gefailleerde aan de curator en van de curator aan de gefailleerde

R. Mulder, 'It takes two to tango', in: J.J. Reiziger & A. van der Schee (red.), De curator en informatie, Deventer: Kluwer 2013

" It takes two to tango": Informatieverschaffing door de

gefailleerde aan de curator en van de curator aan de gefailleerde R. MULDER 1

Inle iding

1. InfOrllwtic over hel failli sscmcntsvcnnogcn is cmciaal voor dc curator. Zonder behoorlijk IC zijn voonicn van infon11alic kan dc cumlor zijn laak niet Ilal1T behoren uitoefenen. De primai re infonnatichron va n de cum lor is uiteraard dc gefailleerde. Deze bijdrage beschrijft in de eerste plaats aard en omva ng van de inlicht ingenplicht (van dc bestuurder) van dc gefa il leerde. Daarbij zal in het bijzonder aandacht worden geschonken aan de doorstnrlcndc bestuurder en dc bestuurder die zich op hel nClllo tcnclur bcginscJ beroept. In dal kader worden kanuckcningcn geplaatst bij dc wetsvoorstellen van dc Mi nister van Vei ligheid en Justi tie om dc curator de wettelijke taak van fraudebestrijd ing te geven. Wat betekenen die voorstellen voor de gefaill eerde e n de faillissementsafwi kkeli ng? In de tweede plaats wordt sti l gestaan bij de vraag we lke infonnatie de curator e igenlijk aan de gefailleerde en die ns bestuur dient te verschaffcn. l'leeft de gefail leerde geell recht op infonnatie? In dit kader worden de Recofa Richtlijnen in Fa illissement en Surse:mee van betaling en de Praktijkregels voor Curatoren van Insolad o nder de locp geno men. Tenslotte wordt afgesloten met een conelusie. l.

Informatie\'crschaffing door de (bestuurde r \'an de) gcfllÎllecrde IJan de curator

A/gemeen : aard e/l OIl/WlI1g ÎII/idIfÎ/lgellplichl.

2.

t.

Conform artikel 105 Fw is de gefai lleerde verplic ht voor dc rechtereOlllm issari s, de curator of de commissie van schuldeisers IC verschij nen en alle inlichtingen te verschaffen zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen. Dij het faillissemen t van de rechtspersoon geldt deze inlicluingenplicht voor de bestuurders ell commissarissen confonn art ikel 106 Fw. Het doel van de inlichtingen plic ht is o m e r voor zorg te dragen dal he t De mncur is advocaat en wcrb.aam bij t'otlonkcr

Ad\'oc~tcn

tC It nartcm


R. i\'lulde r

3.

2. 3. 4.

5. 6. 7.

2

failli ssemem op ecn behoorlijke wijze kan worden algewikkeld . De olll\'ang van de inlichtillgcnplicht is nlim, zoals hct woord "a iic" in anikeI 10 5 Fw aangeeft. Voor de gefailleerde natuurlijke persoon ge ldt, voor zover deze in enigc gemeenschap van goederen is gehuwd, dat de verplicht ing om in lichtingen te geven op ieder van de echtgenoten ni S\. Bij het fa illissement van een redlIspersoon geldt de inlic1l1 ingenplicht ook voor de fe itelijk leidinggevende van de vennootschap.:?: Als de bestuurder van de gef.1i lleerde vennootschap een rechtspersoon is, geldt de inlichtingenplicht voor de bestuurder van die bestuurder/rechtspersoon.) Het geldt merkwaardig genoeg niet voor de exbestuurder, de bestuurder die vóór datum fai llissement is afgetreden. Dat is merkwaardig omdat ook die bestuurder infonnatie aan de curator zal kunnen en moeten geven. In de rechtspraak is dan ook een aantal uitzonderingen op deze regel te vinden. De Rechtb:mk Rotterdam geen aan dat een statutair bestuurder die ontslag neemt in het zicht van een f:.illi ssement, zonder een nieuwe bestuurder te hebben benoemd, beschouwd wordt als een bestuurder ex ani keI 106 Fw:' Het geldt volgens de Rechtbank Rocnnond ook \'oor diegene die bij de ind ieni ng van het verlOck tot faillietverklaring bestuurder is, maar niet meer ten tijde van de uitspraak.s A.G. Huydccoper geeft in zijn conclus ie bij Hoge Raad 17 januari 2003, JO L 2003/31 aan dat op basis van de strekk ing en ratio van artikel 105/ 106 Fw voldoende grond besta."ll om aan IC nemen dat elke persoon die voonnelde kwaliteit op eni ger tijd àp of voor datum faill issement hee ft gclwd verplicht kan worden infonnatie aan de curator of rechter-com mi ssaris te verstrekken als de curator of rechtercommissaris dat voor de uitoc!ening van zijn taak bchoefl.6 De anikelen 105/ 106 Fw verliezcn vcrder niel hun betekenis als de persoon na fai ll ietverklaring zijn hoedani gheid van bestuurder ve rliest. 7 Anders zou de

