Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: www.bobwessels.nl
De curator en de cloud Prof. mr B. Wessels Emeritus hoogleraar internationaal insolventierecht Universiteit Leiden
Bewaarplicht van de curator Dadelijk na het aanvaarden van zijn betrekking als faillissementscurator moet hij of zij ‘… door alle nodige en gepaste middelen zorgen voor de bewaring des boedels’, aldus art. 92, eerste zin Faillissementswet (Fw). Het is een van de voorzieningen die de curator terstond na zijn benoeming neemt, naast bijvoorbeeld de inbewaringstelling van de gefailleerde (art. 8790 Fw) 1 , de in de praktijk zelden voorkomende boedelverzegeling (art. 93 Fw), het ‘zo spoedig mogelijk’ overgaan tot het opmaken van een boedelbeschrijving (art. 94 Fw) en – indien dat in het belang van de boedel is – het voortzetten van het bedrijf van de gefailleerde (art. 98 Fw). De wetsbepaling inzake bewaring van de boedel (art. 92, tweede zin Fw) vervolgt: ‘Hij neemt onmiddellijk de bescheiden en andere gegevensdragers, gelden, kleinodiën, effecten en andere papieren van waarde tegen ontvangstbewijs onder zich.’ De tekst stamt nagenoeg geheel uit 1896, het jaar van de inwerkingtreding van de huidige Faillissementswet. 2 In hoeverre is de bepaling toepasbaar in moderne bedrijfsvoering, met informatie op een harde schijf van een computer, in e-mailbestanden en administratie die in de cloud wordt gevoerd?
Ratio Het bepaalde in art. 92 Fw is een logisch uitvloeisel van het fixatiebeginsel zoals het faillissementsrecht dat kent. Het faillissement fixeert de rechten van de schuldeisers op één bepaald moment, te weten om 00.00 uur van de dag waarop de faillietverklaring heeft plaatsgevonden (zie art. 23 Fw). Op dát moment dient de gelijke behandeling van schuldeisers – afgezien van rechten van voorrang – plaats te vinden, zulks ten laste van het vermogen van de gefailleerde schuldenaar op dát tijdstip (te vermeerderen met hetgeen de schuldenaar nog gedurende het faillissement verwerft, zie art. 20). Materieel houdt het fixatiebeginsel in dat door de schuldenaar ten laste van het gefixeerde vermogen geen handelingen meer kunnen worden verricht. 3 Art. 92 beoogt dit feitelijk ook te bewerkstelligen: ‘Het is van het grootste belang dat den schuldenaar terstond de gelegenheid ontnomen worde om de boeken alsnog te wijzigen of bij te werken. Vandaar het imperatieve [cursief in het citaat; Wess.] voorschrift dat de curator deze onder zich moet nemen onmiddellijk bij zijn eerste bezoek aan des gefailleerden woning of kantoor. Gelijke verplichting wordt hem opgelegd ten aanzien van geld, effecten en andere papieren van waarde, daar op deze voor den boedel zoo gewichtige zaken moeilijk het oog is te houden, en verzegeling of beschrijving van den boedel niet altijd 1 De regels inzake faillissementsgijzeling zijn van overeenkomstige toepassing op bestuurders van failliete vennootschappen, zie art. 106 Fw. 2 Het oorspronkelijke woord ‘boeken’ in art. 92 is bij Wet van 5 mei 1922, Stb. 246, vervangen door ‘bescheiden’. Bij Wet van 8 november 1993, Stb. 598, is na ‘bescheiden’ toegevoegd: ‘en andere gegevensdragers’, teneinde de bepaling in de pas te laten lopen met (thans) art. 3:15j BW en art. 2:10 BW, zie S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Wetswijzigingen, serie Onderneming en Recht 2-III, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 228 e.v. 3 Zie Wessels Insolventierecht I 2012/1010.
Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: www.bobwessels.nl
op staanden voet kan plaats hebben. Zonder een dezer maatregelen af te wachten, behooren de bedoelde baten reeds dadelijk aan de macht van den gefailleerde onttrokken te worden’, aldus de toelichting bij de wetsbepaling. 4 De curator heeft op deze wijze een middel om te verhinderen dat de gefailleerde met de administratie knoeit of goederen of gelden verduistert. Art. 92 brengt mee dat de curator zich onverwijld naar de woning en het kantoor van de gefailleerde en de in de bepaling genoemde bescheiden e.d. ‘onmiddellijk’ onder zich neemt, teneinde te voorkomen dat deze aan de boedel kunnen worden onttrokken. In beginsel zal de curator deze zaken naar zijn eigen kantoor meenemen, maar het is niet onmogelijk deze op een plaats in woning of kantoor van de schuldenaar op te (doen) bergen, welke plaats dan alleen voor de curator toegankelijk is. De curator dient voor hetgeen hij onder zich heeft genomen een ontvangstbewijs aan de gefailleerde te geven. Dit is zowel voor de failliet als voor de curator nuttig en voor de curator ook nodig in verband met de door hem af te leggen verantwoording. Zodoende wordt onzekerheid vermeden over de vraag wát de curator onder zich heeft genomen: ‘De gefailleerde vindt zijn décharge in het ontvangstbewijs dat de curator hem ter hand stelt.’ 5
Bewaren van wat? De curator neemt onmiddellijk onder zich: - bescheiden. Onder ‘bescheiden’ zou ik willen verstaan de administratie van de schuldenaar, welke zijn ‘… vermogenstoestand en van alles betreffende zijn beroep of bedrijf …’ weergeeft, alsmede de daarbij behorende boeken en bescheiden, zoals weergegeven in art. 3:15i BW jo. art. 2:10 BW. Het woord ‘bescheiden’ dient derhalve ruim te worden uitgelegd. Daaronder valt ook het verslag, als uitkomst van een enquête-onderzoek (art. 2:353 lid 1 BW), een liquiditeitsprognose of rapport houdende taxatie van de waarde van een fabrieksgebouw. - andere gegevensdragers. Met de term ‘gegevensdragers’ is gedoeld op moderne elektronische middelen, zoals computerbestanden, cd-roms, usb-sticks, e.d., die in staat stellen van de schuldenaar te allen tijde zijn rechten en verplichtingen te kennen, zoals bedoeld in art. 3:15i BW jo. art. 2:10 BW. - gelden. Onder ‘gelden’ is te verstaan zowel Nederlands als buitenlands geld. De eventuele bank- en girosaldi van de gefailleerde dient de curator op een aparte, ten name van de boedel staande rekening te storten. De niet-bindend, maar in de praktijk altijd gevolgde Recofarichtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling 2009 schrijven de opening van een ‘boedelrekening’ voor, met als tenaamstelling: ‘[naam curator] in zijn/haar hoedanigheid van
4 Zie G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surséance van betaling, bewerkt door G.W. baron van der Feltz, deel II (1897); heruitgave bewerkt door S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, serie Onderneming en Recht 2-II, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994 (verder: Van der Feltz II (1897)), p. 52. 5 Zie MvT bij Van der Feltz II (1897), p. 52. Art. 102 en art. 103 Fw kennen verder regels voor het bewaren van wat de curator onder zich neemt. In beginsel bewaart de curator zelf, tenzij de rechter-commissaris een andere wijze van bewaring bepaalt. In de rechtspraak wordt aangenomen dat de zinsnede in art. 92 Fw, dat de curator zorgt voor bewaring ‘door alle nodige en gepaste middelen’, voldoende ruimte biedt om zelf een derde te doen bewaren, vergelijk Ktg. ’s-Hertogenbosch 15 januari 1997, TvI-N 1997/3, p. 38, waarbij de boeken en bescheiden van een gefailleerde vennootschap zich in een opslag bij een derde bevinden en op verzoek van de curator de Staat der Nederlanden tot bewaarder wordt benoemd. Ook Rb. Rotterdam 3 juni 1997, TvI-N 1998, p. 82, acht het mogelijk dat de curator goederen doet afvoeren en opslaan.
Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: www.bobwessels.nl
curator in het faillissement van [naam schuldenaar]’. 6 Art. 93, derde zin Fw staan de curator ook toe de gelden aan de ontvanger voor de gerechtelijke consignatiën te geven. 7 - kleinodiën. Letterlijk wordt onder een kleinood verstaan een ‘klein kostbaar kunstvoorwerp, m.n. kunstvoorwerp, vooral als lijfsieraad’ (Van Dale). Bij de toelichting op art. 102 en art. 103 Fw rept het Regeringsantwoord over: ‘edelgesteenten en paarlen’. 8 - effecten. Een aanwijzing wat onder effecten valt te verstaan volgt systematisch uit de aansluiting van de Faillissementswet op de Wet op het financieel toezicht (Wft) (zie Titel I, Afdelingen 11A, 11AA en 11B van de Faillissementswet) en dus op het begrip ‘effect’ in art. 1:1 Wft. - andere papieren van waarde. Het begrip ‘papieren van waarde’ is niet in art. 1:1 Wft opgenomen. Eronder vallen: wissels, cheques, cognossementen, celen, verzekeringspolissen en bepaalde toonderstukken, of meer algemeen: ‘… al die documenten, wier bezit noodzakelijk is tot het uitoefenen van het daarin omschreven of daaraan verbonden recht, al is ook de inhoud van dat recht iets anders dan eene praestatie in geld’. 9 Mijns inziens vallen hieronder dan ook een pinpas, een creditcard en een kentekencard. 10
Laptop en e-mail Hof ’s-Hertogenbosch oordeelt in 2010 11 dat art. 92 Fw zich niet uitstrekt tot de privélaptop van een werknemer van de failliet, maar wel tot de op die laptop opgeslagen zakelijke bestanden van de failliet. De curator heeft in beginsel recht op toegang tot die informatie, mits dit geschiedt op een wijze waarmee een zo groot mogelijke bescherming van de (privacygevoelige) privébestanden van die werknemer wordt gewaarborgd, waartoe partijen een protocol opstellen. In overeenkomstige zin rechtbank Oost-Brabant in juni 2014 12 , maar anders een arrest van Hof Den Haag van drie maanden daarvóór, 13 omdat in dit geval het hof alle zich op de harde schijf van een derde bevindende e-mailcorrespondentie tot de administratie van de failliet rekent. De bestuurder (werknemer) van de failliet (een besloten vennootschap) had in deze zaak bezwaar gemaakt tegen onbeperkte inzage in de administratie, omdat zich daarbij ook privé e-mailverkeer zou bevinden, waaronder dat tussen hem en zijn advocaat. Volgens het hof verbiedt het grondwettelijk recht op eerbiediging van de privésfeer kennisneming door de curator van het e-mailverkeer niet. Dit lijkt mij een onhoudbare opvatting.
Cloud computing
6 Recofa staat voor rechters-commissarissen in faillissementen, een informeel werkoverleg binnen de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR). 7 Deze wordt gehouden door het Ministerie van Financien, zie http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/consignatiekas 8 Zie Van der Feltz II (1897), p. 66. 9 Zie MvT bij Van der Feltz II (1897), p. 52. 10 De curator is bevoegd om, ter uitvoering van art. 92, de woning van de gefailleerde te betreden, ook indien de gefailleerde hiervoor geen toestemming geeft (art. 93a Fw), zie Wessels Insolventierecht IV 2015/4361 e.v. 11 Hof ’s-Hertogenbosch 2 november 2010, LJN BO3226; RI 2011/13; JOR 2012/54. 12 Rb. Oost-Brabant 12 juni 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:3105; RI 2014/76; JOR 2014/218, nt. Van Nielen. 13 Den Haag 11 maart 2014, JOR 2014/218, nt. Van Nielen.
Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: www.bobwessels.nl
Begrijp ik het wel dan is cloud computing een ‘… on demand network of access to a shared pool of configurable computing resources (e.g. networks, servers, storage, application, and services) that can rapidly provisioned and released with minimal management effort or service provider interaction’. 14 Momenteel gebruikt al een derde van het bedrijfsleven betaalde cloud-diensten. 15 Kan de curator de daarop/daarin voorkomende gegevens onmiddellijk onder zich nemen? Hof ’s-Hertogenbosch beslist in maart 2013 dat art. 92 Fw alleen jegens de failliet geldt, niet jegens derden die via externe servers cloud computing verzorgen. 16 Een dergelijke relatieve werking lees ik in art. 92 Fw niet. In februari 2015 moet Rechtbank Oost-Brabant 17 beslissen over een failliet die via stromannen en andere entiteiten curatoren probeert te dwarsbomen in de uitvoering van hun wettelijke taak, onder meer door bepaalde data op externe servers van Detron in de ‘cloud’ te plaatsen waartoe slechts geautoriseerd personen toegang hebben. 18 De Oost-Brabantse rechtbank wijst op de ratio van art. 92 Fw. De curator dient het belang van de boedel door ‘… onmiddellijk na zijn benoeming alles in het werk te stellen om - onder meer - de administratie en alle aanwezige informatie daarover veilig te stellen … Er gaat derhalve een conservatoire werking van deze taak en bevoegdheid uit.’ De rechtbank rekent tot ‘bescheiden en andere gegevensdragers’ tevens ‘… digitale bestanden waarop zich dergelijke informatie bevindt, dan wel redelijkerwijs vermoed kan worden zich daarop te bevinden.’ In deze zaak (een derde kort gedingvonnis in deze materie in vier maanden) beaamt de rechtbank dat betrokkene ‘… via zijn echtgenote, Phoenix en andere stromannen en entiteiten … nog steeds curatoren probeert te dwarsbomen in de uitvoering van hun wettelijke taak. De vrees dat voor curatoren relevante data op deze wijze aan curatoren worden onthouden en zelfs dreigen te verdwijnen is reëel te noemen.’ De voorzieningenrechter gelast de cloud-beheerder om binnen 24 uur na betekening van het vonnis ‘… de digitale omgeving zodanig te herstellen dat aan de curatoren via het Citrix portal door middel van “alleen lezen”-rechten toegang wordt verleend tot de data die via Phoenix wordt althans, tot voor kort, werd gehost en dat onder de voorwaarde dat curatoren (gelijk zij ook hebben aangeboden) aan Detron een redelijke vergoeding betalen voor de werkzaamheden die Detron in dit verband moet maken.’ 19 Wat een redelijke vergoeding is zal voorwerp van overleg zijn.
Inzage failliet in door curator bewaarde administratie? Een indicatie van een dergelijke vergoeding schuilt in een ander geval, zij het dat deze op de old-school hard-copy administratie betrekking heeft. In 2012 beslist rechtbank ’s14 Ontleend aan het Amerikaanse National Institute of Standards and Technology (NIST) zoals weergegeven door L. Ferreira Pires, ‘Wat is Cloud computing?’, in: Computerrecht 2011/63. 15 Volgens CBS gegevens, weergegeven in Webmagazine, donderdag 18 december 2014. 16 Hof ’s-Hertogenbosch 26 maart 2013, LJN BZ5770; RI 2013/61; JOR 2013/192, nt. Van Nielen; NJF 2013/242 (bevestigend Rb. ’s-Hertogenbosch 20 maart 2012, LJN BV9640; RI 2012/66). Zie nader F.B. Bosveldt en A.R. van Van Oijen, ‘Cloud computing in faillissement en surseance: beter één administratie in de hand dan tien in de lucht?’, TvI 2013/39. 17 Rb. Oost-Brabant 13 februari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:763. 18 Volgens Het Financieele Dagblad van 14 februari 2014 betreft het (in de woorden van de curatoren) ‘een grote dataroof’ door een entiteit (Phoenix) waaraan de gefailleerde en voortvluchtige vastgoedondernemer Roger Lips verbonden is. 19 De voorzieningenrechter verbiedt Phoenix, op straffe van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere overtreding van dit verbod met een maximum van € 2.000.000,-, enige handeling te verrichten waardoor de jegens Detron deze veroordeling wordt belemmerd.
Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: www.bobwessels.nl
Hertogenbosch dat de plicht van vennootschapsbestuurders tot het bewaren van de administratie ex art. 2:10 lid 2 BW niet eindigt bij het faillissement van de vennootschap. 20 De rechtbank vervolgt: ‘Het voortbestaan van de bewaarplicht impliceert dat bestuurders ook tijdens het faillissement, wanneer de curator in zekere zin voor hen bewaart, recht hebben op inzage in ‘hun’ administratie.’ In casu had de curator aan een schuldeiser inzage in de administratie gegeven opdat deze zijn vordering meer gespecificeerd zou kunnen onderbouwen. Het algemeen beginsel van behoorlijk procesrecht dat wordt aangeduid als ‘equality of arms’ brengt dan met zich dat ook de gefailleerde toegang tot die administratie dient te krijgen, aldus de rechtbank, die de eisen van ‘fair trial’ en ‘equality of arms’ (art. 6 EVRM) laat prevaleren boven de beoordeling van een vordering op basis van art. 843a Rv. Een nuttige regel voor de praktijk volgt: ‘Curator heeft ook een punt gemaakt van de kosten van inzage. De rechtbank acht het ter voorkoming van geschil daaromtrent geraden daarover een beslissing te geven. De rechtbank acht het redelijk dat een vergoeding wordt bepaald als volgt: a. € 75,00 per dag voor iedere dag waarop [gedaagden] inzage willen nemen, zulks omdat curator de administratie ter inzage gereed moet leggen; b. € 20,00 per uur voor ieder uur of gedeelte van een uur waarin [gedaagden] inzage nemen, zulks omdat een administratief medewerker (waarvoor geen bijzondere kwalificaties zijn vereist) van curator aanwezig dient te zijn ter bewaking dat geen stukken worden weggemaakt of gewijzigd; c. € 0,10 per bladzijde voor het verlangen van kopieën van stukken.’ De gevraagde zekerheidstelling acht de rechtbank toewijsbaar. Voorlopig begroot de rechtbank de kosten op 4 dagen met 8 uur bewaking en 1000 kopiën, in totaal € 1.040. Voldoende is dat de advocaat van de bestuurders zich voor deze kosten jegens de curator garant stelt, aldus de rechtbank. 21 De Faillissementswet kent in art. 92 Fw dus een decennia oude wetsbepaling die inhoudt dat de curator bewaart. De regel werkt indien het tastbare zaken betreft. Het betreft dan een ‘onder zich nemen’ c.q. bewaren, gepaard gaand met feitelijke overdracht van zaken (voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten). Hoe nu met niet tastbare zaken (e-mail, digitale bestanden, informatie op een harde schijf)? Door het onderstrepen van de ratio van de bepaling en de strekking van het faillissement wordt de regel in de rechtspraak pasklaar op deze niet tastbare zaken toegesneden, waarbij het conserveringskarakter van ‘bewaren’ door het maken van afspraken dan wel het opleggen van verbintenissen aan partijen wordt gewaarborgd. Februari 2015
20 Rb. ’s-Hertogenbosch 14 november 2012, LJN BY7562; JOR 2013/68, nt. Ekelmans. 21 In overeenkomstige zin: Hof ’s-Hertogenbosch 11 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:703; RI 2014/56; JOR 2014/285, nt. Duynstee.
