De voorlopige hechtenis. Tijdschrift voor de Rechterlijke Macht. Crossborder mediation. Beslissen met vage en open gedragsnormen

Tijdschrift voor de Rechterlijke Macht

maart 2016 jaargang 39/3

De voorlopige hechtenis

Crossborder mediation

Beslissen met vage en open gedragsnormen

De Vindplaats: De Herengracht en Hilversum

inhoud

74

COLOFON

Tijdschrift voor de Rechterlijke Macht

Trema is het orgaan van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, verschijnt tienmaal per jaar en wordt uitgegeven door Sdu Uitgevers. Tweemaal per jaar verschijnt als bijlage het Straftoemetingsbulletin. Trema is voor niet-NVvR-leden ook te raadplegen op www.tijdschrift-trema.nl. NVvR-leden kunnen Trema online inzien via www.nvvr.org/ledennet. Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak Postbus 30315, 2500 GH Den Haag Tel. 088-3611300, e-mail: [email protected] Redactie prof. mr. J.D.A. den Tonkelaar (voorzitter); mr. drs. E.C.M. Bouman; mr. V. van den Brink; mr. drs. E.J. Govaers; mr. dr. H.J. van Harten; mr. dr. J. Hielkema; mr. B.F.A. van Huijgevoort; mr. F. Kleefmann; mr. L. Plas; mr. R. van Raaij; mr. J.W.M. Tromp; mr. M.J.H.M. Verhoeven

76

De voorlopige hechtenis een halt toegeroepen?



B. Berghuis, P. Linckens en A. Aanstoot

82

Crossborder mediation



L. van Wesemael, M. Storm, L. Reijerkerk, A. Hendriks, L. van der Lans, I. Kroezen, P. Vermeulen en A. van Teijlingen

90

Beslissen met vage en open gedragsnormen



R.J.A. Klaar

Uit de redactie Redactioneel ...

Uitgever Sdu Uitgevers, drs. G.J. Schinkel Postbus 20025, 2500 EA Den Haag Vormgeving: Dimdim, Den Haag Foto omslag: Marco Zwinkels/Hollandse Hoogte

75

L. Plas

De Vindplaats De Herengracht en Hilversum

100

J.D.A. den Tonkelaar

Reacties en naschrift Lerend oordelen

103

Personalia

107

Aanvulling bij Botsende waarden: morele dilemma’s van de rechter uit Trema 2

108

Wilt u reageren op artikelen of wilt u een artikel verzorgen? Mailt u dan naar het redactiesecretariaat: [email protected]

Maart 2016

Redactiesecretaris mr. E.J.H.G. van Binnebeke, Rechtbank Limburg, Postbus 1988, 6201 BZ Maastricht tel. 06-55244555 e-mail: [email protected] mr. R.P. van der Pijl, Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, Postbus 70583, 5201 CZ ‘s-Hertogenbosch, tel. 073-6204282 e-mail: [email protected]

Abonnementen Voor actuele prijzen, abonnementsvormen en onze leveringsvoorwaarden verwijzen wij u naar www.sdu.nl of neem contact op met onze klantenservice (070-3789880). Abonnementenadministratie Sdu Klantenservice Postbus 20014, 2500 EA Den Haag Tel. 070-3789880, fax: 070-3789783 E-mail: [email protected], www.sdu.nl NVvR-leden ontvangen Trema gratis en kunnen adreswijzigingen doorgeven aan het secretariaat van de NVvR via [email protected]. Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst en om u, ook per e-mail, op uw vakgebied van informatie te voorzien over uitgaven en diensten van Sdu Uitgevers bv. Als u in het geheel geen prijs stelt op deze informatie, ook niet over producten en diensten van zorgvuldig door Sdu geselecteerde derden, kunt u dit schriftelijk melden bij Sdu Uitge-

vers, postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op www. sdu.nl. Vanwege de aard van de uitgave gaat Sdu uit van een zakelijke overeenkomst; deze overeenkomst valt onder het algemene verbintenissenrecht. Advertentieacquisitie tel. 070-3780562 e-mail: [email protected] © Sdu Uitgevers, Den Haag 2016 ISSN: 0167-5478 Citeertitel: Trema 2016, p. 5 Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) of openbaar gemaakt, op welke wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De bij toepassing van art. 16B en 17 Auteurswet wettelijk verschuldigde vergoedingen wegens fotokopiëren, dienen te worden voldaan aan de Stichting Pro (www.stichting-pro.nl). Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken op grond van art. 16 Auteurswet dient men zich tevoren tot de uitgever te wenden. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgevers geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten of onvolkomenheden. Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan Trema impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van (delen van) Trema in enige vorm. www.tijdschrift-trema.nl

UIT DE REDACTIE Leon Plas

75

Mr. L. Plas is lid van de redactie van Trema.

Redactioneel ... U kent die columnisten wel, die schrijven over het schrijven van hun column; dat ze een writer’s block hebben, geen onderwerp weten en dat ze al over de deadline heen zitten. Meestal volgt dan een exposé over wat ze allemaal al dan niet gedaan en gedacht hebben om toch wat op papier te krijgen. En inderdaad aan het eind van de column blijkt dat het dan toch weer (net) gelukt is. Soms zijn het boeiende en geestige verhalen, maar als lezer bekruipt mij vaak de gedachte dat ik niet zit te wachten op een verslag van het in meer of mindere mate creatieve proces van de schrijver, maar dat ik gewoon voor de inhoud wil gaan. Echter ook dit redactioneel, althans het inleveren daarvan bij de redactiesecretaris, nadert al aardig de deadline. Dat heeft niets te maken met een tekort aan onderwerpen, integendeel, maar de vraag is of ik die onderwerpen wel bespreekbaar kan maken. Het redactioneel kan vanzelfsprekend verwijzen naar een of meer artikelen in de betreffende Trema, maar het is voor de lezers en ook de auteur waarschijnlijk veel aantrekkelijker om op de actualiteit in te springen en een opiniërende invalshoek te kiezen. Onderwerpen genoeg, dus wat is het beletsel? Ik denk terug aan het artikel van Herman van der Meer in Trema van november vorig jaar. Een boeiende beschouwing, waar overigens naar mijn weten nog geen reactie op gekomen is, over het publiceren door rechters al dan niet op persoonlijke titel. De nadruk in het betreffende artikel ligt op opiniërende stukken (met vermelding van ‘op persoonlijke titel’), maar ook voor meer technisch-juridische artikelen geldt dat voorzichtigheid in verband met komende rechtszaken geboden kan zijn. Hoe specialistischer en gedetailleerder, hoe waakzamer. Ook zonder de, zoals Van der Meer het noemt, disclaimer ‘op persoonlijke titel’ zijn publicaties echter vanzelfsprekend snel te relateren aan (het ambt van) de betreffende rechter. Een ingezonden brief over het verkeersgedrag in het buitenland in de Kampioen met alleen de naamsvermelding van een rechter zal niet zo snel tot raadpleging van het register van beroeps­ gegevens en nevenbetrekkingen van de rechterlijke macht leiden, maar een aanval van diezelfde rechter in een artikel in NRC Handelsblad op – als volstrekt willekeurig gekozen voorbeeld – huisvestingsplannen ten aanzien van gerechten zal ongetwijfeld leiden tot de naspeuring en ook het vinden van de functie van de auteur. Dat betekent dat – naar ik meen in de lijn van de redenering van Van der Meer – ook in dat laatste geval de nodige prudentie geboden is. Het artikel van Van der Meer heeft grotendeels betrekking op – kort gezegd – rechters. Voor OM’ers, officieren van justitie en advocaten-generaal

geldt art. 43 lid 1 Wrra, waarin vermeld staat dat een OM’er zich onthoudt “van het openbaren van gedachten of gevoelens (...) indien door de uitoefening van deze rechten naar het oordeel van de functionele autoriteit de goede vervulling van het ambt of het goede functioneren van de rechterlijke macht niet in redelijkheid zou zijn verzekerd”. Dit weerhoudt, gelukkig maar, een aantal OM’ers er niet van om in Trema of elders te publiceren. Het merendeel van deze publicaties heeft een meer juridisch-technisch karakter en dan zullen bepaalde gevoeligheden voor officieren wat minder spelen. Bij meer beleidsmatige, zo u wilt opiniërende artikelen ligt dat anders. In het algemeen betrachten naar mijn ervaring de auteurs daarbij de hiervoor genoemde prudentie. Nog los van de bepaling van art. 43 Wrra is dat niet bezwaarlijk, zelfs wenselijk en vaak noodzakelijk, maar dat houdt wel in dat het kiezen van een thema voor een prikkelend en opiniërend redactioneel, ondanks een veelheid aan actuele onderwerpen, tamelijk lastig kan zijn. En hier had ik vervolgens willen schrijven op welke onderwerpen de keuze derhalve niet gevallen was, maar wellicht had dat tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat die onderwerpen in de visie van de schrijver kennelijk een kritische benadering behoefden. Dat betekent, maar dat zal geen verrassing zijn, dat u het deze keer met bovenstaande zult moeten doen.

Maart 2016

76 Bert Berghuis, Paul Linckens en Anneke Aanstoot Bert Berghuis werkte tot zijn pensionering in 2014 op het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Paul Linckens en Anneke Aanstoot zijn werkzaam op het hoofdkantoor van de Dienst Justitiële Inrichtingen.1

De voorlopige hechtenis een halt toegeroepen? Het aantal voorlopig gehechten in ons land daalt fors. Toch vermindert het aantal schadevergoedingen voor onterechte detentie niet, sterker, dit aantal is de afgelopen jaren juist fors gestegen. Hoe kan dat? En waarom blijft Nederland binnen Europa bekendstaan als een land dat kwistig omspringt met de voorlopige hechtenis? Dit artikel geeft opheldering.

De afgelopen jaren zijn minder en minder verdachten ingesloten in het huis van bewaring. De voorlopige hechtenis is met name in 2013 en 2014 sterk teruggelopen. Wat is er aan de hand? Is gehoor gegeven aan de kritiek van Janssen, Van den Emster en Trotman2 dat de rechter te zeer lijdzaam de officier van justitie volgend, blind toestemming voor insluiting zou geven? Is het door Stevens3 opgemerkte oplopen van de schadevergoedingsbedragen voor onterechte hechtenis reden geweest om terughoudender te zijn met de toepassing? Wordt

gereageerd op het Groenboek van de Europese Commissie4 waarin Nederland eruit springt met een als ‘overmatig’ gekenschetste voorlopige hechtenispraktijk? Of is de vermindering van de insluiting van verdachten gewoon een gevolg van een dalende criminaliteit? In dit artikel proberen we hier een antwoord op te vinden. We kijken ook of de Europese waarneming wel klopt dat in Nederland meer dan in andere landen kwistig wordt omgesprongen met de voorlopige hechtenis.5 4

1 2 3

Met dank aan Gerard Paulides, Toon van der Heijden, Inge Henneken en Nico Goos. J.K. Janssen, F.W.H. van den Emster & T.B. Trotman, ‘Strafrechters over de praktijk van de voorlopige hechtenis’, Strafblad 2013, p. 430 e.v. L. Stevens, ‘Voorlopige hechtenis en vrijheidsstraf. De rechter voor voldongen feiten?’, NJB 2010, p. 1520-1525.

Maart 2016

5

European Commission, Strengthening mutual trust in the European judicial area. A green paper on the application of EU criminal justice legislation in the field of detention, Brussels COM 2011 (final). Onder ‘voorlopige hechtenis’ valt de inbewaringstelling, de (verlengde) gevangenhouding en de gevangenneming van verdachten. De inverzekeringstelling op het politiebureau valt daarbuiten.

77

Wolvenplein Utrecht. Foto: Robert Oosterbroek

1. De ontwikkeling Allereerst tonen we de ontwikkeling van het aantal voorlopig gehechten dat in de penitentiaire inrichtingen van de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) verblijft, al dan niet in afwachting van de zaakbehandeling in hoger beroep, alsmede die van de tot een gevangenisstraf veroordeelden.6 110 105 100 95 90 85 80 75 70 201001 201003 201005 201007 201009 201011 201101 201103 201105 201107 201109 201111 201201 201203 201205 201207 201209 201211 201301 201303 201305 201307 201309 201311 201401 201403 201405 201407 201409 201411 201501 201503 201505 201507 201509

65

VH 1ste aanleg

VH hoger beroep

Gevangenisstraf

Figuur 1. Aantallen voorlopig gehechten en tot gevangenisstraf veroordeelden (voortschrijdende jaarcijfers, index 2010-01 = 100)

Te zien is dat vanaf 2013 het aantal voorlopig gehechten in zaken die dienen in eerste aanleg met bijna een derde is 6

Preciezer: de in penitentiaire inrichtingen verblijvende onherroepelijk veroordeelden tot een gevangenisstraf (al dan niet in combinatie met tbs) of een ISD-maatregel. Dus niet degenen die vast zitten wegens een principaal opgelegde hechtenis of een vervangende hechtenis voor een geldboete of een taakstraf, of vanwege een gijzeling. Het totale aandeel van deze overige groepen schommelde de afgelopen jaren rond de 10 procent. Getoond worden, per maand, de voortschrijdende jaarcijfers van DJI. Daarmee worden seizoensinvloeden uitgeschakeld.

verminderd. Vanaf medio 2015 lijken de aantallen te stabiliseren. Op de laatste peildatum, eind september 2015, bedraagt het absolute aantal bijna 2900 verdachten. Het volume aan gehechte verdachten dat de behandeling in hoger beroep afwacht en in de regel niet meer in een huis van bewaring verblijft maar in een gevangenis, bedroeg op die datum circa duizend verdachten. De daling in deze groep is wat eerder ingezet, maar is pas recent wat forser. Ten slotte loopt het aantal veroordeelden tot een gevangenisstraf (inclusief ISDmaatregel) de laatste jaren ook terug, maar veel gematigder, tot bijna 4200 eind september 2015.7 We bekeken of de terugloop in de voorlopige hechtenis alleen wordt veroorzaakt door de ontwikkeling bij bepaalde delicten of verdachten. Dat blijkt niet het geval: het vormt een breed verschijnsel dat te zien is bij mannen en vrouwen, bij verdachten uit verschillende herkomstlanden, bij alle leeftijdscategorieën en misdrijfvormen. Zo is het aantal gehechten wegens vermogensdelicten zonder geweld met 17 procent gedaald van eind september 2012 tot eind september 2015. Bij geweldsdelicten zonder vermogenscomponent en bij drugsdelicten is een daling te zien van 30 procent en bij vermogensdelicten met geweld van 44 procent. Er moet dus eerder naar een algemene dan een specifieke verklaring voor de plotseling sterke afname van de voorlopige hechtenis worden gezocht.

7

Nadere uitwerking en actualisering van DJI-gegevens die zijn opgenomen in P. Linckens & J. de Looff, Gevangeniswezen in getal 2010–2014, Den Haag: Dienst Justitiële Inrichtingen 2015. Maart 2016

78

1.1 Verklaring 1: minder zware zaken?

We bekeken of de terugloop in de voorlopige hechtenis alleen wordt veroorzaakt door de ontwikkeling bij bepaalde delicten of verdachten. Dat blijkt niet het geval.

Een voor de hand liggende verklaring voor het inzakken van de aantallen voorlopig gehechten is gelegen in de ontwikkelingen in de criminaliteit en de opsporing. Geconstateerd is dat er minder (zware) delicten worden begaan en dat de aanpak van harddrugsdelicten is veranderd. Daardoor worden veel minder gevangenisstraffen uitgesproken.8 Deze trend is begonnen rond 2003/2004 en vertaalde zich in een vermindering van de bezetting in de penitentiaire inrichtingen. Van een hoogtepunt van 6600 voorlopig gehechten in 2004 (inclusief verdachten in hoger beroep) en 7600 veroordeelden tot een gevangenisstraf in 2005 (inclusief SOV/ISD-maatregel) naar 3900 verdachten en 4200 veroordeelden in 2015. Blijft de vraag of de ontwikkelingen in de criminaliteit en de opsporing ook verantwoordelijk zijn voor de plotseling sterke daling in de voorlopige hechtenis in 2013 en 2014, die duidelijk uitgaat boven de daling van het aantal tot gevangenisstraf veroordeelden (zie figuur 1). Inspectie van de cijfers van de zwaarste delicten geeft inderdaad na 2012 een forse versnelling te zien van de daling van het aantal geregistreerde misdrijven, het aantal opgehelderde delicten en het volume van de daarbij geregistreerde verdachten.9 Dat gaat van één of een paar procenten minder per jaar naar 10 procent daling per jaar in 2013 en 2014. Dit kan voor een fors deel de ontwikkeling in de periode 2012–2014 verklaren: waar de bezetting van voorlopig gehechten in eerste aanleg van 2012 tot 2014 daalde met 23 procent, nam het volume zware misdrijven (en de daaraan verbonden straf­ zaken) af met 18-19 procent. Toch is de vraag of dit de enige verklaring is voor de daling van het aantal voorlopig gehechten. De sterke terugval in de zware criminaliteit blijkt overigens, met vertraging, zichtbaar te worden in het verminderde volume aan voorlopig gehechten dat wacht op de behandeling van de zaak in hoger beroep.

1.2 Verklaring 2: terughoudender toepassing? Zijn de officier van justitie of de rechter opeens terughoudender geworden met de toepassing van de voorlopige hechtenis? Naar verluidt hebben de aangehaalde kritische artikelen geleid tot discussies binnen de Rechtspraak, wat zich zou kunnen vertalen in een meer terughoudend beleid om verdachten in te sluiten. Om te kijken of dat zo is, zoomen we 8 9

A.C. Berghuis, ‘Hoe komt het dat al die cellen leeg staan?’, Sancties 2015, p. 65-73; A.C. Berghuis, ‘Nederland erg punitief geworden? Welnee!’, Trema 2016, p. 7-13. Levensmisdrijf, verkrachting, vrijheidsbeneming/gijzeling, brandstichting/ontploffing, diefstal en inbraak met geweld, harddrugs. Hierbij blijkt niet van een dalende ophelderingsprestatie bijv. als gevolg van de reorganisatie bij de politie – hetzelfde geldt ook de kwantitatief niet onbelangrijke diefstal zónder geweldpleging. Cijfers uit Statline van het CBS.

Maart 2016

in op wat er lijkt te gebeuren in het proces tussen inverzekeringstelling en al dan niet voorlopige hechtenis in een huis van bewaring. Daartoe combineren we cijfers van politie, openbaar ministerie (OM) en DJI. Het aantal inverzekeringstellingen van meerderjarigen blijkt in de periode 2011– 2014 niet te dalen, maar redelijk constant te zijn met zo’n 60.000 per jaar.10 Omdat de criminaliteit (het aantal ter kennis van de politie gekomen misdrijven) en het aantal geregistreerde verdachten duidelijk minder is geworden, is er dus sprake van een stijging in de máte van inverzekeringstelling. Dat neemt toe van 5,6 tot 6,7 procent van de ter kennis gekomen misdrijven en van 24,6 tot 30,9 procent van de geregistreerde verdachten. Gegeven de stelsel­ matige en recent sterke terugloop van de (zware) misdrijven, indiceert dit een duidelijke verruiming van de praktijk van de inverzekeringstelling naar ook lichtere zaken. Recent kan dit mede zijn bevorderd door de ZSM-methode, waarbinnen de bevoegdheid om de verdachte in verzekering te stellen voor het afgeven van processtukken vaker zou worden gebruikt. Deze ontwikkeling van meer inverzekeringstelling voor relatief lichte zaken, zou het logisch maken dat de inverzekeringstelling minder vaak wordt gevolgd door insluiting in het kader van de inbewaringstelling. Dat is ook het geval: waar dat eerst in 29 procent van de inverzekeringstellingen in 2011 gebeurde, loopt dat terug naar 23 procent in 2014. De tabel hierna biedt voor enkele jaren waarvoor de cijfers volledig beschikbaar zijn, nadere informatie.

Tabel 1. De mate waarin inverzekeringstelling wordt gevolgd door voorgeleiding, inbewaringstelling en tenuitvoerlegging daarvan in het huis van bewaring (cijfers politie, OM, ZM, DJI) % voorgeleid 2012

47,8%

waarvan % bevel ibs 91,5%

waarvan % geplaatst in huis van bewaring 66,2%

2013

43,1%

91,3%

65,0%

2014

38,8%

91,7%

63,6%

Te zien is dat – kennelijk wegens de omstandigheid dat ook in meer lichte zaken in verzekering is gesteld  – de officier van justitie minder vaak doet voorgeleiden en inbewaringstelling vordert. Als dat wel gebeurt, kent de rechter-commissaris dat stabiel in ruim 90 procent van de gevallen toe. Maar er is een dalende tendens in de mate waarin dat bevel daadwerkelijk

10 Het aantal inverzekeringstellingen (incl. minderjarigen) bedraagt jaarlijks circa 66.000. Deze aantallen zijn verlaagd met een percentage dat is geraamd op basis van het procentuele aandeel minderjarigen in het aantal geplaatste verdachten binnen DJI (huizen van bewaring plus justitiële jeugdinrichtingen).