Wl'Sscls In50h'{'llIiel'l,'c!u, dl'Cl IV (2010), nr. 4406 en Rb 's. Hertogenboseh 9 scp1ember 1981. NJ 1982, 131 Rb Ams1erd:ull. 2 febmari 1982. NJ 1982. 525 Rb ROl1erdllm, 10 lIpril 20 12. JOlt 20 121169. Oe Reeh lbank o"erweegl dal de welgever in :111 . 106 Fw het oog heen gelwd op personen die ten 1ijde van de fai ll k lverklaring bestu urder waren. Oaannee dienl gel ijkges teld Ie word('n de sl

"[Ilakes IWO

4,

5.

8. 9.

10. I I. 12.

10

lango"

bestuurder wel erg gemakkelijk aan de inlichtingenplicht kunncn ontkomen. Hoc dan ook geldt dat een ex-bcslllurder, voor zover dezc niet inliehtingenpliehtig is conform artikel 106 Fw, als getuige ex artikel 66 Fw kan worden opgeroepen. Ten aanzien van de omvang Vlm de inlichtingen plicht geldt dat uiteraard niet meer infonnalie behoeft te worden verstrekt dan nodig is voor een behoorlijke taakuitoefening door de eurator.~ De inlichtingen die wel verstrekt moeten worden zijn niet beperkt tot feiten waarvan hij uit hoofde van zijn functie kennis draagt. Dat is een plicht zowel voor gefailleerde natuurlijke personen. 9 als voor bestuurders van rechtspersonen. lo Onder bijzondere omstandigheden behoeft een bestuurder in dit kader niet aan zijn in[iehtingenplieht te worden gehouden. D;lI kan het geval zijn als de gevraagde inl ichtingen feiten betreITcn dic aan hem zijn toevertrouwd in eell niet met de gefailleerde rechtspersoon in verband staande andere functie en waaraan hij wegens de vertrouwelijke aard ook voor hel fa illissement gehouden was deze niet aan die rechtspersoon te openbaren. Van de gefailleerde mag tevens worden venVlleht dat hij ook ongevmagd inlichtingen verschaft vooral indien hij weet of behoort te weten wat van hem wordt yerlllllgd . 11 Tot de inlichtingenplicht behool1 uiteraard het overleggen van de administratie. Zoa ls in artikel 92 Fw is bepaald neemt de eurator onmiddellijk de beseheiden en andere gegevensdragers onder zich. Onder gegevensdragers moeten ook worden verstaan elektronische middelen zoals computerbestanden, cd-roms, usb-sticks die in staat stcllen 0111 te allen tijde de rechten en verp lichtingcn van de schu ldenaar te kennen, zoals bedoeld lil artikel 3:15 i B\V jo artikel 2:10 BW. 12

Wesscls Insolvcntien::eht. deel IV (2010) nr. 4416 Zie een recente z~;lk: Reehtb~nk Oost Ncderl~!l(L28 mei 2013. ECLI: RI30I3R:2013:4282 waar hel gaal 0111 een gefailleerde naUlllriijk persoon die in de periode \'oomfgaande aan zijn f.lillictverklaring direct dan wel indirccl besluurder is of is geweesl van ccn eoneem van maar liefs! 157 niel gefailleerde vennootschappen en een aanlal daaraan gelieerde sliehlingen. Voor hel fai1lissemem hebben zich ook aanzienlijke \'enllogenwersehuivingen voorgl-daan lussen de ge faill eerde. door hem gecontroleerde sliehlingen en zijn levensp:lrlner. De Rechtbank overweegt dat het bij een geRlil1cerdc r1:l1uurlijk persoon nict lcrz:lkc docl of de gef.lilleerde nIs privc persoon dan wel handelend in hel kader van zijn beroep of bedrijf. dan wel nIs beSluurder de infomlalie heeft verkregen. Er dienen dus ook inliclllingen IC worden gegeven over dc niel in slaal van t;lilli~se1l1ent verkererulc rectllspersonen Hoge Raad II november 1994. NJ 1995/ 151 Hoge R3~d 15 febnl3ri 2002, NJ 2002/259 SDU Commentaar Insoh·cmierechl. toeliehling bij arl. 92 Fw

