen eenmaal hiervoor gekozen hebben. In de derde fase werd op basis van deze reacties het eindrapport, getiteld ‘Uitgebalanceerd’ geschreven en gepubliceerd.35 Ten aanzien van het onderwerp mediation constateren de herbezinners allereerst dat vertegenwoordigers vanuit de mediationwereld hen soms een negatieve houding ten opzichte van mediation hebben verweten. De auteurs maken duidelijk dat zij slechts beoogd hebben meer duidelijkheid te verkrijgen over de achterliggende vooronderstellingen bij beide benaderingswijzen. De auteurs benadrukken dat zij niet meedoen aan de beeldvorming (vanuit onder meer het ministerie) van overheidsrechtspraak als een ultimum remedium. Een dergelijke achterschakeling doet geen recht aan het eigen karakter van overheidsrechtspraak, noch van mediation. De eerder geconstateerde leemte in empirische kennis over de voor- en nadelen van overheidsrechtspraak en mediation is niet opgevuld door het eindrapport van het Landelijk Project Mediation naast Rechtspraak, concluderen de auteurs verder. Gepleit wordt (met de WODC-onderzoekers) voor gericht vervolgonderzoek, bijvoorbeeld aan de hand van soortgelijke zaken waarin beide vormen van confl icthantering zijn gevolgd. Het aandachtspunt van de fuik van de standaardprocedure zou naar mening van de herbezinners kunnen worden aangepakt door een betere voorlichting over mediation en/of door mediation overeen te komen voordat er een geschil is, maar niet door doorverwijzing een verplichtend karakter te geven. Daartoe bestaat er nog te veel onzekerheid over de ervaringen van partijen, en met name over de vraag welke verantwoordelijkheid nu exact van partijen verwacht mag worden. Het concept van de eigen verantwoordelijkheid – zo sterk benadrukt in de justitiële beleidsdocumenten – moet nader ingevuld worden, zo stellen de auteurs. Welke verantwoordelijkheid deelnemers dienen te dragen (en kunnen dragen), blijft vooralsnog een slag in de lucht. De auteurs verwijzen hierbij naar het dan inmiddels verschenen rapport ‘Geschilbeslechtingsdelta’, dat deze twijfel lijkt te onderstrepen. De meest kwetsbare groepen zijn verhoudingsgewijs het minst in staat hun problemen op te lossen, zo lijkt uit het deltarapport naar voren te komen. De concrete aanbevelingen in het eindrapport van de Herbezinners op het vlak van mediation komen dan te luiden:36

35 36

W.D.H. Asser, H.A. Groen & J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova, Uitgebalanceerd, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006. W.D.H.Asser c.s., 2006, o.c.


TMC_17.indd Sec7:23

23

6-4-2007 14:32:55

Rob Jagtenberg

a

b

c

d

De discussie over mediation als alternatief voor de civiele procedure dient te worden verbreed door daarbij te betrekken de differentiatie van procedures, de inrichting van de voorfase van de procedure en uitbreiding van de materieelrechtelijke remedies. De overheid komt vooralsnog geen taak en verantwoordelijkheid toe voor de bewaking van de opleiding, kwaliteit en controle van mediators. Wij bevelen aan dat het aan de verantwoordelijke beroepsorganisaties en bedrijfstakken wordt overgelaten initiatieven te ontplooien (zelfregulering). Noch mediation in het algemeen noch court annexed mediation dient vooralsnog wettelijk geregeld te worden. Ook het structureel verplicht stellen van mediation verdient geen aanbeveling. Denkbaar is dat van overheidswege hiermee wordt geëxperimenteerd, doch alleen indien er duidelijke, eventuele tijdens de experimenten verder te ontwikkelen criteria aan ten grondslag liggen. In Europees verband dient Nederland zich sterk te maken voor de mogelijkheid van zelfregulering via het opstellen van standaardovereenkomsten, codes, protocollen, richtlijnen of leidraden in plaats van wetgeving. Zelfregulering gaat verder dan standaardovereenkomsten/algemene voorwaarden.

Tegen deze specifieke aanbevelingen is weinig weerstand gerezen – zulks in tegenstelling tot de aanbevelingen van de herbezinners inzake de gezamenlijke verantwoordelijkheid van partijen en rechter, en de maatregelen voorgesteld ten aanzien van de voorfase.37 Ook in de kolommen van TMD is geen fundamentele kritiek geuit op de bevindingen van de Herbezinners. Wat mijzelf betreft: ik zag (en zie) daartoe geen reden, want in het algemeen herken ik in de standpunten van de Herbezinners hetgeen ik zelf in 1995 en daarna over de verhouding mediation en rechtspraak schreef. Onderwijs Behalve door onderzoek wordt het gedachtegoed inzake mediation – en effectieve conflicthantering in meer algemene zin – ook verspreid in het universitair (juridisch) onderwijs.38 De Nederlandse rechtenfaculteiten zijn nog niet zover als de Amerikaanse law schools, waar, volgens informatie uit de Directory of Law School Dispute Resolution Courses and Programs, een gezaghebbende gids uitgegeven door de American Bar Association, inmiddels meer dan achthonderd (keuze)vakken

37

38

24

TMC_17.indd Sec7:24

Zie met name: Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht, Reactie op het Eindrapport van het Driemanschap ‘Uitgebalanceerd’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging, jrg. 14, 2006, nr. 3. Tijdschrift Ars Aequi bracht een special uit 2002: Josine van den Berg e.a. (red.), Buiten de rechter om, Nijmegen: Ars Aequi, juli/augustus 2002.


6-4-2007 14:32:55


over mediation en andere methoden van conflicthantering worden verzorgd.39 Dat aanbod komt neer op gemiddeld vier à vijf (keuze)vakken per rechtenfaculteit. Wel is de introductie van alternatieve (of effectieve) geschillenbeslechting reeds als een van de belangrijkste vernieuwingstendensen in het huidige universitair onderwijs aangemerkt.40 In de in 2000 door TMD uitgevoerde enquête onder docenten aan alle Nederlandse rechtenfaculteiten kwam naar voren dat reeds toen enige aandacht voor mediation werd ingeruimd, meestal in het kader van bestaande vakken op het gebied van procesrecht of rechtssociologie.41 In september 2001 vond te Leiden een eerste symposium over mediationonderwijs plaats, alwaar het Tilburgs-Leidse mediation moot-project werd gepresenteerd.42 In daaropvolgende jaren hebben diverse ADR docenten symposia plaatsgevonden, onder meer in Rotterdam, Nijmegen en Utrecht. Het zou interessant zijn de enquête uit 2000 binnen afzienbare tijd weer eens te herhalen, wellicht in iets gewijzigde opzet, om zicht te krijgen op de ontwikkelingen die de afgelopen jaren plaats hebben gevonden. Nog kort melding van twee jubilea in dit verband: de mede op wetenschappelijk onderzoek gerichte, vindingrijke Mastersopleiding Conflictmanagement van de Universiteit Maastricht zou rond deze tijd zijn eerste lustrum moeten vieren. En het initiële Rotterdamse mastersvak ADR: theory and practice bestond dit najaar 12½ jaar, en werd gelijktijdig op basis van studentenenquêtes tot ‘beste Mastersvak’ uitgeroepen. ADR en confl ictmanagement lijken dus een plaatsje in de universitaire curricula te hebben veroverd. Of daarmee dan ook het vakgebied als zodanig is erkend, is vers twee. Discussie Als gezegd: mediation heeft de afgelopen tien jaar veel losgemaakt. Vanuit de rechtssociologie is de werveling van publicaties en debatten vaak op licht sardonische toon becommentarieerd. Dat is enerzijds wel begrijpelijk. Ten eerste waren veel verschijnselen die nu als belangwekkend novum werden gepresenteerd al vele jaren eerder voorwerp van onderzoek geweest in de sociale wetenschappen.

39

40 41 42

J. Hanna, G.V. Brown & H. Kyo Suh, Directory of Law School Dispute Resolution Courses and Programs, 2000 edition, Washington DC: American Bar Association, section of dispute resolution. M. Kat e.a. (red.), Juridische Almanak 2001, Amsterdam: Elseviers Bedrijfsinformatie, p. 49. R.W. Jagtenberg, ADR onderwijs in Nederland, TMD 2000, nr. 3, p. 50 e.v. J.M. Barendrecht, E.J.M. van Beukering-Rosmuller, A.F.M. Brenninkmeijer & Y.P. Kamminga, Mediation onderwijs, Universiteit van Tilburg en Universiteit Leiden, 2001.


TMC_17.indd Sec7:25

25

6-4-2007 14:32:55

Rob Jagtenberg

Ten tweede werden specifiek rond mediation in de jaren negentig door een aantal spelers wel zeer hoge verwachtingen gewekt, en dat vraagt altijd om correcties.43 Ten derde: de rechtssociologen hebben mijns inziens wel een punt waar het de diverse en deels zelfs tegenstrijdige belangen achter de ADR-beweging betreft. Ook die achterliggende belangen moeten – juist als men mediation serieus neemt – voor het voetlicht worden gebracht. Die belangen zou men, teruggrijpend op de eind jaren zeventig gevoerde discussie in Amerika, als volgt kunnen samenvatten: grote ondernemingen hoopten door preferentieel gebruik van mediation op hun proceskosten te kunnen besparen, terwijl gewone burgers, in deze hoogtijdagen van de democratie, werden gelokt door de belofte van empowerment, een verworven blijvend vermogen tot betere conflicthantering. Daarnaast waren de nieuwe Harvard-onderhandelingsexperts op zoek naar werk, en zag de overheid mogelijkheden om de – door een vermeende litigation explosion overbelaste – overheidsrechtspraak te ontlasten.44 In deze deels tegenstrijdige belangen ligt ongetwijfeld de kiem besloten voor veel latere discussies en misverstanden. Anderzijds kan kwalijk meer worden volgehouden dat mediation uitsluitend een aanbodgestuurd fenomeen is in Nederland, anno 2007. Het ook in kwantitatieve zin niet meer weg te denken aandeel van de scheidingsbemiddeling in het geheel van – voor deze categorie beschikbare – conflictstrategieën is veelzeggend.45 Indien de verschillende beschikbare cijfers correct zijn, dan is bovendien mediation inmiddels de arbitrage en het bindend advies voorbij gestreefd, en dat binnen korte tijd.46 Dit mag toch wel opmerkelijk worden genoemd. (Volledigheidshalve moet daaraan worden toegevoegd dat het aantal schikkingen onder leiding van de rechter dan weer aanzienlijk hoger is dan het aantal mediations, en het aantal doorgezette procedures nog hoger; dit laatste aantal zinkt echter op zijn beurt in het niet bij het aantal succesvolle rechtstreekse onderhandelingen).

43

44 45 46

26

TMC_17.indd Sec7:26

Vgl. J.B.M. Vranken: ‘[…] Mediation, in de variant die ik hier op het oog heb, is veel radicaler dan andere alternatieven. Met haar opkomst is de vlam in de pan geslagen en is feller dan ooit de overheidsrechtspraak mikpunt van kritiek en herbezinning geworden.’ Citaat uit: J.B.M. Vranken, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen deel – een vervolg, Deventer: Kluwer 2005. Waarom uitgerekend met mediation de vlam in de pan is geslagen – en niet eerder met het hele bestaande areaal aan alternatieven in Nederland, kan met de publiciteit rond, en radicale pretenties van, mediation te maken hebben, maar echt onderzocht is deze kwestie nog niet. Evenmin trouwens het sociologisch interessante fenomeen dat zovelen een beroepsopleiding tot mediator hebben willen volgen. Voor een kritische afrekening met de litigation explosion zie: M. Gallanter, Reading the Landscape of Disputes, UCLA Law Review 1983, vol. 31, nr. 4. Naar eigen inschatting vanuit de VFAS worden circa 50% van alle echtscheidingsperikelen opgelost via mediation. Te weten: 2000 arbitrages en 4000 maal bindend advies tegen ongeveer 9000 mediations, volgens opgaaf vanuit de Nederlandse Mediator Vereniging NMv. Zie H. Sprangers, Kwantiteiten in mediation. Een verkennend onderzoek naar aantallen mediations, TMD 2004, nr. 2, en A.F.M. Brenninkmeijer, M. van Wijk & C. van der Werf e.a., 2003, o.c. Voorts: A.D. Reiling, Rechtspraak in de digitale delta, NJB 2003, p. 2286 e.v.


6-4-2007 14:32:55


Bovendien zijn het niet alleen kritiekloze adepten van mediation die zich in de debatten gemengd hebben. Interessant in dit opzicht is de publicatie van de Onderzoeksagenda Rechtspleging in 2000, een betrekkelijk nieuw fenomeen in de rechtswetenschap, waarover toen (ook al in Scheveningen) werd geconfereerd. ADR vormde meteen het eerste thema op de onderzoeksagenda, waarbij wetenschappers van uiteenlopende achtergrond, alsmede vertegenwoordigers uit verschillende maatschappelijke groeperingen, zich niet onbetuigd lieten.47 Het ziet er, terugkijkend, toch naar uit dat veel juristen zich dankzij de aandacht voor mediation in toenemende mate bewust zijn gaan worden van verschillen in onderhandelingsstijlen, en van indicaties voor meer coöperatieve strategieën tegenover een meer competitieve litigator’s aanpak. Tekenend is dat het de gevestigde tijdschriften voor de togaberoepen waren, die het onderwerp vaak als eerste oppakten, vaak met thema-afleveringen, en er ook daarna over bleven publiceren.48 Het mediationdebat lijkt ook als katalysator gewerkt te hebben voor andere sociaalwetenschappelijke projecten, zoals de Geschilbeslechtingsdelta 2003. Met dit laatste project is weer een belangrijk stuk terra incognita in beeld gebracht, en kunnen ook indianenverhalen over explosief toegenomen juridisering ontzenuwd worden. Het pleit voor Justitie dat dergelijke projecten die immers ‘onwelkome boodschappen’ kunnen opleveren, toch ter hand zijn genomen.49 Met het (op)nieuw verkregen inzicht in de baseline van potentieel juridische conflicten kan nu ook de relatieve importantie van rechterlijke doorverwijzing beter beoordeeld worden, alhoewel het zeer gewenst lijkt – ik zeg het Van Velthoven en Ter Voert na – dat ook zicht wordt verkregen op de rol van rechtspersonen als conflictpartij, een aspect dat in het deltaonderzoek nog niet kon worden meegenomen. Ook periodieke herhaling van dit onderzoek – met de huidige studie als nulmeting – lijkt zeer gewenst. Ook, en met name, indien men de wens van De Dreu serieus neemt, dat meer gedegen evaluatieonderzoek wordt ondernomen naar het gebruik van interventies.50 Is de debatvloer scheefgezakt? Hoe kan men dan, met inachtneming van het deltaonderzoek, die relatieve importantie van de rechterlijke doorverwijzing duiden?

47 48

49

50

J.M. Barendrecht, A.F.M. Brenninkmeijer, N.J.H. Huls & M.A. Kleiboer, Rechtspleging, samenleving en bestuur. Een gerichte onderzoeksagenda, Utrecht: LEMMA 2000. Rechtshulp had een special ‘ADR in het sociaal recht?’ in 1995 (nr. 8/9), de Nederlandse Orde van Advocaten wijdde haar jaarvergadering 1995 (deels) aan ADR, en het Advocatenblad rapporteerde daarover in nr. 19, 13 oktober 1995, p. 907 e.v. Het Tijdschrift voor Arbitrage (TvA) kent reeds geruime tijd de gewaardeerde rubriek van mr. P.A. Wackie Eysten, en ook TREMA, het Tijdschrift voor de Rechterlijke Macht, besteedt sinds enige tijd met regelmaat aandacht aan mediation. Verwijzing naar het indrukwekkende en steeds actueler pleidooi voor academische vrijheid en onafhankelijkheid in: A.J.F. Köbben & H. Tromp, De onwelkome boodschap, Amsterdam: Jan Mets 1999. Zie het interview met prof. dr. C.K.W. de Dreu elders in deze aflevering.


TMC_17.indd Sec7:27

27

6-4-2007 14:32:56

Rob Jagtenberg

Ik heb in eerdere publicaties, inclusief mijn openingsartikel voor TMD tien jaar geleden, regelmatig de aandacht gevraagd voor het gevaar van perspectiefvertekening. Is de rechtszaal nu de meest voor de hand liggende plek om richtingwijzers naar mediation te plaatsen, nu slechts een zeer miniem percentage van alle potentieel juridische conflicten aldaar belandt? In ieder geval – zo is mijn stelling steeds geweest – moet men op die plek niet dwingend gaan doorverwijzen, althans: niet al te dwingend, want de in de landelijke projecten gehanteerde (en ook door ondergetekende onderschreven) doorverwijzingsvariant 2b bevindt zich veeleer in het grijze gebied tussen geheel vrijwillig en geheel verplicht. Ik heb de indruk dat mijn verzet tegen meer verplichtende doorverwijzing mij de afgelopen tien jaar niet altijd in dank is afgenomen. Het is wellicht goed hier nog eens te benadrukken dat, behalve op meer formeel-juridische argumenten, mijn reserves vooral waren (en zijn) gebaseerd op de vrees dat al te verplichtende doorverwijzing op den duur averechts zal werken. Aanvankelijk waren daarvoor vooral aanwijzingen uit historisch (longitudinaal) onderzoek, te weten het onderzoek naar de wederwaardigheden van de Bureaux de Paix, die uiteindelijk geheel werden ingekapseld in het justitiële apparaat. Meer recent zijn er duidelijke indicaties uit Amerikaans onderzoek, onder meer van Welsh, dat een al te zeer op verplichtende doorverwijzing gebrand regime in ieder geval de grondgedachte van partijautonomie en empowerment aan mediation ontneemt.51 Kort gezegd: don’t kill the baby. Hier lijkt een verschil in accentuering te bestaan met Barendrecht, die, zo krijg ik de indruk, met zijn analyse van de fuik van de standaardprocedure, iets verder richting verplichting lijkt te willen gaan.52 Mijn punt blijft dan toch dat het een standaardprocedure betreft die getuige het deltaonderzoek door zeer weinigen standaard wordt gevolgd. Ik plaats dit argument liever in de context waarbinnen het meeste onderzoek de afgelopen tien jaar is verricht, namelijk binnen de ‘justitiële infrastructuur’. Maar daar zit mijns inziens de verdere ruimte voor mediation helemaal niet. Die lijkt me veeleer latent aanwezig in de circa 45% onopgeloste confl icten uit het deltaonderzoek, of misschien in de conflicten die wel uitonderhandeld zijn, maar wellicht beter onderhandeld hadden kunnen worden. Dat ziet Barendrecht denk ik ook wel, want daarover ging nu exact het letselschadeonderzoek. Ook het ministerie ziet dit, maar heeft over dat uitgestrekte buitenjustitiële veld geen jurisdictie – en heeft ook geen onderzoekssubsidies beschikbaar.53 Interessant is dat de meeste rechtspraak inmiddels in dat buitenjustitiële gebied lijkt te zijn ontstaan, getuige ook de – weliswaar grof gezifte – selectie van rechterlijke uitspraken die elders in dit nummer worden besproken.

51

52 53

28

TMC_17.indd Sec7:28

Nancy Welsh, The thinning vision of party self-determination in court-connected mediation, Harvard Negotiation Law Review, vol. 6, 2001, p. 1 e.v. Voor de historische ‘Werdegang‘ van mediation (althans, conciliatie) zie ook A.J. de Roo & R.W. Jagtenberg, Settling labour disputes in Europe, Deventer/Bosten: Kluwer 1994. In de Scheveningse Expertmeeting 2006 presenteerde Barendrecht als discussieleider de keuze tussen vrijwillig (2b variant) en meer verplichtend overigens fraai op het scherp van de snede. Zie de lezing van de heer Van den Honert namens de minister, op de Scheveningse Expertmeeting, op de website van het ministerie (onder thema: mediation).


6-4-2007 14:32:56


De fi xatie op de justitiële infrastructuur en de perceptie van mediation als alternatief voor rechtspraak leidt mijns inziens bovendien (nog steeds ten onrechte) tot een vermenging van twee in essentie verschillende zaken: de kennelijke mismatch tussen de vraag naar en het aanbod aan rechtspraak enerzijds, en de mogelijkheden en beperkingen van mediation anderzijds. Ten aanzien van eerstgenoemde mismatch dient eerst de ‘waarom’-vraag beantwoord te worden. Thans lijkt het potentieel van mediation te veel gebruikt te worden om een lastige discussie over die eerste ‘waarom’-vraag te vermijden. Vranken c.s. heeft zich, zoals we hierboven zagen, tegen meer verplichtend doorverwijzen uitgesproken, en lijkt daarbij met name bezorgd om het aspect machtsongelijkheid; hij spreekt zelfs over de noodzaak tot nivellering door de mediator.54 In het themanummer van het NJB naar aanleiding van het deltaonderzoek komt overigens ook Barendrecht te spreken over macht, en over de rol van het recht. Bij het gegeven uit de Geschilbeslechtingsdelta, dat zo weinigen uiteindelijk een geschil voor de rechter uitprocederen, moet men immers niet de ‘schaduwwerking’ van het recht uit het oog verliezen, zo waarschuwen ook de deltaonderzoekers. Er zijn indicaties dat toegankelijke en voorspelbare rechtspraak bevorderlijk is voor het rechtstreeks onderhandelen van oplossingen. Het recht is dan een stok achter de deur. In zijn commentaar op het rapport in het desbetreffende NJB-themanummer stelt Barendrecht zelfs: ‘Pas in de schaduw van een goed toegankelijke procedure ontstaat een machtsvrije onderhandelingsruimte, waarin een mediator uitstekend werk kan doen, maar ook rechtshulpverleners met voldoende onderhandelingsvaardigheden.’55 Barendrecht en Vranken lijken het dus – ondanks hun meningsverschil over het karakter van de doorverwijzing – opvallend met elkaar eens in hun vooronderstelling dat van het recht, en de rechtspraak, voor de zwakkere partij de nodige bescherming te verwachten valt bij machtsongelijkheid. Daar ben ik echter allerminst van overtuigd. Ik zou zeggen: laten we dan eerst eens onderzoeken hoe toegankelijk dat recht nu exact is, met name voor de one shotters.56 Over dat onderwerp zijn al her en der veel data verzameld, zij het dat het totaalbeeld resulteert van een geëxplodeerde confettifabriek.57 Met name lijkt mij een tekortkoming, dat recente ontwikkelingen ter zake van budgettering van rechtspraak, de ‘opjaageffecten’ daarvan (de term is ontleend uit het rapport van de commissie-Deetman) op individuele rechters, en andere recente ontwikkelingen die kostenprikkels beogen te verleggen, in het bestaande onderzoek nog niet goed zijn meegenomen,

54 55

56

57

J.B.M. Vranken, Algemeen Deel, o.c., p. 134. J.M. Barendrecht, Ervaringen van mensen met geschillen. Harvard-onderhandelen in de schaduw van een kadi?, NJB 2005, nr. 1, p. 1; ook: J.M. Barendrecht & C.M.C. van Zeeland, Precies procesrecht of kaders met kansen?, NJB 2007, nr. 1, p. 2 e.v. Volledigheidshalve dient vermeld dat Barendrecht zelf zich terdege heeft uitgesproken over beletselen in de toegang tot rechtspraak: zie J.M. Barendrecht, Bedrijfsmatige juridische dienstverlening en toegang tot het recht. Actievere regulering is nodig, NJB 2003, nr. 35, p. 1848 e.v. Vrij naar V. Busato, Weg met Piet Vroon, Amsterdam: Amsterdam University Press 2004.