79

Wolvenplein Utrecht. Foto: Robert Oosterbroek

ten uitvoer wordt gelegd. Anders gezegd: een groter percentage van de inbewaringstellingen is direct geschorst: dat loopt op van 33,8 procent in 2011 en 2012, naar 35,0 procent in 2013 en 36,4 procent in 2014. Voorts blijkt uit aanvullende cijfers (van DJI) dat in een latere fase de toepassing van de voorlopige hechtenis korter duurt. Waar in 2012 36 procent binnen een maand werd beëindigd of geschorst,11 loopt dat op naar 40 procent in 2014. Ook de gemiddelde duur van de voor­ lopige hechtenis (in eerste aanleg) neemt af van 93 dagen in 2012 tot 87 dagen in 2014. Hieruit concluderen we dat het veranderde gedrag van rechters een deel van de verklaring geeft voor het dalende aantal voorlopig gehechten.

waarin een land kwistig of zuinig is met de toepassing van voorlopige hechtenis. Zo zou een gelijkliggende toepassing leiden tot een hoog percentage in een land waarin relatief kort wordt gestraft, en laag waar men lange straffen uitdeelt. Dat dit zo is, blijkt uit het verband dat bestaat tussen enerzijds het gedetineerdenniveau in een land, en anderzijds het aandeel van de voorlopige hechtenis in dat land.13 Finland Ierland Duitsland Zweden Engeland/Wales

2. Internationale vergelijking: Nederland niet bijzonder In het eerder aangehaalde Groenboek van de Europese Commissie uit 2011 staat een overzicht waaruit blijkt dat eind september 2010 in Nederland 36,3 procent van de gedetineerden is ingesloten in het kader van de voorlopige hechtenis –  daarmee stond Nederland op de vijfde plaats.12 Alleen Cyprus, Italië, Luxemburg en Noord-Ierland scoren in dat jaar nog hoger. Daaruit zou men de conclusie kunnen trekken dat Nederland wel erg ruim voorarrest toepast. Is dat ook echt zo? Een principiële vraag is of het percentage voorlopig gehechten wel een goede maat is voor de mate

Spanje Noorwegen Oostenrijk Portugal Frankrijk Denemarken Schotland Nederland België Noord-Ierland Zwisterland Italië 0

5

10

15

20

25

30

35

40

45

Figuur 2. Aantal gedetineerden in voorlopige hechtenis per 100.000 11 Hieronder is niet alleen de schorsing of beëindiging verstaan voordat de zaak op zitting is geweest. Ook de zaken waarbij de voorlopige hechtenis voortduurde tot het vonnis, zijn meegewogen. 12 Dit is conform de EU-definitie exclusief voorlopig gehechten in de hogerberoepsfase. Vgl. de analoge CBS-definitie: “Vrijheidsbeneming in een huis van bewaring voorafgaand aan behandeling ter terechtzitting ...” (www.cbs.nl/nl-NL/menu/methoden/ begrippen/default.htm?ConceptID=2436).

inwoners, 2013

13 De cijfers van zeventien Noord-, West- en Zuid-Europese landen met meer dan 1 miljoen inwoners zijn in de analyse verwerkt. Ze zijn ontleend aan de publicatie Space I 2013 van de Raad van Europa. De (Pearson’s r) correlatie bedraagt -0,49.

Maart 2016

80

De acht landen met een groot aandeel voorlopig gehechten (gemiddeld 34 procent) noteren een niveau van gemiddeld 85 gedetineerden per 100.000 inwoners, waar de negen landen met een laag aandeel (17 procent) een gedetineerdenratio van gemiddeld 115 kennen. Een voorbeeld uit deze laatste groep vormen Engeland en Wales, waar een streng strafklimaat (hoge detentieratio van 147) samengaat met een –  daardoor  – relatief laag aandeel voorlopig gehechten (van 13 procent). Nederland behoort tot de andere groep van landen, die een meer gematigd strafklimaat koppelen aan een niet uitzonderlijk voorlopig hechtenisbeleid. Wij kiezen daarom voor een andere vergelijkingsbasis. Figuur 2 geeft het aantal gedetineerden in voorlopige hechtenis weer, per 100.000 inwoners. Ons land zat in 2013 met zijn niveau van voorlopig gehechten (29 per 100.000 inwoners) nog wel boven het gemiddelde van de zeventien landen (dat lag op 24). Inmiddels heeft de sterke daling van het aantal voorlopig gehechten Nederland doen laten terugvallen tot een aantal van 23 per 100.000 inwoners. Ons land springt er zo bekeken nu zeker niet uit met een hoog niveau van insluiting van verdachten.14

3. Onterechte hechtenis Is er dan niets aan de hand? Dat kan ook weer niet worden beweerd, als wordt gekeken naar de gestaag oplopende aantallen zaken waarin de rechter een schadevergoeding toekent wegens ‘onterechte hechtenis’. Hun aantallen lopen op van zo’n 2500 in 2006, naar circa 6100 in 2014. Tegelijk neemt het gemiddeld toegekend bedrag met een derde af, zo blijkt uit CBS-cijfers (CBS/Statline). Schadevergoedingen moeten dus vaker zijn toegekend voor korte hechtenissen.

2014 2013

1

2012

2

2011

3

2010

4 of meer

2009 2008 2007 2006 0

1000

2000

3000

4000

5000

6000

7000

Uit deze figuur blijkt dat de explosieve toename van het aantal toegekende schadevergoedingen vooral zit in de zeer korte hechtenis, van één of enkele dagen. In de desbetreffende periode nam het aantal vergoedingen voor één dag toe met een factor 5, voor twee dagen met een factor 3 en voor drie dagen met een factor 2. Het aantal toegekende schadevergoedingen voor meer dan drie dagen steeg met een factor 1,5. Hieruit blijkt dat het bij de toename vooral gaat om de inverzekeringstelling en minder om de voorlopige hechtenis. Eerder in deze bijdrage is gemeld dat bij een dalende criminaliteit en zaken, het aantal inverzekeringstellingen niet daalt. Kennelijk is de toepassing van de inverzekeringstelling zo zeer verruimd dat dit ook meer en meer gevallen betreft waarbij schadevergoeding aan de orde kan zijn omdat er naderhand geen straf of maatregel volgt of een sanctie wordt opgelegd wegens een feit waarvoor (voorlopige hechtenis en dus ook) inverzekeringstelling niet is toegelaten (art. 89 Sv). Schadevergoedingen in een jaar hebben vaak betrekking op inverzekeringstellingen in een eerder jaar. We hebben gezien dat in 2014 de inverzekeringstelling nog vaker dan in 2013 ook voor lichtere zaken lijkt te zijn toegepast. Het is dan ook niet zo verwonderlijk dat de voorlopige cijfers van 2015 een verdere stijging laten zien van het aantal schadevergoedingen voor maximaal drie dagen. Mogelijk speelt hier de complicerende organisatie van de toelating van de raadsman bij het politieverhoor een rol, waardoor de geldende zesuurstermijn voor het onderzoek bij aanhouding onvoldoende is. Dat lijkt zeker in de aanloopfase te hebben gespeeld.16 Maar dit kan zeker niet een afdoende verklaring zijn, daar dit pas vanaf plusminus 2008 is gaan spelen, waar de sterke toename van het aantal schadeverzoeken na inverzekeringstellingen al ten minste vanaf 2005 te zien is. Meer aannemelijk is dat, naast een grotere bekendheid met het krijgen van schadevergoeding en het actief daarop inspelen van de advocatuur, de wens om ‘lik op stuk’ te geven een grote rol speelt. Dat is de voorkeur voor een snelle en stevige reactie op het delict. Dit is het beleid van een zogenoemd herkenbaar en krachtig strafrecht dat past in een veranderde samenleving.17 Deze behoefte heeft ook geleid tot een nadere codificatie van de gronden voor voorlopige hechtenis (en dus ook voor de inverzekeringstelling), waarbij toepassing ook mogelijk is gemaakt voor zekere in het openbaar begane delicten die maatschappelijke onrust gaven en waarvoor een snelle zitting wordt gepland.18

Figuur 3. Aantal dagen hechtenis waarvoor schadevergoeding is toegekend

Uitsplitsing op basis van de toegekende bedragen levert het beeld op zoals getoond in figuur 3.15 14 Een vergelijking gebaseerd op de verhouding instroom van voorlopig gehechten en aantal opgelegde gevangenisstraffen is door gebrek aan internationale gegevens niet goed mogelijk. 15 De Raad voor de rechtspraak heeft op verzoek een bestand geleverd met alle individuele toegekende schadevergoedingsbedragen. Deze bedragen zijn omgewerkt naar dagen hechtenis, waarbij gerekend is met € 95,= per dag verblijf in een politiecel van

Maart 2016

2005 t/m 2008 en met € 105,= vanaf 2009. Microdata van de schadevergoedingen van de gerechtshoven waren helaas niet beschikbaar. Vanwege de gemiddeld veel hogere bedragen in deze zaken, is ervoor gekozen om deze schadevergoedingen in de grafiek te tellen bij ‘4 dagen of meer’. Het aandeel van de gerechtshoven in het totaal aantal verleende schadevergoedingen schommelde de afgelopen vijf jaar tussen 12 en 15 procent (bron: geaggregeerde opgave CBS). 16 W.J. Verhoeven & L. Stevens, Rechtsbijstand bij politieverhoor. Evaluatie van de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor in Amsterdam-Amstelland, Groningen, Haaglanden, Limburg-Zuid, Midden- en West-Brabant en Utrecht, Den Haag: Boom Lemma 2013. 17 Brief Minister van Veiligheid en Justitie aan de Eerste Kamer, 13 juni 2013. 18 Stb. 2014, 176.

81

4. Conclusie

Ons land springt er in Europa zeker niet uit met een hoog niveau van insluiting van verdachten.

De recente spectaculaire vermindering van het aantal verdachten in het huis van bewaring volgt voor een fors deel de (tijdelijke) ontwikkeling van de criminaliteit en opsporing. Daarnaast speelt ook een rol dat de rechter terughoudender is om feitelijk tot insluiting van verdachten over te gaan. De rechter schort de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis vaker direct op of beëindigt die eerder. De toegenomen schorsingsbereidheid wordt, naar verluidt, in de rechterlijke kringen wel aangeduid met ‘het Van den Emster-effect’. Dit effect lijkt een stapje in de richting van het ultimum-remediumkarakter van de voorlopige hechtenis mede als gevolg van de Europese en binnenlandse kritiek dat de Nederlandse rechter onvoldoende alternatieven voor detentie in overweging neemt. Overigens blijkt de mate waarin voorlopige hechtenis

wordt toegepast in Nederland in internationaal opzicht niet bijzonder wanneer een meer correcte analyse wordt toegepast (zie tevens van Velthoven19 2015). Als daarbij ook naar de meest recente cijfers wordt gekeken, is Nederland geen koploper, maar bevindt het zich in de middenmoot. De forse toename van het volume schadevergoedingen komt vooral door de explosieve ontwikkeling in de toepassing van, en schadevergoeding voor, inverzekeringstelling van verdachten –  dit lijkt een uitvloeisel te zijn van de wens om ‘lik op stuk’ te geven.

19 B. van Velthoven, ‘Nederland een van de meest punitieve landen in Noord- en WestEuropa? Een mythe ontzenuwd’, Proces 2015, p. 240-254.

Maart 2016

82 mediator en ontwikkelingspsycholoog en is werkzaam in haar eigen praktijk Anaguía. Lisette van der Lans is als MfN-registermediator en familiemediator werkzaam in de mediationpraktijk Mediation voor Jou. Irene Kroezen is jurist en werkzaam als coördinator van het Mediation Bureau van het Centrum Internationale Kinderontvoering. Pieter Vermeulen is psychosociaal werker en coach en is werkzaam bij zijn eigen praktijk Médiat. Anneke van Teijlingen is als crossborder mediator werkzaam in de praktijk Mediation voor Jou.1

Lillian van Wesemael, Mathijs Storm, Linda Reijerkerk, Annelies Hendriks, Lisette van der Lans, Irene Kroezen, Pieter Vermeulen en Anneke van Teijlingen Lillian van Wesemael is als crossborder mediator werkzaam vanuit haar praktijk Seagale, Mediation, Training en Coaching. Mathijs Storm werkt als stafjurist en crossborder mediator voor het Centrum Internationale Kinderontvoering. Linda Reijerkerk is crossborder mediator bij Element Mediation en directeur van het Centrum voor Conflicthantering. Annelies Hendriks is crossborder

Een waardevol instrument bij kinderontvoering en internationale familiezaken

Crossborder mediation We realiseren het ons niet altijd, maar bijna elke werkdag wordt er een kind van of naar Nederland ontvoerd. Mediation in kinderontvoeringszaken wordt in steeds meer landen toegepast. Nederland is een van de koplopers. In ons land passen speciaal getrainde en ervaren mediators veelal de zogenaamde pressure cooker-methode toe. De stem van het kind heeft hierin een centrale rol. Dit artikel geeft inzicht in de pressure cooker-procedure en de toepasbaarheid ervan in het bijzonder. Daarnaast geeft het inzicht in crossborder mediation in het algemeen in de verschillende fases van kinderontvoering en laat het zien dat crossborder mediation niet alleen geschikt kan zijn in de verschillende fases van kinderontvoering, maar tevens in internationale familierechtelijke zaken in het algemeen.

Het Centrum Internationale Kinderontvoering2 (hierna: Centrum IKO) te Hilversum is het expertisecentrum op het gebied van internationale kinderontvoering en biedt actuele 1 2

Meer informatie is te verkrijgen bij Centrum IKO, tel. 088–800 90 00, [email protected], www.kinderontvoering.org en bij Mediation Bureau, tel. 088–800 90 09, [email protected], www.mediationbureau.org. Het Centrum Internationale Kinderontvoering is in 2006 opgericht op verzoek van de Tweede Kamer en wordt gesubsidieerd door het ministerie van Veiligheid en Justitie. Zie www.verwey-jonker.nl.

Maart 2016

informatie, advies en begeleiding aan eenieder die in zijn persoonlijke of professionele omgeving in aanraking komt met (dreigende) internationale kinderontvoering. Bij het Centrum IKO zijn juristen werkzaam die actuele kennis hebben van het Haags Kinderontvoeringsverdrag en de Europese Verordening Brussel II bis.

83

Foto: Shutterstock

Haags Kinderontvoeringsverdrag Nederland is met meer dan negentig andere landen partij bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 (HKOV). In het HKOV is bepaald dat sprake is van kinderontvoering wanneer een van de ouders zonder toestemming van de achterblijvende ouder, of vervangende toestemming van de rechter, het kind verhuist naar een ander land. Kinderontvoeringszaken zijn emotioneel heftige zaken die veelal een hoog conflictgehalte kennen. Bij een kinderontvoering heeft een van de ouders eenzijdig besloten het kind ver weg te houden van de andere ouder. Vaak is er geen enkele communicatie meer tussen ouders gedurende de periode van de ontvoering. Helaas betekent dit in de meeste gevallen dat er ook geen of nauwelijks contact is tussen de achterblijvende ouder en het kind. De afstand tussen ouders is letterlijk en figuurlijk groot, het geschil lijkt moeilijk te beslechten, procedures duren vaak lang, terwijl een kind juist gebaat is bij een snelle en minnelijke oplossing. Daarom is in 2009 door het Centrum IKO, de rechtbank ’s-Gravenhage, de gerechtshoven en het Ministerie van Justitie een pilot gestart. In deze pilot ging het om het verkorten van de procedures en het toepassen van crossborder mediation in kinderontvoeringszaken. Hiertoe werd door het Centrum IKO een speciale opleiding opgezet en werden reeds ervaren familierechtmediators geselecteerd. Ook is toen het Mediation Bureau als onafhankelijk onderdeel van het Centrum IKO opgericht. Alle mediations werden en worden gecoördineerd en georganiseerd door het Mediation Bureau. De pilot is zeer positief geëvalueerd door het Verwey-Jonker Instituut in juli

2010.3 Daarop is besloten deze crossborder mediation te integreren in alle inkomende kinderontvoeringszaken. Elk land dat lid is bij het HKOV moet een Centrale Autoriteit aanstellen. Deze Centrale Autoriteit is belast met de naleving van de regels uit het verdrag. Wanneer een kind is ontvoerd, kan de achterblijvende ouder een verzoek tot teruggeleiding indienen bij de Centrale Autoriteit. Wanneer een verzoek tot teruggeleiding van een naar Nederland ontvoerd kind bij de Nederlandse Centrale Autoriteit is binnengekomen, zal de Centrale Autoriteit de ontvoerende ouder aanschrijven. De ontvoerende ouder wordt verzocht terug te keren naar het land van herkomst of samen met de achterblijvende ouder tot een oplossing te komen. Dit is het eerste moment waarop crossborder mediation wordt aangeboden. Wanneer ouders niet voor mediation kiezen en niet samen tot een oplossing komen, kan de achtergebleven ouder met behulp van een Nederlandse advocaat een teruggeleidingsprocedure starten bij de rechtbank Den Haag.4 Ongeveer twee weken5 na het indienen van het verzoek tot teruggeleiding plant de rechtbank de eerste zitting; een zogenoemde regiezitting. Tijdens deze regiezitting worden ouders gehoord en wordt crossborder mediation aangeboden. Het Mediation Bureau is op voorhand geïnformeerd door de recht3 4 5

Te vinden op www.verwey-jonker.nl, onder ‘Alle publicaties’ zoeken op ‘evaluatie pilot internationale kinderontvoering’. Welke exclusief bevoegd is in kinderontvoeringszaken op grond van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering. In kinderontvoeringszaken wordt op basis van deze uitvoeringswet gewerkt met verkorte termijnen. Maart 2016

84

bank en heeft reeds een mogelijke mediation voorbereid. De regiezitting is vaak op een donderdag, zodat de mediation dan direct in het aansluitende weekend kan plaatsvinden.

Crossborder mediation Wanneer ouders besluiten tot mediation, is een functionaris van het Mediation Bureau aanwezig bij de zitting om met ouders in een uitgebreid informatiegesprek de mediationprocedures en het daarbij behorende kindgesprek of de kindobservatie toe te lichten en de mediationovereenkomst ter plekke te tekenen.

De regiezitting is vaak op een donderdag, zodat de mediation dan direct in het aansluitende weekend kan plaatsvinden.

Nadat deze formele intake door de mediationfunctionaris is afgerond, kan de crossbordermediationprocedure aanvangen. Het startpunt van de crossborder mediation is het telefonische intakegesprek gevoerd door een mediator met de ouders afzonderlijk. Nadat beide intakegesprekken hebben plaats­ gevonden, wordt beoordeeld of de zaak kan worden voort­ gezet binnen de crossbordermediationprocedure. De mediators zijn geschoold om high conflict-zaken te begeleiden. Alleen bij uitzondering zal een mediation niet starten, bijvoorbeeld als de bereidheid om in elkaars richting te bewegen ontbreekt. Indien ‘groen licht’ wordt afgegeven door de mediator, starten de mediationsessies kort daarna. In het algemeen vindt de gehele crossbordermediationprocedure plaats in drie sessies van drie uur ingepland binnen twee dagen in het weekend na de regiezitting. Dit wordt ook wel de ‘pressure cooker-methode’ genoemd. Aan ouders wordt de mogelijkheid geboden om binnen deze drie sessies overeenstemming te bereiken over hun geschil, waarbij ze intensief worden begeleid door twee gespecialiseerde crossborder mediators. Deze crossborder mediation is altijd co-mediation, waarbij één mediator een gedragswetenschappelijke en de andere mediator een juridische achtergrond heeft. Een derde, speciaal opgeleide mediator met gedragswetenschappelijke achtergrond en ruime ervaring met het voeren van gesprekken met kinderen, spreekt met de kinderen en brengt via het verslag daarvan de stem van het kind in. Dit verslag wordt tijdens de mediation met ouders besproken. Bij kinderen van 2,5 tot 5 jaar wordt er een kindobservatie gehouden. Tijdens de eerste sessie vinden zowel gezamenlijke gesprekken plaats als een individueel gesprek waarbij de geschilpunten door de mediators in kaart worden gebracht. Bij de tweede sessie wordt getracht oplossingen te vinden en worden zo mogelijk afspraken gemaakt waarbij het belang van het kind en tevens een blijvend positieve relatie met beide ouders altijd voorop staan. De gemaakte afspraken worden vastgelegd in een concept-vaststellingsovereenkomst. Niet alleen kunnen de procesvertegenwoordigers op ieder moment worden geraadpleegd door de ouders, ook worden zij actief betrokken bij de mediation doordat zij deelnemen aan een conference call aan het einde van de eerste dag. De crossborder mediators Maart 2016

vertellen de procesvertegenwoordigers hoe de mediation verloopt en overleggen wat er wellicht nog nodig is voor een goede afloop. Ten slotte wordt de conceptovereenkomst aan de ouders mee naar huis gegeven, opdat zij er een nacht over kunnen slapen en zo nodig bespreken met hun procesvertegenwoordigers. Tijdens de laatste sessie op de tweede dag van de crossbordermediationprocedure wordt de vaststellingsovereenkomst afgerond en kunnen de ouders overgaan tot ondertekening in bijzijn van beide mediators.