3


R, Mulder Nemo Tenell/I" begil/sel: recel/le ol1lwikkelillgen bij de zwijgende be,\'llIIlnlel: Wal Ie doen mei afgedwollgen lI'ils-ajlwllkeiijke infol"matie? 6. De sanctie voor niet-naleving van de in1iehtingenplicht is tweeledig: op grond van artikel 87 Fw kan de Rechtbank de inbewaringstelling van de gefai lleerde vorderen. Verder is het niet geven van inlic htingen in artikel 194 Sr strafbaar gesteld. Het bevel tot inbewaringstelling ex artikel 87 Fw kan maximaal dertig dagen gelden en kan telkens worden verlengd voor ten hoogste dertig dagen. ' 3 In beginsel dient de gefililleerde over het bevel te worden gehoord, maar dit is geen hoofdregel. De gefailleerde zou anders de mogelijkheid krijgen om het dwangmiddel te frustreren door vlucht of anderszins. Wel dient de gefailleerde op de voet van m1ikel 5 lid 3 EVRM na de ten uitvoerlcggillg onm iddellijk te worden gehoord. Artikel 194 Sr verbindt een strafsanctie aan het niet geven van inlichtingen bij faillissement , tc weten een gevangclli sstrafvan maximaal I jaar of een geldboete van de derde categorie zijnde maximaal E 7.800,-. De bepaling geldt niet bij surseance van betaling. Indie n de schuldige het delict in z ijn beroep begaat, kan hij van de uitoefening van het beroep worden ontzet (artike l 194 lid 3 Sr). Dit strafrechtelijk beroepsverbod is in apri l 20 10 ingevoerd in verband met de verscherpte aanpak van faillî ssemcntsfraude '5 . 7. Voor de beantwoording van de vrnag of de get:, illeerde zich op z ijn zwijgrecht kan beroepen is het volgende van behlllg. Het Hof Amhem heeft nog begin dit jaar, in navolging van vaste jurispmdentie van de Hoge Raad '6 bevestigd dat de ge failleerde die weigert om inlichtingen te verstrek ke n in ver..::ekerde bewaring kan worden gesteld, ook al wordt een beroep op het nemo tcnetur beginsel, te weten dat de gefailleerde nie t

'4

13.

t4. t5.

16.

4

De redncr die moet oord ~kn uver de verlenging moel ondenocken of een \'oor1gezelle inbr~uk up de persoontijke vrijheid nog wordt gerechtvaardigd. Naarmme de vrij heidsbeperking langer duur1, za t dil een zwa:lTikr gewich t in de schaal Icggen en mocl hel worden afgewogen tegen de bij de bewaring belrok ken bel:!ngen, Zie voor een rceenl vourbl"t:ld va n deze n:lderc afweging Rechtbank Ulreehl. 17 fcbru~ri 20 I t, LJ N: IlI'79 16. w,lnrbij dc gefai lleerde aangeeft dm hij een bedr:lg van € 75.000,- l OU hebben "verbr:lst" in etablissementen in Alliwe rpen en Parijs, l11:1ar gee n namen v:ln die etablissemcnlen k~n noemen en oo k geen enkel detnil meer weet De Reehlbank :ldn dele vcrk1:lring o nge loofwaard ig en verlengt de bewaring met 30 dagen. Hoge Raad 19 januari t 990, NJ 199t12 12. Overigens getdt dat eo nfonn aTlikcl9t Fw gL-durcnde het f:lillisselllent de gefai lleerde ofd~ bestuurder va n de gefa illeerde zijn woonpl~lalS nietlllag verl:lten londcr toestemmin g va n de rech ter-commissa ri s. Dit verbod sirekl ~rtoe dal voorkomell wordl dat d~ ge t;lilleerde l ieh aan lijn intichlinge nplichl o nllrckt door naar ciders IC vertrekken. Hoewel in d~ praktij k I)

"Iliakcs IWO 10 lango"

8.

