MORELE WETGEVING OF EEN EFFECTIEVE AANPAK VAN ILLEGAAL VERBLIJF Er wordt in deze scriptie onderzocht of de strafbaarstelling van illegaal verblijf voldoet aan het toetsingskader uit de theorie van De Roos. Tevens wordt er beoordeeld of strafbaarstelling van illegaal verblijf in strijd is met de Europese Terugkeerrichtlijn
Een onderzoek naar de strafbaarstelling van illegaal verblijf in Nederland
Morele wetgeving of een effectieve aanpak illegaal verblijf Een onderzoek naar het strafbaar stellen van illegaal verblijf in Nederland
Naam:
Justin du Chatinier
ANR:
498673
Studentnummer :
1247702
Begeleider :
mr drs. Van der Vorm
1
Voorwoord
In mijn scriptie heb ik onderzoek gedaan naar strafbaarstelling van illegaal verblijf in Nederland. Dit is een beladen onderwerp waar veel discussie over is. De discussie vindt zowel binnen als buiten de politiek plaats op basis van juridische argumenten maar ook op basis van morele argumenten. In mijn scriptie beperk ik mij tot juridische argumenten. Specifiek toets ik de strafbaarstelling van illegaal verblijf op twee punten. Als eerste toets ik de strafbaarstelling aan de theorie van De Roos. Ten tweede toets ik de strafbaarstelling aan de zogenoemde Terugkeerrichtlijn. Het onderwerp interesseert mij vanwege de vele discussies over dit onderwerp. Toen het wetsvoorstel strafbaarstelling illegaal verblijf werd ingediend was dit voor mij de aanleiding om mij te verdiepen in dit onderwerp en deze scriptie te schrijven. De vraag is of het wel wenselijk is om illegale vreemdelingen te bestraffen met een geldboete, zoals opgenomen in het wetsvoorstel. Dit wordt getoetst aan de hand van de theorie van De Roos. Deze theorie geeft een toetsingskader om te beoordelen of bepaalde gedragingen strafbaar gesteld kunnen worden. Bij het verdiepen van het onderwerp blijkt ook discutabel of dit wetsvoorstel niet in strijd is met de Europese Terugkeerrichtlijn. Vandaar dat dit ik dit ook in mijn scriptie behandeld heb. Aan het eind van de periode waarin ik mijn scriptie schreef is het wetsvoorstel voor strafbaarstelling van illegaal verblijf ingetrokken. Toch is het naar mijn mening nog relevant het wetsvoorstel te toetsen aan de criteria van De Roos en de Terugkeerrichtlijn omdat een dergelijk wetsvoorstel wederom ingediend kan worden. Verschillende politieke partijen, zoals de VVD zijn namelijk nog voorstanders van een dergelijk wetsvoorstel. Bij veranderingen van het politieke klimaat kan een dergelijke strafbaarstelling weer ter sprake komen. De toetsing van dit wetsvoorstel is dan ook nog steeds relevant. Deze scriptie wordt behandeld als zijnde noch ingediend omdat deze toen is geschreven.
Voor het schrijven van mijn scriptie wil ik aller eerst mijn begeleider, mr drs. Van der Vorm bedanken. Verder wil ik alle geïnterviewd bedanken te weten, dhr. Hijzelendoorn en mevr. Schultz. Tevens wil ik stichting LOS bedanken voor de beantwoording van mijn vragen. Tot slot wil ik iedereen bedanken die op enige wijze betrokken is bij de totstandkoming van deze scriptie.
Justin du Chatinier Rotterdam 26 juni 2014
2
Inhoudsopgave Inleiding
5
Hoofdstuk 1. Het wetsvoorstel strafbaarstelling illegaal verblijf in Nederland
10
1.1. Plaatsbepaling van de voorgenomen strafbaarstelling
10
1.2. Bestanddelen van de strafbaarstelling
11
1.3. Argumenten tegen het wetsvoorstel 1.3.1. Argumenten van hulp- en mensenrechten organisaties 1.3.1.1. Amnesty Internationaal 1.3.1.2. Vluchtelingenwerk Nederland 1.3.1.3. Het AKSV Steunpunt vluchtelingen 1.3.1.4. De Stichting LOS 1.3.1.5. De actiegroep 1.3.2. Argumenten politieke partijen 1.3.3. Argumenten van andere organisaties 1.3.3.1. Vereniging van de Nederlandse Gemeente 1.3.3.2. Het Advies College Rechten van de Mens 1.3.3.3. De Afdeling advisering van de Raad van State 1.3.3.4. Adviescommissie Vreemdelingen
15 15 15 17 18 19 19 19 20 21 21 22 22
1.4. Argumenten vóór het wetsvoorstel 1.4.1. Argumenten van het kabinet Rutte II 1.4.2. Argumenten van politieke partijen
23 23 25
1.5. Tussenconclusie ten aanzien van de argumentatie verschillende partijen
25
Hoofdstuk 2. De theorie van De Roos en de strafbaarstelling van illegaal verblijf
27
2.1. Omvang van de schade 2.1.1. Omvang van aantal illegale vreemdelingen in Nederland 2.1.2. Mogelijke schade van illegale vreemdelingen 2.1.2.1. Illegale vreemdelingen en criminaliteit 2.1.2.2. Illegale vreemdelingen en publieke voorzieningen 2.1.2.3. Illegale vreemdelingen en de arbeidsmarkt 2.1.3. Het schadebeginsel toegepast
27 28 29 30 31 31 32
2.2. Proportionaliteit en subsidiariteit 2.2.1. Andere wettelijke mogelijkheden tot bestrijding illegaal verblijf 2.2.1.1. Ongewenstverklaring 2.2.1.2. Het inreisverbod 2.2.1.3. Uitzetting en vreemdelingenbewaring 2.2.2. Subsidiariteit 2.2.3. Proportionaliteit
33 33 33 35 36 37 39
2.3. Praktische hanteerbaarheid en de effectiviteit 2.3.1. De praktische hanteerbaarheid 2.3.2. De effectiviteit 2.3.2.1. België 2.3.2.2. Duitsland 2.3.2.3. Frankrijk 2.3.2.4. Engeland 3.2.2.5. Tussenconclusie ten aanzien van landen vergelijking
40 41 42 43 43 45 46 47
3
2.4. Legaliteitsbeginsel
48
2.5. Conclusie omtrent theorie van De Roos
50
Hoofdstuk 3. De Europese Terugkeerrichtlijn
51
3.1. Inhoud Europese Terugkeerrichtlijn
51
3.2. Uitspraken van het Europese Hof van Justitie 3.2.1. Zaak El Dridi 3.2.2. Zaak Achughabian 3.2.3. Zaak Sagor 3.3.3. Tussenconclusie uit de drie uitspraken van het Europese Hof van Justitie
56 56 58 60 63
3.3. Uitspraken van de Hoge Raad 3.3.1. Hoge Raad 21 mei 2013 3.3.2. Andere uitspraken van de Hoge Raad 3.3.3. Tussenconclusie na aanleiding van de jurisprudentie van de Hoge Raad
64 64 65 67
3.4. Toepassing op de strafbaarstelling van illegaal verblijf
68
Conclusie
70
Literatuur en bronvermelding
73
Bijlage
79
4
Inleiding
1. Introductie Op 21 december 2012 heeft de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid een wetsvoorstel ingediend 1
dat als doel heeft illegaal verblijf in Nederland strafbaar te stellen. Dit wetsvoorstel is een uitwerking 2
van het regeerakkoord dat is gesloten tussen de partijen VVD en PvdA. In dit regeerakkoord stellen de partijen zich als doel om illegaal verblijf in Nederland strafbaar te stellen. Bij de strafbaarstelling van illegaal verblijf is overeengekomen dit als overtreding te kwalificeren en niet als misdrijf. In het wetsvoorstel is opgenomen dat illegaal verblijf als overtreding kan worden bestraft met een 3
geldboete. Het idee om illegaal verblijf strafbaar te stellen bestaat al langere tijd. In het politieke debat kwam de discussie over het strafbaar stellen van illegaal verblijf in 2002 aan de orde tijdens kabinet Balkende I. De gedachte achter deze strafbaarstelling was om illegaal verblijf in Nederland actief aan 4
te pakken. Nederland moest volgens dat kabinet onaantrekkelijk worden voor immigranten. Uit de memorie van toelichting behorende bij het wetsvoorstel blijkt dat dit ook het doel is van dit wetsvoorstel. De staatssecretaris stelt in de memorie van toelichting behorende bij dit wetsvoorstel dat illegaal verblijf vaak gepaard gaat met criminele activiteiten en dat deze effectief moeten worden aangepakt. Dit kan volgens de staatssecretaris gebeuren voordat een persoon het land in komt, maar dit kan ook wanneer een persoon zich al illegaal in Nederland bevindt. Dit wetsvoorstel moet een toevoeging zijn op het huidige instrumentarium om illegaal verblijf en de daarmee gepaarde criminaliteit aan te pakken.
5
Ondanks bovenstaande argumenten van de staatssecretaris en het feit dat het wetsvoorstel reeds was ingediend, is tijdens het schrijven van deze scriptie het wetsvoorstel ingetrokken. De tweede regeringspartij, te weten de PvdA, stond niet langer meer achter dit wetsvoorstel. Het lijkt erop dat dit wetsvoorstel als onderhandeling was gebruikt ten einde andere zaken, waarmee de VVD het niet eens 6
was, in het regeerakkoord te krijgen. Onder druk van de leden van de PvdA, maar ook van diverse Kamerleden en PvdA prominenten, is de PvdA weer in gesprek gegaan met de VVD ten einde dit wetsvoorstel van tafel te krijgen. Ondanks dat dit wetsvoorstel ingetrokken is, is het nog steeds relevant deze scriptie te schrijven, omdat het goed is een dergelijk beladen wetsvoorstel te analyseren en te bekijken of deze überhaupt ingevoerd had kunnen worden. Dit is tevens interessant wanneer dit wetsvoorstel in de toekomst wederom wordt ingediend. Zo is er reeds twee keer eerder een
1
Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, 33512. 2 M. Rutte & D. Samson, Bruggenslaan, regeerakkoord PVDA VVD, ’s-Gravenhage: 2012, p. 29-31. 3 Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, 33512. 4 Kamerstukken II 2004/05, 29 537, nr. 21, p. 1-3. 5 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p. 1 en 2. 6 J. Gunst ‘wet strafbaarstelling illegaal verblijf uitgesteld en nu van de baan, Reformatorische dagblad 2 april 2014, (http://www.refdag.nl/nieuws/politiek/wet_strafbaarstelling_illegaal_verblijf_eerst_uitgesteld_en_nu_van_de_baan _1_817168)
5
wetsvoorstel ingediend.
7
Omdat deze scriptie geschreven is gedurende de periode dat het
wetsvoorstel aanhangig was, zal het ook op deze manier in de scriptie verwoord worden. Met andere worden, de scriptie is geschreven als zijnde een nog aanhangig wetsvoorstel. Er zal dan ook worden gesproken over het reeds ingediende wetsvoorstel of de voorgenomen strafbaarstelling. Hierbij dient dus notie te worden genomen dat dit wetsvoorstel reeds is ingetrokken.
Er zijn hierop twee uitzonderingen. Bij de argumenten van de voor- en tegenstanders in hoofdstuk één zal in het stuk van de PvdA worden teruggekomen op het feit dat de PvdA het wetsvoorstel niet meer steunt. Dit ten einde een accuraat standpunt van de PvdA te analyseren. Tevens zal er in de conclusie worden gesproken over het reeds ingetrokken wetsvoorstel.
Het idee van het strafbaar stellen van illegaal verblijf stuitte al bij het begin van het politieke debat in 2002 op veel verzet. Door dit wetsvoorstel is er nog meer kritiek gekomen op het strafbaar stellen van illegaal verblijf. Eén van de critici is De Roos. In zijn afscheidsrede noemt De Roos de voorgenomen strafbaarstelling “symboolwetgeving”. De Roos twijfelt aan de effectiviteit van de voorgenomen 8
strafbaarstelling en heeft ook bezwaar tegen de mogelijke negatieve gevolgen. Tevens hebben diverse hulporganisaties die opkomen voor de belangen van vluchtelingen of mensenrechten, de nodige kritiek op de voorgenomen strafbaarstelling. Een voorbeeld is de brief die is opgesteld door Vluchtelingenwerk Nederland en Amnesty International gericht aan de minister van Immigratie en Asiel. Hierin verzoeken deze twee organisaties het kabinet om af te zien van de voorgenomen strafbaarstelling van illegaal verblijf.
9
De Afdeling advisering van de Raad van State en de
Adviescommissie vreemdelingenzaken hebben ook de nodige kritiek geuit.
10
De voorgenomen strafbaarstelling wordt getoetst aan het toetsingschema van De Roos.
11
Dit
toetsingsschema is ontwikkeld door De Roos en geeft aan onder welke voorwaarden bepaald gedrag strafbaar gesteld dient te worden. Er zijn diverse andere toetsingsschema’s om te bepalen of bepaald gedrag strafbaar gesteld dient te worden.
12
Er is voor het toetsingsschema van De Roos gekozen,
omdat dit schema het best toegepast kan worden op de bezwaren die door tegenstanders van dit voorstel worden aangedragen. Zo wordt er door de tegenstanders getwijfeld aan de effectiviteit en de praktische hanteerbaarheid van de voorgenomen strafbaarstelling. Dit zijn ook twee voorwaarden in toetsingsschema van De Roos. Overige voorwaarden worden uitgewerkt in de probleemanalyse. Verder zal de voorgenomen strafbaarstelling aan de Europese Terugkeerrichtlijn
13
worden getoetst.
Deze richtlijn heeft als doel dat lidstaten gemeenschappelijke normen en procedures toepassen bij de 7
Tijdens het kabinet-Balkende II (2002) en tijdens Rutte I (2010). Th.A.de Roos, Grimmig spiegelbeeld. Ontwikkelingen in de strafwetgeving in de laatste decennia, (afscheidsrede Tilburg), Tilburg: Tilburg University, 2012. 9 D. Manson & E. Nazarski , Brief omtrent implementatie Terugkeerrichtlijn, Amnesty Internationaal 12 januari 2011, www.amnesty.nl (zoek op Terugkeerrichtlijn). 10 Verdere kritiek en bezwaren worden behandeld in hoofdstuk één paragraaf twee. 11 Th. A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Quint 1987 p. 73-79. 12 Dit wordt verder uitgewerkt hoofdstuk twee. 13 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en Raad, 16 december 2008, over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven. 8
6
terugkeer van illegale vreemdelingen op het grondgebied van een lidstaat. Hier wordt onder andere het terugkeerbesluit en het inreisverbod geïntroduceerd.
14
Tevens hebben zowel het Europese Hof
van Justitie als de Hoge Raad het diverse uitspraken gedaan op grond van deze richtlijn.
15
2. De probleemanalyse Zoals hierboven beschreven zijn er diverse organisaties tegen het strafbaar stellen van illegaal verblijf in Nederland. Behalve ethische argumenten, zoals dat Nederland als beschaafd land geen mensen zou moeten kunnen vervolgen puur om het feit dat deze mensen hier niet legaal verblijven, hebben deze organisaties ook diverse juridische argumenten. Zo zou het strafbaar stellen van illegaal verblijf in strijd zijn met diverse verdragen, te weten het Internationale Verdrag Inzake de Rechten van het Kind, het VN Vrouwenverdrag, het Vluchtelingenverdrag, het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna te noemen Handvest), het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (hierna te noemen EVRM) en het Internationale Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (hierna te noemen IVBPR). Verder stellen diverse hulporganisaties dat wanneer de strafbaarstelling in werking zou treden, hulpverlening medeplichtig wordt aan dit strafbare feit. Hierdoor zal de hulpverlening vermoedelijk afnemen of in een illegaal circuit belanden.
16
Door illegaal
verblijf als overtreding strafbaar te stellen is medeplichtigheid niet aan de orde. Immers, medeplichtigheid aan een overtreding is niet strafbaar.
17
Verder zou de voorgenomen strafbaarstelling
strijdig zijn met de doelstelling van het Europese terugkeerbesluit.
18
Het Europese Hof van Justitie
heeft drie belangrijke uitspraken gedaan over deze richtlijn en de strafrechtelijke vervolging van illegale vreemdelingen puur om het feit dat deze vreemdelingen illegaal zijn. Het gaat hier om de 19
20
arresten El Dridi , Achughbabian
21
en Sagor . Tevens heeft de Hoge Raad uitspraken over deze
Terugkeerrichtlijn gedaan, waarbij vooral de uitspraak van 21 mei 2012 van belang is.
22
Wat deze
uitspraken precies inhouden en wat het gevolg is voor de voorgenomen strafbaarstelling, zal in het betreffende hoofdstuk, te weten hoofdstuk drie, worden behandeld. In de memorie van toelichting behorende bij het wetsvoorstel voor strafbaarstelling van illegaal verblijf stelt de staatssecretaris dat de voorgenomen strafbaarstelling niet in strijd is met de Terugkeerrichtlijn, omdat het een overtreding betreft waar alleen een geldboete voor vereist is en de uitspraken van het Europese Hof van Justitie gaan over het opleggen van gevangenisstraf. Verder zal een geldboete de daadwerkelijke uitzetting niet belemmeren waardoor er voldaan wordt aan deze Terugkeerrichtlijn.
23
Of dit genoeg waarborgen
zijn en wat deze richtlijn en de daarbij behorende jurisprudentie precies bepalen, zal in hoofdstuk drie nader worden behandeld. 14
E.M. Kampstra, Kernzaken Vreemdelingenrecht, Kluwer: Deventer 2012, p. 239. De inhoud van de richtlijn en bijbehorende jurisprudentie zal in hoofdstuk drie worden behandeld. 16 D. Manson & E. Nazarski , Brief omtrent implementatie Terugkeerrichtlijn, Amnesty Internationaal 12 januari 2011, www.amnesty.nl (zoek op Terugkeerrichtlijn). 17 Artikel 55 Sr. 18 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en Raad, 16 december 2008, over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven. 19 HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi). 20 HvJ EU 6 december 2011, C-329-11 (Achughbabian).. 21 HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor). 22 HR 21 mei 2012, ECLI: NL:HR:2012: BY6909 23 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p. 15. 15
7
De voorgenomen strafbaarstelling zal verder worden getoetst worden aan het toetsingsschema van De Roos. Diverse tegenstanders stellen namelijk dat de voorgenomen strafbaarstelling niet effectief is, praktisch niet hanteerbaar is en disproportioneel is. Dit zijn allemaal voorwaarden uit het toetsingsschema van De Roos. Het toetsingschema van De Roos is ontwikkeld in het proefschrift genaamd ‘Strafbaarstelling economische delicten’.
24
Zoals eerder gesteld, sluit dit toetsingsschema
ook het beste aan bij de bezwaren van tegenstanders van de voorgenomen strafbaarstelling. Volgens dit toetsingsschema kan gedrag pas strafbaar worden gesteld als er schade is, moet de strafbaarstelling subsidiair en proportioneel zijn, moet de strafbaarstelling praktische hanteerbaar en effectief zijn en tot slot moet de strafbaarstelling voldoen aan het legaliteitsbeginsel. In de memorie van toelichting gaat de staatssecretaris niet in op de theorie van De Roos, maar wel op sommige voorwaarden van dit toetsingschema. Zo stelt de staatsecretaris dat de voorgenomen strafbaarstelling niet disproportioneel is.
25
3. Onderzoeksdoel Het doel van deze scriptie is het beoordelen in hoeverre het wetsvoorstel tot strafbaar stellen van illegaal verblijf in strijd is met de Europese Terugkeerrichtlijn en voldoet aan het toetsingsschema van De Roos over strafbaar stellen van bepaald onwenselijk gedrag. De voorwaarden zijn dat er schade moet zijn, de strafbaarstelling moet subsidiair en proportioneel zijn, de strafbaarstelling moet praktische hanteerbaar zijn en effectief en tot slot moet er voldaan zijn aan het legaliteitsbeginsel.
26
De centrale onderzoeksvraag is als volgt geformuleerd: “Hoe verhoudt het wetsvoorstel strafbaarstelling van illegaal verblijf in Nederland zich tot de Europese Terugkeerrichtlijnen en de criteria van strafbaarstelling, zoals deze zijn ontwikkeld door De Roos?”
3. Leeswijzer
Deze scriptie bestaat uit drie hoofdstukken. In het eerste hoofdstuk zal het wetsvoorstel en de strafbaarstelling nader worden onderzocht. De eerste paragraaf beschrijft de plaatsbepaling van de strafbaarstelling. Vervolgens worden de bestanddelen van de strafbaarstelling uitgewerkt. In de laatste twee paragrafen zullen de argumenten van de belangrijkste tegenstanders en voorstanders worden uitgewerkt.
In het tweede hoofdstuk zal worden gekeken hoe het strafbaar stellen van illegaal verblijf zich verhoudt tot de theorie van De Roos. Iedere paragraaf zal een van de vijf criteria uit de theorie van De
24
Th. A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Quint 1987 p. 73-79. Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p. 13. 26 Th. A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Quint 1987 p. 73-79.
8
Roos bevatten: schade, subsidiariteit, proportionaliteit, praktische hanteerbaarheid en effectiviteit en het legaliteitsbeginsel.
27
Het derde hoofdstuk behandelt het wetsvoorstel en de Europese richtlijn. Ten eerste wordt in dit hoofdstuk omschreven wat de zogenoemde Terugkeerrichtlijn inhoudt. Vervolgens wordt er gekeken hoe deze Terugkeerrichtlijn zich verhoudt tot de voorgenomen strafbaarstelling. Hierbij worden arresten van het Europese Hof van Justitie en de Hoge Raad, zoals genoemd in de probleemanalyse bekeken. Tot slot wordt een oordeel gevormd in hoeverre de voorgenomen strafbaarstelling in strijd is met deze Terugkeerrichtlijn.
27
Th. A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Quint 1987 p. 73-79.
9
Hoofdstuk 1. Het Wetsvoorstel strafbaarstelling illegaal verblijf in Nederland Voordat de voorgenomen strafbaarstelling van illegaal verblijf kan worden getoetst aan het toetsingsschema van De Roos en de Europese Terugkeerrichtlijn, dient het voorgenomen wetsvoorstel nader te worden bestudeerd. Ten eerste wordt de plaatsbepaling van de voorgenomen strafbaarstelling
bestudeerd.
Vervolgens
worden
de
bestanddelen
van
de
voorgenomen
strafbaarstelling uitgewerkt. Hierna zullen in de laatste twee paragrafen de belangrijkste voor- en tegenargumenten ten aanzien van het voornemen om illegaal verblijf strafbaar te stellen, worden uitgewerkt. Tot slot zal de essentie van het wetsvoorstel en de bezwaren hiertegen worden samengevat.
1.1. Plaatsbepaling van de voorgenomen strafbaarstelling “Het kabinet stelt hoge eisen aan mensen die uit vrije wil naar Nederland komen; een opleiding, beheersing van de taal, een gedegen voorbereiding en vermogen om hier economische zelfstandig te kunnen leven bieden het beste perspectief op een succesvolle integratie.”
28
Hiermee begint de
memorie van toelichting behorend bij het wetsvoorstel dat illegaal verblijf strafbaar stelt.
29
Dit
wetsvoorstel bevat in artikel 108a Vw2000 de strafbaarstelling van illegaal verblijf. Deze strafbaarstelling is een voornemen uit het regeerakkoord kabinet Rutte II.
De voorgenomen strafbaarstelling voegt geen artikel toe aan het Wetboek van Strafrecht (verder te noemen Sr), maar is een onderdeel van het vreemdelingenrecht. De belangrijkste bron binnen het vreemdelingenrecht is de Vreemdelingenwet 2000. Deze wet is een uitwerking van artikel 2 lid 2 van de Grondwet (verder te noemen Gw). Dit artikel bepaalt dat de toelating en uitzetting in een wet in formele zin moet worden geregeld. De Vreemdelingenwet 2000 is een wet in formele zin en is op 23 november 2000 in werking getreden als vervanging voor de oude Vreemdelingenwet.
30
Bij de
opstelling van de Vreemdelingenwet 2000 werd als doel gesteld dat de procedures in het vreemdelingenrecht moesten worden vereenvoudigd, verminderd en verkort, en hoger beroep diende beter geregeld te worden. De Vreemdelingenwet 2000 regelt voornamelijk de hoofdlijnen van het 31
vreemdelingenrecht en laat de uitwerkingen over aan andere specifiekere wetgeving. Binnen de Vreemdelingenwet 2000 wordt in verschillende bepalingen namelijk verwezen naar onder andere het Vreemdelingenbesluit 2000, Voorschriften Vreemdelingen 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000. Een voorbeeld van een dergelijke verwijzing is artikel 48 lid 2 en 3 Vw 2000. Deze bepaling geeft de minister van Veiligheid en Justitie de bevoegdheid om algemene en bijzondere aanwijzingen te geven aan ambtenaren belast met de grensbewaking en met vreemdelingentoezicht. Hiermee wordt verwezen naar de Vreemdelingencirculaire 2000.
32
28
Tevens is het vreemdelingenrecht een onderdeel
Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), p. 1. Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, 33512. 30 Vreemdelingen wet 2000 23 november 2000 stb. 495. 31 D.J. Elzinga e.a., Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Kluwer: Deventer 2006. 32 E.M. Kampstra, Kernzaken Vreemdelingenrecht, Kluwer: Deventer 2012, p. 5 en 6. 29
10
van het bestuursrecht. Hierdoor is ook de Algemene wet bestuursrecht (verder de Awb te noemen) van toepassing. Op basis van het lex specialisbeginsel gaat specifiekere wetgeving voor op algemene wetgeving. Vanwege dit beginsel gaan bij het vreemdelingenrecht de regels uit de Vreemdelingenwet 2000 vóór op de regels van de Awb. Wanneer de Vreemdelingenwet 2000 en de daarbij behorende wetgeving over een bepaald onderwerp niets regelt dan geldt de Awb. Een uitzondering op het lex specialisbeginsel is het dwingende recht. Dit zijn bepalingen waar niet van mag worden afgeweken, ook niet als specifiekere wetgeving iets anders regelt. De Awb kent ook dergelijke bepalingen.
33
Een
voorbeeld van een dwingende bepaling in de Awb is artikel 10:14 Awb. Die bepaalt dat delegatie niet mag plaatsvinden aan ondergeschikten. De Vreemdelingenwet 2000 mag hier dus niets anders over regelen en indien dit eerder was gebeurd dan is die bepaling niet van toepassing en geldt de Awbbepaling. Het vreemdelingenrecht wordt behalve door nationale wetgeving ook bepaald door internationale verdragen en door regelingen in de Europese Unie. De Europese Unie streeft immers naar harmonisatie van het Europees asiel- immigratiebeleid. Dergelijke harmonisatie gebeurt middels richtlijnen. Een belangrijke richtlijn voor het vreemdelingenrecht is de eerder genoemde Terugkeerrichtlijn.
Zoals eerder gesteld is de strafbaarstelling van illegaal verblijf een combinatie tussen het vreemdelingenrecht en het strafrechtelijk sanctioneren van het overtreden hiervan. Een dergelijke combinatie is niet uniek. Er zijn meerdere combinaties tussen het vreemdelingenrecht en het strafrecht. Een voorbeeld hiervan is de strafbepaling bij de ongewenst verklaarde vreemdeling, zoals bepaald in artikel 67 Vw2000.
34
Een ander goed voorbeeld is de strafbepaling van het overtreden van
het inreisverbod, zoals bepaald in artikel 66a Vw2000. Bij beide bepalingen kan een vreemdeling een beschikking opgelegd krijgen, hetzij een ongewenstverklaring, hetzij een inreisverbod. Middels deze beschikking mag een vreemdeling niet meer in Nederland verblijven en ook niet naar Nederland terugkeren. Keert deze vreemdeling toch terug of verlaat deze vreemdeling Nederland niet, dan is deze vreemdeling strafbaar op grond van artikel 197 Sr.
35
1.2. Bestanddelen van de strafbaarstelling
Zoals reeds eerder is vermeld, wordt middels dit wetsvoorstel een extra artikel toegevoegd aan de Vreemdelingenwet 2000 die illegaal verblijf strafbaar stelt, te weten artikel 108a. Lid 1 van dit artikel noemt die strafbaarstelling die er als volgt uit ziet:
Artikel 108a Lid 1. De meerderjarige vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijft, wordt gestraft met een geldboete van de tweede categorie.
33
E.M. Kampstra, Kernzaken Vreemdelingenrecht, Kluwer: Deventer 2012, p. 2 en 3. E.M. Kampstra, Kernzaken Vreemdelingenrecht, Kluwer: Deventer 2012, p. 187 en 188. 35 E.M. Kampstra, Kernzaken Vreemdelingenrecht, Kluwer: Deventer 2012, p. 239 t/m 243. 34
11
De bestanddelen die uit deze strafbepaling vallen te distilleren zijn: ´meerderjarige´, ´vreemdeling´ en ´het niet rechtmatig in Nederland verblijven´. Om een duidelijk beeld te krijgen welke gedragingen deze strafbaarstelling precies strafbaar stelt, zullen deze bestanddelen nader worden uitgewerkt.
Als eerste het bestanddeel meerderjarige. In memorie van toelichting behorende bij dit wetsvoorstel vermeldt de staatssecretaris dat deze strafbaarstelling expliciet is beperkt tot meerderjarige vreemdelingen. De reden van deze beperking is volgens de staatssecretaris dat minderjarigen in een afhankelijkheidsrelatie staan tot de ouders. Wanneer de ouders besluiten om illegaal in Nederland te blijven of te verblijven is een minderjarige vaak ook gedwongen om dit te doen. Minderjarigen zouden dan strafbaar worden voor het gedrag van hun ouders. De staatssecretaris erkent dat er ook groepen zijn die zelfstandig naar Nederland komen of niet in een dergelijke afhankelijkheidsrelatie zitten. Toch is ook deze groep niet strafbaar ingevolge de voorgenomen strafbaarstelling. De reden is dat het juridisch lastig is om de groep die wel of niet afhankelijk is van hun ouders en om deze reden illegaal in Nederland zijn, af te bakenen. Het zou daarbij gaan om maatwerk en kan daarom niet in de voorgenomen strafbepaling worden opgenomen. Een andere reden die de staatssecretaris verder noemt, is dat minderjarige vreemdelingen een kwetsbare groep zijn, die de nodige zorg vragen. Hiervoor is het strafrecht niet geëigend. Om deze reden is er gekozen voor algemene vrijstelling voor minderjarige vreemdelingen.
36
Wanneer minderjarige vreemdelingen niet expliciet worden uitgesloten van deze strafbaarstelling, zouden vreemdelingen vanaf twaalf jaar strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Op grond van artikel 486 Wetboek van Strafvordering (verder te noemen: Sv) worden alleen personen beneden de twaalf jaar uitgesloten van strafvervolging. Minderjarigen in de categorie twaalf jaar tot en met achttien jaar kunnen wel worden vervolgd binnen het strafrecht. Hiervoor dienen de regels omtrent de jeugdsancties in acht worden genomen. Door de toevoeging van het woord meerderjarige in deze strafbaarstelling, is deze categorie jeugdigen ook uitgesloten van strafvervolging voor dit feit. In het Wetboek van Strafrecht zijn vooral artikelen opgenomen waarin het slachtoffer minderjarig is. De belangrijkste artikelen zijn de artikelen over ontucht en kinderpornografie. Het Wetboek van Strafrecht gebruikt hier het begrip minderjarig of benoemt specifiek een leeftijd zoals artikel 248c Sr, waar het gaat om iemand beneden de achttien getuige te laten zijn van enige seksuele handelingen. De wetgever is niet consequent in het gebruik van het begrip minderjarige of specifiek benoemen van de leeftijd beneden de achttien jaar. De begrippen worden door elkaar gebruikt. Het Wetboek van Strafrecht kent geen artikelen waarin de dader noch het slachtoffer meerderjarig moeten zijn. Het begrip meerderjarige komt ook niet voor in het Wetboek van Strafrecht. Het begrip minderjarige, dat alleen voor slachtoffers wordt gebruikt, wordt niet verder uitgewerkt in de begripsbepaling. Het Wetboek van Strafrecht biedt dus geen uitkomst over de betekenis en de toepassing van het begrip meerderjarige.
36
Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p. 4 en 5.
12
In de Vreemdelingenwet 2000 is in artikel 1 Vw2000 de begripsbepaling opgenomen. In deze begripsbepaling is niet het begrip meerderjarige noch het begrip minderjarige opgenomen. De Vreemdelingenwet 2000 gebruikt het begrip minderjarige een aantal keer, vooral bij artikelen over het aanvragen van een verblijfsvergunning. De Vreemdelingenwet 2000 kent tot nu toe geen artikelen die vervolging of bestraffing uitsluit voor minderjarigen. Tot slot kent ook de Awb, die tevens van toepassing is, geen uitleg over het begrip meerderjarige noch minderjarige.