‘Pressure cooker’ In Nederland is gekozen voor de vorm van ‘hogedrukpan’mediation om een aantal redenen. Doordat de regiezittingen in het algemeen op donderdag zijn, betekent dit dat de ouder die niet in Nederland woont, naar Den Haag dient te komen voor de regiezitting. Wanneer de ouders dan ter zitting kiezen voor crossborder mediation, is het praktisch wanneer deze mediation zo kort mogelijk op de regiezitting volgt, bij voorkeur in het weekend daarna. Om de organisatie voorspelbaar en overzichtelijk te houden, vullen de crossborder mediators eenmaal per kwartaal hun beschikbaarheid voor de weekenden in, waarna het Mediation Bureau een schema opstelt. Omdat de meeste mediators een (volle) eigen praktijk hebben, is het het gemakkelijkste om deze mediations in het weekend te plannen. Eigenlijk hebben de crossborder mediators daarmee een vorm van piketdienst. Door de crossborder mediation in één weekend te concentreren én in drie blokken, en daarnaast te regelen dat de procesvertegenwoordigers van de ouders stand-by zijn, zorgt dit ervoor dat er, ondanks de hevigheid van het conflict, een momentum kan worden gecreëerd, waarbij juist ook emotionele zaken tegen elkaar kunnen worden uitgesproken, hetgeen opluchtend en verhelderend kan werken. Dit kan een constructieve sfeer creëren die behulpzaam kan zijn bij het vinden van oplossingen. Daarbij zijn de pauzes of het nachtje slapen tussendoor vaak heel ondersteunend gebleken voor de ouders. Niet alleen kunnen de ouders met hun procesvertegenwoordigers of andere vertrouwelingen overleggen, het gebeurt ook heel regelmatig dat ze opeens weer met elkaar als ouders in gesprek geraken. De tijdsdruk helpt om bij de ouders het gevoel van urgentie op te roepen, waardoor ze hopelijk de grote lijn in de gaten houden, niet verzanden in eindeloos gehakketak en worden uitgedaagd om te komen tot inventieve of creatieve oplossingen. Cruciaal bij deze hogedrukpan-aanpak is dat er altijd in duo’s wordt gewerkt. Dit geeft in de ondersteuning van de mensen een grote flexibiliteit, effectiviteit en kwaliteit: wanneer het meer over juridische zaken gaat, kan de juristmediator meer op de voorgrond treden, wanneer het meer over de relationele kant gaat (ex-partnerdeel, maar ook ouder-

85

en kinddeel), kan de gedragswetenschappelijke mediator wat meer het voortouw nemen.

Altijd mediation?

In het algemeen vindt de gehele crossborder­ mediationprocedure plaats in drie sessies van drie uur ingepland binnen twee dagen in het weekend na de regiezitting.

Mediation is een manier om partijen te begeleiden in het komen tot gezamenlijk gedragen afspraken. Ouders blijven op deze wijze ouders (parents) in plaats van partijen (parties). Mediation tijdens de HKOV-procedure heeft zin als ouders samen de beslissingen over hun kinderen willen nemen. Toch kan de inschatting van de rechter, (een van de) ouders of hun procesvertegenwoordigers zijn dat het samen nemen van de beslissing omtrent de gewone verblijfplaats van de kinderen een te grote beslissing is. Ook binnen de mediation kan deze inschatting worden gemaakt. Op dat moment is het verstandig op tijd in te zien dat ouders het nodig hebben dat een ander de verantwoordelijkheid neemt voor de beslissing waar de kinderen komen te wonen en deze beslissing aan de rechter te laten. Tijdens deze mediation kan dan wel reeds worden geanticipeerd op de uitspraak van de rechter met betrekking tot waar het kind gaat wonen. Dit betreft met name beslissingen die zien op het voorspelbaar voortgaan van het dagelijks leven van de kinderen en de omgang met de andere ouder. Voor de kinderen is het heel belangrijk dat zij weten wat er gaat gebeuren en dat het goed voor hen is geregeld. Meestal lukt ouders dat niet zonder mediation. In veel gevallen is zodoende niet de vraag of mediation werkt, maar wel in welke fase en met welk kader mediation het beste kan worden ingezet. Tevens zijn situaties denkbaar waarbij mediation binnen de HKOV-procedure het proberen waard is. Indien deze mediation niet leidt tot een resultaat met overeenstemming, kan dit wel de opmaat zijn voor een geslaagde mediation over de afspraken die moeten worden gemaakt naar aanleiding van de uitspraak van de rechter. Binnen de HKOV-procedure zijn drie verschillende uitkomsten van crossborder mediation mogelijk: • volledige overeenstemming, waarbij ouders alsnog samen besluiten waar de gewone verblijfplaats van het kind zal zijn; • een spiegelovereenkomst, waarbij ouders de beslissing over de gewone verblijfplaats aan de rechter overlaten, maar afspraken maken met elkaar voor de mogelijke beslissingen van de rechter. Afspraken over contact, communicatie, informatie en reizen voor als het kind wordt teruggeleid en voor als het kind niet wordt teruggeleid. Hoewel dit een gedeeltelijke overeenstemming is, kan het ouders enorm opluchten om grip te voelen op hoe de toekomst eruit zal zien, zowel bij een uitspraak die zij wensen als bij een uitspraak die zij vrezen; • geen overeenstemming, of alleen overeenstemming over zorg en contact ten tijde van de processen die gaande zijn.

Binnen de hoge druk van een HKOV-mediation dient rekening te worden gehouden met het korte tijdsbestek. De verwachtingen over de resultaten dienen hierop te worden aangepast. Een volledige echtscheiding afwikkelen, is een veel te hoog gegrepen doel en past ook niet in het strakke kader van het HKOV. De emotie en spanning in de dagen van deze mediation maakt überhaupt de combinatie tussen de beslissingen over de zorg- en contactregeling en de gewone verblijfplaats al heel zwaar voor ouders. Meer verwachten van deze mediation zal leiden tot teleurstellingen. Op het moment dat wenselijk is dat ook andere zaken in mediation worden besproken, zal dit moeten worden geadresseerd in een mediationprocedure die plaatsvindt ná de uitspraak en bij voorkeur in het land van de gewone verblijfplaats van de kinderen.

Focus op het kind Bij de crossborder mediations ligt van meet af aan de focus op de kinderen. Uiteraard is het voor ouders best ingewikkeld om naast elkaar te gaan staan en samen te gaan denken over wat goed is voor de kinderen. Immers twee dagen voorafgaand aan de start van de mediation stonden zij nog tegenover elkaar in de rechtbank. Bij de start van de mediation geven de mediators aan dat mediation aan ouders een unieke kans geeft om na te denken en te overleggen over wat er voor de kinderen belangrijk is, hoe zij kunnen samenwerken om tot een oplossing te komen die voor de kinderen een goede mogelijkheid biedt om zich verder te ontwikkelen en het contact met beide ouders in stand te houden. Als ouders weten zij beter dan welke rechter ook wat hun kinderen nodig hebben en hoe zij rekening kunnen houden met hun eventuele specifieke behoeften rond onderwerpen als: • internationale zorg- en contactregeling, waaronder Skypecontact en afspraken over hoe te reizen; • contact met vriendjes en familie; • onderwijs; • vrijetijdsbesteding; • medische aangelegenheden; • het levend houden van de taal van het land van de ouder waar het kind niet verblijft. Als ouders in de mediation dreigen vast te lopen, helpen de mediators hen om boven de conflictstof uit te stijgen en zich opnieuw te focussen op wat er voor hun kind belangrijk is.

Het kindgesprek Het kindgesprek geeft belangrijke input aan ouders om niet als partijen tegenover elkaar te blijven staan, maar weer samen als ouder te bezien wat goed kan werken voor hun kind. Het verslag van het kindgesprek biedt ouders inzicht over hoe hun Maart 2016

86

De tijdsdruk helpt om bij de ouders het gevoel van urgentie op te roepen, waardoor ze hopelijk de grote lijn in de gaten houden.

kind op dit moment de situatie beleeft, hoe het kind terugkijkt op het uit elkaar gaan van ouders en hoe het kind het leven in de verschillende landen ervaart of heeft ervaren. Ook eventuele angsten of zorgen komen aan de orde. Alhoewel kinderen dit gesprek vaak spannend vinden, geven zij meestal na afloop van het gesprek aan het prettig te hebben gevonden dat zij ook hun verhaal konden vertellen en dat er naar hen werd geluisterd. In dit gesprek is er ook ruimte voor het kind om aan te geven wat er voor hem of haar in de toekomst belangrijk zou zijn. Afhankelijk van de leeftijd van het kind biedt de mediator ruimte aan het kind om hierover te praten door bijvoorbeeld te vragen: ‘Stel dat je een toverstokje zou hebben, wat zouden dan je drie wensen zijn?’, of: ‘Stel dat je wat in de oren van de rechter zou mogen fluisteren, wat zou je dan zeggen?’, of: ‘Heb je een tip voor je ouders over wat zij beter zouden kunnen doen?’ Aan het eind van het gesprek loopt de mediator met het kind na of daadwerkelijk alles zó mag worden doorgegeven, zoals het kind heeft gezegd. Als het kind iets heeft aangegeven waarvan het liever niet wil dat beide of een van de ouders dit zo horen/hoort, dan zoeken mediator en het kind naar een formulering die wel kan worden voorgelezen. Aan het eind van het eerste blok of het begin van het tweede blok van de mediation lezen de mediators het verslag van het kindgesprek voor aan de ouders. Vaak is dit het moment waarop ouders even kunnen ontspannen en soms ook diep worden geraakt door wat het kind aangeeft. De focus die dan op het kind is, vormt een goede basis om verder met hen te praten om de toekomst van het kind goed te regelen.

Mediation bij uitvoering beschikking Een bijkomend belangrijk onderwerp is de feitelijke uitvoering van de beschikking. In een aantal situaties hebben de ouders eerst een gerechtelijke beslissing nodig, waarbij de rechter bepaalt in welk land het kind of de kinderen zullen wonen, omdat zij er niet samen uit konden komen. Dan ligt er weliswaar een uitspraak, maar daarmee zijn de praktische invulling en uitvoering van een contactregeling nog niet vastgelegd. We weten dat in dergelijke internationale zaken er een aantal aspecten is, waarover het meer dan verstandig is om op voorhand afspraken te maken, anders ligt een volgende rechtszaak gauw in het verschiet. Mediation om de ouders te ondersteunen bij het goed kunnen uitvoeren van een gerechtelijke uitspraak kan daarbij een grote behulpzame rol spelen. Hierbij kan worden gedacht aan de volgende aspecten. • Wat wordt afgesproken over de overdracht van de kinderen bij een teruggeleiding? • Wat wordt afgesproken omtrent het halen en brengen van de kinderen? Hoe verloopt het afscheid? Hoe gedragen de ouders/familie/anderen zich bij de overdracht naar elkaar (eventueel regels voor afspreken)? Maart 2016

•

• • •

• W  ie heeft het paspoort van de kinderen; wie de identiteitskaart? • Mogen de kinderen alleen reizen (of met begeleiding als unaccompanied minor) of niet? • Wat wordt afgesproken over de reiskosten, wie betaalt wat? • Wie sluit een reisverzekering af voor de kinderen? • Wie zorgt er voor (het invullen van) de toestemmingsformulieren die de ouder bij zich dient te hebben wanneer de ouder alleen reist met de kinderen? • Wanneer er een verschil is in vakantie­ perioden tussen de twee landen, hoe wordt daar dan jaarlijks mee omgegaan? Wanneer wordt gestart met het maken van een jaarschema voor de vakantieverdeling (inclusief weekendverdeling) en wanneer moet het uiterlijk klaar zijn? Wat wordt afgesproken over tussentijds contact van de kinderen met de ouders? Hoe wordt omgegaan met eventueel tijdsverschil tussen de twee landen? Wat zijn goede momenten om te face timen/Skypen/bellen?

Als het stof daalt Een kinderontvoering laat sporen na, voor ouders en vooral voor kinderen. Niet zelden is een kind abrupt meegenomen vanuit zijn of haar vertrouwde woon- en leefsituatie en heeft hij of zij het contact met de achtergebleven ouder moeten verliezen. Als ouders overeenkomen dat het kind teruggaat naar het land waar hij of zij vandaan komt óf als het kind in Nederland kan blijven, zullen ouders vorm moeten geven aan een omgangsregeling. Weliswaar kunnen daar in mediation afspraken over zijn gemaakt en is een en ander juridisch ‘dichtgetimmerd’, dan nog is het lastig om daar adequaat uitvoering aan te geven. Van ouders kan bijna niet worden verwacht dat ze, na alles wat er is gebeurd, goed overleg kunnen voeren. Daarnaast zal ook en vooral de aandacht gericht moeten zijn op het kind. Hoe ervaart hij of zij het contactherstel met de achtergebleven ouder? Is er sprake van trauma? Heeft het kind hulp nodig? Het kan voor ouders zinnig zijn om voor deze vragen opnieuw een mediator in te schakelen. In mediation kan dan worden overlegd aangaande de zorgen over het kind, de uitvoering van hetgeen in crossborder mediation is overeengekomen, de onderlinge communicatie en praktische zaken zoals de uitvoering van een omgangs- en vakantieregeling. Indien de ouders in twee verschillende landen wonen, is mediation via Skype een goede optie, bijvoorbeeld met behulp van Skype videoconference. Naast mediation kan hulp aan kinderen geïndiceerd zijn. Zodra het kind zich stabiel en veilig voelt in zijn of haar woonomge-

87

ving kan worden begonnen met het verwerkingsproces en wellicht traumabehandeling. In Nederland is het hulpaanbod in het algemeen weliswaar groot, maar weinig gericht op de specifieke problematiek van internationale kinderontvoering. Hier ligt nog een taak voor professionals die zich met dit onderwerp bezighouden. Zij kunnen hulpverleners informeren over de juridische positie van het kind, de impact die een ontvoering heeft op het kind en mogelijk ook over afspraken die tot stand zijn gekomen in crossborder mediation. Kortom, niet alle problemen worden voor het ontvoerde kind opgelost via crossborder mediation. Het traject erna is evenzo belangrijk. Een vervolgmediation, gericht op uitvoering van hetgeen is overeengekomen (bijvoorbeeld het uitvoeren van een internationale omgangsregeling), kan ouders een handreiking bieden. Indien nodig zal gerichte hulp aan het kind in gang kunnen worden gezet.

Preventie Crossborder mediation is een waardevol middel indien ouders in een situatie zijn beland dat een van hen het kind zonder toestemming van de andere ouder heeft meegenomen naar het buitenland. Echter: preventie is natuurlijk beter. Verschillende situaties kunnen zich voordoen waarbij het zinvol kan zijn om preventief een crossborder mediator in te schakelen. Deze situaties zijn: • er is een scheiding en een van de ouders heeft een ander thuisland; • er is een scheiding en een van de ouders heeft angst voor ontvoering; • er is een verzoek tot vervangende toestemming voor verhuizing.

Ander thuisland Als een van de ouders familie, vrienden of carrièremogelijk­ heden in het land van herkomst heeft en zich niet thuis voelt in het land waarnaartoe is verhuisd, kan deze ouder met de kinderen terug willen gaan naar het land van herkomst. Op het moment dat hij of zij gaat zonder toestemming van de andere ouder, loopt deze ouder het risico via een verzoek tot terug­ geleiding terug te moeten. Tegelijkertijd zal de verhouding tussen de ouders er niet beter op zijn geworden.

Foto: Shutterstock

Verzoek tot verhuizing Indien er een verzoek is ingediend tot vervangende toestemming voor verhuizing, zal de rechter zeker kijken naar het belang van het kind, maar ook naar andere zwaarwegende belangen. Denk bijvoorbeeld aan de verdeling van zorgtaken tussen de ouders en de sociale contacten van de kinderen. Ook wanneer een verzoek tot verhuizing wordt afgewezen, is het kwaad al geschied waardoor de (vecht)scheiding alleen maar grimmiger wordt. Inmiddels heeft het Mediation Bureau verscheidene van deze zaken in crossborder mediation behandeld. Nog niet alle rechters zijn bekend met deze mogelijkheid.

Angst voor ontvoering Een andere situatie kan zich voordoen waarbij een van de ouders bang is voor ontvoering: ouders wonen in Nederland maar na of voorafgaand aan de aankomende echtscheiding vermoedt een van beide ouders dat de andere ouder met de kinderen naar het buitenland vertrekt. Het zal duidelijk zijn dat ook in dat geval het risico op een verdere verstoring van de relatie met schade voor de kinderen groot kan zijn, nog afgezien van bepaalde veiligheidsaspecten.

Voor de hiervoor geschetste situaties geldt voor alle gevallen dat preventie veel ellende had kunnen besparen als ouders al vroeg hulp hadden gezocht bij gespecialiseerde mediators die weet hebben van kinderontvoering en bijkomende onderwerpen. Deze mediators hebben kennis van zaken van –  dreigende  – kinderontvoering, maar weten ook hoe om te gaan met ouderschap op afstand. Dit alles kan daadwerkelijke ontvoering voorkomen. Ouders én hun kinderen zijn daarom beter af om escalatie van hun conflicten te vermijden. Rechters hebben daarin een Maart 2016

88

belangrijke functie: bij elke zaak met een internationaal aspect zouden rechters daarom eigenlijk dienen te overwegen of de zaak eventueel naar gespecialiseerde mediation zou kunnen worden doorverwezen. Een goede conflictanalyse hierin is belangrijk, maar de kunst om partijen te overtuigen, beter nog: te verleiden tot een crossborder mediation is minstens zo belangrijk. Zo kan veel pijn en verdriet worden voorkomen.

Mediation als pijler ter voorkoming van kinderontvoering In februari 2015 heeft de Raad van Europa de ‘Recommendation on preventing and resolving disputes on child relocation’6 aangenomen. De recommendation beoogt nieuwe kinderontvoeringen te voorkomen. In deze recommendations worden aanbevelingen gedaan aan de lidstaten en aan eenieder die wordt geconfronteerd met soortgelijke situaties, om deze conflicten te voorkomen en als deze zich toch voordoen, tot goede oplossingen te komen. Een belangrijke pijler hierin is mediation. Het Centrum IKO heeft afgelopen jaar met diverse professionals – onder wie rechters, mediators en Tweede Kamerleden – gesproken die aangaven een meerwaarde te zien in het preventief inzetten van crossborder mediation in zaken die mogelijk op een kinderontvoering kunnen uitlopen. Zoals hiervoor uiteengezet, is het voor de hand liggend dat het Mediation Bureau met haar expertise mediations organiseert in die zaken in het beginstadium van kinderontvoering.

Cijfers Mediation Bureau – november 2009 t/m 2015

ontvoering is in 2015 door het Wetenschappelijk Onderzoeken Documentatiecentrum (WODC) onderzoek gedaan naar de crossborder mediations bij het Mediation Bureau van het Centrum Kinderontvoering.7 Deze evaluatie was zeer positief. De Nederlandse ervaring met crossborder mediation is een bron van inspiratie voor tal van Europese landen. Momenteel kijken diverse landen, waaronder Duitsland en België, naar de mogelijkheid dit model over te nemen. Als succesfactoren worden gezien: • de pool van achttien mediators, gespecialiseerd in high conflict cases en grensoverschrijdende familiezaken waarbij kinderen zijn betrokken; • alle mediations worden gedaan door twee mediators die één team vormen. Eén mediator heeft een gedragswetenschappelijke achtergrond en de andere mediator heeft een juridische achtergrond; • het inbrengen van de stem van het kind door het verslag van de kindobservatie of het kindgesprek; • de korte termijn waarop de mediation kan plaatsvinden; • de snelheid waarmee de mediation wordt uitgevoerd (pressure cooker method); • de goede resultaten die zijn geboekt: zelfs als er geen overeenstemming komt, verbetert toch vaak de communicatie tussen ouders. Het Centrum IKO heeft de afgelopen tien jaar duizenden ouders geholpen, maar het meest duurzame resultaat wordt bewerkstelligd als ouders uiteindelijk zelf samen afspraken kunnen maken over hun kinderen. Bied daarom in een internationale familiezaak altijd crossborder mediation aan!