hoeft mee te werken aan zijn eigen strafvervolging, gedaan. '7 Het Hof overwoog dat hct middel van g ijzeling niet bestrafTend is, maar rechtsherstellend, een middel om de gefailleerde tot medewerking te dwingen. Zonder dwangmiddel zou voor een goede afwikke ling van het faillissement de noodzakclijkc inliehtingcnplicht haar etlectiviteit voor een belangrijk deel missen. Ondcr verwijzing Tlallr de jurisprudentie van he t EHRM komt het Ho f tot de conclusie dat van een inbreuk op de artikelen 5 e n 6 EVRM geen sprake is. 'S De vraag of de inliehtingcn gebruikt worden in CCIl strafzaak, is in de procedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde bij "the detennination of a crimi nal charge" in de zi n van artikel 6 EVRM, aldus het Hof. Ook het Hof Amsterdam volgde deze lijn. ' 9 De uitsprakcTl van het Hof Arnhem cn Amsterdam zijn echter achterhaald door een uitspraak van de Hogc Raad van 12 juli 2013 (X I Staat der Nedcrlanden (M inisteric van Financiën)) over de samenloop van de fiscale in lichtingellp li cht ex art. 47 AWR en het rceht van een potentiële verdachte om niet gedwongen te worden tol medewerking aan zij n eigen veroordeling.:w De HR overweegt als vo lgt:

Bij de beoordeling 1'(1/1 hel middel \1'Ordl moropge,He/d dal eell be/a:slillgpliclllige op grond 1'(/11 (11'/. 47 AJVR verplichl is om (lal/ de inspeclell/' alle gegel'Cns en illlichlingell Ie verslrekken die van belang kUl/l/ell zijn voor de be/aslillgheffing Ie zijllell aallzien. Nu de onderhavige vordering op die wel lelijke \'elïJ!ichling is gegrolld. is uilgtlllgSpulII dM de gevraagde voorlopige voorziening dielIl Ie wordelI gelrofJell. Daaraall sla(l/ (11'/. 6 EVRM I/iel in de \I'eg (vgl. EHRM /0 september 2002.110. 76574/01. ECLI: NL:XX:2002:B/9566 (AlIelI legen hel Verenigd KOllillkrijk) ell EHRM 21 april 2009.1/0. /9235/03. ECL/:NL:XX:2009:BJ3599, Nl 2009/557 (Morllillell legen Fin/al/d. /VI'. 68)). /-Iel middel slell de vraag (/(//1 de orde oj ell zo ja ill hoeverre. vall dit uilgallgspl/III /JI oel worden afgell'eken in verbal/d meI de mogelijkheid dm {eiserl bij loewijzillg vall de vordering op eell mei a/'I. 6 EVRM slrijdige wijze ZOI/ wordelI gedwongen om mee Ie werken aan 17. 18.

19.

20.

Hof Amhcm II maan 2013, BZ3799 v UK (E IIRM 17 deccmbcr 1996, LJN ZB6862). Allen v UK (EHR M 10scptcmbcr 2002. LJN BI9566). J.B. \' Zwilscrland (HIRM 3 mci 2001. LJN AN 6999) en Chambaz \' Zwi tserland ( EHRM 5 april 2012 ); Voor CCII uitvocrigc uilCCllzcuillg ovcr dc spn:ckplichl en hCI ncmo ICIlCtur bcginscl wordt \'CT\\'ezcn naar hct procfschrifl van J.C. Apcldoom. Insoll'cmieproccdurcs en grondrechten. Boom Juridischc uilgcl'crs 2009. Hof Amslcrumn I novembcr 2012, JOR 2013/28. Het Ho f ovcrwecg! (111 \'oor zovcr betrokkenc 31 slr.lfrcchtelijk \\'ordt VCT\'olgd, dc strafrechtcr moct beoordelen of vanwege de gcslcldc schending van hd nemo ICnetur beginsel. de door de gcfhillccrdc in hCI kader van dc faillisscrnclllsgijzclil1g "erslrcklc infonnatic in dal proces mogelijk nict als bcwijs kan \\'orden gcbnJikt. HR 12 juli 2013. R"dW 2013 /877: nr. 12/01880 Saund~rs

