Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk Master scriptie
Moet er een eigen tuchtrecht voor de curator komen?
Student Studentnummer Begeleider Tweede lezer Datum Aantal pagina’s tekst
Denise Hennen 5940885 Dhr. mr. R.F. Groos mw. Mr. M.I. Peereboom-van Drunick 9 juli 2012 24
Inhoudsopgave 1. Inleiding................................................................................................................................. 3 1.1 Aanleiding ............................................................................................................................ 3 1.2 Probleemstelling ................................................................................................................... 3 2. Het huidige toezicht op de advocaat-curator ..................................................................... 4 2.1. Hoe is het toezicht op de advocaat-curator nu geregeld? .................................................... 4 2.2. Kan het advocatentuchtrecht van toepassing worden verklaard op de curator?.................. 6 3. Eerdere ‘poging’ van verandering van het toezicht op de curator .................................. 8 3.1. Voorontwerp Insolventiewet .............................................................................................. 8 4.1. Is er een verandering van het huidige toezicht nodig? ................................................ 10 4.2. Maclou-norm ..................................................................................................................... 14 5. Enkele verschillende voorstellen tot verandering van het toezicht op curatoren ........ 16 6. Moet er een eigen tuchtrecht voor de curator komen?.................................................19 7. Conclusie ............................................................................................................................. 25 8. Literatuurlijst ..................................................................................................................... 28
2
1. Inleiding 1.1 Aanleiding Tijdens mijn student-stage bij een middelgroot advocatenkantoor in Amsterdam was ik voornamelijk werkzaam bij de praktijkgroep insolventierecht. Vaak zat ik bij gesprekken van de curator met gefailleerde bestuurders en hoorde ik hoe de handelswijze van de verschillende advocaat-curatoren was. Het viel mij op dat elke curator zijn of haar eigen manier van handelen bij de faillissementsafwikkeling heeft. Wanneer de ene curator vond dat de bestuurder als een goed bestuurder had gehandeld, vond de andere curator dat de bestuurder eens nodig aangepakt zou moeten worden. Bij enkele advocatenkantoren heb ik nagevraagd of in het kantoor geen afspraken zijn gemaakt hoe de curatoren van het kantoor dienen te handelen. Hier bleek geen sprake van te zijn. De meeste curatoren in Nederland zullen dan ook naar eigen inzicht en gevoel handelen wat naar mijn idee veel onzekerheid voor de gefailleerde en de schuldeisers meebrengt. Bovendien komt uit enquêtes naar voren dat er klachten zijn over de curator dat hij alleen streeft naar declarabele uren, de crediteuren te weinig informeert en slecht bereikbaar is. 1 Uiteraard zijn er de praktijkregels van Insolad en de advocatentuchtrechter, maar is dit voldoende om de kwaliteit te bewaken of moet de curator een eigen tuchtrecht krijgen? 1.2 Probleemstelling De probleemstelling van deze masterscriptie luidt als volgt: “Moet er een eigen tuchtrecht voor de curator komen?”. 1.3 Aanpak van het onderzoek Om de probleemstelling te kunnen beantwoorden moeten eerst andere belangrijke vragen worden onderzocht. Indien ik aan u vertel dat mijn probleemstelling is: Moet er een eigen tuchtrecht voor curatoren komen?, dan zal u zich afvragen waarom ik het woord ‘eigen’ gebruik. In deze scriptie wordt gesproken over een ‘eigen’ tuchtrecht voor de curator, omdat er al een tuchtrecht van toepassing is op de curator, namelijk het advocatentuchtrecht. De curator is meestal ook een advocaat en daarom is het advocatentuchtrecht van toepassing zou je kunnen veronderstellen. Toch is dat een belangrijke vraag om te onderzoeken, of het advocatentuchtrecht op de curator van toepassing is. Een andere vraag die u te binnen zal schieten bij mijn probleemstelling is 1
Amsterdam 2004
3
waarschijnlijk hoe het toezicht op de curator nu geregeld is. Deze vraag zal dan ook als eerst behandeld worden, omdat het belangrijk is voor de beantwoording van de probleemstelling. Vervolgens zal ik uitgebreid de verschillende voorstellen tot verandering van het toezicht op de curator behandelen, waaronder het voorontwerp Insolventiewet. De vraag of er eigenlijk wel een verandering van het huidige toezicht nodig is zal daarna besproken worden. Daarna zal de probleemstelling of de curator een ‘eigen’ tuchtrecht nodig heeft behandeld worden en tot slot de conclusie waarin het antwoord op de probleemstelling wordt gegeven. 2. Het huidige toezicht op de advocaat-curator 2.1 Hoe is het toezicht op de advocaat-curator nu geregeld? Het toezicht op de faillissementscurator is een actueel onderwerp. Er zijn veel auteurs geweest die een verandering van het toezicht op de curator hebben bepleit. In deze paragraaf zal ik bespreken hoe het toezicht op de curator op dit moment is geregeld. Het advocatentuchtrecht is in beginsel niet van toepassing op de taakuitoefening van de advocaat als curator in een faillissement. Indien de advocaat zich in die hoedanigheid misdraagt en daardoor het vertrouwen in de advocatuur schaadt, kan er voor tuchtrechtelijke toetsing aanleiding zijn. Dit uitgangspunt voor de beoordeling van handelen van de curator geldt niet onverkort wanneer hij handelingen verricht die in wezen niet te onderscheiden zijn van het optreden als advocaat. Het Hof van Discipline heeft daarbij vooral het oog op het opstellen van conclusies en het houden van pleidooien in gedingen die de curator voor de boedel voert. 2 De tuchtrechter onderzoekt elke klacht die over een curator binnen komt en bekijkt daarbij of de curator binnen de grenzen van wat een goed advocaat-curator betaamd is gebleven. Er zijn drie categorieën van gevallen waarin de tuchtrechter de klacht niet zal behandelen. Ten eerste zal de tuchtrechter zich niet met geschilpunten van civielrechtelijke aard bemoeien. Ten tweede bemoeit de tuchtrechter zich niet met zaken die de rechter-commissaris moet beoordelen. Ten derde onthoudt de tuchtrechter zich van bemoeienis in zaken waarin van een zekere beleidsvrijheid van de curator sprake is. Het toezicht op curatoren ligt in handen van enerzijds de civiele rechter en anderzijds de tuchtrechter voor advocaten. 3 De vraag is of we met dit gecombineerde systeem tevreden moeten zijn of dat het beter geschrapt kan worden. Hieronder zal nader uiteengezet worden of het advocatentuchtrecht een goede 2 3
Boekman 2007, p. 41 Aerts 2007, p. 156
4
manier van toezicht houden is aangezien in deze paragraaf alleen wordt besproken hoe het huidige toezicht op de curator is geregeld. In 2001 besloot het bestuur van de Vereniging van Insolventierechtadvocaten Insolad om ter verdere kwaliteitsverbetering, transparantie en verantwoording bij de behandeling van faillissementen ‘best practice rules’ (oftewel: praktijkregels) vast te stellen. 4 De eerste versie van deze ‘best practice rules’ is in september 2004 door de leden van Insolad aanvaard. Na evaluatie van de praktijkregels is de aangepaste versie op 8 september 2011 door de Buitengewone Ledenvergadering vastgesteld. Bij het opstellen van deze praktijkregels heeft Insolad geprobeerd aansluiting te zoeken bij wat onder de curatoren als heersende leer wordt aanvaard. De Praktijkregels hebben geen dwingend karakter, maar zijn bedoeld om richting te geven. 5 De praktijkregels zijn daarmee voor het grootste deel een beschrijving van de gangbare praktijk onder curatoren over hoe in bepaalde situaties gehandeld dient te worden. 6 Daarnaast is er nog het toezicht door de rechter-commissaris op grond van art. 64 Faillissementswet. De rechter-commissaris houdt toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Dit toezicht omvat in beginsel zowel de naleving van wettelijke voorschriften als ook een behoorlijke taakvervulling door de curator. Indien de curator voorafgaand om een machtiging of goedkeuring moet vragen is het toezicht preventief. Het instrumentarium van de rechter-commissaris om het toezicht te handhaven is beperkt. De curator kan worden ontslagen en van de lijst van benoembare curatoren worden geschrapt indien adviezen of berispingen niet helpen. Daarnaast houdt de rechtercommissaris ook repressief toezicht, omdat de curator rekening en verantwoording moet afleggen. 7 Tot slot is er de mogelijkheid om een commissie van schuldeisers te benoemen. 8 De curator is in bepaalde gevallen verplicht om de schuldeiserscommissie om advies te vragen (art. 78 Fw), maar dit advies is voor de curator niet bindend (art. 79 Fw). Indien de curator het advies van de schuldeiserscommissie niet wilt volgen dan kan de schuldeiserscommissie een beslissing inroepen van de rechter-commissaris, art. 79 Fw.