In de periode van november 2009 tot en met 2015 hebben er 112 crossborder mediations plaatsgevonden. In negentig zaken betrof het een internationale kinderontvoering. In de overige 22 zaken ging het om internationale omgang, toestemming voor vertrek, dan wel een andere (inter)nationale grensoverschrijdende familiezaak. In 63 zaken hebben ouders overeenstemming bereikt (56 procent). Hierbij is 38 keer volledige overeenstemming bereikt (34 procent) en 25 keer een spiegelovereenkomst ondertekend (22 procent).

Kosten Het Ministerie van Veiligheid en Justitie stelt subsidie beschikbaar voor crossborder mediations in internationale kinderontvoeringszaken. Daarnaast verleent de Raad voor Rechtsbijstand toevoegingen mediation aan ouders die in aanmerking komen voor gefinancierde rechtsbijstand.

Conclusie Crossborder mediation is een waardevol instrument. In het kader van een groter onderzoek naar internationale kinder6

Recommendation CM/Rec(2015)4 of the Committee of Ministers to Member States on preventing and resolving disputes on child relocation.

Maart 2016

7 www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/2383-uitvoeringspraktijk-internationale-kinderontvoering.

89

Casus 1: crossborder mediation bij internationale kinderontvoering

Thomas aan de hand van de ontwikkelingen tijdens de eerste mediati-

Marion is voor de liefde in 2000 naar Thomas in Duitsland verhuisd. Zij

ondag nog een toelichting gegeven op de inhoud van de conceptover-

zijn met elkaar getrouwd en hebben in 2005 en 2007 twee dochters

eenkomst. De advocaten zijn gedurende de mediation telefonisch

gekregen. Vanwege huwelijksproblemen zijn Marion en Thomas begin

bereikbaar voor hun cliënten. Zij zijn niet aanwezig bij de mediation. De

2013 gescheiden, maar zij hebben gezamenlijk gezag over hun

volgende dag vindt de laatste sessie van drie uur plaats en wordt de

kinderen. Vervolgens heeft Marion tijdens de kerstvakantie besloten

conceptovereenkomst met Marion en Thomas verder besproken en

om permanent met de kinderen bij haar familie in Groningen te blijven,

uitgewerkt tot een definitieve vaststellingsovereenkomst. Marion en

terwijl Thomas hier geen toestemming voor heeft gegeven.

Thomas hebben overeenstemming bereikt over de verblijfplaats van

Thomas dient een verzoek tot teruggeleiding in bij de Centrale Autori-

hun kinderen: Marion keert met de kinderen terug naar Duitsland en zij

teit. Vervolgens neemt hij contact op met een Nederlandse advocaat

zijn een co-ouderschapregeling overeengekomen. Marion en Thomas

om een gerechtelijke procedure tot teruggeleiding te starten. Het

ondertekenen ter plekke de vaststellingsovereenkomst in bijzijn van de

Mediation Bureau wordt binnen twee weken opgeroepen voor de

mediators en de coördinator van het Mediation Bureau. De vaststel-

regiezitting met Marion en Thomas bij de rechtbank Den Haag. De coör-

lingsovereenkomst wordt opgenomen in de gerechtelijke uitspraak,

dinator van het Mediation Bureau maakt in samenwerking met de

waardoor de kinderontvoeringszaak ook van de baan is.

crossborder mediators alvast een planning voor de crossborder mediation met een kindgesprek, die dan een dag na de regiezitting reeds van start gaat. De advocaten van Marion en Thomas worden door het Medi-

Casus 2: crossborder mediation bij internationale omgang

ation Bureau ook op de hoogte gebracht van de mogelijkheid tot en

Een Nederlandse vader en een Spaanse moeder hebben samen een

planning van de crossborder mediation.

zoon van 6 jaar. De ouders hebben samengewoond in Nederland en de

Tijdens de regiezitting is de coördinator van het Mediation Bureau

gemeenschappelijke taal tijdens hun relatie was Nederlands. Na het

aanwezig op de rechtbank, zodat Marion en Thomas rechtstreeks naar

verbreken van de relatie is de moeder met hun zoon in Spanje gaan

crossborder mediation kunnen worden doorverwezen. De coördinator

wonen. De vader heeft hiermee ingestemd, maar hij wil graag een inter-

van het Mediation Bureau neemt Marion en Thomas en hun advocaten

nationale omgangsregeling laten vaststellen en heeft hiertoe een

direct na de regiezitting mee naar de mediationkamer op de rechtbank

verzoek ingediend bij de Nederlandse Centrale Autoriteit. De ouders

voor het informatiegesprek. Dit gesprek is vrijwillig. De gemeenschap-

laten aan de Centrale Autoriteit weten met elkaar in crossborder medi-

pelijke taal waarin Marion en Thomas tijdens hun relatie met elkaar

ation te willen gaan en een medewerker van de Centrale Autoriteit

hebben gecommuniceerd is Duits, dus op de rechtbank en tijdens de

neemt contact op met het Mediation Bureau om de ouders door te

crossborder mediation is een Duitse tolk aanwezig. Er wordt uitleg

verwijzen.

gegeven over de gehele procedure van de crossborder mediation.

De coördinator van het Mediation Bureau neemt vervolgens contact op

Marion en Thomas ondertekenen de mediationovereenkomst,

met de ouders voor een informatief gesprek en stuurt ter bevestiging

waarmee ze akkoord gaan met de voorwaarden waaronder een cross-

per e-mail de benodigde documenten om een crossborder mediation

border mediation plaatsvindt. De mediationfunctionaris spreekt op dat

op te starten. De moeder geeft aan dat zij in de gelegenheid is om met

moment af met de ouders wanneer een van de mediators hen ieder

hun zoon voor een lang weekend naar Nederland te komen, zodat de

apart kan bellen. Dit telefoongesprek is bedoeld om de mediators een

coördinator van het Mediation Bureau in overleg met de mediators een

beeld te geven van de haalbaarheid van de mediation. Uit de intakes

planning voor de crossborder mediation met een kindgesprek op korte

blijkt dat de ouders gemotiveerd zijn en oplossingen willen zoeken

termijn kan vaststellen. Nadat de ouders de mediationovereenkomst,

voor hun geschil over de verblijfplaats van hun kinderen door middel

waarin de voorwaarden staan waaronder een crossborder mediation

van crossborder mediation.

plaatsvindt, ondertekend retour hebben gestuurd aan het Mediation

Er vindt – met toestemming van Marion en Thomas – een kindgesprek

Bureau, vinden de intakegesprekken tussen ouders en de mediators

plaats met een gedragswetenschapper. Het verslag van het kindge-

plaats. Vervolgens wordt door de mediators aangegeven dat beide

sprek wordt naar het Mediation Bureau gestuurd.

ouders voldoende gemotiveerd zijn om het kindgesprek en de media-

Marion komt op basis van inkomen en vermogen in aanmerking voor

tion door te laten gaan met drie gezamenlijke sessies op locatie in

een toevoeging mediation van de Raad voor Rechtsbijstand. De coördi-

Nederland.

nator van het Mediation Bureau draagt zorg voor de aanvraag toevoe-

Op de eerste dag van de crossborder mediation vinden tussen ouders

ging mediation. Thomas komt niet in aanmerking voor een toevoeging

en de mediators twee sessies van in totaal zes uur plaats. Het verslag

en zal de kosten voor de mediation zelf betalen.

van het kindgesprek wordt aan de ouders voorgelezen. De coördinator

Op de eerste dag van de mediation staan twee sessies van in totaal zes

van het Mediation Bureau stelt ter plekke in samenwerking met de

uur gepland. De stem van de kinderen wordt door het voorlezen van

crossborder mediators een conceptovereenkomst op. De volgende dag

het verslag van het kindgesprek in de mediation gebracht. Tijdens de

start de laatste mediationsessie van maximaal drie uur en wordt de

eerste dag van de crossborder mediation stelt de coördinator van het

conceptovereenkomst uitgewerkt tot een definitieve vaststellingsover-

Mediation Bureau in samenwerking met de mediators een concept­

eenkomst, die aan het einde van de mediation wordt ondertekend door

overeenkomst op die aan het einde van de dag naar Marion en Thomas

beide ouders in bijzijn van de mediators en de coördinator van het

en hun advocaten wordt verstuurd. Tevens wordt door middel van een

Mediation Bureau. In de vaststellingsovereenkomst hebben de ouders

conference call tussen de mediators en de advocaten van Marion en

contact- en zorgregelingen afgesproken.

Maart 2016

90 Roel Klaar Mr. R.J.A. Klaar is docent en promovendus Straf(proces)recht & Criminologie aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

Beslissen met vage en open gedragsnormen Steeds vaker verbindt de Hoge Raad een verzwaarde motiveringsplicht aan vage en open gedragsnormen. De Raad legt de nadruk meer op de hanteerbaarheid van de beslissing en minder op de aanvaardbaarheid ervan. In de Amerikaanse rechtsvin­ dingsliteratuur wordt een scherpe discussie gevoerd over de wijze waarop rechters met vage en open gedragsnormen beslissingen moeten nemen en hoe die beslissingen moeten worden gemotiveerd. Wat kunnen Nederlandse rechters van dit debat opsteken?

Wiarda en Koopmans wijzen er in het klassieke werk Drie typen van rechtsvinding op dat de rechter door de opkomst van vage en open normen een steeds vrijere rol ten opzichte van de wet heeft gekregen.1 De toepassing van vage en open gedragsnormen leidt tot beslissingen die deels feitelijk en deels juridisch van aard zijn: gemengde beslissingen.2 Bij de invulling van vage en open gedragsnormen is de waardering van de feiten een onzekere factor. Om subjectieve en arbitraire beslissingen

te voorkomen, moet de invulling van vage en open gedragsnormen aan objectieve maatstaven worden onderworpen. Barendrecht gaat verder en bepleit dat vage en open gedragsnormen zo veel mogelijk door scherpe normen worden vervangen.3 Ook Pels Rijcken, Houwing en Drion benadrukken

1

3

2

G.J. Wiarda & T. Koopmans, Drie typen van rechtsvinding, Deventer: Kluwer 1999, p. 82-105. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7, 2005, nr. 101.

Maart 2016

J.M. Barendrecht, Recht als model van rechtvaardigheid. Beschouwingen over vage en scherpe normen, over binding aan het recht en over rechtsvorming (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1992, p. 17-43.

91

Foto: Shutterstock

De Amerikaanse rechtsvindings­ traditie wordt gedomineerd door twee stromingen: het rechtsforma­ lisme en het rechtsrealisme.

in minder recente literatuur het belang van rechtszekerheid in de context van vage en open gedragsnormen.4 Dat vage en open gedragsnormen de rechtsontwikkeling kunnen bevorderen en zich lenen om buiten de wet om een redelijke oplossing te vinden, zijn argumenten die relatief naar de achtergrond zijn gedrongen.5 De nadruk op de hanteerbaarheid van de motivering van de beslissing sluit ook aan bij de opstelling van de Hoge Raad, die de vrijheid van de feitenrechter bij het waarderen van de feiten door het formuleren van harde subregels, vuistregels en gezichtspuntencatalogi tracht te beperken. Hanteerbaarheid eist dat rechters een vage of open gedragsnorm steeds aan de hand van min of meer dezelfde omstandigheden beoordelen, zodat op voorhand tot op zekere hoogte duidelijk is welke

omstandigheden de rechter in zijn beoordeling zal betrekken.6 Voorspelbaarheid en consistentie staan in deze benadering centraal. Een recente ontwikkeling in dat kader is dat de Hoge Raad aan vage en open gedragsnormen steeds vaker een verzwaarde motiveringsplicht verbindt.7 De Hoge Raad toetst in dat geval niet alleen de begrijpelijkheid van de motivering, maar ook of de motivering toereikend is. Of de motivering toereikend is, hangt af van de aard van de argumenten die de feitenrechter ter staving van zijn oordeel noemt en de wijze waarop zij worden gewogen.8 Hoewel de Hoge Raad niet in de waardering van de feiten treedt, ‘kruipt’ hij daar bij een verzwaarde motiveringsplicht wel dicht

6 4

5

L.D. Pels Rijcken, ‘Rechtszekerheid. Assepoester van rechtsvindingstheorieën’, in: P. Abas et al. (red.), Non sine causa (Scholten-bundel), Zwolle: Tjeenk Willink 1979, p. 313 e.v. Ph.A.N. Houwing, Zekerheid omtrent het recht (diesrede Rotterdam), Zwolle: Tjeenk Willink 1947. H. Drion, ‘Functies van rechtsregels in het privaatrecht’, in: J.F. Glastra van Loon et al. (red.), Speculum Langemeijer. 31 rechtsgeleerde opstellen, Zwolle: Tjeenk Willink 1973, p. 49-61. Zie bijv. M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1999, p. 39-41. Barendrecht, a.w. (1992), p. 6-7.

7

8

Zie nader over hanteerbaarheid als aspect van rechtszekerheid H. Drion, ‘Het rechts­ zekerheidargument’, in: H. Drion et al., De hanteerbaarheid van het recht. Bundel opstellen aangeboden aan mr. L.D. Pels Rijcken, Zwolle: Tjeenk Willink 1981, p. 1-13. Illustratief zijn de verzwaarde motiveringsplichten die de Hoge Raad in het kader van een aantal materieelstrafrechtelijke leerstukken stelt. Zie bijv. de aangescherpte motiveringsplicht op het terrein van medeplegen HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3637 (Overzichtsarrest medeplegen) en de verzwaarde motiveringsplicht voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342. Zie hierover S.J. Burton, Judging in good faith, Cambridge: Cambridge University Press 1992, p. 50-62.

Maart 2016

92

Hoewel de Hoge Raad niet in de waardering van de feiten treedt, ‘kruipt’ hij daar bij een verzwaarde motiveringsplicht wel dicht tegenaan.

tegenaan.9 De Hoge Raad beperkt zijn toetsing niet meer tot het rechtsgedeelte van de beslissing, maar gaat de waardering van de feiten ook marginaal toetsen. Daardoor is het belang van de verantwoording van de waardering van de feiten in de motivering van gemengde beslissingen toegenomen. De invulling van vage en open gedragsnormen door de feitenrechter is in de Nederlandse literatuur hoofdzakelijk vanuit opvattingen over de taak en functie van de Hoge Raad beoordeeld. Illustratief is de discussie over de vraag of de Hoge Raad gemengde beslissingen beperkt of vol moet toetsen. Voorstanders stellen kortweg dat een ruimere toetsing de motivering van beslissingen informatiever maakt, meer inzicht geeft in de eisen waaraan de kwalificatie van de feiten moet voldoen en in algemene zin bijdraagt aan rechtsontwikkeling.10 De Hoge Raad kan in daarvoor geschikte casusposities expliciet aangeven of bepaalde omstandigheden (ir)relevant zijn voor de te beantwoorden rechtsvraag.11 Tegenstanders voeren aan dat ruimere toetsing vaak niet zinvol is, kortweg omdat de Hoge Raad vage en open gedragsnormen door de weerbarstigheid van de hem voorgelegde gevallen lang niet altijd in algemenere regels of criteria kan weergeven.12 Voornoemde argumenten zijn ook voor de Hoge Raad van belang wanneer hij bepaalt of (een deel van) de beslissing als feitelijk of juridisch moet worden aangemerkt.13 De eenzijdige focus op de Hoge Raad is begrijpelijk, maar leidt er wel toe dat de invulling van vage en open gedragsnormen uitsluitend vanuit rechtspolitieke opvattingen over de taak en functie van de Hoge Raad wordt geanalyseerd. Door de nadruk op de hanteerbaarheid van de beslissing, blijft de aanvaardbaarheid van de motivering van gemengde beslissingen relatief onderbelicht. Aanvaardbaarheid eist dat de motivering van de beslissing inzicht geeft in de gedachtegang van de rechter die aan de waardering van de relevante omstandigheden van het geval 9 10

11

12 13

In de terminologie van Corstens/Borgers. G.J.M. Corstens & M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 923-924. Zie voor een overzicht van voor- en tegenargumenten voor een ruimere toetsing van gemengde beslissingen vanuit opvattingen over taak en functie van de Hoge Raad P. Memelink, ‘Zwijgen wegens verstrengeling van recht en feiten’, BW-krant Jaarboek 2009a, par. 4.4.1-4.4.2. Zie daarover in het strafrecht K. van Willigenburg, ‘Casuïstiek en scherpe normen in het materiële strafrecht’, DD 2011, 27. Zie ook de uitgesproken opvatting van Röttgering, die de ‘onechtheid’ van motiveringskwesties bestrijdt en een volle toetsing van gemengde beslissingen door de Hoge Raad bepleit. A.E.M. Röttgering, Cassatie in strafzaken. Een rechtsbeschermend perspectief (diss. Tilburg), Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 425-427. Een vergelijkbaar pleidooi voor een ruimere toetsing van gemengde beslissingen in het civiele recht is reeds te vinden in E. Korthals Altes, ‘De cassatierechter op de grens van recht en feit’, in: Drion, a.w. (1981), p. 47-66. Zie over verschillende redenen om gemengde beslissingen terughoudend te toetsen nader M. Loth et al., ‘Rechtsvinding door de Hoge Raad: de breedte en/of de diepte in?’, Trema 2007, p. 317-325. Zie over de rechtspolitieke dimensie daarvan J.M. Barendrecht, De Hoge Raad op de hei. Kwaliteitsbewaking en leiding over de rechtspraak door de civiele cassatie: een analyse en denkrichtingen voor de toekomst, Zwolle: Tjeenk Willink 1998, p. 23-38.

Maart 2016

ten grondslag ligt.14 In dit artikel wordt de verhouding tussen hanteerbaarheid en aanvaardbaarheid bij de invulling en motivering van vage en open gedragsnormen niet vanuit het perspectief van de Hoge Raad behandeld, maar vanuit de vraag hoe rechters gemengde beslissingen moeten nemen en motiveren. Het vertrekpunt is de Amerikaanse rechtsvindingstraditie, waarin een scherpe discussie wordt gevoerd over de wijze waarop rechters beslissingen moeten nemen en motiveren.15 Het debat tussen rechtsformalisten en rechtsrealisten levert argumenten op die ook voor de discussie omtrent de verhouding tussen hanteerbaarheid en aanvaardbaarheid bij het nemen en motiveren van gemengde beslissingen van belang kunnen zijn.16 De institutionele verschillen tussen de rechterlijke macht in Anglo-Amerikaanse en West-Europese rechtsstelsels doen op zichzelf geen afbreuk aan de waarde van die discussie voor Nederland. De opbouw van dit artikel is als volgt. In paragraaf 1 wordt beknopt uiteengezet wat vage en open gedragsnormen zijn en wat onder ‘de waardering van de feiten’ moet worden verstaan. In paragraaf 2 wordt geanalyseerd in hoeverre en op welke wijze de argumenten uit het debat tussen rechtsformalisten en rechtsrealisten kunnen bijdragen aan meer inzicht in de verhouding tussen hanteerbaarheid en aanvaardbaarheid bij de invulling en motivering van vage en open gedragsnormen. In paragraaf 3 komt aan de orde in hoeverre de Hoge Raad erin slaagt de beslissingsvrijheid van de rechter aan objectieve maatstaven te onderwerpen. In paragraaf 4 wordt afgesloten met een conclusie.

1. Vage en open gedragsnormen In de literatuur wordt niet altijd onderscheid tussen vage en open gedragsnormen gemaakt.17 Vage en open gedragsnormen bevatten (een) onbepaalde term(en) –  de oorzaak van onbepaaldheid kan verschillen  – waardoor onduidelijk is wanneer het aan de norm verbonden rechtsgevolg intreedt.18 Een vage gedragsnorm is een norm die een onbepaald begrip bevat waarvan de rechter in het concrete geval de betekenis moet vaststellen en waarvan de in het concrete geval toege-

14 Barendrecht, a.w. (1992), p. 70-71. 15 Zie uitvoerig B.Z. Tamanaha, Beyond the formalism-realism divide. The role of politics in judging, Princeton (NJ): Princeton University Press 2010, p. 1-91. 16 Vgl. R.C. Hartendorp, Praktisch gesproken. Alledaagse civiele rechtspleging als praktische oordeelsvorming (diss. Rotterdam), Rotterdam: EUR 2008, p. 61-80, die de rechtsvindingstheorieën van Oliver Wendell Holmes en Paul Scholten met elkaar vergelijkt. 17 Zie bijv. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7, 2005, nr. 99, die schrijven over ‘open begrippen’. 18 Zie over mogelijke oorzaken van onduidelijkheid van een rechtsbegrip F.T. Groenewegen, Wetsinterpretatie en rechtsvorming. Een rechtstheoretisch onderzoek naar wets­ interpretatie en rechtsvorming door de rechter in het bestuursrecht en het privaatrecht (diss. UvA), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 17-36.