TMC_17.indd Sec7:29

29

6-4-2007 14:32:56

Rob Jagtenberg

terwijl bovendien een coherente visie ontbreekt op wat – behalve de kosten – ook de opbrengsten van rechtspraak zijn, en de vraag voor welke groepen die kosten en opbrengsten zich exact doen gelden.58 Zolang dit aspect onderbelicht blijft, loopt de debatvloer mijns inziens niet geheel ‘waterpas’. Ik voel mij in die benadering geheel gesterkt door de voorstellen van opnieuw een commissie-Woolf – hierna: Woolf II – nu inzake noodzakelijk geachte hervormingen bij het Straatsburgse Hof.59 Wat weten we nu (nog niet)? Naar tweede generatieonderzoek: conflictmanagement in enge en ruime zin De hier besproken scheve debatvloer betreft vooral de inbouwproblematiek van mediation in de rechtspraak, een aspect waarnaar vanuit de juristerij de afgelopen tien jaar vanzelfsprekend veel belangstelling is uitgegaan. Hoewel het pleit vooralsnog beslecht lijkt te zijn in het voordeel van de vrijwillige doorverwijzing maar met deskundige uitleg (en daardoor niet geheel vrijblijvend te negeren), zal duidelijk zijn dat het laatste woord over dit aspect nog niet gesproken is. Andere juridische aspecten van mediation, zoals vertrouwelijkheid tijdens en na, en de vaststellingsovereenkomst uit mediation, lijken met name in de rechtspraak vooralsnog bevredigend te zijn opgepakt. Minder lijkt er vooralsnog aan de oppervlakte te zijn gekomen ten aanzien van de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van mediators – wellicht dat de focus op rechterlijke doorverwijzing (in combinatie met de zorgvuldige screening van mediators in de landelijke doorverwijzingsprojecten) dit onderwerp minder pregnant maakte – vooralsnog althans.60 Uit diezelfde doorverwijzingsprojecten en het bredere onderzoek zoals hiervoor besproken, is daarentegen zeer veel informatie losgekomen over slagingspercentages en de tevredenheid van conflictpartijen over het mediationproces en de aanpak door de mediator. Ten slotte is er (dankzij het deltaonderzoek) ook enig zicht gekomen op de factoren die voor partijen een rol spelen bij hun keuze voor de ene of andere oplossingsstrategie, zij het noodzakelijkerwijs op een abstract en hoog aggregatieniveau.

58 59 60

30

TMC_17.indd Sec7:30

Zie onder andere de Special van TREMA, november 2006, en met name W. Tonkens-Gerkema, De Commissie-Deetman en de NVvR, TREMA, p. 429 e.v. R.W. Jagtenberg, Mediation en mensenrechten, TMD 2006, nr. 2, p. 43 e.v. Ktr. Alkmaar 16 mei 2003, PRG 2003/6088, m.n. de in deze uitspraak besproken eerste keuze respectievelijk tweede keuze van de werkgever – beide overigens door de werknemer afgewezen.


6-4-2007 14:32:56


Nog geen antwoord is daarentegen verkregen op de vraag voor welke conflicten en bij welke conflictpartijen nu precies welke methode of strategie is geïndiceerd – wat in het interview met De Dreu als ‘de Graal’ is aangeduid.61 De weg naar de Graal zal in ieder geval – zoals hiervoor aangestipt – moeten voeren langs de kosten en opbrengsten van alle strategieën (inclusief rechtspraak). Ook onbevredigend vind ik de informatie die tot nu toe beschikbaar is gekomen over de rol van machtsverschillen bij het gebruik van mediation (en in zekere zin alle typen van confl ictstrategieën). Met name inzicht in de rol van financieringsstructuren wordt mijns inziens nog node gemist. Hoe nu verder met het onderzoek? Ik voorzie een verdere uitbouw naar twee richtingen. Enerzijds een inpassing van verder juridisch onderzoek in (interdisciplinair) conflictmanagementonderzoek in ruime zin, waarbij vergelijkenderwijs de kosten en opbrengsten van mediation en rechtspraak, en dan ook met name op langere termijn, nader worden verkend. Onder meer Vranken gaf vanuit de doctrine al aanzetten hiertoe.62 Van Delden heeft, als voorzitter van de Raad voor de Rechtspraak ook terecht aandacht gevraagd voor de economische en maatschappelijke opbrengsten van rechtspraak.63 Er ligt hier uiteraard een directe lijn naar aloude bevindingen vanuit de sociologie – Max Weber – en de institutionele economie, waarbij met name aan de publicaties van Douglas North kan worden gedacht.64 Het punt lijkt reeds in diverse rechtseconomische analyses, onder meer naar aanleiding van de introductie van het begrip ‘rechtshuishouding’ door de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid in 2002, te worden opgepakt.65 Een verbreding dus van het onderzoek, beyond mediation. Tegelijkertijd is reeds een tendens zichtbaar tot ‘indaling’, dat wil zeggen verlegging van onderzoek naar de stadia voorafgaand aan (of geheel los van) een gerechtelijke procedure. Het Tilburgse letselschadeonderzoek biedt een fraai voorbeeld,

61

62

63 64

65

Ook deze term bleek, zo ontdekte ik enkele dagen na het interview, al eerder gebruikt, namelijk door John Haynes, zij het in engere zin, namelijk die van algemene mediationtheorie. J.M. Haynes, G.L. Haynes & Larry S. Fong, Mediation, New York: State University of New York Press 2004, p. 21. Zie Vranken, Algemeen Deel, 2005, o.c. Een mogelijk bruikbaar, a-theoretisch model voor interdisciplinaire analyse van mediation is recent aangereikt door Hermann. Het door haar geredigeerde handboek zou wellicht in een van de komende afleveringen van TMD nader besproken kunnen worden. Margaret S. Hermann, The Blackwell Handbook of mediation. Bridging theory, research and practice, Oxford: Blackwell 2006. A.H. van Delden, Wat is de rechter waard?, Rechtspraaklezing 2006, in: Rechtstreeks, Special, 2006. Voor een overzicht, zie onder andere A.J. de Roo & R.W. Jagtenberg, Good governance, the role of legal institutions, in: M.G. Asher, D. Newman & Th.P. Snyder, Public policy in Asia, London/ Westport, CT: Quorum Books 2002. B. van Velthoven, De waarde van de juridische infrastructuur voor de Nederlandse economie, Den Haag: Raad voor de Rechtspraak 2005, en D. Scheele, Doelmatigheid in de rechtshuishouding (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006.


TMC_17.indd Sec7:31

31

6-4-2007 14:32:56

Rob Jagtenberg

en op het terrein van arbeidsconfl icten ben ik met mijn collega’s ook in die richting bezig. In dit soort onderzoeken vallen ook al de onvermijdelijke dwarsverbindingen met de psychologie en met name de economie op. Wellicht dat juist met dit soort onderzoek, dat zich eigenlijk richt op conflictmanagementsystemen in de engere zin van het woord, dan toch uiteindelijk meer inzicht kan worden verkregen in de rol van machtsverschillen. De Dreu merkte al op dat uiteindelijk altijd een coöperatief klimaat vereist zal zijn voor introductie van rationeler en proactief conflictmanagement.66 Wat gebeurt er als zo’n klimaat uiteindelijk toch ontbreekt? En: werkt accountability for process in de praktijk? Zijn asymmetrische doorverwijzingsverplichtingen binnen organisaties (ter compensatie van machtsongelijkheid) functioneel?67 En er zijn vragen in groter verband: kan een goed confl ictmanagementsysteem inclusief mediation bijdragen aan het zelfreinigend vermogen binnen en tussen organisaties en middenvelders? Zo ja, dan zou dat op den duur (en mogelijk veel significanter dan verplichte doorverwijzing) kunnen bijdragen tot een reductie van geschillen voor de overheidsrechter. Kort en goed: alles hangt met alles samen. Wordt vervolgd, ongetwijfeld.

66 67

Zie het interview met prof. dr. C.K.W. de Dreu elders in deze aflevering. De resultaten van asymmetrische verwijzingsprogramma’s zijn tot nu toe mijns inziens te zeer tegenstrijdig om effectiviteitsindicaties aan te ontlenen.

32


TMC_17.indd Sec7:32

6-4-2007 14:32:56

Managing the mediation dilemma: international challenges1 Nadja Alexander

The mediation dilemma Mediation is the fastest-growing form of alternative dispute resolution (ADR) in the world. The implementation of mediation systems and practice internationally demonstrates the attractiveness of the process to different legal traditions and jurisdictions. Mediation is an integral part of many court programs around the world; it forms a central piece of judicial reform projects in developing countries; it is the primary form of dispute resolution in countless private and public industry sectors; and it has extended community and counselling services worldwide. As mediation practice continues to expand, it increasingly demonstrates the adaptability of the mediation process to different legal categories and jurisdictions. Adaptability suggests that mediation is practised in different ways throughout the world. The application of the mediation process in different legal-political systems and ethnic and disciplinary cultures throughout the world ensures a continuing diversity of processes that claim the name, mediation. Flexibility and adaptability are key qualities of mediation. At the same time concerns about the quality of mediators and mediation services, and confusion among consumers and debates among dispute resolution professionals about which processes attract the mediation label and which do not, have initiated a strong movement to standardise and regulate mediation practice. The perennial tension between diversity and consistency provides a valuable insight into the dilemma of mediation. On one hand, there is the desire to experiment, to develop mediation as a flexible process with a diversity of styles. On the other hand, there is the aim to ensure quality and consistency by introducing institutional standards for mediation. Here the mediation dilemma refers to the challenge of cultivating the much-promoted principles of mediation – partyfocussed, informal, procedurally flexible, consensual – within the structure of a legal system. How this challenge is managed has implications for national and international practice.

1

Th is article is drawn from the introductory chapter of N. Alexander (ed.), Global Trends in Mediation, 2nd Ed., Alphen a/d Rijn: Kluwer Law International 2006, referred to as Global Trends.


TMC_17.indd Sec2:33

33

6-4-2007 14:32:56

Nadja Alexander

International challenges On an international level regulatory instruments such as the UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation 2002, the proposed European Union Directive on Mediation, and the US Uniform Mediation Act 2001 – which deals with interstate and international cross-border mediation – are likely to have limited utility. Cross-border regulation frequently suffers from a lack of clarity and certainty in many aspects of mediation practice including definitions of mediation, qualifications of mediators, and process and enforcement issues. These features are often the result of attempts to accommodate the diversity of practice of mediation2 and as such represents the ultimate regulatory compromise among diverse legal cultures and practices.3 In short the mediation dilemma is a difficult one in both domestic and international contexts. An increased role for comparative mediation studies would enhance the opportunities for informed policy development and rule-making. This article sets out a comparative framework for thinking about and analysing global trends and national nuances in mediation. It draws on illustrations from the detailed national analyses of 14 jurisdictions on four continents, which are contained in the book Global Trends in Mediation.4 Readers interested in more comprehensive explanations on mediation developments from any of these countries are encouraged to consult these reports. While there are many countries experiencing the impact of the growth of mediation, it has not been possible include them all in this article. The national jurisdictions to which reference is made enable a civil law/common law comparison to be made within a global context. It is in this sense that the term ‘global’ is used. Global trends and national nuances Mediation has grown rapidly in many common law countries such as the USA, Australia, Canada, England and Wales since the 1970s and 1980s. The current state of mediation practice in most common law countries can be traced back to the establishment of community justice centres in the 1970s and 1980s. Mediation is also practised in the private sector as well as in a wide range of court-related programs.

2

3

4

34

TMC_17.indd Sec2:34

N. Alexander, When your multi-cultural dinner party conversation becomes an international mediation, (2004) 6 (8) ADRB 145; E. Ginkel, The UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation. A Critical Appraisal, (2004) Journal of International Arbitration, 1-65 at 21. E. Ginkel, above note 2; J. Stulberg, The UMA. Some Roads not taken, (2003) Journal of Dispute Resolution, 221-233; H. Eidenmuller, A legal framework for national and international mediation proceedings, (2002) 12 International Journal of Dispute Settlement, 14-19. The national reports are found in chapters 2 to 15 of Global Trends above note 1. They are the common law jurisdictions of Australia, England and Wales, and the United States, the civil law jurisdictions of Austria, Denmark, France, Germany, Italy, the Netherlands and Switzerland, and the mixed legal jurisdictions of South Africa, Canada and Scotland. Primary sources in relation to specific jurisdictions can be found in the corresponding chapter by N. Alexander (2006), above note 1.


6-4-2007 14:32:57

Managing the mediation dilemma: international challenges

Here ADR exists in many, if not most, courts. As a result no category of legal dispute is excluded from the potential application of ADR and, in particular, mediation. In contrast, many civil law countries have displayed, until recently, a greater reluctance to embrace the practice of mediation to settle legal disputes. Compared with the common law experience, mediation in jurisdictions such as Germany, Austria, Denmark, Scotland, Italy, France and Switzerland has travelled a more difficult path to recognition as a legitimate and valuable alternative to litigation. In recent years, however, the European Commission has signalled a strong focus on ADR and, in particular, mediation.5 The Netherlands provides a notable exception to the civil law trend as it has historically taken a proactive approach in legal reform, borrowing from both civil law and common law jurisdictions. Compared with many other civil law countries, the Netherlands has a well-established system of pre-trial conflict-handling mechanisms. As a result mediation developments in the Netherlands have been able to slide into the existing pre-trial structures and mediation has enjoyed recognition sooner in the Netherlands than in other civil law countries. Structural differences in legal systems There are differences in mediation developments in common law and civil law countries and structural patterns have emerged. While much literature emphasises the influence that mediators have over the mediation process,6 mediators must work within the framework of legal systems. The structural elements of regulatory frameworks influence the interpretation and application of mediation by ADR policy-makers and practitioners. They have a direct impact on how mediation is practised. Recurring structural issues which impact on the practice of mediation include how aspects of the regulatory framework such as civil procedure law and practice, government policy, regulation of fees and legal costs, role of judges, laws regulating mediation and mediators, and mediation referral systems. Two features of civil law and common law legal systems that influence mediation developments differently are first, the ability of legal systems to provide affordable and efficient access to justice and second, the question of which institution has responsibility for establishing and amending court rules. The emergence and development of mediation in common law jurisdictions such as United States, Australia and parts of Canada have occurred as a result of pressure on politicians and governments to respond to an inefficient, protracted and, for most citizens, unaffordable and highly unsatisfactory litigation process. By

5

6

See, for example, the Commission Recommendation of 4 April 2001 on the principles for outof-court bodies involved in the consensual resolution of consumer disputes (2001/310/EC), European Code of Conduct for Mediators: <www.europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/adr/ adr_ec_code_conduct_en.pdf>, and Proposal for a Directive of the European Parliament and of Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters (SEC (2004) 1314). See, for example, J. Haynes, G. Haynes & L. Sun Fong, Mediation. Positive Confl ict Management, New York: State University of New York Press 2004, and C. Moore, The Mediation Process, 3rd Ed., San Francisco: Jossey-Bass 2003.


TMC_17.indd Sec2:35

35

6-4-2007 14:32:57

Nadja Alexander

comparison, civil legal systems can be significantly more attractive for consumers than common law jurisdictions. The German system, for example, is less expensive due to the cost and fee structures as well as the availability of legal costs insurance. Generally lawyers’ fees are calculated as a percentage of the monetary value of the dispute rather than, as is typical of most common law jurisdictions, time spent on the case.7 Court costs are lower and German civil law trials are typically shorter than common law trials due to factors such as the absence of discovery, use of court-appointed rather than party-appointed experts and the ability of judges to influence the sequence of the trial process.8 As a result of these factors, and the fact that fee structures encourage lawyers to dispose of matters quickly, the German legal system offers more efficient and affordable access to courts than most common law jurisdictions.9 In other civil law jurisdictions not necessarily known for their efficiency, the reasons behind modern ADR cannot be assumed to be the same as in common law jurisdictions. In Italy, for example, an inexpensive litigation process is described as tortuously inefficient with the result that disputants, while they can afford to litigate, are dissatisfied with the process and the time-frame, albeit not the cost.10 As indicated earlier the pre-court fi ltering institutions in the Netherlands complement a court system that would otherwise be inaccessible to many.11 Moreover policy discussions on court-related mediation in a number of European countries have focused on the qualitative potential of mediation rather than its quantitative service-delivery promises.12 It is herefore not surprising that the political push to utilise mediation as a means to increase access to justice has occurred in civil law countries neither to the same extent nor in the same manner as it has in common law countries. The ability of the courts in common law jurisdictions such as Australia and the USA to change their court rules is in stark contrast to the legislative monopoly over court rules in most civil law countries. This structural factor has enabled common law courts to integrate mediation into the litigation process on a courtby-court basis. Sourdin, for example, refers to the diversity in mediation models in Australia and makes the point that a form of court-related mediation is to be found in virtually every court and tribunal in Australia. In many civil law jurisdictions a strict regulatory control over court rules puts the brakes on change and experimentation unless and until the legislature sees fit to allow and encourage

17

19 10 11 12

High-end commercial cases provide an exception to the general rule on fee calculation. Here a fee is normally negotiated. These are generalisations. For more details on these points see Global Trends, above note 1 and also E. Blankenburg, Civil Litigation Rates as Indicators for Legal Cultures, in: D. Nelken (ed), Comparing Legal Cultures, Aldershot England: Dartmouth 1997, and N. Alexander, Wirtschaftsmediation in Theorie und Praxis, Frankfurt: Peter Lang 1999. See N. Alexander et al. in Global Trends, 223. G. De Palo et al. in Global Trends, 259. See R. Jagtenberg & A. de Roo in Global Trends, 279. See V. Vindeløv in Global Trends, 137 and N. Alexander, Global Trends, 20 et seq.

36


18

TMC_17.indd Sec2:36

6-4-2007 14:32:57


them. Legislative developments in Germany since 2000 provide a civil law example of how the federal legislature has provided for change and some flexibility in relation to civil court rules. As a consequence in 2007 the German judiciary are supporting further legislative amendments to enable court-based mediation to develop.13 The theme that emerges here is that mediation as a movement and as an institution begins to grow only when supported by the political and judicial voices of the day. Moreover corresponding government policy shapes mediation practice. In common law jurisdictions where mediation was introduced with the explicit policy objective of overhauling and remedying the abovementioned inadequacies of the judicial system, its success is largely measured by quantitative indicators such as settlement rates and reductions in court waiting lists, which in turn encourages settlement-oriented mediation practice models. The trend towards mandatory mediation in common law countries also reflects the policy objective of increasing efficient resolution of disputes by moving disputants into mediation. The ability of courts to amend their own practice rules facilitates the implementation of government policy and objectives on a local basis and also encourages experimentation by individual courts. Conversely, the absence of these factors, and the fact that participation in court mediation is conducted in many civil law countries primarily with the consent of the parties,14 also helps to explain why mediation has not developed at the same pace in civil law countries. While advocates of the modern mediation movement are quick to distinguish mediation from judicial settlement and from community conciliators such as juges de paix and Schiedsleute, conciliatory and mediative elements existing within and on the fringes of the legal system have continued to influence the development of mediation in each jurisdiction. A significant mediative element in the civil law context is the judicial settlement role of the judge. The settlement function takes place within the court-room and is conducted by the judge who will directly hear the matter if no settlement is reached.15 Judicial settlement processes are frequently directive and rights-oriented. They are exclusively conducted in plenary sessions – in other words no private sessions – and the judge will promptly move into a decision-making role should the parties not reach a settlement. Despite the significant differences claimed to exist between judicial settlement and mediation, the civil law judicial role has influenced the development of court-related mediation in jurisdictions where it is prevalent. The case of Canada provides a useful illustration of this phenomenon. Prujiner describes

13 14

15

Information drawn from interviews with German judges and judicial organisations in January 2007. Again there are some notable civil law exceptions, for example, in the Netherlands and in some lower court programs in Germany. They are explained in the relevant chapters of Global Trends. The differences between the settlement role of the judge and mediation are explained in Global Trends, above note 1 at 22.


TMC_17.indd Sec2:37

37

6-4-2007 14:32:57

Nadja Alexander

the two models of court-related mediation that exist in Canadian civil courts.16 The first involves mediations elected by the parties within the court proceedings, without additional costs and before a judge who will not be the judge at trial if the mediation does not settle. The parties usually agree to the mediation, but they do not have a choice of mediators nor do they have to pay them. This model is predominant in the new Code of Civil Procedure. Here it will be referred to as the justice model. The second model identified by Prujiner involves mediation referred by the courts, sometimes mandatory, sometimes requiring the consent of the parties. The mediator is usually selected by the parties from a panel of accredited professional mediators. These mediators are usually paid directly by the parties, but public funds are available in limited circumstances. In some instances mediator fees are subject to regulation. Prujiner explains that this model is favoured in the common law provinces, mainly Ontario and Saskatchewan. Here it will be referred to as the marketplace model. While it is true that a variety of models exist in all jurisdictions, the justice model is more frequently found in civil law jurisdictions and the marketplace model in common law jurisdictions. The justice model envisages mediation as an extension of the service of the courts, and even where the mediations are outsourced to external mediators, the justice system bears the cost. In Germany there is in 2007 a surge of court-mediation initiatives which are based on the judicial model.17 Conversely, the marketplace model extends the arm of the court into the private sector and has contributed to the creation of the new industry of private courtrelated mediation. Moreover, as common law countries have integrated elements of civil law procedures such as judicial case management and judicial settlement into their own courts and tribunals, there has been a corresponding introduction of elements of the justice model of mediation into those institutions.18 Opponents of mediation in civil law countries have pointed to the settlement function of the judge to argue that mediation has always been an integral part of the legal system and that mediation ‘made in the USA’ has no place in a civil law system. In this context, authors such as Blankenburg and Gottwald have questioned the transferability of US exports such as mediation.19 Blankenburg, for example, argues that many civil law courts, including the German, already have the characteristics sought by common law jurisdictions which are introducing non-judicial alternatives such as pre-trial conferencing. Others argue that mediation is qualitatively different from judicial settlement and, accordingly, can be usefully integrated into existing civil law structures if

16 17 18

19

38

TMC_17.indd Sec2:38

A. Prujiner, in Global Trends, 83 at 93 et seq. See also L. Otis & E. Reiter in Global Trends, 107 et seq. See Alexander et al. in Global Trends, 233 et seq. For example, the mediation and conferencing models used in the Magistrates Courts in Queensland, Queensland Commercial and Consumer Tribunal and the Commonwealth Administrative Appeals Tribunal in Australia. W. Gottwald, Alternative Streitbehandlungsformen. Erprobungsspielräume für gerichtsverbundene Modellversuche, (2000) Bremer Beiträge zur Rechtspolitik 44.