De memorie van toelichting stelt dat voor het begrip minderjarige, aansluiting moet worden gezocht bij het begrip uit het Burgerlijk Wetboek in artikel 1:233. Dit artikel bepaalt dat men minderjarig is als de leeftijd van achttien jaar nog niet is bereikt en men niet gehuwd is of dat er sprake is van geregistreerd partnerschap (of dat er sprake is geweest van een van deze twee situaties). Tevens kent artikel 1:253ha BW een uitzondering. Een vrouw is ook niet minderjarig als zij 16 jaar of ouder is en een kind heeft gebaard, het gezag en verzorging over het kind heeft en door de kinderrechter meerderjarig is verklaard. Volgens de staatssecretaris moet hierbij aansluiting worden gezocht om het bestanddeel meerderjarige uit de voorgenomen strafbepaling te bepalen.
37
Er is echter nog een andere wet die
verband houdt met het vreemdelingenrecht, namelijk de Rijkswet op het Nederlanderschap. Deze wet definieert het begrip meerderjarig wel. Onder meerderjarig moet volgens deze wet worden verstaan, een persoon die de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt of voordien gehuwd is of is geweest. De staatssecretaris heeft er echter voor gekozen het begrip minderjarige uit het Burgerlijk Wetboek te gebruiken en geen extra begrip op te nemen in de begripsbepaling van de Vreemdelingenwet 2000.
Het tweede bestanddeel is het begrip vreemdeling. Het begrip vreemdeling is opgenomen in de begripsbepaling in de Vreemdelingenwet 2000, te weten artikel 1 sub m. Dit artikel bepaalt dat een vreemdeling iedereen is die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van wettelijke bepalingen als Nederlander moet worden behandeld. De memorie van toelichting verwijst ook tevens naar dit artikel en neemt de begripsbepaling nogmaals over in de memorie van toelichting.
38
Hoe men
de Nederlandse nationaliteit verkrijgt is opgenomen in de Rijkswet op het Nederlanderschap. Dit is onder andere door geboorte, adoptie of erkenning. door een verklaring van autoriteiten.
40
39
Verder kan men Nederlanderschap verkrijgen
Dit wordt de optieprocedure genoemd. Hierbij doet men geen
afstand van eigen nationaliteit. Een andere mogelijkheid is naturalisatie. Dit wordt door de minister verleend.
41
Doordat het begrip duidelijk in de begripsbepaling is opgenomen en duidelijk is wanneer
men het Nederlanderschap heeft of verkrijgt is dit bestanddeel duidelijk.
Het derde en tevens laatste bestanddeel is het niet rechtmatig verblijven in Nederland. De memorie van toelichting verwijst voor dit bestanddeel naar artikel 8 Vw2000. Dit artikel somt limitatief de gronden op waarop men rechtmatig in Nederland mag verblijven. Deze gronden zijn wanneer: men beschikt over een verblijfvergunning, een gemeenschapsonderdaan is van de Europese Economische 37
Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p. 49. Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p. 49. 39 Artikel 3 tot en met 5b Rijkswet op het Nederlanderschap. 40 Artikel 6 Rijkswet op het Nederlanderschap. 41 Artikel 7 Rijkswet op het Nederlanderschap. 38
13
Ruimte, een beslissing over zijn of haar verblijfstatus of bezwaarschrift afwacht, vanwege gezondheidstoestand van zichzelf of van zijn reisgenoten niet kan worden uitgezet, bij binnenkomst een verblijfsvergunning is aangevraagd of indien een vreemdeling aangifte wil doen van een misdrijf dan wel getuige is geweest van een misdrijf. Verder noemt de memorie van toelichting nog andere gronden waarvoor men rechtmatig in Nederland kan verblijven. Dit is artikel 43 Vw2000. Hier kan de minister een bepaalde groep vreemdelingen een periode geven om een verblijfsvergunning aan te vragen. Een andere uitzondering is de vertrektermijn die nog niet is verstreken. Binnen deze termijn verblijft men rechtmatig in Nederland. Verder verblijf men ook rechtmatig in Nederland als een vreemdeling bescherming geniet van de richtlijn tijdelijke bescherming. De laatste toevoeging is dat men rechtmatig in Nederland verblijft als het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (verder te noemen EHRM) een voorlopige maatregel heeft afgekondigd waarbinnen een vreemdeling niet mag worden uitgezet.
42
De voorgenomen strafbaarstelling wordt bestempeld als een overtreding die bestraft wordt met een geldboete van de tweede categorie. Volgens de staatssecretaris is deze strafmaat proportioneel. Er is alleen een geldboete mogelijk voor het overtreden van deze bepaling. Verder ligt deze sanctie onder het strafmaximum van het overtreden van het inreisverbod.
43
Deze bepaling kent namelijk een
strafmaximum van drie maanden hechtenis. Het stafmaximum van de voorgenomen strafbaarstelling is lager vanwege het feit dat dit de eerste trede is van het strafrechtelijk sanctioneren van illegaal verblijf. Het overtreden van het inreisverbod is vervolgens de tweede trede. De laatste trede is het overtreden van het zwaar inreisverbod of het negeren van de ongewenstverklaring. Het zwaar inreisverbod zal in hoofdstuk twee worden toegelicht. In het kort komt het erop neer dat dit een zwaardere variant is van het inreisverbod, het equivalent van de ongewenstverklaring. Illegale vreemdelingen die reeds eerder zijn beboet voor het overtreden van het inreisverbod, of waartegen zwaar wegende reden zijn, kan dit zwaar inreisverbod worden opgelegd. Het betreft een misdrijf waarbij het mogelijk is hechtenis op te leggen. De strafmaat wordt iedere trede verhoogd. Volgens de staatssecretaris is de intentie dat de voorgenomen strafbaarstelling wordt afgedaan met een OMstrafbeschikking, zoals bepaald in artikel 257a Sv. Het openbaar ministerie heeft bepaald dat de voorgenomen strafbaarstelling wordt opgenomen in het ‘Besluit OM-Afdoening’ waardoor het mogelijk wordt dat politie of KMar (Koninklijke Marechaussee) de voorgenomen strafbaarstelling af doen met de zogenoemde politiestrafbeschikking, zoals bepaald in artikel 257b Sv. De staatssecretaris heeft de handhaving en de vervolging neergelegd bij het OM en de politie.
44
Om deze reden is de zogenoemde
bestuurlijke strafbeschikking, zoals neergelegd in artikel 257ba SV, niet van toepassing. Deze bestuurlijke strafbeschikking kan namelijk door de provincie, de gemeente of de waterschappen worden opgelegd. Nu deze niet belast zijn met de handhaving en de vervolging volgens de memorie van toelichting gaat de bestuurlijke strafbeschikking hier niet op.
45
In de memorie van toelichting is een
tabel opgenomen met de sanctiebedragen die gebaseerd zijn op de duur van het illegaal verblijf in 42
Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p. 49. Zie artikel 197 SR. 44 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p. 14. 45 Centrum criminaliteitspreventie veiligheid, Bestuurlijke boete en strafbeschikking , 3 december 2013, www.hetccv.nl (zoekt op bestuurlijke strafbeschikking). 43
14
Nederland. De bedragen starten bij 130 euro, een illegale vreemdeling die zich één tot vijftien dagen in Nederland bevindt, en lopen door tot 1.200 euro, een illegale vreemdeling die zich langer dan twee jaar in Nederland bevindt. Wanneer de verblijfsduur niet bekend is wordt een geldboete van 390 euro aangehouden.
46
1.3. Argumenten tegen het wetsvoorstel
Tegen het voorgenomen wetsvoorstel en tegen de daaruit voortvloeiende strafbaarstelling van illegaal verblijf is in Nederland veel weerstand. Er zijn verschillende partijen die het niet eens zijn met de voorgenomen strafbaarstelling. Deze partijen zijn grofweg in drie groepen te verdelen: hulp- en mensenrechtenorganisaties, politieke partijen en overige organisaties. Iedere subparagraaf zal een groep behandelen. Het is relevant om de argumenten te bestuderen om op deze manier een compleet beeld te vormen van de discussie rond dit wetsvoorstel. Zodoende kan in het volgende hoofdstuk het toetsingsschema van De Roos op de juiste manier worden getoetst. Om dit te verduidelijk het volgende voorbeeld. Eén van de criteria van het toetsingsschema van De Roos is de proportionaliteit. In de volgende twee paragrafen wordt ingegaan op wat voor- én tegenstanders hierover schrijven. Vervolgens wordt in het daarop volgende hoofdstuk omschreven of de strafbepaling disproportioneel is op het juiste punt in de discussie. Het is tevens relevant om de discussie te bestuderen om te bepalen of het van belang is hier het toetsingsschema van De Roos te gebruiken. Als er immers weinig tot geen weerstand is tegen een wetsvoorstel is het de vraag of het zin heeft om dit te toetsen. Tot slot geven de pro en contra argumenten een duidelijk beeld van de discussie. Zoals reeds aangehaald zal dit hoofdstuk de tegenargumenten geven in drie subparagrafen: hulp- en mensenrechtenorganisaties, politieke partijen en overige organisaties. De argumenten vóór dit wetsvoorstel worden in de volgende paragraaf behandeld.
1.3.1. Argumenten van hulp- en mensenrechtenorganisaties Allereerst zullen de argumenten van de hulp - en mensenrechten organisaties worden benoemd. Om het aantal groepen te beperken worden alleen van de grootste organisaties of organisaties die veel kritiek
hebben,
Vluchtelingenwerk
de
standpunten
Nederland,
gebruikt.
AKSV
Deze
Steunpunt
organisaties Vluchtelingen
zijn en
Amnesty de
International,
Landelijke
Stichting
Ongedocumenteerde Steunpunt.
1.3.1.1. Amnesty Internationaal In het jaarverslag van 2011 is te lezen dat Amnesty International zich inzet voor vluchtelingen, immigranten en schendingen van mensenrechten bij deze groep.
47
In een officiële reactie van
Amnesty Nederland, een tak van Amnesty International, verklaart zij teleurgesteld te zijn in het besluit van het kabinet om illegaal verblijf in Nederland strafbaar te stellen. Haar eerste bezwaar is dat het onduidelijk is wat er gebeurt als een vreemdeling de boete, die is opgelegd in kader van de 46
Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p. 13 t/m 15, de hoogte van de sanctie zal verder worden besproken in hoofdstuk 2 paragraaf 2 en de praktische uitvoering in hoofdstuk 2 paragraaf drie. 47 Amnesty International Nederland Jaarverslag 2011, Mensenrechten in een wereld op drift.
15
voorgenomen strafbaarstelling, niet kan betalen. Verder twijfelt Amnesty over de effectiviteit van de voorgenomen strafbaarstelling. Deze strafbaarstelling
zou
ook
illegale
vreemdelingen nog
kwetsbaarder maken voor uitbuiting en mensenhandel. De strafbaarstelling zorgt er volgens deze organisatie namelijk voor dat illegale vreemdelingen minder snel naar overheidsinstellingen toe gaan, omdat ze anders wellicht een boete opgelegd krijgen. De illegale vreemdelingen zullen daarom de politie mijden, ook als deze vreemdelingen zelf het slachtoffer zijn van een misdrijf. Maar ook andere organisaties zullen worden gemeden, zoals medische instellingen en scholen uit angst voor een mogelijke boete. Amnesty stelt verder dat deze strafbaarstelling zal leiden tot meer detentie voor groepen illegale vreemdelingen die geen uitzicht hebben op uitzetting. Illegale vreemdelingen kunnen namelijk vaak de boete niet betalen en zullen hierdoor in vervangende hechtenis worden genomen. Ook kan er meer detentie plaatsvinden doordat een illegale vreemdeling een zwaar inreisverbod krijgt, omdat de vreemdeling meermalen bestraft is voor het overtreden van de voorgenomen strafbaarstelling. Een zwaar inreisverbod is een misdrijf waarvoor gevangenisstraf mogelijk is. Amnesty vindt de voorgenomen strafbaarstelling disproportioneel.
48
Verder heeft Amnesty Nederland samen met Vluchtelingenwerk Nederland in 2011 een open brief geschreven, die is gericht aan de minister van Immigratie en Asiel, met het dringende verzoek af te zien van de voorgenomen strafbaarstelling. In deze brief stellen deze organisaties de nodige kritische vragen over de mogelijke strafbaarstelling. Deze brief is opgesteld naar aanleiding van het reeds strafbaar gestelde overtreding van het inreisverbod, maar geeft ook de nodige kritiek op strafbaarstelling van illegaal verblijf in het algemeen. In de brief worden de hierboven genoemde argumenten van Amnesty herhaald en wordt nog aantal ethische argumenten genoemd. Deze brief geeft echter ook aantal andere argumenten tegen de voorgenomen strafbepaling die meer juridisch van aard zijn. Amnesty stelt namelijk dat de voorgenomen strafbaarstelling in strijd is met de Europese Terugkeerrichtlijn. Deze richtlijn bepaalt dat uitzetting moet prevaleren boven strafrechtelijke sancties. De vraag is of dit ook daadwerkelijk gebeurt middels deze strafbaarstelling. Verder is de mogelijke vervangende hechtenis in strijd met artikel 5 lid 1 sub f EVRM. Dit artikel bepaalt dat van niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen behalve in dat artikel genoemde geval. In sub f van dit artikel wordt bepaald dat detentie toegelaten is voor onrechtmatig in het land verblijvenden, om te voorkomen dat deze personen het land in komen of als er tegen deze persoon een uitwijzings- of uitleveringsprocedure aanhangig is. De voorgenomen strafbaarstelling heeft volgens de hulp- en mensenrechtenorganisaties niets te maken met het voorkomen dat een vreemdeling het land in komt of detentie in kader van een uitwijzings- of uitleveringsprocedure. De voorgenomen strafbaarstelling heeft alleen een strafrechtelijk karakter. Daarnaast stelt Amnesty in deze brief dat de voorgenomen strafbaarstelling in strijd is met het ultimum remediumbeginsel. Dit beginsel stelt dat het strafrecht alleen mag worden gebruikt als laatste redmiddel. Volgens deze twee organisaties zijn er voldoende middelen binnen het bestuursrecht om illegaal verblijf aan te pakken. Zo kan een vreemdeling in bewaring worden genomen ter voorbereiding op zijn uitzetting. Verder kan een vreemdeling 48
‘Amnesty Internationaal teleurgesteld door besluit Ministerraad tot strafbaarstelling illegaal verblijf’, Amnesty internationaal 22 december 2012, http://www.amnesty.nl (zoek op strafbaarstelling illegaal verblijf).
16
ongewenst worden verklaard wanneer een vreemdeling onherroepelijk is veroordeeld voor een strafbaar feit. Hierdoor wordt de vreemdeling verplicht Nederland te verlaten en wordt verblijf in Nederland of terugkeer naar Nederland strafbaar. Verder worden in deze brief nog praktische bezwaren genoemd die kabinet Balkende I had om illegaal verblijf niet strafbaar te stellen. De bezwaren waren dat deze strafbaarstelling niet alleen overlastgevende of criminele illegale vreemdelingen raakt, maar alle illegale vreemdelingen die in Nederland verblijven. Verder was de vraag of deze strafbaarstelling doelmatig is en niet alleen een extra administratieve last geeft aan de politie en het openbaar ministerie. Ook zou deze strafbaarstelling bijdragen aan een verdere criminalisering van de illegale vreemdelingen. Deze illegale vreemdelingen kunnen immers niet meer terecht bij overheidsinstellingen en zullen daarom wellicht illegale middelen aanwenden. Illegale vreemdelingen die het slachtoffer worden van uitbuiting of mensenhandel worden ook zelf strafrechtelijk vervolgd, wanneer de voorgenomen strafbaarstelling is ingevoerd. Slachtoffers worden dus ook daders, wat volgens deze organisaties onwenselijk is. In deze brief stellen de verschillende organisaties dat door de strafbaarstelling de medische zorg en het recht van het kind op onderwijs voor illegale vreemdelingen wordt ontnomen. Dit zou in strijd zijn met artikel 12 en 13 Internationaal Verdrag inzake Economische en Culturele Rechten, artikel 28 Internationaal Verdrag inzake Rechten van het Kind en artikel 10 lid 2 Vw2000. Tot slot zullen illegale vreemdelingen die een kind krijgen, mogelijk het kind niet aangeven bij de burgerlijke stand, waardoor een hele kwetsbare niet geregistreerde groep ontstaat. De organisaties sluiten af met het verzoek aan de minister van Immigratie en Asiel om af te zien van de voorgenomen strafbepaling en anders de aangedragen bezwaren weg te nemen.
49
1.3.1.2. Vluchtelingenwerk Nederland Vluchtelingenwerk Nederland heeft behalve bovengenoemde brief in samenwerking met Amnesty ook op 8 februari 2013 een brief gestuurd waarin deze organisatie uitgebreid ingaat op de voorgenomen strafbaarstelling en de bezwaren die deze organisatie heeft tegen deze strafbaarstelling. Vluchtelingenwerk Nederland stelt wederom dat de voorgenomen strafbaarstelling zal leiden tot criminalisering van illegale vreemdelingen, dat de strafbaarstelling een kwetsbare groep hard raakt en dat de strafbaarstelling in strijd is met het recht op medische zorg en onderwijs. Vluchtelingenwerk Nederland stelt ook dat diverse VN-organen Nederland hebben verzocht illegaal verblijf niet strafrechtelijk te vervolgen en af te zien van de genoemde strafbepaling. Dit deed onder ander de Hoge Commissaris Rechten van de Mens. Verder herhaalt Vluchtelingenwerk de bezwaren van het kabinet Balkende I, die al eerder zijn genoemd. Ook de mogelijke strijdigheid met de Europese Terugkeerrichtlijn wordt wederom genoemd. Hierbij haalt de organisatie twee uitspraken aan van het Europese Hof van Justitie te weten Achugjberbian en El Dribi.
50
Hierin zou bepaald zijn dat
vreemdelingen humanitaire bejegening moeten krijgen en er een proportionele verhouding moet zijn tussen doel en middel bij het bestrijden van illegaal verblijf. Het uitgangspunt hierbij moet zijn een 49
Manson & Nazarski , Brief omtrent implementatie Terugkeerrichtlijn, Amnesty Internationaal 12 januari 2011, www.amnesty.nl(zoek op Terugkeerrichtlijn). 50
HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi) en HvJ EU 6 december 2011, C-329-11 (Achughbabian).
17
vrijwillige terugkeer. Alleen wanneer dit niet gebeurt, kan als laatste redmiddel strafrechtelijk sanctioneren een uitkomst bieden. Verder is in de zaak Sagor
51
van het Europese Hof van Justitie
bepaald dat illegaal verblijf strafbaar mag worden gesteld, maar dat er een garantie moet zijn dat fysieke verwijdering voor de strafrechtelijke sanctionering gaat.
52
Deze garantie zou Nederland
volgens Vluchtelingenwerk Nederland niet geven. Wanneer een illegale vreemdeling een boete niet kan betalen en in vervangende hechtenis wordt genomen kent het penitentiaire systeem geen bepaling die de vervangende hechtenis kan opheffen wanneer fysieke verwijdering mogelijk wordt. Verder wijst deze organisatie erop dat er een dubbele strafbaarstelling kan ontstaan wanneer de voorgenomen strafbepaling wordt ingevoerd, omdat dit samenloopt met de reeds strafbaar gestelde overtreding van het inreisverbod.
53
Vluchtelingenwerk Nederland stelt verder dat personen of
organisaties die hulp bieden aan illegale vreemdelingen, strafbaar worden. Dit heeft de staatssecretaris onvoldoende weggenomen door de voorgenomen strafbepaling als overtreding te bestempelen. Voor overtredingen is medeplichtigheid niet strafbaar.
54
Het meermalen overtreden van
de voorgenomen strafbepaling leidt tot een zwaar inreisverbod, dat wel een misdrijf betreft en waar medeplichtigheid wel degelijk strafbaar is. Vluchtelingenwerk Nederland stelt ook dat de voorgenomen strafbepaling in strijd is met het ultimum remedium beginsel, dat reeds eerder is besproken. Tot slot stelt Vluchtelingenwerk Nederland dat gemeentes en politiekorpsen hebben aangegeven geen prioriteit te geven aan opsporing en vervolging voor de voorgenomen strafbaarstelling. De memorie van toelichting geeft aan dat illegale vreemdelingen niet actief worden opgespoord. De prioriteit zal liggen bij illegale vreemdelingen, die crimineel gedrag vertonen. De vraag die deze organisatie stelt is wat deze strafbepaling dan toevoegt aan de huidige instrumenten en wat het doel is van de voorgenomen strafbaarstelling.
55
1.3.1.3. Het AKSV Steunpunt Vluchtelingen Het AKSV Steunpunt Vluchtelingen is ook een groot tegenstander van de voorgenomen strafbaarstelling. Deze organisatie stelt dat de veiligheid van illegale vreemdelingen in gevaar komt, omdat illegalen minder snel naar de politie zullen gaan wanneer zij het slachtoffer worden van een misdrijf. Verder herhaalt deze organisatie de eerder genoemde argumenten tegen de voorgenomen strafbaarstelling. Hierbij voegt de organisatie toe dat hulporganisaties vaak niet weten of een illegale vreemdeling meermalen is beboet voor illegaal verblijf en een zwaar inreisverbod heeft. Hierdoor zal de hulpverlening wellicht terughoudender zijn om hulp te bieden aan illegale vreemdelingen. Dit geldt ook voor andere organisaties, zoals het Leger des Heils en ziekenhuizen. Hulpverleners zullen zich steeds moeten afvragen of ze een mogelijk illegale vreemdeling wel of niet moeten aangeven bij de politie in plaats van voorzien van de benodigde hulp, wat de primaire taak is van deze organisaties. Verder herkent deze organisatie zich niet in het feit dat veel illegale vreemdelingen overlast veroorzaken en zelfs misdrijven plegen. Volgens deze organisatie komt dit, omdat veel illegale 51
HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor). HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor). 53 Op de mogelijkheid van dubbele bestraffing zal nader worden ingegaan in hoofdstuk twee . 54 Artikel 47 en 48 SR. 55 Vluchtelingenwerk Nederland, Inbreng verslag wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met de strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Amsterdam: 2012. 52
18
vreemdelingen juist bang zijn voor contact met de politie en justitie en in vreemdelingenbewaring worden genomen. Deze organisatie twijfelt dan ook of er daadwerkelijk voldoende schade is om de voorgenomen strafbaarstelling in te voeren. Volgens het AKSV verdwijnen illegale vreemdelingen door deze strafbaarstelling uit het beeld van hulporganisaties en overheidsinstellingen.
56
1.3.1.4. De Stichting LOS Tot slot is de Stichting LOS (Stichting Landelijk Ongedocumenteerd Steunpunt) een tegenstander van de voorgenomen strafbaarstelling. Ten eerste stelt deze organisatie dat de strafbaarstelling zal leiden tot een marginalisering van deze kwetsbare groep. Deze groep wordt kwetsbaarder voor mensenhandel en uitbuiting. Verder stelt deze stichting dat de voorgenomen strafbaarstelling symboolwetgeving is en dat onduidelijk is welke illegale vreemdelingen nu bestraft worden, omdat de procedures omtrent verblijfstatus ingewikkeld zijn. Ook ontbreekt volgens deze organisatie de noodzaak voor de voorgenomen strafbaarstelling. Verder wijst deze organisatie op het gevaar dat illegale vreemdelingen geen hulp zoeken bij instellingen en instanties wanneer dit noodzakelijk is. Doordat deze hulp wordt ontnomen, worden diverse mensenrechten geschonden. Zoals het recht op onderwijs en het recht op gezondheidszorg. Verder stelt deze organisatie dat illegale vreemdelingen, die geen verzoek hebben ingediend voor een verblijfstatus, ook worden gestraft. Stichting LOS stelt dat illegale vreemdelingen zich wel schuldig maken aan, volgens de organisatie kleine vergrijpen, zoals illegaal werken of winkeldiefstal. De reden dat illegale vreemdelingen deze feiten begaan is dat een illegale vreemdeling geen recht heeft op voorzieningen, zoals geld om voedsel te kopen of onderdak. Op deze manier worden illegale vreemdelingen min of meer gedwongen een dergelijk vergrijp te plegen. De oplossing is volgens deze stichting dan niet het bestraffen, maar juist voorzieningen treffen voor illegale vreemdelingen.
57
1.3.1.5. De actiegroep Stichting LOS en AKSV hebben zich samen met andere hulporganisaties ook verenigd in een actiegroep tegen de strafbaarstelling van illegaal verblijf in Nederland. De punten van deze actiegroep en ook de punten van de andere genoemde hulporganisaties komen enigszins overeen met de bezwaren van deze actiegroep.
1.3.2. Argumenten van politieke partijen Diverse politieke partijen zijn tegen de strafbaarstelling van illegaal verblijf. De grootste tegenstanders hiertegen zijn de SP, GroenLinks, D66 en de ChristenUnie. De Europarlementariërs van deze partijen, en ook die van de PvdA, stellen dat het strafbaar stellen van illegaal verblijf ingaat tegen de Europese waarde, te weten een gelijkwaardige en humanitaire behandeling van vreemdelingen. Volgens deze partijen draagt de voorgenomen strafbaarstelling hier niet aan bij en gaat zelfs in tegen deze waarde. Deze partijen stellen dat er mogelijk een schending van de mensenrechten is, zoals het recht op
56 57
Zie bijlage 2: gespreksverslag ASKV. Zie bijlage 1: interview LOS.
19
medische zorg.
58
De SP stelt hier net als de reeds genoemde hulporganisaties dat de voorgenomen
strafbaarstelling in strijd is met de Europese Terugkeerrichtlijn en haalt ook de betreffende uitspraken van het Europese Hof van Justitie aan, te weten El Dribi, Achugjberbian en Sagor.
59
Een kwetsbare
groep wordt volgens de SP nog kwetsbaarder voor mensenhandel en uitbuiting omdat deze groep niet naar de politie of een andere instantie kan vanwege gegronde vrees beboet te worden. stellen GroenLinks en D66 samen dat deze strafbaarstelling in strijd is met
60
Verder
de internationale
mensenrechtenverdragen en stellen deze partijen ook dat er problemen zullen komen omtrent illegale vreemdelingen die hulpverlening gaan mijden.
61
De ChristenUnie herhaalt eerder vermelde
argumenten tegen dit voorstel en stelt dat de voorgenomen strafbaarstelling niet bijdraagt aan een effectief uitzettingsbeleid.
62
De PvdA kent een bijzondere positie. De PvdA heeft ingestemd met het
regeerakkoord van kabinet Rutte II. Leden van de partij, maar ook Kamerleden, hadden grote bezwaren tegen deze strafbaarstelling. Het leek erop dat de PvdA akkoord was gegaan met deze strafbaarstelling als compromis voor een ander onderwerp waar de VVD tegen was.
63
Onder druk van
de leden van de partij en Kamerleden is de PvdA opnieuw in gesprek gegaan met de VVD en dit heeft er voor gezorgd dat het huidige wetsvoorstel werd ingetrokken en dat de strafbaarstelling van illegaal verblijf niet meer wordt verwezenlijkt, in ieder geval gedurende deze regeringstermijn. De PvdA kan dus worden geplaatst bij de tegenstanders, hoewel zij in eerste instantie akkoord gingen met deze strafbaarstelling en dit wetsvoorstel.
1.3.3. Argumenten van andere organisatie De laatste categorie van bezwaren, zijn de bezwaren van andere organisaties. Hier zal de kritiek van de Vereniging van Nederlandse Gemeente en het Advies College Rechten van Mens worden besproken. Vervolgens zal de kritiek van de Afdeling advisering van de Raad van State en de Adviescommissie Vreemdelingenzaken worden besproken. Deze laatste twee organisaties kunnen niet worden beschouwd als tegenstanders van de voorgenomen strafbaarstelling, maar stellen een aantal kritische vragen of opmerkingen rondom de voorgenomen strafbaarstelling. Wanneer de bezwaren al eerder door andere organisaties of politieke partijen zijn genoemd dan zullen deze niet opnieuw worden beschreven. Er dient dus in ogenschouw te worden genomen dat de organisaties wellicht meer bezwaren hebben, maar deze zijn dan al besproken.
58
J. Sargentini, ‘Europese Commissie hekelt plannen strafbaar stellen illegaal verblijf’, GroenLinks 30 maart 2011, www.europa.groenlinks.nl (zoek op Strafbaarstelling illegaal verblijf). 59 HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi) en HvJ EU 6 december 2011, C-329-11 (Achughbabian) en HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor). 60 ‘Plannen Leers voor strafbaarstelling illegaliteit praktische onuitvoerbaar’, SP 21 september 2011, www.sp.nl (zoek op Strafbaarstelling illegaal verblijf). 61 L. de Mast, ‘Geen mens is illegaal’, GroenLinks 18 maart 2013, http://arnhem.groenlinks.nl/node/95557. 62 J. Voordewind, ‘Bijdrage Joël Voordewind aan het plenair debat inzake wetswijziging vreemdelingenwet 2000’ChristenUnie 25 oktober 2011, http://www.christenunie.nl/k/nl/news/view/494683. 63 Het compromis betrof het kinderpardon (J. Gunst ‘wet strafbaarstelling illegaal verblijf uitgesteld en nu van de baan, Reformatorische dagblad 2 april 2014, (http://www.refdag.nl/nieuws/politiek/wet_strafbaarstelling_illegaal_verblijf_eerst_uitgesteld_en_nu_van_de_baan _1_817168)
20
1.3.3.1. Verenging van de Nederlandse Gemeenten De Vereniging van de Nederlandse Gemeenten (VNG) stelt dat de voorgenomen strafbaarstelling niets oplost ten aanzien van de illegalen die niet uitzetbaar zijn, omdat het land van herkomst niet meewerkt. Deze groep wordt dan buiten hun eigen schuld om gecriminaliseerd. De voorgenomen strafbaarstelling heeft volgens de VNG negatieve gevolgen voor de openbare orde, de veiligheid en de gezondheid. Negatieve gevolgen voor zowel de illegale vreemdeling, als voor de gemeenschap. Illegale vreemdelingen willen bijvoorbeeld geen contact meer met de overheid uit angst voor een geldboete en worden "onzichtbaar". Zij mijden het contact met hulporganisaties en om in hun levensbehoefte te voorzien gaan zij mogelijk de criminaliteit in. Met alle negatieve gevolgen voor de gemeenschap van dien.
64
1.3.3.2. Het Advies College Rechten van de Mens Het Advies College Rechten van de Mens staat achter het idee dat personen die niet rechtmatig in Nederland verblijven, Nederland moeten verlaten en eventueel met dwang. Het Advies College vraagt zich af of de mensenrechten voldoende worden gewaarborgd bij de voorgenomen strafbaarstelling. Verder stelt dit college dat artikel 10 Vw2000 ongemoeid blijft. Ingevolge dit artikel houden de illegale vreemdelingen het recht op medische zorg. Verder blijft het recht voor minderjarige illegale vreemdelingen op onderwijs van kracht. Ook blijft iedere illegale vreemdeling het recht houden op rechtsbijstand.
In
de
formulering
van
de
voorgenomen
strafbaarstelling
ontbreken
deze
uitzonderingen. Hierdoor blijft volgens het college onduidelijk of deze rechten voldoende gewaarborgd zijn. Het adviescollege wijst erop dat er nu al problemen zijn rondom illegale vreemdelingen die onvoldoende medische zorg krijgen en minderjarige illegale vreemdelingen die niet naar school gaan of vaak afwezig zijn. Door de voorgenomen strafbaarstelling zal dit mogelijk toenemen. Verder zou er mogelijk een schending zijn van artikel 3 EVRM, omdat de mogelijkheden worden beperkt voor de illegale vreemdeling om zich hierop te beroepen. Ook zou de vrijheidsbenemende sanctie, die kan worden opgelegd, vanwege het niet kunnen betalen van de geldboete, in strijd zijn met artikelen 5 en 6 EVRM en moet het recht op een eerlijk proces meer worden gewaarborgd. Deze strijdigheid zou er mogelijk zijn, omdat illegale vreemdelingen niet naar de politie of andere instanties kunnen wanneer zij slachtoffer zijn van een inbreuk op hun rechten, zonder dat zij waarschijnlijk worden beboet voor illegaal verblijf. Door de invoering van de voorgenomen strafbaarstelling worden de rechten van illegale vreemdelingen dus beperkt. Tot slot wijst het adviescollege op de positieve verplichtingen die uit het EVRM voortvloeien, die ook moeten worden gewaarborgd na de invoering van de voorgenomen strafbaarstelling.
65
64
VNG, VNG-reactie op het regeerakkoord, bijzonder ledenbrief, VNG 8 november 2012, p. 33. ‘Advies College Rechten van de Mens’, Advies College Rechten van de Mens 14 maart 2013, www.geenstrafbaarstelling.nl (naar actualiteit). 65
21
1.3.3.3. De Afdeling advisering van de Raad van State De Afdeling advisering van de Raad van State heeft de volgende opmerkingen gemaakt omtrent de voorgenomen strafbaarstelling in een advies van 6 januari 2013.