93

Vage en open gedragsnormen bevatten (een) onbepaalde term(en), waardoor ondui­ delijk is wanneer het aan de norm verbonden rechts­ gevolg intreedt.

paste rechtsregel dwingt tot een waardering van gedrag.19 Het onbepaalde begrip vormt het wezenlijke bestanddeel van de gedragsnorm.20 Voorbeelden zijn de in art. 6:162 lid 2 BW vervatte ‘maatschappelijke betamelijkheid’, de in art. 7:678 BW vervatte ‘dringende reden’ voor ontslag op staande voet en de in art. 5 WvW 1994 vervatte bestanddelen ‘gevaar’ en ‘hinder’.21 Een open gedragsnorm is een norm die naar een buitenwettelijke of ongeschreven maatstaf verwijst en waarvan de in het concrete geval toegepaste rechtsregel dwingt tot een waardering van gedrag.22 Voorbeelden zijn de civielrechtelijke gevaarzettingsnorm, de grove schuldnorm als onderdeel van de culpa en roekeloosheid. De Hoge Raad heeft deze open gedragsnormen in zijn rechtspraak in meer of mindere mate geconcretiseerd.23 In contrast met ‘klassieke normen’ ofwel normen die duidelijke voorwaarden stellen voor het intreden van het aan de norm verbonden rechtsgevolg, speelt de waardering van de feiten bij vage en open gedragsnormen een belangrijke rol. De waardering van de feiten is tamelijk complex van aard. De eerste stap is dat de rechter vaststelt dat toepassing van een vage of open gedragsnorm noodzakelijk is om de hem voorgelegde rechtsvraag te kunnen beantwoorden.24 Daarvoor is beslissend welke rechtsvraag de rechter in het concrete geval meent te moeten beantwoorden.25 De rechter

19 P.M. Memelink, De verkeersopvatting (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009b, p. 40. Snijders duidt vage en open normen aan met de term ‘vage normbestanddelen’. Zie H.J. Snijders, Rechtsvinding door de burgerlijke rechter. Een kwantitatief rechtspraakonderzoek bij de Hoge Raad en de Gerechtshoven (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1978, p. 178-179. 20 Memelink, a.w. (2009b), p. 40. 21 Zie voor een overzicht van verschillende categorieën ongeschreven zorgvuldigheidsnormen nader K.J.O. Jansen in: C.J.J.M. Stolker (red.), Onrechtmatige daad (Groene Serie), Deventer: Kluwer (online), art. 6:162 lid 2 BW (2014), aant. 85-86. Zie over het begrip ‘dringende reden’ in het kader van ontslag op staande voet S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2013, p. 215-446. Zie over art. 5 WvW 1994 H.G.M. Krabbe, ‘De artikelen 5 en 6: gevaar veroorzaken, hinderen en schuld aan een verkeersongeval’, in: A.E. Harteveld & H.G.M. Krabbe, De Wegenverkeerswet 1994. Een strafrechtelijk commentaar (Facetten van strafrechtspleging, nr. 10), Deventer: Gouda Quint 1999, p. 121-123. 22 Memelink, a.w. (2009b), p. 39. Het Duitse synoniem is ‘Generalklauseln’. 23 Zie over de civielrechtelijke gevaarzettingsnorm in het onrechtmatigedaadsrecht nader K.J.O. Jansen, Informatieplichten. Over kennis en verantwoordelijkheid in het contractenrecht en in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht (Recht en Praktijk, nr. CA5), Deventer: Kluwer 2012, par. 4.4.1 e.v. Zie over de grove schuldnorm als onderdeel van de culpa P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘De ondergrens van culpa. Opmerkingen over de eis van “grove schuld” bij artikel 6 WVW 1994 mede in relatie tot de wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid’, DD 2004, p. 996-1014. Over roekeloosheid als strafverzwarende omstandigheid in algemene zin J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2015, p. 274-276. 24 J. Frank, Law and the modern mind, New York: Brentano’s Publishers 1963, p. 138-139: “The judge, in determining what is the law of the case, must choose and select, and it is virtually impossible to delimit the range of his choice and selection.” 25 In Nederland bestaat weinig aandacht voor de vraag hoe de rechter in concrete gevallen de te beantwoorden rechtsvraag achterhaalt. Zie voor een empirisch onderzoek naar de effecten van framing op rechterlijke oordeelsvorming J.B. Hensley, Legal

kan ook ten onrechte een vage of open gedragsnorm toepassen. Een rechter die de Haviltex-norm toepast om te bepalen of een misverstand tussen partijen aan de totstandkoming van een overeenkomst in de weg staat, interpreteert de aan hem voorgelegde rechtsvraag verkeerd. In dat geval gaat het niet om de algemene vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen is, maar om de specifieke vraag of een voor misverstand vatbare uitdrukking die totstandkoming verhindert.26 Deze problematiek blijft in dit artikel buiten beschouwing. De tweede stap is dat de rechter op basis van de vage of open gedragsnorm een op het concrete geval toepasbare rechtsregel selecteert of, indien die ontbreekt, zelf formuleert. De toe te passen rechtsregel bepaalt wat de relevante omstandigheden van het geval zijn. De rechtsregel kan vaak worden afgeleid uit eerdere rechtspraak over vergelijkbare gevallen.27 Zo kan de rechtsregel om te bepalen of gevaarlijk gedrag in sport- en spelsituaties onrechtmatig is gemakkelijk door precedentvergelijking worden bepaald.28 Als er geen vergelijkbare gevallen bestaan, zoekt de rechter aansluiting bij aangrenzende gevallen en formuleert hij zelf een rechtsregel.29 Een voorbeeld biedt het geval van de verhuizende zusjes.30 De rechtsvraag luidt of Monique wegens onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de door haar zus Wendy geleden blijvende letselschade bij het op haar eigen verzoek helpen verhuizen van een kast. Onduidelijk was welke maatstaf daartoe moest worden aangelegd. De rechtbank en het hof lijken aansluiting te zoeken bij het leerstuk van de zaakwaarneming. Iemand die een ander onverplicht helpt, verdient juridische bescherming. Daarom oordelen zij dat Monique aansprakelijk is. De Hoge Raad zou later anders oordelen.31 Ook de selectie van de toepasselijke rechtsregel is een thema dat in dit artikel buiten beschouwing blijft. De derde stap is dat de rechter aan de hand van relevante omstandigheden van het geval bepaalt of de rechtsregel geschonden is. Daartoe moet de rechter het relatieve gewicht van de relevante omstandigheden van het geval bepalen.

26 27 28 29

30 31

argument, issue framing, and the development of campaign finance law on the Supreme Court (diss. UMD), College Park: University of Maryland 2015, p. 85-125. De maatstaf die in dergelijke situaties moet worden toegepast is te vinden in HR 17 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5835 (Bunde/Erckens). Zie over casusvergelijking C.E. Smith, ‘Het belang van casuïstiek: belangenafweging en vergelijkingsmethode’, Trema 2009, p. 384-389. Zie hierover nader Jansen, a.w. (z.j.), art. 6:162 lid 2 BW (2014), aant. 93.1-93.11. Zie over hypothetische gevalsvergelijking nader Wiarda & Koopmans, a.w., hfd. 12. H.C.F. Schoordijk, ‘Typologiseren en moduleren in de rechtsvinding. Variaties op het thema overeenkomst’, in: J.M. Pieters et al., Opstellen aangeboden aan prof. dr. J.M. Pieters, ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke Hogeschool te Tilburg, Deventer: Kluwer 1970, p. 231-253. HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5784 (Verhuizende zusjes). Zie voor een nadere analyse van dit arrest A. Verheij, ‘Ongelukkige samenloop van omstandigheden: aansprakelijkheid voor letselschade bij een vriendendienst’, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade 2003, p. 187 e.v.

Maart 2016

94

Foto: Shutterstock

Deze stap blijft in de motivering van beslissingen vaak onderbelicht.32 De feitenrechter volstaat meestal met een opsomming van de relevante omstandigheden van het geval die aan het oordeel hebben bijgedragen. Illustratief is de overweging ‘de onderhavige zaak wordt bepaald door de volgende omstandigheden’ en direct erna ‘op basis van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat ...’.33 Deze praktijk van motiveren verbaast niet, aangezien de Hoge Raad in beginsel slechts toetst of de feitenrechter een juiste maatstaf heeft aangelegd, ofwel of de motivering begrijpelijk is.34 Daarom kan de feitenrechter in de motivering volstaan met een opsomming van de relevante omstandigheden van het geval en geeft hij doorgaans geen inzicht in hoe de relevante omstandigheden van het geval tot zijn oordeel hebben bijgedragen. Dat ligt slechts anders indien aan een vage of open gedragsnorm een verzwaarde motiveringsplicht verbonden is. In dat geval toetst de Hoge Raad of de motivering toereikend is. Op de feitenrechter rust de taak in het concrete geval inzichtelijk te maken hoe de waardering van (een combinatie van) rele32 Zie kritisch hierover J.D.A. den Tonkelaar & L.E. de Groot-van Leeuwen, ‘Epiloog. Een rode draad: zwarte gaten in de motivering’, in: L.E. de Groot-van Leeuwen & J.D.A. den Tonkelaar, Rechtsvinding op veertien terreinen (Staat en Recht, dl. 12), Deventer: Kluwer 2012, p. 319-333. Zie ook specifiek over dit thema in het kader van de redelijkheid en billijkheid J.D.A. den Tonkelaar, ‘Het motiveren van op eisen van de redelijkheid en billijkheid gegronde beslissingen’, TCR 1998, p. 1 e.v. 33 Zie kritisch hierover V. van den Brink, ‘Alle omstandigheden van alle gevallen’, NTBR 2012, 1. 34 Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7, 2015, nr. 131. Corstens & Borgers, a.w., p. 923-924.

Maart 2016

vante omstandigheden aan zijn oordeel heeft bijgedragen.35 Met een opsomming van die omstandigheden van het geval kan niet worden volstaan. Illustratief is bijvoorbeeld de volgende overweging voor het bewijs van voorbedachte raad ‘gelet op de omstandigheden dat verdachte voornemens was het slachtoffer van het leven te beroven, met een mes op het slachtoffer is afgelopen en in het hoofd heeft gestoken en aanwijzingen voor handelen in een ogenblikkelijke gemoedsbeweging ontbreken, heeft verdachte zich kunnen beraden op het besluit om het slachtoffer van het leven te beroven (en is sprake van voorbedachte raad)’.36 Met een dergelijke overweging geeft de feitenrechter meer inzicht in hoe de relevante omstandigheden van het geval tot zijn oordeel hebben bijgedragen. Het voorgaande maakt duidelijk dat de verhouding tussen hanteerbaarheid en aanvaardbaarheid van de motivering van gemengde beslissingen vooral tot uiting komt in de waardering van de feiten. De rechter die in de motivering van de beslissing slechts de relevante omstandigheden van het geval opsomt en het daarbij laat, stelt het belang van hanteerbaarheid boven aanvaardbaarheid. Omgekeerd stelt de rechter die in de motivering uitvoerig uitlegt hoe de relevante omstandigheden van het geval aan zijn oordeel hebben bijgedragen aanvaardbaarheid boven hanteerbaarheid. De vraag rijst 35 Zie over de rol contextualisme in de rechtsvinding Asser-Vranken, Algemeen Deel-III, hfd. 7. 36 Vrij ontleend aan HR 15 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:48.

95

welke argumenten voor de keuze voor het benadrukken van hanteerbaarheid of juist aanvaardbaarheid kunnen worden aangevoerd. Het debat tussen rechtsformalisten en rechtsrealisten kan hierin meer inzicht verschaffen.

2. Rechtsformalisme en rechtsrealisme

De verhouding tussen hanteer­ baarheid en aanvaardbaarheid van de motivering van gemengde beslissingen komt vooral tot uiting in de waardering van de feiten.

In de Amerikaanse rechtsvindingsliteratuur is een scherpe discussie gevoerd over de wijze waarop rechters met vage en open gedragsnormen beslissingen moeten nemen en hoe die beslissingen moeten worden gemotiveerd. De Amerikaanse rechtsvindingstraditie wordt gedomineerd door twee stromingen: het rechtsformalisme en het rechtsrealisme.37 Rechtsformalisten streven naar beslissingen waarin de rechter in wet en rechtspraak besloten liggende rechtsregels toepast op het concrete geval.38 Voor de invulling en motivering van vage en open gedragsnormen betekent dit dat de rechter vooral aansluiting moeten zoeken bij rechtsregels uit eerdere rechtspraak.39 Rechtsrealisten streven naar aanvaardbare beslissingen die recht doen aan het concrete geval.40 De rechter moet bij de invulling en motivering van vage en open gedragsnormen verantwoorden waarom de gekozen beslissing het beste bij de omstandigheden van het concrete geval past. Op welke argumenten baseren rechtsformalisten en rechtsrealisten deze uitgesproken voorkeuren voor respectievelijk hanteerbaarheid en aanvaardbaarheid in de context van vage en open gedragsnormen? Rechtsformalisten baseren hun voorkeur voor hanteerbaarheid op een aantal argumenten. In de eerste plaats leidt oriëntatie op gezaghebbende precedenten tot rechtsduidelijkheid en voorspelbaarheid van beslissingen.41 Vage en open gedrags­normen leiden ertoe dat de rechter meer irrelevante feiten vaststelt, zodat de kans toeneemt dat de rechter voor de beslissing relevante feiten mist.42 Rechters die bij de invulling 37 Zie voor een Nederlandstalige bespreking van de ontwikkeling en betekenis van het rechtsformalisme en het rechtsrealisme als stromingen in de Amerikaanse rechtstheorie nader H.C.F. Schoordijk, Realistische en pragmatische rechtsvinding. Taak en taakopvatting van de rechter in de westerse wereld, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2014, p. 65-124. Zie over de accenten die binnen deze stromingen kunnen worden gelegd W. Huhn, ‘The stages of legal reasoning. Formalism, analogy and realism’, Villanova Law Review 2003, p. 305-384. 38 F. Schauer, ‘Formalism’, The Yale Law Journal 1988, p. 509-548, zie p. 510: “(...) it is the very idea of decision making by rule (...), either as a description of how decision making can take place or as a prescription for how decision making should take place.” 39 Ook als het achterliggende doel van de rechtsregel daardoor niet wordt gerealiseerd. Zie nader R.A. Heiner, ‘Imperfect decisions and the law. On the evolution of legal precedent and rules’, The Journal of Legal Studies 1986, p. 227-261. 40 C.P. Wells, ‘Situated decision making’, Southern California Law Review 1990, p. 17271746 en C.P. Wells, ‘Improving one’s situation. Some pragmatic reflections on the art of judging’, Washington and Lee Law Review 1992, p. 323-338. 41 D.N. MacCormick, Legal reasoning and legal theory, Oxford: Oxford University Press 1994, hfd. 4. 42 A.W. Morris, ‘Some challenges for legal pragmatism. A closer look at pragmatic legal reasoning’, Northern Illinois Law Review 2007, p. 2-41, zie p. 30: “additional facts may

en motivering van vage en open gedragsnormen aansluiting zoeken bij gezaghebbende precedenten, dragen bij aan een overzichtelijk netwerk van casuïstiek waarin toekomstige beslissingen tot op zekere hoogte voorspelbaar zijn.43 Precedenten fungeren als rechtsregels die naar een beperkt aantal omstandigheden verwijzen, zodat de uitkomst van beslissingen tot op zekere hoogte kan worden ingeschat.44 In de tweede plaats optimaliseert een oriëntatie op precedenten de feitenvaststelling. Dat stelt de rechter in staat zijn blik scherper te richten op de relevante (rechts)feiten. Zodra de relevante (rechts)feiten zijn vastgesteld, treedt het rechtsgevolg in. Een complexe waardering van die (rechts)feiten is niet nodig.45 In de derde plaats leiden duidelijke rechtsregels tot lagere beslissingskosten, aangezien minder inspanningen nodig zijn om het positieve recht te kennen.46 Rechtsduidelijkheid en voorspelbaarheid van beslissingen prevaleren boven billijkheid in het concrete geval. Dit leidt tot een strikte scheiding tussen heuristiek en legitimatie.47 Het zoekproces waarin de rechter de beslissing vindt en de verantwoording van de beslissing worden strikt gescheiden. De rechtvaardiging van de beslissing wordt voorgesteld als een syllogisme, waarin het rechtsgevolg (conclusio) intreedt nadat de rechtsregel (maior) op de concrete feiten (minor) is toegepast.48 Rechtsformalisten rekenen de waardering van de feiten niet tot de rechtvaardiging van de beslissing. Een opsomming van de relevante omstandigheden van het geval is voldoende voor het rechtvaardigen van de beslissing. Rechtsformalisten verkiezen hanteerbaarheid boven aanvaardbaarheid bij het motiveren van beslissingen. Rechtsrealisten baseren hun voorkeur voor aanvaardbaarheid van beslissingen op de volgende argumenten. In de eerste plaats vergroot een op ‘alle omstandigheden van het geval’ gerichte rechtsvinding de kans op rechtvaardige beslissin-

strain the court’s fact finding ability”. 43 Nauw verwant hieraan is de Fallnormtheorie van Fikentscher, waarin het gehele recht als een verzameling van begripscategorieën en gevalstypen wordt gezien. Zie voor kritische bespreking van de Fallnormtheorie Memelink, a.w. (2009b), p. 334-338. L. Reurich, De articulatie van ongeschreven gedragsnormen. Deel II: Vaagheid van normen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2005, p. 35-37. C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2000, p. 219-220. 44 Zie over rechtsregels als waarborg voor rechtszekerheid J. Raitio, ‘Legal certainty as an element of objectivity in law’, in: J. Husa & M. van Hoecke (eds.), Objectivity in law and legal reasoning, Oxford: Hart Publishing 2013, p. 85 e.v. 45 F. Schauer, Playing by the rules. A philosophical examination of rule-based decision making in law and life, Oxford: Clarendon Press 2002, p. 146-157, zie p. 146: “at times a rule removes so many factors from consideration that a decision maker may relax almost completely, making decisions that require virtually no effort whatsoever”. 46 L. Kaplow, ‘Rules versus standards. An economic analysis’, Duke Law Journal 1992, p. 557-629, aldaar p. 575-577. 47 Zie R.A. Wasserstrom, The judicial decision. Toward a theory of legal justification, Stanford: University Press 1961, p. 12-39. MacCormick, a.w., hfd. 4. 48 Zie over het syllogisme als model voor het rechtvaardigen van beslissingen C.E. Smith, Regels van rechtsvinding, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, hfd. 6.

Maart 2016

96

Volgens rechtsfor­ malisten leiden vage en open gedragsnormen ertoe dat de rechter meer irrelevante feiten vaststelt.

gen.49 Alle bijzondere kenmerken van het concrete geval kunnen in de beoordeling worden betrokken. In de tweede plaats moeten beslissingen maatschappelijk draagvlak of ‘werfkracht’ hebben.50 Een beslissing moet voor partijen, maar ook in maatschappelijke zin tot werkbare oplossingen leiden. Rechtsregels leiden tot starheid en sluiten op voorhand mogelijk relevante omstandigheden uit. In de derde plaats is rechtsvinding inherent verbonden met de persoon van de rechter.51 Iedere beslissing vergt een contextafhankelijk en persoonsgebonden waardeoordeel van de rechter.52 Dit geldt zeker voor vage en open gedragsnormen, waarbij het intreden van het rechtsgevolg afhangt van een complexe waardering van de feiten. Als de waardering van de feiten een rol speelt in de rechtsvinding, impliceert dit een wisselwerking tussen heuristiek en legitimatie.53 De rechtvaardiging van de beslissing bestaat niet alleen uit de concrete feiten, de rechtsregel en het intreden van het rechtsgevolg, maar ook uit de waardering van de feiten. Volgens rechtsrealisten is een opsomming van de relevante omstandigheden van het geval in de motivering niet voldoende om een beslissing te rechtvaardigen, maar moet ook verantwoord worden waarom deze combinatie van omstandigheden in het concrete geval (on)toereikend is voor het intreden van het rechts­gevolg. Dit is het meest problematische aspect van het rechtsrealisme. Dit is treffend omschreven door Joseph Singer: “On the one hand realists seemed to embrace wholeheartedly the idea that judges make law (...). They seek to adjudicate disputes in a way that will have desirable social consequences; they make ethical value choices. On the other hand, the realists often made it seem as if judges could make these policy and precedential judgments without injecting personal political commitments into their decision making.” Enerzijds zijn waardeoordelen van rechters onmisbaar om aanvaardbare beslissingen te kunnen nemen. Anderzijds wordt onvoldoende onderkend dat eigen subjectieve opvattingen van rechters de waardering van de feiten kunnen beïnvloeden.54 Deze tegenstelling wordt in het rechtsrealistische denken niet opgelost.55 Rechtsrealisten verkiezen aanvaard-

49 E.W. Thomas, The judicial process. Realism, pragmatism, practical reasoning, and principles, Cambridge: Cambridge University Press 2005, p. 312: “Pragmatism will undoubtedly prefer substance over form. This preference will be based on the fact that the sub­stance of the matter represents the reality of that matter.” 50 De term ‘werfkracht’ is afkomstig uit de oratie van Herman Schoordijk, zie H.C.F. Schoordijk, Oordelen en veroordelen (rede Tilburg), Deventer: Kluwer 1972. 51 Asser-Vranken, Algemeen Deel-IV, nrs. 79-82. Thomas, a.w., p. 184-214. 52 Zie hierover A. Peczenik, On law and reason (Law and Philosophy Library, vol. 8), Dordrecht: Springer 2008, p. 14-22. 53 Zie nader B. Anderson, ‘Discovery’ in legal decision making (Law and Philosophy Library, vol. 24), Dordrecht: Springer 1996, p. 3-32. 54 J.W. Singer, ‘Legal realism now’, California Law Review 1988, p. 468-542, aldaar p. 502. 55 Vgl. A. D’Amato, ‘The limits of legal realism’, Yale Law Journal 1978, p. 468-513.