4
Willems 2008, p. 29 http://www.insolad.nl/praktijkregels.html 6 Willems 2008, p. 30 7 Aerts 2007, p. 155 8 Artikelen 74-75 Faillissementswet 5
5
2.2 Kan het advocatentuchtrecht van toepassing worden verklaard op de curator? Voor curatoren bestaat geen eigen tuchtrecht en het advocatentuchtrecht is in beginsel niet van toepassing op curatoren. Volgens het Hof van Discipline is het functioneren van een advocaat als curator slechts onderworpen aan het tuchtrecht voor advocaten in zoverre hij daarbij zodanig laakbaar zou hebben gehandeld zoals dit een behoorlijk advocaat niet betaamt. In deze uitspraak overwoog het hof ook dat aan de curator een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van de boedel en schuldeisers te behartigen op de wijze die hem passend voorkomt. 9 Door deze uitspraken van het Hof van Discipline denken veel curatoren dat het advocatentuchtrecht niet op hen van toepassing is. Volgens H. Dulack valt de curator in beginsel niet onder het tuchtrecht voor advocaten aangezien het Hof van Discipline dit herhaaldelijk heeft bevestigd. Toch moet de Raad van Discipline volgens het hof een tegen een curator ingediende klacht onderzoeken en de klacht ongegrond verklaren als de advocaat-curator binnen de grenzen is gebleven van wat een goed advocaat-curator betaamt. De Raad van Discipline is verplicht een ingediende klacht tegen een curator te onderzoeken op grond van art. 46 Advocatenwet. De inhoudelijke toetsing van de tuchtrechter gaat in sommige gevallen behoorlijk ver. Het beheer van de boedel is het domein van de curator, maar de Raad van Discipline Leeuwarden vond dat er voor tuchtrechtelijk ingrijpen plaats was, nu de curator met zijn handelen en nalaten het vertrouwen van de advocatuur in ernstige mate heeft geschaad.
10
In beginsel is het
advocatentuchtrecht dus niet van toepassing op de curatoren, tenzij de advocaat door zijn handelen in andere hoedanigheid het vertrouwen in de advocatuur ondermijnd heeft. Indien bij de tuchtrechter een klacht wordt ingediend, dan moet deze toch worden onderzocht om te zien of zich een ‘tenzij’ voordoet. 11 Al in 1996 gaf W. Aerts aan dat het tuchtrecht voor advocaten ongeschikt is om de kwaliteit van het handelen van de curator te handhaven dan wel te bevorderen, omdat er geen sprake is van toezicht in de zin van kwaliteitsbewaking. De toetsing van het handelen van de curator kan alleen achteraf plaatsvinden, waarbij niet het functioneren van de curator als zodanig aan de orde is, maar uitsluitend de klacht van de belanghebbende. De curator is dan wel onderworpen aan het advocatentuchtrecht, maar de vraag is of dit de kwaliteit ten goede komt. Bovendien is de toetsing van de tuchtrechter achteraf al te laat,
9
Dekker e.a. 2007, p. 151 Dulack 2006, p. 183; RvD Leeuwarden 27 maart 1987, Adv.bl.8802. 22 januari 1988 11 Boekman 2007, p. 39; zie ook: Bekkers 2003, p. 48 10
6
omdat het faillissement dan wellicht al afgewikkeld is. De gefailleerde en andere belanghebbenden zouden meer baat hebben bij een vorm van toezicht tijdens het faillissement.
12
Boekman heeft in 1996 ook ervoor gepleit om het advocatentuchtrecht
strikt te beperken en zeker niet uit te breiden tot de werkzaamheden van de advocaatcurator. 13 Met deze opvatting is Bekkers het niet eens aangezien het voor een belanghebbende niet altijd duidelijk zal zijn of een advocaat en zijn kantoorgenoten in het insolventierecht uitsluitend als curator of medewerker van de curator optreden dan wel als advocaat. Daarnaast wordt het werk van een curator beschouwd als een onderdeel van het advocatenwerk. Volgens Bekkers bieden de open norm van artikel 46 Advocatenwet en het vertrouwen in de advocatuur als beroepsgroep voldoende mogelijkheden om het tuchtrecht toe te passen. 14 Met de opvatting van Bekkers kan ik mij niet verenigen aangezien de taak van de faillissementscurator een andere is dan die van de advocaat. In 1996 overweegt de Hoge Raad in een arrest dat een faillissementscurator, ook al oefent hij het beroep van advocaat uit, hij bij het vervullen van zijn taak als curator niet als beoefenaar van dat beroep optreedt. 15 Uit dit arrest van de Hoge Raad volgt dat de aan de faillissementscurator te stellen zorgvuldigheidsnorm een andere is dan die welke geldt voor advocaten. De curator staat, anders dan de advocaat, niet in een contractuele betrekking tot degenen wier belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd, alsmede dat hij bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen ook rekening behoort te houden met maatschappelijke belangen. 16 De Hoge Raad overwoog: “3.6 (…) Deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele
persoonlijke
aansprakelijkheid
dient
te
worden
getoetst
aan
een
zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.” Uit dit arrest van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat het advocatentuchtrecht niet gehanteerd kan worden bij klachten over het handelen van curatoren, omdat de curator bij 12
Kortmann 1996, p. 331 Zwitser-Schouten 2003, p. 159 14 Zwitser-Schouten 2003, p.159 15 Wessels 2002, p. 168; zie ook: HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/Curatoren Van Schuppen) 16 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/Curatoren Van Schuppen) 13
7
het vervullen van zijn taak niet als advocaat optreedt. De curator heeft een taak met bijzondere kenmerken en daarom moet zijn handelen worden getoetst aan een eigen zorgvuldigheidsnorm. Bovendien kunnen tegenwoordig zelfs deurwaarders tot curator worden benoemd. Daarop zal het advocatentuchtrecht niet van toepassing kunnen zijn. 17 3. Eerdere ‘poging’ tot verandering van het toezicht op de curator 3.1 Voorontwerp Insolventiewet De Commissie Insolventierecht, onder leiding van prof. S.C.J.J. Kortmann, heeft in 2005 aangegeven dat het toezicht aangepast moet worden. Op 1 november 2007 heeft de Commissie Insolventierecht het voorontwerp als advies aan de minister van Justitie aangeboden. 18 In het voorontwerp insolventierecht heeft de commissie aangegeven nieuwe bepalingen over toezicht op te willen nemen, met als belangrijkste wijziging dat aan de crediteuren in dit opzicht meer bevoegdheden zullen worden toegekend. 19 Op dit moment is bekend dat het voorontwerp insolventierecht niet zal dienen als basis voor een integrale herziening van de faillissementswet. 20 Toch zal ik het voorontwerp kort behandelen in deze paragraaf omdat het wellicht kan bijdragen aan het onderzoek. Het voorontwerp houdt een nieuwe regeling voor het gehele insolventierecht in. In het voorontwerp wordt onder andere aangedragen dat het toezicht op de uitvoering van de taak van de curator in de eerste plaats bij de schuldeisers gelegd zou moeten worden. Deze schuldeisers dienen ervoor te waken dat de curator hun belangen naar behoren behartigt. De schuldeisers moeten dan wel beter inzicht krijgen in de aanpak en de afwikkeling van de insolventie. Volgens de Commissie Insolventierecht gaat de rol van de commissie van schuldeisers verder dan alleen toezicht op de curator houden. De commissie van schuldeisers moet ook de curator advies geven en instemmen met essentiële beslissingen. Aangezien de schuldeisers moeten beoordelen hoe de curator functioneert, moet de door de curator te verstrekken informatie gemakkelijk en toegankelijk zijn. De toegankelijkheid van informatie voor schuldeisers is te verbeteren door informatie op internet te publiceren en te zorgen voor meer landelijke uniformiteit in de verslaglegging. In deze commissie van schuldeisers moeten ook personen van buiten de kring van schuldeisers benoemd kunnen worden, zodat zeker is dat de commissie ten behoeve van de gezamenlijke 17
Wessels 2002, p. 174 Advies Raad voor de Rechtspraak Voorontwerp voor een Insolventiewet 29 september 2008 19 Aerts 2007, p. 154 20 Antwoord vragen Gesthuizen over wijziging faillissementswet17-01-2012, Kamervragen (Aanhangsel) 2010-2011, 1014, Tweede Kamer 18
8
schuldeisers handelt. Daarnaast is in het voorontwerp te lezen dat de commissie vindt dat de rechter-commissaris op meer afstand van de curator zou moeten functioneren, omdat anders de schijn wordt gewekt dat de rechter-commissaris een soort partner van de curator is. Bovendien stelt de Commissie Insolventierecht dat voor een goede afhandeling van insolventies de professionele kwaliteit van de curatoren, de rechter-commissarissen en de insolventierechters van essentieel belang is. De Commissie Insolventierecht geeft aan dat de laatste jaren de professionele kwaliteit al aanzienlijk is verbeterd, maar dat er misschien meer structureel vorm moet worden gegeven aan kwaliteitseisen en kwaliteitsbewaking. Als voorbeelden geeft de Commissie onder andere: eisen voor de benoembaarheid tot curator, invoering van regelmatig terugkerende audits, uniformiteit in de uitvoeringspraktijk en ontwikkeling van best practice rules. 21 Inmiddels heeft Insolad praktijkregels ontwikkeld en deze zijn op 8 september 2011 vastgesteld. Daarnaast behoren een onafhankelijke Insolventieraad en een centraal insolventieregister ook tot de plannen van het voorontwerp. Een insolventieregister zal voor de schuldeisers de transparantie vergroten en een onafhankelijke Insolventieraad kan zorg dragen voor de vormgeving van kwaliteitseisen en kwaliteitsbewaking. Een dergelijke Insolventieraad zou nadere regels kunnen uitvaardigen met betrokkenheid van deskundigen en belanghebbenden uit het insolventierecht. Een concentratie van de rechterlijke bevoegdheid in insolventiezaken behoort ook tot een van de plannen van het voorontwerp. 22 Tot slot geeft de Commissie Insolventierecht in haar brief aan de Minister van Justitie aan dat de invoering van een eigen tuchtrecht voor curatoren overweging verdient. De commissie denkt dat de invoering van het tuchtrecht voor curatoren een belangrijke preventieve werking zal hebben. Het onderbrengen van de tuchtrechtspraak onder het advocatentuchtrecht is de commissie geen voorstander van. Weliswaar worden meestal advocaten als curator benoemd, maar dat laat onverlet dat ook anderen als zodanig kunnen worden benoemd. 23 De Raad voor de rechtspraak is gevraagd om advies te geven over het voorontwerp voor een Insolventiewet. Op 29 september 2008 heeft de Raad voor de rechtspraak haar advies aan de heer Hirsch Ballin per brief bekend gemaakt. Volgens de Commissie Insolventierecht verdient de huidige toezichthoudende rol van de rechter-commissaris heroverweging om twee redenen: 1) “het huidige toezicht kan vaak niet worden 21