5


R. Mulder

beIVijSl'ergarillg teil be/lOel'e 1"(1/1 besflfllrlijke boeteopleggillg Of.w·llji'elwJ!gillg, en hij bij weigerillg om a(lll hel ;11 dit kOr/ gedillg gegel'ell bel'eI Ie voldoen, een (ao ll::ielllijke) dwangsom ::011 I'erbeurell. 3.6 In Zijll lIitspraak 1'(111 17 december 1996, 110. 43119941490/572, ECU: NL:XX: /996:Z86862, N.l 19971699 (Sa ullder.\· tegen Verelligd Koninkrijk), heeft hel ENRM ol'erwogell dat het I'erbod op gedwongen ::eljincrimilllltie .mmelllulllgl met het ::lI'ijgrecht, hetgeell meebrengt dm dil I'erbotf ::ich niet lIitstrekt lOt het gebruik ill strtJftakell \,{I/I bewijsmateriaal d{/( we/i.nwwr ollder dWllllg is l'erkregell , II/aar bestll(l/ onajhankelijk 1"(111 (Ie lI'lï I'llll de \,er(/achle (hierna: II'ilsonajlulI/kelijk maleriaal). Uit 11IIere rechl.\praak I'llll het ENRM blijkt /liet dat hel I'a" dit lIitgallg.~plllll is teruggekomen. Dit brel/glmee dm de verkrijgillg WI/I lI'ilsollajhal/kelijk mflleriaal langs de weg 1'(111 eell in kort gedillg gegevell bevel geen schelldillg vall arl. 6 EV/?M oplel'erl, ook niet als aan dat bevel eell dll'allgsom wordt verbOlldell. 3.7 Voor zover sprake is 1'(111 bell'ijsmateria(ll 11 '(1(//"1'{/11 het besf(wlI ajlwilkelijk Ü I'all de I\'il I'fl/l de belastingplichtige (hierna: lI'il.wjhallkelijk materiaal), geldt het mlgemle, Voorop stam dm de rerkrijgil/g WIII ::od(lIIig IIIllfe";aal mag won/eli afgelilrongell \'001' he.Dî/lg.wloeleil/del/. Indiell lIiet kali wordelI uitgesloten dal het III(J/eriaal tewlIs in l'erballd met eell "crimillaf charge" tegen de belastingplichtige ::al worden gebmikt (vgl. El/RM 3 mei 2001. 110. 31827/96. ECL/:NL:XX:200J: AN6999. NJ 20031354 (.1.8 . tegen Zwilserlalld)) , zlIl/ell de IIllfiollale 1Illloriieiten //loeten 1I'(wrbnrgen dat de bela.\·fillgplichtige Zijll recht 0/11 /liet //lee te werken a(lll ::elfillcriminlllie effectief kali uilOefenen. Aallge::iell hiemp gerichte regelgeving ill Neder/o nd ollfbreekt, "iem de rechter ill de vereiste 1l'(llIrborgell te l'Oor::iell. 3.8 Om deze redelI dielIl de (mor::iellillgell) rechter eell op het I'orenstaande gerichte d al/sl/lerillg te I'erbillden lIan het door hem uit te sprekell bel'Cl, De \'Orderillg is door de SllIar met eell bemep op al"l. 4 7 AII'R illgesteld met het oog op belastil/ghejJillg. terll'ijlll/age/ijk gebrIlik 1'(11/ de gel'orderde illformmie len behoeve 1'(111 be.Wllllriijke beboeting of bestraffing /liet is lIitg('slotell. Ter I'oldoening aall de eisen die uil arl. 6 EVRM I'oor/vloeiell, ::oal$ hiervoor ill 3.7 bedoeld, dielIl de Ie treffeIl l'Oorziellillg. 1'00/' zOl'Cr die wilsajllllnke/ijk materiaal hetreft, ill die ::ill te wonlell beperkt dm eell ::odallig bel'e/alleen mllg 1I'0rdell gegel'Cn met de restrictie dat het I'erstrekte mllferilllllllitsillitend 1I'0rdt gebrIlikt teil belloere 1'(11/ tie belllstingheffillg. ZOll het a/dus in 1IlIIIlIell I'llll de Illspectem; ell daarm ee I '{III de SllIat, gemakte mllleriaal desOIll/anks mede worden gebruikt voor doeleinden 1'(11/ iiscale beboetillg of sll"llji'erl'Olgillg, dali kOlllt het oordeel lI-e1k