Maart 2016

baarheid boven hanteerbaarheid bij het motiveren van beslissingen, maar stellen wellicht te weinig in het werk om de kans op arbitraire beslissingen te vermijden. Het debat tussen rechtsformalisten en rechtsrealisten laat zien dat de verhouding tussen hanteerbaarheid en aanvaardbaarheid bij de invulling en motivering van vage en open gedragsnormen niet alleen afhangt van opvattingen over de taak en functie van de Hoge Raad, maar ook van meer algemene opvattingen over hoe (feiten)rechters beslissingen moeten nemen en motiveren. De waarde van dit inzicht is tweeledig. In de eerste plaats bepaalt de oriëntatie op hanteerbaarheid of aanvaardbaarheid of een rechter in de motivering van de beslissing vooral moet uitleggen dat zijn beslissing aansluit bij eerdere rechtspraak in vergelijkbare gevallen of waarom de genomen beslissing het beste bij de bijzondere omstandigheden van het geval past. Beide uitgangspunten leiden tot een fundamenteel andere wijze van motiveren. In de tweede plaats is van belang of men de waardering van de feiten tot de rechtvaardiging van de beslissing rekent. Voor rechtsformalisten is een opsomming van de relevante omstandigheden van het geval toereikend om gemengde beslissingen te rechtvaardigen. Rechtsrealisten rekenen de waardering van de feiten wel tot de rechtvaardiging van de beslissing en vergen van de rechter dat hij voldoende inzicht geeft in hoe de relevante omstandigheden van het geval aan zijn oordeel hebben bijgedragen. Niettemin lijken rechtsrealisten zich onvoldoende bewust van het gevaar dat op die manier meer ruimte wordt geboden aan subjectieve opvattingen van rechters en andere irrationele factoren die de beslissing mogelijk beïnvloeden. In hoeverre waarborgt het huidige instrumentarium van de Hoge Raad dat de beslissingsvrijheid die de rechter bij de invulling van vage en open gedragsnormen heeft niet in subjectiviteit en willekeur ontaardt?

3. Streven naar hanteerbaarheid: het instrumentarium van de Hoge Raad De beslissingsvrijheid die de rechter bij de invulling van vage en open gedragsnormen geniet, bestaat uit de vrijheid tot op zekere hoogte te bepalen welke relevante omstandigheden in het concrete geval een rol behoren te spelen en hoe het relatieve gewicht van die relevante omstandigheden van het geval moet worden bepaald.56 De Hoge Raad hanteert in zijn rechtspraak harde subregels, vuistregels en gezichtspunten­ catalogi waarmee hij de invulling van vage en open gedragsnormen controleerbaar en hanteerbaar tracht te maken en te voorkomen dat de rechter op subjectieve gronden beslissin-

56 Zie voor een overzicht van andere betekenissen die het begrip ‘beslissingsvrijheid’ kan hebben M.I.V. Vila, Facing judicial discretion. Legal knowledge and right answers revisited (Law and Philosophy Library, vol. 49), Dordrecht: Springer 2001, p. 8-23.

97

gen neemt.57 Achtereenvolgens zal worden besproken in hoeverre deze instrumenten waarborgen dat de invulling van vage en open gedragsnormen niet in subjectiviteit en willekeur ontaardt.

Volgens rechtsrea­ listen vergroot een op ‘alle omstan­ digheden van het geval’ gerichte rechtsvinding de kans op rechtvaar­ dige beslissingen.

Het eerste, meest beperkende instrument zijn harde subregels. Een harde subregel is een regel die bepaalt dat de toepassing van een vage of open gedragsnorm in een bepaald geval altijd tot een bepaalde beslissing moet leiden, tenzij sprake is van een in die regel genoemde uitzondering.58 Zij passen bij het rechtsformalistische streven om vage en open gedragsnormen in scherpe normen te transformeren. Een voorbeeld is de 50%-regel in het civiele aansprakelijkheidsrecht.59 Deze regel bepaalt dat een automobilist de door hem veroorzaakte schade van een fietser of voetganger die 14 jaar of ouder is voor ten minste 50 procent moet vergoeden, tenzij de automobilist in overmacht verkeerde of het slachtoffer opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten.60 In het strafrecht komen harde subregels logischerwijs niet voor. Indien het mogelijk is een harde subregel te formuleren, eist het lex certa-beginsel dat de bijbehorende vage of open gedragsnorm in een delictsomschrijving wordt geconcretiseerd.61 Harde subregels beperken de beslissingsvrijheid van de feitenrechter op twee manieren. In de eerste plaats wijzen zij de relevante omstandigheden aan die de rechter in zijn beoordeling moet betrekken. In de tweede plaats bepalen zij tot welke uitkomst de waardering van die omstandigheden in bepaalde gevallen moet leiden. Harde subregels zijn dus binnen een vage of open gedragsnorm geldende rechtsregels die slechts voor een specifiek gevalstype gelden. Binnen dat gevalstype transformeren zij een vage of open gedragsnorm in een scherpe norm. De 50%-regel geldt slechts bij verkeersongevallen tussen een automobilist en een fietser of voetganger van 14 jaar of ouder. De Hoge Raad formuleert slechts zelden harde subregels, omdat zij de invloed van nieuwe potentieel relevante omstandigheden op de norm uitsluiten en daarmee de rechtsontwikkeling bevriezen. In de overweging “dat in zijn algemeenheid niet valt aan te geven of één verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring van schuld in art. 6 WvW 1994” lijkt een weigering tot het formuleren van een

57 Wiarda & Koopmans, a.w., p. 83-87. 58 Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7, 2015, nr. 150. 59 HR 28 februari 1992, nr. 14.628, NJ 1993/566 (IZA/Vrerink). Zie over de 50%-regel A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid (Monografieën privaatrecht, nr. 16), Deventer: Kluwer 2013, nr. 137. Overigens kan de wetgever ook zelf harde subregels of deelregels opstellen om de beslissingsvrijheid die de rechter bij invulling van een vage of open gedragsnorm geniet te beperken. 60 Zie over de begrippen ‘opzet’ en ‘bewuste roekeloosheid’ in het civiele verkeersaansprakelijkheidsrecht I. Haazen, ‘Bewuste roekeloosheid in het verkeersaansprakelijkheidsrecht’, VR 2015, 96. 61 Over de spanning tussen vage en open gedragsnormen en het lex certa-beginsel nader J.S. Nan, Het lex certa-beginsel (diss. Tilburg), Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 161-193.

harde subregel besloten te liggen.62 Een aanverwant bezwaar is dat harde subregels te ruim (overinclusive) of te eng (underinclusive) geformuleerd kunnen zijn, zodat onwenselijk of wenselijk gedrag juist wel of niet onder het bereik van de vage of open gedragsnorm valt.63 Dit bezwaar treft alle rechtsregels, maar is gezien de flexibiliteit die vage en open gedragsnormen beogen te bieden juist extra problematisch. Harde subregels verdienen slechts de voorkeur in gevallen waarin het streven naar uniforme uitkomsten van beslissingen zwaarder weegt dan het bereiken van een rechtvaardige uitkomst.64 De 50%-regel is een voorbeeld, aangezien de rechtszekerheid eist dat gelijke schadegevallen gelijk behandeld worden en dit belang zwaarder weegt dan dat voor ieder schadegeval afzonderlijk de redelijkheid van de 50%-regel wordt beoordeeld. Harde subregels bieden aldus een stevige waarborg tegen subjectiviteit en willekeur, maar zij zijn slechts bruikbaar in de spaarzame gevallen waarin rechtszekerheid altijd zwaarder weegt dan rechtvaardigheid. Een tweede, minder beperkend instrument zijn vuistregels. Korthals Altes & Groen onderscheiden twee typen vuist­ regels.65 Het eerste type vuistregel bepaalt dat de toepassing van een vage of open gedragsnorm in een bepaald geval in beginsel tot een bepaalde beslissing moet leiden, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In zoverre passen deze vuistregels bij het streven naar hanteerbare beslissingen. Een civielrechtelijk voorbeeld is de regel dat het enkele profiteren van wanprestatie in beginsel niet onrechtmatig is.66 Een strafrechtelijk voorbeeld is de regel dat gedragingen van het slachtoffer in beginsel niet aan redelijke toerekening van het gevolg aan de gedraging van de verdachte in de weg staan.67 Vuistregels van het eerste type bieden de feitenrechter duidelijkheid over welke omstandigheden relevant zijn en hoe die omstandigheden gewaardeerd moeten worden. Bovendien lijkt door precedentvergelijking redelijk te voorspellen wanneer bijzondere omstandigheden afwijking van de vuistregel rechtvaardigen. Uit de rechtspraak blijkt bijvoorbeeld dat het profiteren van andermans wanprestatie onrechtmatig is, wanneer een derde bewust zijn eigen belang nastreeft ten koste van zwaarwegende kenbare belangen van een van de contractspartijen.68 Vuistregels van het eerste type bieden dus een stevige waarborg tegen subjectiviteit en willekeur. Bovendien zijn zij breder inzetbaar dan harde subregels. Het tweede type vuistregel bepaalt dat een rechtsgevolg onder bepaalde

62 HR 1 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5822 (Blackout). 63 Schauer, a.w. (2002), p. 31-34. 64 M.A. Loth & A.M.P. Gaakeer, Meesterlijk recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 36. 65 Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7, 2015, nr. 151. 66 Vaste rechtspraak. Zie bijv. HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1197. 67 HR 11 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5285 (Veiligheidsgordel). 68 Zoals de casus uit het klassieke arrest HR 17 november 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4789 (Pos/Van den Bosch).

Maart 2016

98

Rechtsrealisten stellen wellicht te weinig in het werk om de kans op arbitraire beslissingen te vermijden.

omstandigheden kan intreden. Dergelijke vuistregels zijn weinig richtinggevend. Een civielrechtelijk voorbeeld is de regel dat het voeren van een civiele procedure onder omstandigheden onrechtmatig is.69 Een strafrechtelijk voorbeeld is de vuistregel dat het enkele niet-distantiëren van de delictsgedraging in beginsel onvoldoende is om in het kader van medeplegen een bewuste en nauwe samenwerking aan te nemen.70 Vuistregels van het tweede type bieden de feitenrechter wel enige houvast bij het zoeken naar de rechtsregel die op het concrete geval moet worden toegepast, maar zij schrijven niet eenduidig voor welke omstandigheden relevant zijn en hoe die omstandigheden gewaardeerd moeten worden. Zij beperken de beslissingsvrijheid van de rechter nagenoeg niet en bieden weinig waarborgen tegen subjectiviteit en willekeur. Een derde, minst beperkend instrument, zijn gezichtspuntencatalogi.71 Gezichtspunten- of omstandighedencatalogi bevatten een lijst met factoren of omstandigheden die de feitenrechter in zijn beoordeling kan betrekken. Zij passen bij het rechtsrealistische streven naar aanvaardbare beslissingen. De mate waarin gezichtspuntencatalogi richting geven aan de invulling van een vage of open gedragsnorm hangt af van het type vragen dat de gezichtspunten opwerpen.72 Het gezichtspunt ‘de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht’ is minder concreet dan het gezichtspunt ‘of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd’.73 De feitenrechter is niet verplicht alle omstandigheden steeds in de beoordeling te betrekken. Gezichtspuntencatalogi schrijven evenmin voor hoe de relevante omstandigheden van het geval gewaardeerd moeten worden. Bovendien zijn gezichtspuntencatalogi in beginsel niet-limitatief van aard.74 De feitenrechter kan naar aanleiding van het concrete geval met nieuwe relevante omstandigheden rekening houden en soms verworden die nieuwe omstandigheden tot nieuwe relevante gezichtspunten. Een civielrechtelijk voorbeeld is de bevoegdheid van de civiele rechter tot matiging van de omvang van de schadevergoedingsverplichting. De Hoge Raad voegde aan de oude gezichtspuntencatalogus toe dat de hoedanigheid van

69 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3161 (Clickfondszaak). 70 HR 18 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6157 (Rijswijkse stoeptegel). 71 J.P. Quist, Gezichtspunten in het privaatrecht, in het bijzonder het arbeidsrecht (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 25-114. Asser Procesrecht/ Korthals Altes & Groen 7, 2015, nr. 150. 72 Quist, a.w., p. 80-81. 73 Het eerste gezichtspunt is onderdeel van de gevaarzettingsnorm zoals geformuleerd in HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (Kelderluik). Het tweede gezichtspunt is onderdeel van de zorgplicht van een bank bij het uitvoeren van optietrans­ acties. HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686. 74 Zie over het niet-limitatieve karakter van gezichtspunten Quist, a.w., p. 62-65. Een uitzondering is de gezichtspuntencatalogus uit het arrest van Hese/De Schelde. Zie HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Hese/De Schelde).

Maart 2016

partijen eveneens een relevante factor is die moet worden meewogen bij de vraag of matiging aangewezen is.75 Als strafrechtelijk voorbeeld kan, met enige welwillendheid, het overzichtsarrest over de ondergrens van medeplegen worden genoemd.76 Daarin noemt de Hoge Raad het gewicht van de individuele bijdrage aan het delict en de intentie waarmee die bijdrage is geleverd als relevante factoren voor het verschil tussen medeplegen en het zwakkere medeplichtigheid. In het civiele recht komen gezichtspuntencatalogi veel voor. Onrechtmatige gevaarzetting,77 afgebroken onderhandelingen78 en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij verjaring79 zijn slechts enkele van de vele leerstukken die aan de hand van gezichtspuntencatalogi worden ingevuld. In het strafrecht zijn gezichtspuntencatalogi zeldzaam. Twee voorbeelden zijn het daderschap van de rechtspersoon en de ondergrens van strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens medeplegen.80 Op de gezichtspuntencatalogus over het daderschap van de rechtspersoon is de nodige kritiek geuit, aangezien de meer dwingende formulering ervan op gespannen voet staat met het legaliteitsbeginsel.81 Gezichtspuntencatalogi bieden de rechter weinig houvast bij het zoeken naar de toe te passen rechtsregel, verwijzen niet eenduidig naar relevante omstandigheden en schrijven niet voor hoe die omstandigheden gewaardeerd moeten worden. Ook beperken zij de beslissingsvrijheid van de rechter nagenoeg niet en bieden zij weinig waarborgen tegen subjectiviteit en willekeur. Geconcludeerd kan worden dat harde subregels en vuistregels die bepalen dat toepassing van een vage of open gedragsnorm in een bepaald geval in beginsel tot een bepaalde beslissing moet leiden een stevige waarborg tegen subjectiviteit en willekeur bieden. Vuistregels die bepalen dat een rechtsgevolg onder bepaalde omstandigheden kan intreden en gezichtspuntencatalogi slagen er slechts in het aantal omstandigheden dat in de rechter in zijn beoordeling moet betrekken terug te dringen. Zij beperken de beslissingsvrijheid van de rechter nagenoeg niet en bieden weinig waarborgen tegen subjectiviteit en willekeur.

75 Ontleend aan Quist, a.w., p. 52 (voetnoot 106). HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986. 76 HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3637 (Overzichtsarrest medeplegen). 77 HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (Kelderluik). 78 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO). 79 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Hese/De Schelde). 80 HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (Drijfmest). HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3637 (Overzichtsarrest medeplegen). 81 Zie A.A. Franken, ‘Casuïstiek en legaliteit in het materieel strafrecht’, DD 2006, 67. Zie ook de noot van Mevis onder HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (Drijfmest). De Hullu, a.w., p. 94-100.

99

4. Conclusie

Gezichtspunten­ catalogi bieden de rechter weinig houvast bij het zoeken naar de toe te passen rechtsregel.

In dit artikel is de verhouding tussen hanteerbaarheid en aanvaardbaarheid bij de invulling en motivering van vage en open gedragsnormen aan de orde gesteld. Dit vraagstuk is niet vanuit het perspectief van de Hoge Raad, maar vanuit het Amerikaanse rechtsvindingsdebat tussen rechtsformalisten en rechtsrealisten geanalyseerd. De waarde van deze analyse is tweeledig. In de eerste plaats laat zij zien dat een oriëntatie op hanteerbaarheid of aanvaardbaarheid bepaalt of een rechter in de motivering van een gemengde beslissing vooral moet uitleggen dat zijn beslissing aansluit bij eerdere rechtspraak in vergelijkbare gevallen of waarom de genomen beslissing het beste bij de bijzondere omstandigheden van het geval past. In de tweede plaats laat het debat zien dat van belang is of de

waardering van de feiten wel of niet tot de rechtvaardiging van de beslissing wordt gerekend. Als de waardering van de feiten als volwaardig onderdeel van de rechtvaardiging van de beslissing wordt gezien, rijst de vraag in hoeverre van de feitenrechter mag worden verwacht dat hij inzicht geeft in hoe de relevante omstandigheden van het geval hebben bijdragen aan zijn oordeel. Dit is een klemmende vraag, aangezien de instrumenten waarmee de Hoge Raad vage en open gedragsnormen concretiseert niet altijd voldoende waarborgen tegen subjectiviteit en willekeur bieden. In dit artikel is bepleit dat voor het beantwoorden van die vraag niet alleen rechtspolitieke opvattingen van de Hoge Raad, maar ook algemene opvattingen over rechtsvinding van belang zijn.

Maart 2016

100

DE VINDPLAATS Hans den Tonkelaar Prof. mr. J.D.A. den Tonkelaar is redactievoorzitter van Trema.

Het Mendes de Leon-arrest

De Herengracht en Hilversum In de Rechtspraak worden grote en kleine zaken berecht, die vaak nauw verbonden zijn met de plaats van handeling. In de rubriek ‘De Vindplaats’ keren leden van onze redactie of gastschrijvers terug naar de plaats van handeling in een soms meer, soms minder geruchtmakende zaak. Foto’s tonen de vindplaats en een toelichting memoreert de uitspraak.

“In Baarn woonden de commissarissen, in Hilversum de directeuren, in Bussum de procuratiehouders en in Weesp het personeel.” Aldus beschreef de Bussumse overbuurvrouw van mijn ouders zo’n vijftig jaar geleden de vooroorlogse verhoudingen, gekoppeld aan de boemel die vanuit Amsterdam via het Naardermeer Het Gooi in sukkelde. Later, tijdens mijn studie, kwam ik haar achternaam tegen in een arrest. Het Mendes de Leonarrest (HR 25 november 1927, NJ 1928/364) bevat voor de hedendaagse jurist weinig nieuws, maar het droeg aanzienlijk bij aan de doorbreking van de bescherming die een rechtspersoon haar bestuurders leek te bieden, een doorbreking die pas onder invloed van Europees recht gemeengoed werd en inmiddels tot steeds genuanceerder rechtspraak leidt. Het arrest haalde vennootschapsdirecteuren persoonlijk naar voren bij een onrechtmatigedaadsactie in een tijd en voor een situatie waarin dat door velen ondenkbaar geacht werd. De in Berlijn gevestigde ‘handelsvennootschap onder firma’ C.H. Kretzschmar, een bank, onderhandelde eind 1920/begin 1921 met de N.V. Amsterdamsche Handelsbank over de overname van vierhonderd door de Amsterdamsche Handelsbank nieuw uit te geven aandelen. De directeuren van deze bank hadden krachtens de statuten het recht de nog niet geplaatste aandelen uit te geven, maar de onderhandelingen met Kretzschmar werden door directeuren en commissarissen gevoerd. Mogelijk vonden de gesprekken plaats op het toen nog vrij nieuwe en indrukwekkend moderne kantoor van de bank. Ze was gevestigd aan Herengracht 545-549, waarvan de voorgevel nog intact is. Die is ontworpen door de architect J.F. Staal (1879–1940), architect van een aantal beeldbepalende Amsterdamse gebouwen; zijn meest opvallende bouwwerk is de Wolkenkrabber aan het Victorieplein, die van Maart 2016

De ingang van Herengracht 545-549. Foto: Tessa den Tonkelaar

eind jaren twintig dateert. Het interieur van het bankgebouw was ontworpen door Adolph Eibink (1893–1975) in samenwerking met Margaret Kropholler (1891–1966), zuster van Staals

DE VINDPLAATS

101

De Herengracht; het hoge gebouw links met de zonneschermen is het voormalige bankgebouw. Foto: Tessa den Tonkelaar

compagnon A. Kropholler en vanaf 1936 Staals echtgenote. Het zorgvuldig vormgegeven interieur (zie, ook voor illustraties, de website van het Nederlands Architectuur Instituut) werd ontworpen in de jaren 1913–1915. Op de bedrijfsgebouwensite van Funda was enige tijd geleden te zien dat van dat interieur niets meer over is. Maar misschien vonden een of meer gesprekken wel plaats bij een van de daarbij betrokken, Nederlandse personen thuis, mogelijk werd er geluncht of gedineerd. Bij de onderhandelingen waren aan de kant van de Amsterdamsche Handelsbank haar directeuren F. Mendes de Leon, F.A. Reichard en J.F.D. Brouha en de commissarissen D.H. van Biema Nijkerk, C.G. Reichard en C.M. Viruly betrokken. Overigens woonde geen der commissarissen in Baarn, maar wel woonden Mendes de Leon, Brouha en de beide heren Reichard in Hilversum. De onderhandelingen leidden tot koop van de aandelen à pari. Naderhand stelde Kretzschmar vast dat door de directeuren en de commissarissen mededelingen waren gedaan die een voorstelling van de stand van zaken bij de Amsterdamsche Handelsbank gaven die tot de overneming van de partij aandelen leidden, maar die in strijd waren met de waarheid en bovendien hoogst onvolledig. De aandelen hadden niet voor hun nominale waarde verkocht mogen worden vond Kretzschmar. Ze onderbouwt dit in de rechtszaak die volgt, feitelijk met een aantal mededelingen die tijdens de onderhandelingen zouden zijn gedaan, en stelt dat de mededelingen onrecht­ matige daden opleveren van de personen die ze hebben gedaan.