6-4-2007 14:32:57


adopted as an additional process to the existing work conducted by judges, community conciliators and arbitrators.20 While mediation continues to establish itself on the continent as a process different from judicial settlement, the settlement function of civil judges influences the development of mediation in those countries. So how does modern mediation extend the mediative elements of the civil law framework? In the context of common law jurisdictions moving away from the adversarial model, Galanter draws a distinction between hard non-adversarialism and soft non-adversarialism. Hard nonadversarialism embraces many features of the civil law model such as judicial case management and judicial settlement. Soft non-adversarialism favours processes, which guide parties through negotiation towards mutually beneficial outcomes, with the court playing a much less interventionalist role. In other words, mediation introduces soft non-adversarialism to the civil law world of hard non-adversarialism.21 Galanter’s concept explains how the trend towards mediation in common law jurisdictions has been accompanied by the introduction of elements of civil law procedure (hard non-adversarialism) such as judicial case management. Mobilising Mediation Whilst mediation advocates energetically promote its advantages over adjudication and arbitration, the limited demand for mediation services indicates that most consumers are not using mediation unless encouraged or required to do so. The mobilisation of mediation refers to mechanisms employed to encourage the use of mediation as a dispute resolution process. These include referral and fi ltering procedures, financial incentives, education about the process and promotion of the benefits of mediation. Court referral schemes vary in terms of selection and remuneration of mediators, training of mediators, manner of referral (for example, timing and degree of disputant choice) and reporting procedures. As indicated earlier litigation cost structures in civil law jurisdictions differ in some cases from the lawyer’s fee per hour arrangements typical of common law jurisdictions. Therefore, in certain civil law jurisdictions, even where mediation results in a settlement, it may be a more expensive process than litigation. Against this background policy debates in Germany are focussed, inter alia, on making mediation a financially attractive option for both parties and lawyers. There is a fine balance between encouraging mediation through financial incentives (such as Italy’s recent company law reform introducing tax incentives for mediated settlements)22 and decreasing access to the courts through financial disincentives to go to court (such as increasing court costs). Whereas the former promotes the

20 21

22

A. Trossen, Integrierte Mediation, in: F. Haft & K. v Schlieffen (eds.), Handbuch Mediation, München: C.H. Beck 2002, 444. M. Galanter, Dining at the Ritz. Visions of Justice for the Individual in the Changing Adversarial System, in: H. Stacy & M. Lavarch (eds.), Beyond the Adversarial System, Sydney: Federation Press 1999, 118 at 124. See G. De Palo et al. in Global Trends, 259.


TMC_17.indd Sec2:39

39

6-4-2007 14:32:57

Nadja Alexander

use of an alternative dispute resolution process, the latter may effectively close the door to justice before the courts. Indirect financial incentives such as providing legal aid for mediation rather than trial can be found in jurisdictions such as Australia and the Netherlands and is the subject of policy discussion in a number of jurisdictions including Italy and Germany.23 While such initiatives promote mediation, they arguably reduce access to the courts for those dependent on legal aid, resulting in an increase in litigants-in-person unable to afford legal representation before the courts. Arguably the tendency to mandate mediation directly (for example, through userpays, market place, court referrals) and indirectly (for example, through legal aid) can lead to a scenario where litigation with legal representation becomes an option only for the ‘haves’, that is repeat players and the affluent, and not for the ‘have-nots’. In other words, once the legal aid funding has been spent on mediation as required by legal aid or personal funds have been expended on the basis of a mandatory court referral, there may be insufficient resources left to pursue a court solution. Far from being pure speculation, this scenario arguably explains the rise in litigants-in-person in the mandatory mediation jurisdiction of Queensland, Australia, where both the courts and legal aid can require parties to engage in mediation. Although the courts are no longer congested, the cost of litigating with legal representation remains beyond the reach of most once-only litigants. Qualification and selection of mediators also influences practice. Practice models reflect: • the nature of training; • the professional background of the mediator; and • the legal and organisational structures within which mediation is conducted. Mediators tend to mediate in a manner that reflects their previous profession, whether as lawyers, engineers, social workers, psychologists or academics. Anecdotal evidence suggests that lawyer-mediators tend to mediate in a more directive style than, for example, counsellor-mediators and that law tends to play a greater role in the mediation. Extensive mediation training such as the 200 to 300 hour programs that occur, inter alia, in Austria, Germany and France are more likely to influence mediator process style that the 40 hour programs which are the norm in common law countries. Few court-related mediation programs specify qualifications for mediators. Where they do reference is often made to legal qualification requirements as evidenced by many court-related programs in the United States and a number of mandatory ADR programs in German lower courts. A notable exception is found in Austria, the first country to enact a general law on mediation for civil mediation.24 The law contains very detailed requirements for mediator qualifications. Other exceptions may be found in the family mediation programs in various countries.

23 24

40

TMC_17.indd Sec2:40

See the relevant chapters of Global Trends. See C. Mattl et al. in Global Trends, 65.


6-4-2007 14:32:58


Many court mediation schemes, however, specify neither mediator qualifications, nor mediation objectives nor process requirements. In these circumstances common law experience and early civil law indicators warn of the risk that mediation practice will look nothing like the theory but is more likely to be influenced by the mediator’s disciplinary background. In concrete terms this means that the early literature and training on mediation process (primarily interest-based and facilitative) have informed only a section of the mediating population and may effectively, albeit unintentionally, be misleading to potential consumers. Mediation programs therefore need to assume a greater responsibility for the service they are offering. They need to make proactive and informed choices about mediation styles and process quality, and communicate these choices to their customers. Conclusion There is a real risk associated with an ad hoc pattern of international comparison and policy transfer in a field as new as mediation. Common law mediation success stories may not necessarily translate directly to civil law success stories. A comprehensive understanding of both mediation and the legal, political and cultural constructs in which mediation is embedded is required to respond to this question. As the world-wide trend toward the institutionalisation of mediation gathers momentum, national law and legal systems will continue to exert a greater influence on the practice of mediation. Simultaneously, converse trends towards globalisation and seamless transacting require flexible dispute resolution processes that transcend national systems. In the context of such competing tensions, the comparative lessons from civil and common law mediation developments provide valuable and timely conceptual and practical insights for the world stage.


TMC_17.indd Sec2:41

41

6-4-2007 14:32:58

Mediation: big bang, steady state or black hole?1 Tony Willis

Some provocative questions about mediation. Is it a profession, if so what are the consequences, what are the drivers, what is the relationship with the civil justice system, is that relationship healthy, what is the external climate, what are the current issues, providers versus independents, training sufficiency or oversupply, regulation, the role of the Civil Mediation Council, judges as mediators, will we see more growth and if not why not and a mediator’s tentative manifesto. Introduction I would like to speak to you of mediation. Not arbitration. Not ADR, a particularly silly acronym. Mediation is not alternative, it is complementary and most American practitioners and many elsewhere think ADR includes Arbitration. But plain simple vanilla-wrapped mediation. I would like to do that by asking some questions that I believe are pertinent and venturing some possible and possibly iconoclastic answers. I will do my best to avoid the MEGO2 syndrome and I am also conscious of the Canadian humourist Stephen Leacock’s warning: ‘Most people tire of a lecture in ten minutes; clever people can do it in five. Sensible people never go to lectures at all.’ Good omelettes are not made without breaking a few eggs. I am not here to praise mediation (and of course not to bury it), to teach or sell mediation or to explain mediation. It follows that, more than usually, I should caution you that these views are my own, not those of the Chartered Institute, of the Civil Mediation Council, of CEDR, the ADR Group, In Place of Strife, the International Academy of Mediators, the Panel of Independent Mediators, CPR, the ICC, WIPO, the American Arbitration Association or any of the good institutions I sometimes work with or for and the many others for whom I have much admiration.

1

2

Chartered Institute of Arbitrators Quarterly Mediation Lecture, June 13, 2006. Th is lecture fi rst appeared in (2006) 72 Arbitration 339-347 and is published here by kind permission of the Chartered Institute of Arbitrators. MEGO, ‘my eyes glaze over’, a useful phrase I have purloined from May LJ.

42



6-4-2007 14:32:58

Mediation: big bang, steady state of black hole?

If you do not disagree with me at least a third of the time, I have obviously not made myself clear. Only narcissists cannot stand disagreement. It is the stuff of life, of progress and intelligent conversation. It is what leads to agreement, which is ultimately the entire and only basis on which we can live on this fragile planet. Big bang, steady state or black hole? As I sometimes say to excuse making some blindingly obvious comment, you can always rely on me to make the cosmic suggestions. But what do I mean by giving you these alternatives? Big bang3 is the currently favoured theory of how the universe emerged from its largely agreed beginnings in an immensely hot and dense state about 13.7 billion years ago by explosive exponential expansion. Applying that theory to the state of mediation as it is today would suggest we are in a state of exciting and ever increasing expansion. It is indeed the mantra of most of the mediation institutions and has been so for at least the last 15 years. The competing claims fall over themselves with excitement. This programme, that programme, this initiative, that initiative, this conference, that conference. Training bodies churn out hundreds of mediators regardless of the amount of work available for them. If you believed only 10% of the claims made for the mediation big bang enthusiasts, your head would spin. They are all in the messianic phase. Even the Economist, that most valuable temple of iconoclasts, has been seduced. In 2002, it reported4 that mediation was new and fast growing, indeed booming. I respect some of the motives (and I want to go on to examine some of the economic drivers) but I believe the messianic approach is doing us all a disservice because a false picture is being painted of exponential growth accompanied by widespread public acceptance and enthusiasm. Steady state is the competing theory of the universe advanced most prominently by Sir Fred Hoyle in the 1940s, 50s and 60s, which argued that new matter is being created continuously as the galaxies move away from each other. In this theory, the universe is in a steady state at any point in time. The theory is no longer accepted by most scientists. Applying that theory to the state of mediation as it is today would suggest that while there are developments5 going on to fi ll the void and expansion might be going on largely unnoticed all about us, the obser-

3

4 5

The term fi rst used by the late Sir Fred Hoyle (1915-2001), the British Astronomer Royal in a programme broadcast on the BBC Th ird Programme on March 28, 1949 by way of criticism (‘this big bang idea’) of the theory competing with his own theory of the steady state universe. ‘Law Reform, Don’t Sue’, The Economist October 26, 2002, p. 34. Some very laudable and interesting.



43

6-4-2007 14:32:58

Tony Willis

vable universe remains pretty much the same except in the margins. I believe this is closer to the state of mediation in England at this time if it is properly described. Black holes6 have achieved notoriety despite their necessarily theoretical characteristics but the characteristic I apply to mediation is that of invisibility.7 If you doubt that mediation is virtually invisible to most of the population, Professor Hazel Genn in her excellent study with the National Centre for Social Research published in 1999 ‘Paths to Justice, What People Do and Think about Going to Law’8 made it absolutely plain based on extensive research. She found that: ‘Quite simply, current ADR activity in the context of civil and family disputes appears to be negligible. The reasons for this are lack of knowledge about ADR services amongst the general public and to some extent among advisors and the legal profession; suspicion about what is a relatively new development in this country; and also principled objections to the compromise of legal rights and entitlements.’ Much has happened since, some of it (such as the state-funded National Mediation Help Line which started operating last year)9 being really excellent and it would be surprising if knowledge of mediation has not increased to some extent since – but all the evidence is that Professor Genn’s conclusion in 1999 remains true today. We do not have any comprehensive statistics showing the total number of mediations conducted in England and Wales every year. It would be difficult to obtain completely reliable figures although some attempts ought to be made to collect data of this kind on a rather more systematic basis. We do, however, have the information produced over a number of years by, for example, CEDR10 showing the number of mediations CEDR conducts every year. In 1999-2000, CEDR arranged a total of 550 mediations (including those arranged through bulk schemes). In 2000-01, CEDR’s numbers were only slightly higher and that trend has continued since but the increase has not been dramatic. In the published results of the second mediator audit from November 2005, CEDR estimated that the current size of the civil and commercial mediation mar-

16 17

10

A black hole is a region of space time from which nothing can escape, even light. Professor Stephen Hawking has more recently asserted that it might be possible for messages to be received from within a black hole – a rather dubious comfort to those within. Hart, Oxford 1999, funded by the Nuffield Foundation. See the Department for Constitutional Affairs Website at <www.dca.gov.uk/civil/adr/index. htm>. The National Mediation Helpline is on 0845 60 30 809. <www.cedr.co.uk>.

44


18 19


6-4-2007 14:32:58


ket may be in the range of 2,500 to 2,700 per annum.11 That figure was based on their internet-based survey which attracted 416 individual responses – most of those involved in significant numbers of mediations. While necessarily approximate (and the figures probably underestimate the true size of the market to some extent) that is a tiny (and I would argue virtually invisible) economic activity, which confirms Professor Genn’s finding from 1999. I say ‘tiny’ by comparison with the 150,000 or so claims lodged in the County Courts every year and the thousands of claims lodged in the High Court every year – not to mention the hundreds of thousands of disputes which occur every year but which never go near a court. Is mediation a profession? The question needs to be asked because a good deal depends on the answer. A profession in the work sense can be defined as an occupation that requires training and the mastery of specialised knowledge, usually with a professional association, ethical code and process of certification or licensing.12 George Bernard Shaw characterised all professions as conspiracies against the laity. Sociologists have tended to define professionalism as ‘self-defined power elitism’ but although you would expect me to distance myself from sociologists on my profession, some of the characteristics identified by that gloomy discipline hold true to this day, although somewhat unfashionable such as altruism, self-governance, esoteric knowledge, ethical behaviour and special skills. Altruism is usually given expression by a commitment to do good through one’s profession, even in cases where the buyer of the service cannot afford it but is in strong need. Hence, the pro bono ethic is, I suggest, an integral part of a professional career.13 What I suggest in plain is that professionals are always individuals. As such, they are unusually vulnerable to those who might wish to exploit their services, sometimes for good reasons, sometimes for understandable economic reasons but sometimes for ill. (If you doubt this, consider the effective nationalisation of the medical profession in Britain after the Second World War in the formation of the National Health Service.)

11 12 13

Compared to the estimate given in their 2003 fi rst mediator audit of between 1,800 and 2,000. A defi nition loosely cribbed from Wikipedia. For barristers see the Bar pro bono unit (<www.barprobono.org.uk>) and for solicitors the solicitors’ pro bono group now re-named LawWorks (<www.lawworks.org.uk>).



45

6-4-2007 14:32:58

Tony Willis

Given the gross imbalance between numbers of mediators and numbers of available mediations, it means that providers are in a powerful (and in competition terms dominant) position; a position that can be abused. If you accept that selfgovernance is an essential ingredient of a profession, you would expect there to be a professional organisation to put it in place. Moreover, the existence of professional organisations (sometimes regarded as an indicator of professionalism in itself) is always likely to be a much better means of training and discipline than externally imposed regulatory models. Sir Brian Neill, the first Chairman of the Civil Mediation Council – who in that role has done so much for the organisation of mediation in recent times – in a thoughtful and interesting speech to the London Branch of the Chartered Institute earlier this year concluded that mediation was an ‘embryonic profession’. I respectfully disagree that we are embryonic. In my view, mediation is a profession. New, certainly and small in numbers but until mediators see that that is the case and draw the conclusions that follow concerning organisation and the responsibilities that go with it, we will continue to be seen as embryonic and we will all be the worse for it as will those who rely on us. If so, what are the consequences for mediators? First, mediators need to recognise the need to organise. We have a responsibility to ourselves and those we serve to so arrange our affairs that our professionalism can be given more effective expression and so that we can be protected to a greater extent from those with different (frequently benign and intrinsically valuable in themselves but very still very different) motives and drivers. By protected I mean giving ourselves the ability and power to be heard and to influence policy as well as in the sense of not allowing ourselves to be exploited where that is undesirable. Secondly, mediators need to recognise the need for greater excellence. This is likely to be achieved not just (and arguably not at all) from quantitatively greater training courses and CPD programs (although they are likely to form part of a bigger whole) but from collegial activities dedicated to spreading knowledge and best practice, allowing for mentoring and thought leadership. Thirdly, mediators need to stand up and make their voice heard on matters of policy that affect what we do and that affect the civil justice system which is our partner in the commercial field. Until we do those things, we will continue to be invisible, the agenda will continue to be made by others with sometimes very different interests and little or no knowledge of what we actually do and the true value of what that is and we will not be able to grow our special skills sufficiently to make a difference now and in the future.

46



6-4-2007 14:32:58


What are the drivers for mediation? The roots of mediation are not really in doubt. They lie in methods and systems of social organisation that go back into history and prehistory. Whether you rely on Confucius, Roscoe Pound in 1906 with his powerful call for civil justice reform in the USA, or on Frank Sander’s multi door courthouse, on Professor Simon Roberts’ wonderful book14 describing dispute processes and thinking from round the world or that wonderful burst of common sense by Andrew Acland from 1990,15 there is no doubt that there are endless powerful streams of thought and human behaviour that underpin what we do. But those are not in doubt. What have not been sufficiently examined are the economic, political and policy drivers and their consequences. This is a subject that would justify at least a couple of doctoral theses and I am conscious of the MEGO factor but I will try to summarise what in my view has in recent times generated work for mediators. Experimentation, research and training The literature is voluminous and it reflects much very high quality research and teaching. The Program on Negotiation at Harvard stands out with the seminal work of the likes of Roger Fisher and William Ury and many others up to the current leaders of the Program on Negotiation such as Bob Mnookin, Larry Susskind from MIT and the younger generation such as Daniel Fisher and Erica Fox who leads the Harvard Negotiation Insight Initiative. There are others such as the work being done at Pepperdine School of Law in Malibu, California and Bond University in Queensland. British Universities have been much slower into the academic subject but work is being done and courses now being offered here too, such as the Oxford Said Business School Oxford Programme on Negotiation. There are many others. The main focus in Britain started with the formation of CEDR led then and now by the remarkable Professor Karl Mackie. Karl and I don’t always agree but we could not have done without him and all the work he and others at CEDR have done and continue to do. As a driver of our profession, these are all benign, highly regarded and vitally necessary. Professional institutions Starting with CPR in New York in 1979, CEDR in Britain in 1990 and LEADR in Australia and New Zealand a little earlier and then followed by the likes of the International Academy of Mediators (IAM) based in the USA, these bodies, each rather different in scope and ambition, have done an enormous amount to take the research and theory out into the business and public world. In the case of

14 15

Michael Palmer & Simon Roberts, Dispute Processes, ADR and the Primary Forms of Decision Making, Butterworths 1998. Andrew Acland, A Sudden Outbreak of Commonsense. Managing Confl ict through Mediation, Hutchinson 1990.



47

6-4-2007 14:32:58

Tony Willis

CEDR in particular, its mission has always been not just to teach and promote mediation but to do it and so it has the CEDRSolve mediation business offering high quality mediation services. CPR in the USA has been a catalyst for change in Fortune 500 companies at general counsel level and has more recently been active in Europe. The IAM is interesting because it is becoming the first properly recognisable collegiate body of purely professional mediators16 and while it remains overwhelmingly peopled by North Americans, I and some others outside the USA are fellows as full time mediators and I gain a great deal from that contact with likeminded mediators every time we meet.17 Less formal groupings such as the twice yearly Lamport Hall meetings in England are no less important. As drivers of our profession, these Institutions are wholly benign and have been critically important in the growth of mediation worldwide. Providers of mediation services I have already mentioned CEDR as a non-profit provider but a number of highly professional and well organised mediation businesses have sprung up in the last decade and a half such as the ADR Group (which actually pre-dated CEDR), In Place of Strife and now many others in Britain and JAMS in the US to name but a few. As drivers of our profession, we need these institutions to grow and thrive but their respective business models will inevitably conflict with our economic interests as mediators. So the attempts to form exclusive mediator panels (which have largely failed with the exception of JAMS in the US) tying mediators to sometimes quite high cost operations and restrictive conditions and the failure at least until now to unbundle the services actually performed by the provider are generally a problem for the mediation community. Those problems may resolve themselves, particularly if we as mediators work together to achieve sensible solutions. Defensive mediation providers More recently, a number of previously exclusive arbitration providers have climbed on board. So, the Chartered Institute, our hosts this evening, has in the last few years taken an interest and set up a good training scheme and has some good mediation schemes up and running. If I am frank, such providers in their present form are not likely to be attractive homes for professional full-time mediators since they are and have always been run as a home for the completely different discipline of adjudicative dispute resolution and it shows. They may change but it will be difficult to accommodate such different animals in the same pen.

16

17

Founded by the great Bob Creo and led by some remarkable mediators like Teresa Wakeen from Baltimore, Eric Galton from Texas, Pat Coughlan from Florida and Maine, Jeff Krivis from California (who has done some teaching in London recently for CEDR) and John Wagner also from California and last year’s excellent president Tracy Allen. See the IAM Website at <www.iamed.org>. The last meeting I attended at Harvard at the end of April this year conducted with the Harvard Negotiation Project was an excellent example generating thought leadership in many directions. Of the 110 members of the IAM, 105 were present at that meeting from countries as far apart as the UK and New Zealand.