Kamerstukken II 2004/05, 27244, nr. 24, p. 2-4 Kortmann 2006, p.165-166 23 Kamerstukken II 2004/05, 27244, nr. 24, p. 2-4 (Brief Commissie Insolventierecht) 22
9
waargemaakt” en 2) “in de huidige situatie wordt de schijn gewekt dat de rechtercommissaris een soort ‘partner’ van de bewindvoerder is”. De commissie stelt als oplossing voor dat de rechter-commissaris op meer afstand moet gaan functioneren en dat een schuldeiserscommissie ook toezicht gaat houden. Volgens de Raad schiet het voorontwerp voor wat betreft de analyse van de kwaliteit van het huidige toezicht tekort. Bovendien merkt de Raad op dat de rechter-commissaris niet te veel afstand kan houden, omdat hij regelmatig moet overleggen met de curator. Daarnaast ziet de Raad niet in waarom het toezicht door schuldeisers aangepast moet worden aangezien de huidige wet de schuldeisers voldoende middelen biedt om invloed uit te oefenen en deze middelen bijna niet gebruikt worden. 24 Bovendien is de vraag hoe deskundig de crediteuren als toezichthouder zijn en of zij zich ook iets van maatschappelijke belangen aantrekken. 25 De Raad is van mening dat in het voorontwerp een analyse van zowel kwaliteit en effectiviteit van het huidige toezicht ontbreekt. Maar de Raad erkent wel dat er aan de kwaliteit van het toezicht op dit moment iets te verbeteren valt. De Raad is het met de Commissie Insolventierecht eens dat het invoeren van tuchtrecht kan leiden tot professionalisering van de beroepsgroep van curatoren, maar dit kan niet los worden gezien van een breder traject van professionalisering waarvan zaken als toelatings- en opleidingseisen, een ethische gedragscode en dergelijke deel uitmaken. Volgens de Raad kan tuchtrecht alleen effectief zijn bij een besloten beroepsgroep met toelatingseisen omdat alleen binnen een dergelijke beroepsgroep het bredere traject van professionalisering te realiseren is. Bovendien moet volgens de Raad, indien er een tuchtrecht voor curatoren komt, helder worden gemaakt hoe dit tuchtrecht zich verhoudt tot eventuele andere toepasselijke tuchtrechtelijke regimes waaraan betrokkenen eventueel onderworpen zijn. 26 Uit het advies van de Raad voor de rechtspraak wordt duidelijk dat de Raad niet zoveel reden ziet om het huidige toezicht te veranderen, maar dat als het toch gaat gebeuren er een analyse van de kwaliteit en effectiviteit van het huidige toezicht moet komen. 4.1 Is er een verandering van het huidige toezicht nodig? In de vorige paragraaf is het voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet besproken. Deze nieuwe Insolventiewet zal geen doorgang vinden dus op dit moment is er geen voornemen om het huidige toezicht in faillissementen aan te passen. Dat het voorontwerp
24
Advies Raad voor de Rechtspraak Voorontwerp voor een Insolventiewet 29 september 2008 Mulder 2005, p. 184 26 Advies Raad voor de Rechtspraak Voorontwerp voor een Insolventiewet 29 september 2008 25
10
niet gebruikt zal worden betekent niet dat er geen verandering van het huidige systeem nodig is. Uit verschillende meningen van auteurs wordt duidelijk dat een verandering van het huidige toezicht toch wel degelijk nodig is. In dit hoofdstuk zal ik aan de hand van de vormen van toezicht zoals dat thans geldt (zie paragraaf 2.1) behandelen of het huidige toezicht op curatoren aangepast dient te worden en zo ja, waarom het huidige toezicht op curatoren aangepast dient te worden. In paragraaf 2.2 is duidelijk geworden dat het advocatentuchtrecht niet toegepast moet worden op het handelen van de curator. Zoals uit het arrest van de Hoge Raad blijkt treedt de curator bij het vervullen van zijn taak als curator, ook al oefent hij het beroep van advocaat uit, niet als beoefenaar van dat beroep op. Voor de curator geldt een andere zorgvuldigheidsnorm dan voor de advocaat. 27 Bovendien is de advocatentuchtrechter veelal niet gespecialiseerd op het gebied van het insolventierecht en het is de vraag of hij de aangewezen persoon is om klachten tegen curatoren te behandelen. Volgens Slot hebben rechters vaak een gebrek aan ervaring en een gebrek aan wetenschap hoe een curator feitelijk werkt. 28 Dat het huidige toezicht aangepast moet worden wordt ook erkend door de heer Spinath. Spinath geeft aan dat de huidige faillissementswet weliswaar gedateerd is, maar dat het nog steeds naar behoren functioneert. Maar daar tegenover staat de vraag of de huidige faillissementswet nog wel aansluit bij de behoeftes van de huidige maatschappij waarin complexe transacties en regelingen met enige regelmaat voorkomen. 29 De praktijkregels, oftewel ‘best practice rules’, die door Insolad zijn opgesteld hebben geen dwingend karakter. De praktijkregels zijn bedoeld om richting te geven en zijn eigenlijk meer een beschrijving van de huidige praktijk. De praktijkregels zullen niet veel bijdragen aan preventieve kwaliteitscontrole aangezien ze niet dwingend zijn en er dus ook geen sancties opgelegd kunnen worden indien curatoren zich niet aan de praktijkregels houden. Doordat praktijkregels voor curatoren zijn ingevoerd is er wel een begin gemaakt met de verdere kwaliteitsverbetering, transparantie en verantwoording bij de behandeling van faillissementen. De betrokkenen bij faillissementen hebben door deze praktijkregels meer houvast gekregen. 30 Naast deze praktijkregels heeft Insolad ook lidmaatschapscriteria waar de leden zich aan moeten houden. Indien een lid zich aan de 27
HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/Curatoren Van Schuppen) Zetteler 2006, p. 46 29 Zetteler 2006, p. 44 30 Willems 2008, p. 34 28
11
formele vereisten voor het lidmaatschap houdt, zegt het nog niets over de wijze waarop hij de praktijk uitoefent. Daarnaast heeft het bestuur geen middelen om iemand tot de orde te roepen als het ernstige twijfels heeft over het functioneren van een lid als curator. 31 Bovendien zijn er maar 600 curatoren lid van Insolad 32 terwijl er ongeveer 1400 curatoren in Nederland werkzaam zijn.33 Zowel de praktijkregels als de lidmaatschapscriteria van Insolad bieden de betrokkenen in faillissementen geen bescherming. Uit steekproeven onder curatoren en insolventierechters blijkt dat een grote meerderheid vindt dat het toezicht niet bij de rechter-commissarissen moet worden weggehaald ook al bestaat het besef dat het toezicht slechts beperkt moet worden uitgeoefend. Tijdens het Insolad jaarcongres 2005 legt Slot de toehoorders twee stellingen voor. De eerste stelling die Slot voorlegde was: “In de nieuwe wet zullen taken en verantwoordelijkheden van de curator en van de rechter-commissaris geherformuleerd moeten worden. De term ‘toezicht’ dient te worden geschrapt. De taak van de rechter-commissaris moet beperkt blijven tot bewaking van organisatorische aspecten, het geven van machtigingen en het toetsen van de voortgang en urenbesteding”. Met deze stelling was 63% van de toehoorders op het congres het eens. 34 Hieruit volgt dus dat de rechter-commissaris niet op meer afstand, zoals de Commissie Insolventierecht voorstelde, moet worden geplaatst, maar dat zijn taak voornamelijk beperkt moet blijven tot het bewaken van organisatorische aspecten. Volgens Slot kan de toezichthoudende rol wel bij de rechtercommissaris blijven rusten, omdat de rechter professioneel genoeg is om, naast zijn adviestaak, zijn taak als toezichthouder onpartijdig uit te oefenen. Vervolgens wordt tijdens het congres een tweede stelling door Slot voorgelegd: “Als het de bedoeling is dat er werkelijk ‘toezicht’ moet komen, dan moet dit buiten de rechtspraak worden geplaatst”. Met deze stelling was ruim 56% van de toehoorders het eens. 35 Dus de toehoorders op het jaarcongres van Insolad vinden dat als er werkelijk toezicht op de curator moet komen dit niet moet komen te rusten bij de rechter-commissaris aangezien zijn taak beperkt moet blijven tot onder andere bewaking van organisatorische aspecten. Dus al zou het toezicht door de rechter-commissaris gehandhaafd blijven, zoals Mulder 36 pleit, dan blijft er sprake van een systeem dat geen enkele sanctie kent op het tekortschieten van de curator, anders 31
Vriesendorp 2005 www.insolad.nl 33 Zetteler 2006, p. 11 34 Zetteler 2006, p. 44 35 Zetteler, 2006, p. 47 36 Mulder 2005, p. 183 32
12