66
Ten eerste vraagt de Raad van
State zich af of de voorgenomen strafbaarstelling wel nut heeft nu er al veel instrumenten zijn voor de aanpak van illegale vreemdelingen. Te denken valt aan de ongewenstverklaring en de reeds geïmplementeerde Terugkeerrichtlijn en het daarbij behorende inreisverbod. De combinatie tussen de voorgenomen strafbaarstelling en het strafbaar stellen van het inreisverbod is volgens de Raad ook niet duidelijk. Verder stelt de Raad dat het doel van de voorgenomen strafbaarstelling, namelijk preventie tegen de komst van illegale vreemdelingen, al bereikt wordt door de strafbaarstelling van het inreisverbod. Een vreemdeling is namelijk al strafbaar, tenzij hem nog een vertrektermijn wordt gegeven of deze vertrekt termijn nog loopt. Het argument dat bij niet uitzetbare illegale vreemdelingen, vanwege divers beleid of technische uitvoering, uitzetting (tijdelijk) niet mogelijk is, is volgens de Raad onvoldoende gewaarborgd. Een voorbeeld is volgens de Raad wanneer een illegale vreemdeling die op grond van artikel 64 Vw2000 een advies afwacht van The Human Right Committee. Verder zou door de vele uitzonderingen de voorgenomen strafbaarstelling te vaag worden.
67
Ook zou de
voorgenomen strafbaarstelling het doel van de Terugkeerrichtlijn voorbij gaan en hiermee ook in strijd zijn. De Raad stelt namelijk dat het doel van de Terugkeerrichtlijn is dat illegale vreemdelingen zo spoedig mogelijk terugkeren naar land van herkomst waarbij vrijwillige terugkeer voorop staat. Deze strafbaarstelling draagt hier volgens de Raad niet toe bij. De Raad wijst op de eerder genoemde arresten van het Europese Hof van Justitie te weten El-Dribi en Achughbabian.
68
1.3.3.4. Adviescommissie Vreemdelingen De Adviescommissie Vreemdelingen stelt ten eerste dat de strafbaarstelling van illegaal verblijf een overtreding betreft waarvoor een geldboete kan worden opengelegd. De commissie vraagt zich af of hiermee voldaan is aan het arrest van het Europese Hof van Justitie inzake Sagor,
69
die reeds eerder
is genoemd. Volgens de commissie biedt Nederland namelijk te weinig mogelijkheden om het sanctioneren te stoppen wanneer de illegale vreemdeling daadwerkelijk kan worden uitgezet. De rechtspraak heeft namelijk bepaald dat sanctioneren vanwege illegaal verblijf toegestaan is gezien de Terugkeerrichtlijn, mits de daadwerkelijke uitzetting niet wordt belemmerd. Volgens de commissie kan Nederland deze waarborg niet geven.
70
Andere bezwaren die de commissie noemt zijn al eerder
gegeven.
66
Kamerstukken II 2012/2013, 33 512. Nr. 4. De uitwerking over de al dan niet duidelijke strafbaarstelling en de verschillende bestanddelen bij deze strafbaarstelling zal volgen in hoofdstuk twee. 68 Kamerstukken II 2012/2013, 33 512. Nr. 4. 69 HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor). 70 Verder uitwerking over deze uitspraak en de Terugkeerrichtlijn volgt in hoofdstuk 3. 67
22
1.4. Argumenten vóór het wetsvoorstel
In deze paragraaf zullen de argumenten worden aangedragen die pleiten voor de invoering van de voorgenomen strafbaarstelling van illegaal verblijf. Hierbij zal eerst worden gekeken naar de argumenten van de regering en de staatssecretaris. Vervolgens zullen de argumenten van de diverse politiek partijen die vóór de voorgenomen strafbaarstelling zijn worden beschreven.
1.4.1. Argumenten van het kabinet Rutte II In het regeerakkoord van het kabinet Rutte II stellen de partijen VVD en de PvdA dat er een restrictief en rechtvaardig immigratiebeleid moet komen, gericht op integratie. Eén van de punten die de partijen hierbij noemen is dat illegaal verblijf strafbaar moet worden gesteld. Hulporganisaties moeten hierbij worden ontzien.
71
Volgens kabinet Rutte II moet illegaal verblijf in Nederland onaantrekkelijk worden.
Dit kan onder andere door illegaal verblijf strafbaar te stellen. Volgens dit kabinet wordt middels deze strafbaarstelling een duidelijk signaal afgegeven: getolereerd.
72
illegaal verblijf in Nederland wordt niet
In de memorie van toelichting behorende bij het betreffende wetsvoorstel stelt de
staatssecretaris dat Nederland hoge eisen stelt aan een opleiding, de beheersing van de Nederlandse taal, een gedegen voorbereiding en het vermogen om hier zelfstandig te kunnen leven. Wie aan deze eisen voldoet en bijdraagt aan de Nederlandse samenleving is in Nederland welkom. In een samenleving die deze eerder genoemde waarden voorop stelt, past volgens de staatssecretaris illegaal verblijf niet. Illegale vreemdelingen doen niet mee aan de maatschappij en zijn daardoor vatbaar voor uitbuiting. Illegaal verblijf is verder in meerdere opzichten maatschappelijk belastend. Zo zorgt volgens de staatssecretaris illegaliteit voor meer overlast en criminaliteit. Illegaliteit moet daarom actief worden aangepakt. Dit moet gebeuren aan de grens middels grenscontroles, maar ook is het de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling om de regels van de Vreemdelingenwet na te leven. Vreemdelingen die niet in Nederland mogen verblijven, moeten in een zo vroeg mogelijk stadium Nederland verlaten. Er moet een actief en consequent uitzettingsbeleid komen waar een zelfstandige terugkeer voorop staat, maar waar nodig een afgedwongen terugkeer mogelijk moet zijn. Het wetsvoorstel heeft dus twee belangrijke functies, namelijk een signaalfunctie en een preventieve functie. Om deze redenen heeft de staatssecretaris er voor gekozen om het betreffende wetsvoorstel op te stellen. Volgens de staatssecretaris sluit dit aan bij de eerder ingevoerde strafbaarstelling van het overtreden van de Terugkeerrichtlijn. Omdat de voorgenomen strafbaarstelling niet zal leiden tot vertraging of belemmering van het vertrek van de illegale vreemdeling, is de voorgenomen strafbaarstelling niet in strijd met de Europese Terugkeerrichtlijn en de daarbij behorende gewezen arresten door het Europese Hof van Justitie.
73
De hulporganisaties zijn volgens de staatssecretaris
verder niet strafbaar, omdat medeplichtigheid niet op gaat bij een overtreding, conform artikel 52 Sr. Ook zal de strafbaarstelling niets afdoen aan het toekennen van medische noodzakelijke hulp of het volgen van onderwijs door minderjarigen, vanwege de mogelijkheid uit artikel 10 Vw2000. Wanneer 71
M. Rutte & D. Samson, Bruggenslaan, regeerakkoord PVDA VVD, ’s-Gravenhage: 2012, p. 29-31. ‘Illegaal verblijf van vreemdelingen strafbaar’, Rijksoverheid 21 december 2012, www.rijksoverheid.nl (zoek op illegaal verblijf). 73 Over de voorgenomen strafbaarstelling in het kader van de Terugkeerrichtlijn zal in hoofdstuk drie nader op worden ingegaan. 72
23
een vreemdeling vanwege zijn gezondheidstoestand niet kan reizen, heeft deze vreemdeling voor die periode recht op rechtmatig verblijf op grond van artikel 64 Vw2000. De voorgenomen strafbaarstelling gaat hier dan ook niet op. Verder kan bij andere situaties een illegale vreemdeling een beroep doen op overmacht (artikel 40 Sr). Hiervan zou volgens de jurisprudentie sprake zijn wanneer een vreemdeling buiten zijn schuld om geen reisdocumenten heeft en alles eraan heeft gedaan om hieraan te komen. De illegale vreemdeling kan op dat moment Nederland niet verlaten vanwege het ontbreken van deze reisdocumenten. Ondanks dat de illegale vreemdeling dit niet wil is deze vreemdeling genoodzaakt in Nederland te verblijven. In dit geval kan beroep op noodtoestand worden gedaan. Hiermee worden de rechten uit EVRM en andere mensenrechten volgens de staatssecretaris voldoende gewaarborgd. Ook wordt een vreemdeling die getuige of slachtoffer is van een misdrijf niet vervolgd. Dit is beleidsmatig vastgesteld.
Volgens de staatssecretaris is er ook geen sprake van dubbele strafbaarheid vanwege de strafbaarstelling van het inreisverbod. De staatssecretaris ziet dit als drie categorieën. De zwaarste categorie is het zwaar inreisverbod of de ongewenstverklaring. Deze wordt gevolgd door het inreisverbod en het sluitstuik is de voorgenomen strafbaarstelling.
74
Verder reageerde de staatssecretaris nog specifiek op een aantal bezwaren. De staatssecretaris kan zich niet vinden in feit dat de strafbaarstelling alle illegale vreemdelingen treft en niet alleen criminele of overlastgevende illegale vreemdelingen. De staatssecretaris stelt dat illegale vreemdelingen voldoende tijd en gelegenheid hebben gekregen om zelfstandig uit Nederland te vertrekken. De strafbaarstelling doet niets af aan de (eventueel gedwongen) bereidheid het land te verlaten. Ook stelt de staatssecretaris dat de delictsomschrijving niet vaag, te ruim of onduidelijk is.
75
Dat er meer
illegalen in hechtenis zullen worden genomen, wanneer de voorgenomen strafbaarstelling is ingevoerd, is volgens de staatssecretaris onjuist. Tegenstanders hadden immers aangevoerd dat illegale vreemdelingen meer in hechtenis komen, omdat deze illegale vreemdelingen de boetes niet kunnen betalen en zodoende vervangende hechtenis krijgen opgelegd. De staatssecretaris stelt dat dit los moet worden gezien van de vreemdelingenbewaring. Immers, beide dienen een ander doel. De vreemdelingenbewaring is een herstellende maatregel met als doel het zo spoedig mogelijk uitzetten van illegale vreemdelingen. De vervangende hechtenis is een punitieve sanctie vanwege het niet betalen van de boete voor illegaal verblijf. Omtrent het recht op onderwijs en medische zorg wijst de staatssecretaris op het koppelingsbeginsel uit artikel 10 Vw2000, die stelt dat illegale vreemdelingen geen recht hebben op een publieke voorziening. In lid twee van deze bepaling wordt hierop een uitzondering geformuleerd die inhoudt dat lid één niet geldt voor de medische noodzakelijke hulp, het onderwijs, het voorkomen van inbreuken op de volksgezondheid en het verlenen van rechtsbijstand. De voorgenomen strafbaarstelling zou ook noodzakelijk zijn vanwege het aantal illegalen vreemdelingen die naar Nederland afreist. Tevens voegt de voorgenomen strafbaarstelling iets toe aan het huidige instrumentarium omdat de voorgenomen strafbaarstelling een punitieve sanctie is. Dit
74 75
De drie categorieën en de mogelijke dubbele strafbaarstelling zullen in hoofdstuk twee worden behandeld. De delictsomschrijving zal verder worden behandeld in hoofdstuk twee.
24
in tegenstelling tot andere, reeds ingevoerde, instrumenten die voornamelijk herstellend van aard zijn.
76
1.4.2. Argumenten van politieke partijen Een aantal politieke partijen is ook voor de strafbaarstelling van illegaal verblijf, zoals de Partij Voor de Vrijheid (PVV). Deze partij wil een strenger immigratiebeleid. Volgens de PVV is er sprake van massaimmigratie die schadelijk is voor Nederland. Eén van de manieren waarop de immigratieproblematiek kan worden aangepakt, is volgens de PVV het strafbaar stellen van illegaal verblijf.
77
Ook de VVD is
een voorstander van de voorgenomen strafbaarstelling. De VVD stelt dat de aanwezigheid van een groot aantal personen die illegaal in Nederland verblijft, kan leiden tot uitbuiting, criminaliteit en (illegale) prostitutie. De VVD wil middels de strafbaarstelling van illegaal verblijf, illegaal verblijf actief aanpakken en met name criminele illegale vreemdelingen.
78
Toen het CDA in de regering zat, werd voor het eerst een poging gedaan illegaal verblijf strafbaar te stellen. Ondanks dat deze strafbaarstelling niet doorging vanwege diverse bezwaren, is het CDA nog wel voorstander van strafbaarstelling van illegaal verblijf. Het CDA ziet illegaal verblijf als een groot probleem met veel overlast en schade. Dit is volgens het CDA niet goed voor de illegalen zelf, maar ook niet voor de gehele samenleving. Het CDA is van mening dat deze strafbaarstelling wel een overtreding moet blijven om zo hulp- en mensenrechten organisaties te ontzien van vervolging. Het beleid moet er verder op gericht zijn dat alleen criminele en overlastgevende illegalen worden aangepakt en er geen actieve opsporing naar illegalen komt om deze vervolgens te vervolgen.
79
1.5. Tussenconclusie ten aanzien van argumentatie verschillende partijen
Concluderend kan worden gesteld dat de voorgenomen strafbaarstelling veel discussie oproept. Er is discussie over de noodzaak van de voorgenomen strafbaarstelling. Tevens is er discussie over de combinaties van de voorgenomen strafbaarstelling met de andere sancties. Verder lijkt de voorgenomen strafbepaling duidelijk echter, wanneer er gekeken wordt naar de discussie, is er veel onduidelijkheid over de uitzonderingen. De vraag hierbij is of de strafbepaling niet te open en te vaag is. Tevens speelt er een discussie over de hoogte van de sanctie en of er überhaupt wel gesanctioneerd dient te worden. Ook is er twijfel aan de effectiviteit en de doelmatigheid. Al de argumenten die in deze discussies worden gebruikt worden onderzocht aan de hand van de criteria van De Roos. Dit wordt in het volgende hoofdstuk behandeld. In dit toetsingsschema wordt gekeken of de bedoelde gedraging, te weten illegaal verblijf in Nederland, strafbaar gesteld dient te worden. Dit gebeurt aan hand van een vijftal criteria. De argumenten, zoals hier eerder besproken, worden hier behandeld en onderzocht.
76
De voorgenomen strafbaarstelling in het licht van andere strafbepaling zal in hoofdstuk twee worden behandeld. 77 G. Wilders, Hun bussel, ons Nederland, Verkiezingsprogramma 2012-2017, Den Haag, p. 34 t/m 37. 78 ‘Illegaliteit’, VVD 2013, www.vvd.nl (zoek illegaliteit). 79 ‘Kabinet maakt illegaal verblijf strafbaar’, CDA 8 juli 2011, www.cda.nl (zoek op illegaal verblijf).
25
Tegenstanders gaven ook aan dat de voorgenomen strafbaarstelling niet voldoet aan de Europese Terugkeerrichtlijn en uitspraken van het Europese Hof, te weten El Dribi, Achugjberbian en Sagor.
80
Dit zal nader worden behandeld in hoofdstuk twee.
Tot slot zijn er nog argumenten aangevoerd die niet nader worden onderzocht. De voorgenomen strafbaarstelling zou ook in strijd zijn met diverse verdragen zoals het EVRM. Deze scriptie behandelt dit niet, maar het is goed er nota van te nemen dat er meer argumenten spelen. De vele tegenstanders en de vele argumenten die aan zijn gehaald laten zien dat de voorgenomen strafbaarstelling veel discussie oproept. Het is daarom van belang de voorgenomen strafbaarstelling aan criteria te toetsen.
80
HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi) en HvJ EU 6 december 2011, C-329-11 (Achughbabian) en HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor).
26
Hoofdstuk 2 De theorie van De Roos en de strafbaarstelling van illegaal verblijf in Nederland
Voor de inrichting van het materiële strafrecht en het bestuderen of bepaalde gedragingen onder de strafwet dienen te vallen, zijn criteria voor strafbaarstelling van belang. In dit geval dient daarom de voorgenomen strafbaarstelling van illegaal verblijf aan de criteria omtrent de strafbaarstelling getoetst te worden. Hiervoor dient eerst bepaald te worden welke criteria gebruikt dienen te worden. De grondslag van de criteria omtrent de strafbaarstelling van bepaald gedrag is terug te leiden naar de grondslag die de wetgever heeft gebruikt bij de codificatie van het Wetboek van Strafrecht in 1886. Modderman stelde in die tijd dat gedrag strafbaar gesteld dient te worden wanneer het onrecht is en dit onrecht niet middels een andere manier kan worden gerechtvaardigd. Modderman stelde hier dat het strafrecht alleen als uiterste redmiddel mag worden gebruikt. Hiermee doelde Modderman op het ultimum remediumbeginsel. De vraag wanneer bepaald gedrag strafbaar gesteld dient te worden is, na Modderman niet gestopt. De vraag omtrent de strafbaarstelling van bepaald gedrag heeft veel aandacht gekregen. Er zijn hierbij diverse pogingen gedaan om algemene criteria vast te stellen waaronder bepaald gedrag strafbaar gesteld dient te worden. Het uitgangspunt is hierbij steeds geweest, de terughoudendheid van het gebruik van het strafrecht. Een bekend, en in de laatste jaren veel gebruikt toetsingsschema voor strafbaar stellen van bepaald gedrag, is het ‘crimineel-politieke toetsingsschema voor primaire criminalisering’ van De Roos. Dit toetsingsschema bestaat uit vijf criteria:
het
schadebeginsel,
voldoet
aan
het
subsidiariteitsbeginsel,
voldoet
aan
het
proportionaliteitsbeginsel, voldoet het aan het beginsel van praktische hanteerbaarheid en de effectiviteit en voldoet het aan het legaliteitsbeginsel.
81
Deze criteria zullen nader worden uitgelegd en
uitgewerkt in de volgende paragrafen en vervolgens worden toegepast op de mogelijke strafbaarstelling van illegaal verblijf.
82
In de eerste paragraaf zal het criterium schade worden
behandeld. In de tweede paragraaf het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. In de derde paragraaf zal de praktische hanteerbaarheid en de effectiviteit hiervan worden besproken. De vierde paragraaf behandelt het legaliteitsbeginsel. Tot slot zal in de laatste paragraaf een korte samenvatting volgen met een voorlopige conclusie op basis van de toetsing aan de betreffende criteria van de theorie van De Roos. De voorlopige conclusie geeft dan antwoord op de vraag: voldoet de voorgenomen strafbaarstelling aan de criteria van De Roos?
2.1. De omvang van de schade van illegaal verblijf
Het eerste criterium wordt meestal als het belangrijkste bestempeld. Zo stelt De Roos dat een gedraging schadelijk moet zijn en wanneer deze schadelijkheid is aangetoond, deze schadelijkheid niet getolereerd kan worden. Wanneer één of beiden niet aanwezig zijn, kan de overheid volgens De
81
J. de Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 17 t/m 20 en Th. A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Quint 1987 p. 73-79. 82 Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, 33512, nr. 2.
27
Roos het strafrecht niet gebruiken om dit gedrag te voorkomen.
83
Voordat er gesproken kan worden
over een mogelijke strafbaarstelling van illegaal verblijf, dient er daadwerkelijke schade te zijn. Het moet hier uiteraard gaan om schade van enige omvang. Wanneer het slechts gaat om één illegale vreemdeling die schade veroorzaakt, kan er niet worden gesproken van een dergelijke grote schade dat de overheid dit gedrag met strafwetgeving dient aan te pakken. Er zou sprake kunnen zijn van incidentwetgeving, oftewel wetgeving gebaseerd op enkele incidenten. Eerst zal het aantal illegale vreemdelingen in Nederland worden onderzocht. Hiervoor wordt gebruik gemaakt van bestaand empirisch onderzoek.
2.1.1. Omvang aantal illegale vreemdelingen in Nederland Omtrent de omvang van het aantal illegale vreemdelingen in Nederland stelt de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) dat het aantal illegale vreemdelingen in Nederland sterk daalt. Hieruit destilleert deze organisatie dat er niet veel schade is of dat deze schade vanwege andere omstandigheden al sterk afneemt. Vanwege het gebrek aan schade is er volgens het ACVZ geen noodzaak voor het strafbaar stellen van illegaal verblijf. Het ACVZ, maar ook de staatssecretaris, baseren zich op cijfers die door het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) zijn gepresenteerd naar aanleiding van het door deze organisatie verrichte onderzoek.
84
Het WODC
heeft diverse onderzoeken verricht om een schatting te maken van het aantal illegale vreemdelingen in Nederland. Het betreft hier uiteraard een schatting, omdat illegaal verblijvende vreemdelingen niet geregistreerd staan. Een deel wordt
Grafiek 1. Aantal illegale vreemdelinge in Nederland 1997-2009
ontdekt, omdat illegale vreemdelingen in contact komen met politie, justitie of andere overheidsorganen.
De schatting die het WODC heeft gemaakt is dat er in 1997 ongeveer 194.304 illegale vreemdelingen in Nederland
waren
met
een
betrouwbaarheidsgraad van 95%. Het betreft hier zowel Europese illegalen als niet-Europese illegalen. In 2009 (wat de laatste schatting van het WODC betreft) is aantal illegale vreemdelingen 97.145 met eveneens een betrouwbaarheidsgraad van 95%. In grafiek 1 is de ontwikkeling te zien van aantal illegale vreemdelingen in Nederland van 1997 tot 2009. Deze gegevens komen uit drie onderzoeken uit 2004
85
voor de periode 1997 tot 2003, een onderzoek uit 2006
83
86
en als laatste een onderzoek uit
J. de Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 17 t/m 20 en Th. A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Quint 1987 p. 73-79. 84 P.G.M. Van der Heijden, G. van Gilds en M. Cruyff, Schattingen illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen 2009, Utrecht: WODC 2011. 85 A. Leerkes, van San, Engebersen, M. Cruyff en van der Heijden, Wijken voor illegalen: over ruimtelijke spreiding huisvesting en leefbaarheid, Utrecht: Scu uitgevers 2004. 86 P.G.M. Van der Heijden, G. van Gilds, M. Cruyff en Hessen, Een schatting van het aantal in Nederland verblijvende illegale vreemdelingen in 2005, Utrecht: IOPS Universiteit Utrecht 2005.
28
2011.
87
Zoals valt af te leiden uit grafiek 1, maar wat tevens door het ACVZ is aangegeven, daalt het
aantal illegale vreemdelingen sinds 2002. Verder is het aantal illegale vreemdelingen in Nederland sinds 1979 nog nooit zo laag geweest. Volgens het laatste onderzoek uit 2011 is dit vooral toe te schrijven aan het feit dat er meer landen lid zijn geworden van de Europese Unie. De vreemdelingen uit deze landen verblijven hierdoor niet meer illegaal in Nederland. Grafiek 2 geeft het aantal illegale vreemdelingen in Nederland weer, echter nu gesplist in Europese en niet-Europese illegale vreemdelingen. In deze grafiek is te zien dat het aantal illegale vreemdelingen dat uit Europa komt veel harder daalt dan illegale vreemdelingen uit de rest van de wereld. Het WODC stelt hierbij dat diverse Europese landen zijn toegetreden tot de Europese Unie.
88
Ook de staatssecretaris gebruikt in de memorie van toelichting
89
deze cijfers. De staatssecretaris
erkent de daling van het aantal illegale vreemdelingen, maar schrijft deze daling toe, net als het WODC, aan de toetreding van
diverse
Grafiek 2. Aantal illegale vreemdelingen gesplitst in Europees en niet-Europees
Europese
landen tot de Europese Unie.
Verder
stelt
staatssecretaris
de Niet Europeanen
dat
Europeanen
hoewel er een daling is te zien, het nog steeds gaat om
een
groep
van
ongeveer 100.000 illegale vreemdelingen en dat de schade die hiermee gepaard gaat niet verminderd is.
90
Naar aanleiding van de onderzoeken van het
WODC kan worden geconcludeerd dat er een groep illegale vreemdelingen is die de nodige omvang heeft. Echter, het constateren dat er een redelijke omvang is van het aantal illegale vreemdelingen in Nederland, is niet voldoende om te beoordelen of er voldaan is aan de eerste eis van de theorie van De Roos, te weten schade. Als deze groep immers geen schade veroorzaakt en alleen illegaal in Nederland verblijft, voldoet de problematiek die de staatssecretaris wil aanpakken niet aan het vereiste.
91
2.1.2. Mogelijke schade van illegale vreemdelingen Om de schade te bepalen die illegale vreemdelingen mogelijk veroorzaken, zal deze schade worden gesplitst in drie groepen. Als eerste de schade die illegale vreemdelingen mogelijk veroorzaken omdat 87
P.G.M. van der Heijden, G. van Gilds en M. Cruyff, Schattingen illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen 2009, Utrecht: WODC 2011. 88 P.G.M. van der Heijden, G. van Gilds en M. Cruyff, Schattingen illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen 2009, Utrecht: WODC 2011, p. 18 en 19, In de periode 2002 wanneer de daling inzette tot 2009 zijn de volgende lidstaten toegetreden tot de Europese Unie; Bulgarije, Cyprus, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Roemenië, Slovenië, Slowakije en Tsjechië, Bron: Landenlijst’, Europese Unie 2013, http://europa.eu (ga naar Landen, lidstaten). 89 Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, 33512, nr. 2 90 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), p. 34, nr. 3 91 Th. A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Quint 1987 p. 73-79.
29
zij meer dan gemiddeld in aanraking komen met politie of justitie, oftewel illegale vreemdelingen en criminaliteit. De tweede mogelijke vorm van schade betreft het (onrechtmatig) gebruik maken van publieke
voorzieningen,
zoals
ziekenhuizen
of
sociale
diensten.
Meestal
kunnen
illegale
vreemdelingen dit niet betalen vanwege het feit dat zij zichzelf niet kunnen verzekeren. De laatste mogelijke vorm van schade betreft de schade aangebracht op de arbeidsmarkt omdat ze, vaak onder het minimumloon, zwart werken.
2.1.2.1 Illegale vreemdelingen en criminaliteit Volgens
Hijzelendoorn,
chef
handhaving
vreemdelingenpolitie
Rotterdam,
worden
illegale
vreemdelingen vaak in verband gebracht met criminaliteit. Het vermoeden van Hijzelendoorn is dat er veel strafbare feiten worden begaan door illegale vreemdelingen, maar omdat de pakkans erg klein is en omdat het gaat om relatief kleine economische delicten, blijft het aantal zaken onbekend. De oorzaak dat illegale vreemdelingen deze delicten plegen is volgens Hijzelendoorn dat illegale vreemdelingen geen recht hebben op een uitkering of op een andere sociale voorziening.
92
Stichting
Landelijk Ongedocumenteerden Steunpunt (Stichting LOS) erkent ook dat illegalen vaak uit noodzaak en wanhoop relatief kleine strafbare feiten plegen, zoals diefstal en drugs dealen. Ook deze stichting stelt dat dit vooral voortkomt uit noodzaak.
93
Het WODC heeft onderzoek gedaan naar het aantal aanhoudingen van illegale vreemdelingen in de periode 1997 tot september 2003. De aanhoudingen zijn gesplitst in zes categorieën. De eerste categorie is aanhouding op basis van illegaal verblijf. Deze categorie (groep 1) is aan te merken als geen schade. Wanneer een illegale vreemdeling namelijk uitsluitend illegaal in Nederland verblijft, levert dit geen schade op. De vijf andere categorieën (groep 2) zijn: overtredingen, kleine delicten, ernstige delicten en drugsdelicten. Deze leveren wel schade of overlast op. Uit de cijfers blijkt dat het aantal aanhoudingen van illegale vreemdelingen toeneemt. In 1997 betrof het 15.034 aanhoudingen en 2002 19.295 aanhoudingen, een toename van 28%. In de eerste groep is een lichte afname zichtbaar: van 58,2% (1997) naar 45,0% (2002). In de tweede groep is een sterke toename waar te nemen: van 41,8% (1997) naar 55% (2002). De tweede groep die schade veroorzaakt neemt toe in zowel relatieve als absolute zin. Verder valt op dat binnen groep twee, de groep die schade veroorzaakt, met name de aanhoudingen op basis van ernstige delicten sterk gestegen is. Namelijk van 3,4% naar 6,7%.
Bij dit onderzoek dient te worden opgemerkt dat het hier alleen gaat het aantal aanhoudingen en daarbij behorende schade. Het daadwerkelijk aantal delicten kan hoger liggen. Ten tweede kan het aantal aanhoudingen beïnvloed zijn door een intensiever opsporings - en handhavingsbeleid.
92 93
Zie bijlage 1: Interview Hijzelendoorn. Zie bijlage 3: Interview stichting LOS.
30
2.1.2.2. Illegale vreemdelingen en publieke voorzieningen Ingevolge artikel 10 Vw 2000 kan een vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijft geen aanspraak maken op het toekennen van voorzieningen of uitkeringen. Een illegale vreemdeling heeft dus geen recht op een uitkering, waardoor deze illegale vreemdeling op andere wijze aan voorzieningen moet komen. Diverse hulporganisaties kunnen hulp bieden, maar ook kunnen illegale vreemdelingen middels criminele activiteiten in hun behoefte voorzien. Op het uitsluiten van het toekennen van uitkeringen en voorzieningen is wel een uitzondering, geformuleerd in lid 2. De uitsluiting geldt niet wanneer het gaat om onderwijs, medische noodzakelijke zorg, ter voorkoming van inbreuken op de volksgezondheid of verlening van rechtsbijstand. Hier heeft een vreemdeling, ondanks dat deze illegaal in Nederland verblijft, toch recht op. Volgens Hijzelendoorn kan ook hier schade ontstaan. Illegale vreemdelingen zijn namelijk niet verzekerd. Wanneer medici zorg verlenen kan er schade ontstaan, omdat de vreemdeling de zorg niet kan betalen.
94
Omdat ziekenhuizen en
medici dit recht niet zomaar mogen negeren, ontstaan er kosten die niet kunnen worden verhaald op de vreemdeling of een verzekeraar. De oplossing hiervoor is dat de zorgverlener terecht kan bij het College voor Zorgverzekeringen (CVZ). Hier kan een bijdrage worden gevraagd voor de gemaakte kosten. Het is hier wel van belang dat het gaat om medische noodzakelijk handelen.
95
Verder worden
er diverse voorwaarden gesteld bij het aanvragen van een vergoeding. Deze voorwaarden zijn opgenomen in de Wet Stroomlijning Financiering Zorg aan Illegalen. De kosten zijn volgens het CVZ de laatste jaren gestegen. In 2009 bedroeg de bijdrage die het CVZ verleende 6.790.000 euro. In 2011 was deze vergoeding gestegen naar 22.221.000 euro. Een verdriedubbeling van de kosten. In 2011 werd het meest betaald aan ziekenhuizen, namelijk 11.870.000 euro. Alle uitbetalingen door het CVZ worden gedaan door de overheid en niet door verzekeraars, zoals bij verzekerde legale bewoners van Nederland.
96
Dit is dus een aanzienlijke kostenpost voor de overheid. Hierbij dient ook
in ogenschouw te worden genomen dat er een onderscheid wordt gemaakt in de verschillende zorgverleners en op basis daarvan wordt niet altijd het gehele bedrag aan de zorgverlener vergoed. Zo krijgen huisartsen, tandartsen en andere secundaire zorgverleners 80% van de kosten vergoed. De overige kosten kunnen ook niet verhaald worden op de illegale vreemdeling, waardoor de zorgverleners met restschuld blijven zitten. Verder kan de declaratie worden afgewezen omdat, volgens het CVZ, de noodzaak ontbreekt. Wanneer er naar de cijfers en regeling van het CVZ wordt gekeken kan er geconstateerd worden dat behalve de kosten die de overheid hier maakt ook diverse andere organisaties met schade achter blijven.
2.1.2.3. Illegale vreemdelingen en de arbeidsmarkt De laatste schadebron betreft de schade voor de arbeidsmarkt door illegale vreemdelingen. Net als de vorige twee schadebronnen is ook hier de omvang moeilijk vast te stellen. In 2002 heeft het WODC een onderzoek gedaan naar de inkomsten van illegale vreemdelingen. Uit de conclusies van dit
94
Zie bijlage 1: Interview Hijzelendoorn. ‘Onverzekerbare vreemdelingen’, College Zorgverzekering 2013, www.cvz.nl (zoek op vreemdelingen) 96 Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, VWS verzekerdenmonitor 2012, Denhaag: Ministerie van VWS 2012, p. 28 en 29 95
31
onderzoek blijkt dat van de 156 geïnterviewde illegale vreemdelingen er 94 zwart werk verrichtten
97
met name in de horeca en overige persoonlijke dienstverlening. Maar ook een groot deel werkt in de tuinbouw en schoonmaakbranche.
98
Wat de schade hiervan precies is, blijft onduidelijk. Maar dat hier
schade ontstaat is duidelijk. Er worden immers geen belastingen en premies afgedragen. Hierdoor loopt de overheid inkomsten mis. Verder kunnen deze illegale vreemdelingen onder het minimumloon betaald worden waardoor er verdringing plaats vindt van legale arbeid. Uiteraard kunnen illegale vreemdelingen worden, uitgebuit, maar dit onderwerp is hier niet aan de orde. Maar dat er schade ontstaat doordat illegale vreemdeling legale werknemers weg kunnen concurreren en dat de overheid inkomsten misloopt door het niet afdragen van belastingen en premies is duidelijk. Hierdoor is er schade.