48



6-4-2007 14:32:59


The ICC, which has had a conciliation procedure that sounds a bit like mediation on its books for many years and reformed in 1998 but with very little take up and reformed again as ICC ADR, has started again promoting the ICC brand of conciliation. So far as I am aware, it has little contact with the mainstream of mediation thought and practice elsewhere and so may have little impact. In my view, until these defensive moves involve themselves in the mediation mainstream, they are unlikely to be a major driver of mediation. Moreover, activities that fail to recognise and involve themselves in the mediation profession as it exists run the risk of diversion of resources, some confusion and possible schism. Civil justice reform As in the USA, civil justice reform in England has been the most powerful driver in favour of mediation. The Woolf reforms, following the earlier practice in the Commercial Court, have had a profound effect. The most recent change to the Rules, the 41st Amendment, has introduced a General Pre-Action Protocol requiring any party to litigation to consider the suitability of mediation and other forms of dispute resolution. I was and am a firm admirer of Lord Woolf both personally and as an outstanding judge. His reforms have had many good results, not least the creation of a new profession that is unlikely to have seen the light of day without his energy and determination to improve a broken civil justice system. The problem is that they have in the end fallen prey to the old English vice of complexity. The result of front loading the costs has been to increase the cost of litigation significantly in the early stages. Moreover the reforms have provided the state with an excuse (I must be frank, it is an excuse) to underfund the civil justice system. It is nothing but a disgrace that the Government has forced the courts to be self funding on a simple cash flow basis, completely ignoring the absolute imperative of providing the citizens of this rich country with adequate access to justice and the real cost benefits that would flow from that. More than ever, it is impossible for most people to contemplate their own civil litigation. The fi ling fees are now very high and the system is now organised round numerical targets designed to force litigation away from the courts. The system is run on a calculated scarcity principle and, for such a critical constitutional entitlement, it simply will not do. It is a bit of a puzzle, frankly, that the Civil Justice Council does not have some hands-on professional mediation representatives on it – but no. It has an excellent ADR (that discredited acronym again!) subcommittee with at least two front rank mediator members but it appears to work to policy set elsewhere including espousing targeted reductions in access to the courts. I yield to no-one in my admiration for the individual judges and also for the excellent work being done by Robert Nicholas and others at the Department of Constitutional Affairs in their work to popularise mediation and make it widely



49

6-4-2007 14:32:59

Tony Willis

available. The problem is that mediation is being treated as an alternative to adjudication when properly analysed it is not. Any court system that uses mediation as a means to fi x its inability to respond effectively to users (litigants and their lawyers) is ultimately doomed. Mediation works because, unless parties agree (and they have the absolute right not to agree) the judges are waiting for them, promptly and at reasonable cost. The court system should work because of the range of options available to litigants, each of them professional and affordable. In that way, litigants will have true alternatives. They either settle or they have a judge settle the matter for them. As a mediator I frequently worry a good deal when I see parties burdened with extraordinarily high costs and very significant delays that I believe should not really occur. To mediators, I say that the present position under which the civil justice system is very costly and slow and mediation is touted as the answer cannot be sustained because one day the small boy at the back of the crowd will notice what the state has done to the civil justice system and the citizenry will cry enough. It is well said that one should never put one’s trust in governments. That is not because the individuals are necessarily bad people. Most are trying hard to do the right thing – but they march to a very different drum and it is not ours. No thought ever seems to be given to the law of unintended consequences. Mediators should therefore be cautious about the possibility of continued mass growth in mediation driven by government policies. It may work for some time but it is in my view unsustainable. Even if it works for a considerable time, the experience in the USA is instructive. Where the courts have been most coercive in favour of mediation, for example Northern California, Texas, Florida, the growth has been exponential (although dominated by personal injury and employments cases, areas in which mediation has made only small progress in England – in itself a real puzzle). Moreover, the mediation profession there is still very pyramid shaped with a few at the top with very handsome practices but the mass of mediators under considerable cost pressure. In other parts of the USA, contrary to what you might have expected, mediation is not widely known, carried out if at all largely by retired judges with uncertain results. FE Smith is reported to have once described the Bar as a profession of about (then) 2000 members with work for a thousand – all of it done by 500. That is the reality of a very competitive profession. There will always be lots of work for the best mediators who work hard and bend every sinew towards all the components of professionalism (particularly in the major matters of the kind that inhabit the Commercial Court and the Technology and Construction Court and some other parts of the High Court) but my best guess is that it will continue to be a minority

50



6-4-2007 14:32:59


profession, very important in places but never a mass movement of many thousands earning a living. The External Climate The world we inhabit is based on adversarial principles. In sport, that new religion, there is always a winner and a loser and draws are frankly a nuisance. Political opinion is frequently averse. Popular opinion is rightly suspicious of deals cobbled together in smoke fi lled rooms. ‘To me’, said Margaret Thatcher, ‘consensus seems to be the process of abandoning all beliefs, values and policies. So it is something in which no one believes and to which no one objects.’ Margaret Thatcher was always astute in her reading of the popular mind and although that was a long time ago, it says what many of the population would say if prompted today. It does too exemplify the parliamentary model of life. My conclusion has always been that mediation will continue to be confused with meditation and with considerable scepticism even when understood. A couple of current issues Regulation Nowhere in the world has a well developed system for regulating mediators, not even the USA. The Civil Mediation Council (CMC) (I should declare an interest because I am an elected independent mediator member and I am responsible for parts of the drafting of the Provider Accreditation Scheme now in place) wearing one of its hats has put in place a pilot scheme for accrediting mediation providers (important – not mediators but the providers). The scheme is voluntary and a pilot is to run for two years so that the results can be analysed and lessons learnt. It is designed (and in this respect I take the brickbats or the kudos depending on your point of view since this was my idea) to be quite different from the ordinary model of ‘you apply, we decide and don’t ring us, we’ll ring you if you passed’. It requires providers to pass over some relatively simple thresholds and then to provide detailed information about themselves, so that the CMC can publish it all on its website. This is to enable the public to decide for themselves on choice of provider. Although not a scheme for accrediting mediators, I hear increasing concern from the mediation community about the proposals – reflecting rejection of the idea that providers should be the gatekeepers. I also hear all round me the siren voices of those who seem to regard quite complex and intrusive regulation as intrinsically good whatever its results. More respectable is the understandable concern on the part of the judiciary (and state funding agencies if involved) that they do not know the quality of the mediators their cases might come before. In a speech to the Academy of Experts given by Professor Martin Partington, Law Commissioner and Chair of the Civil Justice Council ADR Committee a couple of years ago, he set out his concern to build judicial confidence and so reasons for imposing common standards for mediators. They were: constitutional objections from those who say that the judges are there



51

6-4-2007 14:32:59

Tony Willis

to decide cases, not settle them; lack of understanding about ADR (sic), causing the judges to pause before accepting the concept still less embracing it; lack of confidence in the providers of ADR (sic); practical concerns about adding to the cost of litigation; uncertainty about the type of case suitable for mediation; procedural reform – the judges wanted more direct guidance as to when to order mediation. I believe there are many answers to these concerns but we have to face the fact that we need the judiciary to accept that we are not a bunch of amateurs who will simply waste time and damage the system. The CMC initiative is interesting. It will be more so when we have the result of the two-year pilot of accrediting providers. But consistent with my views about mediation as a profession and the responsibilities that follow from acceptance of that view, I believe the time has come for mediators themselves to address this issue. It is not for providers to impose some form of common standard for mediators, nor is the CMC in its present shape able to do that.18 It is down to the mediators to take up that challenge. I believe that need is here and now and needs to be addressed as a matter of urgency. If we do not pick up this gauntlet, then others will do so and the result will be much worse than acceptable. TCC judges as mediators You will know of this scheme. It was met with strong opposition when announced but is going ahead as a pilot. I have an interest in that David Miles included me in a small faculty of four teaching the TCC judges some of the rudiments of mediation. I will be very interested to see the result of the scheme. It is unclear what the take-up will be. Judges as mediators in other parts of the world (for example Israel and Quebec) have a chequered history. In the USA, retired judges are used regularly with uncertain results. The law reports include some cautionary tales. Consistent with my belief that the civil justice system needs more resources and should be allowed to become quicker and more responsive to litigants, I believe judges should judge and mediators should mediate. But let us see. A mediation manifesto If you have accepted some of what I have argued, I hope you will understand my call for the following: • Mediators need to organise as befits a group of professionals. • Mediators should start to exert a degree of control over training standards. • Mediators should, as a matter of urgency, work up an acceptable set of common standards so as to move quickly to a certification scheme for mediators that will enhance confidence amongst the judiciary, Government and other stakeholders.

18

It is arguable that the CMC will ultimately have to decide which of its incompatible roles it wishes to fulfi l: regulator or promoter/representative.

52



6-4-2007 14:32:59


• • •

Mediators should work hard to improve practising excellence – preferably by emphasising collegiate means of spreading best practice. Mediators should learn the lessons of their own craft in all that they do – striving through dialogue and negotiation to reach agreed solutions. Mediators should work to enhance the standing of mediation as a profession.



53

6-4-2007 14:32:59

MEDIATION EN CONFLICTMANAGEMENT IN DE PRAKTIJK

Troubleshooting in bedrijfsrelaties. Trends in de ontwikkeling van conflictmanagement in het bedrijfsleven1 Manon A. Schonewille

Problemen in bedrijfsrelaties vragen speciale vaardigheden van de betrokken managers. In de praktijk is het spreekwoord ‘Never trouble trouble untill trouble troubles you’ vaak van toepassing. Meestal worden interne conflicten zo lang mogelijk genegeerd en externe geschillen weggedelegeerd. Een aanzienlijk deel van de conflicten wordt door de desbetreffende managers in een (te) laat stadium aangepakt, waardoor conflicten onnodig escaleren en juridiseren. Daarnaast hebben betrokkenen zichzelf ten opzichte van hun achterban vaak vastgezet op van tevoren ingenomen standpunten, of hebben zij slechts een beperkt mandaat verkregen dat niet is gebaseerd op te bereiken doelstellingen, maar op standpunten. Een bedrijf kan veel onnodige tijd en kosten besparen door managers praktisch toepasbare conflictmanagementvaardigheden bij te brengen. Geschillen kunnen dan meer als een managementtaak worden benaderd in plaats van als een (juridisch) probleem. Dit is niet alleen nodig om interne conflicten in arbeidsrelaties te kunnen begeleiden, maar ook om complexe geschillen tussen ondernemingen te kunnen managen. Dispute wise ondernemen heeft aantrekkelijke economische aspecten. Daarvoor is het nodig dat managers en hun juridische adviseurs kennis hebben van EDR procedures (Effective Dispute Resolution),2 zoals mediation. Geschillen kunnen proactief en zakelijk gemanaged worden door EDR toe te passen als onderdeel van Corporate Governance. Ook het invoeren van een corporate EDR policy of het opnemen van EDR clausules in overeenkomsten is een mogelijke benadering. Al met al is dit geen eenvoudige opgave voor het management. Paul Hawken3 weet deze uitdaging goed te omschrijven: ‘Good management is the art of making pro-

1 2

3

54

TMC_17.indd Sec3:54

De titel is geïnspireerd op het Toolkit interventiespel Troubleshooting in bedrijfsrelaties (te verschijnen eind 2007). Ik spreek liever van Effective Dispute Resolution dan van Alternative Dispute Resolution. Confl ictmanagement wil namelijk zeggen dat per geschil wordt bekeken wat de beste manier is om dit geschil tussen deze betrokkenen aan te pakken. Dat is een andere benadering dan het zoeken van een alternatief voor de ‘gewone’ (juridische) manier om confl icten op te lossen. Amerikaanse schrijver, journalist, ondernemer en evironmentalist. Bron: .


6-4-2007 14:32:59

Troubleshooting in bedrijfsrelaties

blems so interesting and their solutions so constructive, that everyone wants to get to work and deal with them.’ Hoe maken we het managen van geschillen en het vinden van een oplossing voor confl icten zo interessant, dat managers én hun medewerkers ermee aan de slag willen? Dit artikel is een vervolg op het in 1999 in dit tijdschrift verschenen artikel ‘Confl ictmanagement – mediation als management-tool’.4 In dat artikel zijn effectieve confl ictmanagementsystemen op organisatieniveau beschreven. In het onderhavige artikel wordt meer ingegaan op mediation als management-tool op een microniveau: waarom is kennis van mediationtechnieken van belang voor de dagelijkse managementpraktijk? Troubles in bedrijfsrelaties, begripsafbakening en kenmerken Confl icten horen nu eenmaal bij (samen)werken. Verschillende opvattingen binnen een organisatie kunnen waardevol zijn, mits zij goed gemanaged worden. Geëscaleerde confl icten daarentegen kunnen een organisatie veel geld kosten. Conflicten in bedrijfsrelaties betreffen interne conflicten in arbeidsrelaties en externe geschillen in een zakelijke relatie. De externe geschillen hebben te maken met: B2C5 (bedrijf en consument), B2G (bedrijf en overheid) en B2B (bedrijven onderling). In dit artikel gaat het over interne conflicten in arbeidsrelaties en commerciële geschillen tussen bedrijven onderling (B2B). Interne conflicten Aanleidingen voor interne confl icten in een arbeidsrelatie zijn bijvoorbeeld problemen in de samenwerking tussen collega’s, disfunctioneren, ontslagzaken, problemen rond re-integratie, ongewenste omgangsvormen, onenigheid tussen verschillende afdelingen over de verdeling van een budget of de aanpak van werkzaamheden. Daniel Dana karakteriseerde de kosten van niet gemanagede interne confl icten als ‘[…] perhaps the largest reducible cost in organizations today – and probably the least recognized’. Kenmerken van interne conflicten in arbeidsrelaties zijn:6 • Het confl ict is geëscaleerd, vaak is er sprake van (extreem) vastgelopen situaties. • Doorgaans is er sprake van een (relatief grote) machtsongelijkheid. Bijvoorbeeld in een exit-mediation of bij een conflict tussen medewerker en leidinggevende. Het hanteerbaar maken van dit machtsverschil speelt een belangrijke rol.

4 5 6

M.A. Schonewille, TMD 1999, jaargang 3, aflevering 3. Afkortingen: B2C, Business to Consumer, B2G, Business to Government, B2B, Business to Business. De hier genoemde kenmerken zijn een bewerking van een notitie van P. Walters (NMI) en M.A. Schonewille (ACBMediation) gemaakt in het kader van de werkgroep van mediationorganisaties die trachten te komen tot het vastleggen van een profiel van de business mediator.


TMC_17.indd Sec3:55

55

6-4-2007 14:32:59

Manon A. Schonewille

• •

Af en toe wordt door juristen of overige specialisten (bijvoorbeeld P&O of een vakbond) bijstand verleend aan slechts één partij. Een confl ict over werkzaamheden dat overgaat in een sociaal-emotioneel confl ict, of omgekeerd, waarbij vanwege de complexiteit meerdere onderdelen tegelijkertijd om een oplossing vragen.

Externe commerciële geschillen Commerciële geschillen kunnen bijvoorbeeld ontstaan als afspraken niet worden nagekomen of anders worden geïnterpreteerd: inbreuk van een concurrent op intellectuele eigendomsrechten, huurproblemen of een levering die misgaat. Kenmerken van B2B-geschillen tussen ondernemingen:7 • Er is sprake van ervaren partijen: betrokkenen zijn op de hoogte van onderhandelingsstrategieën en -tactieken, inhoudelijk deskundig en er is sprake van een relatieve machtsgelijkheid. • Complexiteit: de geschillen zijn veelal (mede) inhoudelijk van aard, met ingewikkelde juridische, financiële en/of internationale aspecten. • In de regel is er over en weer een zakelijke afhankelijkheid, tegelijkertijd bestaat er minder emotionele afhankelijkheid (hetgeen overigens niet wil zeggen dat emoties geen belangrijke rol spelen in een zakelijk geschil). • Een spanningsveld tussen de rechtspersoon en zijn vertegenwoordiger (de confl ictpartij) met betrekking tot: doelstellingen, strategie, mandaat en achterbanproblematiek. • Er zijn vaak meerdere personen betrokken bij het ontstaan van het geschil en de oplossing daarvan: meer partijen, meerdere vertegenwoordigers per partij, vrijwel altijd bijstand van een specialist (advocaat, jurist, fiscalist, accountant, enzovoort). Interne conflicten negeren Interne confl icten worden vaak ingedeeld in taakconflicten en relatieconfl icten. Taakconfl icten die gaan over werkzaamheden, doelen en procedures kunnen ook positieve gevolgen hebben: ze stimuleren creativiteit en vernieuwing, bevorderen dat collega's van elkaar leren, zorgen dat de samenwerking verbeterd wordt en scheppen duidelijkheid. Zodra de confl ictpartijen gaan samenwerken en op een constructieve manier met elkaar in gesprek gaan, zijn dit soort confl icten meestal relatief eenvoudig door de betrokkenen zelf op te lossen. Taakconfl icten over middelen zijn lastiger op te lossen, omdat er vaak wordt uitgegaan van een fixed pie die moet worden verdeeld (het achterliggende idee is: hoe meer jij krijgt, hoe minder er voor mij overblijft). Dit stimuleert competitief gedrag, waardoor het lastiger is de taart te vergroten en een gezamenlijke oplossing te vinden.

7

56

TMC_17.indd Sec3:56

De hier genoemde kenmerken zijn een bewerking van een notitie van J.A.Th.M. de Waart (NVVMA), gemaakt in het kader van de werkgroep van mediationorganisaties die trachten te komen tot het vastleggen van een profiel van de business mediator.


6-4-2007 14:33:00


Relatieconfl icten zijn het lastigst op te lossen. Het gaat vaak over normen en waarden, communicatie en eigen interpretatie. Daarnaast blijken relationele confl icten op het werk in veel gevallen een negatieve invloed te hebben op de psychische en lichamelijke gezondheid van werknemers. Niet alle confl icten zijn evident. Vaak is er sprake van asymmetrie: de ene partij ziet iets als een probleem, terwijl de ander zich daar (vrijwel) niet van bewust is of geen probleem ziet. Het conflict wordt dan niet (openlijk) aangegaan en is daarmee per definitie niet productief en vaak ongezond. In de praktijk blijken interne conflicten in arbeidsrelaties vaak onvoldoende proactief te worden gemanaged. Managers lossen niet alle confl icten op, omdat ze deze niet altijd tijdig (h)erkennen, ze soms laten voortslepen, of ook wel eens laten zitten om ‘commerciële’ redenen. Daarnaast beschikken niet alle managers over voldoende vaardigheden om een conflict adequaat te managen. In het promotieonderzoek ‘Manager en confl ict’8 van sociologe Renee de Reuver wordt aangetoond dat ‘vermijden’ een veelgebruikte managementbenadering is om met confl icten om te gaan. Volgens De Reuver zijn ‘vermijders’ minder in staat hun gedrag aan te passen al naar gelang de vereisten van de situatie en de wederpartij. Een in mei 2006 gepubliceerd onderzoek naar de kosten van bedrijfsmatige confl icten van de Engelse mediationprovider CEDR en het advocatenkantoor CMS Cameron McKenna9 toont aan dat 63% van de ruim zeshonderd ondervraagde managers zelf vindt over onvoldoende kennis en vaardigheden te beschikken om conflicten te kunnen managen. Mede daardoor gaan zij confl icten uit de weg en soms gaat dit ver. In het CEDR-onderzoek kregen managers de keuze of ze performanceproblemen binnen het team zouden aanspreken of liever …: • voor het eerst uit een vliegtuig springen (35%) (met parachute); • zich laten kaalscheren voor een goed doel (27%); • een week lang insecten eten (8%). Gevraagd naar de keuze of ze tegen een cliënt zouden zeggen waar het op staat of liever …: • naar een bijeenkomst gaan waar hij/zij niemand kent (49%). Gesteld voor het dilemma om de eigen baas aan te spreken op matig functioneren of liever …: • in een restaurant een fles wijn terugsturen (69%).

8

9

R.S.M. de Reuver, Manager en confl ict. De constructie en evaluatie van de test voor het hanteren van alledaagse organisatieconfl icten, Universiteit van Tilburg, Amsterdam: Dutch University Press januari 2003. .


TMC_17.indd Sec3:57

57

6-4-2007 14:33:00


Externe geschillen delegeren of juridiseren Niet alle ondernemingen voeren een expliciet beleid dat zich bezighoudt met de vraag hoe externe geschillen gemanaged moeten worden en hoe de risico’s die voortdurende confl icten met zich meebrengen kunnen worden beperkt. In een in 2004 doorgevoerd marktonderzoek10 zocht aanbieder van EDR services ACBMediation naar een antwoord op de vraag waarom mediation in het grote bedrijfsleven niet vaker wordt ingezet voor commerciële geschillen. De voordelen zijn evident, het bespaart tijd en vaak ook kosten, het kan zelfs nieuwe deals opleveren en je krijgt dus echte business-oplossingen. De belangrijkste bevindingen zijn: • Er is veelal geen bedrijfsmatige benadering van confl icten. Geschiloplossing wordt vaak eerder gezien als een juridisch probleem dan als een managementvraagstuk. Het gevolg is dat de verantwoordelijkheid voor het oplossen van een geschil in de regel wordt overgedragen aan de bedrijfsjuridische afdeling of een externe advocaat. • In een confl ict is de keuzevrijheid hoe je een geschil wilt aanpakken beperkt. Met de opponent moeten hierover afspraken worden gemaakt en de betrokken juristen en andere adviseurs zijn niet altijd enthousiast om een ‘alternatief’ te proberen. Over mediation wordt vaak gezegd ‘it takes two to tango’. Ofwel je kunt niemand dwingen om te mediaten. De Amerikaanse actrice Mae West zag de relativiteit hiervan in toen ze zei: ‘It takes two to get in trouble.’ Echter, als je samen een geschil kunt veroorzaken, kun je er theoretisch ook weer samen uitkomen. • Omdat door de meeste bedrijven hierover geen statistieken worden bijgehouden, is niet bekend wat confl icten het Nederlandse bedrijfsleven jaarlijks kosten in termen van tijd en geld. Volgens het CEDR-onderzoek kosten confl icten het Britse bedrijfsleven jaarlijks bijna € 50 miljard11 en een geschil met een hoog financieel belang12 vraagt gemiddeld meer dan drie jaar aan managementtijd. Met een klein geschil is ruim twee maanden aan werktijd gemoeid. Hiermee is bedoeld het aantal dagen dat managers bezig zijn met het confl ict en dus geen andere werkzaamheden verrichten. Zelfs een fractie hiervan is omgerekend voor het Nederlandse bedrijfsleven een aanzienlijke kostenpost. • Bedrijven hebben zelden concrete richtlijnen hoe met confl icten moet worden omgegaan. Wanneer laat je een geschil zitten en wanneer wordt juridische bijstand of ondersteuning van P&O of een accountant ingeschakeld? Hoe kun je ingrijpen in een confl ict dat snel escaleert en wat zijn de indicaties daarvoor?

10

12

M.A. Schonewille, Winst maken bij het oplossen van geschillen, mediation en confl ictmanagement in het Nederlandse bedrijfsleven, Den Haag, ACBMediation mei 2004. Een samenvatting is te downloaden van: <www.acbmediation.nl>. Dat is £ 33 miljard. Voor degenen die denken dat deze kosten vooral zijn te herleiden tot de dure Engelse advocatenkantoren: slechts € 9 miljard (£ 6 miljard) van dit bedrag ging op aan kosten voor juridische bijstand. Bijna € 1,5 miljard of £ 1 miljard.