dan dat in voorkomende gevallen een nieuwe aanstelling achterwege zal blijven. De rechter-commissaris kan weinig anders doen dan de hulp van de deken inroepen. Bovendien is het systeem van voorafgaande medewerking door de rechter-commissaris slechts beperkt geschikt om het goede functioneren van de curator te waarborgen. Volgens Aerts is het toezicht op de curator door de rechter-commissaris te veel gericht op de naleving van wettelijke voorschriften en is het als controle op een deskundige beroepsuitoefening van curatoren onvoldoende. 37 Hieruit volgt dat de rechter-commissaris ook niet de aangewezen persoon is om toezicht te houden op de curator aangezien het door de wet aan de rechter-commissaris opgedragen toezicht maar in beperkte mate bescherming biedt aan de betrokkenen. 38 Ook de schuldeiserscommissie van art. 74 e.v. Faillissementswet kan niet zorgen voor preventieve kwaliteitscontrole op de taak van de curator. De schuldeiserscommissie kan alleen in bepaalde gevallen advies aan de curator geven, maar de curator is hier niet aan gebonden. Het doel van de schuldeiserscommissie is het vertegenwoordigen van het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De Raad voor de rechtspraak constateerde in haar advies aan de Commissie Insolventierecht dat van de schuldeiserscommissie in de praktijk
zelden
gebruik
wordt
gemaakt.
Het
gebruik
maken
van
een
schuldeiserscommissie in kleinere faillissementen kan zelfs leiden tot vertraging van de afwikkeling van het faillissement en extra kosten. 39 Indien men effectief preventief toezicht op de curator wil houden dan is de schuldeiserscommissie niet de aangewezen weg. Uit de bespreking van al deze huidige vormen van toezicht valt af te leiden dat er nog geen vorm van toezicht is dat zorgt voor preventieve kwaliteitscontrole op de curator. De curator kan over het algemeen handelen naar zijn eigen inzicht zonder dat er een sanctie opgelegd kan worden in het geval de curator bijvoorbeeld schade aanricht. De huidige vormen van toezicht zijn niet voldoende om de kwaliteit van de curator te waarborgen en daarom moet er een andere vorm van toezicht op de curator ingesteld worden.
37
Kortmann 1996, p. 334 Vriesendorp 2005, p. 32 39 Faber 2008, p. 530 38
13
4.2 Maclou-norm Aangezien de vormen van toezicht zoals besproken in de vorige paragraaf niet voldoende zijn om de betrokkenen tegen slecht functioneren van de curator te beschermen rest de betrokkenen wellicht nog één middel: de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. 40 Zoals eerder besproken heeft de Hoge Raad in het Maclou-arrest een zorgvuldigheidsnorm voor de curator ontwikkeld. Is deze norm voldoende om het gedrag en de taak van de curator te reguleren? Of is er meer voor nodig? De aan een faillissementscurator te stellen zorgvuldigheidsnorm is niet gelijk aan die welke geldt voor advocaten en vergelijkbare beroepsbeoefenaren. Zoals eerder aangegeven, heeft de Hoge Raad in het Maclou-arrest bepaald dat de curator, ook al oefent hij het beroep van advocaat uit, bij het vervullen van zijn taak als curator niet als beoefenaar van dat beroep optreedt. De taak van de curator heeft bijzondere kenmerken die niet van toepassing zijn op advocaten: a) de curator staat, anders dan de advocaat, niet in een contractuele betrekking tot degenen wier belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd, b) de curator moet bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen behartigen, en c) de curator behoort bij het nemen van beslissingen – die vaak geen uitstel kunnen lijden – óók rekening houden met belangen van maatschappelijke aard. Deze bijzondere kenmerken brengen mee dat een eventuele aansprakelijkheid van de curator dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer: een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. 41 Indien het handelen en nalaten van de curator de zorgvuldigheidstoets doorstaat maar er desondanks iets mis gaat, dan behoort dat tot het normale ‘bedrijfsrisico’. 42 Maar als de curator niet in overeenstemming met de Maclou-norm heeft gehandeld, is daarmee de aansprakelijkheid jegens derden die schade hebben geleden nog niet gegeven. Er moet nog worden voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. De aan de curator gestelde norm, om te handelen als een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, mede strekte tot bescherming tegen deze schade. 43 In de Praktijkregels voor curatoren van Insolad is de maclou-norm in hoofdstuk 1 40
Vriesendorp 2005, p. 32 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/Curatoren Van Schuppen) en ook: Wessels 2002 42 Frielink 2001, p.116 43 Klaassen 2003, p. 243 41
14
ingevuld: “De curator: is onafhankelijk en integer, laat zich leiden door de belangen van de boedel en de andere belangen die een curator zich mede behoort aan te trekken, streeft naar objectiviteit in zijn oordeelsvorming, voert zijn werkzaamheden zorgvuldig, vakkundig en doelmatig uit en handelt betamelijk”. 44 Indien een curator in strijd met deze grondbeginselen van hoofdstuk 1 van de Praktijkregels handelt en daardoor schade veroorzaakt, zullen die aan de gelaedeerde vergoed moeten worden. De Praktijkregels hebben geen dwingend karakter, maar dat voorkomt de aansprakelijkheid op grond van de open maclou-norm niet. De taakomschrijving van de curator in de Praktijkregels is behoorlijk vaag. De vraag is of de gelaedeerde hiermee gediend is. 45 Toetsing aan de Maclou-norm biedt de belanghebbenden niet voldoende bescherming aangezien het niet in alle gevallen waarin derden in hun belangen door handelingen van een curator zijn geschaad als maatstaf kan dienen voor de vaststelling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Vereist is dat de desbetreffende belangen kunnen worden aangemerkt als belangen die aan de curator zijn toevertrouwd. In de gevallen waarin de Maclou-norm niet van toepassing is, dient de persoonlijke aansprakelijkheid vastgesteld te worden aan de hand van het criterium of er sprake is van een ernstig verwijt. Beide normen, zowel de maclou-norm als het ‘ernstig verwijt’-criterium bieden niet veel zekerheid voor de derden die in hun belangen zijn geschaad, aangezien beide normen een open karakter hebben en veel ruimte laten voor invulling aan de hand van concrete omstandigheden. Het is voor de rechter lang niet altijd duidelijk wat van een curator die over voldoende inzicht en ervaring beschikt en zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in redelijkheid mag worden verlangd of wanneer zijn handelen zodanig is dat er sprake is van een ernstig verwijt. De gemiddelde rechter zal geen beeld hebben van hoe de meeste curatoren in de praktijk in soortgelijke gevallen behoren te handelen. Nu Insolad praktijkregels voor curatoren heeft opgesteld zal de rechter een richtsnoer hebben voor de invulling van de aan te leggen maatstaf voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. 46 Bovendien is in een arrest van de Hoge Raad op 16 december 2011 bepaald dat de rechter terughoudend moet zijn bij het toepassen van de Maclou-norm in geval van eventuele persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Vanwege de ruime mate van vrijheid die een curator heeft en vanwege het vereiste dat voor aansprakelijkheid sprake moet zijn van een persoonlijk verwijt, past terughoudendheid bij toepassing van de 44
Zie www.insolad.nl (Praktijkregels) en Vriesendorp 2005, p. 32 Vriesendorp 2005, p. 32 46 Klaassen 2003, p. 248-249 45
15
Maclou-norm. 47 Hieruit valt af te leiden dat persoonlijke aansprakelijkheid van de curator niet al te snel wordt aangenomen. 5. Enkele verschillende voorstellen tot verandering van het toezicht op curatoren In de literatuur wordt veel gediscussieerd over het toezicht op de curator. Er zijn auteurs die van mening zijn dat het allemaal nog steeds goed geregeld is en er dus geen veranderingen nodig zijn. Maar de meerderheid van de auteurs is toch wel van mening dat er veranderingen moeten komen. De faillissementswet stamt uit het jaar 1896 en er zijn weinig wijzigingen aangebracht, maar aan het einde van de twintigste eeuw is de rol van de curator in de praktijk veranderd naar een juridisch veelzijdig procesregisseur en procesbewaker. Er zijn wel pogingen ondernomen om de Faillissementswet te wijzigen, maar deze strandden telkens, omdat men van mening is dat de Faillissementswet in de rechtspraktijk nog steeds zijn nut bewijst. Toen de Faillissementswet werd opgesteld kreeg de curator de rol van gerechtelijk vereffenaar van de failliete boedel toebedeeld. In de huidige praktijk heeft de curator ook een financieel-economische en/of sociale rol bij het afwikkelen van een faillissement. De Hoge Raad heeft in meerdere uitspraken onderstreept dat de curator een solorol heeft, omdat het beheer en de vereffening van de boedel alleen hem of haar is opgedragen. De curator kan hierbij naar eigen inzicht handelen en een bevel of goedkeuring van de rechter-commissaris is alleen nodig indien art. 68 lid 2 FW dat voorschrijft. Het nastreven van financieel voordeel voor de boedel is het beginsel waardoor de curator zich moet laten leiden. In de huidige praktijk wordt van de curator doorgaans meer verwacht dan het proces bewaken, maar deze veranderende rol van de curator is niet door de wet of jurisprudentie vastgelegd. 48 Hieruit blijkt dat er nieuwe wetgeving nodig is, omdat de rol van de curator sinds 1896 sterk is veranderd, maar de wetgeving niet mee is veranderd. In paragraaf 3.1 is het voorontwerp van de nieuwe Insolventiewet uitvoerig behandeld. Hier zal ik verder niet op ingaan. Bovendien is het voorontwerp van de baan en zijn er voorlopig geen plannen om de huidige faillissementswet te veranderen. Toch moet er nodig iets veranderen aan het toezicht op de advocaat-curatoren en daarom zal ik in dit hoofdstuk verschillende voorstellen tot verandering van het toezicht op curatoren tegen elkaar afwegen.