6


"It lakcs

IwO 10

!
gevolg //loeI worden I'erbonden aan schending vtlll de door de voorzieningenrechter geslelde restrictie. loe (/{/II de rechler die over de beboeting of bestrajJing be.\-!ist. 3,9 Hel bovenstaande betekent dal in gevallen waarin WIII een bela.\·tingplichtige op grol/d van al'/. 47 AWf? afgifte 1'(111 lIIateriaal wordt ver/al/gd //Iel het oog op een jlliste be/astinghejJing. en deze belastingplichtige een beroep doet op het nemo-tenetwbeginsel. het raigeIlde onderscheid moel H'orden gemaakt. a) In een civielrechtelijk kort geding kan de bela.\·tingplicJllige onder last 1'(111 een dwangso m worden veroordeeld al het materiaal te verscJuifJen dal vall belang kali Zijll voor een jlliste belastinghefJing, ongeacht ofhet gam 0111 wilsol/lIj1ulllkeiijk ofwilsajlwnkelijk /IImeri""I. zulks echter Ol/der de restrictie dat /IIweria{/1 WIII deze laatste soort IIÎlsluitend lIIag worden gebl"llikt reil behoeve \1(11/ de belasringheffing. b) Voldoct dc belastingplichtige niet mlTl dit bevel , dan verbeun hij de daaraan verbonden dwangsom. Indie n partijen van mening verschillen of de belastingplichtige aan het bevel heefl voldaan , nJsten in een eventueel executiegeschil op de Staat de stel plicht en bewijslast ter.lake. Dit brengt mee dat de Staat in geva l van betwisting za l moeten bewijzen - in de z in Vlm aannemelijk maken - dat de belastingplichtige daadwerkelijk het van hem verlangde, maar niet door hem afgestane, materiaal kon versc hafTen,

c) lVilsajl/(lIIkeiijk materiaal dat door de helastillgplicltlige ingevolge het beveIwlIl de I'oorzieningenrechter Î:)' verstrekt. mag niet worden gebmikr roor fiscale beboeting ofst/'aji'crvolging 1'(111 de belastingplichtige. ZOIi dit laatste lOch gebellren. dan dielIl de helastingrechter ofde ,wrafi'echter Ie bepalen Irelk gel'Olg aan dit gebruik 1II0et worden verbol/den. 9

De Hoge Raad stelt dus voorop dat de belllstingplichtÎge gehouden is om de in specteur alle in lichtingen te verstrekken die nodig zijn voor de juiste belaslÎngheffing. Als de belastingplichtige echter een beroep doet op het nemo tenetur bcginscl,21 dan mag zogenaamd wilsanlankelijk 22 materiaal niet worden gebnlÎkt voor fisca le beboeting of strafvervo lg ing van de

21.

De Hoge Raad gaa l niet in op dc situatie wat heeflte geld~n als d~ belastingplichtige gee n beroep doel op het nemo tcnetur beginsel. De Hoge Rand gceft ill l'.ijn uitspraak, anders dan de ,\G WaneI, gee n nitleg wat onder wilsonaflmnkclijk en wilsafllankclijk materiaal wordt verstaan. Wanel overweegt onder 71 van l'. ijn Co nclusie dat pas van l'.ogellamnd Saunders- ofwel wilsonafllankclijk materiaal sprnke is als aan "",:e voorwaarden is vo ldaan: i) niet allecn 1no.::! hel lllntcriaal reeds bes!:wn op hct !\lument van vorderen. m:wr ook moet ii) de vordcTCude installlie er de hand op kunnen leggen eq kenni s vun kunnen nemen door eigenmachtig gebruik va n dwangmiddelen ~

22.

7


R.

~'llIldcr

belast ingplichlige. Als dal loch gebeurt, is het a;1Jl de strafrcclller om Ic bepal en we lk gevolg daaraan is verbondel!. 10. In navo lging van de uitspraak van de l'loge R:llld heen hel Hof Den 1'l
23" 24.

25.