58


11

TMC_17.indd Sec3:58

6-4-2007 14:33:00


Wanneer kies je voor onderhandelen, mediation of een andere EDR-procedure. In de praktijk komt het er vaak op neer dat een manager uiteindelijk zelf moet zien uit te vinden hoe een confl ict het beste te behandelen is. Gereedschap en verwachtingen managen De bekende Amerikaanse fi losoof en psycholoog Abraham Maslow observeerde: ‘It is tempting, if the only tool you have is a hammer, to treat everything as if it were a nail.’ Het is belangrijk om voldoende tools ter beschikking te hebben om confl icten te managen. Met een hamer kun je niet zagen, om een plankje recht op te hangen heb je een waterpas nodig en meestal is het beter om een spijker er uit te halen met een nijptang.13 Als een werkwijze in een bepaalde situatie heeft gewerkt, is de verleiding echter groot om dit standaard toe te passen. Daardoor worden confl icten vaak op dezelfde manier benaderd: negeren, delegeren of juridiseren. Om met de Amerikaanse managementgoeroe Peter F. Drucker te spreken: ‘There is nothing so useless as doing efficiently that which should not be done at all.’ Een goede eerste stap is managers meer tools te geven om confl icten vroegtijdig te signaleren en op een goede manier te managen. Echter, niet met het oogmerk om confl icten te voorkomen. Een goed gemanaged confl ict is de basis voor groei. Sterker nog, als er geen problemen zijn, loert het gevaar van stilstand of achteruitgang. Sophocles, de Griekse wijsgeer, vatte dit treffend samen: ‘Als er geen problemen zijn, pas dan op voor gevaar.’ Conflicten moeten niet als een negatieve onderbreking van ‘het echte werk’ van een manager worden gezien, maar als een business opportunity. Een kans om van moeilijkheden en het vinden van een bruikbare oplossing een uitdaging te maken die zo interessant is dat iedereen eraan wil bijdragen. Uiteindelijk zal dit leiden tot groei en winst voor de gehele onderneming en iedereen die daarbij is betrokken. Om dit inzicht in de praktijk toe te passen is een cultuurverandering in het bedrijfsleven nodig. Op een andere manier tegen confl icten aankijken, is belangrijk, want ‘We can’t solve problems by using the same kind of thinking we used when we created them’ (Einstein) en ‘The way we see the problem is the problem’ (Stephen R. Covey). In de praktijk van ACB blijkt dat het overgrote deel van de geschillen is ontstaan door: onduidelijkheid, miscommunicatie, andere verwachtingen, verschillend perspectief en uitgaan van andere informatie. Ongewenste bijeffecten van conflicten zijn dus te voorkomen door in elke zakelijke relatie, bij het afsluiten van een overeenkomst of het aangaan van een samenwerkingsverband, expliciet aan verwachtingenmanagement te doen.

13

Vergelijk de introductie van P. Walters in de NMI Congreseditie (november 2005) van de Toolkit Mediation voor de mediator en onderhandelaar, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007.


TMC_17.indd Sec3:59

59

6-4-2007 14:33:00


Mediation en corporate governance14 Uit het eerder genoemde ACB-onderzoek volgt dat ondernemingen er goed aan doen meer structuur aan te brengen in de wijze waarop zij hun geschillen behandelen, een vorm van risk management en daarmee één van de hoekstenen van Corporate Governance. De koppeling tussen Corporate Governance en mediation ligt in het belang van het zelf in control zijn. Goede Corporate Governance vereist een duidelijke controle over de bedrijfsactiviteiten. Bedrijven brengen in het kader van risk management in kaart wat de risicofactoren zijn en hoe daarmee omgegaan moet worden. Een slecht gemanaged conflict is een risicofactor en kan grote gevolgen hebben voor de onderneming: financiële gevolgen, schade aan het imago, juridische consequenties, onrust bij het personeel, en uiteindelijk een lager bedrijfsresultaat. Efficiënt conflictmanagement is dan ook één van de bouwstenen van risicomanagement. Met mediation behoudt een bedrijf zelf de controle over het managen van een conflict en geeft de verantwoordelijkheid niet uit handen aan derden, zoals een arbiter, rechter, bedrijfsjurist of een advocaat. Corporate governance-overwegingen versterken de noodzaak voor een integrale managementverantwoordelijkheid van leidinggevenden op uiteenlopende gebieden en risicobeheersing. Naast veiligheidsbeleid, milieubeleid, donatiebeleid, gelijke rechtenbeleid, hr-beleid, enzovoort, zijn ook duidelijk geformuleerde beleidsuitgangspunten van de onderneming en de daarbij te gebruiken instrumenten op het gebied van conflictmanagement nodig. Veel gebruikte instrumenten zijn bijvoorbeeld budgetteringsregels, interne managementrapportage, internal audit. Om risico’s te beheersen vanuit een integraal managementconcept zou dit ook voor conflictmanagement moeten gelden. Daarnaast is een uitgebalanceerd pakket management tools gericht op die risicobeheersing noodzakelijk. Dispute-wise ondernemen Het is interessant om in dit verband te wijzen op een studie die in 2003 door de American Arbitration Association (AAA) is gedaan naar de kenmerken van bedrijven die een bewust beleid op het gebied van conflictmanagement voeren; in het onderzoek worden zij aangeduid als ‘dispute-wise companies’.15 Er blijkt een nauwe relatie te bestaan tussen dispute-wise management en economische aspecten. Naast de besparing op de kosten in een concreet geschil zijn economische voordelen voor de gehele organisatie te realiseren door geschillen bedrijfsmatig te benaderen. Een bedrijfsmatige benadering wil zeggen dat per zaak wordt bekeken wat

14

15

60

TMC_17.indd Sec3:60

Bronnen: M.A. Schonewille, Winst maken bij het oplossen van confl icten, VM magazine januari 2005. A.J.A.J. Eijsbouts & M.A. Schonewille, Zakelijke mediation, in: A.F.M. Brenninkmeijer, H.J. Bonenkamp, K. van Oyen, H.C.M. Prein & P. Walters (red.), Handboek mediation, derde geheel herziene druk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 343-351. De presentatie ‘mediation en ondernemen’ van E.J. van den Bergh voor ACBMediation. Dispute-Wise Management, improving economic and non-economic outcomes in managing business confl icts, American Arbitration Association (AAA) 2003.


6-4-2007 14:33:00


de beste manier is om het geschil op te lossen, waarbij de volgende aspecten een rol spelen:16 • Een holistische benadering: zakelijke confl icten hebben te maken met business issues én menselijke interacties; het is geen op zich zelfstaand juridisch probleem. • Samenwerking tussen het management en de bedrijfsjuridische afdeling (en waar nodig P&O). Om bij het kiezen van de juiste oplossing rekening te kunnen houden met de bedrijfsdoelstelling, is een intensieve samenwerking tussen de juridische afdeling en het management noodzakelijk. Waarop moet de nadruk worden gelegd? Op winstmaximalisatie, op omzetgroei, op het juiste imago, of op groei van het human capital en goede relaties met de aandeelhouders? • Er is sprake van een integraal managementconcept voor confl ictmanagement; bij de pioniers vormt dit tevens onderdeel van corporate governance. • Zelfs als procederen een grote kans van slagen heeft, wordt zo snel mogelijk geprobeerd het geschil te schikken of EDR toe te passen. Het belang daarbij is tijdsbesparing en zelf de controle te behouden vanwege de mogelijke risico’s en kosten. • Er wordt een multistep conflictmanagementsysteem toegepast. In eerste instantie wordt getracht het geschil door onderhandelen op te lossen (integratief/ belangengericht). Indien onderhandelen niet lukt, wordt mediation overwogen, zo nodig in de context van arbitrage of procederen, of wordt een hybride procedure (combinatie) als Med-Arb of Arb-Med toegepast. • Bij omvangrijke geschillen is het oprichten van een conflict resolution strategy team onder leiding van een senior business manager het overwegen waard. • Na afloop volgt een post mortem analyse om de richtlijnen te kunnen aanscherpen en leerpunten voor een volgend geschil te kunnen identificeren. Een eenvoudige eerste stap in de richting van dispute wise ondernemen, is het opnemen van een mediationclausule in alle contracten en het vastleggen van een corporate policy dat EDR de te verkiezen wijze is om met geschillen om te gaan. Economische voordelen van dispute-wise ondernemen Dispute wise-organisaties blijken in de AAA-studie betere relaties te hebben met klanten en zakenrelaties evenals een hoge tevredenheid onder hun werknemers. Deze kenmerken – die niet exact in geld zijn uit te drukken – leveren samen met de incidentele besparing op de (juridische) kosten voor een concreet geschil echter wel meetbare economische voordelen op voor de gehele organisatie. Dit komt tot uiting in de Price/Earnings-verhouding (P/E) van een onderneming, een meetlat voor de waarde van een onderneming. Uit het genoemde onderzoek bleek dat de

16

Bron: een presentatie van A.J.A.J Eijsbouts, AKZO Nobels corporate policy, 2005 en het AAAonderzoek Dispute-Wise Management (zie noot 15).


TMC_17.indd Sec3:61

61

6-4-2007 14:33:00


P/E-ratio van een ‘dispute wise’-organisatie in de praktijk 28% hoger ligt dan die van een gemiddelde beursgenoteerde Amerikaanse onderneming en 68% hoger dan de P/E-ratio van organisaties die in de bovengenoemde studie als ‘minst dispute wise’ zijn gekarakteriseerd. Organisaties uit dit onderzoek die EDR structureel toepassen zijn dus meer waard. Trouble als business opportunity Een manager kan zeggen: ‘The problem with troubleshooting is that trouble shoots back.’ Een mediator zal daarop zeggen: ‘Ja en … wat als …, wat heb je nodig om …, stel dat …’ Verschillen zijn goed voor een organisatie. Ze zijn de bron van groei, creativiteit en productiviteit. Multi-mixed teams van mensen met verschillende werkstijlen, achtergrond en expertise, aanvullende sterktes en zwaktes, mannen en vrouwen, verschillende generaties, diverse culturen, enzovoort zijn waardevol voor een organisatie. Samenwerking met een andere organisatie die aanvullende diensten of producten heeft, een strategische alliantie met een partner die zaken kan completeren waar de eigen organisatie minder sterk in is, is eveneens waardevol. Verschillen moeten de ruimte krijgen en tegelijkertijd goed worden begeleid. Een kortstondig conflict kan de lucht klaren en dingen duidelijk maken. Een voortslepend of sluimerend confl ict houdt juist groei tegen, smoort creativiteit en de productiviteit neemt af. Conflicten zijn dus goed, maar zorg dat iedereen er op een constructieve manier mee omgaat en de problemen als een kans ziet. Wees daarom alert op relationele conflicten en intervenieer direct; zorg voor samenwerking tussen de betrokkenen bij taakconfl icten over werkzaamheden; en vergroot de taart bij taakconfl icten over middelen. Om dit in de praktijk te realiseren heeft een manager wel het juiste gereedschap nodig. Samenvattend: tools, het spel en de spelregels Hoe kun je confl icten goed managen? Einstein’s advies is: ‘You have to learn the rules of the game. And then you have to play better than anyone else.’ Professionele onderhandelaars als Fisher en Ury gaan nog een stap verder en adviseren om het spel en de spelregels te wijzigen naar een spel dat jij wilt spelen. Ook daarvoor zijn tools nodig. Een belangrijk kenmerk van goed managen is adequaat te reageren op wisselende omstandigheden zonder daarbij te vervallen in oude patronen. Door conflicten actief te managen kan bij de oplossing rekening worden gehouden met de doelstellingen van de onderneming. Waar ligt bijvoorbeeld de nadruk op: winstmaximalisatie, minimalisatie van verlies of op innovatie? Hoe belangrijk zijn zakelijke relaties voor een bedrijf? Wanneer kun je een reële claim uit commerciële reden laten zitten. Met welke methoden kun je een conflict oplossen zonder een zakelijke relatie onnodig te beschadigen? Wat zijn de pro’s en con’s van de verschillende methoden?

62

TMC_17.indd Sec3:62


6-4-2007 14:33:00


In de praktijk blijkt dat interne confl icten in arbeidrelaties vaak genegeerd worden en externe geschillen dikwijls worden weggedelegeerd. Een bedrijf kan veel tijd en kosten besparen door managers praktisch toepasbare confl ictmangementvaardigheden bij te brengen. Geschillen kunnen proactief worden gemanaged door EDR toe te passen als onderdeel van Corporate Governance, het invoeren van een corporate EDR policy, of het opnemen van EDR clausules in alle contracten. Een effectieve manager heeft een uitgebreide management toolbox tot zijn beschikking, waarin ook mediationtechnieken zitten. Hij doet aan verwachtingenmanagement, (h)erkent confl icten in een vroegtijdig stadium en beheerst de kunst om een geschil en de oplossing daarvan interessant te maken voor de betrokkenen, zodat ze er constructief mee aan de slag gaan. Daarbij is hij in staat grenzen te verleggen en ‘out of the box’-mogelijkheden te ontdekken. Dus indien de volgende keer trouble shoots back: weet hoe het spel wordt gespeeld, hou de oplossing in eigen hand, speel beter dan de andere partij en verander zo nodig het spel en de spelregels. Daarvoor is het nodig om niet alleen een hamer te gebruiken, maar zoek in een goed gevulde gereedschapskist naar de beste methode en mediationtechnieken, want vergeet niet ‘In the middle of difficulty lies opportunity’.17

17

Quote van Einstein. Voor de quotes is geraadpleegd: .


TMC_17.indd Sec3:63

63

6-4-2007 14:33:01

De Belgische Wet op de bemiddeling van 21 februari 2005 en de Federale Bemiddelingscommissie Bertrand Asscherickx

De toename in België in de laatste tien à vijftien jaar van het aantal personen die opleidingen tot bemiddelaar volgen, alsook van het aantal bemiddelingen, bracht de wetgever ertoe regulerend op te treden. Bij wet van 19 februari 2001 werd een aantal regels betreffende familiale bemiddeling vastgelegd en ingebracht in het Gerechtelijk Wetboek dat in België de procedureregels voor de betwistingen voor rechtbanken vastlegt. Bij wet van 21 februari 2005 werd dan een globale regeling uitgewerkt voor bemiddeling (met inbegrip van de familiale bemiddeling, zodat de nieuwe regeling deze van de wet van 19 februari 2001 opheft en vervangt). De nieuwe wet, die een aantal belangrijke wijzigingen en toevoegingen aanbrengt aan de procedures vastgelegd in het Gerechtelijk Wetboek, regelt de vrijwillige (buitengerechtelijke) bemiddeling en de gerechtelijke bemiddeling (in het kader van een voor een rechtbank hangende procedure). Bij een vrijwillige of buitengerechtelijke bemiddeling kan in principe om het even wie als bemiddelaar optreden, terwijl bij een gerechtelijke bemiddeling de rechter enkel een ‘erkend’ bemiddelaar kan aanstellen (tenzij in bijzondere omstandigheden). Bovendien wordt voor de vrijwillige of buitengerechtelijke bemiddeling voorzien dat, wanneer deze leidt tot een akkoord, en de bemiddeling geleid is door een ‘erkend’ bemiddelaar, partijen of één van hen het bemiddelingsakkoord dat tot stand kwam ter homologatie kunnen voorleggen aan de bevoegde rechter. Homologatie heeft dan de kracht van een vonnis. De wetgever heeft aldus geopteerd voor een systeem van erkenning van bemiddelaars, die, luidens artikel 10 van de wet (art. 1726 van het Gerechtelijk Wetboek) minstens moeten voldoen aan de volgende voorwaarden: 1 op grond van een in het heden of in het verleden uitgeoefende activiteit doen blijken van een bekwaamheid die door de aard van het geschil wordt vereist; 2 naar gelang van het geval doen blijken van de voor de bemiddelingspraktijk passende vorming of ervaring; 3 de met het oog op de uitoefening van de bemiddeling noodzakelijke waarborgen bieden inzake onafhankelijkheid en onpartijdigheid; 4 niet het voorwerp zijn geweest van een in het strafregister opgenomen veroordeling die onverenigbaar is met de uitoefening van de functie van erkend bemiddelaar;

64

TMC_17.indd Sec5:64


6-4-2007 14:33:01

De Belgische Wet op de bemiddeling van 21 februari 2005 en de Federale Bemiddelingscommissie

5

6

geen tuchtsanctie of administratieve sanctie hebben opgelopen die onverenigbaar is met de uitoefening van de functie van erkend bemiddelaar noch het voorwerp zijn geweest van een intrekking van een erkenning; een permanente opleiding volgen.

Om te beoordelen wie als bemiddelaar erkend kan worden, werd een Federale Bemiddelingscommissie opgericht. Opzet van dit artikel is in het kort te schetsen welk erkenningssysteem werd uitgebouwd, meer concreet welke de taken zijn van de Federale Bemiddelingscommissie, hoe zij werd samengesteld en functioneert, en wat de stand is van haar werkzaamheden. Taken van de Federale Bemiddelingscommissie Hoewel het niet de bedoeling was een instituut of beroepsorde als dusdanig op te richten, werden aan de Federale Bemiddelingscommissie een aantal opdrachten en taken toebedeeld die eigenlijk overeenstemmen met wat normaal van een beroepsorde of instituut wordt verwacht. De opdrachten van de Federale Bemiddelingscommissie zijn de volgende: 1 de instanties voor de vorming van bemiddelaars en de vormingen die zij organiseren, erkennen; 2 de criteria voor de erkenning van de bemiddelaars per soort bemiddeling bepalen; 3 de bemiddelaars erkennen; 4 tijdelijk of definitief de erkenning intrekken van bemiddelaars die niet meer zouden voldoen aan de voorwaarden bepaald in de wet; 5 de procedure voor de erkenning en de tijdelijke of defi nitieve intrekking van de titel van bemiddelaar bepalen; 6 de lijst van bemiddelaars opstellen en verspreiden bij de hoven en rechtbanken; 7 een gedragscode opstellen en de eruit voortvloeiende sancties bepalen; 8 de programma’s van permanente vorming die de erkende bemiddelaars moeten volgen, erkennen. De Commissie moet aldus criteria vastleggen voor erkenning van bemiddelaars, en ook de bemiddelaars zelf erkennen; hiertoe gaat zij over tot erkenning van vormingsinstanties voor bemiddelaars, alsook van vormingen zelf, die kunnen leiden tot het bekomen van de erkenning van bemiddelaar. Een gedragscode dient te worden opgesteld (met mogelijke sancties), een procedure voor tijdelijke of definitieve intrekking van de titel van bemiddelaar moet worden bepaald en de Commissie is ook bevoegd om zelf de erkenningen tijdelijk of definitief in te trekken: dit impliceert het uitwerken van een volledige tucht-


TMC_17.indd Sec5:65

65

6-4-2007 14:33:01

Bertrand Asscherickx

procedure en tuchtsysteem met sancties, en het ook zelf optreden als tuchtorgaan ten opzichte van de erkende bemiddelaars. De bemiddelaars worden niet enkel door de Commissie beoordeeld met het oog op hun erkenning doch ook verder gevolgd in het kader van de verplichting tot permanente vorming. Samenstelling en organisatie van de Federale Bemiddelingscommissie De Commissie bestaat uit één algemene commissie en drie bijzondere commissies, zijnde één bijzondere Commissie voor familiezaken, één bijzondere Commissie voor burgerlijke en handelszaken en één bijzondere Commissie voor sociale zaken. De hierboven vermelde opdrachten en de beslissingsbevoegdheid berusten bij de algemene Commissie, en de drie bijzondere Commissies werden opgericht om, elk in hun specifieke materie, advies te verstrekken aan de algemene Commissie. De samenstelling van de vier Commissies volgt hetzelfde stramien: elke Commissie bestaat uit zes vaste leden, namelijk één Nederlandstalig advocaat, één Nederlandstalig notaris en één Nederlandstalige die noch advocaat noch notaris is, alsook één Franstalig lid van elk van deze drie groepen. Voor elk lid is er een plaatsvervanger (komende uit dezelfde beroepsgroep als het effectief lid). Dit brengt het totaal aantal leden op 6 effectieven + 6 plaatsvervangers × 4 Commissies, zijnde 48. In de praktijk nemen in de diverse Commissies de plaatsvervangers evenveel deel aan de werkzaamheden als de effectieve leden, zodat de ganse Federale Bemiddelingscommissie functioneert met 48 in bemiddeling gespecialiseerde leden. De reden waarom de wetgever tot dergelijke samenstelling van de Commissies is overgegaan, ligt enerzijds in het feit dat, zoals gebruikelijk bij Federale Commissies in België, beide taalgroepen gelijkwaardig worden vertegenwoordigd, anderzijds in de vaststelling dat de beroepsgroepen advocatuur en notariaat reeds sinds een aantal jaren, naast een reeks initiatieven uitgaande van derde groepen personen, actief met bemiddeling bezig zijn: organisatie van opleidingen, eigen systeem van erkenningen enzovoort. De leden van de Commissies worden door de Minister van Justitie aangewezen, evenwel op voordracht van de Beroepsorganisaties voor de Notarissen en Advocaten (Koninklijke Federatie van Notarissen, Orde van Vlaamse Balies en Ordre des Bareaux Francophones et Germanophones), en van de representatieve instanties voor de bemiddelaars die geen van deze beide beroepen uitoefenen.

66

TMC_17.indd Sec5:66


6-4-2007 14:33:01


Elke Commissie stelt haar eigen Voorzitter, Ondervoorzitter en Secretaris aan, en stelt haar eigen huishoudelijk reglement op. De Federale Bemiddelingscommissie functioneert met personeel en middelen die ter beschikking worden gesteld door de Minister van Justitie, doch is een autonoom federaal overheidsorgaan, waarvan de (verplichte gemotiveerde) beslissingen, zoals deze van andere overheden in België, kunnen aangevochten worden via een verzoek voor de Raad van State. Werkzaamheden van de Federale Bemiddelingscommissie – stand van zaken De wet van 21 februari 2005 trad, volgens haar bepalingen, in werking ten laatste op 30 september 2005. Gezien na publicatie van de wet nog de volledige procedure moest worden opgestart voor aanwijzing van de leden van de Federale Bemiddelingscommissie, kon deze laatste, na benoeming door de Minister van Justitie, pas in september 2005 voor het eerst worden geïnstalleerd (met uitzondering dan nog van de bijzondere Commissie sociale zaken, waarvan de benoeming van de leden uitbleef, en die pas in december 2005 haar werkzaamheden kon aanvatten). Gelukkig had de wetgever voorzien dat het in de praktijk onmogelijk zou zijn tijdig criteria, erkenningsprocedure en erkenning van voldoende bemiddelaars te realiseren, om toe te laten dat de rechtbanken vanaf de inwerkingtreding van de wet over een voldoende ruime en een gevarieerde lijst van erkende bemiddelaars zouden beschikken. Om die reden werd een overgangsmaatregel in het leven geroepen: de Commissie kreeg als onmiddellijke taak bij haar oprichting, instanties te erkennen die aan bemiddelaars een tijdelijke erkenning kunnen toestaan: dergelijke instanties kunnen gedurende één jaar vanaf 30 september 2005 (dus tot 30 september 2006) bemiddelaars tijdelijk erkennen, tijdelijke erkenningen die geldig zijn voor twee jaar. In de eerste maanden van haar werkzaamheden heeft de Commissie aldus een tiental instanties erkend, waaronder de Koninklijke Federatie van Notarissen en de Ordes van Advocaten, die, tussen 1 oktober 2005 en 30 september 2006, in totaal 1841 tijdelijke erkenningen hebben verleend. Elke erkenning is specifiek, en heeft betrekking hetzij op bemiddeling in familiale zaken, hetzij op bemiddeling in burgerlijke en handelszaken, hetzij op bemiddeling in sociale zaken. Weliswaar kan dezelfde persoon erkenning bekomen voor meer dan één soort bemiddeling.