47 48
HR 16 december 2011, LJN BU4204 Bekkers 2004, p. 186-188
16
Een veel voorkomend voorstel is strikter toezicht op de curator door de rechtercommissaris. Frielink pleit ervoor dat het niet verkeerd zou zijn om op het doen en laten van de curator (inclusief zijn snelheid van werken) door de rechter-commissaris strikter toezicht te laten uitoefenen. Daarnaast zou het mogelijk zijn om de curator te verplichten in zijn kwartaalverslag inzicht te laten verschaffen in het tempo van de afwikkeling van het faillissement en hoeveel tijd daarvoor nog nodig zal zijn. Deze bevoegdheid van de rechter-commissaris zou ertoe kunnen leiden dat faillissementen sneller afgewikkeld worden door de curator, maar het mag er niet toe leiden dat aan de beleidsvrijheid van de curator teveel afbreuk wordt gedaan. Daarnaast vraagt Frielink zich af of niet wettelijk geregeld moet worden dat aan bepaalde opleidings- en ervaringseisen moet zijn voldaan alvorens een benoeming tot curator kan plaatsvinden. 49 Hier sluit Mulder zich bij aan aangezien hij stelt dat alles begint met de aanstelling van de meest capabele curator. Door leden van Insolad is al eerder aangegeven dat meer transparantie over het benoemingsbeleid de kwaliteit van de faillissementsafwikkeling ten goede komt. Volgens Mulder ligt het voor de hand om categorieën van curatoren samen te stellen van kleine naar grotere faillissementen en dat minimumkwaliteitseisen worden geformuleerd. Op dit moment zijn er rechtbanken die geen toelatingseisen stellen tot en met de rechtbank die stelt dat de Insolad-opleiding met goed gevolg moet zijn afgelegd. Mulder stelt dus voor om landelijke criteria te formuleren waaraan een curator in ieder geval dient te voldoen. Daarnaast pleit Mulder voor de handhaving van het toezicht door de rechter-commissaris, omdat door de invoering van nieuwe richtlijnen en het tijdschrijfsysteem het toezicht is verbeterd. Bovendien kunnen toezicht en benoemingsbeleid zo in één hand blijven aangezien de rechter-commissaris die toezicht houdt kan beoordelen of een curator geschikt is om in een faillissement te worden aangesteld. Mulder zijn voorstel komt op het volgende neer: een meer transparant benoemingsbeleid, met minder curatoren, met strakker toezicht door de rechter-commissaris, al dan niet geassisteerd door derden, komt de faillissementsafwikkeling ten goede. Het voorstel van de Commissie om de rechtercommissaris op meer afstand te plaatsen wordt dan ook door Mulder afgewezen, omdat de curatoren de rechter-commissaris juist nodig hebben om snel te kunnen handelen.
50
Het
houden van evaluatiegesprekken, audits en dossieronderzoeken bij curatoren zijn
49 50
Frielink 2001, p. 118 Mulder 2005, p. 180-182 zie ook: Schreuder 2005, p. 203
17
effectieve middelen voor rechter-commissarissen. Hier zal bovendien een sterk preventieve werking van uitgaan. 51 Op dit moment is het lidmaatschap van Insolad en het volgen van relevante onderdelen in de Permanente opleiding van advocaten niet verplicht. 52 In de toekomst zullen rechtbanken waarschijnlijk het lidmaatschap van Insolad als eis gaan stellen om in aanmerking te komen voor benoeming tot curator in grote(re) faillissementen. 53 Vriesendorp geeft dan ook aan dat als de vereniging Insolad het initiatief wil behouden, zij niet alleen zal moeten gaan controleren of de leden aan hun formele lidmaatschapscriteria voldoen, maar tevens jaarlijks willekeurig een aantal leden moet doorlichten op hun organisatie en behandeling van faillissementen. 54 Sinds 14 mei 2009 heeft Insolad een Toetsingscommissie ingesteld, welke commissie de mogelijkheid heeft om gedragingen van leden te toetsen. 55 Volgens Insolad zal deze toetsingsmogelijkheid een preventieve werking hebben en aan het bestuur de mogelijkheid geven om in te grijpen bij gedragingen die schadelijk zijn voor het aanzien van de vereniging. 56 Bij het opstellen van het Toetsingsreglement heeft Insolad ervoor gewaakt dat een botsing ontstaat met andere vormen van toezicht of toetsing. Volgens Insolad houdt de rechter-commissaris toezicht conform de wettelijke regeling en hebben de artikelen van Dulack en Aerts voldoende aangetoond dat handelingen van een advocaat in zijn of haar hoedanigheid van curator vaker dan verondersteld wel degelijk voor tuchtrechtelijke toetsing vatbaar zijn. 57 Dit is een rare opvatting als je in aanmerking neemt dat een advocatentuchtrechter alleen bevoegd is om van klachten met betrekking tot het gedrag van curatoren kennis te nemen, indien de curator handelingen verricht die in wezen niet te zijn onderscheiden van het optreden van een advocaat. 58 Zoals eerder in dit hoofdstuk is besproken heeft de curator in de loop van de tijd een wezenlijk andere rol gekregen dan hem in 1896 is toebedeeld. Als curator moet je tegenwoordig over heel wat talenten beschikken, zoals: een goed jurist zijn, integer zijn, in economisch en financieel opzicht behoorlijk onderlegd zijn en ervaring en mensenkennis hebben. 59 Bovendien kunnen tegenwoordig ook accountants en deurwaarders tot curator worden benoemd. In hoofdstuk 6 zal ik hier verder op ingaan. 51
Schreuder 2005, p. 204 Kamerstukken II 2006/07, 27244, nr. 26 53 Tromp 2000, p. 126 54 Vriesendorp 2005, p. 32 55 www.insolad.nl 56 Toelichting Toetsingsreglement Insolad, p.1 57 Toelichting Toetsingsreglement Insolad, p.2 58 Boekman 1998, p.8-9 59 Aerts 2007, p. 154 52
18
Het Toetsingsreglement van Insolad zal niet veel aan het toezicht op curatoren verbeteren en/of veranderen aangezien het panel van de Toetsingscommissie niet bevoegd is om een sanctie op te leggen of advies te geven. 60 Bovendien is het Toetsingsreglement alleen van toepassing op Insolad-leden. Een vorm van toezicht die meerdere keren is voorgesteld, waaronder door de commissie van het voorontwerp Insolventiewet, is toezicht door de crediteuren. Ook Aerts haalt deze vorm van toezicht aan omdat de curator de belangen van de gezamenlijke crediteuren dient, dus laten die crediteuren ook maar controleren hoe de boedel door de curator wordt afgewikkeld. Aerts wijst deze vorm van toezicht echter snel af, omdat in de praktijk de belangstelling van met name concurrente crediteuren voor het doen en laten van de curator vrijwel nihil is. Bovendien hebben de schuldeisers al de bevoegdheid tot controle volgens art. 137a e.v. Fw maar hier is bijna geen gebruik van gemaakt, omdat de crediteuren vaak geen specialistische kennis hebben om te kunnen beoordelen of een faillissement correct wordt afgewikkeld. 61 In dit hoofdstuk zijn meerdere voorstellen tot verandering van het toezicht op curatoren behandeld. Dit is van belang voor de vraag of er een eigen tuchtrecht voor de curator moet komen aangezien de invoering van een eventueel curatorentuchtrecht samen zal moeten gaan met andere veranderingen van het toezicht op de curator. De grote meerderheid, bestaande uit curatoren en insolventierechters, is van mening dat het toezicht bij de rechtspraak niet moet worden weggehaald ook al bestaat het besef dat het toezicht slechts beperkt moet worden uitgeoefend. 62 Een zeer belangrijk voorstel is het verplicht stellen van het lidmaatschap van Insolad en/of het wettelijk regelen van opleidings- en ervaringseisen. Zoals Mulder stelt: alles begint met de aanstelling van de meest capabele curator. 63 6. Moet er een eigen tuchtrecht voor de curator komen? Bij debatten van Insolad is gebleken dat de curatoren die lid zijn van Insolad problemen in de praktijk allemaal anders aanpakken en dat verschillend wordt gedacht over wat een behoorlijk curator wel en niet moet doen. Dat is op zich niet bijzonder, maar het komt vooral omdat er geen tuchtrecht en of gedragsrecht is voor curatoren. Er zijn nu wel 60
Toetsingsreglement artikel 5 lid 2 Aerts 2007, p. 160 62 Zetteler 2006, p. 46-47 63 Mulder 2005, p. 181 en zie ook: Schreuder 2005, p. 203 61
19
praktijkregels opgesteld door Insolad maar deze zijn alleen richtinggevend. Bovendien heeft Insolad deze regels opgesteld zonder voorafgaande discussie met derden en zonder een stelsel van sanctionering. 64 Kortom: de rol van de curator is sterk veranderd, maar de wetgeving (nog) niet. Zoals eerder besproken is het advocatentuchtrecht in bepaalde gevallen van toepassing op de curator, maar volgens Aerts is het tuchtrecht voor advocaten ongeschikt om de kwaliteit van het handelen van de curator te handhaven dan wel te bevorderen, omdat er geen sprake is van toezicht in de zin van kwaliteitsbewaking. De toetsing van het handelen van de curator kan alleen achteraf plaatsvinden, waarbij niet het functioneren van de curator als zodanig aan de orde is, maar uitsluitend de klacht van de belanghebbende. Aerts is, net als Boekman, van mening dat het voor advocaten geldende tuchtrecht niet tot de werkzaamheden van de advocaat-curator moet worden uitgebreid.