8

(;o".omlcr :LClieve ml'Ûcwerking van de verdachte). 7.00ls doorlocking en inbcs13gneming. l'Cn teldoonl!lp. een ademprOl:f. of dc afname ' "an urine en bloo..-dmonSlers of \\'a1lgslijm. I kt mOCIen ondergaan ' ";111 dw,mgmiddelell leven geen aClicve medewerking op" Illaar slechts een du lden \\'~anegen gt"C1! nemo tenClUr 1X:7.waren bcst;I:lI1. Gert'Chtshof Den Haag 23.7.2013 EC Lt : NL: GH DIl A :2013:2900 [)ç Centmlc Raad van Ikroo::p (C Rv1l21 now:mbcr 2012. AB 2013(27) heeft al geoordeeld dat o,

" 11 takes two to tango"

11 , Voorop staat daarom dat de gefa il leerde - hoe d;1I1 ook - :I:In zijn in lieht in genplieht tegenover dc cumtor ,,_al dienen te blijven voldoen. 26 Voor de fai llissementsafwikkel ill g is dat een goede zimk, De (bestuurder van de) gefailleerde heeft op zij n beurt nu ook in Nederland de reehtsbesehen ning gekregen die hem op grond van Straatsburg toekomt. Verw:!cht wordt dat cr nog we l meer jurisprudent ie zal volgen over de vraag wat nu precies moet worden versta;1n onder wilsafllankel ijke en wilsonafhankcl ij ke infonnatie, Verwacht mag ook worden dat de wetgever in Nederl:lnd maatregelen neemt ter wanrborging van het gebm ik in een eventuele strafzaak van inform;ltie die in het kader V:lII art_ 105 Fw wordt verstrekt _27 12_ De vraag is - bij gebreke van lIieuwe wetgev ing - wat de eunnor, buiten het verrichten van zijn eigen (verhaals)onderzoek, doet mei de afgedwongen wilsa fl mnkcl ijke informatie die ni et als bewijs in het str:lfproees gebrui kl mag worden. De credi teuren hebben toc h reehl op informatie over de verdere afwikkel ing van het f;lill issement? Stel dat duidelijk wordt door de afgelegde afgedwongen verk laring dnt de bestuurder v:ln de gefailleerde zich schuld ig hee ft gemaakt aan bedrieglij ke bankbreuk door goederen aan de boedel te onttrekken of goederen beneden de waarde te verkopen_ Kan o f moet de curator dat dan niet openba;lr m;lken in zijn verslag?28 Wal moet in di l kader worden begrepen onder de zinsnede dat de informat ie alleen kan worden gebm ikt voor hel beheer en vereITening van 26.

27.

28.

AG \Vallei overweeglonder 7.4 hij zijn conclusic voor t·IR 12 juli 2013 dal hCI uicl voldoen aan de normale verplichlingen Icn dienSle I'ml de belastinghcmng met slr.lf bedrcigd en vcrvo lgd mag worden. 111;);11" dalzoUm de om medewerking gevr.IJgde bclaslinl;pliehlige nil'l \mn uilsluilen d:lt zijn llIedcwerkilig (mede) stre kl lot bcwijs\"erg~lring 1en dienste van een Illogelijke slmf"ero'Olgilig Ier 7.ake I'an dezelfde fdlen, zijn wcigering om Illec IC werken niel besIr.lIl m.ag worden met een hOllcre geldsanclie dan r 300 ( eonfonll dc z:llik Allen) :i. r 1000 ( O"llalloran :llId Francis), laai staan l-cn ,'rijhcidsbcllemende slmf: en dal als de Stalen dal onwenselijk ,·ind<..'Il zij proc ...-durde gamnlics moelen inbouwen dal de afgedwongen hem ngsi nfonll~ll ie I1kt gebruik1 wordt voor subst:lnlierinl; van een criminal charge Ier 1",'1ke van dez,'lfde feiten. He17.elfdc kan worden gl"Steld omtrenl bt..'Slmmng van de gef.1illeerde op grond V:ln an 194 Fw. Nu opo\"enreding mn an 194 Pw een gevangcnisslmf\'an I jaar of een ge ldboele van max imaal € 7800 i~ gesteld kan, zodra de om Illedewerking gCI'r.,agde gcf~lilleerde niel k,Hl lIil51l1il<:n dal zijn medewerking (mcde) stre kl lOl bewijsI'crgariug ten dienste van een 1I1Ogeiijke slr.lfver\'olging Ier zake van dezelfde feilen. niel worden bcslrnn_ Dal geldt weer niet als wordl gcwaa rborgd dal de informatic niel I'oor slr.lfvorderingsdoelcinden za l worden gcbnti kl. De Zwitserse wetgeving I'oonkt sinds I januari 200S in waarborgen d;ll door belas1ingpliehtigen verstrekte afgedwongen informatie niet ook in een strnfn.-chtelijke procedliTC kan worden gdmlikt. Zie bijvoorbeeld Rb Amslerdam 24 oktober 2012. NJF 2013115 (Taak cllrnlor)_ De Rechtbank overweegl in een Spraakmakende 7.a~lk die breed in de pers is uil gcmelen (over de in 2005 gcfai tk-crde tennis mecenas) dat CCII belangrijke taak 1':111 de eliralOr is om actief op te sporen. Als de cur:t1or op misslanden Sluit kan dal mei zich brengen dat de curalor.:en -