Dit betoog strandt op een niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank bij vonnis van 30 december 1924. In hoger beroep blijft de niet-ontvankelijkheid in stand ten aanzien van de directeuren, maar in haar vorderingen tegen de commissarissen is Kretzschmar volgens het arrest van het hof van 27  oktober 1926 wel ontvankelijk. Het destijds geldende art. 45 lid 1 Wetboek van Koophandel (WvK) vormt de achtergrond van de uitspraken. Het luidde: “De bestuurders zijn niet verder verantwoordelijk, dan ter zake van de behoorlijke uitvoering van den aan hen opgedragen last; zij zijn, uit kracht der verbindtenissen van de vennootschap, aan derden niet persoonlijk verbonden.” Het hof acht de bestuurders niet persoonlijk aansprakelijk uit kracht van de verbintenissen der vennootschap en acht onderscheid tussen verbintenissen uit een overeenkomst of uit de wet niet van belang; de bestuurders immers handelden binnen de formele kring van hun bevoegdheden. Voor zover het de commissarissen aangaat – het bestuur was het bevoegde orgaan ten aanzien van het uitgeven van de aandelen en art. 45 WvK sprak overigens alleen van bestuurders – treft het bij wijze van verweer gedane beroep op art. 45 WvK geen doel. De Hoge Raad beslist anders, wat, gelet op de conclusie van A-G Besier en de noot van Paul Scholten, hoog tijd werd. De ontwikkeling hangt samen met die van de aansprakelijkheid van de corporatie zelf. Deze werd – voor uitleg van de situatie leze men Scholtens noot in de NJ – begrensd door het criterium dat de handelende persoon binnen de formele kring van Maart 2016

102

DE VINDPLAATS

zijn bevoegdheid was gebleven. “Daarbij schijnt dan”, schrijft Scholten, “als van zelf sprekend te passen, dat een persoonlijke aansprakelijkheid alleen bestaat indien de met eenige functie bekleede persoon bij zijn handelen buiten dien kring is getreden.” Handelend binnen de formele kring van zijn bevoegdheid bindt de bestuurder immers, volgens de hier door Scholten bedoelde opvatting, uitsluitend de rechterspersoon, zodat alleen bij handelen buiten die kring ruimte bestaat om zelf gebonden te raken. Het hof baseerde zich in deze zaak op deze redenering, steun vindend bij art. 45 WvK en enkele 19de-eeuwse standaardarresten. Binnen de formele kring van de bevoegdheid gehandeld bestond er aansprakelijkheid van de corporatie; was daarbuiten gehandeld, dan kon dit tot persoonlijke aansprakelijkheid leiden. “Thans laat de H.R. die tegenstelling glippen”, schrijft Scholten opgewekt. Er is geen reden de persoonlijke aansprakelijkheid te beperken tot het handelen buiten de formele kring van de bevoegdheid, een daad kan tegelijkertijd een onrechtmatige daad van de rechtspersoon en van de bestuurder zijn. De moeilijkheid is – en dat geldt ook nu nog – uit te maken wanneer van het laatste sprake is. Daarbij moet volgens Scholten worden gelet op de aard van de norm wier overtreding wordt gesteld en de aard van de handeling. Dit leidt tot een mooie redenering waarin de daad waardoor de bestuurders – te goeder trouw – een recht van de rechtspersoon tot uitdrukking brengen, wordt onderscheiden van de daad waarbij dat niet gebeurt. De eerste kan, gelet op de functies van de handelende persoon, geen eigen onrechtmatig handelen opleveren. Samenvattend schrijft Scholten: “Indien de overtreding van den plicht waarover geklaagd wordt niet is die van het individu, omdat het òf niet zijn plicht was die overtreden werd, òf hij het niet was, die overtrad, is persoonlijke aansprakelijkheid uitgesloten. Wie zijn plicht vervult behoeft haar niet te vreezen.”

als onrechtmatig stempelt en dit wèl, onverschillig of hij handelt ten eigen behoeve dan wel voor anderen of zelfs als ‘orgaan’ van een rechtspersoon.” Toen ik het arrest was tegengekomen speelde voor mij nog een andere vraag dan die de Hoge Raad beantwoordde. De vierhonderd aandelen waren à pari, ƒ 1000,=, gekocht terwijl ze ten hoogste 15 procent waard waren. Een verlies van ƒ  340.000,=. Ook verdeeld over een aantal heren een stevig bedrag voor de jaren twintig. Er moest toch over deze zaak zijn gepraat? Op de stille tennisbanen tussen de huizen en op de fameuze Hilversumse renbaan werd toch wel geroddeld? Direct op de overbuurvrouw afstappen leek me wat bot, maar ik besloot een vriendin van mijn ouders te raadplegen, die al vanaf de jaren twintig in Het Gooi woonde. “Ja, zeker, er was iets met een rechtszaak, geloof ik”, zegt de oude dame vaag. Ze roert in haar theekopje en ik blijf afwachten. In de kamer hangt de lome schemering van verschoten oranje markiezen. In de spiegel boven de schoorsteenmantel zie ik de vitrage voor de tuindeuren langzaam bewegen, buiten klinken achter de rododendrons kinderstemmen en het geplok van tennisballen. “Ik herinner me meneer Mendes de Leon wel”, vervolgt ze. En na even nadenken: “Hij was de knapste man die ik ooit heb gezien. Ik zag hem wel eens als ik met de kinderwagen naar het dorp liep. Ik denk dat ik zelfs wel eens omkeek naar hem.” Ze grinnikt kort en staart naar de tuin. Het geluid van de tennisballen is opgehouden en door vervaarlijk kindergekrijs vervangen. “Tijd voor limonade, geloof ik”, zegt ze. Ineens voel ik me een indiscrete indringer. Wie van de directeuren of commissarissen met de slechte investeringsideeën op de proppen was gekomen, of de naamgever van het arrest een charismatische man was die niet alleen een jonge vrouw met een kinderwagen liet omkijken, maar zelfs aandelen ver boven hun waarde wist te verpatsen – het doet er niet toe. Verbaasd – maar ook tevreden – over mijn gebrek aan vasthoudendheid loop ik even later in de zonnige namiddag naar mijn ouderlijk huis.

Inmiddels is het arrest gevolgd door een indrukwekkende variëteit aan mogelijke aansprakelijkstellingen van bestuurders in persoon. De nuances die daarin zijn aangebracht, lijken nog ver weg voor de Hoge Raad in 1928, die eenvoudig overwoog: “(...) dat in een dergelijk geval (als de vennootschap door het optreden van bestuurders wordt verbonden; dT) de bestuurders geenszins steeds daarnevens persoonlijk aansprakelijk zullen zijn, omdat, hetgeen zij als bestuurders hebben verricht, ook al heeft dit tengevolge dat het door hen vertegenwoordigd lichaam geacht moet worden eene onrechtmatige daad te hebben gepleegd, niet steeds van dien aard is, dat zij daardoor geacht kunnen worden persoonlijk eene onrechtmatige handeling te hebben gepleegd, maar dat ten deze zulk eene onrechtmatige daad wèl aanwezig is, wanneer de gestelde feiten juist zijn; dat toch een bestuurder, die tegen beter weten in, althans beter moetende weten, een geheel scheeve voorstelling geeft van den staat van zaken in de door hem bestuurder N.V., en daardoor een derde beweegt om daarin à pari aandeelen te nemen, die ten hoogste 15% waard waren, eene handeling verricht, die de wet Maart 2016

‘... loop ik even later in de zonnige namiddag naar mijn ouderlijk huis’. Foto: Hans den Tonkelaar

reacties en naschrift

103

Reacties en naschrift In het decembernummer van Trema verscheen het artikel ‘Lerend oordelen. Over sturing op kwaliteit in de rechtspraak’ van prof. mr. M.A. Loth. De redactie van Trema vroeg lezers naar hun gedachten over sturing op kwaliteit. Onderstaand de reactie van prof. mr. P.P.T. Bovend’Eert, gevolgd door die van E.P.A. Louwman MA en ten slotte die van mr. N. Visscher en mr. H.C. Naves. Een naschrift van Mark Loth sluit de discussie af.

I. Naar een nieuw collegiaal bestuursmodel voor de rechterlijke macht Na het lezen van de interessante beschouwing van Marc Loth over het samengaan van een bedrijfsmatige benadering van de rechtspraak en de professionele autonomie en onafhankelijkheid van de rechter1 herlas ik de opiniebijdrage van Richard Berendsen et al. in het Nederlands Juristenblad, getiteld ‘Tegenlicht. De rechterlijke organisatie tegen het licht’. Het contrast tussen beide beschouwingen is in veel opzichten groot. Loth stelt na enkele algemene beschouwingen over het belang van rechtspraak vast dat de legitimiteit van de rechtspraak groot is, maar ook kwetsbaar. Die kwetsbaarheid ligt onder meer in de aantoonbaarheid van kwaliteit. Loth pleit vervolgens voor sturing op de inhoud van het rechterlijk werk door leidinggevenden. Daarbij gaat het niet om sturing door richtlijnen en aanwijzingen, maar door te luisteren en door collegiaal overleg. Een cultuuromslag is nodig. Berendsen et al. geven een inkijk in de harde realiteit van dit moment. Uit hun beschouwingen rijst een heel ander beeld op. Een citaat: “De focus van bestuurders op productie en doorlooptijden leidt tot steeds verdergaande standaardisatie. Door efficiency-denken, onder meer ingegeven door de hiervoor genoemde outputfinanciering, is het domein van de rechter steeds verder ingeperkt. Dit gaat ten koste van de kwaliteit. De inschatting van de benodigde tijd voor zittingen is uit handen van de rechter en de benodigde tijd om de behandeling van een zaak naar eigen inzicht in te richten zijn beperkt.”2 1 Zie Trema 2015, p. 332 e.v. 2 R.M. Berendsen et al., ‘Tegenlicht. De rechterlijke organisatie tegen het licht’, NJB 2015, p. 2800-2803, aldaar p. 2802.

De conclusie na het lezen van beide beschouwingen is dat er veel moet worden bijgesteld om het ideaalbeeld van Marc Loth te bereiken in de rechterlijke organisatie. De vraag is of kan worden volstaan met een cultuuromslag. Immers achter de geschetste ‘harde werkelijkheid’ gaat een bestuursmodel schuil dat het mogelijk maakt dat rechters op deze wijze bedrijfsmatig worden aangestuurd, zonder voldoende rekening te houden met de professionele autonomie en onafhankelijkheid van de rechter. Mijns inziens heeft het weinig zin om te pleiten voor een collegiaal overlegmodel, zoals Marc Loth in wezen bepleit in zijn bijdrage, zonder het bestaande bestuursmodel van de rechterlijke organisatie, dat vastligt in de Wet RO, fundamenteel aan te passen. Het huidige bestuursmodel kenmerkt zich niet door collegiaal overleg, maar door een typische bedrijfsmatige top-downstructuur, met een centrale sturing van bovenaf. Kenmerkend voor deze structuur zijn hiërarchische gezagsverhoudingen en verantwoordingsrelaties. Kenmerkend is het uitgangspunt van integraal management waarin geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen rechtspraak en beheer/bedrijfsvoering. Kenmerkend is dat er in dit model weinig oog is voor rechtsstatelijke aspecten van rechterlijke onafhankelijkheid en machtenscheiding. Een sterke nadruk ligt op controlemechanismen.3 In dit model staat de Minister van Veiligheid en Justitie aan de top van de bestuursstructuur met aanzienlijke zeggenschap op het punt van de bedrijfsvoering, inclusief financiering, van de gerechten. De landelijke Raad voor de rechtspraak, oorspronkelijk bedoeld als buffer, is nauw verbonden met de minister. De gerechtsbesturen staan onder het gezag van de Raad voor de rechtspraak en de minister. De leden van de 3

Zie uitgebreid hierover P.P.T. Bovend’Eert m.m.v. C.A.J.M. Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Deventer: Kluwer 2013.

Maart 2016

104

reacties en naschrift

gerechtsbesturen en van de Raad voor de rechtspraak maken geen aanspraak op de gebruikelijke onafhankelijkheidswaarborgen. Zij zijn rechtspositioneel afhankelijk van de regering. Aanvankelijk vormden de gerechtsbesturen nog een zekere afspiegeling van de verschillende sectoren binnen het gerecht, maar bij de herziening van de gerechtelijke kaart in 2013 is van dit op zich redelijk functionerende model afscheid genomen. De wetgever kiest nu voor een klein ‘slagvaardig’ bestuur waarvan de leden vooral extern gericht moeten zijn. Ook deze verandering is kenmerkend voor het top-downkarakter van het bestuursmodel. Formeel zijn de drie bestuurslagen in de rechterlijke organisatie (gerechtsbesturen, Raad voor de rechtspraak en minister) slechts belast met de bedrijfsvoering bij de gerechten. In de praktijk raakt de bedrijfsvoering dikwijls direct of indirect de rechtspraak, het domein van de rechter. De outputfinanciering is wat dat betreft een treffend voorbeeld. Het huidige bestuursmodel berust, denk ik, op een ernstige constructiefout. Ten eerste doet het model geen recht aan de rechterlijke onafhankelijkheid, gewaarborgd in de Grondwet en art. 6 EVRM, die zich ertegen verzet dat er dergelijke gezagsverhoudingen zijn ten opzichte van in hoogste instantie de Minister van Veiligheid en Justitie. Ten tweede doet het bestuursmodel geen recht aan de positie van de rechter in het staatsbestel. De rechterlijke organisatie is geen eenvormige organisatie, zoals een ministerie onder de centrale leiding van een minister. De rechtspraak komt niet toe aan een centraal ambt, maar is verdeeld over individuele ambtsdragers, de rechters, die zelfstandig en onafhankelijk horen recht te spreken. In die zin sluit het betoog van Marc Loth goed hierop aan. Hij gaat in zijn stuk ook niet uit van een strakke sturing, maar van sturing door overleg. Ik zou daaraan toevoegen dat het (lelijke) woord ‘sturing’ hier eigenlijk niet op zijn plaats is. Collegiaal overleg moet voorop staan. Maar dat vereist mijns inziens niet alleen een cultuuromslag, maar tevens een fundamentele aanpassing van het huidige bestuursmodel. De wetgever zal herstelwerkzaamheden moeten uitvoeren. Nog een laatste opmerking over een passage in het stuk van Loth waarin hij in zijn betoog over het bestaansrecht van rechtspraak erop wijst dat in de Verenigde Staten in toenemende mate zaken verdwijnen bij de rechter en worden beslist in arbitration en mediation. In The New York Times van 1  november 2015 stond een verslag van een onderzoek naar deze ‘Privatization of the Justice System’. Het is een schokkend verhaal. The New York Times concludeert dat “[arbitration] bears little resemblance to court”. Massaal wordt in de Verenigde Staten tegenwoordig in consumentencontracten een arbitrageclausule opgenomen. De arbitrageprocedures zijn in de praktijk echter dikwijls zeer gebrekkig, en bij de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters kunnen bepaald vraag­tekens worden geplaatst. Zij moeten immers een boterham verdienen en graag zo veel mogelijk arbitrages voor een bedrijf uitvoeren, hetgeen ertoe leidt dat de gewone burger veelal het nakijken heeft in zo’n procedure. Het artikel in The New York Times onderstreept het belang en de waarde van onafhankelijke en Maart 2016

onpartijdige rechtspraak door een overheidsrechter in de rechtsstaat. Die rechtspraak berust niet op bedrijfsmatige uitgangspunten, maar op rechtsstatelijke uitgangspunten en beginselen van behoorlijke rechtspleging. Die rechtspraak wordt in Nederland al door de rechter aangeboden. De rechter heeft in Nederland alleen nog wel een voor hem toegerust beter, dat wil zeggen collegiaal, bestuursmodel nodig.

Paul Bovend’Eert Prof. mr. P.P.T. Bovend’Eert is hoogleraar staatsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

II. De rijke conversatie onder rechters vraagt eerst om een (zelf)reflectie op haar subjectieve armoede In zijn artikel ‘Lerend oordelen’ (Trema, december 2015) spreekt Marc Loth zijn zorg uit over de volgens hem in rap tempo verzurende verhoudingen tussen bestuurders en professionals in de Rechtspraak. In het bijzonder vraagt het al maar tanende grotere verhaal van de Rechtspraak dringend om nieuwe impulsen. Juist door in het professioneel discours nieuwe initiatieven te ontplooien kunnen rechters elkaar weer positief raken – elkaar inspireren in plaats van kissebissen. Het grotere verhaal kan aldus niet alleen de onderlinge cohesie in de beroepsgroep vergroten maar op zijn beurt ook de samenleving als geheel (weer) meer gaan overtuigen. Loth omschrijft deze legitimiteit van de Rechtspraak als het grootste goed voor een staatsmacht. Tot zover geheel akkoord. Daarnaast constateert Loth kort en feitelijk een soort culturele malaise binnen de gerechten, waarbij enkele specifieke tekortkomingen hem opvallen: defensieve reacties (te veel) en durf (te weinig). Daarnaast komt ook de sfeer er in het algemeen bekaaid vanaf (niet goed genoeg). De doorgaans geringe bereidheid om elkaar aan te spreken op de kwaliteit van het werk maakt het er allemaal niet beter op. Om dit tij te keren opteert de auteur voor niets minder dan een new deal binnen de rechterlijke organisatie, een no-nonsense aanpak van bekende receptuur. Behalve het bekrachtigen van de prudente grondhouding van de rechter, welke scharniert om de kerncompetenties: vertrouwen geven –  initiatieven nemen  – durf tonen, roept Loth de rechter in het algemeen op tot onversneden deugdzaamheid, die uitmunt in een welwillende bereidheid en ontvankelijkheid (leren van kritiek, meedenken, wederzijdse acceptatie, zich laten overtuigen). Alleen zo is het mogelijk dat rechters vrij, onbevangen en onbevreesd met elkaar de zo gewenste rijke conversatie aangaan, zegt Loth. Een wenkend perspectief voor de Rechtspraak – zeker – maar hoe steek je deze radicale cultuuromslag praktisch aan de vork wanneer in toenemende mate binnen het actuele rechts­ bedrijf – uitgerekend bij de rechter – gevoelens van onvrijheid, bevangenheid en vrees de kop opsteken? Dient deze new deal zich niet eerst te bekommeren om het onderliggende fenomeen van de non-persoon van de rechter ... which is still lingering in denial?

reacties en naschrift

Vanuit deze invalshoek formuleer ik vanuit een hopelijk onverdacht wetenschappelijk buitengebied – de filosofie – een naar mijn idee relevante vraagstelling voor de rechter. In mijn promotietraject ‘Being the Judge’4 staat de doordenking centraal van Emmanuel Levinas’ anarche interruptie in relatie tot de actuele hoofd-hartthematiek bij de rechter. Als vertrekpunt bestudeer ik enkele niet-gangbare wijsgerige teksten,5 die tevens plaats kunnen inruimen voor een vruchtbare intercollegiale reflectie op het onmiskenbaar eigene van de rechter, het schuilgaande être animé. Het daartoe ontworpen inter­ visietraject vertrekt vanuit ieders persoonlijke ervaring in het rechtsbedrijf en beoogt op afstand van bestuur en governance een dragende intersubjectiviteit te bevorderen. Aldus geeft de rechter uiting aan het min of meer verborgen eigen narratief dat amorf, onvolledig en veelal onwelkom het professionele proces van oordeelsvorming kan interrumperen. Zoals Loth zegt, het onderlinge gesprek tussen rechters is urgent en onvervangbaar. Echter, deze door velen gewenste rijke conversatie kent een noodzakelijk fragiele basis en laat zich niet zomaar afkondigen. Over je eigen schaduw heen kunnen stappen vraagt meer dan een eenvoudig wilsbesluit, ook voor de rechter. Zulke rijkdom lijkt eveneens eerst gevoed te moeten worden. Een reflectiecontext als hiervoor uiteen­ gezet ligt dan voor de hand. In lijn met Loths terminologie zou ik dit de persoonlijke zoektocht naar het kleinere verhaal van de Rechtspraak durven noemen. De onvermijdelijke vraag naar het wie van de rechter, dat prereflectief reeds in het geding is nog voordat de professionele bril met dubbele focus op de neus wordt gezet.