65
Volgens Aerts is
het tuchtrecht in zijn geheel niet geschikt om de kwaliteit te bewaken aangezien de toetsing van het handelen van de curator alleen achteraf kan plaatsvinden en het faillissement dan wellicht al afgewikkeld is. Bovendien vraagt Aerts zich af of de tuchtrechter nog wel voldoende know-how zal hebben om klachten tegen curatoren te kunnen beoordelen. 66 Aerts wijst uitbreiding van het advocatentuchtrecht af, maar ook Wessels ziet geen heil in de toepassing van het advocatentuchtrecht. Wessels geeft in zijn artikel aan dat de Faillissementswet geen regels kent met betrekking tot de functie van de curator,
waaronder
bijvoorbeeld
regels
voor
zorgvuldige
beroepsuitoefening,
belangenverstrengeling, al dan niet toegestane nevenwerkzaamheden, opleiding en kwaliteitsbewaking, beroeps- en gedragsregels of tuchtrechtspraak. Eerder heb ik al geconcludeerd dat het advocatentuchtrecht zeer beperkt van toepassing is op de curator vanwege de eigenheid van de taak van de curator. 67 De advocatentuchtrechters zijn bevoegd om van klachten met betrekking tot het gedrag van curatoren kennis te nemen, indien de curator handelingen verricht die in wezen niet zijn te onderscheiden van het optreden van een advocaat. 68 Zoals eerder aangegeven, onder meer in het Maclou-arrest, is de taak van de curator bijna niet meer te vergelijken met die van de advocaat. Tegenwoordig heeft de curator vele andere taken. Bovendien is een belangrijk kenmerk van de advocaat dat hij altijd partijdig is en optreedt als partijdig belangenbehartiger voor 64
Bekkers 2004, p. 190-191 Kortmann 1996, p. 331-335 en Boekman 2007, p.41 66 Kortmann 1996, p. 331-335 67 Wessels 2002, p. 173-174 68 Tromp 2000, p. 126 65
20
zijn cliënt. De advocaat dient zijn belangenbehartiging te staken indien hij de belangen van meerdere partijen behartigt en tussen deze belangen een conflict ontstaat. 69 Daarentegen zal de curator altijd te maken hebben met tegenstrijdige belangen aangezien de curator het belang van de boedel dient. Hieruit kan ik concluderen dat het advocatentuchtrecht niet toereikend is om de kwaliteit van de beroepsgroep curatoren te handhaven en toezicht te houden. Ook de commissie Insolventierecht is geen voorstander van het onderbrengen van de tuchtrechtspraak onder het advocatentuchtrecht, maar beveelt wel een eigen tuchtrecht voor de curator aan. De commissie denkt dat de invoering van het tuchtrecht voor curatoren een belangrijke preventieve werking zal hebben. Weliswaar worden meestal advocaten als curator benoemd, maar dat laat onverlet dat ook anderen als zodanig kunnen worden benoemd. 70 De Raad is van mening, net als de commissie Insolventierecht, dat het invoeren van tuchtrecht kan leiden tot professionalisering van de beroepsgroep van curatoren, maar dit kan niet los worden gezien van een breder traject van professionalisering waarvan zaken als toelatings- en opleidingseisen, een ethische gedragscode en dergelijke deel uitmaken. Volgens de Raad kan tuchtrecht alleen effectief zijn bij een besloten beroepsgroep met toelatingseisen, omdat alleen binnen een dergelijke beroepsgroep het bredere traject van professionalisering te realiseren is. Bovendien moet volgens de Raad, indien er een tuchtrecht voor curatoren komt, helder worden gemaakt hoe dit tuchtrecht zich verhoudt tot eventuele andere toepasselijke tuchtrechtelijke regimes waaraan betrokkenen eventueel onderworpen zijn. 71 Vele auteurs pleiten voor het invoeren van een eigen tuchtrecht voor curatoren. 72 Eén daarvan is Frielink, die net als de Raad, van mening is dat wettelijk geregeld moet worden dat aan bepaalde opleidings- en ervaringseisen moet zijn voldaan alvorens een benoeming tot curator kan plaatsvinden. De rechtbanken moeten bij het benoemen van een curator de voorkeur geven aan curatoren die niet alleen gekwalificeerd zijn, maar tevens snel en efficiënt werken. Volgens Frielink moeten curatoren, ongeacht of zij van origine advocaat, accountant of belastingadviseur zijn, aan een eigen tuchtrecht worden onderworpen. Tuchtrecht geeft de belanghebbenden
69
Wessels 2002, p. 174 en Gedragsregel 7 Kamerstukken II 2004/05, 27244, nr. 24, p. 2-4 (Brief Commissie Insolventierecht) 71 Advies Raad voor de Rechtspraak Voorontwerp voor een Insolventiewet 29 september 2008 72 Frielink 2001, Vriesendorp 2005, Stadig 2005, Mulder 2005, Aerts 2007, Wessels 2002 en Boekman 2007 70
21
bij een faillissement een laagdrempelige, efficiënte en snelle manier om hun grieven te laten toetsen en het kan zorgen voor gedragsnormering. 73 Wessels is ook een voorstander van het instellen van tuchtrecht voor de curator. Tuchtrecht wordt meestal uitgeoefend door de beroepsgenoten zelf en daarom zou gedacht kunnen worden aan een ‘Kamer voor beheerders in insolventiezaken’, gevestigd in Amsterdam, met een hoger beroepsmogelijkheid bij het Hof in Amsterdam. De stap naar een eigen tuchtrecht voor de curator is niet heel groot aangezien veel regels ontleend kunnen worden aan het advocatentuchtrecht en eventueel de praktijkregels van Insolad. Daarnaast zouden beroeps- en gedragsregels die zijn toegesneden op de rechtspositie van de curator en de specificiteit van zijn taak bij of krachtens de Faillissementswet opgesteld moeten worden. In het Maclou-arrest uit 1996 accentueert de Hoge Raad de bijzondere kenmerken van een faillissementscurator. Volgens Wessels is voor iedere juridische vrije beroepsbeoefenaar kenmerkend dat hij een publieke kernfunctie in de maatschappelijke ordening op het terrein van het rechtsverkeer vervult. Dan hoort daarbij dat de curator zich gehouden weet én beschermd wordt door beroeps- en gedragsregels die recht doen aan de bijzondere kenmerken van zijn taak, voorzien van een eigen tuchtrecht. 74 De stap naar de ontwikkeling van een curatorentuchtrecht is volgens Mulder dan ook niet al te groot, omdat er al praktijkregels zijn, namelijk de praktijkregels die door Insolad zijn opgesteld. 75 Op dit moment is het lidmaatschap van Insolad en het volgen van relevante onderdelen in de Permanente Opleiding van advocaten niet verplicht. De Kamerleden vragen zich af of het volgen van gerichte opleidingen een vereiste is voor het benoembaar zijn als curator. Het risico van een advocaat die altijd aangesteld kan worden als curator, ook al is hij geen lid van Insolad, is dat de curator te weinig kennis heeft van bijvoorbeeld de specifieke markt waarin een bedrijf opereert. 76 Insolad heeft praktijkregels voor curatoren en inmiddels ook een toetsingscommissie waarbij klachten ingediend kunnen worden. Toch heeft Insolad nog geen middelen om een curator tot de orde te roepen en daarmee het imago van de beroepsgroep te beschermen. De enige maatregelen die Insolad een Insolad-lid kan opleggen zijn het opzeggen dan wel ontzeggen van het lidmaatschap van Insolad (zie art. 6.2 en 6.3 van de statuten). Volgens Vriesendorp
moet
de
vereniging
gaan
controleren
of
de
leden
aan
hun
73
Frielink 2001, p. 118 en 123 Wessels 2002, p. 175 75 Mulder2005, p. 184 76 Verslag van de wijziging van de Faillissementswet, p. 26 74
22