2.1.3. Het schadebeginsel toegepast Ondanks dat in het toetsingsschema van De Roos de nadruk wordt gelegd op het criterium schade heeft Groenhuijsen dit enigszins genuanceerd. Zo stelt Groenhuijsen dat het soms lastig is deze schade vast te stellen of dat het om schade gaat die nog niet verwezenlijkt is. In de voorgenomen strafbaarstelling is hiervan ook sprake. De schade is namelijk onbekend. Er is bekend dat er schade is, maar vanwege het feit dat de illegale vreemdelingen niet geregistreerd zijn en de schade die door hen berokkend er ook niet is, blijft de omvang van de schade een schatting. Groenhuijsen stelt dat er onderzoek naar schade gedaan moet zijn en dat deze schade ook aan te wijze moet zijn. Maar dat de nadruk niet alleen op de omvang van de schade moet worden gelegd zoals De Roos doet. Voor de voorgenomen strafbaarstelling kan worden geconcludeerd dat er schade is en dat deze schade ook een zekere omvang heeft. Hoeveel dit precies is, blijft onduidelijk, maar dat er schade is van enige 99
omvang blijkt wel uit de gegevens van het WODC.
97
G. Engbersen e.a. Illegale vreemdelingen in Nederland, omvang, overkomst, verblijf en uitzetting, Rotterdam: RISBO Contractresearch BV/ Erasmus Universiteit 2002, p. 101. 98 G. Engbersen e.a. Illegale vreemdelingen in Nederland, omvang, overkomst, verblijf en uitzetting, Rotterdam: RISBO Contractresearch BV/ Erasmus Universiteit 2002, p. 103. 99 M.S. Groenhuijsen, ‘Criteria voor strafbaarstelling’, Delikt en Delinkwent 1993, afl. 1, p. 5 en 6.
32
2.2. Proportionaliteit en subsidiariteit
Na het vereiste van schade volgen nu de criteria proportionaliteit en subsidiariteit.
100
Het
subsidiariteitsbeginsel houdt in dat de wetgever zich moet onthouden van strafbaarstelling wanneer het gedrag met andere middelen kan worden gehandhaafd. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat er evenredigheid is tussen de schadelijkheid van het gedrag en de reactie van de overheid daarop.
101
2.2.1. Andere wettelijke mogelijkheden tot bestrijding illegaal verblijf Om het wetsvoorstel te toetsen aan dit criterium is het eerst van belang te kijken naar welke andere mogelijkheden de Vreemdelingenwet en eventueel het Wetboek van Strafrecht bieden om illegaal verblijf tegen te gaan. Ten eerste zal hiervoor de ongewenstverklaring worden behandeld. Hierna het inreisverbod en tot slot de uitzetting en de vreemdelingenbewaring.
2.2.1.1. Ongewenstverklaring De eerste mogelijkheid om illegaal verblijf aan te pakken is de ongewenstverklaring. Deze maatregel bestaat sinds 2004 en heeft als doel om een bepaalde vreemdeling, die niet of niet langer in Nederland mag verblijven, uit Nederland te weren. De ongewenstverklaring is een maatregel die een vreemdeling kan worden opgelegd waardoor het verblijf in Nederland strafbaar wordt. De vreemdeling kan dan wanneer hij wist of ernstige vermoedens had dat een dergelijke maatregel is opgelegd, worden bestraft. De mogelijkheid tot het opleggen van een ongewenstverklaring is opgenomen in artikel 67 Vw2000.
Dit artikel somt vervolgens ook de gronden op waarop een vreemdeling
ongewenst kan worden verklaard, dit zijn de volgende vijf gronden
102
;
1. Een vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijft en herhaaldelijk een bij de Vreemdelingenwet 2000 strafbaar feit heeft begaan.
103
De strafbaarstellingen in de
Vreemdelingenwet 2000 zijn opgenomen in artikel 108 Vw 2000. Het gaat hier onder andere om het overtreden van voorwaarden van zijn of haar verblijfsvergunning. Maar ook het niet onmiddellijk verlaten van Nederland wanneer een vreemdeling dit besluit is opgelegd. Het is van belang dat van deze overtreding een proces-verbaal is opgemaakt, een transactie is opgemaakt of een strafbeschikking is opgelegd.
104
2. Een vreemdeling die onherroepelijk is veroordeeld blijkend uit een vonnis wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd of hem een maatregel is opgelegd als bedoeld in artikel 37a Sr.
105
In tegenstelling tot de eerste grond betreft het hier
ook vreemdelingen die rechtmatig in Nederland verblijven. Middels het opleggen van de 100
Th. A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Quint 1987 p. 73-79. J.de Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 20. 102 E.M. Kampstra, Kernzaken staats- en bestuursrecht, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p.187 en 188. 103 Artikel 67 lid 1 sub a VW2000. 104 E.M. Kampstra, Kernzaken staats- en bestuursrecht, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 188. 105 Artikel 67 lid 1 sub b VW2000. 101
33
ongewenstverklaring wordt het rechtmatig verblijf ontnomen. Het moet hier altijd gaan om een onherroepelijke veroordeling. Ook is hier de zogenoemde glijdende schaal van belang.
106
Steeds moet de ernst van de inbreuk op de openbare orde worden bepaald aan de hand van de strafmaat. Dit moet worden afgewogen tegen de duur dat de vreemdeling legaal in Nederland verbleef.
107
3. Een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland en een gevaar vormt voor de openbare orde of veiligheid.
108
In tegenstelling tot de vorige grond gaat het hier om
vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf hebben in Nederland. Onder de openbare orde en veiligheid worden de volgende categorieën onderscheiden:
De eerste categorie betreft een vreemdeling die op grond van een misdrijf is veroordeeld
tot
een
vrijheidsontnemende
gevangenisstraf,
maatregel
heeft
een
taakstraf
gekregen
en
of
een
waarbij
het
onvoorwaardelijke deel ten uitvoer is gelegd. Het onvoorwaardelijk ten uitvoergelegde
moet
vrijheidsbenemende
minimaal sanctie
één
maand
worden
bedragen.
gerekend:
Ook
plaatsingen
tot in
de een
psychiatrisch ziekenhuis, een inrichting voor de opvang van verslaafden, een inrichting voor jeugdigen en de tbs maatregel. Voor de taakstraf wordt de duur van de taakstraf omgerekend naar de vervangende hechtenis om te bepalen of er minimaal onvoorwaardelijke veroordeling voor één maand
is. Deze
subcategorie wijkt af van de tweede grond.
De tweede subcategorie betreft vreemdelingen die bij herhaling ter zake van een misdrijf zijn veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, taakstraf,
een
onvoorwaardelijke
geldboete,
een
vrijheidsontnemende
maatregel opgelegd. Maar ook wanneer het transactieaanbod is betaald of de vreemdeling akkoord gaat met de strafbeschikking. Hier geldt niet het vereiste van minimaal van één maand maar gaat het puur om de herhaling. De onherroepelijkheid is hier niet vereist.
De derde categorie betreft vreemdelingen die een gevaar vormen voor de nationale veiligheid. Voor dit gevaar is geen strafrechtelijke veroordeling vereist. Voldoende is dat er concrete aanwijzingen zijn dat de vreemdeling een gevaar vormt. Deze concrete informatie kan volgen uit ambtsberichten van de Algemene Inlichting- en Veiligheidsdienst (AIVD). Maar het kunnen ook
ambtsberichten
inlichtingsdiensten.
zijn
van
de
nationale
recherche
of
andere
109
106
E.M. Kampstra, Kernzaken staats- en bestuursrecht, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 188. E.M. Kampstra, Kernzaken staats- en bestuursrecht, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 72. 108 Artikel 67 lid 1 sub c VW2000. 109 E.M. Kampstra, Kernzaken staats- en bestuursrecht, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2012, P.189 en 190. 107
34
4. De vierde grond is een vreemdeling die ingevolge een verdrag ongewenst verklaard dient te worden.
110
Het gaat dan vooral om een vreemdeling die in één van de Benelux of Schengen
landen ongewenst is verklaard. De lidstaat die ongewenstverklaring oplegt kan andere lidstaten verzoeken hetzelfde te doen.
111
5. De laatste grond betreft ongewenstverklaring op basis van het belang van internationale betrekkingen.
112
Het gaat hier onder andere om vreemdelingen die buiten de rechtsmacht
van Nederland ernstige misdrijven hebben begaan, waarbij het in belang van internationale betrekkingen is dat deze vreemdeling ongewenst kan worden verklaard. Te denken valt aan een vreemdeling die zich schuldig heeft gemaakt aan bepaalde oorlogsmisdrijven.
113
Wanneer een vreemdeling een ongewenstverklaring krijgt opgelegd en verblijfsrecht heeft in Nederland, dan verliest deze vreemdeling dit verblijfsrecht. Een vreemdeling kan ook geen verblijfsvergunning meer aanvragen en wanneer de vreemdeling Nederland heeft verlaten zal deze vreemdeling de toegang tot Nederland worden ontzegd wanneer deze vreemdeling terugreist naar Nederland. Een ongewenstverklaring eindigt niet van rechtswege en kan niet ambtshalve worden opgeheven. Op grond van artikel 68 Vw 2000 kan worden besloten tot opheffing van de ongewenstverklaring. Als een vreemdeling zich in Nederland bevindt of naar Nederland toe reist ondanks dat deze vreemdeling wist of behoorde te weten dat de vreemdeling ongewenst is verklaard, is hij of zij strafbaar op grond van artikel 197 Sr.
114
Deze vreemdeling kan ten hoogste zes maanden
gevangenisstraf worden opgelegd of een geldboete van de derde categorie.
115
2.2.1.2. Het inreisverbod
Wat tevens strafbaar is gesteld in artikel 197 Sr, betreft de overtreding van het zogenoemde inreisverbod. Het inreisverbod is gekoppeld aan het terugkeerbesluit. Het uitgangspunt van het vreemdelingenrecht is dat bij onrechtmatig verblijf vertrek uit eigen beweging van belang is, aldus 61 lid 1 Vw 2000. Een vreemdeling kan hierbij op grond van artikel 62 lid 1 Vw 2000 een terugkeerbesluit worden opgelegd. Het terugkeerbesluit is geen sanctie, maar een maatregel waarmee de vreemdeling de mogelijkheid krijgt Nederland zelf te verlaten, en deze maatregel is tevens ter voorbereiding op de eventuele gedwongen uitzetting. Het daaraan gekoppeld inreisverbod is wel een sanctie. Wanneer dit wordt opgelegd moet de vreemdeling uit eigen beweging Nederland binnen vier weken verlaten. Wanneer een vreemdeling niet binnen deze termijn Nederland verlaat, kan deze vreemdeling worden uitgezet op grond van artikel 63 Vw 2000. In het belang van de openbare orde en veiligheid kan een vreemdeling ook geen termijn worden gegeven en moet deze vreemdeling Nederland direct verlaten 110
Artikel 67 lid 1 sub d VW2000. E.M. Kampstra, Kernzaken staats- en bestuursrecht, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2012, P.191. 112 Artikel 67 lid 1 sub e VW2000. 113 E.M. Kampstra, Kernzaken staats- en bestuursrecht, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2012, P.191. 114 E.M. Kampstra, Kernzaken staats- en bestuursrecht, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2012, P.187, 188 en 191. 115 Artikel 197 Sr. 111
35
en wanneer hier geen gehoor aan wordt gegeven kan deze vreemdeling ook worden uitgezet. De mogelijkheden wanneer een vreemdeling geen termijn kan worden gegeven staat genoemd in artikel 62 lid 2 Vw 2000. Wanneer een vreemdeling niet binnen vier weken of direct Nederland verlaat, kan een vreemdeling tevens een inreisverbod krijgen. Dit inreisverbod houdt in dat verblijf in lidstaten van de Europese Unie (EU) verboden wordt en ook het terugkeren naar een van de lidstaten is een verbod. De mogelijkheid voor het opleggen van een inreisverbod is opgenomen in artikel 66a Vw 2000. In lid 3 wordt de maximumduur gesteld op vijf jaar, tenzij dit langer nodig is in belang van de openbare orde en veiligheid. Deze termijn begint te lopen wanneer de vreemdeling daadwerkelijk de EU heeft verlaten. Zoals eerder gesteld is het overtreden van het inreisverbod strafbaar. Dus wanneer een vreemdeling in Nederland verblijft of terugkeert, terwijl hem of haar een inreisverbod is opgelegd, is deze vreemdeling strafbaar en kan hem, net als bij de ongewenstverklaring, zes maanden gevangenisstraf worden opgelegd of een geldboete van de derde categorie.
116
2.2.1.3. Uitzetting en Vreemdelingenbewaring De vorige twee bepalingen geven de mogelijkheid om een vreemdeling ongewenst te verklaren en een inreisverbod op te leggen. Het negeren van de ongewenstverklaring en het inreisverbod is strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht, te weten artikel 197 Sr. Behalve deze strafbepaling om illegaal verblijf tegen te gaan of te voorkomen zijn er ook nog andere middelen. Namelijk het daadwerkelijk uitzetten van vreemdelingen die illegaal in Nederland verblijven. Het uitzetten van een vreemdeling is een vorm van bestuursdwang. De artikelen 27, 45 en 63 Vw 2000 geven de mogelijkheid om een vreemdeling uit te zetten. Dit is van rechtswege een gevolg van het niet verlenen, verlengen, het eindigen van het rechtmatig verblijf in Nederland of het niet rechtmatige verblijven vanaf het begin. Uitzetten kan volgen wanneer de vreemdeling niet uit eigen beweging Nederland verlaat binnen de gestelde termijn. Uitzetten is in feite het daadwerkelijke verwijderen van een vreemdeling van Nederlands grondgebied en terug te brengen naar het land van herkomst.
117
Ten einde de uitzetting mogelijk te maken kan een vreemdeling in een zogenoemde vreemdelingenbewaring worden genomen. Het doel van deze vreemdelingenbewaring is dan ook om vreemdelingen uit te zetten die niet (meer) rechtmatig in Nederland verblijven. De in artikel 59 Vw 2000 gegeven mogelijkheid voor vreemdelingenbewaring. Vereist hierbij is dat de bewaring in het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid gebeurt. Verder is van belang dat de bewaring alleen mag geschieden met oog op uitzetting. Hierbij is vereist dat de vreemdeling de noodzakelijke documenten heeft voor de uitzetting of deze binnen korte termijn voor handen komen. De vreemdelingenbewaring is dus geen standaard toepassing op vreemdelingen die illegaal in Nederland zijn en zullen worden uitgezet. Het oog op uitzetting en het belang van de openbare orde zijn hiervoor noodzakelijk. De verstoring van de openbare orde kan aanwezig zijn wanneer er een vermoeden is dat de vreemdeling zich aan zijn uitzetting zal onttrekken. Deze vermoedens moeten uiteraard gebaseerd zijn op feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de vreemdeling zelf. Een 116
E.M. Kampstra, Kernzaken staats- en bestuursrecht, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2012, P.187, 239 t/m 242. 117 E.M. Kampstra, Kernzaken staats- en bestuursrecht, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2012, P.182 en 193.
36
belangenafweging tussen de openbare orde en het individuele belang van de vreemdeling is hier noodzakelijk. Er moet altijd gekeken worden of er geen lichtere maatregel kan worden genomen.
118
Een andere vorm van deze vreemdelingenbewaring is de preventieve bewaring. Deze is geregeld in artikel 59 lid 2 Vw 2000, die stelt dat indien de noodzakelijke bescheiden voorhanden zijn of binnen korte termijn voor handen zullen komen, een vreemdeling in bewaring kan worden genomen, omdat het belang van de openbare orde dan vaststaat. Ondanks dat dit artikel suggereert dat bewaring hier standaard kan worden toegepast, is dit niet het geval. Er moet telkens een belangenafweging worden gemaakt. Hierdoor kan het zijn dat soms geen bewaring wordt toegepast. Bijvoorbeeld wanneer het belang van het gezin dit vraagt. Het doel van deze preventieve vreemdelingenbewaring is te voorkomen dat de vreemdeling zich alsnog zal onttrekken aan zijn feitelijke uitzetting. De termijn voor zowel de preventieve als de reguliere vreemdelingenbewaring betreft vier weken, tenzij er een asielaanvraag is gedaan met een voornemensprocedure. Een uitzondering hierop is de reguliere vreemdelingenbewaring, wanneer een vreemdeling geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland en het in belang van de openbare orde of de nationale veiligheid vereist is. In dat geval mag de uitzetting niet langer duren dan noodzakelijk is voor de uitzetting. Hoe langer dit duurt, hoe groter het belang wordt voor de vreemdeling, waardoor er eerder moet worden besloten de bewaring op te heffen. Wanneer het uitzicht op de uitzetting ontbreekt, moet de bewaring in ieder geval worden opgeheven. In het algemeen weegt bij bewaring die langer duurt dan zes maanden het belang van de vreemdeling zwaarder dan het belang van de uitzetting en moet de bewaring worden opgeheven, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn zoals een vreemdeling die zwaar crimineel gedrag vertoont.
119
2.2.2. Subsidiariteit Het huidige instrumentarium biedt dus de mogelijkheid om een vreemdeling een inreisverbod op te leggen of ongewenst te verklaren waardoor het verblijft in Nederland strafbaar wordt. Verder is er de mogelijkheid om een vreemdeling die illegaal in Nederland is, uit te zetten en eventueel ter voorbereiding daarop in vreemdelingenbewaring te nemen. Een vreemdeling kan ook direct een inreisverbod worden opgelegd, waardoor het verblijf in Nederland direct strafbaar wordt.
120
Wanneer
het huidige instrumentarium wordt bekeken lijkt het erop dat een algemene strafbaarstelling van illegaal verblijf niet nodig is, omdat er voldoende lichtere of andere maatregelen beschikbaar zijn. Zoals reeds in hoofdstuk één genoemd is dit ook een van de bezwaren die tegenstanders hebben. De staatssecretaris ziet dit anders en is van mening dat deze strafbaarstelling een aanvulling is op het huidige instrumentarium. Ten eerste stelt de staatssecretaris dat de ongewenstverklaring sinds de intreding van het terugkeerbesluit en het daarmee samenhangend inreisverbod alleen van toepassing op gemeenschapsonderdanen van de EU en derdelanders die zich op het tijdstip van het opleggen van
de
ongewenstverklaring
niet
in
Nederland
bevinden.
121
De
reden
is
dat
gemeenschapsonderdanen van de EU geen inreisverbod kunnen worden opgelegd omdat deze
118
E.M. Kampstra, Kernzaken staats- en bestuursrecht, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2012, P.166 en 167. 119 E.M. Kampstra, Kernzaken staats- en bestuursrecht, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2012, P.170 t/m 175. 120 62 lid 2 Vw2000. 121 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), p. 4.
37
vreemdeling rechtmatig in Nederland verblijven. Het inreisverbod geldt verder voor heel de EU wanneer een vreemdeling uit de EU een inreisverbod opgelegd krijgt kan deze vreemdeling ook niet meer
terug naar
zijn
of
haar
eigenland
want daar
geldt
dit
inreisverbod
ook.
122
De
ongewenstverklaring is dus beperkt tot de bovengenoemde gevallen. Echter, er wordt in de artikelen over de ongewenstverklaring
123
niets vermeld over deze beperking. Ook het huidige wetsvoorstel over
strafbaarstelling van illegaal verblijf verandert daar niets aan.
124
Volgens de staatssecretaris is het
inreisverbod de vervanging van de ongewenstverklaring. De staatssecretaris ziet deze maatregel als 125
een drietrapsraket.
Ten eerste volgt het zwaar inreisverbod. Dit is volgens de staatsecretaris de
zwaarste maatregel en bij overtreding van dit inreisverbod wordt, net als de ongewenstverklaring, bestempeld als een misdrijf met een strafmaximum van ten hoogste zes maanden gevangenisstraf of een geldboete van de derde categorie.
126
Voor het opleggen van een zwaar inreisverbod gelden ook
ongeveer dezelfde gronden als voor de ongewenstverklaring. Kort gezegd kan een zwaar inreisverbod worden opgelegd wanneer een vreemdeling is veroordeeld voor drie of meer jaren gevangenisstraf of als deze vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde en veiligheid.
127
Het nieuwe
wetsvoorstel voegt hier aan toe dat een vreemdeling die herhaaldelijk is veroordeeld voor het nieuw in te voeren strafbaarstelling van illegaal verblijf ook een zwaar inreisverbod kan worden opgelegd of indien deze vreemdeling al een inreisverbod had en wederom wordt aangetroffen kan een zwaar inreisverbod worden opgelegd.
128
De tweede lichtere maatregel betreft volgens de staatssecretaris het
overtreden van het inreisverbod. Het betreft hier een vreemdeling die eerder een inreisverbod opgelegd heeft gekregen, maar niet Nederland heeft verlaten of weer terug is gekeerd naar Nederland. Voor het overtreden van het inreisverbod kan een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden en een geldboete van de tweede categorie worden opgelegd. Het betreft hier in tegenstelling tot het zwaar inreisverbod een overtreding in plaats van een misdrijf.
129
De voorgenomen
strafbaarstelling moet het sluitstuk vormen van deze drietrapsraket. Het betreft de lichtste variant, die in tegenstelling tot de twee bovengenoemde, direct kan worden opgelegd zonder dat er eerst een terugkeerbesluit moet zijn opgelegd.
130
Wanneer een vreemdeling voor het eerst wordt aangetroffen
of nog geen terugkeerbesluit is opgelegd wordt er naast deze sanctie ook een terugkeerbesluit opgelegd.
131
Er kan zich echter een situatie voordoen van eendaadse samenloop. Dit houdt in dat een
vreemdeling middels één gedraging meerdere strafbare feiten pleegt. Wanneer een vreemdeling namelijk het inreisverbod heeft en deze vreemdeling wordt toch in Nederland aangetroffen, dan overtreedt deze vreemdeling het inreisverbod, maar omdat deze vreemdeling ook illegaal in Nederland 122
Artikel 66a lid 2 Vw2000. Te weten artikel 67 Vw2000, 6.6 Vb2000 en 197 SR. 124 Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, 33512 nr. 2. 125 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), p. 8 en 9. 126 66 a lid 7 Vw2000 jo 197 Sr. 127 Artikel 66a lid 7 Vw2000. 128 Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, 33512, nr. 2. 129 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), nr. 3, p. 4 en artikel 66a jo 108 Vw2000 . 130 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), nr. 3, p. 4 en Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, 33512, nr. 2. 131 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT),nr. 3, p. 7. 123
38
is, overtreedt deze vreemdeling ook de voorgenomen strafbaarstelling.
132
Bij de eendaadse
samenloop kan maar één strafbepaling worden toegepast. Een vreemdeling kan dus niet voor het overtreden van het inreisverbod en de voorgenomen strafbaarstelling tegelijk worden bestraft. De regels omtrent eendaadse samenloop bepalen dat wanneer er ongelijk zwaarte is van hoofdstraffen, het feit met de zwaarste hoofdstraf wordt gebruikt.
133
In dit geval staat er een hogere hoofdstraf op het
inreisverbod dan op de voorgenomen strafbaarstelling. Hierdoor zal alleen het overtreden van het inreisverbod gesanctioneerd kunnen worden en niet ook de voorgenomen strafbaarstelling.
134
Door de
regels omtrent eendaadse samenloop werkt de zogenoemde drietrapsraket en vindt er bij de vervolging geen overlap plaats tussen de verschillende bepalingen.
Met betrekking tot de overige maatregelen, te weten de feitelijke uitzetting en de vreemdeling in bewaring
stellen,
stelt
de
staatssecretaris
dat
deze
een
ander
uitgangspunt
hebben.
Vreemdelingenbewaring en uitzetting hebben als doel het illegaal verblijf te beëindigen. Volgens de staatssecretaris is de voorgenomen strafbaarstelling geen herstelsanctie of herstelmaatregel maar een punitieve sanctie (een bestraffende sanctie) ten einde de overtreder leed toe te voegen om zo te voorkomen dat de overtreder deze gedraging nog een keer begaat. Oftewel, een om vreemdeling leed toe te voegen omdat deze vreemdeling zich niet legaal in Nederland bevindt. Vanwege deze functie ten opzichte van de herstelsanctie of de herstelmaatregel ziet de staatssecretaris geen overlap met de vreemdelingenbewaring en het daadwerkelijke uitzetten van vreemdelingen.
135
Ondanks dat er meerdere maatregelen zijn die wellicht overlap vormen of hetzelfde doel dienen als de voorgenomen strafbaarstelling ziet de staatssecretaris dit anders en meer als aanvulling op het huidige instrumentarium. Tegenstanders zien dit uiteraard anders, zoals uitgezet is in hoofdstuk één. Er kan niet duidelijk gesteld worden dat deze strafbaarstelling voldoet aan het subsidiariteitsbeginsel omdat dat afhankelijk is hoe deze strafbaarstelling wordt gezien in de verhouding tot andere maatregelen. Maar dat de strafbaarstelling op gespannen voet staat met het subsidiariteitsbeginsel, moge duidelijk zijn.
2.2.3. Proportionaliteit Bij het overtreden van de voorgenomen strafbaarstelling kan een geldboete worden opgelegd van ten hoogste de tweede categorie.
136
De staatssecretaris heeft de volgende maatstaf ontwikkeld voor
overtreding van de voorgenomen strafbaarstelling: - illegaal verblijf van 1 tot 15 dagen € 130; - illegaal verblijf van 15 dagen tot 3 maanden € 260; 132
Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), nr. 3, p. 13, 108 Vw2000 en Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, 33512, nr. 2. 133 Artikel 55 lid 1 Sr. 134 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), p. 12. 135 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), nr. 3, p. 18 en 19. 136 Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, 33512.
39
- illegaal verblijf van 3 tot 6 maanden € 390; - illegaal verblijf van 6 maanden tot 1 jaar € 500; - illegaal verblijf van 1 jaar tot 2 jaar € 700; - illegaal verblijf van langer dan 2 jaar € 1.200. Indien de verblijfsduur niet is vast te stellen en de vreemdeling geen verklaring aflegt over de verblijfsduur, wordt een boete van € 390 opgelegd.
137
Volgens de staatssecretaris voldoet de hoogte van deze sanctie aan het proportionaliteitsbeginsel. De hoogte van deze sanctie is volgens de staatssecretaris niet hoger dan de sanctie die staat op het overtreden van het inreisverbod, die een gradatie hoger zou moeten zijn in vergelijking met de voorgenomen strafbaarstelling.
138
Verder acht de Afdeling advisering van de Raad van State de
hoogte van de sanctie voor het inreisverbod proportioneel. de hoogte van deze strafbaarstelling proportioneel is.
140
139
Hieruit destilleert de staatssecretaris dat
Ook van belang bij de proportionaliteit is dat
de strafbaarstelling bestempeld is als een overtreding, waarvoor het opleggen van een geldboete mogelijk is. De hoogte van de sanctie is ook geen bezwaar dat terugkomt bij de tegenstanders van deze strafbaarstelling. Een bezwaar dat wel terugkomt, is dat illegale vreemdelingen de geldboete niet kunnen betalen en hierdoor in onnodige vervangende hechtenis komen. Echter, ziet dit bezwaar meer op het nut van de strafbaarstelling. Deze problematiek zou zich namelijk ook voordoen wanneer een lager sanctiebedrag wordt gehanteerd. Verder blijkt dat omringende landen, te weten België, Duitsland, Frankrijk en Engeland, die ook een strafbaarstelling van illegaal verblijf kennen, een hogere sanctie met de mogelijkheid tot opleggen van een gevangenisstraf kennen. In Nederland kent de voorgenomen strafbaarstelling deze mogelijkheden niet. Het onderzoek naar verschillende strafbaarstellingen in andere landen zal in paragraaf drie van dit hoofdstuk worden behandeld. Qua proportionaliteit kan worden gesteld dat de voorgenomen strafbaarstelling hieraan voldoet en dat de voorgenomen sanctie evenredig is aan de schadelijke gedraging.
2.3. De praktische hanteerbaarheid en de effectiviteit
De praktische hanteerbaarheid en de effectiviteit zijn de volgende twee punten die getoetst worden. Bij deze punten gaat het om een zinvolle toepassing van de strafbaarstelling. Tevens wordt beoordeeld of er, gezien de capaciteitsproblematiek, een redelijk niveau van handhaving is gewaarborgd.
141
In deze paragraaf zal eerst de praktische hanteerbaarheid, en daarna de effectiviteit
worden behandeld.
137
Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), nr. 3, p. 14. Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT),nr. 3, p. 14. 139 Kamerstukken II 2010/2011, 32 420 nr. 14. 140 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT),nr. 3, p. 14. 141 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 19 en 20 en Th. A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Quint 1987 p. 73-79. 138
40
2.3.1. De praktische hanteerbaarheid De argumenten die tegenstanders aanhalen bij de praktische hanteerbaarheid hebben vooral 142
betrekking op het capaciteitsprobleem.
Deze capaciteitsproblematiek kwam al aan orde bij de
plannen van kabinet Balkende II om illegaal verblijf strafbaar te stellen. De tegenstanders van de voorgenomen strafbaarstelling stelden dat deze strafbaarstelling leidt tot extra administratieve lasten en veel capaciteit in beslag neemt, terwijl het behaalde rendement gering is. Volgens tegenstanders leidt dit tot een zeer selectief vervolgingsbeleid, dat onaanvaardbaar is.
143
De huidige staatsecretaris
ziet dit anders en stelt dat de voorgenomen strafbaarstelling niet zal leiden tot een substantiële extra capaciteit of handelingen voor de politie of marechaussee. De voorgenomen strafbaarstelling is volgens
de
staatssecretaris
vooral
bedoeld
voor
vreemdelingen,
die
in
het
kader
van
vreemdelingentoezicht worden aangetroffen, welk toezicht al reeds plaatsvindt. Of illegale vreemdelingen die op een andere manier in contact komen met de politie of justitie, bijvoorbeeld wanneer deze vreemdelingen misdrijven plegen of overtredingen begaan. Volgens de staatsecretaris worden de opsporingscapaciteiten niet gewijzigd, de politie en marechaussee krijgen dus ook geen extra opsporingsbevoegdheden ten einde illegale vreemdelingen op te sporen. De voorgenomen strafbaarstelling wordt meer gezien als een aanvullende mogelijkheid voor de politie die niet leidt tot meer lasten. Dit is volgens de staatsecretaris anders bij het openbaar ministerie en de rechtelijke macht. Deze zijn afhankelijk van het aantal zaken dat direct voor de rechter wordt gebracht of zaken die niet geëxecuteerd kunnen worden en om deze reden alsnog naar de rechter gaan. De instroom van de laatste groep is volgens de staatssecretaris niet erg groot, omdat CJIB veel mogelijkheden heeft om boetes te innen.
144
Vervolgens moet volgens de staatssecretaris de afdoening zo efficiënt en
effectief mogelijk worden ingericht. Er moet worden gezorgd voor een er zo groot mogelijke kans op een onherroepelijke sanctie of een zo groot mogelijke kans op een executabel vonnis. Eventueel dient er een melding gemaakt te worden in het opsporingsregister. Er zal zoveel mogelijk worden getracht om, indien mogelijk, directe betaling te laten plaatsvinden. Als dit niet kan, dient op korte termijn de zaak op zitting te worden gebracht bij een speciaal gereserveerde zitting. Hiervoor staat de datum vast en kan direct een dagvaarding worden uitgereikt aan de illegale vreemdeling. Indien mogelijk dient de zitting plaats te vinden op het moment dat de illegale vreemdeling in vreemdelingenbewaring zit.
145
Het is lastig om de praktische hanteerbaarheid vooraf te onderzoeken. Dit wordt meestal duidelijk na invoering van een strafbaarstelling en wanneer er uitvoer wordt gegeven aan het handhaven van de voorgenomen strafbaarstelling. Zoals blijkt uit de pro en contra argumenten is de praktische hanteerbaarheid bij deze strafbaarstelling lastig. Immers, illegale vreemdelingen hebben geen adres of willen hun verblijf plaats niet bekend maken. Hierdoor wordt het incasseren van boetes door het CJIB lastig. De voorkeur gaat dan ook uit naar directe betaling of het snel voor de rechter brengen van de illegale vreemdeling, bij voorkeur tijdens zijn vreemdelingenbewaring. Voor de praktische hanteerbaarheid zou het goed zijn om voorafgaand aan de invoering van deze strafbaarstelling de
142
Zie paragraaf 1.3. Zie paragraaf 1.3. 144 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), nr. 3, p. 30 en 32. 145 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), nr. 3, p. 32 en 33. 143
41
praktijkervaring bij het reeds ingevoerde inreisverbod te evalueren. De voorgenomen strafbaarstelling is namelijk niet gelijk aan het overtreden van het inreisverbod, maar lijkt daar wel veel op. De staatssecretaris heeft in een debat in vergaderjaar 2012/2013
146
aangegeven het te vroeg te vinden
voor een evaluatie. Een dergelijke evaluatie kost enige tijd om een betrouwbaar beeld te krijgen over de uitvoerbaarheid en effectiviteit van het overtreden van het inreisverbod. De staatssecretaris wil pas eind 2014 evalueren en wil dit niet vervroegen.
147
Ook andere organisaties hebben geen grootschalig
onderzoek gedaan naar de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit van het inreisverbod in Nederland.