TMC_17.indd Sec5:67

67

6-4-2007 14:33:01

Bertrand Asscherickx

De indeling van de verleende erkenningen per beroepscategorie is als volgt: 1. bemiddeling in familiezaken • advocaten 552 • notarissen 277 • anderen 260 totaal 1.089 2. bemiddeling in burgerlijke en handelszaken • advocaten 304 • notarissen 75 • anderen 168 totaal 547 3. bemiddeling in sociale zaken • advocaten 73 • notarissen 8 • anderen 124 totaal 205 De categorie op de ‘anderen’ vindt men zowel juristen als niet-juristen, bij deze laatsten experten, psychologen, ingenieurs en ook een aantal personen die als hoofdberoep ‘bemiddelaar’ opgeven. De (tijdelijk) erkende bemiddelaars kunnen gevonden worden via de website <www. juritat.be/bemiddeling>, waar zij kunnen geselecteerd worden volgens arrondissement waar ze gevestigd zijn, beroep, soort bemiddeling en talenkennis. Sinds 1 oktober 2006 kan enkel de Federale Bemiddelingscommissie nog (defi nitieve) erkenningen afleveren aan bemiddelaars. Inmiddels werden de criteria en de erkenningprocedure vastgelegd en de eerste ingediende aanvragen zijn thans in behandeling. Alle tijdelijk erkende bemiddelaars zullen, indien zij hun erkenning wensen te behouden, binnen de twee jaar na het bekomen van hun tijdelijke erkenning een definitieve erkenning moeten aanvragen en krijgen bij de Federale Bemiddelingscommissie. De ingediende aanvragen worden eerst onderzocht door de bijzondere Commissie, bevoegd voor het soort bemiddeling waarvoor de erkenning wordt gevraagd, waarna een gemotiveerd advies zal overgemaakt worden aan de algemene Commissie, die de uiteindelijke beslissing dient te nemen.

68

TMC_17.indd Sec5:68


6-4-2007 14:33:01


Voor het bekomen van een erkenning moet een bemiddelaar hetzij een door de Commissie erkende opleiding hebben gevolgd, hetzij via indiening van een dossier kunnen aantonen dat hij een evenwaardige opleiding heeft gevolgd en/of een evenwaardige ervaring in bemiddeling heeft verworven. De Commissie legt inmiddels ook de criteria vast voor erkenning van opleidingen en instanties die deze kunnen verstrekken, en onderzoekt de eerste aanvragen die in dit kader worden ingediend. Ook hier wordt eerst het advies van de bevoegde bijzondere Commissie ingewonnen vooraleer een beslissing wordt genomen. Inmiddels wordt ook de door de erkende bemiddelaars te eerbiedigen gedragscode uitgewerkt, alsook een systeem van permanente vorming en opvolging hiervan en een procedure voor het nemen van eventuele sancties en/of intrekking van erkenningen. Voor het vervullen van al deze taken beschikt de Commissie actueel over één voltijds administratief medewerker, ter beschikking gesteld door de Minister van Justitie, een personeelsbestand dat zeer binnenkort wordt uitgebreid met een voltijds jurist. Rekening houdend met de actueel voorliggende cijfergegevens kan verwacht worden dat, eens alle tijdelijke erkenningen afgelopen zijn, rekening houdend met enerzijds een uitstroom omdat niet alle tijdelijk erkende bemiddelaars ook een definitieve erkenning zullen aanvragen of verkrijgen, anderzijds een instroom van nieuw gevormde bemiddelaars die een erkenning zullen aanvragen en verkrijgen, er tegen 2008 ongeveer 1.500 erkende bemiddelaars in België zullen zijn, wat, mits een voldoende geografische spreiding en voldoende variatie in talenkennis, zou moeten volstaan om aan de vraag inzake bemiddeling te voldoen.


TMC_17.indd Sec5:69

69

6-4-2007 14:33:01

RECHTSPRAAK

Tien jaar moderne mediation in de Nederlandse rechtspraak Annie de Roo

Inleiding: een eerste kennismaking van moderne mediation met rechtspraak In september 1998 maakt annotator Van der Schans in zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad met betrekking tot de onteigening ter uitvoering van het Dordtse bestemmingsplan Amstelwijck gewag van wat men blijkbaar dan (nog) aanmerkt als het fenomeen mediation.1 Maar zelfs op dat moment – twee jaar voor aanvang van het landelijke experiment ‘Mediation naast Rechtspraak’ – is mediation binnen de rechtspraak blijkbaar toch niet meer geheel onbekend. Sommige rechtbanken blijken al een aanvang te hebben genomen met het doorverwijzen van partijen naar mediation, getuige hetgeen Van der Schans in zijn noot hierover schrijft: ‘Bij sommige rechtbanken bestaat sinds kort een fenomeen dat wordt aangeduid als: “court annexed mediation”. Het idee is dat degene die de rechtbank benadert om een geschil beslecht te krijgen, door de rechtbank eerst naar een bemiddelaar (mediator) wordt verwezen om te kijken of het geschil minnelijk geregeld kan worden.’ In zijn noot gaat Van der Schans door met zich uit te spreken over mediation. Hij vraagt zich namelijk af wanneer mediation enige kans van slagen zou kunnen hebben: ‘Uiteraard werkt dat [mediation] alleen in gevallen die er enigszins schikkingsrijp uitzien en alleen bij partijen die zich bereid verklaren de schikkingspoging een kans te geven.’ Ook na deze constatering is de annotator nog niet uitgesproken over het verschijnsel mediation of – zoals hij het ook wel noemt – de minnelijke regeling:

1

70

TMC_17.indd Sec4:70

HR 30 september 1998, BR 1999/974, m.nt. E. van der Schans.


6-4-2007 14:33:01

Tien jaar moderne mediation in de Nederlandse rechtspraak

‘Dit rechterlijk onderzoek naar de mogelijkheden van minnelijke regeling voorafgaand aan het starten van de procedure is aangekondigd als iets nieuws. Zo nieuw is dat echter niet. Decennia lang, tot in het begin van de zeventiger jaren, moest degene die de rechtbank benaderde met een echtscheidingsvordering, eerst met de wederhelft de “verzoenkamer” in, waar de President van de rechtbank onderzocht of de huwelijksproblemen minnelijk geregeld konden worden. In de Onteigeningswet staat al bijna anderhalve eeuw een bepaling die voorschrijft dat degene die de rechtbank wil benaderen met een onteigeningsvordering, eerst moet trachten het begeerde object “bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen”: artikel 17 OW.’ Met deze laatste strofe lijkt de annotator het – vermeend – nieuwe fenomeen mediation meteen weer te relativeren tot de vaststelling dat er eigenlijk niets nieuws onder de zon is. Een op zich begrijpelijke, maar toch niet geheel terechte conclusie, aangezien mediation zoals deze vandaag de dag wordt beoefend meestal is geïnspireerd op wetenschappelijke inzichten. Om nog een andere reden zijn de laatste woorden van de annotator belangwekkend. Hij refereert aan een thema dat vanaf het begin van de opkomst van mediation in binnen- en buitenland, voornamelijk onder juristen, tot verwoede discussies en daarmee tot zeer verschillende opvattingen leidt. Het betreft de vraag of het verplicht opleggen van mediation – in de Dordtse zaak betreft het overigens onderhandelen – voorafgaand aan of tijdens een gerechtelijke procedure zou moeten worden geïntroduceerd. Een thema dat later in deze bijdrage nog kort aan bod komt. Wanneer men anno 2007 in de juridische databanken zoekt met het trefwoord mediation, kan het gebeuren dat het aantal treffers zo groot is dat men gesommeerd wordt om met een andere of aangepaste zoekterm te zoeken.2 Dus anders dan in 1998, het jaar waarin Van der Schans zijn noot schreef, is in 2007 mediation binnen de Nederlandse rechtspraak geen nieuw fenomeen meer, maar een gekende en betrekkelijk geaccepteerde wijze van geschillenoplossing. Vooral in civiele, inclusief familie- en arbeidsrechtelijke procedures en bestuursrechtelijke procedures heeft mediation zich een min of meer vaste plaats verworven. Regelmatig geven rechters er dan ook blijk van bekend te zijn met en voorstander te zijn van mediation – soms zelfs op een ietwat curieuze wijze. Een voorbeeld: in een procedure verweet een rechter, zelf optredend als eisende partij, de tegenpartijen, een journalist, een uitgever en een advocaat, onrechtmatig jegens hem te hebben gehandeld door publicatie van een vraaggesprek in

2

Overigens loont het de moeite om ook met het trefwoord ‘bemiddeling’ te zoeken. In de rechtspraak worden de termen bemiddeling en mediation nog regelmatig door elkaar gebruikt. Zie bijvoorbeeld Pres. Rb. Utrecht 1 maart 2001, KG 2001/127.


TMC_17.indd Sec4:71

71

6-4-2007 14:33:01

Annie de Roo

een boek. In het desbetreffende vraaggesprek vertelde de advocaat onder meer dat een rechter – de rechter in kwestie – hem had opgebeld en met hem inhoudelijk had gesproken over een bij die rechter aanhangig geding.3 Maar volgens de advocaat vertelde de rechter – in dat zelfde gesprek – nog meer: ‘Hij zei dat het wellicht ongebruikelijk was dat hij zo op de zaak inging, maar dat hij modern was in dat opzicht en een voorstander was van mediation. […]’ De finalisering van de inrichting van de zogenoemde mediationbureaus binnen alle negentien rechtbanken zal in april 2007 een feit zijn. Het Tijdschrift voor de Rechterlijke Macht – het eigen blad van de rechterlijke macht – heeft een vaste mediationrubriek. En rechters zelf wijzen partijen sinds geruime tijd op de mogelijkheden van mediation, soms terloops maar soms ook (zeer) nadrukkelijk.4 In een zakelijk geschil tussen familieleden attendeerde de rechter partijen zonder omwegen op de mogelijkheden van mediation: ‘De rechtbank wil in dit stadium partijen niet haar zienswijze onthouden dat hun relatie respectievelijk hun geschillen zich bij uitstek lijken te lenen voor oplossing langs de weg van mediation. […] In de eerste plaats is die gedachte de rechtbank ingegeven door de familieverhoudingen die in deze zaak verstoord lijken te zijn door het zakelijke confl ict. Oplossing van de zakelijke aspecten, althans het beheersbaar maken daarvan, zal hopelijk de familieverhoudingen ten goede komen. Voorts lijken de financiële belangen ook bij maximalisering van de wellicht in een schadestaatprocedure aan de orde komende schadebegroting niet dermate groot dat de kosten van voortprocederen gerechtvaardigd lijken, nog daargelaten de tijd die daarmee naar verwachting zal zijn gemoeid.’5 De familieverhoudingen en proceseconomische overwegingen zijn blijkbaar bepalend voor de rechter om partijen nadrukkelijk te wijzen op de mogelijkheden van mediation. Deze sturing door de rechter kan men scharen onder de zogenoemde doorverwijzingsvariant 3a, waarbij de rechter initieert en partijen sanctieloos kunnen afwijzen. Dit gaat verder dan de in het landelijke project ‘Mediation naast rechtspraak’ gebezigde variant 2b. De doorverwijzingsvariant 2b houdt namelijk in dat de rechter de mogelijkheid van mediation oppert, vergezeld van deskundige uitleg.6

3 4 5 6

72

TMC_17.indd Sec4:72

Rb. Rotterdam 14 december 2005, PRG 2006/10. Zie voor een terloopse verwijzing naar mediation onder andere Pres. Rb. Utrecht 12 november 2001, nr. 131593/KG ZA 01-599/YT, KG 2001/302. Rb. Zwolle-Lelystad (Enkelvoudige handelskamer) 3 mei 2006, PRG 2007/9. De verschillende doorverwijzingsvarianten worden onder andere besproken in A. de Roo & R. Jagtenberg, Europese mediationpraktijken, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 82 e.v.


6-4-2007 14:33:02


Jan Vranken, lid van de Commissie Fundamentele Herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht, en auteur van het Algemeen Deel [Een Vervolg] uit de Asser serie heeft zich, met de Commissie, in het rapport Uitgebalanceerd vooralsnog uitgesproken tegen verplichte doorverwijzing naar mediation.7 Net als eerder annotator Van der Schans in 1998, relativeert ook Vranken het nieuwe en het bijzondere van het ‘alternatief’ oplossen van geschillen. Maar door de ontwikkeling van moderne mediationtechnieken, onder meer gebaseerd op de methode van principieel onderhandelen (principled bargaining), heeft zich een nieuwe professie van onderhandelingsexperts ontwikkeld die in de rol van trainers of als mediators de nieuwe onderhandelingsvaardigheden uitdragen.8 Dit heeft weer geleid tot het opstellen van gedragscodes, het oprichten van tijdschriften, het organiseren van congressen en trainingsprogramma’s specifiek gericht op (bij)scholing van de moderne mediator. De nieuwe professionals dragen de nieuw verworven onderhandelingsvaardigheden met verve uit en ‘eisen’ een deel van de confl ictenmarkt op onder het mom van sneller, beter, goedkoper … Met alle mogelijke gevolgen van dien voor andere spelers op de confl ictenmarkt, waaronder de rechtspraak. ‘Het belang dat betrokkenen ernaar streven hun confl icten zelf op te lossen en daarbij zoveel mogelijk juridische scherpslijperij vermijden, is niet pas in het betrekkelijk recente debat over dejuridisering naar voren gekomen, in ieder geval niet in Nederland. In Nederland is altijd veel belangstelling geweest voor andere manieren van afdoening van civiele geschillen dan door de overheidsrechter. […] Mediation, in de variant die ik hier op het oog heb, is veel radicaler dan andere alternatieven. Met haar opkomst is de vlam in de pan geslagen en is feller dan ooit de overheidsrechtspraak mikpunt van kritiek en herbezinning geworden.’9 Moderne mediation speelt zich meestal af tegen de achtergrond van een vigerend rechtssysteem, zoals het Nederlandse rechtssysteem. In binnen- en buitenland vinden de meeste mediations nu eenmaal plaats in de ‘shadow of the law’.10 Dit betekent dat, onontkoombaar, er een gewenste dan wel ongewenste wisselwerking zal ontstaan tussen mediation en het recht, meer in het bijzonder de rechtspraak. Deze wisselwerking en de daarmee gepaard gaande beïnvloeding is van belang voor de status en positie van mediation in het geschillenlandschap.

17 18 19 10

W.D.H. Asser, H.A. Groen & J.B.M. Vranken, Uitgebalanceerd, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006. A. de Roo & R. Jagtenberg, Europese mediationpraktijken, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 7. J.B.M. Vranken, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de Beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Algemeen Deel – Een Vervolg, Deventer: Kluwer 2005, p. 129. Bijvoorbeeld R. Mnookin & L. Kornhauser, Bargaining in the shadow of the law, Yale Law Journal 1979, vol. 88.


TMC_17.indd Sec4:73

73

6-4-2007 14:33:02

Annie de Roo

Het doet de vraag rijzen in hoeverre deze wisselwerking leidt tot het versterken dan wel ondermijnen van mediation. Ter illustratie een voorbeeld van hoe mediation het verloop en de uitkomst van het rechterlijk oordeel kan beïnvloeden. In een voorlopige voorziening vordert de werknemer loondoorbetaling. Het niet betalen van het loon door de werkgever is het directe gevolg van het niet verschijnen door de werknemer op het werk, ondanks dat hij door de Arboarts arbeidsgeschikt is bevonden. In een eerder stadium had de bedrijfsarts aangegeven dat er sprake was van belemmerende factoren die uit de weg geruimd dienden te worden en had daartoe mediation geadviseerd. Wanneer in deze zaak partijen besluiten om mediation te beproeven, wordt de mondelinge behandeling aangehouden. De partijen sluiten vervolgens een vaststellingsovereenkomst waarin wordt overeengekomen dat partijen er beter aan doen om uit elkaar te gaan. De advocaat van de werknemer stelt dat zijn cliënt deze vaststellingsovereenkomst onder druk heeft getekend en bericht dit aan de mediator (uit de uitspraak kan men niet opmaken of daarmee de mediation als niet geslaagd moet worden aangemerkt). In een tweede mondelinge behandeling van de voorlopige voorziening besluiten partijen wederom mediation te beproeven. Deze keer om tot een oplossing te komen met betrekking tot de voorwaarden waarop men uit elkaar zal gaan. Deze mediation slaagt in ieder geval niet en de kortgedingrechter overweegt: ‘Dat de werkgeefster, C.V.-Hal, nagelaten heeft de Arbo-dienst in te schakelen, komt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voor haar rekening en risico. Dat betekent dat er voorhands vanuit wordt gegaan dat eiser vanaf 7 februari 2006 weer arbeidsongeschikt is en C.V.-Hal verplicht is het loon door te betalen. Nu deze periode extra lang heeft geduurd vanwege de mediation en C.V.-Hal, terecht, de afloop daarvan wenste af te wachten alvorens een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen, geeft dit de kantonrechter aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot nihil.’ Nog een ander voorbeeld op welke wijze mediation, in dit geval het mislukken van mediation, het rechterlijk oordeel beïnvloedt. In een geschil tussen een huisarts, eiser, en een groep van huisartsen, gedaagden, waarbij ook mediation geen oplossing had kunnen brengen, oordeelde de president in kort geding dat het dan ook geen zin had om de gedaagden te veroordelen tot het aangaan van een zogenoemde waarnemingsovereenkomst.11 Overigens gebruiken ook partijen steeds vaker mediation, of beter de weigering om aan mediation deel te nemen als bewijs van de ‘slechte’ zin van de tegenpar-

11

74

TMC_17.indd Sec4:74

Pres. Rb. Utrecht 1 maart 2001, KG 2001/127.


6-4-2007 14:33:02


tij.12 In een arbeidsrechtelijk geschil verweet de werknemer de werkgever bij de hervatting van de werkzaamheden onvoldoende gedaan te hebben om de zwaar beschadigde relatie enige kans op herstel te geven. Naar de mening van de werknemer behoorde daartoe ook het overwegen van mediation. Het voorgaande in ogenschouw nemend lijkt het dus duidelijk dat de kennismaking van de rechterlijke macht met de moderne mediation dateert van voor de aanvang van het landelijk experiment ‘Mediation naast rechtspraak’ in januari 2000. Vanaf de tweede helft van de jaren negentig van de vorige eeuw krijgen rechters al te maken met privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke geschillen waarin een oordeel over juridische aspecten van mediation wordt gevraagd. Terugkerende onderwerpen zijn onder meer kwesties als geheimhoudingsplicht, vertrouwelijkheid en de werking van mediationclausules. In deze verkennende bijdrage zal een selectie van Nederlandse ‘mediation uitspraken’, waarin deze onderwerpen aan bod komen, de revue passeren. Geheimhoudingsplicht en vertrouwelijkheid Hoe gaat de rechter om met het vertrouwelijk karakter van mediations? Partijen bij een NMI-mediation tekenen voorafgaand aan de mediation een overeenkomst, waarin zij (en de mediator) zich over en weer verbinden tot geheimhouding van al het besprokene tijdens de mediation. Dit onderdeel van de overeenkomst tot mediation kan men procestechnisch kwalificeren als een bewijsovereenkomst zoals geregeld in artikel 153 Rv. Door de geheimhoudingsverklaring verbinden de partijen zich in een – op een (mislukte) mediation volgende – procedure voor de overheidsrechter bewijs afkomstig uit de mediation uit te sluiten. Maar: hoe verhoudt zich deze contractuele geheimhoudingsplicht van de partijen (en de mediator) tot het belang van materiële waarheidsvinding?13 De eerste uitspraak op dit punt is afkomstig van de president van de Rechtbank Arnhem (om de hoek van het Landelijk Projectbureau, zogezegd), die zich geconfronteerd zag met een niet door beide partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst, afkomstig uit een onder NMI-vlag verrichte mediation.14 Eiser vorderde primair ondertekening van die overeenkomst. Gedaagde voerde als verweer dat hij niet heeft ingestemd met de voorgestelde vaststellingsovereenkomst, en dat eiser in strijd met het NMI Mediation Reglement handelt door dit stuk over te leggen. Dit verweer slaagde. De president overwoog dat het karakter van mediation zoals geregeld in het NMI Reglement immers meebrengt dat wat zich daarin afspeelt vertrouwelijk is. Dat geldt ook voor een vaststellingsovereenkomst die door slechts één

12 13

14

Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag (Ktr. Alphen a/d Rijn) 10 oktober 2006, PRG 2007/11; Ktr. Haarlem 3 oktober 2006, PRG 2006/174. In art. 21 Rv is immers de plicht opgenomen dat partijen de voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aanvoeren. Indien men bij overeenkomst besluit dat bepaalde bewijsmiddelen in het geheel worden uitgesloten, zal dat in strijd kunnen komen met de wettelijke waarheidsplicht. Pres. Rb. Arnhem 4 februari 2000, KG 2000/65.


TMC_17.indd Sec4:75

75

6-4-2007 14:33:02

Annie de Roo

der partijen (en nog niet door beiden) is ondertekend, gezien ook artikel 15 van het NMI Reglement.15 Enkele jaren later boog de Rechtbank Utrecht zich, ditmaal in een bodemprocedure, expliciet over de verhouding bewijsovereenkomst versus materiële waarheidsvinding.16 Allereerst karakteriseert de rechtbank de in de mediationovereenkomst neergelegde geheimhoudingsverplichting expliciet als een bewijsovereenkomst. Nadat de rechtbank vervolgens heeft geconcludeerd dat informatie over doel en strekking van de vaststellingsovereenkomst uit mediation, gezien het uitzonderingskarakter van artikel 15 van het NMI Reglement, als zodanig mede behoort tot informatie die onder de geheimhoudingsplicht valt, overweegt de rechtbank dat de bewijsovereenkomst moet prevaleren boven het belang van materiële waarheidsvinding. Voor de rechtbank is doorslaggevend dat eiser destijds, door ondertekening van de overeenkomst tot mediation, geacht moet worden bewust het risico te hebben gekozen, dat in een eventuele latere gerechtelijke procedure informatie uit de mediation niet door hem kan worden aangevoerd ter onderbouwing van geponeerde stellingen. Deze uitspraken verschaffen vooralsnog een stevige steun in de rug voor de mediationpraktijk.17 Hier is dus sprake van positieve wisselwerking tussen mediation en rechtspraak. Een interessant aanverwant punt is, in hoeverre advocaten die als mediator optreden hun wettelijk beroepsgeheim zouden kunnen inroepen, of anderszins met de beroepsreglementering voor advocaten – naast die voor mediators – te maken hebben. De Raad van Discipline te Amsterdam deed hierover uitspraak op 5 februari 2001. De Raad bepaalde dat de advocaat die als mediator optreedt, op dat moment niet de advocatuur beoefent. Zijn handelen behoort dientengevolge in beginsel niet tot het terrein dat door het advocatentuchtrecht wordt bestreken. Uitsluitend indien de advocaat zich in de hoedanigheid van mediator zodanig heeft misdragen dat hij daardoor het vertrouwen in de advocatuur heeft beschadigd, is er ruimte voor toepassing van bedoeld tuchtrecht. Daartegenover staat echter een uitspraak van de Geschillencommissie Advocatuur van 9 oktober 2002, waarin bepaald is dat het advocaten-tuchtrecht in beginsel wel van toepassing is op de advocaat die als mediator optreedt. Men zou zeggen dat dit dan, mutatis mutandis, ook voor de regels ter zake van het beroepsgeheim kan gelden.