lidmaatschapscriteria voldoen en steekproefsgewijs jaarlijks een aantal leden doorlichten op hun organisatie en behandeling van faillissementen. Vriesendorp stelt dat het voor de hand ligt dat Insolad een eigen tuchtrecht opzet met eigen normen, waarbij het verstandig is om de goede elementen van het advocatentuchtrecht over te nemen. Indien Insolad dit achterwege laat, dan zal de minister waarschijnlijk aansturen op een onafhankelijk toezicht. 77 De ontwikkeling van een repressief tuchtrecht, waarvan overigens ook een zekere preventieve werking zou uitgaan – lijkt te passen in de ontwikkeling van verdergaande professionalisering van de beroepsgroep van curatoren. Stadig vraagt zich af waarom de curatoren nog geen eigen tuchtrecht kennen, terwijl ze zichzelf wel als professionals beschouwen. Stadig vindt dat Insolad de gedachte van Vriesendorp omtrent een eigen tuchtrecht serieus moet nemen, omdat er een vacuüm is door de slechts beperkte toepasselijkheid van het tuchtrecht voor advocaten. Bovendien past het tuchtrecht bij een vereniging die eisen stelt aan haar leden, omdat men die eisen alleen serieus kan nemen indien schending daarvan tot sancties leidt. Stadig stelt voor dat in bepaalde gevallen schorsing of schrapping van curatoren van de ‘rechtbanklijst’ mogelijk moet zijn als sanctie, althans tenminste enige invloed op de benoembaarheid van curatoren. De meest preventieve vorm van kwaliteitsbewaking is het benoemingenbeleid en daarom zouden objectieve criteria ontwikkeld moeten worden. 78 Tijdens een Insolad jaarcongres was ruim 60% van de toehoorders van mening dat Insolad moet worden uitgebreid, aldus dat qua inschrijving en opleiding alle advocaten een licentie kunnen verkrijgen in diverse categorieën. Daarnaast is 57% het eens met de stelling dat Insolad dient over te gaan tot uitbreiding van de opleidingseisen en het initiatief moet nemen om tot een tuchtrechtelijk systeem te komen met daarbij sanctiemogelijkheden zoals schorsing en royement. 79 De beroepsgroep van curatoren heeft er alle belang bij dat algemeen aanvaarde normen worden geëerbiedigd en deze zonodig ook worden afgedwongen. 80 Volgens Aerts is het grote voordeel van tuchtrecht dat gedragingen van gespecialiseerde deskundigen worden beoordeeld door vakgenoten. Voor een effectief toezicht op curatoren is tuchtrecht dus in beginsel onmisbaar. De vraag is of het dan moet gaan om een eigen tuchtrecht. Indien een eigen tuchtrecht ingesteld gaat worden dan zijn twee varianten mogelijk. De eerste variant is een systeem waarbij uitsluitend ervaren curatoren
77
Vriesendorp 2005, p. 32 Stadig 2005, p. 128-129 79 Zetteler 2006, p. 48 80 Dulack 2006, p. 186 78
23
als tuchtrechter optreden. Aerts geeft aan dat dit in samenwerking met Insolad georganiseerd zou kunnen worden. Aan deze variant van tuchtrecht zit het nadeel dat het de schijn van vriendjespolitiek zal opwekken, omdat uitsluitend vakgenoten als tuchtrechter optreden. Het beste is om tuchtrecht te laten spreken door een combinatie van vakgenoten en onpartijdige rechters en het tuchtrecht een wettelijke grondslag te geven. Aerts verwacht niet veel verbetering van een eigen tuchtrecht boven het huidige toezicht door de advocatentuchtrechter, maar ziet wel als voordeel dat de eigen tuchtcolleges over meer know-how op het gebied van het insolventierecht zullen beschikken. Toch vindt Aerts dat, zolang curatoren door rechtbanken worden benoemd, het toezicht op de afwikkeling van het faillissement bij de rechtbank moet blijven. Uiteindelijk zal niet veel veranderen, omdat ook de eigen tuchtrechter zich zal onthouden van bemoeienis met vormen van toezicht die wettelijk aan de civiele rechter zijn opgedragen en zich moeten beperken tot dezelfde categorieën van klachten over het optreden van curatoren als de tuchtrechter voor advocaten nu doet. Toch geeft Aerts ook toe dat een gecombineerd systeem van een tuchtrechter voor advocaten en aan de andere kant de civiele rechter niet handig is. Maar hij vindt dat ook al functioneert het huidige systeem van toezicht behoorlijk, het zeker voor verbetering is. 81 Benoemingsbeleid en toezicht moeten volgens Mulder in één hand blijven, omdat een rechter-commissaris die adequaat toezicht houdt kan beoordelen of een curator geschikt is om in een faillissement te worden aangesteld. Indien het toezicht aan een andere autoriteit wordt overgelaten, is deze koppeling weg. Uiteraard zal de invoering van tuchtrecht voor curatoren leiden tot extra kosten, maar als de maatschappelijke behoefte aanwezig is, dan dient dat geld te worden vrijgemaakt. 82 Uiteraard zijn er ook auteurs die niet in zien waarom de curatoren een eigen tuchtrecht zouden moeten krijgen. Dulack geeft aan dat een eigen tuchtrecht voor curatoren niet nodig is omdat het advocatentuchtrecht al van toepassing is. Het tuchtrecht gaat pas een rol spelen als een betrokkene daar een beroep op doet. Dulack denkt dat er relatief weinig klachten worden ingediend tegen curatoren, omdat in ieder geval bij de advocaten het beeld bestaat dat het tuchtrecht geen rol speelt voor curatoren. Hiermee nuanceert hij de door anderen gevoelde noodzaak van invoering van een eigen tuchtrecht voor curatoren. Hij geeft aan dat partijen die te maken hebben met disfunctionerende curatoren zouden 81 82
Aerts 2007, p. 160-161 Mulder 2005, p. 182-183
24
moeten overwegen om vaker zelf zaken aan de tuchtrechter voor te leggen, dan wel via de Deken. Bovendien zal de tuchtrechter hierdoor meer ervaring krijgen met curatoren. Dulack geeft zelf al aan dat hij zich realiseert dat curatoren die geen advocaat zijn buiten het huidige tuchtrecht vallen. Volgens hem is dit geen punt, omdat het gaat om uitzonderingen. Zolang er nog geen eigen tuchtrecht voor curatoren is, moeten we het advocatentuchtrecht verder verkennen. 83 Volgens Tromp beschouwen klagers een tuchtrechtprocedure vaak als een te ingewikkeld en te zwaar middel. Een klachtenprocedure is niet zo zwaar als wettelijk tuchtrecht, maar dan moet wel de onafhankelijkheid van de desbetreffende klachtencommissie voldoende gewaarborgd zijn. De vereniging Insolad is naar Tromp zijn mening de meest aangewezen partij om een dergelijk klachtrecht vorm te geven, mede nu het erop lijkt dat de rechtbanken in de nabije toekomst het lidmaatschap van Insolad als eis om in aanmerking te komen voor benoeming tot curator in grote(re) faillissementen zullen gaan stellen. 84 Ook Bekkers ziet niets in een eigen tuchtrecht voor curatoren, omdat het voor een belanghebbende niet altijd duidelijk is of een advocaat en zijn kantoorgenoten in het Insolventierecht uitsluitend als curator respectievelijk medewerker van de curator optreden dan wel als advocaat. Daarnaast vindt Bekkers dat het werk van een curator wordt beschouwd als een onderdeel van het advocatenwerk. 85 7. Conclusie Het tuchtrecht voor advocaten is beperkt geschikt om de kwaliteit van het handelen van de curator te handhaven dan wel te bevorderen, vanwege de eigenheid van de taak van de curator. De praktijkregels van Insolad zijn alleen maar richtlijnen, waar dus geen preventieve werking vanuit gaat. Uit mijn onderzoek kan ik concluderen dat op dit moment er nog geen vorm van toezicht is, dat zorgt voor preventieve kwaliteitscontrole op de curator. De curatoren in Nederland zijn constant bezig met het ontwikkelen en professionaliseren van haar beroepsgroep. De ontwikkeling van een repressief tuchtrecht, waarvan overigens ook een zekere preventieve werking zou uitgaan, lijkt hierin te passen. De accountant, de advocaat, de arts, zijn professionals die een eigen tuchtrecht kennen, terwijl de curator een professional is die dit nog niet heeft.