2.3.2 De effectiviteit Behalve de praktische hanteerbaarheid is ook de effectiviteit lastig te onderzoeken. Een goed middel is een vergelijking te maken met andere landen die een soortgelijke strafbaarstelling kennen. Dit is bij de praktische hanteerbaarheid lastig te vergelijken, omdat ieder land een ander rechtssysteem, opbouw en organisatiestructuur kent. Het vergelijken hiermee zou niet erg zinvol zijn. Voor de effectiviteit kan wel een vergelijk worden gemaakt met andere landen. In deze scriptie wordt een vergelijking gemaakt met België, Duitsland, Engeland en Frankrijk. Voor deze landen is gekozen omdat deze qua cultuur en welvaart niet veel verschillen van Nederland. Deze landen zijn ook lid van de EU en kennen hierdoor ook het inreisverbod en de daarbij behorende verplichtingen. Verder zijn deze landen ook aangesloten bij het EVRM, waardoor vreemdelingen in deze landen, net als in Nederland, bescherming genieten. Bij de vergelijking met andere landen is het van belang om bewust te zijn van de verschillende rechtsstelsels. Zweigert en Kötz onderscheiden het ‘ civil law’ stelsel en het ‘common law’ stelsel. In Engeland kent men een ‘common law’ stelsel, ook wel het rechtersrecht genoemd. Dit recht is gebaseerd op gewoonterecht en is de belangrijkste rechtsbron de rechtspraak. Dit in tegenstelling tot Nederland, België, Duitsland en Frankrijk waar de voornaamste rechtsbron de wet is. Dit rechtsstelsel wordt door Zweigert en Kötz ook wel aangeduid als het civil law stelsel. Dat Engeland een common law stelsel kent, waar rechtspraak de belangrijkste rechtsbron is, wil niet zeggen dat Engeland geen wet- regelgeving kent. Echter, de regels worden in de rechtspraak ontwikkeld en later gecodificeerd. Het gebeurt ook dat eerst wet- of regelgeving wordt opgesteld, voordat deze in rechtspraak is ontwikkeld. Dit is wel een uitzondering en deze regel moet altijd in lijn 148
zijn met de rechtspraak.
Vanwege het onderscheid in ‘civil law’ en ‘common law’ stelsels zullen
eerst de ‘civil law’ stelsel landen worden behandeld te weten België, Duitsland en Frankrijk. Hierna zal Engeland als ‘common law’ land worden behandeld. Bij de vergelijking met andere landen zal de strafbaarstelling van illegaal verblijf worden onderzocht. De strafbaarstelling van het overtreden van het inreisverbod, wat in deze landen ook reeds strafbaar is, wordt buiten beschouwing gelaten. Deze scriptie gaat immers over de strafbaarstelling van illegaal verblijf en niet over de strafbaarstelling van overtreden van het inreisverbod.
146
Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr. 5. Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr. 5. 148 K. Zweigert & H. Kötz, Introduction to comparative law, New York: Oxford University Press inc. 1998. 147
42
2.3.2.1 België De huidige geldende vreemdelingenwet in België is de “Wet betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en verwijdering van vreemdelingen”, die sinds 1980 van kracht is. Artikel 75 van deze wet kent de strafbepaling voor illegale vreemdelingen. Een vreemdeling die niet wettig België in komt of hier verblijft, kan worden gestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot drie maanden of een geldboete van 26 euro tot 200 euro. In geval van herhaling wordt de maximale straf opgehoogd tot één jaar gevangenisstraf of een geldboete van 1000 euro.
149
Tevens is het
strafbaar dat een vreemdeling die is uitgezet of teruggestuurd is uit België, binnen tien jaar België weer binnenkomt of in België verblijft. Hiervoor staat een gevangenisstraf van één maand tot één jaar en geldboete van 100 tot 1000 euro.
150
Beide strafbepalingen zijn tot 2012 niet toegepast. Er zijn nog
geen cijfers bekend van na 2012. De reden dat er tot 2012 geen vervolging voor dit delict heeft plaatsgevonden is dat er geen prioriteit voor de parketten is voor dit delict. De reden is vermoedelijk dat deze aangetroffen illegale vreemdelingen al een verwijderingsmaatregel opgelegd krijgen en eventueel in vreemdelingenbewaring worden genomen. Om daarbovenop nog een strafvervolging te plaatsen vinden de meeste parketmagistraten (officieren van justitie) niet opportuun.
151
2.3.2.2. Duitsland In Duitsland is het asiel- en vreemdelingenrecht veel aan verandering onderhevig. Vooral de laatste vijftien jaar is veel veranderd, zoals op het gebied van gezinshereniging. De belangrijkste wet- en regelgeving in het vreemdelingenrecht is de ´Aufenhaltgesetzes´. Deze wetgeving geeft de procedure omtrent het aanvragen en verkrijgen van verblijfsrecht in Duitsland. In Duitsland kent men ook een vorm van vreemdelingenbewaring. Hier wordt een onderscheidt gemaakt tussen twee situaties.
152
Als
eerste kent men de voorbereidingsdetentie. Deze maatregel betreft een vrijheidsbenemende sanctie ter voorbereiding op de gedwongen uitzetting. De maximumduur van deze maatregel is zes weken.
153
De tweede maatregel betreft de administratieve vrijheidsbenemende maatregel voor de beveiligde uitzetting. Het gaat hier om gedetineerden die worden uitgezet. De maximumduur van deze maatregel is zes maanden. 12 maanden.
155
154
In het belang van de nationale veiligheid kan deze maatregel worden verlengd met
Verder kent Duitsland de strafbaarstelling van illegaal verblijf in paragraaf 95 I en II
AufenthG. De illegaal kan een gevangenisstraf krijgen van maximaal een jaar of een boete. Eventueel kan er sprake zijn van strafverzwarende omstandigheden, zoals fraude, en kan maximaal drie jaar gevangenisstraf worden opgelegd of een geldboete.
149
156
Duitsland kent sinds 2005 de strafbepaling die
Art. 75 Wet betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en verwijdering van vreemdelingen. 150 Art. 76 Wet betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en verwijdering van vreemdelingen. 151 S. Bouckaert, Documentloze vreemdelingen, Grondrechtenbescherming doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2007, p. 89 en de cijfer tot 2012 bevestigd in: NVA, Migratie illegaliteit en criminaliteit, een overzicht van recente cijfers, 2012, http://www.nva.be/file/default/generated/persbericht/n-va_-_nota_illgaliteit_en_criminaliteit.pdf 152 Klamthout e.a., Foreigners in European Prisons, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2007, p. 376 en 383. 153 62 I AufenthG. 154 62 II, III 1. AufenthG. 155 62 III 2. AufenthG. 156 Klamthout e.a., Foreigners in European Prisons, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2007, p. 385 en 95 AufenthG.
43
illegaal verblijf strafbaar stelt.
157
Het aantal aanhoudingen omtrent deze strafbaarstelling is sinds 2005
sterk afgenomen. In tabel 1 is te zien dat in 2011 ruim 17.000 minder aanhoudingen hebben plaats gevonden voor deze strafbaarstelling.
158
Tabel 1: Aantal aanhoudingen voor paragraaf 95 ´Aufenhaltgesetzes´ Jaar Aantal
2011
2010
2009
2008
2007
2006
2005
24002
21930
25129
25324
28160
40680
41883
Bron: Bundesministerium des Innern Polizeiliche Kriminalstatstik, jahr 2011, 2010 2008 en 2006 te vinden via http://www.bka.de/DE/Publikationen/PolizeilicheKriminalstatistik/pks__node.html
Het doel van de voorgenomen strafbaarstelling in Nederland is dat Nederland onaantrekkelijk moet worden voor illegale vreemdelingen en dat hierdoor minder illegale vreemdelingen zich in Nederland bevinden of naar Nederland afreizen. Het gewenste resultaat zou dus in Duitsland merkbaar moeten zijn, doordat er minder illegale naar Duitsland afreizen. Duitsland heeft immers al een dergelijke strafbaarstelling. In onderstaande tabel 2 wordt deze conclusie niet bevestigd. In 2005 is in Duitsland de strafbaarstelling ingevoerd. In vergelijking met 2004 is er wel een lichte daling merkbaar, echter deze daling was al ingezet en na 2005 vindt er weer een stijging plaats.
Tabel 2: Aangetroffen ongeautoriseerde buitenlanders bij de Duitse grens (land- zee- of middels luchthaven binnengekomen)
Jaar
Aantal
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
31485 28560 22638 19974 18215 15551 17992 15445 17947 19416 17831 21156
Bron: Bundesministeruim des Innern Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Migrationsbericht 2011 p. 50 te vinden via http://www.bamf.de/SharedDocs/Anlagen/DE/Publikationen/Migrationsberichte/migrationsbericht2011.pdf;jsessionid=2C1C45C58680965BBD53A85CAEBE828A.1_cid368?__blob=publicationFile.
Zoals in grafiek 3 is af te lezen is er geen duidelijk verband is tussen de invoering en handhaving van strafbaarstelling van illegaal verblijf en aantal vreemdelingen die zonder geldige documenten Duitsland willen binnen komen.
159
157
‘Lexeius.com’, 26 november 2011, http://lexetius.com/AufenthG/95 Bundesministerium des Innern Polizeiliche Kriminalstatstik, jahr 2011, 2010 2008 en 2006 te vinden via http://www.bka.de/DE/Publikationen/PolizeilicheKriminalstatistik/pks__node.html 159 Conference Report Countering New Legislative Proposals Criminalizing Undocumented Migrant in the Netherland: Building on Experiences of Resistance Troughout Europe, Rotterdam: 27 mei 2011P. 7 Wolf-Dieter Just. 158
44
Grafiek 3. Cijfers uit Duitsland
Aantal ongeautoriseerde buitenlanders bij de grens Aantal aanhouding grond van 95 AufenhaltG
Bron: Bundesministeruim des Innern Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Migrationsbericht 2011 p. 50 te vinden via http://www.bamf.de/SharedDocs/Anlagen/DE/Publikationen/Migrationsberichte/migrationsbericht2011.pdf;jsessionid=2C1C45C58680965BBD53A85CAEBE828A.1_cid368?__blob=publicationFile.
2.3.2.3. Frankrijk Het vreemdelingenrecht in Frankrijk is geregeld in de ‘Code de l’entrée et du séjour étrangers et du droit d’asile’ (hierna: Ceseda). Frankrijk kent ook een strafbepaling die illegaal verblijf strafbaar stelt. In Frankrijk is de strafbaarstelling geregeld in artikel L621 Ceseda. De maximumstraf hiervoor is één jaar of geldboete van maximaal 3750 euro.
160
De rechter kan hierbij een gebiedsontzegging opleggen voor
het Franse grondgebied van maximaal drie jaar. Zoals valt op te maken uit tabel 3 zijn in Frankrijk in 2011 ongeveer 5500 veroordelingen uitgesproken met een gemiddelde gevangenisstraf van ongeveer 3 maanden. Er is ten opzichte van 2010 een lichte stijging te zien in het aantal veroordelingen voor dit delict.
161
Tabel 3: Veroordelingen Frankrijk voor illegaal verblijf Delicten
Unieke
Gevangenisstraf
Andere
Gemiddeld
Aantal
resulteerden in
bijzonder
opgelegd
vrijheidsbenemende
aantal
opgelegde
een veroordeling
maatregelen
sancties
maanden
geldboetes
gevangenisstraf 2007
5821
657
450
257
2,8
46
2008
5750
731
496
252
2,7
47
2009
5328
567
389
181
2,7
41
2010
4979
476
326
148
3,3
38
2011
5565
440
288
129
2,7
78
Bron: http://www.senat.fr/rap/I12-085/I12-0857.html.
160 161
L621 Ceseda. http://www.senat.fr/rap/I12-085/I12-0857.html.
45
Ondanks dat er in Frankrijk een actief vervolgingsbeleid is, is er geen daling te zien in aantal illegale vreemdelingen in Frankrijk. Er blijkt zelfs sinds 2010 een stijging van het aantal illegale vreemdelingen. Het aantal illegale vreemdelingen in Frankrijk neemt dus niet af ondanks 162
bovengenoemde cijfers.
2.3.2.4. Engeland Zoals in de inleiding van deze paragraaf is vermeld, kent Engeland in tegenstelling tot Nederland een ‘common law’ stelsel waar uitspraken van rechters de belangrijkste rechtsbron zijn. Er worden diverse bepalingen gecodificeerd die in een eerdere rechtspraak zijn ontwikkeld. De eerste codificatie van de vreemdelingenwetgeving in Engeland begon in 1960 toen de toenmalige minister van Binnenlandse Zaken Richard Red Butler een commissie benoemde om deze codificatie in goede banen te leiden. Deze commissie kwam uiteindelijk met ‘the Commonwealth Immigration Act of 1962’. Ondanks de ferme tegenstand van de Labour Partij trad deze act toch in werking. Toen in 1965 de regering de verkiezingen verloor en de Labour Partij aan de macht kwam, werd de regeling veranderd waardoor deze minder strikt werd. Na nog aantal wijzigingen onder de naam de naam ‘the Commonwealth Act of 1968’ ontwierp de toenmalige conservatieve regering de nu nog geldende ‘Immigration Act 1971’. Ondanks dat deze act aan wijzigingen onderhevig is geweest, geldt deze nog steeds.
163
In 1973 werd
illegaal verblijf in Engeland voor het eerst strafbaar in section 24 Immigration Act 1971. Het gaat hier om een vreemdeling die niet legaal in Engeland is en Engeland niet vrijwillig wil verlaten. Deze illegale vreemdeling kan worden gestraft met een geldboete van maximaal schaal 5, dat in 2013 5.000 pond was, of een gevangenisstraf van maximaal zes maanden.
164
Dit kan nog worden verhoogd tot een
geldboete zonder maximum of een gevangenisstraf van maximaal twee jaar wanneer er sprake is van bedrog of fraude teneinde Engeland in te komen. Hierbij kan worden gedacht aan een vals paspoort.
165
Ondanks dat Engeland al geruime tijd de strafbepaling voor illegaal verblijft kent, is er een
trend merkbaar dat vreemdelingenrecht in Engeland steeds strikter wordt gehandhaafd. Zo is in Engeland het aantal plaatsen voor de vreemdelingenbewaring in 2009 verdubbeld ten opzichte van 2011. Ook vindt er een actieve vervolging plaats op basis van section 24 Immigration Act 1971. De openbare aanklager had aangegeven dat vervolging alleen zal plaatsvinden, indien dit opportuun is en dat eventueel andere maatregelen, teneinde illegaal verblijf te beëindigen, voor moeten gaan. Echter bleef het aantal vervolgingen ieder jaar in de periode 2004/2008 gelijk met een gemiddelde tussen de 1000 en 1400 vervolgingen per jaar. Ondanks deze strikte aanpak en het toepassen van de strafbepaling voor illegaal verblijf steeg het aantal illegale vreemdelingen in Engeland van 310.000 tot 570.000 in 2001 naar 525.000 tot 950.00 tegen het einde van 2007.
162
166
B. Hiddy, ‘Record number of illegal immigration expelled’, The Local 11 januari 2012, http://www.thelocal.fr/20120111/2249. 163 ‘Commonwealth Immigration control and legislation’, National Archives 2013, http://www.nationalarchives.gov.uk/cabinetpapers/themes/commonwealth-immigration-control-legislation.htm. 164 http://www.cps.gov.uk/legal/h_to_k/immigration/, section 24 Immigration Act 1971 en http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1982/48/part/III/crossheading/introduction-of-standard-scale-of-fines. 165 Section 24A (1) Immigration Act 1971. 166 S. Silverman, ‘United Kingdom Dentention Profile’ University Oxford juni 2011, http://www.globaldetentionproject.org/countries/europe/united-kingdom/introduction.html.
46
2.3.2.5 Tussenconclusie ten aanzien van landen vergelijking Uit bovenstaande vergelijking blijkt het volgende. Ten eerste kan qua effectiviteit de vergelijking met België niet worden getrokken, omdat dit land de strafbaarstelling van illegaal verblijf wel kent maar deze nog nooit heeft toegepast. Interessant is hier dat blijkt dat de openbare aanklager vervolging voor dergelijke strafbaarstelling niet opportuun acht, omdat er vaak al vreemdelingenbewaring of andere maatregelen worden toegepast. De vraag kan gesteld worden hoe de officier van justitie in Nederland hierover zal oordelen en of in Nederland wel een dergelijke vervolging opportuun is. Volgens de regering is vervolging van deze strafbepaling opportuun, maar nog niet bekend is hoe de officier van justitie hiermee in de praktijk omgaat. In vergelijking met andere landen, te weten Duitsland, Frankrijk en Engeland, wordt de strafbepaling voor illegaal verblijf wel actief toegepast. In Duitsland is na invoering van de strafbepaling voor illegaal verblijf geen grote daling te zien in het aantal illegale vreemdelingen aan de grens. Er is wel een daling merkbaar, maar deze daling was al ingezet in de jaren ervoor en in de laatste jaren vindt er juist weer stijging plaats van het aantal illegale vreemdelingen aan de grens. Ten aanzien van Frankrijk en Engeland is door het toepassen van de strafbaarstelling en het strengere vreemdelingenbeleid geen duidelijke daling te zien van het aantal illegale vreemdelingen. Vervolgens dient er gekeken te worden hoe het aantal illegale in Europese Unie zich ontwikkeld. Als namelijk in Duitsland, Frankrijk en Engeland geen (grote) stijging is te zien in het aantal illegale vreemdelingen, maar in de rest van Europa er wel een stijging is te zien, kan de strafbaarstelling toch effect hebben. De cijfers van de Europese Unie schetsen echter een ander beeld. Wanneer er wordt gekeken naar het aantal illegale vreemdelingen die aangetroffen worden aan de grens, blijkt dit aantal vanaf 2009 tot 2010 licht te stijgen en in 2012 weer te dalen. Het aantal illegale vreemdelingen die in de landen wordt aangetroffen daalt sinds 2009 iets. Wanneer de cijfers van de Europese Unie vergeleken wordt met de bovengenoemde landen blijkt niet dat binnen de Europese Unie een flinke stijging waarneembaar is in het aantal illegale vreemdelingen, waardoor er niet kan worden gesteld dat de onderzochte landen een andere trend volgen dan de gehele Europese Unie.
167
Hieruit kan niet de conclusie worden getrokken dat de strafbepaling in deze landen niet effectief is. Er kunnen namelijk diverse andere factoren zijn. Een conclusie die wel kan worden getrokken is dat er geen duidelijke daling is te zien in deze landen en dat effect niet direct duidelijk is. Om de effectiviteit goed te bepalen is nader empirisch onderzoek nodig alvorens de staatssecretaris de voorgenomen strafbaarstelling wil invoeren. Naar aanleiding van deze vergelijking valt af te leiden dat nog onduidelijk is of strafbaar stellen van illegaal verblijf effect heeft. Van Kalmthout twijfelt ook over de effectiviteit en stelt dat er in België, Duitsland en Frankrijk geen effecten waarneembaar zijn. Van Kalmthout stelt dat het uitdelen van boetes weinig effect heeft, omdat illegale vreemdelingen deze niet kunnen betalen en het zorgt voor veel administratieve lasten en weinig baten. Verder zullen er meer illegale vreemdelingen in detentie komen, omdat deze illegale vreemdelingen de boetes niet kunnen
167
Frontex, Annual Risk Analysis 2013, Polen Warsaw: Frontex 2013, p. 66-69.
47
betalen. Dit kost de overheid veel geld en levert weinig op. Van Kalmthout twijfelt dus ook zeer aan de effectiviteit van de voorgenomen strafbaarstelling.
168
2.4. Legaliteitsbeginsel
Het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel is zowel neergelegd in artikel 1 lid 1 Sr als in artikel 16 van de Gw. Beide artikelen bepalen dat een gedraging niet strafbaar is zonder voorafgegane wettelijke strafbepaling. Het legaliteitsbeginsel houdt in dat niet alleen de strafbaarstelling vooraf in de wet moet zijn opgenomen, maar ook de op te leggen straf. De gedachte hierachter is dat een persoon niet bestraft kan worden zonder dat deze persoon van te voren wist dat dit gedrag strafbaar was. Dit wordt ook wel het schuldgezichtspunt genoemd, hiermee hangt samen het idee dat de mens ‘homo economicus’ is. Dit houdt in dat de rationele mens, eventueel vooraf, een afweging maakt van de voor en nadelen van zijn gedrag. Wanneer men deze gedachten in ogenschouw neemt is het van belang dat men weet of iets strafbaar is, hier gaat namelijk de mogelijke preventieve werking van af. Indien gedrag ongewenst en strafbaar is gesteld zal men een andere afweging maken dan wanneer dit gedrag niet strafbaar is. Behalve deze gedachte van de mens als ‘homo economicus’ is er nog een ander belangrijk punt bij het legaliteitsbeginsel, namelijk de rechtstaatgedachte. Dit is de gedachte dat de machtsuitoefening van de overheid duidelijk in een voorafgaande wettelijke bepaling moet zijn opgenomen. Hieruit blijkt dat binnen het strafrecht niet alleen van een strafbepaling voorafgaand duidelijk moet zijn, maar ook de eventuele benodigde opsporingsbevoegdheden moeten wettelijk zijn vastgelegd. Het legaliteitsbeginsel is binnen het strafrecht enorm van belang. Het legaliteitsbeginsel kent nog een aantal verboden en geboden. Zo bevat het legaliteitsbeginsel onder andere het verbod van terugwerkende kracht, maar ook de beperking van de interpretatievrijheid van de rechter.
169
In de
theorie van De Roos wordt een deelaspect van dit legaliteitsbeginsel bedoeld, namelijk dat de voorgenomen strafbaarstelling voldoende duidelijk moet zijn omschreven.
170
Voor de rechtszekerheid
van de verdachte is het van belang dat er een precieze formulering is van de strafbare gedraging. Er moet worden voorkomen dat er een vage of complexe delictsomschrijving ontstaat.
171
Zoals eerder gemeld in hoofdstuk één bestaat de voorgenomen strafbaarstelling uit die bestanddelen. Ten eerste de meerderjarigheid, ten tweede een vreemdeling en ten derde niet rechtmatig in Nederland verblijvend. De eerste twee bestanddelen mogen duidelijk zijn en laten weinig tot geen interpretatieruimte over en creëren geen onduidelijkheid. Het laatste bestanddeel is het belangrijkste bestanddeel bij de mogelijke onduidelijkheid. De ACVZ heeft hierbij aangegeven dat de voorgenomen strafbaarstelling een onzuivere delictsomschrijving betreft, omdat er gevallen zijn waarbij de
168
M. Bolwijn, ‘Celstraf schrikt illegale niet af’, Volkskrant 24 december 2012, www.volkskrant.nl (zoek op illegalen, in periode 24/12/2012 tot 24/12/2012). 169 J de Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 83 t/m 85. 170 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 20 en Th. A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Quint 1987 p. 73-79. 171 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 92.
48
vreemdeling niet rechtmatig in Nederland verblijft, maar om beleidstechnische redenen of andere praktische redenen Nederland niet kan verlaten. Te denken valt aan de situatie waarbij de ambassade weigert om een reisdocument af te geven. Volgens het ACVZ is deze groep illegale vreemdelingen buiten hun schuld om strafbaar. De staatssecretaris is het hier niet mee eens en stelt dat artikel 8 Vw2000 de gronden opsommen waarop een vreemdeling legaal in Nederland mag verblijven. Valt men niet onder een van deze limitatief opgesomde gronden dan is deze vreemdeling illegaal in Nederland. In een dergelijk geval is deze illegale vreemdeling strafbaar wanneer de voorgenomen strafbaarstelling is ingevoerd. Een uitzondering is geformuleerd in lid twee van het artikel van de 172
voorgenomen strafbaarstelling, namelijk wanneer de vertrektermijn nog niet is verstreken.
Artikel 80
Vw2000 is hierover vrij duidelijk en ondubbelzinnig. In de aanhef van het betreffende artikel wordt vermeld dat een vreemdeling in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf heeft op de hierin genoemde gronden.
173
Wanneer men legaal in Nederland verblijft, mag duidelijk zijn. Er zijn echter uitzonderingen
mogelijk waarop men toch illegaal in Nederland verblijft, maar vervolging niet gerechtvaardigd is, zoals de bovengenoemde situatie. Zoals ook de staatssecretaris erkent, is het mogelijk dat in dergelijke of andere situaties een beroep wordt gedaan op strafuitsluitingsgronden. In bovengenoemd geval kan worden gedacht aan overmacht in de zin van noodtoestand, zoals opgenomen in artikel 40 Sr. Wanneer een dergelijke overmacht of andere strafuitsluitingsgronden van toepassing zijn kan de verdachte geen straf worden opgelegd, dus geen geldboete. mogelijkheid
van
het
gebruik
van
174
Zoals ook De Hullu stelt, zorgt de
strafuitsluitingsgronden
niet
voor
een
onduidelijke
delictsomschrijving. In het kader van het legaliteitsbeginsel is het van belang dat men vooraf kennis heeft kunnen nemen van de regelgeving. Iedere mogelijke situatie hoeft niet vooraf duidelijk te zijn en uitzonderingen hierop zijn mogelijk.
175
Ondanks dat bij de voorgenomen strafbaarstelling
mogelijkheden bestaan voor strafuitsluitingsgronden leidt dit niet tot onduidelijke delictsomschrijving.
Een ander probleem omtrent de voorgenomen strafbaarstelling en de daarbij behorende delictsomschrijving is al behandeld in paragraaf twee van dit hoofdstuk. Immers, een overlap is mogelijk met het inreisverbod. Vanwege de regels van eendaadse samenloop, zoals opgenomen in artikel 55 lid 1 Sr, is dit voldoende duidelijk.
De laatste mogelijke onduidelijkheid bij de voorgenomen strafbaarstelling komt na de kritiek van de Raad voor de Rechtspraak. De Raad stelt dat de voorgenomen strafbaarstelling een voortdurend delict is. Immers, de vreemdeling blijft strafbaar en in theorie zal deze vreemdeling voortdurend boetes opgelegd kunnen krijgen. De Raad adviseert de staatssecretaris hiernaar te kijken. De staatssecretaris stelt hier dat bij de ongewenstverklaring een soortgelijke situatie optreedt. Wanneer een vreemdeling namelijk ongewenst wordt verklaard, ontstaat dezelfde situatie als wanneer een vreemdeling illegaal in Nederland verblijft en hierdoor strafbaar is. De vervolging kan steeds opnieuw plaatsvinden, mits geen sprake is van overmacht of ander strafuitsluitingsgronden. In de praktijk zullen 172
Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT),nr. 3, p. 38. Artikel 8 aanhef Vw2000. 174 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), nr. 3, p. 38 en 39. 175 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 85. 173
49
er ook beleidsregels hieromtrent worden opgenomen en zal na de eerste constatering van illegaal verblijf een terugkeerbesluit worden opgelegd. De vreemdeling krijgt dan een vrije periode om Nederland te verlaten. Bij het niet verlaten van Nederland kan vervolgens het inreisverbod worden gehandhaafd en bij herhaaldelijke constatering zelfs een zwaar inreisverbod worden opgelegd. De uitzonderingen van strafuitsluitingsgronden, zoals overmacht, blijven uiteraard van toepassing.
176
2.5. Conclusie omtrent de theorie van De Roos
In dit hoofdstuk is de voorgenomen strafbaarstelling onderworpen aan de theorie van De Roos over het strafbaar stellen van gedrag. In deze theorie is een toetsingsschema ontwikkeld met vijf criteria. Deze criteria zijn: het schadebeginsel, het subsidiariteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel, het beginsel van praktische hanteerbaarheid plus effectiviteit en het legaliteitsbeginsel.
177
Als eerste kan geconcludeerd worden dat aan het eerste criterium omtrent schade wordt voldaan. Er is een relatief grote groep illegale vreemdelingen die bewust of onbewust schade veroorzaakt. Ondanks dat deze groep afneemt, is er zeker nog sprake van een wezenlijk grote groep. De kritiek dat de schade gering is, kan worden afgedaan door het feit dat uit cijfers blijkt dat er nog een relatief grote groep illegale vreemdelingen is die tevens schade veroorzaakt. Aan het criterium proportionaliteit wordt ook voldaan. Er wordt door tegenstanders gesteld dat er helemaal geen straf op een dergelijke gedraging zou moeten staan, maar die discussie is meer over het strafbaar stellen in algemeen. Ook in vergelijking met andere landen is het strafmaximum niet disproportioneel. strafbaarstelling
is
verder
duidelijk
afgebakend en daarmee wordt
er
De voorgenomen voldaan aan het
legaliteitsbeginsel. Er zijn uitzonderingen mogelijk, maar deze zorgen er niet voor dat er een onduidelijke of onzuivere delictsomschrijving ontstaat waardoor het legaliteitsbeginsel in het geding zou komen. De criteria die wel lastig te verenigen zijn met de voorgenomen strafbaarstelling zijn de criteria subsidiariteit, praktische hanteerbaarheid en effectiviteit. Er zijn diverse mogelijkheden om illegaal verblijf aan te pakken. De staatssecretaris ziet de voorgenomen strafbaarstelling als een aanvulling, maar de vraag blijft of hiermee wordt voldaan aan de ultimum remedium gedachte. Omtrent de praktische hanteerbaarheid is ook het nodige vermeld. Het blijkt dat het lastig is om de voorgenomen geldboete te executeren, nu illegale vreemdelingen geen postadres of bankrekening hebben of kunnen hebben. Ook de effectiviteit is nog onduidelijk. In andere landen blijkt geen duidelijk effect waarneembaar te zijn en meer empirisch onderzoek lijkt genoodzaakt, alvorens de staatssecretaris de voorgenomen strafbaarstelling kan invoeren. De voorgenomen strafbaarstelling voldoet dus nog niet aan alle criteria van de theorie van De Roos.
176
Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), nr. 3, p. 41. J. de Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 17 t/m 20. 177
50
Hoofdstuk 3 De Europese Terugkeerrichtlijn
De Europese Terugkeerrichtlijn
178
is opgesteld in 2008 en heeft als doel dat de lidstaten van de
Europese Unie gemeenschappelijke normen en procedures toepassen bij de terugkeer van illegale vreemdelingen op het grondgebied van deze lidstaat.
179
In dit hoofdstuk zal deze richtlijn worden
behandeld ten opzichte van de voorgenomen strafbaarstelling van illegaal verblijf. Als eerste zal de inhoud van de richtlijn worden behandeld. Vervolgens zal in paragraaf twee, drie belangrijke uitspraken van het Europese Hof van Justitie over deze richtlijn worden besproken. Hierna zullen belangrijke uitspraken van de Hoge Raad over de Europese Terugkeerrichtlijn worden behandeld. In de laatste paragraaf zullen de richtlijn en de regels gevormd uit de jurisprudentie worden toegepast op de voorgenomen strafbaarstelling. Middels dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de onderzoeksvraag of de voorgenomen strafbaarstelling in strijd is met de Europese Terugkeerrichtlijn. Dit gebeurt, zoals eerder gesteld, middels een analyse van de richtlijn en uitspraken van het Europese Hof van Justitie en de Hoge Raad.
3.1. Inhoud Europese Terugkeerrichtlijn
Het Verdrag van Amsterdam
180
gaf voor het eerst de mogelijkheid om een gezamenlijk asiel- en
immigratiebeleid binnen de Europese Unie in te stellen. In artikel B sub 4 van dit verdrag stelt de Europese Unie het volgende doel: ‘handhaving en ontwikkeling van de Unie als een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is in combinatie met passende maatregelen met betrekking tot controles aan de buitengrenzen, asiel, immigratie, en voorkoming en bestrijding van criminaliteit’. In titel 6 artikel 61 tot en 69 van dit verdrag worden maatregelen geformuleerd voor visa, asiel, immigratie en andere beleidsterreinen. In artikel 63 lid 3 sub b wordt als doel gesteld dat er binnen een termijn van vijf jaar maatregelen worden genomen om illegale immigratie en illegaal verblijf tegen te gaan. Naar aanleiding van het voornemen van reguleren van immigratie en asielbeleid wordt hierover in 1999 in Tampere, Finland, vervolgens een speciale Europese Raad gehouden om richtsnoeren immigratiebeleid.
182
181
op te stellen over met name het asiel- en
Het eerste beleid ten aanzien van gemeenschappelijk asiel- immigratiebeleid is de
zogenoemde Dublinverordening. Deze verordening regelt onder andere in welke lidstaat het verzoek om een verblijfvergunning behandeld dient te worden.
183
In het verslag van de Europese Raad wordt
gesteld dat er een dringende behoefte is aan een gemeenschappelijke beperking van illegale 178
Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en Raad, 16 december 2008, over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven. 179 E.M. Kampstra, Kernzaken staats en Bestuursrecht, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 239. 180 Verdrag Amsterdam houdende wijziging van het verdrag betreffende de Europese Unie, de vragen tot oprichting van de Europese gemeenschappen en sommige bijhorende akten, publicatie nr. C340 10 november 1997. 181 Richtsnoeren zijn niet-bindende besluiten die de grote lijnen op een bepaald beleidsterrein in de EU uitzetten. Richtsnoeren geven vaak het kader waarin vervolgens wel bindende besluiten worden genomen. (http://www.europa-nu.nl/id/vh7dou1h8az4/richtsnoer) . 182 ‘Speciale Europese Raad in Tampere: Overeenstemming over asiel- en migratiebeleid, en Handvest van grondrechten’ EuropaNu 15 oktober 1999, www.europa-nu.nl , (zoek op ‘speciale Europese Raad Tampere’). 183 ‘Asiel- en migratie beleid’ EuropaNu september 2013, www.europa-nu.nl , (zoek op ‘immigratiebeleid’).
51
immigratie. Hier wordt aangenomen dat hiervoor een alomvattend Europees asiel- en immigratiebeleid nodig is. Er wordt aangedrongen op een gezamenlijk beleid en met name gericht op de bestrijding van illegale vreemdelingen.