15 16 17

76

TMC_17.indd Sec4:76

Slechts volledig ondertekende vaststellingsovereenkomsten vallen in beginsel buiten de geheimhoudingsplicht. Rb. Utrecht 2 februari 2005, NJF 2005/152; zie ook J. Pel, Mediation in de arbeidsrechtpraktijk, Arbeidsrecht 2006, afl. 11, p. 3-7. Zie voor een nuancering ten aanzien van het relatieve gewicht van de bewijsovereenkomst versus de materiële waarheidsvinding de recente uitspraak van Rb. Zutphen 9 januari 2007, LJN: AZ6524; zie voorts de al wat oudere uitspraak van Rb. Almelo 29 september 2004, LJN: AT4104.


6-4-2007 14:33:02


De vaststellingsovereenkomst Een geslaagde mediation onder vigeur van het NMI Reglement eindigt met een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW e.v. Een dergelijke overeenkomst strekt tot beëindiging van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt. Hieruit valt al een zeker kanselement te destilleren. Kan een partij, die eenmaal een vaststellingsovereenkomst uit mediation mede heeft ondertekend, dan nog een beroep op dwaling doen? Neen, oordeelde het Hof Amsterdam in 2003.18 Het betrof een echtscheidingskwestie. De man en de vrouw hadden, in bijzijn van hun wederzijdse advocaten, op 7 november in het kader van mediation een overeenkomst getekend terzake verdeling en afrekening gemeenschap van winst en verlies. Op 8 december berichtte de advocaat van de man dat hij het uithoudings- en verwerkingsvermogen van zijn cliënt had overschat en dat deze terug wenste te komen op het overeengekomene. Het hof was, met de rechtbank, van oordeel dat dit niet meer mogelijk was. Bovendien overwoog de rechtbank dat er twee langdurige mediationgesprekken hadden plaatsgevonden, dat beide partijen waren bijgestaan door hun advocaten, en de mediator ieder der partijen de ruimte had gelaten om desgewenst samen met de eigen advocaat zich even terug te trekken voor beraad. Van deze mogelijkheid had men ook gebruikgemaakt. Mediation weigeren in ontbindingszaken? Staat het partijen geheel vrij om te weigeren de optie van mediation te onderzoeken? Eerst de situatie waarin er geen afspraken tussen partijen op dit punt bestaan. Er liggen hier diverse uitspraken van kantonrechters, oordelend in arbeidsgeschillen, meer in het bijzonder in ontbindingszaken.19 De teneur van al deze uitspraken is, dat wanneer mediation wordt voorgesteld – meestal door een bedrijfsarts – en de werkgever hier niet zonder goede reden op in gaat, deze omstandigheid één van de factoren is die zal meewegen bij het bepalen van een toe te kennen vergoeding aan de werknemer. Opgemerkt wordt dat bedrijfsartsen een eigen ‘werkwijzer’ hebben, waarbij het voorstellen van mediation als optie standaard aan de orde komt wanneer de ziekte van de werknemer voornamelijk lijkt voort te komen uit een arbeidsconfl ict. Op de achtergrond speelt hier ook de in de Wet Verbetering Poortwachter neergelegde eis dat bij ziekte alles in het werk gesteld moet worden voor de reïntegratie van een zieke werknemer om te voorkomen dat deze in de arbeidsongeschiktheidsregelingen terechtkomt.20

18 19 20

Hof Amsterdam 18 december 2003, NJF 2004/164. Ktr. Utrecht 2 oktober 1998, JAR 1998/213; Ktr. Eindhoven 7 januari 2000, JAR 2000/51; Ktr. Heerlen 29 september 2000, JAR 2000/255. STECR Werkwijzer Arbeidsconfl icten, versie 3, 2004.


TMC_17.indd Sec4:77

77

6-4-2007 14:33:02

Annie de Roo

Mediation weigeren ondanks mediationafspraken Over mediationclausules en ad hoc mediationafspraken zijn tot nu toe de meeste (gepubliceerde) uitspraken verschenen. Een van de eerste zaken betrof het geschil tussen Wilkens en Kemper, die procedeerden naar aanleiding van een tussen hen eertijds gesloten en inmiddels beëindigde arbeidsovereenkomst.21 In die overeenkomst was de bepaling opgenomen dat partijen bij (dreigende) conflicten een oplossing zullen zoeken door middel van mediation, door een NMI-erkende, in onderling overleg aan te wijzen mediator. Kemper beriep zich op deze mediationclausule waaraan kennelijk geen uitvoering was gegeven, en verzocht de kantonrechter zich onbevoegd te verklaren, subsidiair Wilkens niet ontvankelijk te verklaren. De kantonrechter achtte zich wel bevoegd (het betrof immers een mediationclausule en geen overeenkomst tot arbitrage), maar oordeelde inderdaad Wilkens niet ontvankelijk in zijn vordering. In hoger beroep kwam de Rechtbank Amsterdam echter tot een tegenovergesteld oordeel: het niet volgen van deze clausule staat niet aan ontvankelijkheid in de weg.22 De rechtbank stoelde dit oordeel op twee argumenten: de aard van mediation als een consensueel proces, dat voortdurende vrijwillige inzet van partijen veronderstelt, én het feit dat in deze zaak de wederpartij zich aanvankelijk evenmin op de mediationclausule had beroepen. Tot eenzelfde oordeel kwam de Rechtbank Maastricht in 2005.23 Daarentegen koos het Haagse hof in 2002 voor de beantwoording van de vraag, of de aanwezigheid van een mediationclausule in een overeenkomst en het niet gehoor daaraan geven door één van de partijen tot onbevoegdheid kan leiden, voor een enigszins andere route. Het hof was van mening dat – waar een overeenkomst tussen partijen om hun geschillen aan bindend advies te onderwerpen de gewone rechter reeds niet onbevoegd maakt, maar leidt tot niet-onvankelijk(heid) van de eiser in zijn vordering – een contractuele verplichting om een niet-bindend-adviesprocedure (of mediation) te volgen de gewone rechter evenmin onbevoegd maakt.24 Anders luidde echter het oordeel van de Rechtbank Arnhem in 2004, in een zaak waarin een computerfabrikant geen gevolg had gegeven aan een SGOA (Stichting Geschillenoplossing Automatisering) minitrial-clausule.25 De desbetreffende onderneming, One Step to Knowledge BV, werd om deze reden niet ontvankelijk verklaard. Hier moet bij opgemerkt worden, dat de SGOA minitrial-procedure was voorzien in de eigen Algemene Voorwaarden van One Step, die op de commerciële overeenkomst tussen die onderneming en haar tegenpartij toepasselijk waren. Dit aspect, en de omstandigheid dat hier twee commerciële spelers in het geding betrokken waren, zouden dit afwijkende oordeel kunnen verklaren.

21 22 23 24 25

78

TMC_17.indd Sec4:78

Ktr. Amsterdam 21 december 2000, NJ kort 2001/13. Rb. Amsterdam 16 oktober 2002, NJ 2003/87. Rb. Maastricht 9 november 2005, PRG 2005/214. Hof Den Haag 12 december 2002, NJkort 2003/17; vgl. ook L. Klijn, Enkele juridische aspecten van mediation, TMD 2005, p. 82-90. Rb. Arnhem 14 januari 2004, LJN AO3003; vgl. ook Hof Den Haag 12 december 2002, NJ kort 2003/17.


6-4-2007 14:33:02


In ieder geval werd eventuele twijfel over de te volgen lijn (voorlopig) weggenomen door de Hoge Raad, die op 20 januari 2006 uitspraak deed inzake de gebondenheid van partijen aan een mediationafspraak.26 Het betrof een alimentatiegeschil, waarbij partijen zich tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep bereid hadden verklaard tot mediation. Korte tijd later berichtte echter de advocaat van de vrouw dat zij op financiële, maar vooral op emotionele gronden definitief afzag van inschakeling van een mediator. Het hof liet weten dit zeer te betreuren, maar zag verder geen andere mogelijkheid dan maar over te gaan tot het geven van een beslissing in het voorliggende geschil. Voor een succesvolle verwijzing naar mediation is de duurzame instemming van beide partijen vereist, overwoog het hof. De man verweet het hof schending van het recht, door recht te doen op het beroepschrift en de zaak niet te verwijzen naar mediation. De Hoge Raad overwoog hierop, kort maar krachtig: ‘Het gaat hier om geschillen tussen twee particulieren, die in de loop van een geding hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken. Gelet op de aard van het middel van mediation staat het beide partijen te allen tijde vrij hun medewerking daaraan alsnog te onthouden dan wel om hen moverende redenen te beëindigen.’ Het cassatiemiddel stuit hierop dan ook af. Enkele maanden later laat advocaatgeneraal Wesseling zich in haar conclusie bij een volgend arrest van 14 april 2006 in ongeveer gelijke bewoordingen uit: ‘Uitgangspunt van mediation is steeds dat deze op vrijwillige basis geschiedt en primair de verantwoordelijkheid van partijen zelf is.’27 In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006 wekt advocaat-generaal Huydecoper, die overigens evenzeer had geconcludeerd tot verwerping, de indruk dat er misschien toch wel situaties zijn waarin men wél aan een mediationafspraak gehouden zal kunnen worden. Bijvoorbeeld, aldus de A-G, ‘[…] het geval dat partijen op voorhand hebben afgesproken dat zij in te verwachten conflictsituaties enige vorm van bemiddeling zullen beproeven’. De vraag is echter of dit op zich een afwijkende en doorslaggevende situatie is. In de desbetreffende overweging van de Hoge Raad wordt allereerst gewezen op de status van betrokkenen als particulieren – zeg maar: als one shotters met emoties, dus geen rechtspersonen. Dat lijkt een belangrijker criterium, mede in het licht van de eerder besproken One Step-uitspraak.28

26 27 28

HR 20 januari 2006, NJ 2006/75. HR 14 april 2006, RVDW/394. Rb. Arnhem 14 januari 2004, LJN AO3003.


TMC_17.indd Sec4:79

79

6-4-2007 14:33:03

Annie de Roo

Op het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006 is vanuit mediationkringen over het algemeen teleurgesteld gereageerd. Ik deel deze gevoelens van teleurstelling niet. In eerdere publicaties is consistent gepleit voor vrijwilligheid, ook bij de doorverwijzing naar mediation.29 Vooral wanneer deze plaatsvindt op een moment dat een geschil reeds bij de overheidsrechter aanhangig is. Dat standpunt is niet alleen ingegeven door uitleg van de artikel 6 EVRM-jurisprudentie, maar ook omdat het verplicht voorschrijven van een gang (naar een mediator) die men eigenlijk niet wil maken, op termijn de zaak van mediation mogelijk meer kwaad dan goed zal doen. In dit verband dient zich nog een andere vraag aan. Mediation weigeren: ‘ja, maar’ is ‘nee’ Wanneer is een mediationaanbod (suggestie) eigenlijk ‘geweigerd’? Daarover handelt de uitspraak van de Rechtbank Arnhem in de zaak van de Nijmeegse IJzergieterij.30 In dit geschil was een van de partijen bereid de suggestie van de president om voor mediation te kiezen te aanvaarden onder voorwaarden. Maar mediation onder voorwaarden is ‘geen reële optie’, zo sloot de president deze kwestie kort. Iets vergelijkbaars deed zich voor in een arbeidsrechtelijk geschil dat voor de ambtenarenrechter diende. Hier had de overheidswerkgever een vraag van de werkneemster of een mediator dan ook naar het gehele confl ict inclusief voorgeschiedenis zou kijken, uitgelegd als het stellen van voorwaarden, en daarop zijn mediationvoorstel ingetrokken. Deze intrekking kon vervolgens niet ter beoordeling aan de ambtenarenrechter voorgelegd worden, zo oordeelde de Centrale Raad van Beroep in deze kwestie.31 Op dat standpunt valt overigens wel het een en ander af te dingen. Mediation en het EHRM Tot slot passeren in deze paragraaf nog twee uitspraken van het Europese Hof voor de rechten van de mens, met relevantie voor mediation. De eerste betreft de al wat oudere, maar nog immer relevante uitspraak inzake De Weer tegen België, omdat het Hof hierin voor het eerst expliciet zijn steun verleent aan alternatieve geschillenoplossing, maar tegelijk duidelijk maakt dat het recht op toegang tot de rechter zo fundamenteel is, dat, daar waar zo’n alternatieve route resulteert in een uitspraak die zich niet leent voor effective judicial review, de keuze voor de alternatieve route op vrijwilligheid dient te berusten.32

29 30 31 32

R.W. Jagtenberg & A.J. de Roo, Mediation: verplicht of vrijwillig?, Justitiële Verkenningen 2003, p. 56-67. Pres. Rb. Arnhem 16 maart 2001, LJN AB0557. CRvB 10 juni 2004, LJN AP2074. EHRM 27 februari 1980, series A, vol. 35. Zie ook Commission Report 12 december 1983 inzake Bramelid & Malmström tegen Zweden, series DR vol. 38, en EHRM 28 juni 1990, Obermeier tegen Oostenrijk, series A, vol. 179.

80


TMC_17.indd Sec4:80

6-4-2007 14:33:03


Hier ligt een probleem met verplichte doorverwijzing naar mediation. Immers, daar waar een mediation resulteert in een vaststellingsovereenkomst, en een partij meent later dat hij bij het sluiten daarvan gedwaald heeft (wellicht door toedoen zelfs van de mediator) dan is effective judicial review in beginsel niet mogelijk, omdat het gehele proces van totstandkoming van de overeenkomst onder de contractuele geheimhoudingsplicht van partijen valt. Wanneer een mediation mislukt, zal deze kwestie vanzelfsprekend niet aan de orde zijn. In een dergelijke situatie lijkt dan in ieder geval een beroep op het tijdigheidscriterium (gezien de gemiddelde doorlooptijd van mediation) kansloos. 33 Bij het criterium van extra financiële drempels zou evenwel enige twijfel kunnen bestaan, indien de mediation niet kosteloos is, en met name indien vervolgens de wederpartij het proces eindeloos gaat rekken (wellicht in de hoop dat de ander wegloopt en vervolgens in een opvolgende procedure daarvoor gestraft wordt).34 Een andere, recente uitspraak van het Hof is ofschoon niet rechtstreeks relevant, wel intrigerend. In zijn dissenting opinion bij de Turkse hoofddoekjes-zaak merkt raadsheer Tulkens terloops op, dat het bestuur van de universiteit toch via mediation had kunnen proberen de betrokkene te overreden haar hoofddoekje af te doen ‘[…] the authorities should have used other means to encourage her (through mediation, for example) to remove her headscarf […]’.35 Conclusie In het tienjarig bestaan van het Tijdschrift voor Mediation, 1997-2007, zijn heel wat mediationonderwerpen de rechterlijke revue gepasseerd. De conclusie die ik uit dit – verre van volledige – overzicht zou willen trekken, is dat de Nederlandse rechtspraak het onderwerp mediation in het algemeen goed en evenwichtig lijkt te hebben opgepakt. De vrijwilligheid aan de ‘ingangszijde’, de vertrouwelijkheid tijdens mediation, en de bindende kracht van gemaakte afspraken aan de ‘uitgangszijde’ van mediation worden vanuit de rechtspraak alle ondersteund en gerespecteerd. Over de ‘ja, maar’-kwesties kan men twijfelen: er is wellicht iets te zeggen voor honorering van mediation op deelonderwerpen van het totale geschil. Wanneer met ‘maar’ gedoeld wordt op een bereidheid om niet het gehele, maar wel een deel van het geschil aan een mediator voor te leggen, dan zou een dergelijk ‘ja, maar’ gehonoreerd moeten worden. Ook zou in geschillen tussen een one shotter en een repeat player (zoals in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep) wellicht meer rekening moeten worden gehouden met mogelijke onbekendheid bij de one shotter, zodat een intrekking

33 34 35

In de Hutchison Reid-zaak heeft het EHRM een jaar per instantie als vuistregel genoemd. In mediations gaat het veeleer om dagen of weken. Zie onder andere EHRM 13 juli 1995 serie A, vol. 323 (Tolstoy Miloslavsky tegen Verenigd Koninkrijk). EHRM 10 november 2005, application nr. 44774/98 (Leyla Sahin tegen Turkije).


TMC_17.indd Sec4:81

81

6-4-2007 14:33:03

Annie de Roo

van een mediationaanbod naar aanleiding van slechts een vraag wellicht toch gesanctioneerd zou kunnen worden. De one shotter-status lijkt vooralsnog ook voor de Hoge Raad een medebepalende rol te spelen. Dat door (herhaalde) mediations ook vertraging in procedures kan ontstaan en dat een dergelijke vertraging in een uitspraak kan meewegen, blijkt uit de C.V.Hal-zaak. Dit meer negatieve aspect verdient zeker ook aandacht, en voornoemde uitspraak zal nog wel niet de laatste in zijn soort zijn. Er is wel betoogd dat de Nederlandse rechtspraak op onderdelen uit de pas zou lopen ten opzichte van de buurlanden – dat verwijt is met name geuit naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006. Of dit middel doel treft, is wellicht een geschikt onderwerp voor een bijdrage in een volgende aflevering, waarin de jurisprudentie in ons omringende landen op de hierboven behandelde hoofdpunten met Nederland wordt vergeleken.

82

TMC_17.indd Sec4:82


6-4-2007 14:33:03

ONDERZOEK

Minnelijke schuldregelingen zijn geen aantrekkelijk alternatief voor een wettelijke schuldsanering Nadja Jungmann

De uitvoering van schuldhulpverlening staat in Nederland onder druk. Er worden steeds minder mensen geholpen met een minnelijke schuldregeling en het aantal wettelijke schuldsaneringen stijgt. Deze ontwikkeling is ongewenst, omdat het stelsel zo is ingericht dat buitengerechtelijke oplossingen de regel zouden moeten zijn en juridische de uitzondering. Dit artikel bevat een beknopte analyse van de oorzaken van de daling van het slagingspercentage van lokale schuldhulpverlenende organisaties. Deze is ontleend aan het proefschrift De Wsnp. Bedoelde en onbedoelde effecten op het minnelijk traject.1 Tot het eind van de jaren negentig was schuldhulpverlening een taak die hoofdzakelijk door gemeenten werd uitgevoerd. Met name kredietbanken, sociale diensten en maatschappelijk werkinstellingen probeerden schuldenaren te helpen door een zogenoemde minnelijke schuldregeling te treffen. Dit is een regeling waaraan de schuldenaar en crediteuren op vrijwillige basis meewerken en die ertoe leidt dat de schuldsituatie doorgaans in drie jaar wordt opgelost. Als het niet mogelijk was om een dergelijke regeling te treffen, dan restte de schuldenaar doorgaans niets anders dan een jarenlange uitzichtloze situatie. Om hier een einde aan te maken is in 1998 de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) in werking getreden. Deze wet voorziet in een wettelijke schuldsanering die wordt uitgevoerd door een bewindvoerder die benoemd is en onder toezicht staat van een rechtbank. Net als de minnelijke variant leidt deze regeling doorgaans in drie jaar tot een schuldenvrije toekomst. Het belangrijkste verschil is echter dat de crediteuren die niet mee willen werken aan een minnelijke regeling gedwongen worden om deel te nemen aan een wettelijke schuldsanering. Naast eindigheid van schulden heeft deze wet ook als doel om de bereidheid van crediteuren om mee te werken aan minnelijke regelingen te vergroten. Het gevolg hiervan moet een stijging zijn van het slagingspercentage van

1

N. Jungmann, De Wsnp. Bedoelde en onbedoelde effecten op het minnelijk traject (diss. Leiden), Leiden University Press 2006.



83

6-4-2007 14:33:03

Nadja Jungmann

de minnelijke schuldhulpverlenende organisaties.2 Onder slagingspercentage wordt verstaan het percentage van alle hulpverzoeken bij een minnelijke schuldhulpverlenende organisatie dat na een intakegesprek uitmondt in een schuldregeling. Het onbedoelde effect Al vrij snel na de inwerkingtreding van de Wsnp bleek dat het beoogde doel niet werd bereikt: het slagingspercentage steeg niet, maar daalde. Deze tendens was al aan het begin van de jaren negentig ingezet, maar had door de wettelijke regeling juist gekeerd moeten worden. Er zijn geen landelijke cijfers van het aantal hulpverzoeken dat jaarlijks wordt ingediend. Wel houdt de koepelorganisatie van kredietbanken, de NVVK, systematisch bij hoe de ontwikkeling is bij haar leden. In 1995 konden kredietbanken ruim de helft (53%) van de schuldenaren helpen. In het jaar waarin de Wsnp in werking trad, was dit gedaald naar 35% en in 2005 naar 14%.3 Om te onderzoeken of de wettelijke regeling een rol heeft gespeeld bij de verdere daling heb ik een verklaringstrategie gehanteerd, waarbij ik ten aanzien van drie groepen factoren heb onderzocht of zij een verklaring bieden. Deze factoren zijn de beleidstheorie die aan de Wsnp ten grondslag ligt, de uitvoeringspraktijk van de minnelijke schuldhulpverlening en relevante maatschappelijke ontwikkelingen. In de volgende paragraaf behandel ik allereerst de drie groepen factoren en vat vervolgens samen wat de oorzaken zijn van de daling. Relevante factoren De beleidstheorie Aan elke wet ligt een beleidstheorie ten grondslag. Dit is het geheel aan argumenten en kennis op basis waarvan de wetgever verwacht dat een wet tot de beoogde doelen leidt.4 In een beleidstheorie kunnen drie soorten argumenten worden onderscheiden: normatieve, causale en finale.5 De normatieve argumenten vormen de ideologische basis van een wet. In het geval van de Wsnp luidt de politieke of ideologische norm dat mensen in een problematische schuldsituatie uitzicht moeten hebben op een schuldenvrije toekomst. De juridische norm luidt dat er omstandigheden zijn waaronder afgeweken kan worden van het privaatrechtelijke beginsel dat overeenkomsten moeten worden nagekomen. Causale argumenten zijn hypotheses over oorzaak-gevolgrelaties. Zij zijn ontleend aan een algemene handelingstheorie. Aan de Wsnp ligt de rationaliteitsheorie ten grondslag: indivi-

2 3 4 5

R.J. Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen. Nederlands Instituut voor het Bank- en Effectenbedrijf, NIBE bankjuridische reeks 36, Amsterdam 1998, p. 18. NVVK (1997) Schuldregelingen 1992-1996, NVVK, Almere. NVVK (2002) Schuldregelingen 1997-2001, NVVK, Almere. NVVK (2006) <www.volkskrediet.nl>. J.M. Nelen, Gelet op de wet. De evaluatie van strafwetgeving onder de loep, Amsterdam: VU 2000. H. van de Graaf, Beleid en de beoordeling van beleidstheorieën, Beleid en maatschappij 1988, nr. 15, p. 7-19.