83
Dulack 2006, p. 185-186 Tromp 2000, p. 126 85 Zwitser-Schouten 2003, p. 159 84
25
Na al het voorgaande overwogen te hebben, kan ik concluderen dat uiteindelijk een eigen tuchtrecht voor curatoren ingevoerd zal moeten worden. Een eigen tuchtrecht is niet dringend, maar om de kwaliteit van de beroepsgroep van curatoren te handhaven wel wenselijk. Tuchtrecht alleen zal niet voldoende zijn, omdat tuchtrecht pas een rol gaat spelen nadat het faillissement is afgewikkeld. Alles begint bij de aanstelling van de meest capabele curator. Indien de curatoren een eigen tuchtrecht krijgen zullen er ook nadere opleidings- en benoemingseisen opgesteld moeten worden. Benoemingsbeleid en toezicht moeten in één hand blijven, namelijk bij de rechter-commissaris, zodat hij kan beoordelen of een curator geschikt is om in een faillissement te worden aangesteld. Het benoemingsbeleid is de meest preventieve vorm van kwaliteitsbewaking, maar het zal alleen werken als schorsing of schrapping van curatoren van de ‘rechtbanklijst’ mogelijk is als sanctie. Het beste is waarschijnlijk om tuchtrecht te laten spreken door een combinatie van vakgenoten en onpartijdige rechters en het tuchtrecht een wettelijke grondslag te geven, omdat de schijn van vriendjespolitiek gewekt zal worden als alleen vakgenoten als tuchtrechter op zullen treden. Als uiteindelijk een eigen tuchtrecht voor curatoren opgesteld zal worden dan is het verstandig om de goede elementen van het advocatentuchtrecht over te nemen. Uiteraard zal ook duidelijk moeten worden gemaakt hoe dit tuchtrecht zich verhoudt tot eventuele andere toepasselijke
tuchtrechtelijke
regimes, zoals het advocatentuchtrecht. De stap naar een eigen tuchtrecht voor de curator, zal geen grote stap zijn. Ten eerste zijn er al praktijkregels en een klachtenprocedure door Insolad ingevoerd. Aan de hand van deze praktijkregels kunnen benoemingseisen voor de curator worden opgesteld. Het beste is dat wettelijk geregeld wordt dat aan bepaalde opleidings- en ervaringseisen moet zijn voldaan alvorens een benoeming tot curator kan plaatsvinden. Waarschijnlijk zullen de rechtbanken uiteindelijk het lidmaatschap van Insolad als eis stellen om in aanmerking te komen voor benoeming tot curator in grote faillissementen. Ten tweede kan een groot deel van het advocatentuchtrecht worden overgenomen bij het opstellen van een tuchtrecht voor curatoren. Tot slot kan bij het opstellen van het tuchtrecht gebruik worden gemaakt van de bevindingen uit het voorontwerp Insolventiewet en het advies van de Raad voor de Rechtspraak. Een eigen tuchtrecht voor curatoren is de meest logische stap in het proces van professionalisering van de beroepsgroep van curatoren, omdat het zorgt voor kwaliteitsbewaking. Het huidige toezicht op de curator is nodig toe aan verbetering, maar 26
daarbij is geen haast. Men moet geen oude schoenen wegwerpen voordat men nieuwe heeft.
27
Literatuurlijst Boeken Boekman 2007 S. Boekman, Advocatentuchtrecht, Deventer: Kluwer 2007 Dekker e.a. 2007 C.P.R.M. Dekker e.a., Praktijkboek Insolventierecht Capita Selecta Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2007 Faber 2008 N.E.D. Faber e.a., De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008 Klaassen 2003 C.J.M. Klaassen e.a. ‘Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt’, Deventer: Kluwer 2003, p. 240-249 Kortmann 1996 W. Aerts, ‘De curator en het tuchtrecht. Een gedragscode voor curatoren?, : in: S.C.J.J. Kortmann e.a., De curator, een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk-Willink 1996, p. 329336 Willems 2008 M.A.L.M. Willems e.a., Praktijkboek Insolventierecht Deel 12 Richtlijnen, praktijkregels en statistiek: beschouwingen op de Praktijkregels, Deventer: Kluwer 2008 Zwitser-Schouten 2003 W.M.J. Bekkers, ‘De reikwijdte van het advocatentuchtrecht’, in: J.H.C. Zwitser-Schouten e.a., Recht op tuchtrecht: 50 jaar Hof van Discipline, ’s Hertogenbosch: Hof van Discipline 2003, p. 154-160
Artikelen in tijdschriften Aerts 2007 W. Aerts, ‘Het toezicht op de integriteit van de faillissementscurator’, TvI 2007, 31, p. 154 e.v.
28
Amsterdam 2004 A.M. van Amsterdam, 'Accountant en faillissement', TvI 2004, 2 Bekkers 2003 W.M.J. Bekkers, ‘Noot van W.M.J. Bekkers Rechtbank Utrecht 29 augustus 2001, TvI 2003, p. 47 Bekkers 2004 W.M.J. Bekkers, ‘De veranderende rol van de curator in de praktijk’, TvI 2004, 43, p. 186 e.v. Boerma 2007 F.H.E. Boerma, ‘Krijgt rechterlijk toezicht nog enig krediet?’, TvI 2007, 38, p. 191 e.v. Dulack 2006 H. Dulack, ‘Tuchtrecht voor curatoren bestaat wel degelijk!’, TvI 2006, 40, p. 183 e.v. Frielink 2001 K. Frielink, ‘Tegenstrijdige belangen in het insolventierecht’, TvI 2001, p. 115 e.v. Hees, van 2004 A. van Hees, ‘Het doel van het faillissement en de taak van de curator’, TvI 2004, 45, p. 200 e.v. Kortmann 2006 S.C.J.J. Kortmann, ‘Advies Cie Insolventierecht d.d. 29 juni 2006 (voorontwerp Insolventiewet)', TvI 2006’ 34, p. 160 Mulder 2005 R. Mulder, ‘Verdere professionalisering van het benoemingsbeleid en toezicht op de kwaliteit van curatoren’, TvI 2005, 41, p. 179 e.v. Schreuder 2005 A.A.A.M. Schreuder, ‘Verslag van de Recofa-studiemiddag gehouden op 29 september 2005 te Utrecht’, TvI 2005, 46, p. 203 e.v. Stadig 2005 J.E. Stadig, ‘Toezicht op curatoren: een voorlopige balans. Reactie op: R.D. Vriesendorp,
29
‘Transparantie en zelfregulering: VIA Insolad naar VIS?, TvI 2005, 11, p. 31-33’, TvI 2005, 29, p. 126 e.v. Tromp 2000 J.W.M. Tromp, ‘Recent developments in English insolvency law, part two: een Engelse les voor Nederland?’ TvI 2000, p. 123 e.v.
Vriesendorp 2005 R.D. Vriesendorp, ‘Transparantie en zelfregulering: VIA Insolad naar VIS?’, TvI 2005, 11, p.31 e.v. Wessels 2002 W. Wessels, ‘Naar een eigen beroeps-, gedrags- en tuchtrecht voor de faillissementscurator, NJB 2002, aflevering 4, p. 168 e.v. Wolde, ten 2008 J. ten Wolde, ‘Het curatorschap vanuit accountantsperspectief’, TvI 2008, 52 Zetteler 2006 E.L. Zetteler, ‘Verslag Insolad jaarcongres 2005: De nieuwe faillissementswet’, TvI 2006, 20, p. 42 e.v. Jurisprudentie HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/Curatoren Van Schuppen) RvD Leeuwarden 27 maart 1987, Adv.bl.8802. 22 januari 1988 Raad van Discipline R. 3660/11.62 Kamerstukken Kamerstukken II 2004/05, 27244, nr. 24, p. 2 (Brief Commissie Insolventierecht) Kamerstukken II 2006/07, 27244, nr. 26, p. zie ook: Tvi 2007,6 Antwoord vragen Gesthuizen over wijziging faillissementswet 17-01-2012, Kamervragen (Aanhangsel) 2010-2011, 1014, Tweede Kamer Advies Advies Raad voor de Rechtspraak Voorontwerp voor een Insolventiewet 29 september 2008 30
Overige bronnen - www.insolad.nl en bronnen van deze website waaronder: - Toetsingsreglement Insolad - Toelichting toetsingsreglement Insolad
31