184
Naar aanleiding hiervan heeft het Comité van Ministers van de Raad van
Europa richtsnoeren ontwikkeld over gedwongen terugkeer. Terugkeerrichtlijn ontwikkeld.
186
185
Vervolgens is hieruit de betreffende
De richtlijn heeft als doel om lidstaten gemeenschappelijke normen
en procedures te laten toepassen bij de terugkeer van illegale vreemdelingen op hun grondgebied. Het gaat hier om zogenoemde derdelanders, wat betekent dat de vreemdelingen afkomstig zijn van buiten de Europese Unie. Deze vreemdeling moet zich dan niet rechtmatig bevinden op het grondgebied van een EU/lidstaat.
187
Het is van belang de inhoud en de werking van de Europese richtlijn te kennen, voordat er verdere conclusies worden getrokken. Lidstaten van de Europese Unie eerbiedigen het recht van de Europese Unie, aldus artikel 19 Unieverdrag. Het Europese recht wordt vaak verdeeld in het primaire en het secundaire Unierecht. Het primaire Unierecht bestaat uit de oprichtingsverdragen, te weten het Werkingsverdrag en het Euratom verdrag. De verdragen die het oprichtingsverdrag aanvullen of wijzigingen worden ook tot het primaire unierecht gerekend. Dit zijn de Europese Akte, het Verdrag van Maastricht (EU-verdrag), het Verdrag van Amsterdam, het Verdrag van Nice en het Verdrag van Lissabon. Tot slot vallen ook verdragen die worden gesloten bij de toetreding van nieuwe lidstaten onder het primaire unierecht. Het primaire recht staat, zoals de naam al doet vermoeden, bovenaan de juridische rangorde in het Europese recht. Het Unieverdrag en het Werkingsverdrag vormen het constitutionele kader voor de Europese Unie. Het secundaire recht, wordt ook wel afgeleid recht genoemd, dat wordt afgeleid van de verdragen. Dit recht wordt gevormd op basis van een opdracht in het primaire recht. Het secundaire recht is ondergeschikt aan het primaire recht en moet ook zoveel mogelijk in het licht van het primaire recht worden uitgelegd. Het belangrijkste secundaire recht wordt genoemd in artikel 288 Werkingsverdrag (Wv), dit zijn de verordeningen en richtlijnen. Een verordening heeft een algemene strekking en is verbindend in alle onderdelen en ook direct toepasbaar. Hierdoor heeft de verordening ook rechtstreekse werking. Dit betekent dat burgers zich direct op deze verordening kunnen beroepen. De richtlijn is anders, en is alleen verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor het bestemd is. De lidstaten mogen zelf wel de vorm en de middelen kiezen. De richtlijn is niet bedoeld voor burgers en bedrijven, zij kunnen ook geen rechtstreeks beroep doen op de richtlijn. Een belangrijke tussenstap bij de richtlijn is dat deze eerst door de lidstaten moet worden omgezet in eigen nationale regelgeving.
184
188
Resultaten van de Europese Raad (Brussel 4-5 november 2004) resolutie van het Europese Parlement over resultaten van de Europese Raad van 4 en 5 november 2004, C201 E/84 t/m C201 E/89. 185 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en Raad, 16 december 2008, over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, p. 1. 186 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en Raad, 16 december 2008, over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven. 187 E.M. Kampstra, Kernzaken staats en Bestuursrecht, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 239. 188 J.H. Janes e.a., Europees recht algemeen deel, sinds het verdrag van Lissabon, Europe Law publishing 210, p. 54 t/m 58.
52
Burgers kunnen dus geen rechtstreeks beroep doen op de Terugkeerrichtlijn, maar de lidstaten dienen deze richtlijn om te zetten in nationale wetgeving. In deze richtlijn worden de overwegingen uiteengezet. Als eerste wordt het ontstaan van de richtlijn kort uiteengezet, zoals hierboven al geschetst is. Vervolgens wordt de doelstelling en het voornemen geformuleerd. De doelstelling van deze richtlijn is dat het horizontale regels geeft die van toepassing zijn op alle onderdanen van derdelanders die niet of niet meer voldoen aan de voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestigingen in een lidstaat. Lidstaten moeten zorgen dat illegaal verblijf wordt beëindigd en wordt voorkomen. De lidstaten dienen hiervoor vaste en objectieve procedures te ontwikkelen. Hierbij dienen de lidstaten de regels van deze richtlijn na te leven. Dit alles dient te geschieden overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen van de EU. Ook dient er een degelijke asielprocedure te zijn waarin de betreffende regels hierover worden nageleefd. Vrijwillige terugkeer moet hierbij voorop worden gesteld en er dient hiervoor een redelijke termijn te worden gesteld. Deze termijn moet eventueel verlengd kunnen worden wanneer dit nodig is in een specifieke situatie. Rechtshulp dienen de lidstaten ook te faciliteren voor deze vreemdelingen en er dient een regeling te worden getroffen voor illegale vreemdelingen die niet terug kunnen of niet kunnen worden uitgezet. Het gebruik van dwangmaatregelen moet uitdrukkelijk aan de beginselen van evenredigheid en doeltreffendheid worden onderworpen. Gedwongen terugkeer moet aan bepaalde minimumnormen worden onderworpen. Verder moet de nationale terugkeermaatregel een Europese dimensie krijgen, doordat een inreisverbod wordt opgelegd waarmee de vreemdeling de toegang en verblijf tot alle lidstaten wordt geweigerd. Lidstaten dienen zelf besluiten te nemen of een inreisverbod kan worden herzien en onder welke voorwaarden. De inbewaringstelling moet door de lidstaten ook zoveel mogelijk worden beperkt en indien de inbewaringstelling toch nodig is, dan zo humanitair mogelijk. Tevens dienen lidstaten goed samen te werken en dient er een goed systeem voor inreisverboden en terugkeerbesluiten te komen, zodat deze effectief kan worden gehandhaafd. De verdragen die binnen de verschillende lidstaten van de Europese Unie gelden met betrekking tot mensenrechten en grondrechten, dienen verder gehandhaafd te blijven. Tot slot maakt de overweging nog enkele uitzonderingen voor specifieke landen. Nederland kent geen specifieke uitzonderingen.
Vervolgens worden de artikelen genoemd. Artikel één somt het toepassingsgebied op. Het moet gaan om illegale derdelanders die zich op het grondgebied van een lidstaat bevinden. Artikel twee geeft vervolgens de werkingssfeer en artikel drie de definities. Wanneer bepaalde definities onduidelijk zijn, zal hierop worden teruggegrepen. Artikel vier stelt vervolgens dat gunstigere bepalingen voor de illegale vreemdeling vanuit andere verdragen of overeenkomsten onverlet worden gelaten. Artikel vijf stelt dat bij de tenuitvoerlegging van de richtlijn lidstaten rekening dienen te houden met het belang van het kind, het familie- en gezinsleven en de gezondheidstoestand. Verder dient het nonrefoulement beginsel te worden gehandhaafd. Artikel zes geeft vervolgens de regels omtrent het zogenoemde terugkeerbesluit. De richtlijn is er immers op gericht dat een vreemdeling die illegaal in een lidstaat is, een terugkeerbesluit krijgt. Volgens de definitie is het terugkeerbesluit een administratieve, rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van deze persoon illegaal is, en deze vreemdeling verplicht is om te vertrekken. Dit besluit stelt dus ook een
53
vertrekplicht vast. Een vreemdeling die illegaal is, moet volgens artikel 6 van het terugkeerbesluit een terugkeerbesluit worden uitgevaardigd. De uitzonderingen worden in de leden daarna geformuleerd. Dit kan wanneer een illegale vreemdeling in een andere lidstaat verblijfsrecht heeft, dat er een voor de inwerkingtreding van deze richtlijn een verdrag of overeenkomst is aangegaan, er humanitaire redenen zijn om af te zien van een inreisverbod en wanneer er nog een procedure loopt over verblijfsrecht. Artikel zeven stelt dat een vrijwillig vertrek voorop staat en dat een illegale vreemdeling een passende termijn van zeven tot dertig dagen moet worden gegeven om te vertrekken, met uitzondering van de bepalingen in de andere leden van artikel zeven. Er kunnen omstandigheden zijn voor verlenging van de vertrektermijn. Tevens kunnen er, indien er risico is voor onderduiken, maatregelen worden genomen. Als de openbare orde en veiligheid in het geding is, kan er worden afgezien van een vertrektermijn of kan deze worden ingekort. Artikel acht, negen en tien geven verder de regels omtrent de verwijdering, die bij behandeling van deze scriptie minder relevant zijn. Artikel elf geeft het zogenoemde inreisverbod. Volgens de definitie is een inreisverbod een administratieve, rechterlijke beslissing of een handeling waarbij de betrokkene de toegang tot het verblijf op het grondgebied van lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden samen met een terugkeerbesluit. Artikel elf stelt dat het terugkeerbesluit in principe altijd samen gaat met het terugkeerbesluit. Verder vermeldt de Terugkeerrichtlijn wanneer er geen termijn voor vrijwillige terugkeer wordt gegeven of wanneer er niet wordt voldaan aan de terugkeerverplichting. In andere gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod bevatten, maar dit hoeft niet. De duur van inreisverbod is in principe vijf jaar, maar kan worden verlengd in verband met de openbare orde en veiligheid. Vanwege humanitaire redenen, of andere redenen genoemd in artikel elf, kan er worden afgeweken van het opleggen van een inreisverbod. In hoofdstuk drie, artikelen twaalf tot en met veertien worden de procedurele waarborgen gegeven. Deze komen er kort op neer dat er een schriftelijke beslissing genomen dient te worden met effectieve rechtsmiddelen. Hoofdstuk vier, de artikelen vijftien tot zeventien, geven regels omtrent de vreemdelingenbewaring. Tot slot wordt in hoofdstuk vijf de slotbepaling gegeven. In artikel twintig wordt gemeld dat lidstaten uiterlijk 24 december 2010 moeten voldoen aan de richtlijn. Aan het verstrekken van de noodzakelijke gratis rechtsbijstand, dat ook verplicht is overeenkomstig deze richtlijn, moet een jaar later uiterlijk zijn voldaan.
189
Zoals eerder gemeld dient de richtlijn door de lidstaten omgezet te worden in nationale wetgeving. In Nederland gebeurde dit middels het wetsvoorstel ´Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008-115-EG van het Europese parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L348-98)’.
190
Dit
wetsvoorstel wijzigt zes artikelen, te weten artikel 1, 27, 45, 54, 59 en 60 Vw2000. Verder vervangt dit
189
Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en Raad, 16 december 2008, over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven. 190 Wetsvoorstel wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008-115-EG van het Europese parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L348-98), eerste kamer vergaderjaar 2011-2012 32420.
54
wetsvoorstel artikel 62 Vw2000. Tevens voegt dit wetsvoorstel de artikelen 62a, 66a, 66b Vw2000 toe. Tot slot wijzigt nog het artikel 197 Sr, Artikel 1 onderdeel A wet modern migratiebeleid (nog een wetsvoorstel), artikel 2M en 25 wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met nationale visa.
191
In artikel 1 Vw2000 wordt nu voor het begrip terugkeerbesluit en inreisverbod verwezen naar de richtlijn. Het begrip is hierboven al beschreven. Vervolgens wordt in artikel 27 en 45 Vw2000 aangegeven dat het afwijzen van een verblijfsvergunning geldt als een terugkeerbesluit. Een vreemdeling die een verblijfsvergunning heeft aangevraagd, maar deze wordt afgewezen, heeft bij deze afwijzing tevens een terugkeerbesluit. Ingevolge het nieuwe artikel 62 lid 1 Vw2000 heeft de vreemdeling een termijn van vier weken om Nederland vrijwillig te verlaten. Artikel 62 leden 2 en 3 Vw2000 geven de minister vervolgens de mogelijkheid de termijn te verlengen of te verkorten. De termijn wordt verkort, indien er gevaar is voor onttrekking aan toezicht, de vreemdeling bij de aanvraag van een verblijfsvergunning onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt of in verband met openbare orde en veiligheid. In individuele gevallen, gelet op de specifieke omstandigheden, kan de termijn worden verlengd, maar ook worden verkort door de minister. Wanneer een vreemdeling Nederland niet binnen de termijn verlaat, kan ingevolge de regels van artikel 63, 64 en 65 Vw2000 de vreemdeling, eventueel met dwangmiddelen, worden uitgezet. Vervolgens is ook van belang dat in artikel 66a Vw2000 een inreisverbod is ingevoerd. Dit inreisverbod is reeds eerder besproken in hoofdstuk twee. In het kort komt het erop neer dat een vreemdeling die niet binnen de termijn van vrijwillig vertrek, of direct als deze vreemdeling geen termijn wordt gegeven, een inreisverbod opgelegd krijgt. Voor de duur van in principe vijf jaar mag de vreemdeling dan niet terugkeren naar Nederland of andere lidstaten van de Europese Unie. Zoals ook eerder is gesteld is het overtreden van het inreisverbod strafbaar. Hiervoor zijn de artikelen 108 Vw2000 en 197 Sr gewijzigd. Hierin wordt het overtreden van een inreisverbod strafbaar. Na het uitvaardigen van inreisverbod is een vreemdeling die terugkomt naar Nederland of zich nog steeds in Nederland bevindt, strafbaar. Deze strafbaarstelling is geen verplichting of aanbeveling van de Terugkeerrichtlijn. Hiervoor heeft Nederland zelf gekozen. De strafbaarstelling van het inreisverbod heeft geleid tot drie belangrijke uitspraken van het Europese Hof van Justitie, die in de volgende paragraaf worden besproken.
191
Wetsvoorstel wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008-115-EG van het Europese parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L348-98), eerste kamer vergaderjaar 2011-2012 32420.
55
3.2. Uitspraken van het Europese Hof van Justitie
In deze paragraaf zullen drie uitspraken van het Europese Hof van Justitie worden besproken te weten El Dridi
192
193
, Achughbabian
en Sogor
194
. Volgens de tegenstanders van de voorgenomen
strafbaarstelling is deze strafbepaling mogelijk in strijd met deze uitspraken. Deze uitspraken gaan over de strafbaar gestelde overtreding van het inreisverbod. De arresten zullen worden besproken in volgorde van datum van de uitspraak.
3.2.1. Zaak El Dridi
195
196
Casus In deze zaak ging het om een vreemdeling genaamd El Dridi die in Italië verbleef. Op 8 mei 2004 kreeg deze vreemdeling een uitwijzingsbesluit uitgevaardigd. Op 29 september 2010 bleek, bij controle, dat El Dridi niet aan het verwijderingbevel had voldaan. El Dridi werd vervolgens door de enkelvoudige kamer veroordeeld wegens het overtreden van artikel 14 lid 5 van ‘Decreta Ligislative’ en kreeg een gevangenisstraf van één jaar opgelegd. Tegen deze uitspraak stelde El Dridi hoger beroep in. Het gerechtshof stelde zich vervolgens de vraag of het mogelijk is dat er tijdens de administratieve procedure voor de terugkeer van de vreemdeling er tevens een strafsanctie kan worden opgelegd. Mogelijk kon dit volgens het gerechtshof strijdig zijn met de doestelling van de Terugkeerrichtlijn, het nuttig effect daarvan en met de beginselen van evenredigheid, adequaatheid en gegrondheid van de straf. Naar aanleiding hiervan stelt het gerechtshof aan het Europese Hof van Justitie prejustitiële vragen.
De prejudiciële vragen ‘Staan de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2008/115 er, gelet op het beginsel van loyale samenwerking, dat als nuttig effect het bereiken van de doelstellingen van de richtlijn heeft, en de beginselen van evenredigheid, adequaatheid en gegrondheid van de straf, aan in de weg: –
Dat de overtreding van een tussenstap van de bestuurlijke terugkeerprocedure strafrechtelijk
wordt bestraft alvorens die procedure is voltooid, met een beroep op de strengste bestuursrechtelijke dwangmaatregel die nog mogelijk is?
192
HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi) . HvJ EU 6 december 2011, C-329-11 (Achughbabian) . 194 HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor). 195 Er is nog een lopende zaak bij het EHvJ met betrekking tot deze problematiek. Het betreft de zaak C-189/13 Da Silva. Een zaak uit Frankrijk welke gaat over L621 Ceseda, waar het ook bij Achughbabian over ging. Omdat in deze zaak op dit moment (juni 2014) nog geen uitspraak is van het Europese hof van Justitie kan deze zaak niet worden meegenomen. Echter, deze zaak kan wel gevolgen hebben voor een eventuele strafbaarstelling en dient dus wel in de gaten te worden gehouden. De zaken El Dridi, Achughbabian en Sogor zijn op dit moment de zaken welke de huidige interpretatie van het Europese hof van Justitie weergeven. 193
196
HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi).
56
–
Dat het loutere gebrek aan medewerking van de betrokkene aan de uitzettingsprocedure, in het
bijzonder wanneer hij het eerste verwijderingsbevel van de bestuurlijke autoriteit niet naleeft, wordt bestraft met een gevangenisstraf die tot vier jaar kan bedragen?’
197
Artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn vermeldt dat er in geval van bewaring gekeken moet worden of er minder dwingende maatregelen kunnen worden toegepast. Verder vermeldt artikel 16 van deze richtlijn dat de omstandigheden voor bewaring zo gunstig mogelijk moeten zijn en dat de omstandigheden van de vreemdeling zo veel mogelijk in acht genomen dienen te worden.
198
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Het Europese Hof van Justitie stelt als eerste dat de artikelen 15 en 16 van de Terugkeerrichtlijn zich niet verzetten tegen het feit dat lidstaten regelingen hebben ontwikkeld die vreemdelingen een gevangenisstraf kunnen opleggen, omdat deze vreemdelingen illegaal op het grondgebied van die lidstaat bevinden. De lidstaten mogen echter geen regelingen maken die in strijd zijn met de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn. De lidstaten moeten altijd de normen en de procedures van de Terugkeerrichtlijn blijven waarborgen. De doelstelling van de Terugkeerrichtlijn is dat er op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid wordt ontwikkeld, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden. Lidstaten mogen wel regelingen hebben ontwikkeld die gunstiger zijn voor illegale vreemdelingen op het gebied waarover de Terugkeerrichtlijn al iets regelt, echter mogen de lidstaten geen strengere normen toepassen op gebieden die al door de Terugkeerrichtlijn worden geregeld.
Volgens het hof moeten lidstaten voordat zij (dwang)maatregelen nemen, ten einde een illegale vreemdeling uit de lidstaat te verwijderen, eerst een terugkeerbesluit hebben uitgevaardigd. De illegale vreemdeling moet daarbij een termijn worden gegeven, behoudens uitzonderlijke gevallen, om de lidstaat te verlaten. Na verstrijking van deze termijn kunnen eventueel (dwang)maatregelen worden genomen door de lidstaten. De (dwang)maatregelen moeten dan wel op een evenredige wijze worden gebruikt en de Europese grondrechten moeten gewaarborgd blijven. Hierbij moet, ingevolge artikel 15 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn, de minst dwingende maatregel worden gebruikt om de illegale vreemdeling uit de lidstaat te verwijderen. Bewaring kan tot de mogelijkheden behoren, maar dit dient zo kort mogelijk te duren. De Terugkeerrichtlijn stelt in de artikelen 5 en 6 een limiet aan deze bewaring van 18 maanden. Artikel 15 van d Terugkeerrichtlijn zorgt er voor dat de (gedwongen) terugkeer en eventuele andere (dwang) maatregelen zo veel mogelijk worden beperkt.
197
HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi). Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en Raad, 16 december 2008, over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven. 198
57
Zoals eerder gesteld mag een lidstaat dwangmaatregelen nemen tegen een illegale vreemdeling die na verloop van de vertrektermijn de lidstaat nog niet heeft verlaten, dit ingevolge artikel 8 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn. Eventueel kunnen strafrechtelijke maatregelen worden genomen wanneer ook de gedwongen verwijdering onvoldoende effect zal hebben. Hierbij moet het doel zijn dat de illegale vreemdeling afziet van het illegale verblijf in die lidstaat. Ondanks dat lidstaten vrij zijn om zelf het straf(proces)recht vorm te geven, kan dit wel worden beïnvloed door Europese richtlijnen. Op deze manier kan het straf(proces)recht ook door de Terugkeerrichtlijn worden beïnvloed, ondanks dat deze richtlijn strafrechtelijk niets regelt. Lidstaten mogen dus geen (strafrechtelijke) regelingen opstellen die de doelstelling en het nuttig effect van de Terugkeerrichtlijn in gevaar kunnen brengen. Dit wordt bepaald in artikel 4 lid 3 VEU.
Volgens het hof kunnen lidstaten niet bepalen dat wanneer dwangmaatregelen voor gedwongen verwijdering naar verwachting geen effect zullen hebben, een vrijheidsstraf kan worden opgelegd, zoals de Italiaanse regeling. Lidstaten moeten zich immers blijven inspannen voor een effectieve verwijdering van illegale vreemdelingen. De Italiaanse regeling voldoet hier niet aan. Deze regeling kan het doel van de Terugkeerrichtlijn met betrekking tot het doeltreffende verwijderen van illegale vreemdelingen in gevaar brengen. Een dergelijke strafbepaling zou namelijk het terugkeerbesluit en de daadwerkelijke verwijdering kunnen vertragen. Dit sluit niet uit dat lidstaten de bevoegdheid hebben om bepalingen vast te stellen, waarin (dwang)maatregelen mogen worden gebruikt die niet (direct) leiden tot verwijdering van illegale vreemdelingen. De maatregelen mogen de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn niet in gevaar brengen.
Het Europese Hof concludeert vervolgens dat de Terugkeerrichtlijn, en in het bijzonder de artikelen 15 en 16 ervan, moet worden uitgelegd in die zin dat deze zich verzet tegen een regeling van een lidstaat, zoals de Italiaanse regeling. Deze regeling zorgt er immers voor dat een illegale vreemdeling een gevangenisstraf kan worden opgelegd op de enkele grond dat die vreemdeling, zonder geldige reden, zich illegaal op het grondgebied van een lidstaat bevindt.”
3.2.2. Zaak Achughbabian
199
200
Casus In deze zaak ging het om een vreemdeling uit Armenië. Deze vreemdeling werd aangetroffen in Frankrijk tijdens een identiteitscontrole. De vreemdeling, genaamd Achughbabian, werd aangehouden en ondervraagd. Tijdens het verhoor verklaarde Achughbabian geboren te zijn in Armenië op 6 juli 1990. Omdat Achughbabian geen rechtmatige verblijfstatus had in Frankrijk, was deze vreemdeling strafbaar conform artikel L621 Ceseda. Om deze reden werd Achughbabian in verzekering gesteld. Uit onderzoek bleek dat Achughbabian op 9 april 2008 Frankrijk was binnengekomen en een verblijfsvergunning had aangevraagd. Dit verzoek werd vervolgens op 28 november 2008 afgewezen. 199
200
HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi). HvJ EU 6 december 2011, C-329-11 (Achughbabian) .
58
Vervolgens ging Achughbabian in beroep. Het hof bevestigde op 27 januari 2009 de afwijzing. Op 14 februari 2009 nam Achughbabian kennis van dit vonnis. Op 25 juni 2011 werd Achughbabian in vreemdelingenbewaring genomen, ten einde Achughbabian uit te zetten. Deze bewaring werd op 27 juni verlengd ondanks de bezwaren over met name de inverzekeringstelling voorafgaand aan de vreemdelingenbewaring. Dit zou mogelijk in strijd zijn met bovengenoemd arrest El Dribi. Volgens Achughbabian is de gevangenisstraf uit L621 Ceseda in strijd met het Unierecht, gelet op dit arrest. Hierdoor is de inverzekeringstelling onrechtmatig, nu deze gebaseerd is op een strafbaar feit dat kan worden bestraft met een gevangenisstraf. Op 28 juni 2011 ging Achughbabian in appèl tegen het arrest dat de vreemdelingenbewaring verlengt. Zijn verweer, dat L621 onverenigbaar is met het Unierecht, wordt verworpen. Cour d’appel de Paris, die de zaak behandelde, schorste de zaak en verzocht om prejudiciële vragen aan het Europees Hof van Justitie.
De prejudiciële vraag “Verzet richtlijn [2008/115] (Terugkeerrichtlijn), gelet op de werkingssfeer ervan, zich tegen een nationale regeling, zoals artikel L621 Ceseda, krachtens welke aan een onderdaan van een derde land een gevangenisstraf wordt opgelegd op enkele grond dat hij illegaal het nationaal grondgebied is binnengekomen en aldaar illegaal verblijf? “
Beantwoording van de prejudiciële vraag
Als eerste wijst het hof erop dat de Terugkeerrichtlijn alleen betrekking heeft op de terugkeer van illegale vreemdelingen in een lidstaat en niet als doel heeft om alle nationale voorschriften inzake het verblijf van vreemdelingen te harmoniseren. In het licht hiervan verzet de richtlijn zich er niet tegen dat lidstaten in eigen nationale verblijfsvoorschriften illegaal verblijf strafbaar stellen en dit ook strafrechtelijk sanctioneren. De middels deze richtlijn ingestelde gemeenschappelijke doelen hebben ook enkel betrekking op de vaststelling van het terugkeerbesluit en de uitvoering van dit besluit. Opsluiting de voor vaststelling van legaliteit, middels nationale regelingen, is dan ook toelaatbaar. Ook de aanhouding en de voorwaarde hiervan is iets dat de lidstaten zelf mogen regelen in het nationale recht. Bij de aanhouding moet voortvarend en zo spoedig mogelijk worden vastgesteld of een vreemdeling illegaal in een lidstaat verblijft. Wanneer dit gebeurd is, moet ingevolge artikel 6 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn een terugkeerbesluit worden uitgevaardigd. De Terugkeerrichtlijn verzet zich verder niet tegen een nationale regeling. zoals artikel L621-1 Ceseda, waarin illegale vreemdelingen strafbaar zijn en strafrechtelijke sancties kunnen worden opgelegd, waaronder ook
een
gevangenisstraf, ten einde illegaal verblijf tegen te gaan. Ondanks dat het straf(proces)recht nationaal geregeld is, kan het Unierecht wel invloed hier op hebben. Het Unierecht dient immers gewaarborgd te blijven en Staten mogen geen strafrechtelijke regeling toepassen die de richtlijn en de doelstelling in gevaar brengt. Het opleggen van een gevangenisstraf tijdens de terugkeerprocedure draagt niet bij aan de verwijdering van illegale vreemdelingen uit de betrokkene lidstaten. Een dergelijke straf of maatregel is in strijd met artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn. Ook doet een dergelijke straf of maatregel afbreuk aan de doelstelling en het nuttige effect van de richtlijn en is in strijd met de uitspraak El Dribi
59
van het Europese Hof van Justitie.
201
Dit geldt echter alleen voor hechtenis van strafrechtelijke
vervolging op basis van illegaal verblijf op een grondgebied. Andere strafbare feiten vallen volgens het hof namelijk niet onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn, zoals omschreven in artikel 2 lid 2 sub b.
Het hof wijst verder op de zaak El Dribi
202
en herhaalt hieruit dat er geen maatregelen genomen
mogen worden die de nakoming van de voortvloeiende verplichting uit de Terugkeerrichtlijn en doelstellingen van de richtlijn in gevaar brengen. Het hof stelt verder dat de verwijdering zo spoedig en doeltreffend mogelijk moet plaatsvinden, zoals vastgesteld in de Terugkeerrichtlijn. Dit gebeurt volgens het hof niet door eerst een illegale vreemdeling strafrechtelijk te vervolgen en eventueel een gevangenisstraf op te leggen en pas daarna de terugkeerprocedure in gang te zetten. Echter, volgens het hof wordt niet uitgesloten dat een lidstaat gevangenisstraf kan opleggen aan een illegale vreemdeling, als maar de beginselen en doelstelling van de Terugkeerrichtlijn gewaarborgd blijven.
Het hof stelt dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen strafrechtelijke sancties voor illegale vreemdelingen op wie de terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van de lidstaten verblijven zonder geldige reden om niet terug te keren. Het hof wijst hier wel op dat de fundamentele rechten uit het EVRM gewaarborgd moeten blijven.
Het hof verklaart dat de Terugkeerrichtlijn zich verzet tegen regelingen van een lidstaat, waarbij illegaal verblijf strafbaar wordt gesteld, voor zover die regeling toestaat gevangenisstraf op te leggen aan illegale vreemdelingen die niet bereid zijn het grondgebied vrijwillig te verlaten en op hen niet de dwangmaatregelen en de procedure uit de Terugkeerrichtlijn zijn toegepast. Verder verzet de Terugkeerrichtlijn zich volgens het hof niet tegen een regeling die toestaat dat er een gevangenisstraf wordt opgelegd aan illegale vreemdelingen op wie de terugkeerprocedure is toegepast en zonder geldige reden op het grondgebied van de lidstaat verblijft.
3.2.3. Zaak Sagor
203
204
Casus Het ging in deze zaak om Sagor, die afkomstig was uit Bangladesh en illegaal in Italië verbeef. Op 13 augustus werd Sagor ondervraagd door de politie. Na onderzoek bleek ook dat Sagor geen vaste woon- en verblijfplaats had en dat Sagor geen verblijfstitel had voor Italië. Volgens het proces-verbaal zou Sagor in maart 2009 het Italiaans grondgebied zijn binnengekomen. Sagor werd op 22 juli 2010 gedagvaard. Sagor werd beschuldigd van het feit dat hij illegaal het grondgebied van Italië was binnengekomen of illegaal in Italië had verbleven. Dit is strafbaar gesteld in artikel 10bis en 6 lid 3 van ‘Decreto Legislativo nr. 286/1998’. De rechter stelde dat niet vaststond dat Sagor Italië illegaal was
201
HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi) . HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi) . 203 HvJ EU 6 december 2011, C-329-11 (Achughbabian) . 204 HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor). 202
60
binnengekomen. Dit zou onvoldoende zijn aangetoond. Het illegaal verblijf in Italië was volgens de rechter wel voldoende bewezen. Vanwege dit feit betrof de strafzaak alleen dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan illegaal verblijf in Italië, dat in 10bis van ‘Decreto Legislativo nr. 286/1998’ strafbaar is gesteld. Voor dit feit vroeg de rechter zich af of dit niet in strijd is met het Unierecht en daarmee de Terugkeerrichtlijn. Hiervoor stelde de rechter een aantal prejudiciële vragen.
De prejudiciële vragen -
“Staan de artikelen 2, 4, 6, 7 en 8 van de richtlijn (richtlijn 2008/115) er in het licht van de beginselen van loyale samenwerking en de nuttige werking van de richtlijn aan in de weg dat een onderdaan van een derde land die volgens de betrokken lidstaat illegaal op zijn grondgebied verblijft, wordt bestraft met een geldboete die vervolgens wordt omgezet in huisarrest als strafrechtelijke sanctie, op grond van louter zijn illegale binnenkomst en aanwezigheid, en dit nog vóór de niet-naleving van een verwijderingsbevel van de bestuurlijke autoriteiten?”
-
“Staan de artikelen 2, 15 en 16 van de richtlijn (richtlijn 2008/115) er in het licht van de beginselen van loyale samenwerking en de nuttige werking van de richtlijn aan in de weg dat een lidstaat na de vaststelling van die richtlijn een voorschrift vaststelt waarin is bepaald dat een onderdaan van een derde land die volgens de betrokken lidstaat illegaal op zijn grondgebied verblijft, wordt bestraft met een geldboete die vervolgens wordt omgezet in uitwijzing, die als strafrechtelijke sanctie onmiddellijk uitvoerbaar is, zonder eerbiediging van de procedure en de rechten van de vreemdeling als bepaald in de richtlijn?”
-
“Staat het beginsel van loyale samenwerking, zoals neergelegd in artikel 4, lid 3, VEU, in de weg aan een nationale bepaling die is vastgesteld gedurende de omzettingstermijn van de richtlijn en die tot doel heeft om de werkingssfeer van de richtlijn te omzeilen, althans deze te beperken? Welke maatregelen moet de nationale rechter treffen indien dit inderdaad het doel blijkt te zijn?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen Voorafgaand aan de beantwoording van de prejudiciële vragen voert de Italiaanse regering nog een ontvankelijkheidsverweer. De Italiaanse regering stelt dat het nog niet zeker is dat de geldboete wordt omgezet naar huisarrest. Vragen hierover zouden volgens de Italiaanse regering te voorbarig zijn. Het hof gaat hier niet in mee en stelt dat de omzetting naar huisarrest nog niet plaats heeft gevonden. Juist dit is een reden voor de rechter om deze prejudiciële vragen te stellen. De rechter heeft gesteld dat vaststaat dat Sagor illegaal in Italië verblijft en dat de sanctie wordt opgelegd, mits deze in overeenstemming is met het Unierecht. Het hof acht de prejudiciële vragen dus relevant.