84



6-4-2007 14:33:03

Minnelijke schuldregelingen zijn geen aantrekkelijk alternatief voor een wettelijke schuldsanering

duen en organisaties handelen zo rationeel mogelijk om de door henzelf gestelde doelen te bereiken.6 De finale argumenten betreffen de instrumentkeuze om de doelen van een wet te bereiken. Ten aanzien van de Wsnp heeft de wetgever acht prikkels ontworpen om het crediteurengedrag te beïnvloeden.7 In de praktijk vormen zij echter nauwelijks aanleiding voor crediteuren om mee te werken aan een minnelijk schuldregelingsvoorstel. Vanachter de juridische tekentafel heeft de wetgever onvoldoende kennis genomen van de kenmerken van minnelijke schuldregelingen en de overwegingen van crediteuren. Hierdoor zijn wettelijke schuldsaneringen in de praktijk voor crediteuren niet onaantrekkelijker en in bepaalde gevallen zelfs aantrekkelijker dan de minnelijke. De uitvoering Schuldhulpverlening behoort tot de lokale autonomie van gemeenten. Er is geen (wettelijk) kader waar de uitvoering aan moet voldoen. Dit geeft gemeenten de ruimte de schuldhulpverlening zo in te richten dat deze zo nauw mogelijk aansluit op het lokale (sociale) beleid. Een gevolg hiervan is dat er diversiteit is in de uitvoering. De meeste organisaties werken wel volgens een gedeeld kader: de Gedragscode Schuldregeling. Deze is in 1979 door kredietbanken opgesteld toen zij in de praktijk merkten dat er bij crediteuren behoefte was aan een uniforme uitvoeringspraktijk. In 2000 is de Gedragscode ingrijpend veranderd. Het kenmerkende verschil tussen de oude en de huidige versie is dat de oude bestond uit uitgangspunten en de huidige uit voorschriften. De uitvoering is gebureaucratiseerd door de discretionaire ruimte zo veel mogelijk te beperken. Het gevolg hiervan is dat er voor schuldenaren en crediteuren geen onderhandelingsruimte meer is, waardoor zij vaker weigeren mee te werken aan schuldregelingsvoorstellen. Maatschappelijke ontwikkelingen Ook veranderingen in de maatschappelijke context van een wet kunnen haar doeltreffendheid beïnvloeden.8 In dit kader zijn er twee belangrijke ontwikkelingen. De eerste is een stijging van het aantal crediteuren dat gemiddeld bij een schuldsituatie betrokken is. Hoe meer crediteuren worden gevraagd om mee te werken aan een schuldregeling, des te groter is de kans dat er minimaal één weigert. De tweede belangrijke maatschappelijke ontwikkeling is dat de gemiddelde schuldenlast aanmerkelijk sterker stijgt dan het gemiddeld inkomen. Het gevolg hiervan is dat crediteuren gemiddeld een steeds lager percentage van hun vordering terugkrijgen. Des te minder crediteuren terugkrijgen, des te groter is de kans dat er minimaal één niet meewerkt.

6 7 8

F. Dietz, Rationaliteit in economie en beleid, in: C. Hazeu & F. Dietz, Economie en beleid, Amsterdam: Boom 1998, p. 160. Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 6-7, Kamerstukken I 1995/96, 22 969 en 23 429, nr. 34b, p. 1-2. J.M. Nelen, Gelet op de wet. De evaluatie van strafwetgeving onder de loep, Amsterdam: VU 2000.



85

6-4-2007 14:33:03

Nadja Jungmann

Conclusie De conclusie op basis van het voorgaande luidt dat de daling van het slagingspercentage niet alleen is veroorzaakt door de inwerkingtreding van de Wsnp, maar ook door contraproductieve reacties daarop van minnelijke schuldhulpverlenende organisaties, de groeiende schuldenlast en een toename van het aantal crediteuren per schuldenpakket. De Wsnp was voor veel crediteuren een aanleiding om zich te beraden op hun debiteurenbeleid en nieuwe keuzes te maken. Het resultaat daarvan is een afgenomen bereidheid om mee te werken aan een niet-juridische oplossing.

86



6-4-2007 14:33:04

SIGNALEMENTEN

Toepasselijkheid van de Wet MOT en de Wid op mediators Thabiso van den Bosch

Bij brief van 17 januari 2007 heeft de Minister van Financiën naar aanleiding van een daartoe strekkende vraag van het Nederlands Mediation Instituut aangegeven in hoeverre een mediator onder de toepassing van de Wet MOT en de Wid valt. In zijn brief wijst de minister op het volgende. De Wet MOT en de Wid richten zich op het voorkomen van witwassen, heling van geld of het financieren van terrorisme. De Wid kent daartoe de verplichting om clienten voorafgaand aan de dienstverlening te identificeren. De Wet MOT kent de verplichting om een transactie die aan bepaalde voorwaarden voldoet te melden aan het meldpunt ongebruikelijke transacties. De Wet MOT en de Wid wijzen advocaten, notarissen en accountants aan als ‘instellingen’ in de zin van die wet. Deze groepen dienstverleners vallen onder de reikwijdte van de Wet MOT en de Wid indien zij advies geven of bijstand verlenen in de hoedanigheid van advocaat, notaris of accountant. Het Uitvoeringsbesluit Wet MOT en Wid van 24 februari 2003 geeft nader aan welke diensten het betreft:1 a. Voor advocaten, notarissen, kandidaat-notarissen, dan wel personen die in de uitoefening van een gelijksoortig juridisch beroep of bedrijf zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig werkzaamheden verrichten, het geven van advies dan wel het verlenen van bijstand bij: • het aan- of verkopen van onroerende zaken; • het beheren van geld, effecten, munten, muntbiljetten, edele metalen, edelstenen of andere waarden; • het oprichten of beheren van vennootschappen, rechtspersonen of soortgelijke lichamen als bedoeld in artikel 2 lid 1 onderdeel b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen; • het aan- of verkopen, dan wel overnemen van ondernemingen; • bepaalde werkzaamheden op fiscaal gebied (als omschreven in art. 2 lid 1 sub e Uitvoeringsbesluit);

1

Zie artikel 2 lid 1 sub c en d en artikel 4 lid 1 sub g en h van het Uitvoeringsbesluit.



87

6-4-2007 14:33:04

Th abiso van den Bosch

•

het optreden in naam en voor rekening van een cliënt bij enigerlei financiële of onroerendezaaktransactie.

b. Voor accountants, belastingadviseurs, dan wel personen die anderszins zelfstandig onafhankelijke beroeps- of bedrijfsmatig bedrijfseconomische of fiscale werkzaamheden verrichten: • het verstrekken van belastingadvies, alsmede het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden; • verrichten van werkzaamheden in verband met het samenstellen, beoordelen of controleren van de jaarrekening of het voeren van administraties. Het Uitvoeringsbesluit geeft tevens aan dat buiten de reikwijdte van de Wet MOT en de Wid vallen werkzaamheden die verband houden met: • de bepaling van de rechtspositie van de cliënt; • vertegenwoordiging van de cliënt in rechte; • het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding; • het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.2 In dit kader geeft de minister aan dat de werkzaamheden van een mediator, wier dienstverlening bestaat uit het tot elkaar brengen van partijen door middel van bemiddeling, niet onder de definitie van ‘dienst’ in de zin van de Wet MOT en Wid vallen. Mediators zullen derhalve niet onder de Wet MOT en Wid vallen indien zij deze werkzaamheden verrichten. Dit is slechts anders indien een mediator werkzaamheden gaat verrichten zoals genoemd in de Wet MOT, Wid en het Uitvoeringsbesluit.

2

Zie artikel 2 lid 2-3, alsmede artikel 4 lid 2-3 van het Uitvoeringsbesluit. Voor zover dit betrekking heeft op de sub a genoemde punten, stelt het Uitvoeringsbesluit als voorwaarde dat deze werkzaamheden verricht worden door een advocaat, notaris of kandidaat-notaris.

88



6-4-2007 14:33:04

Hoezo, geen Nederlands? Voor wie van mediation en van taal houdt Paul Walters

Relaxed, computer, jeans, helpdesk, sorry … gewoon Nederlandse woorden, of niet? Natuurlijk niet, maar wel woorden die je vindt in de Van Dale. Eerder een beetje vreemd dan nuttig om ze in Nederlandse teksten conform taalprotocollen cursief af te drukken. Alsof we ze weer een beetje terug willen duwen naar hun oorsprong. Ze maken deel uit van ons praktische taaldomein, dat door de eeuwen heen bepaald niet wars is geweest van vreemde invloeden en dat als zodanig een aardig voorbeeld van integratie is. En toen was er opeens: mediation. Wat moesten we daarmee? In de Engelse taal betekent het zoveel als ‘bemiddelen’ in de onze, en met zo’n containerbegrip (alweer iets Engels) schoten we hier niets op. Want mediation, dat was toch juist iets specifieks? Het bleef dus ‘mediation’. Naast een vrij geruisloze, brede acceptatie kwam er natuurlijk ook wat polderlijke tegenwind. Waarom geen Nederlands woord verzinnen, zo vroegen zowel puristen als pragmatici zich af. Waarom niet ‘middeling’ – een bekend begrip in de rekenkunde – zo werd ons gevraagd. Maar dat klonk een beetje vreemd. Ook de daarbij opkomende associatie met ergens in het midden uitkomen was iets waarvan de zich rap ontwikkelende mediationwereld terecht net zo afkerig was als van ‘compromis’, met zijn rechtstreekse associatie met water bij de wijn doen. Waarom dan geen ‘mediatie’? Dat woord leek zo gek nog niet, maar het woordenboek gaf als betekenis ‘bemiddeling’, en dat is … inderdaad. Ook Justitie, reeds in een vroeg stadium geïnteresseerd in mediation, besloot al jaren terug om behalve de exploratie van deze effectieve manier van geschillen oplossen zelf, ook de Engelse benaming ervan mentaal te omarmen. Diverse organisaties (waaronder het Nederlands Mediation Instituut, what’s in a name), experts (waaronder de vele mediators zelf) en ook de zich ontwikkelende literatuur waren het ministerie daarin al voorgegaan en zouden het daarin blijven voortgaan. Maar de discussie bleef, onder meer in gezaghebbende bladen als Onze Taal, waarin ik op verzoek van de redactie destijds reageerde (naar aanleiding van ingezonden stukken over de vraag of we wel of geen Nederlands woord zouden moeten gebruiken):



89

6-4-2007 14:33:04

Paul Walters

‘Dat met “mediation” een confl ictoplossende activiteit wordt aangeduid die qua grondslagen, aanpak en professionalisering wezenlijk verschilt van dat wat van oudsher “bemiddeling” wordt genoemd, is voorzichtig ook doorgedrongen tot de grote Van Dale. In de in het najaar van 2005 verschenen veertiende druk wordt mediator, dat voorheen alleen via het lemma mediateur de omschrijving “bemiddelaar, scheidsman” had, nu gedefinieerd als “iem. die bemiddelt, m.n. die beroepsmatig bemiddelt tussen partijen die in een confl ict verwikkeld zijn dat ze onderling niet kunnen oplossen”.’ (Onze Taal, 2005, 12) En dat is al een hele stap verder. De wet kent het begrip mediation niet, of liever gezegd: nog niet. Maar ook daar zit schot in, zij het dat dit niet zomaar is gekomen. Wie de ontwikkeling van de lopende wijziging van de Wet op de rechtsbijstand heeft gevolgd, heeft gezien dat het oorspronkelijke wetsvoorstel sprak van ‘confl ictbemiddeling’ waar men doelde op mediation. Daar liggen allerlei wetstechnische redenen aan ten grondslag, die er kort gezegd op zullen neerkomen dat in de wet geen buitenlandse begrippen mogen worden gebruikt als er een Nederlands begrip voorhanden is. En confl ictbemiddeling was zo gek nog niet, nu dat woord in mediationkringen – als het nu tóch moest – als een van de minst onaantrekkelijke Nederlandse aanduidingen wordt gezien en toegepast. Minder goed was, dat het ontwerp aan het woord confl ictbemiddeling de definitie van mediation koppelde zoals die te vinden is in het Handboek Mediation. Die koppeling via de wet institutionaliseren zou foutief, inhoudelijk verwarrend én een gemiste kans – de gemiste kans – voor ‘mediation’ zijn. En dus zijn we daar als NMI op ingesprongen. De eerste stap: aan Onze Taal legden we met een toelichtende achtergrondschets de vraag voor, of het woord mediation (mede) gelet op het zeer veelvuldige, langdurige en zeer breed verspreide gebruik inmiddels feitelijk tot het Nederlandse taaldomein zou mogen worden gerekend. Vanuit de redactie kregen we een helder antwoord: ‘Gezien het grote aantal voorkomens, de (gedeeltelijke) opname in Van Dale en het feit dat er geen Nederlandstalig alternatief is dat het woord zou kunnen vervangen, lijken “mediator” en “mediation” ons zeker volwaardige woorden van het Nederlands.’ De tweede stap: we legden een beargumenteerd pleidooi bij Justitie en de politiek neer om deze terminologie op te nemen in de wijziging van de Wet op de rechtsbijstand. Daarvoor bleek draagvlak te bestaan en ook de reactie vanuit de politiek liet aan helderheid niets te wensen over. Een en ander leidde in september 2006 tot een Nota van wijziging van de minister, waarin hij de begrippen ‘confl ictbemiddeling’ respectievelijk ‘conflictbemiddelaar’ verving door de begrippen ‘mediation’ en ‘mediator’, welke laatste daarmee ijs en weder dienende hun entree zullen krijgen in de Nederlandse wet. Het gewijzigde ontwerp wacht op vaststelling door de nieuwe Tweede Kamer.

90



6-4-2007 14:33:04

Kabinetsreactie op de Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht Ellen van Beukering

Belangrijk voor de verdere ontwikkeling van de civiele geschilbeslechting in Nederland is de Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, die onlangs heeft plaatsgevonden. Deze fundamentele herbezinning heeft geleid tot een in 2003 uitgebracht interimrapport1 en een in 2006 verschenen Eindrapport,2 waarin concrete aanbevelingen voor de civiele rechtspleging zijn opgenomen. Deze aanbevelingen hebben voor een deel betrekking op de verhouding tussen overheidsrechtspraak en mediation. Wat betreft de verhouding tussen overheidsrechtspraak en mediation (die de herbezinners als complementair zien) zijn de volgende aanbevelingen gedaan: • De discussie over mediation als alternatief voor de civiele procedure dient te worden verbreed door daarbij te betrekken de differentiatie van procedures, de inrichting van de voorfase van de procedure en uitbreiding van materieelrechtelijke remedies. • De overheid komt vooralsnog geen taak en verantwoordelijkheid toe voor de bewaking van de opleiding, kwaliteit en controle van mediators. Aanbevolen wordt dat het aan de verantwoordelijke beroepsorganisaties en bedrijfstakken wordt overgelaten initiatieven te ontplooien (zelfregulering). • Noch mediation in het algemeen noch court-annexed mediation dient vooralsnog wettelijk geregeld te worden. Ook het structureel verplicht stellen van mediation verdient geen aanbeveling. Denkbaar is dat van overheidswege hiermee wordt geëxperimenteerd, doch alleen indien er duidelijke, eventueel tijdens de experimenten verder te ontwikkelen, criteria aan ten grondslag liggen. • In Europees verband dient Nederland zich sterk te maken voor de mogelijkheid van zelfregulering via het opstellen van standaardovereenkomsten, codes, protocollen, richtlijnen of leidraden in plaats van wetgeving. Zelfregulering gaat verder dan standaardovereenkomsten/algemene voorwaarden.

1

2

W.D.H. Asser, H.A. Groen & J.B.M. Vranken (m.m.v. I.N. Tzankova), Een nieuwe balans. Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003. W.D.H. Asser, H.A. Groen & J.B.M. Vranken (m.m.v. I.N. Tzankova), Uitgebalanceerd. Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006.


TMC_17.indd Sec8:91

91

6-4-2007 14:33:04

Ellen van Beukering

Onlangs is het kabinet met een reactie op de fundamentele herbezinning gekomen.3 Dit kabinetsstandpunt geeft aanleiding tot wetgeving, bestuurlijke maatregelen en andere initiatieven. De aanbevelingen die zien op mediation zijn grotendeels overgenomen. Volgens het kabinet sluiten zij goed aan bij bestaand beleid op dat vlak. Er hebben immers al diverse overheidsmaatregelen plaatsgevonden die het vermogen van burgers en bedrijven om hun confl icten zo veel mogelijk zelf op te lossen, trachten te bevorderen. Zo zijn er bijvoorbeeld diverse maatregelen in gang gezet om het gebruik van mediation verder te bevorderen – die inmiddels al voor een groot deel zijn gerealiseerd – en die er met name op gericht zijn dat er een stelsel van adequate informatievoorziening is, dat er door de gerechten en juridische loketten op meer structurele basis wordt doorverwezen naar mediation in geschillen waarin dat zinvol kan zijn en dat er financiële prikkels tot het gebruik van ADR zijn.4 Het kabinet wil nog verdere maatregelen treffen om partijen in staat te stellen hun confl icten in een zo vroeg mogelijk stadium zelf of met behulp van een derde op te lossen. Duidelijk wordt gemaakt dat mediation daarbij in ieder geval een belangrijk instrument blijft!

3

4

92

TMC_17.indd Sec8:92

Zie de brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer d.d. 5 februari 2007, Visie op het civiele proces: reactie Fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht, Kamerstukken II 2006/07, 30 951, nr. 1. Zie onder andere de brief van de Minister van Justitie aan de Tweede kamer d.d. 19 april 2004 over Mediation en het rechtsbestel, Kamerstukken II 2003/04, 29 528, nr. 1; Kamerstukken II 2004/05, 29 528, nr. 3 (Mediation en het rechtsbestel. Verslag algemeen overleg gehouden op 20 januari 2005); de brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer d.d. 21 april 2006, Kamerstukken II 2005/06, 29 279, nr. 35.


6-4-2007 14:33:04

SUMMARY

Mediation & the Law. Ten years on Rob Jagtenberg Key words: court-encouraged mediation, socio-legal research, conflict management systems, legal policy, conflict studies research agenda This contribution discusses the major insights generated by socio-legal research on mediation (court annexed and other) undertaken in the Netherlands during the last ten years, as well as the major publications that have appeared here in the subject area. The impact of mediation data on legal doctrine and law reform

projects is highlighted, and developments in the law school curricula pertaining to ADR and mediation are touched upon. The article concludes with an analysis of the major research questions left to be answered during the next decades, and advocates a broadening up of research into both macro confl ict management studies, encompassing the economic gains of not only mediation but also in-court adjudication, and into micro confl ict management system analysis. It is expected that the acid test for mediation and its (in)ability to redress power imbalances will be located here.



93

6-4-2007 14:33:04

AUTEURSGEGEVENS

Nadja Alexander is Professor of Dispute Resolution at the Australian Centre for Peace and Confl ict Studies, The University of Queensland, and Adjunct Professor of Law at Murdoch University (Australia). In 2007 she is a Humboldt Fellow at the Europa University Viadrina (Germany). Bertrand Asscherickx is advocaat (Vergels Advocaten) en erkend bemiddelaar, en voorzitter van de Federale Bemiddelingscommissie. Ellen van Beukering is verbonden aan de Universiteit van Tilburg, mediator en redacteur van dit tijdschrift. R.M.T. (Thabiso) van den Bosch is advocaat bij Van Mens & Wisselink Advocaten, Belastingadviseurs en Notariaat. Carsten de Dreu is hoogleraar Arbeids- en Organisatie Psychologie, Universiteit van Amsterdam. Rob Jagtenberg verricht vergelijkend onderzoek naar mediation en confl icmanagement in Europa en was rapporteur generaal bij de Raad van Europa over het onderwerp mediation.

Annie de Roo is onder meer co-auteur van het boek Europese mediationpraktijken, mediator en hoofdredacteur van dit tijdschrift. Manon A. Schonewille is directeur van ACBMediation en auteur van de Toolkitserie. Paul Walters is directeur van het NMI. Tony Willis is a Lawyer who has been a full time Mediator in Business, Commercial and Financial matters for many years. He was previously head of the Litigation Group at Clifford Chance in London where he was a Partner for more than 25 years. He has undertaken more than 800 Mediations including some elsewhere in Europe, in the Middle East and in the US. He now practices from Brick Court Chambers, 7-8 Essex Street, London WC2R 3LD. He is a Fellow of the International Academy of Mediators, a founding member of the Panel of Independent Mediators. E-mail: [email protected].

Nadja Jungmann was ten behoeve van haar promotieonderzoek verbonden aan de afdelingen rechtssociologie van de Erasmus Universiteit Rotterdam en de Universiteit Leiden. Momenteel werkt zij als adviseur bij Hiemstra & De Vries.

94



6-4-2007 14:33:04

Aankondiging studiemiddag Vereniging FJR

Stem van het kind bij echtscheidings-, gezag- en omgangszaken Op dinsdag 5 juni 2007 vanaf 14.00 uur wordt de jaarlijkse studiemiddag van de Vereniging voor Familie- en Jeugdrecht gehouden in de Schouwzaal van het Ministerie van Binnenlandse Zaken te Den Haag. De algemene ledenvergadering die aan de studiemiddag voorafgaat, start om 13.00 uur. Thema is de stem van het kind bij echtscheidings-, gezag- en omgangszaken van zijn ouders, zowel in de mediation, bij de Raad voor de Kinderbescherming als bij procedures ten overstaan van de rechter. Sprekers zijn drs. Liesbeth Groenhuijsen, klinisch pedagoog, psycholoog en orthopedagoog, werkzaam bij de Raad voor de Kinderbescherming te Rotterdam en mr. Cees van Leuven, tot 2006 advocaat en scheidingsbemiddelaar en sinds 2006 raadsheer bij het Gerechtshof Den Haag. De studiemiddag staat open voor leden van de vereniging, alsmede voor andere belangstellenden. Voor de leden zijn geen kosten verbonden aan de studiemiddag. Voor belangstellende niet-leden bedraagt het inschrijfgeld € 35, inclusief de borrel na afloop.

Studiepunten: Aanmelding:

Advocaten krijgen voor deelname 2 studiepunten. Vereniging voor Familie- en Jeugdrecht, Postbus 65707, 2506 EA Den Haag, tel. (070) 362 85 98, fax (070) 427 32 63, giro 5409568 te Den Haag.

Zie ook de website <www.fjr.nu>.


6-4-2007 14:33:05

De Master of Arts in Conflictmanagement is een part-time academische opleiding op het gebied van conflictmanagement. Deelnemers verwerven kennis en vaardigheden waarmee ze bij het oplossen of voorkomen van conflicten doelmatig kunnen adviseren, interveniëren en (beleids)strategieën kunnen ontwikkelen.

Start opleiding: september 2007 Kom naar de voorlichtingsmiddag op donderdag 19 april Meer informatie en aanmelding via confl[email protected] of kijk op www.masterinconflictmanagement.nl


6-4-2007 14:33:05

Nederlands-Vlaams tijdschrift voor mediation en conflictmanagement 2007 (11) 1

Recommend Documents