Erik Louwman E.P.A. Louwman MA verricht als promovendus filosofie (Tilburg University) onderzoek naar het fenomeen van de ‘spanning tussen hoofd en hart’ bij de rechter.6

III. Rechtspraak: we doen het samen! Met belangstelling en waardering hebben wij kennisgenomen van de bijdrage van Marc Loth in Trema (december 2015). In het bewuste artikel breekt hij een lans voor sturing op kwaliteit en verbindt hij die ambitie met de gedragsprincipes van de Rechtspraak; hij bepleit een cultuuromslag. De redactie van Trema stelt aan het slot de vraag: als er een cultuuromslag nodig is, welke richting moeten we dan op? De gedragsprincipes waaraan Loth refereert zijn niet uit de lucht komen vallen. Een van de doelstellingen van KEI (Kwali4 5 6

‘Being the Judge. How – not – to reconcile Levinas’s anarchic interruption with judge’s first principle of impartiality’, Tilburg University, School of Humanities 2014– 2018. Concreet: Heideggers Was ist Metaphysik/Nachwort (1929/1943), Derrida’s Force de loi (1994) en Levinas’ Autrement qu’être ou au-delà de l’essence (1978). Vanaf 2013 initieert Erik Louwman op verschillende rechtbanklocaties intervisiebijeenkomsten, waar rechters reflecteren op de zelfervaren asymmetrie tussen objectieve en subjectieve aspecten in de professionele praxis van alledag – zowel binnen als buiten de rechtszaal. Belangstelling of vraag? Mail naar E.Louwman@rechtspraak. nl. Zie voor zijn onderzoekspitch www.tilburguniversity.edu/nl/show/item-researchlouwman/.

105

teit en Innovatie, het verandertraject als gevolg waarvan de Rechtspraak de komende jaren volledig digitaal/papierloos gaat werken) is het gezamenlijk creëren van een organisatie en organisatiecultuur die de nieuwe manier van werken ondersteunt. Cultuur gaat over hoe wij collectief betekenis geven aan gebeurtenissen: wat is ‘normaal’ in de organisatie? Het bepaalt hoe succesvol je als organisatie zult zijn met je diensten. Beweerd wordt zelfs dat cultuur verklaart waarom 70 procent van de veranderingsstrategieën niet lukt. Aan ondergetekenden en collega’s van de werkstroom Cultuur, Leiderschap en Gedrag is verzocht om met dit thema aan de slag te gaan. Wij hebben 2014 benut om met een grote groep collega’s uit de Rechtspraak een ‘diagnose’ te stellen; wat bindt ons intern (wat is onze ‘why’) en hoe willen we werken (welke huidige cultuurelementen werken belemmerend en welke juist bevorderend?; hoe werken we in onze gewenste organisatie?)? Daartoe werden workshops georganiseerd met de leden van de Raad voor de rechtspraak, de presidenten van de gerechten, KEI-projectleiders en -bestuurders, leden van besturen van LOV’s en het hoofdbestuur van de NVvR. Ook ruim tweehonderd voorlopers hebben zich naar aanleiding van de oproep op Intro aangemeld om mee te denken. Binnen een groot aantal gerechten en de landelijke diensten werden tevens bijeenkomsten over het onderwerp organisatiecultuur belegd. Deze bijeenkomsten, bijgewoond door medewerkers van alle onderdelen van de organisatie, hebben geleid tot enkele gedeelde gewenste cultuurwaarden. Vanuit het bestaansrecht (de ‘bedoeling’) van de organisatie geven de waarden, als leidende principes, invulling aan de manier waarop zou moeten worden gewerkt. Zij geven samen het ankerpunt en vertrekpunt weer voor al het handelen. Ze geven een taal om dagelijkse situaties bespreekbaar te maken en vormen een kader voor het nemen van beslissingen. Het betreft de volgende cultuurwaarden: • moedig: je kwetsbaar opstellen, moeilijke beslissingen durven nemen, verantwoordelijkheid nemen, feedback geven én vragen; • verbindend: het gesprek aangaan en in gesprek blijven, zichtbaar zijn, inlevend gedrag (empathisch), mensgericht (richting medewerkers in de organisatie) alsook klantgericht zijn; • transparant: doen wat je zegt, zeggen wat je doet, verantwoording afleggen; • innovatief: minder ‘ja maar’, meer doen, experimenteren vanuit de gedachte ‘fouten maken mag’; • bezield: energiek, passie, aanstekelijk; • verantwoordelijk: eigenaarschap, er zelf wat aan doen; • reflectie/lerend: reflecteren op gedrag, fouten maken mag. Aan de hand van de gedeelde gewenste cultuurwaarden zijn vervolgens de zes ‘gouden gedragsprincipes’ geformuleerd, waarvan in het PRO (het maandelijkse overleg van presidenten en de Raad voor de rechtspraak) is uitgesproken dat dit de leidende gedragsprincipes zijn voor de komende jaren. 1. Ik maak dingen bespreekbaar. Maart 2016

reacties en naschrift

106

2. 3. 4. 5. 6.

Ik ga er zelf wat aan doen. Leren en reflecteren is een onderdeel van mijn werk. Ik oefen mijn taak uit ten dienste van de samenleving. Ik zeg wat ik doe en ik doe wat ik zeg. Rechtspraak: we doen het samen!

Deze principes moeten aan de hand van concrete dagelijkse werkzaamheden worden ‘geladen’. Marc Loth geeft daarvan in zijn artikel een goed voorbeeld. Ten onrechte wordt vaak gedacht dat dit soort principes alleen geschikt zijn voor organisatieaspecten die gaan over HRM en communicatie. Niets is minder waar. Cultuur en gedrag zijn overal en ze zijn van iedereen. Ook een onderwerp als inhoudelijke sturing leent zich voor dit richtinggevend ‘kompas’. Inhoudelijke sturing gaat bijvoorbeeld over de vragen: Hoe leren wij als collectief en als individu, hoe kwetsbaar durven wij ons op te stellen enzovoort? En welk gedrag hoort bij inhoudelijke sturing? Wat betekent ‘leren en reflecteren is een onderdeel van mijn dagelijkse werk’ bijvoorbeeld in deze context? Hiermee aan de slag gaan vraagt moed, transparantie, reflectie, verantwoordelijkheid en verbinding. Ook de concretisering van die principes naar gewenst gedrag kan invalshoeken opleveren waarover het gesprek met elkaar kan worden gevoerd. Want de gedragsprincipes zijn niet in beton gegoten. Ze bieden een richting en taal om de dialoog over de invulling van het dagelijkse werk te voeren.

Nicole Visscher en Henk Naves Mr. N. Visscher is werkzaam bij De VeranderZaak. Mr. H.C. Naves is president van de rechtbank Amsterdam. Beiden zijn actief binnen de werkstroom Cultuur, Leiderschap en Gedrag programma KEI.

IV. Lerend oordelen: een conclusie van repliek Mijn bijdrage over de kwaliteit van de rechtspraak heeft nogal wat reacties opgeroepen. Bevooroordeeld als ik ben, ben ik geneigd die reacties te interpreteren als ondersteuning, aanvulling, eigen perspectieven, maar niet als een betwisting van de verdedigde standpunten. Daar ben ik blij mee, omdat daarmee misschien de kansen op de door mij bepleitte cultuurverandering toenemen. Zou de Rechtspraak rijp zijn voor een rijke conversatie over het werk? Zou de kwaliteit van het werk – en het plezier erin – daarmee niet zijn gediend? Wordt het niet hoog tijd dat wij ophouden afgesleten beelden te herhalen die de verhoudingen alleen maar verzuren? Voor alle duidelijkheid: dat inhoudelijke gesprek voeren wij als professionals, los van eventuele bestuurlijke verantwoordelijkheden. Terecht haken Henk Naves en Nicole Visscher aan met het in gang gezette cultuurtraject. Een cultuurtraject is onmisbaar, maar tegelijkertijd bedoeld om zichzelf overbodig te maken. De gedragsregels en waarden zijn pas zinvol wanneer ze worden nageleefd in de praktijk van alledag. Meestal gaat het dan om zaken als de betrokkenheid bij elkaars werk, de bereidheid om van anderen te leren en om vragen te stellen bij het Maart 2016

werk van collega’s. In mijn tijd als lid van het Antilliaanse hof heb ik meegemaakt hoe constructief dat kan zijn. De deuren van de kamers stonden daar altijd open. Er was een praktijk van bij elkaar binnenlopen, elkaar consulteren en adviseren, zonder de angst te laten blijken iets niet te weten. Tegelijkertijd was er een sterk besef van individuele verantwoordelijkheid. Zo stel ik mij de rechtbank van de toekomst voor; als een plaats die bruist van de uitwisseling, maar met behoud van eigen verantwoordelijkheid. Erik Louwman toont zich hiermee niet oneens, maar stelt de indringende vraag hoe deze situatie te bereiken vanuit een situatie die wordt gekenmerkt door ‘gevoelens van onvrijheid, bevangenheid en vrees’. Naast de door mij bepleitte aandacht voor het grotere verhaal van de Rechtspraak, vraagt Louwman juist aandacht voor het kleinere verhaal en zet de filosofie in als kader voor zelfreflectie. Ook dit lijkt mij een welkome aanvulling op mijn bijdrage. Overigens meen ik dat in die zelfreflectie de zelfkritiek niet mag ontbreken. Van geselecteerde rechters mag worden verwacht dat zij ‘gevoelens van onvrijheid, bevangenheid en vrees’ het hoofd weten te bieden. Meer dan ooit is dit het moment om de professionele ruimte te nemen om het vak uit te oefenen op de wijze die wij zelf verantwoord vinden. Dat vraagt het werk, dat vergt ons vakmanschap, en dat ondersteunt ook de Raad voor de rechtspraak. Paul Bovend’Eert bestrijdt mijn betoog niet, maar vraagt zich af of een cultuuromslag wel toereikend is. Een collegiaal overlegmodel heeft weinig zin zonder fundamentele aanpassing van het bestuursmodel, aldus Bovend’Eert, dat zich kenmerkt door een top-downstructuur. Los van de vraag naar de mérites van het gekozen bestuursmodel, meen ik dat een bestuurs­ model of structuur (het woord zegt het al) op verschillende manieren kan worden gebruikt. Waar heeft de Rechtspraak nu het meeste baat bij? Bij een constitutioneel debat over haar besturing, of bij een bijsturing van de wijze waarop dat thans gebeurt? Zonder op het belang van het eerste te willen afdingen, lijkt het laatste mij nu de grootste prioriteit. Terecht wijst Bovend’Eert nog op de kracht van onze overheidsrechtspraak in vergelijking met ‘private justice’ in de Verenigde Staten. Onze rechtspraak is een groot goed, belangrijk genoeg om op een volwassen manier mee om te gaan.

Marc Loth Prof. mr. M.A. Loth is hoogleraar privaatrecht aan Tilburg University en lid van de Raad van Advies van de rechtbank Rotterdam.

PERSONALIA

107

Mutaties rechterlijke macht In de rubriek ‘Personalia’ worden de Koninklijke Besluiten van de benoemingen en ontslagen van de leden van de zittende en staande magistratuur gepubliceerd. De redactie heeft ervoor gekozen de KB’s van de plaatsvervangers en gerechtsauditeurs niet in deze rubriek op te nemen. BENOEMINGEN

Rechtspraak KB van 11 februari 2016 benoeming van mr. D.H. de Witte, thans senior rechter in de rechtbank Amsterdam, tevens raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, tot raadsheer in dat gerechtshof met als datum van indiensttreding 1 april 2016;

benoeming van mr. A.R. Scharrenborg, thans gerechtsauditeur bij, tevens rechterplaatsvervanger in de rechtbank MiddenNederland, tot rechter in dat gerecht met als datum van indiensttreding 25 december 2015. ONTSLAGEN

Rechtspraak

KB van 11 februari 2016 met ingang van 1 juni 2016 is aan mr. J. van KB van 19 februari 2016 der Hulst, op zijn verzoek, eervol ontslag benoeming van mr. A.J. Henzen, thans senior verleend uit zijn ambt van senior rechter A in rechter in de rechtbank Limburg, tot raadsheer de rechtbank Overijssel; in het gerechtshof ’s-Hertogenbosch met als datum van indiensttreding 1 april 2016;

met ingang van 1 juli 2016 is aan mr. G.J.J.M. Pick, op zijn verzoek, eervol ontslag verleend uit zijn ambt van rechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant; met ingang van 1 mei 2016 is aan mr. S.K. Welbedacht, op zijn verzoek, eervol ontslag verleend uit zijn ambt van senior raadsheer in het gerechtshof Den Haag en uit zijn ambt van raadsheer-plaatsvervanger in het College van Beroep voor het bedrijfsleven;

KB van 19 februari 2016 met ingang van 1 juni 2016 is aan mr. G.P.A. Aler, op zijn verzoek, eervol ontslag verleend uit zijn ambt van senior raadsheer in het gerechtshof Den Haag; met ingang van 1 juni 2016 is aan mr. S.J.G.N.M. Willard, op zijn verzoek, eervol ontslag verleend uit zijn ambt van senior rechter A in de rechtbank Oost-Brabant.

met ingang van 1 augustus 2016 is aan mr. I.J.M. Woltring, in verband met het bereiken van de wettelijk gestelde leeftijdsgrens, eervol ontslag verleend uit zijn ambt van rechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant;

Maart 2016

108

Aanvulling bij Botsende waarden: morele dilemma’s van de rechter uit Trema afl. 2

De redactie is gebleken dat in Trema nummer 2 bij het artikel van dr. mr. D. Venema, Botsende waarden: morele dilemma’s van de rechter, figuur 3 te klein is afgedrukt. Hieronder treft u het figuur in een groter formaat aan.

efficiëntie

beeldvorming

vertrouwelijkheid nietvooringenomenheid professionaliteit

objectieve regels horen van partijen onafhankelijkheid

deskundigheid onpartijdigheid voorkomen schijn partijdigheid

autonomie

gepaste oplossing

toegang

transparantie

Figuur 3. Botsende waarden (uit guur 2) in rechterlijke morele dilemma’s. Hoe dikker de pijl, in hoe meer dilemma’s de aangewezen waarden met elkaar in botsing komen

Maart 2016

Nu verkrijgbaar!

Tweehonderd jaar Rijksbelastingen

Tweehonderd jaar Rijksbelastingen

In dit boek blikken de auteurs terug op tweehonderd jaar Rijksbelastingen, waarbij zij zich hebben laten leiden door wat hen interessant leek: ontwikkelingen die perspectief geven aan de actualiteit, maar vaak ook de feiten, gebeurtenissen, opvattingen en wetsontwerpen die op zichzelf de belangstelling wekten. Er is o.a. aandacht voor: • Belastingen in de Eerste en Tweede Wereldoorlog • 200 jaar rechtsbescherming in belastingzaken • 200 jaar internationaal belastingrecht • Belastingen in de koloniën

Bestel direct via sdu.nl/tweehonderdjaar

Nieuw verschenen edities van Sdu Commentaar

In een nieuw jasje, met de vertrouwde kwaliteit Sdu Commentaar is overzichtelijk ingedeeld, toegankelijk geschreven, en voorzien van verwijzingen naar achterliggende informatie. Probeer Sdu Commentaar eens uit naast uw gebruikelijke bronnen. U ervaart zelf de voordelen. Het gemak. Een nieuwe kijk op de zaak. Bereid u voor, verdiep u zelf en loop voorop met Sdu Commentaar.

Kijk voor alle titels op sdu.nl/commentaar

NVvR

De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) is de De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) is de onafhankelijke vakbond en beroepsvereniging van magistraten (rechters en officieren van justitie) in Nederland. Circa 75% van alle magistraten is lid. Op www.nvvr.org vindt u meer informatie over onze vereniging, onze adviezen en standpunten.

Lid worden?

Adresgegevens

Als NVvR-lid kunt u een verzamelband van Trema bestellen voor € 15,80 excl. btw. Deze bewaarband biedt ruimte voor twee jaargangen van Trema. Zo heeft u alle exemplaren voortaan overzichtelijk bij elkaar.

Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) Postbus 30315 2500 GH DEN HAAG Het verenigingsbureau van de NVvR is op werkdagen geopend van 9.00 tot 17.00 uur. Telefoon: 088-3611300 E-mail: [email protected]

111

Alle leden van de rechterlijke macht kunnen lid worden van de NVvR. Op onze website (www.nvvr.org) leest u meer over de voordelen van het lidmaatschap en kunt u zich direct digitaal aanmelden.

Verzamelband Trema

U kunt de band bestellen bij Sdu Uitgevers via tel. 070-3789880 of via www.sdu.nl. Vermeld daarbij dat u NVvR-lid bent.

Wilt u zich aanmelden voor een van deze bijeenkomsten of meer informatie ontvangen? Bezoek dan het NVvR Ledennet (www.nvvr.org/ledennet) of neem contact op met het verenigingsbureau.

Meewerken aan het tijdschrift Strafblad

Publiceren in Strafblad De redactie van Strafblad nodigt wetenschappers en praktijkjuristen van harte uit om een bijdrage te leveren aan de themanummers van 2016. De volgende thema’s komen aan bod, de kopijdatum is tevens aangegeven: 1. Ontneming (11-01-2016) 2. High impact crime (14-03-2016) 3. Nader te bepalen 4. Terrorisme (01-08-2016) 5. Nader te bepalen 6. EU en strafrecht (17-10-2016)

AFLEVERING 4 • OKTOBER 2015 • JAARGANG 13

Strafblad TIJDSCHRIFT VOOR WETENSCHAP EN PRAKTIJK Van de uitgever van:

Modernisering van het Wetboek van Strafvordering

THEMA

Modernisering Strafvordering: blinde vlekken

4

4 november 2015, Den Haag www.sdujuridischeopleidingen.nl

Modernisering van het Wetboek van Strafvordering

Modernisering van strafvordering en de politie

Rechterlijke controle op de vervolgingsbeslissing

Enkele kanttekeningen en blinde vlekken

Prof. mr. Y. Buruma

Kansen zijn niet altijd vrijblijvend

Prof. dr. ir. J.B. Terpstra en mr. dr. R. Salet

Prof. mr. C.P.M. Cleiren

Voor meer informatie over de thema’s kunt u contact opnemen met de redactiesecretaris mr. G. Pesselse: [email protected]

Maart 2016

Dankzij u heeft Rik blindelings vertrouwen

3 ma an voor den € 25

TAV

nummer 2-nOVemBer

2015 jaargang

1

cyberverzekering datalekken en de walde en C.R.M. Moll De algemene meldplicht M.C.S. Gräfin zu Solms-Sonnen Mr. dr. E.P.M. Thole, de verzekeringssector: Samenwerking in wel of niet toegestaan? en mr. S.J. Beeston Mr. N.M. Kostenbroek

kelijkheidsTijdschrifT AAnsprA T en Verzekeringsrech in de prAkTijk

n: so door de tussenpersoo Het recht op premie-incas praktische perikelen toegelicht en enkele ontwikkelingen Mr. dr. P.M. Leerink

Tijdschrift Aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht in de praktijk

www.TAV- online.nl

2015/2

Dit nieuwe tijdschrift bevat praktisch ingestoken artikelen, geschreven door een deskundige redactie, dat diep in de praktijk geworteld is. Zij overziet voor u het hele rechtsgebied, volgt wetgeving, jurisprudentie en literatuur op de voet. Via de online omgeving kunt u gemakkelijk doorklikken naar de aanverwante informatie. Elke editie bevat een wetgevingsoverzicht en elk artikel eindigt met concrete handvatten. Wekelijks ontvangt u het laatste nieuws in uw inbox. U wilt immers niks missen en bent altijd op zoek naar dat ene inzicht om uw cliënt goed te kunnen bedienen.

Meer informatie of bestellen sdu.nl/proef-tav