Als eerste stelt het hof vast dat de richtlijn enkel betrekking heeft op de terugkeer van illegale vreemdelingen in een lidstaat en dus niet ten doel heeft alle nationale voorschriften met betrekking tot 61
verblijf van vreemdelingen te harmoniseren. De richtlijn verzet zich dus niet tegen het feit dat illegaal verblijf strafbaar is in een lidstaat en hieraan strafrechtelijke sancties worden verboden. Dit is eerder in het arrest van Achughbabian
205
aangehaald. In dit arrest herhaalt het hof ook dat dan wel de
uitvoering van het terugkeerbesluit of de vaststelling daarvan vóór moet gaan op de nationale strafbaarstelling van illegaal verblijf. Immers, de uitvoering mag niet door nationale regelgeving worden vertraagd. De Italiaanse, maar ook de Nederlandse regering, heeft hier beoogd dat een strafbepaling met een geldboete, die kan worden vervangen door uitwijzing, een wezenlijk andere functie heeft dan gevangenisstraf in het kader van de strafvervolging tijdens de terugkeerprocedure. Het hof stelt dat de terugkeermaatregel geen vertraging mag oplopen of anderszins mag worden belemmerd door het feit dat er een strafvervolging is ingesteld. De strafvervolging van de Italiaanse strafbaarstelling kan los worden uitgevoerd van de terugkeer en de terugkeer kan plaatsvinden zonder dat de strafvervolging is afgerond. Hierin wordt steun gevonden in artikel 10bis lid 5 van ‘Decreto Legislativo’, die bepaalt dat de rechter, nadat de terugkeer is bepaald, de strafrechtelijke procedure moet afsluiten zonder de zaak met een beslissing af te doen.
Volgens het hof leidt het opleggen van een boete er niet toe dat het terugkeerbesluit en de uitvoering hiervan belet wordt. Hierdoor is er geen strijdigheid met artikel 6 tot en met 8 van de Terugkeerrichtlijn en worden de gemeenschappelijke normen, die in artikelen 15 en 16 van de richtlijn worden benoemd, ook niet geschonden. Volgens het hof mag ook de uitvoering van het terugkeerbesluit strafrechtelijk plaatsvinden. Dit is het geval in Italië waar de rechter een geldboete kan vervangen door een uitwijzingsbevel tezamen met een inreisverbod. Dit valt volgens het hof binnen de flexibele definitie van artikel 3 van de richtlijn. De verwijderingsmaatregel uit artikel 8 van de richtlijn mag dus ook in een strafvervolging worden opgelegd. Dat de uitvoeringsmaatregel dan gelijk uit te voeren is zonder dat er een los terugkeerbesluit wordt genomen, tezamen met termijn voor vrijwillige terugkeer, is volgens het hof niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn. Dit is gerechtvaardigd omdat de betrokkene onmogelijk een vrijwillige terugkeer termijn kan worden gegeven, nu deze vermoedelijk zich zal ontrekken aan toezicht en al reeds illegaal in het land verblijft. Volgens het hof mogen lidstaten dus afzien van de vrijwillige terugkeertermijn met name wanneer er gevaar is dat betrokkene zich zal onttrekken aan de terugkeerprocedure.
Wat betreft het feit dat de geldboete kan worden vervangen door huisarrest oordeelt het hof als volgt. Ingevolge artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn moeten lidstaten zo spoedig mogelijk de verplichting tot het verwijderen van de vreemdeling van het grondgebied voldoen. Het opleggen van het huisarrest zal de procedure tot terugkeer hierin niet bevorderen, aldus het hof. Hierdoor valt deze bepaling niet onder de dwangmaatregelen, zoals bedoeld in artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn. Een dergelijk huisarrest kan volgens het hof mogelijk de daadwerkelijke gedwongen terugkeer belemmeren. Dit gevaar is er volgens het hof vooral wanneer er geen bepaling is die bepaalt dat het huisarrest zal worden opgeheven wanneer de vreemdeling daadwerkelijk zal worden uitgezet. Het is volgens het hof aan de verwijzende rechter om na te gaan of de nationale regelgeving een bepaling bevat die de 205
HvJ EU 6 december 2011, C-329-11 (Achughbabian) .
62
verwijdering van de betrokkene voorrang geeft boven de uitvoering van het bevel tot huisarrest. Wanneer een dergelijke bepaling ontbreekt, verzet de Terugkeerrichtlijn zich tegen een regeling waarbij de geldboete wordt omgezet in een huisarrest.
Met betrekking tot de eerste twee vragen stelt het Europese Hof dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen de Italiaanse regeling. Het Europese Hof stelt dat de Terugkeerrichtlijn zich wel verzet tegen een regeling die een geldboete, die opgelegd kan worden ingevolge de Italiaanse regeling, omzet in huisarrest en daarbij niet gegarandeerd dat de uitvoering van deze straf stopt wanneer de illegale vreemdeling daadwerkelijk kan worden uitgezet.
206
3.2.4. Tussenconclusie uit de drie uitspraken van Europees Hof van Justitie
Uit de Terugkeerrichtlijn en de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie die hierboven zijn behandeld vallen een aantal waarborgen en geboden af te leiden die mogelijk relevant zijn voor de strafbaarstelling van illegaal verblijf in Nederland. Het Hof heeft meermalen vastgesteld dat lidstaten in beginsel zelf straf(proces)recht mogen inrichten. Dit betekent echter niet dat het Unierecht, en dus ook de Terugkeerrichtlijn, dit straf(proces)recht niet beïnvloedt. De vrijheid van de lidstaten geldt ook voor strafbevoegdheden bij illegale vreemdelingen. Er mogen verder geen (strafrechtelijke) regelingen worden opgesteld die de terugkeerprocedure uit de Terugkeerrichtlijn en de nagestreefde doelstelling en effectiviteit in gevaar brengen.
Het opleggen van een vrijheidsstraf draagt niet bij aan de doelstelling en effectiviteit van de Terugkeerrichtlijn en de daarbij behorende procedures. Specifiek verzetten de artikelen 15 en 16 van de Terugkeerrichtlijn zich tegen een regeling van een lidstaat met in het hoofdgeding een gevangenisstraf, enkel op grond dat die persoon illegaal in een land verblijft. Verwijdering moet volgens het hof zo snel mogelijk en doeltreffend plaatsvinden, zoals vastgesteld in de Terugkeerrichtlijn. Dit gebeurt niet wanneer er een vervolging plaatsvindt en eventueel een gevangenisstraf wordt opgelegd en pas daarna de terugkeerprocedure wordt gestart. Echter, het is niet uitgesloten dat lidstaten strafrechtelijke vrijheidsbeperkende maatregelen of straffen kunnen opleggen als de beginselen en doelstellingen worden gewaarborgd. Dit gebeurt niet wanneer er een strafvervolging en een eventuele gevangenisstraf wordt opgelegd, nadat de terugkeerprocedure uit de Terugkeerrichtlijn is toegepast en de illegale vreemdeling zonder geldige reden het land niet verlaat. Wanneer strafvervolging los kan plaatsvinden van de terugkeerprocedure en de vervolging de terugkeer niet belemmerd wordt, wordt er voldaan aan de Terugkeerrichtlijn. Het opleggen van een boete leidt niet tot belemmering van de terugkeerprocedure en is dus niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn. Wanneer de geldboete wordt vervangen door een vrijheidsbeperkende maatregel, wordt
de
terugkeerprocedure
niet
bevorderd.
Dit
is
alleen
geoorloofd
wanneer
deze
vrijheidsbeperkende maatregel kan worden opgeheven wanneer de illegale vreemdeling kan worden uitgezet. 206
HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor).
63
3.3. Uitspraken van de Hoge Raad In deze paragraaf zal interpretatie van de Hoge Raad met betrekking tot de Terugkeerrichtlijn worden behandeld. Uiteraard heeft de Hoge Raad geen uitspraken gedaan over de strafbaarstelling van illegaal verblijf, omdat deze namelijk nog niet is ingevoerd. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van de invoering van de Terugkeerrichtlijn wel jurisprudentie ontwikkeld met betrekking tot opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op grond van artikel 197 Sr. Dit artikel heeft betrekking op de ongewenstverklaring. De minister, die op dat moment verantwoordelijk is voor vreemdelingenzaken, kan een vreemdeling ongewenst verklaren op grond van artikel 66 Vw2000. De vreemdeling krijgt eventueel nog een vertrektermijn. Wanneer de ongewenstverklaring direct ingaat of wanneer de vertrektermijn is verlopen kan de vreemdeling worden veroordeeld voor artikel 197 Sr wanneer deze illegale vreemdeling Nederland niet verlaat of weer terugreist naar Nederland en hier wordt aangetroffen. Hiervoor kan een gevangenisstraf worden opgelegd van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de derde categorie.
207
Eerst zal de uitspraak van de Hoge Raad van 21 mei 2013
worden behandeld, die het startpunt en de basis vormt van de jurisprudentie. Hierna zal de vervolgjurisprudentie worden besproken. Tot slot zal er een tussenconclusie worden getrokken op basis van deze jurisprudentie. Hiermee kan uiteindelijk de vraag worden beantwoord of de voorgenomen strafbaarstelling in strijd is met de Europese Terugkeerrichtlijn.
3.3.1. Hoge Raad 21 mei 2013 Op 21 mei 2013 deed de Hoge Raad uitspraak over de verenigbaarheid van artikel 197 Sr en het 208
opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf met de Terugkeerrichtlijn.
Dit is de eerste
zaak waarmee de huidige interpretatie van de Hoge Raad met betrekking tot de Terugkeerrichtlijn en artikel 197 Sr wordt aangenomen. Eerder waren er weinig zaken met betrekking tot deze problematiek, omdat de Terugkeerrichtlijn pas sinds 24 december 2010 werking heeft in Nederland.
209
In de zaak van 21 mei 2013 ging het om een persoon die sinds 1994 in Nederland verbleef. Sinds 1995 komt deze vreemdeling regelmatig in aanraking met politie en justitie vanwege diverse misdrijven en overtredingen. Om deze reden wordt deze vreemdeling op 11 juni 2004 ongewenst verklaard en hier neemt de vreemdeling op 7 juli 2004 notie van. Uit diverse eerdere verhoren blijkt dat de vreemdeling niet meewerkend is. Op 30 juni 2010 wordt deze illegale vreemdeling aangehouden in ’s-Gravenhage waar na onderzoek blijkt dat deze illegale vreemdeling ongewenst is verklaard. Dit wordt de vreemdeling ten laste gelegd. De vreemdeling wordt door het gerechtshof in ’s-Gravenhage veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden.
Uit de uitspraak El Dribi van het Europese Hof van Justitie
210
leidt de Hoge Raad af dat de
Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen strafbaarstelling op grond van artikel 197 Sr. Er kan volgens de Hoge Raad geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf worden opgelegd voor een ongewenst verklaarde illegale vreemdeling, indien niet de stappen van de terugkeerprocedure, zoals genoemd in 207
Artikel 197 Sr. HR 21 mei 2013, JV 2013/219. 209 HR 22 februari 2011, LJN BV6850. 210 HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi) . 208
64
de Terugkeerrichtlijn, zijn doorlopen. De Hoge Raad stelt namelijk dat het doel van de Terugkeerrichtlijn, te weten het verwijderen en terug laten kleren van illegale vreemdelingen, in gevaar wordt gebracht door opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Volgens de Hoge Raad moet een rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wil opleggen op basis van artikel 197 Sr, zich ervan vergewissen dat de terugkeerprocedure is doorlopen. De rechter moet, bij het opleggen van deze onvoorwaardelijke gevangenisstraf, voldoende motiveren dat de procedure is doorlopen en op welke wijze.
In deze zaak was volgens het oordeel van de Hoge Raad onvoldoende door het gerechtshof gemotiveerd of de terugkeerprocedure was doorlopen en op welke wijze, waardoor het hof geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf kon opleggen op basis van artikel 197 Sr. Het gerechtshof had alleen vermeld dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en een geboden reactie was. Dit is volgens de Hoge Raad onvoldoende. Het hof heeft in het midden gelaten of de voorgeschreven stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. De Hoge Raad vernietigde om deze reden de uitspraak van het gerechtshof met betrekking tot de strafoplegging en verwees de zaak terug.
211
3.3.2. Andere uitspraken van de Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelde op 17 september 2013 nogmaals dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op grond van artikel 197 Sr. Deze onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan niet worden opgelegd wanneer de terugkeerprocedure nog niet is doorlopen. Dit zou namelijk het doeltreffende beleid van de Terugkeerrichtlijn ondermijnen. Bij het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf moet de rechter zich hiervan vergewissen 212
en hier in de motivering op terug komen.
De Hoge Raad bevestigde nog een aantal maal de conclusie van de Hoge Raad van in 21 mei 2013. Om deze reden worden er diverse zaken terugverwezen naar het gerechtshof.
213
Eén zaak is hier nog
relevant te bespreken, omdat de Hoge Raad in deze zaak wel van mening was dat er voldoende stappen waren ondernomen voor de zogenoemde terugkeerprocedure. Het gerechtshof had hier terecht een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd.
Het betrof een uitspraak van 3 december 2013. De Hoge Raad vond het voldoende dat er in deze casus in een periode van één jaar elf vertrekgesprekken waren gevoerd met de ongewenst verklaarde illegale vreemdeling. Er was zevenmaal getracht deze vreemdeling aan te melden bij de Iranese ambassade. Deze ongewenst verklaarde illegale vreemdeling heeft zich niet tot de betreffende hulporganisatie gewend ten einde rechtmatig terug te kunnen keren naar het land van herkomst. Tot slot heeft de vreemdeling bij de twee vreemdelingenbewaring die hem waren opgelegd, verklaart dat hij
niet bereid is mee te werken aan zijn terugkeer naar Iran. Hij heeft geen enkele poging
211
HR 21 mei 2013, JV 2013/219. HR 17 september 2013 RvdW 2013/1090. 213 Voorbeelden die de uitspraak bevestigen van 21 mei 2013 is HR 29 oktober 2013. RvsW2013/1324. 212
65
ondernomen om terug te keren naar het land van herkomst. Hierdoor acht de Hoge Raad het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf maanden op grond van artikel 197 Sr niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn.
214
3.3.3. Tussenconclusie na aanleiding van jurisprudentie van de Hoge Raad Lindenberg vat in een uitgave van de Tekst en Commentaar serie de jurisprudentie omtrent artikel 197 Sr en de Terugkeerrichtlijn samen.
215
Lindenberg stelt dat de Hoge Raad uit de drie eerder genoemde
uitspraken van het Europese Hof van Justitie
216
drie dingen afleidt:
1. “Als eerste verzet de Terugkeerrichtlijn zich niet tegen het opleggen van een gevangenisstraf aan illegale vreemdelingen die ongewenst zijn verklaard op grond van artikel 197 Sr. De terugkeerprocedure, uit de Terugkeerrichtlijn, dient wel te zijn toegepast. Tevens mag er geen geldige reden zijn om niet terug te keren naar land van herkomst.” 2. “Wanneer de terugkeerprocedure uit de Terugkeerrichtlijn (nog) niet is doorlopen is het opleggen van deze onvoorwaardelijke gevangenisstraf strijdig met de Terugkeerrichtlijn omdat de doelstelling, te weten het voeren van een doeltreffend beleid van verwijdering of terugkeer van illegaal verblijvende, in gevaar kan worden gebracht.” 3. “De rechter welke, in het kader hiervan, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt aan een illegale vreemdeling dient zich ervan te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. De rechter dient dit op te nemen in zijn motivering.”
Dit geldt volgens Lindenberg nadat de implementatie termijn van de Terugkeerrichtlijn is verlopen en niet sinds de implementatie in Nederlandse straf- en vreemdelingenrecht. Dit is dan vanaf 24 december 2010.
217
Na de eerder genoemde uitspraken en de eerder genoemde regels die hieruit gevormd zijn heeft de Hoge Raad vaker uitspraak gedaan omtrent deze problematiek. De Hoge Raad blijft hierbij vasthouden aan de eerder genoemde regels en blijft de lijn hierbij volgen. Een voorbeeld is de uitspraak van 15 april 2014 van de Hoge Raad. Hierin vernietigt de Hoge Raad de uitspraak van het hof omdat deze onvoldoende heeft aangetoond dat de terugkeerprocedure, zoals genoemd in de Terugkeerrichtlijn, is doorlopen.
218
214
HR 3 december 2013 RvDW 2014/08. S.D. Lindenberg, Tekst en Commentaar Strafrecht, Deventer: Kluwer 2013, Artikel 197 Sr. 216 HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi), HvJ EU 6 december 2011, C-329-11 (Achughbabian) en HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor). 217 S.D. Lindenberg, Tekst en Commentaar Strafrecht, Deventer: Kluwer 2013, Artikel 197 Sr. 218 HR 15 april 2014, RvdW 2014/671. 215
66
3.4. Toepassing op de strafbaarstelling illegaal verblijf Zoals reeds eerder gezien, staat op het overtreden van de voorgenomen strafbaarstelling een geldboete. Uit de memorie van toelichting blijkt dat sanctionering plaatsvindt door middel van een strafbeschikking.
219
Het openbaar ministerie heeft hierbij verzocht om deze strafbaarstelling op te
nemen in het zogenoemde Besluit-OM afdoening. Hierdoor kan de strafbeschikking niet alleen door de officier van justitie worden opgelegd, maar is de politie en de KMar ook bevoegd een dergelijke strafbeschikking op te leggen. Het betreft dan een
zogenoemd P-feit
waarvoor
een
politiestrafbeschikking kan worden opgelegd, zoals omschreven in artikel 257b Sv. Verder zal er volgens de minister zorg voor worden gedragen dat de strafbeschikking zo spoedig mogelijk wordt betaald. Om deze reden is het uitgangspunt dat de aankondiging van de strafbeschikking alleen zal volgen, indien de illegale vreemdeling direct kan en wil betalen. Wil de illegale vreemdeling dit niet of kan deze illegale vreemdeling niet betalen, dan zal deze illegale vreemdeling worden opgeroepen te verschijnen voor de kantonrechter. De illegale vreemdeling krijgt dan direct een dagvaarding mee om te verschijnen voor de kantonrechter. De officier van justitie, de politie (middels een strafbeschikking) en de kantonrechter (via een rechtelijke vonnis) kunnen uitsluitend een geldboete opleggen. Immers, dit is het hoofdgeding van de strafbaarstelling.
220
Zoals uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie valt af te leiden is het opleggen van een geldboete voor illegaal verblijf niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn. Dit blijkt vooral uit het arrest Sagor.
221
Deze geldboete moet de terugkeerprocedure en de doelstellingen van de Terugkeerrichtlijn
niet in gevaar brengen. De geldboete, zoals naar Italiaans recht wordt opgelegd aan illegale vreemdelingen werd door het Europese Hof van Justitie niet in strijd gezien met de Terugkeerrichtlijn. Deze geldboete is op zich is vergelijkbaar met de voorgenomen strafbaarstelling in Nederland wat betreft het opleggen van geldboete als hoofdgeding. Een dergelijke strafbaarstelling is niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn, waarmee de voorgenomen strafbaarstelling ook niet in strijd is met de voorgenomen Terugkeerrichtlijn.
222
Er is nog wel een punt dat onderzocht dient te worden en dat betreft de omzetting van de geldboete in vervangende hechtenis. Wanneer namelijk een illegale vreemdeling een geldboete, die door de kantonrechter is opgelegd, niet kan betalen, kan deze geldboete worden omgezet in een vervangende hechtenis. Dit speelde ook in het arrest Sagor van het Europese Hof van Justitie waar de vraag was of een vervangende huisverbod kon worden opgelegd.
223
Ook de Hoge Raad heeft zich uitgelaten over
het opleggen van gevangenisstraf of hechtenis aan illegale vreemdelingen. De Hoge Raad baseert zich op de Terugkeerrichtlijn en de uitleg van het Europese Hof van Justitie, en stelt dat het opleggen 219
Een strafbeschikking zoals omschreven in artikel 257 en verder SV, zie verder G.J.M. Corstens, het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 858 t/m 862. 220
Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p. 14 en 15.
221
HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor). HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor), en zie ook HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi) en HvJ EU 6 december 2011, C-329-11 (Achughbabian). 223 HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor). 222
67
van een onvoorwaardelijke hechtenis aan illegale vreemdelingen alleen mogelijk is als de terugkeerprocedure is doorlopen.
224
Ingevolge artikel 24c Sr kan een geldboete door de rechter worden omgezet in vervangende hechtenis. Dit kan wanneer het bedrag niet of niet geheel is betaald. Voor iedere 25 euro kan één dag vervangende hechtenis worden opgelegd. Er is een minimum van één dag en een maximum van één jaar. Wanneer een illegale vreemdeling dus niet direct kan betalen wordt deze gedagvaard voor de kantonrechter. Deze kantonrechter kan de illegale vreemdeling vervolgens een geldboete opleggen. Wanneer deze niet betaald wordt, kan de rechter een vervangende hechtenis opleggen. In dit geval wordt er dus vervangende hechtenis opgelegd en dit kan gezien de Terugkeerrichtlijn, de uitspraken van het Europese Hof van Justitie en de Hoge Raad niet zomaar. Zowel de Hoge Raad als Europese Hof van Justitie hebben hier uitdrukkelijk bepaald dat voor het opleggen van een hechtenis aan illegale vreemdelingen eerst de terugkeerprocedure moet worden doorlopen. Er moet dan blijken dat deze procedure niet effectief is geweest.
225
Mocht om welke reden dan ook alsnog een
strafbeschikking worden opgelegd, zonder dat deze direct betaald is, dan kan deze strafbeschikking niet direct worden omgezet in vervangende hechtenis. De officier van justitie dient deze zaak dan alsnog voor de rechter te brengen.
De minister stelt hierbij dat de terugkeer en de daarbij behorende procedure niet belemmerd mag worden door de vervangende hechtenis. Dit gebeurt volgens de minister, omdat de uitzetting altijd voor op de vervangende hechtenis gaat.
226
Het wetsvoorstel zelf maakt in de nieuwe of aangepaste
artikelen niet een dergelijke uitzondering. De rechter kan er eventueel wel rekening mee houden bij het opleggen van de vervangende hechtenis. De rechter zal zich, gezien de uitspraken van de Hoge Raad, moeten vergewissen of de terugkeerprocedure is doorlopen. Wanneer dit niet gebeurd is, kan er volgens de Hoge Raad geen onvoorwaardelijke hechtenis of gevangenis worden opgelegd. De rechter kan dus niet zonder meer de geldboete omzetten in vervangende hechtenis, maar kan dit pas doen nadat de terugkeerprocedure onvoldoende effect blijkt te hebben. Wanneer de rechter bij iedere zaak zich vergewist of de terugkeerprocedure is doorlopen en onvoldoende effect blijkt te hebben en dan pas de vervangende hechtenis oplegt, is er geen strijdigheid met de Europese Terugkeerrichtlijn. In de praktijk betekent dit dat er geen vervangende hechtenis kan worden opgelegd als er niet eerst een terugkeerbesluit met een daarbij behoren inreisverbod is opgelegd. Tevens moet de termijn voor de terugkeer zijn gewaarborgd en dienen er pogingen gedaan te zijn door de overheid om de illegale vreemdeling terug te laten keren. De vreemdeling kan op dat moment behalve vervangende hechtenis ook worden vervolgd voor het overtreden van het inreisverbod. Hoe de rechter hier mee zal omgaan, zal uit de praktijk moeten blijken.
224
HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013: BY3151. HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor) en Hoge Raad 21 mei 2013 LJN BY3151. 226 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p. 7. 225
68
Resumerend, de voorgenomen strafbaarstelling is niet in strijd met de Europese Terugkeerrichtlijn, mits de rechter alleen vervangende hechtenis oplegt én wanneer de terugkeerprocedure is doorlopen én deze onvoldoende effect blijkt te hebben. De rechter dient in de motivering te vermelden of de terugkeerprocedure is doorlopen en op welke wijze.
69
Conclusie
Dit onderzoek heeft zich gericht op het strafbaar stellen van illegaal verblijf in Nederland en het daarbij behorende wetsvoorstel.
227
Ondanks dat dit wetsvoorstel tijdens het schrijven van deze scriptie is
ingetrokken is het toch relevant deze te toetsen omdat, soortgelijke wetsvoorstellen in de toekomst opnieuw kunnen worden ingediend. Verder heeft het wetsvoorstel heeft veel discussie opgeroepen. Er worden hierbij vele morele en juridische argumenten genoemd. Zo zouden de combinaties van de voorgenomen strafbaarstelling met andere sancties discutabel zijn. Verder lijkt de voorgenomen strafbepaling duidelijk. Echter, wanneer er gekeken wordt naar de discussie, is er veel onduidelijkheid over de uitzonderingen. Tevens speelt er een discussie over de hoogte van de sanctie en of er überhaupt wel gesanctioneerd dient te worden. Ook is er twijfel aan de effectiviteit en de doelmatigheid. Deze scriptie beperkt zich echter tot twee aspecten namelijk de toetsing aan de theorie van De Roos en de toetsing aan de Europese Terugkeerrichtlijn. Dit resulteert in de volgende hoofdvraag: “Hoe verhoudt het wetsvoorstel strafbaarstelling van illegaal verblijf in Nederland zich tot de Europese Terugkeerrichtlijnen en de criteria van strafbaarstelling, zoals deze zijn ontwikkeld door De Roos?”
Als eerste zal antwoord worden geven of er voldaan wordt aan de theorie van De Roos en vervolgens de beantwoording of er wordt voldaan aan de Europese Terugkeerrichtlijn.
Theorie van De Roos In de theorie van De Roos is een toetsingsschema ontwikkeld met vijf criteria, namelijk of er schade is, de
bepaling
voldoet
aan
het
subsidiariteitsbeginsel,
de
bepaling
voldoet
aan
het
proportionaliteitsbeginsel, de bepaling voldoet aan het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit en de bepaling voldoet aan het legaliteitsbeginsel.
228
Het wetsvoorstel is aan dit
toetsingsschema getoetst. Aan het criterium schade en proportionaliteit wordt voldaan. Er is namelijk een relatief grote groep illegale vreemdelingen die bewust of onbewust schade veroorzaakt. Deze schade wordt veroorzaakt doordat er bij illegale vreemdelingen een oververtegenwoordiging is te vinden in criminaliteitscijfers. Verder maken illegale vreemdeling gebruik van publieke voorzieningen die niet door verzekeringsmaatschappijen of andere organisaties worden vergoed. Verder is in vergelijking met andere landen, te weten België, Duitsland, Engeland en Frankrijk, het strafmaximum niet disproportioneel. De voorgenomen strafbaarstelling is verder duidelijk afgebakend en daarmee wordt er voldaan aan het legaliteitsbeginsel. Er zijn uitzonderingen mogelijk, maar deze zorgen er niet voor dat er een onduidelijke of onzuivere delictsomschrijving ontstaat waardoor het legaliteitsbeginsel in het geding zou komen. De criteria die discutabel zijn met de voorgenomen strafbaarstelling zijn de criteria subsidiariteit, praktische hanteerbaarheid en effectiviteit. Wat betreft de subsidiariteit, blijkt dat 227
Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van
vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, 33512. 228
J. de Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 17 t/m 20
70
er al diverse andere middelen zijn bij de aanpak van illegaal verblijf. Zo is er het inreisverbod en de strafbaarstelling daarvan. Tevens is er het ongewenst verklaren van vreemdelingen en tot slot zijn er diverse andere bepalingen. De staatssecretaris ziet dit anders en stelt dat de voorgenomen strafbaarstelling een aanvulling is, maar de vraag blijft of hiermee wordt voldaan aan de ultimum remedium gedachte, die voortvloeit uit het subsidiariteitsbeginsel. Verder blijkt, met betrekking tot de praktische hanteerbaarheid, dat het lastig is om de voorgenomen geldboete te executeren, nu illegale vreemdelingen geen postadres of bankrekening hebben of kunnen hebben. Ook de effectiviteit is nog onduidelijk. Er blijkt namelijk dat er in andere landen die al een dergelijke strafbaarstelling hebben, er geen duidelijk effect waarneembaar is met betrekking tot afname van aantal illegale vreemdelingen. Meer empirisch onderzoek lijkt noodzakelijk. Terugkeerrichtlijn Met betrekking tot de Terugkeerrichtlijn heeft het Europese Hof van Justitie drie belangrijke uitspraken gedaan te weten El Dridi
229
, Achughbabian
230
en Sogor
231
. Uit deze jurisprudentie valt af te leiden dat
het opleggen van een geldboete voor illegaal verblijf niet in strijd is met de Terugkeerrichtlijn. De geldboete moet de terugkeerprocedure en de doelstellingen van de Terugkeerrichtlijn niet in gevaar brengen. De hoofdstraf de bij voorgenomen strafbaarstelling is een geldboete dus. Er is op dit feit dus geen strijdigheid met de Terugkeerrichtlijn. Het omzetten van de geldboete in een vervangende hechtenis is echter niet zonder meer mogelijk. De Hoge Raad heeft zich hierover ook uitgelaten. De Hoge Raad baseert zich op de Terugkeerrichtlijn en de uitleg van het Europese Hof van Justitie, en stelt dat het opleggen van een onvoorwaardelijke hechtenis of gevangenis aan illegale vreemdelingen alleen mogelijk is als de terugkeerprocedure is doorlopen.
232
Ingevolge artikel 24c Sr kan een
geldboete door de rechter worden omgezet in vervangende hechtenis. Dit kan wanneer het bedrag niet of niet geheel is betaald. Wanneer een illegale vreemdeling dus niet direct kan betalen wordt deze gedagvaard. In dit geval wordt er dus een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd en dit kan gezien de Terugkeerrichtlijn, de uitspraken van het Europese Hof van Justitie en de Hoge Raad niet zomaar. Zowel de Hoge Raad als Europese Hof van Justitie hebben hier uitdrukkelijk bepaald dat voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan illegale vreemdelingen eerst de terugkeerprocedure moet worden doorlopen en moet er blijken dat deze niet effectief is geweest.
233
Concluderend kan worden gesteld dat de voorgenomen strafbaarstelling in het wetsvoorstel nog niet voldoet aan het toetsingsschema van de theorie van De Roos. Immers, de subsidiariteit is discutabel, de effectiviteit is onvoldoende gemeten en in andere landen die wel een dergelijke strafbaarstelling kennen, blijkt de praktische hanteerbaarheid lastig te zijn. Er wordt wel voldaan aan de criteria schade, proportionaliteit en legaliteit. Tot slot is de voorgenomen strafbaarstelling niet in strijd met de Europese Terugkeerrichtlijn,
mits
de
rechter
alleen
vervangende
229
hechtenis
HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi) . HvJ EU 6 december 2011, C-329-11 (Achughbabian) . 231 HvJ EU 6 december 2011, C-329-11 (Achughbabian) . 232 HR 21 mei 2013 LJN BY3151. 233 HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor) en HR 21 mei 2013 LJN BY3151. 230
71
oplegt
wanneer
de
terugkeerprocedure is doorlopen en dit onvoldoende effect blijkt te hebben. De rechter dient in de motivering vermelden of de terugkeerprocedure is doorlopen en op welke wijze.
72
Literatuurlijst en bronvermelding
Boeken
Corstens 2011 G.J.M. Corstens, het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011
Elzinga 2006 D.J. Elzinga e.a., Van der Pot Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Kluwer: Deventer 2006.
Hullu 2009 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009 Klamthout Klamthout e.a., Foreigners in European Prisons, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2007
Kampstra 2012 E.M. Kampstra, Kernzaken Vreemdelingenrecht, Kluwer: Deventer 2012
Roos 1987 Th.A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten, Arnhem: Quint 1987.
Zweigert 1998 K. Zweigert & H. Kötz, Introduction to comparative law, New York: Oxford University Press inc. 1998
Artikelen en overige stukken
Amnesty 2011 Amnesty International Nederland Jaarverslag 2011, Mensenrechten in een wereld op drift Bouckart 2007 S. Bouckaert, Documentloze vreemdelingen, Grondrechtenbescherming doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2007 Engbersen 2005 Engbersen e.a. Illegale vreemdelingen in Nederland, omvang, overkomst, verblijf en uitzetting, Rotterdam: RISBO Contractresearch BV/ Erasmus Universiteit 2002 Frontex 2013 Frontex, Annual Risk Analysis 2013, Polen Warsaw: Frontex 2013, p. 66-69. Groenhuijssen 1993 M.S. Groenhuijsen, ‘Criteria voor strafbaarstelling’, Delikt en Delinkwent 1993
73
Heijden 2005 Van der Heijden, van Gilds, Cruyff en Hessen, Een schatting van het aantal in Nederland verblijvende illegale vreemdelingen in 2005, Utrecht: IOPS Universiteit Utrecht 2005
Heijden 2011 Van der Heijden, van Gilds en Cruyff, Schattingen illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen 2009, Utrecht: WODC 2011 Janes 2010 J.H. Janes e.a., Europees recht algemeen deel, sinds het verdrag van Lissabon, Europe Law publishing 2010 Leerkens 2004 Leerkes, van San, Engebersen, Cruyff en van der Heijden, Wijken voor illegalen: over ruimtelijke spreiding huisvesting en leefbaarheid, Utrecht: Scu uitgevers 2004 Ministerie van Volksgezondheid 2012 Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, VWS verzekerdenmonitor 2012, Denhaag: Ministerie van VWS 2012 Roos 2012 Th.A.de Roos, Grimmig spiegelbeeld. Ontwikkelingen in de strafwetgeving in de laatste decennia, (afscheidsreden Tilburg), Tilburg: Tilburg University 2012. Rutte 2012 M. Rutte & D. Samson, Bruggenslaan, regeerakkoord PVDA VVD, ’s-Gravenhage: 2012
Vluchtelingenwerk 2012 Vluchtelingenwerk Nederland, Inbreng verslag wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met de strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Amsterdam: 2012
VNG 2012 VNG, VNG-reactie op het regeerakkoord, bijzonder ledenbrief, VNG 8 november 2012
Wilders 2012 G. Wilders, Hun bussel, ons Nederland, Verkiezingsprogramma 2012-2017, Den Haag
Wolf-Dieter 2011 Conference Report Countering New Legislative Proposals Criminalizing Undocumented Migrant in the Netherland: Building on Experiences of Resistance Troughout Europe, Rotterdam: 27 mei 2011P
Elektronisch bronnen ‘Advies College Rechten van de Mens’, Advies College Rechten van de Mens 14 maart 2013, www.geenstrafbaarstelling.nl (naar actualiteit)
74
‘Amnesty Internationaal teleurgesteld door besluit Ministerraad tot strafbaarstelling illegaal verblijf’, Amnesty internationaal 22 december 2012, http://www.amnesty.nl (zoek op strafbaarstelling illegaal verblijf) ‘Asiel- en migratie beleid’ EuropaNu september 2013, www.europa-nu.nl , (zoek op ‘immigratiebeleid’)
B. Hiddy, ‘Record number of illegal immigration expelled’, The Local 11 januari 2012, http://www.thelocal.fr/20120111/2249
Bundesministerium des Innern Polizeiliche Kriminalstatstik, jahr 2011, 2010 2008 en 2006 te vinden via http://www.bka.de/DE/Publikationen/PolizeilicheKriminalstatistik/pks__node.html Bundesministeruim des Innern Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Migrationsbericht 2011 p. 50 te vinden via http://www.bamf.de/SharedDocs/Anlagen/DE/Publikationen/Migrationsberichte/migrationsbericht2011.pdf;jsessionid=2C1C45C58680965BBD53A85CAEBE828A.1_cid368?__blob=publicationFile
Centrum criminaliteitspreventie veiligheid, Bestuurlijke boete en strafbeschikking , 3 december 2013, www.hetccv.nl (zoekt op bestuurlijke strafbeschikking). ‘Commonwealth
Immigration
control
and
legislation’,
National
Archives
2013,
http://www.nationalarchives.gov.uk/cabinetpapers/themes/commonwealth-immigration-controllegislation.htm
http://www.cps.gov.uk/legal/h_to_k/immigration/, section 24 Immigration Act 1971
http://www.senat.fr/rap/I12-085/I12-0857.html http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1982/48/part/III/crossheading/introduction-of-standard-scale-offines ‘Illegaal verblijf van vreemdelingen strafbaar’, Rijksoverheid 21 december 2012, www.rijksoverheid.nl (zoek op illegaal verblijf) ‘Illegaliteit’, VVD 2013, www.vvd.nl (zoek illegaliteit) J. Gunst ‘wet strafbaarstelling illegaal verblijf uitgesteld en nu van de baan, Reformatorische dagblad 2 april 2014, (http://www.refdag.nl/nieuws/politiek/wet_strafbaarstelling_illegaal_verblijf_eerst_uitgesteld_en_nu_van_de_baan _1_817168)
J. Sargentini, ‘Europese Commissie hekelt plannen strafbaar stellen illegaal verblijf’, GroenLinks 30 maart 2011, www.europa.groenlinks.nl (zoek op Strafbaarstelling illegaal verblijf) J. Voordewind, ‘Bijdrage Joël Voordewind aan het plenair debat inzake wetswijziging vreemdelingenwet 2000’ChristenUnie 25 oktober 2011, http://www.christenunie.nl/k/nl/news/view/494683 75
‘Kabinet maakt illegaal verblijf strafbaar’, CDA 8 juli 2011, www.cda.nl (zoek op illegaal verblijf) L.
de
Mast,
‘Geen
mens
is
illegaal’,
GroenLinks
18
maart
2013,
http://arnhem.groenlinks.nl/node/95557 Landenlijst’, Europese Unie 2013, http://europa.eu (ga naar Landen, lidstaten) ‘Lexeius.com’, 26 november 2011, http://lexetius.com/AufenthG/95 M. Bolwijn, ‘Celstraf schrikt illegale niet af’, Volkskrant 24 december 2012, www.volkskrant.nl (zoek op illegalen, in periode 24/12/2012 tot 24/12/2012) Manson & Nazarski , Brief omtrent implementatie Terugkeerrichtlijn, Amnesty Internationaal 12 januari 2011, www.amnesty.nl (zoek op Terugkeerrichtlijn). NVA, Migratie illegaliteit en criminaliteit, een overzicht van recente cijfers, 2012, http://www.nva.be/file/default/generated/persbericht/n-va_-_nota_illgaliteit_en_criminaliteit.pdf ‘Onverzekerbare vreemdelingen’, College Zorgverzekering 2013, www.cvz.nl (zoek op vreemdelingen)
‘Plannen Leers voor strafbaarstelling illegaliteit praktische onuitvoerbaar’, SP 21 september 2011, www.sp.nl (zoek op Strafbaarstelling illegaal verblijf) S.
Silverman,
‘United
Kingdom
Dentention
Profile’
University
Oxford
juni
2011,
http://www.globaldetentionproject.org/countries/europe/united-kingdom/introduction.html
S.D. Lindenberg, Tekst& Commentaar strafrecht, Deventer: Kluwer 2013, art. 197 SR (online bijgewerkt op 1 juli 2013)
Speciale Europese Raad in Tampere: Overeenstemming over asiel- en migratiebeleid, en Handvest van grondrechten’ EuropaNu 15 oktober 1999, www.europa-nu.nl , (zoek op ‘speciale Europese Raad Tampere’)
Jurisprudentie Hoge Raad 21 mei 2012 LJN BY6906 Hoge Raad 4 februari 2013 nr. 12/05249 Hoge Raad 21 mei 2013 ECLI: NL:HR:2012: BY6909 Hoge Raad 17 september 2013 RvsW 2013/1090 Hoge Raad 29 oktober 2013. RvsW2013/1324 Hoge Raad 3 december 2013 RvDW 2014/08 Hoge Raad 18 februari 2014 nr. 13/00588 76
Europese Hof van Justitie zaak 18 april 2011, C-61/11 PPU, El Dridi, Europese Hof van Justitie zaak 6. december 2011 PPU: C-329-11, Achughbabian Europese Hof van Justitie 6 december 2012, C430/11, Sagor
Europese richtlijnen, verdragen en buitenlandse wetgeving
Aufenhaltgesetzes (Duitse wetgeving)
Immigration Act 1971 ( Engels wetgeving)
Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en Raad, 16 december 2008, over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.
Resultaten van de Europese Raad (Brussel 4-5 november 2004) resolutie van het Europese Parlement over resultaten van de Europese Raad van 4 en 5 november 2004, C201 E/84 t/m C201 E/89 Verdrag Amsterdam houdende wijziging van het verdrag betreffende de Europese Unie, de vragen tot oprichting van de Europese gemeenschappen en sommige bijhorende akten, publicatie nr. C340 10 november 1997
Wet betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en verwijdering van vreemdelingen (Belgische wetgeving)
Resultaten van de Europese Raad (Brussel 4-5 november 2004) resolutie van het Europese Parlement over resultaten van de Europese Raad van 4 en 5 november 2004, C201 E/84 t/m C201 E/89
Parlementaire stukken
Vreemdelingen wet 2000 23 november 2000 stb. 495.
Kamerstukken II 2004/05, 29 537, nr. 21
Kamerstukken II 2010/2011, 32 420 nr. 14 vrijdag 10 juni 2011 Ministerie Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Advies W04.11.0153/I
Advies Raad van Staten, kamerstuk II 2012/2013, 33 512. Nr. 4
Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) 77
Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, 33512.
Wetsvoorstel wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008-115EG van het Europese parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L348-98), eerste kamer vergaderjaar 2011-2012 32420
78
Bijlage
Inhoudsopgave
Bijlage 1. Ingevulde vragenlijst LOS
80
Bijlage 2. Gespreksverslag ASKV
83
Bijlage 3. Gespreksverslag Hijzelendoorn
85
79
Bijlage 1. Ingevulde vragenlijst Stichting LOS 1.
Welke morele bezwaren stelt u
tegen het strafbaar stellen van illegaal verblijf in
Nederland?
Het criminaliseert ongedocumenteerden, en marginaliseert hen daarmee. Ze worden nog meer vatbaar voor uitbuiting.
2.
Welke juridische bezwaren heeft u tegen het
strafbaar stellen van illegaal verblijf in
Nederland?
Nut en Noodzaak ontbreken, het is symboolwetgeving. Het is ook onduidelijk welke groepen 'illegalen' worden bestraft. Dat is met name ingewikkeld als mensen in procedure zijn.
4. Bent u van mening dat de strafbaarstelling voldoende de waarborgen van het EVRM, IVBPR het Vluchtelingenverdrag en andere verdragen waarborgt?
Strafbaarstelling zal vooral effect hebben waar ongedocumenteerden die met de overheid in aanraking komen. Dat is wanneer ze hulp zoeken, hetzij voor statusverlening (asiel, gezinsleven), hetzij voor sociale rechten (onderdak, eten, medische zorg), hetzij voor terugkeer. Als ze dat niet meer (durven) doen, dan worden op al deze vlakken mensenrechten geschonden. De eerste effecten daarvan zijn al zichtbaar, herhaalde asielzoekers krijgen een inreisverbod, terugkeercijfers via het IOM lopen terug.
5. Het wetsvoorstel heeft rekening gehouden met uw commentaar en dat van diverse andere hulporganisaties.
Minderjarigen worden uitgesloten van de strafbaarstelling
door illegaal
verblijf als overtreding te bestempelen waardoor medeplichtigheid aan het illegaal verblijf in Nederland niet strafbaar is. Wat vindt u van deze aanpassing? Vindt u dat deze aanpassing voldoende tegemoetkomt aan de bezwaren? Welke waarborgen zou u nog meer willen zien in deze strafbaarstelling?
De strafbaarstelling is symboolwetgeving om migranten nóg verder in de marge van de samenleving te plaatsen. De aanpassingen tasten de kern daarvan niet aan, we kunnen daarmee niet tevreden zijn. Het hele wetsvoorstel moet van tafel.
6. Bent u van mening dat hulporganisaties voldoende worden beschermd tegen strafvervolging door de voorgenomen strafbaarstelling als overtreding te bestempelen
De strafbaarstelling voegt een trede toe aan de getrapte bestraffing van ongedocumenteerden. Met de invoering zullen ook 'kale illegalen', die nooit een aanvraag hebben ingediend, worden bestraft als ze worden aangetroffen (overigens kon dat al, namelijk via boete voor late aanmelding). Als ze een 80
tweede keer aangetroffen worden krijgen ze een boete vanwege overtreding van het inreisverbod, en de derde keer een boete vanwege overtreding van het 'zware inreisverbod'. Na de tweede keer aangetroffen telt het verblijf als misdrijf waardoor ook hulp strafbaar is. Op dit moment is een deel van de hulp al strafbaar, namelijk als je onderdak verleent zonder dat te melden (art 4.40 Vb).
6. Vindt u deze strafbaarstelling iets toevoegen aan het huidige instrumentarium om illegaal verblijf aan te pakken?
Illegaal verblijf is een nieuw dwangmiddel, in het rijtje wat sinds Commissie-Zeevalking in 1991 steeds langer
wordt
(uitsluiting
sofi-nr,
uitsluiting
sociale
zekerheid,
opstraatzet-beleid,
vreemdelingendetentie, identificatieplicht, inreisverbod enz.). Al die maatregelen hebben eigenlijk niet geholpen, maar we stapelen er steeds weer nieuwe maatregelen op met het idee dat we het blijkbaar nóg erger moeten maken. Waar eindigt dat? Wanneer gaan we deze beleidsrichting evalueren?
7. Welke aanpak zou de overheid moeten hanteren om illegaal verblijf in Nederland aan te pakken?
Illegaal verblijf is het gevolg van streng toelatingsbeleid, wat niet past bij de ambities en de dromen van de migranten. Wij pleiten voor realistisch toelatingsbeleid, wat betreft asiel en gezinsmigratie en ook arbeidsmigratie. En voor een doorlopend pardon voor mensen die hier al jaren zijn, omdat het niet realistisch is te veronderstellen dat zij nog terugkeren. Tegelijk moet ook voor ongedocumenteerden basisrechten voorzien zijn, omdat het een beschaafd land niet past om mensen te laten verhongeren of bevriezen.
8. Welke neveneffecten denkt u dat deze strafbaarstelling kan hebben?
Neveneffecten zijn verdere marginalisering van ongedocumenteerden, dus meer risico op uitbuiting, en meer gebruik van valse documenten om bv te kunnen werken en wonen.
9. Zijn er effecten voor uw organisatie en uw activiteiten wanneer een dergelijke strafbaarstelling wordt ingevoerd? Indien dit het geval is, wat zijn deze effecten?
Nee, wij geven geen directe hulp
81
10. Wat is uw mening over de combinatie van strafbaarstelling van het inreisverbod en de aangekondigde strafbaarstelling van illegaal verblijf?
Dit is precies wat ik eerder schreef: stapeling van dwangmaatregelen, zoals we dat al sinds 1991 doen, en wat niet effectief is. Mensen blijven gevangen in illegaal verblijf, omdat de uitgangen (legalisering en terugkeer) contact met de overheid vragen waarbij de boetes opgelegd gaan worden.
11. Inmiddels is het overtreden van een inreisverbod al strafbaar gesteld, merkt uw organisatie hiervan al ongewenste (neven) effecten ? Indien dit het geval is, welke?
Sinds kort krijgen we meldingen van boetes vanwege overtreding van het inreisverbod.
12. De minister schrijft in de memorie van toelichting dat illegalen veel overlast geven, middels het plegen van misdrijven
en veel schade aan Nederland toebrengen. Wat is uw mening
hierover?
Volgens de wetenschap maken ongedocumenteerden zich schuldig aan kleine criminaliteit om te overleven. Dat is deels gedwongen, bv het gebruik van valse identiteiten en onderhuurconstructies om te overleven. Voor een ander deel worden ze wanhopig en gaan ze domme dingen doen (dealen, stelen). De enige manier om dat te voorkomen, is ze wel kansen te geven om aan onderdak en eten te komen. En een uitweg, waardoor er ook een belang is om niet strafbaar te worden. De meeste ongedocumenteerden die ik ken, maken zich nergens schuldig aan omdat ze niet in beeld van de politie willen komen.
13. Wilt u nog iets toevoegen aan dit verhaal met betrekking tot strafbaarstelling van illegaal verblijf in Nederland? Nee
82
Bijlage 2. Gespreksverslag ASKV Gesprekspartner:
Petra Schultz
Organisatie:
ASKV Steunpunt Vluchtelingen
Het ASKV steunpunt sluit zich aan bij de site www.geenstrafbaarstelling.nl. Het AKSV heeft meegewerkt aan deze site en de bezwaren van deze organisatie tegen deze strafbaarstelling zijn dan ook hier van toepassing. Vooral voor deze organisatie is van belang dat illegalen zich veilig blijven voelen. Deze illegalen moeten naar de politie kunnen wanneer zij slachtoffer zijn van een misdrijf. Ook moeten deze illegalen hun kinderen naar school kunnen sturen en geboorte aangiften te doen zonder dat deze illegalen het risico lopen te worden vervolgd voor deze strafbaarstelling. Illegalen moeten in beeld blijven en door deze strafbaarstelling kunnen deze illegalen uit beeld verdwijnen van diverse hulporganisaties en overheidsinstanties.
De minister stelt dat door deze strafbaarstelling als overtreding op te nemen de medeplichtigheid van hulporganisaties verdwijnt. Het is volgens het ASKV onduidelijk of dit echt gebeurt. Immers, iemand kan na het meermalen overtreden van deze strafbaarstelling een zwaar inreisverbod krijgen. Dit is een misdrijf waarvoor men medeplichtig kan worden gehouden. Onduidelijk is hoe de overheid hiermee om gaat. De medeplichtigheid is dus niet van tafel. Ook wordt er volgens het ASKV onvoldoende rekening gehouden met details die bij deze strafbaarstelling komen kijken. Zo is er geen rekening gehouden met een fonds die medische zorg betaalt voor illegalen. Onduidelijk is hoe hiermee moet worden omgegaan in kader van deze strafbaarstelling. Hulporganisaties zullen mogelijk terughoudender worden met het aanbieden van hulp omdat voor deze organisaties niet bekend is of iemand een inreisverbod heeft of zwaar inreisverbod en of deze organisatie hierdoor medeplichtig worden. Door deze strafbaarstelling komt er twijfel bij hulporganisaties, gemeenten of artsen of zij een persoon die illegaal is wel of niet kunnen helpen omdat ze zich wellicht schuldig maken aan medeplichtigheid van strafbaarstelling. Voor hen is onduidelijk of zij verplicht zijn een illegaal aan te geven. Deze hulpverlenende instanties moeten zich daarmee niet bezig houden maar met hulpverlening. Door deze strafbaarstelling ontstaan deze ongewenste situaties.
De effecten van de strafbaarstelling van het inreisverbod zijn merkbaar. Een voorbeeld is de gemeente die een dakloze wil helpen en dit niet kan omdat de politie hem al een inreisverbod heeft opgelegd. Ondanks dat deze vreemdeling dus mogelijk recht heeft op legaal verblijf, heeft hij dit niet kunnen aanvragen. Het wordt illegalen dus lastiger gemaakt om legaal verblijf aan te vragen omdat zij mogelijk dan kunnen worden vervolgd voor de voorgenomen strafbaarstelling.
Een goed alternatief is volgens het AKZ om te kijken of een persoon legaal in Nederland kan verblijven, in plaats van de omstandigheden zo ongunstig te maken dat iemand niet naar Nederland wil. In Nederland zijn namelijk de omstandigheden altijd beter dan in derde wereld landen. Het gaat Nederland nooit lukken om de omstandigheden zodanig te maken dat ze in het land van herkomst
83
beter zijn. In plaats daarvan zou beter te zijn om te kijken hoe deze groep mensen legaal in Nederland kan blijven.
Het ASKZ kan zich niet vinden in het commentaar van de minister in de memorie van toelichting dat illegalen veel overlast en criminele activiteiten zou plegen. De groep vreemdelingen die het ASKV begeleidt zijn juist bang om in contact te komen met politie omdat het risico bestaat van vreemdelingenbewaring en wellicht in de toekomst vervolging voor de voorgenomen strafbaarstelling. Deze illegalen mijden juist de politie en plegen hierdoor zeker geen misdrijven noch kleine overtredingen.
84
Bijlage 3. Gespreksverslag Hijzelendoorn Gesprekspartner:
Jan Willem Hijzelendoorn
Functie:
Chef Handhaving Vreemdelingenpolitie
Organisatie:
Politie Rotterdam Rijmond, afdeling Vreemdelingenpolitie
Bij de vreemdelingenpolitie Rotterdam werken ongeveer 140 mensen. Deze zijn verdeeld over twee afdelingen. Als eerste is er de afdeling opsporing en mensenhandel, deze afdeling houdt zich onder andere bezig met illegale prostitutie. De andere afdeling is Handhaving. Dit onderdeel houdt zich onder andere bezig met het handhaven van de Vreemdelingenwet 2000.
De afdeling Handhaving is weer verdeeld in 3 onderdelen. Het eerste onderdeel is het ID-team. Dit team houdt zich onder andere bezig met het opsporen van illegalen en bekijkt de mogelijkheden van uitzetting. Het tweede onderdeel houdt zich bezig met schijnrelaties en kort verblijf. Dit onderdeel controleert onder andere of iemand na verloop van zijn visum Nederland daadwerkelijk verlaat of heeft verlaten. Het laatste en derde onderdeel is het team strafrecht. Dit team houdt zich bezig met illegalen die in Nederland rondzwerven zonder identiteitspapieren en waarvan verder niet bekend is welke nationaliteit deze vreemdelingen hebben en zodoende niet kunnen worden uitgezet. Deze groep pleegt met enige regelmaat misdrijven of werkt illegaal om toch inkomsten te hebben.
Een onderdeel van het vreemdelingenrecht is de ongewenst verklaring. Dit gebeurt bijvoorbeeld wanneer een vreemdeling opgepakt wordt voor een misdrijf, hiervoor wordt vervolgd en uiteindelijk onherroepelijk wordt veroordeeld. Nadat deze vreemdeling zijn straf heeft uitgezeten kan hij ongewenst worden verklaard. De vreemdeling moet Nederland dan verlaten en is strafbaar wanneer deze vreemdeling Nederland niet verlaat. Of iemand daadwerkelijk ongewenst wordt verklaard hangt af van de tijdsduur dat deze vreemdeling in Nederland legaal is verbleven, het aantal misdrijven dat deze vreemdeling heeft gepleegd en de hoogte van de straf die de rechter deze vreemdeling oplegt. Een voorwaarde is wel dat deze veroordelingen onherroepelijk moet zijn. De verhouding tussen de duur van het legale verblijf in Nederland en de veroordelingen is een glijdende schaal. Deze schaal is de laatste jaren aangepast waardoor er sneller over kan worden gegaan op een ongewenst verklaring.
Op het handelen in strijd met de ongewenst verklaring staat een gevangenisstraf van een half jaar. In afspraken met het College van Procureurs-generaal is bepaald dat deze gevangenisstraf daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd. In de praktijk is dit echter anders. In Rotterdam wordt namelijk op dit moment een ongewenst verklaarde vreemdeling die in Nederland wordt aangetroffen heen gezonden met een dagvaarding. Deze persoon wordt middels de dagvaarding opgeroepen te terechtzitting te verschijnen op een bepaalde datum en tijd. Het probleem is dat deze personen vaak niet komen omdat deze personen illegaal in Nederland zijn, geen vaste woon- of verblijfplaats hebben of zelfs niet officieel geregisterd zijn in Nederland. Deze persoon komen niet op de terechtzitting, er kan
geen
medebrengen
worden
gelast
omdat
deze
vreemdelingen
onvindbaar
zijn
bovengenoemde redenen en het veroordelende vonnis kan hierdoor niet worden geëxecuteerd. 85
om
Een ongewenst verklaring kan niet zomaar gebeuren, hier is het nodige voor nodig. Voor een ongewenst verklaring wordt er gekeken naar de veroordeling en de duur van het legaal verblijf in Nederland. De ongewenst verklaring is iets anders dat het terugkeerbesluit. Het terugkeerbesluit is namelijk een maatregel dat een persoon Nederland moet verlaten. Dit in eerste instantie uit eigen beweging en als het nodig is daarna onder dwang, eventueel in combinatie van vreemdelingen bewaring. Vreemdelingenbewaring is een zwaar middel en moet als uiterste middel worden gebruikt. Eerst dienen de lichtere middelen worden benut. Het is echter niet zo dat overtreding van een terugkeerbesluit leidt tot ongewenst verklaring. Ongewenst verklaren gebeurt niet op basis van overtreding van de Vreemdelingenwet 2000.
Een
ander
probleem
is
de
uitzettingsproblematiek.
Een
voorbeeld:
Een
asielzoeker
is
uitgeprocedeerd. Vervolgens komt deze melding binnen bij de politie . Ten einde deze persoon uit te zetten wordt deze persoon opgespoord. Wanneer deze vreemdeling vervolgens wordt aangetroffen kan deze vreemdeling in vreemdelingenbewaring worden genomen. Dit ter voorbereiding van uitzetting. Hiermee verschilt vreemdelingenbewaring sterk met inverzekeringstelling. De criteria van de inverzekeringstelling staan daarnaast ook vast. Er zijn namelijk standaard wettelijk gronden om iemand, al dan niet, in verzekering te stellen. Een voorbeeld van een dergelijke criteria is vluchtgevaar. Bij vreemdelingenbewaring kent men deze gronden niet, er is maar één ding belangrijk, namelijk het zicht op de uitzetting. Voor een dergelijke uitzetting is wel een paspoort of identiteitsbewijs nodig. Het probleem hiermee is dat illegalen deze papieren vaak niet hebben of zoek hebben gemaakt. Vaak werken deze illegalen niet mee aan onderzoek naar de identiteit van hem of haar. Hierdoor ontbreekt het zicht op uitzetting waardoor het lastig, zo niet onmogelijk wordt gemaakt. om de vreemdeling in bewaring te nemen.
Een goed voorbeeld van deze problematiek is de Chinese vreemdeling zonder identiteitsbewijs. Omdat de Chinese ambassade zo lastig reisdocumenten uitgeeft waardoor Chinezen bijna niet uitzetbaar
zijn
heeft
de
vreemdelingenkamer
bepaald
dat
deze
Chinezen
niet
in
vreemdelingenbewaring mogen worden genomen omdat het zich op uitzetting ontbreekt.
Een ander belangrijk verschil tussen de inverzekeringstelling en de vreemdelingenbewaring is dat bij inverzekeringstelling de criteria vaststaan en niet snel veranderen. Bij vreemdelingenbewaring is dat wel het geval. Een voorbeeld hiervan is de vreemdeling uit Somalië. Deze groep vreemdelingen kon eerst niet worden uitgezet omdat er in Somalië een onveilige situatie zou zijn. Er was voor deze groep een grote kans dat hen iets zou worden aangedaan. Maar de situatie is veranderd waardoor deze groep vreemdelingen niet meer gevaar loopt dan andere Somaliërs. De IND besloot de status te veranderen. Verandering van status kan snel gebeuren. Hierdoor kan het gebeuren dat een vreemdeling de ene week niet uitzetbaar is en de volgende week wel of andersom. Dit heeft grote invloed op de vreemdelingenbewaring.
86
Zoals uit bovengenoemde situatie blijkt is vreemdelingenrecht een specialistisch tak van opsporing en vervolging. Doordat politie Rotterdam Rijmond veel samenwerkt met Zuid-Holland-Zuid zijn er veel hulpofficieren van justitie. Er is echter slechts een beperkt aantal hulpofficieren van justitie voor vreemdelingenzaken. Het is van groot belang dat de hulpofficier van justitie gespecialiseerd is in vreemdelingenzaken. Behalve dat vreemdelingenzaken erg gespecialiseerd zijn worden ook door de vele specifieke regels snellere fouten gemaakt. Deze fouten kunnen de staat veel geld kosten. Als bijvoorbeeld een vreemdeling onterecht in vreemdelingenbewaring zit kan deze vreemdeling veel geld eisen van de overheid. Voor vreemdelingenbewaring is specialisatie van belang naast een goede afweging. Vreemdelingenbewaring kan een half jaar duren en met zwaarwegende gronden zelfs acht maanden.
Het belang van gespecialiseerde vreemdelingenpolitie van identiteitsonderzoek blijkt uit dit voorbeeld. Het ging hier om een vrouw die naar het politiebureau komt en vertelt dat haar (ex) man een vuurwapen heeft en waar haar (ex) man woont. Er zou daarbij ook sprake zijn van huiselijk geweld. De politie neemt deze melding erg serieus en gaat gelijk ter plaatsen kijken. Na het betreden van de woning treffen ze inderdaad een man aan met een vuurwapen. Daarbij treft de politie een bivakmuts aan en drie paspoorten uit Groot Brittannië terwijl deze man een Afrikaans uiterlijk heeft. Op deze drie paspoorten staat dezelfde foto van de man alleen met verschillende namen. Later blijkt dat één paspoort was gestolen, één paspoort blanco was en één paspoort van zichzelf was. Er wordt echter in begin geen onderzoek gedaan naar de paspoorten of de identiteit van deze man. Ondanks dat er geen onderzoek wordt verricht naar de identiteit (ook alle paspoorten konden vals zijn) wordt deze man veroordeeld voor wapenbezit onder een naam van één van deze paspoorten. Met enig geluk werd er goed gegokt en bleek het gebruikte paspoort zijn echte paspoort te zijn en kwam deze Afrikaanse man daadwerkelijk uit Engeland. Deze werkwijze is erg riskant omdat er verkeerd gegokt kan worden, de verklaring van de verdachte over zijn naam kan vals zijn en dit kan leiden tot een veroordeling onder een verkeerde naam. Wanneer na aanleiding van een veroordeling onder een valse naam een ongewenst verklaring wordt afgegeven is dit ook op de verkeerde naam. Deze persoon kan vervolgens onder zijn eigen naam alsnog naar Nederland komen omdat er een andere naam in het systeem staat. Onderzoek naar identiteit is dus erg van belang.
Om de problemen rond valse of onjuist gebruik van identiteiten enigszins op te lossen worden nu van ieder arrestanten vingerafdrukken genomen, een foto gemaakt en waar mogelijk identiteitsgegevens aangevuld. Dit gebeurt bij iedere arrestant, dus ook voor Nederlanders.
Illegaliteit en misdrijven worden vaak in verband gebracht met elkaar. Het idee is dat illegalen vaak misdrijven plegen. Niemand weet echter hoeveel dit is omdat de pakkans erg klein is en ook het aantal illegalen is onbekend. Het is echter wel bekend dat illegalen geregeld misdrijven plegen omdat zij moeten eten maar geen recht hebben op een uitkering of andere voorziening. Deze illegalen moeten op illegale wijze geld verdienen. Dit kan door vermogensdelicten, zwartwerken maar ook door drugshandel. Zwartwerken of vermogensdelicten leiden tot veel economische schade, de pakkans is
87
erg laag. Door deze lage pakkans en het aantal onbekende illegalen is het aantal die een misdrijf plegen veel hoger dan gedacht.
Illegalen kunnen aangetroffen worden wanneer ze worden aangehouden voor een betrokkenheid bij een misdrijf maar zij kunnen ook gevonden worden door tips. De politie onderzoekt vervolgens deze tips. De politie kan echter ook zelf actief onderzoek verrichten als er een vermoeden bestaat dat op een bepaalde plaats illegalen aanwezig zijn. Dit kan een woning zijn waar licht wordt gezien ondanks dat er niemand geregistreerd staat als bewoner maar ook verdachte werkplekken. Werkplekken onderzoeken gebeurt vaak in een samenwerking van de vreemdelingenpolitie en de arbeidsinspectie. De vreemdelingenpolitie kan middels een machtiging van de officier van justitie ook woningen betreden wanneer er vermoeden bestaat dat zich illegalen in die woning bevinden. Of er genoeg dwangmiddelen en onderzoeksinstrumenten bestaan is erg lastig te bepalen. Achteraf kan er pas bepaald worden of er genoeg middelen waren. Meer onderzoeksinstrumenten zijn daarnaast niet altijd de oplossing omdat voor het opsporen en uitzetten van illegalen men erg afhankelijk is van ambassades. Immers, illegalen hebben geen identiteitspapieren en willen vaak niet mee werken. Zodoende is men afhankelijk van medewerking van ambassades. Maar eerst moet de juiste ambassade gevonden worden en vanwege het ontbreken van identiteitspapieren is men hiervoor weer afhankelijk van de vreemdeling zelf, wat deze vreemdeling heeft verteld in zijn verhoren en welke aanwijzingen gevonden worden in zijn verhaal. De vreemdelingenpolitie is dus afhankelijk van vreemdeling zelf en de ambassade.
Twee andere problemen rondom illegalen zijn de mogelijkheid van uitbuiting en het feit dat illegalen onverzekerd zijn.
Wanneer illegalen in Nederland geld willen verdienen gaan deze illegalen vaak illegaal werk verrichten. Er is een risico van uitbuiting. Immers, de werkgever heeft een machtpositie. Illegalen moeten dan werken voor veel minder dan het minimumloon en moeten vaak veel te lang werken. Wanneer de werknemer, oftewel de illegaal, dit weigert kan de werkgever dreigen om deze persoon bij de politie aan te geven. Hierdoor ontstaat er een afhankelijkheidsrelatie waarbij illegalen afhankelijk worden van werkgevers. Een werkgever kan een illegaal hierdoor steeds meer uitbuiten.
Een ander probleem is dat illegalen onverzekerd zijn. Wanneer iemand niet verzekerd is maar toch naar het ziekenhuis moet dan is dit ziekenhuis verplicht deze persoon te helpen. Ook wanneer deze persoon illegaal in Nederland is. Ondanks dat deze persoon niet verzekerd is of geld heeft om de kosten te betalen. Hierdoor loopt de schade voor het ziekenhuis erg op. Een voorbeeld is een Poolse man die hier illegaal is. Hij heeft een rolstoel en stoma en moet worden verzorgd. Deze Pool kost het ziekenhuis 1.000 euro per dag. Deze Pool kan dit niet betalen en is niet verzekerd. Het ziekenhuis blijft met een hoge schuld zitten. Een ander voorbeeld gaat ook over een Pool die illegaal is Nederland is. Deze Pool had een geestelijke stoornis. De politie vond deze man omdat hij op verschillende plekken over het spoor liep. Het bleek dat deze man dringend psychologische hulp nodig had en deze
88
kreeg hij ook. Ondanks dat deze Pool niet verzekerd was en de kosten niet terug kon betalen. Uiteindelijk wordt hij in Nederland onbekwaam verklaard en in samenwerking met de GGD naar Polen uitgezet en krijgt daar de juiste hulp. Echter, Nederland blijft zitten met schade van ongeveer 70.000 euro aan medische zorg. Deze kosten door medische problemen bij illegalen drukken erg op de staat. In financiële zin maar deze illegaal neemt ook een plek in van iemand die wel zorgverzekering betaalt.
89