9


R. Mulder de failliete boedel en de voortvarende afwikkeling vun de boedel? Naar mijn oordeel dient onderscheid te worden gemaakt tussen de verkregen afgedwongen wilsa nwnkelijke infonnatie enerLijds (meestal de afgedwongen verklaring) en het resu ltaat van hel meI behulp van (tic verk laring door de curalor verrichte onderLoek. De wilsanmnkelijke inlornlatie zelf zal niet in het openbaar verslag opgenomen kunnen worden. Dat zou namelijk niet in overeenstemming zijn met de toezeggin g c. q. rest rictie dat deze infonnatie (meestal de afgelegde verklaring) niet in het strafp roces mag worden gebmikt. Weliswaar komt de verk laring dan niet rechtstreeks in de strafrechtelijke keten terecht, maar door opcnbaannaking van die infonnatic op een dergelijke wijze, is de kans niet denkbeeldig dat deze toch in een strafdossier terechtkomt . En dat zou het belang van de gefailleerde in het strafproces kunnen schaden. ook al is door de civiele rechter bepaald dat de verk laring niet voor strafvorderingsdoeleinden mag worden gebmikl. 13. Gesteld zou kunnen worden dat de curator door de uitspraak van de 1·loge Raad van 12 juli 20 13 een bij zondere zorgplicht jegens de (bestuurder va n de) ge faill eerde verkrijgt door de afgedwongen wilsa nlankelijke infomlatie niet actie f te openbaren . Wat wel of niet in het verslag wordt gerapporteerd is ook in hoge mate aan de cu rator overgelaten. Een verslag is bedoeld om de crediteuren en derden een globaal inzicht te geven en niet om volledige verantwoording af te leggen. Dat behoert slechts a.UI de rechter-commissaris tc worden gedaan.29 Het resultaat van het verrichte onder.wek kan anderLijds wel in het verslag worden opgenomen, bij voorbeeld dal het verdwenen actief inmiddels is getraceerd en terug in de boedel is gebracht of dat goederen die beneden dc waarde zijn verkocht ook zijn gerevindiceerd of dat andere herstellllaatregelcn zIJn getrofTen. bijvoorbeeld het instellen van een vordering ex art 42 Fw. Indien het nodig is dat er

29.

10

luchlklaehttegen een belrokken advocaat indiem en tegen hem aangi lle docl \'an bedrieg· lijke bankbl\'uk. De Rcclubank geen :I:In dal de F3i11issenM:nI~Wel ni CI \"oorschrijft wm in een f."Iillissemenlsvcrslag mOCI ~Iaan. maar dal in de pmklijk t'Chler meld ing wOrdl gem~takt V3n aangespannen gerl.'Chlclijke ellluehtl\'chlClijkc procedul\'s. De ]{echlbank vindl hel niet onzorgvuldig dat vau de procedures tcgen de advocam (di e overige ns uiet bij naam wordl genoemd) in hel openb33r vers lag melding wOrdl gemaakt. Tcn nam~icn vall het doen V:U\ een mededeling in de pers door de cur.llOr over de 3angille le ge n de belrokken advocaat. overweegt de Keehtlxtuk dal \':11) de cumtor wordt verlangd dal hij d~\3rbij een bcl:!ngen· ~lfweging maakt. lussen ~·ner.(ijds hel belang van de advoca.11 om niel lichlv3ardig IC worden bloolgcslcld aan verdachlmakingen en andert.ijds hctll1l1l1tschappclijk bcl~1ng om hel publiek volll-dig IC infonl1ercn. [)e Reehllxtnk overwecgl verder dal nu de 7.:aak mei \"cel publicileil was omgCI'en cn p.1nieuliel\' beleggers op grote stha.11 stacluolTl"T W31\'1I gcworden. hij gezien zijn mamschappclijkc laak de pers Ic woord mochl Sla:ln. Ook hel feit dal hij ht'Cft gelegd dal legen een \'an de advocaten aangille was gedaan (zonder diens naam te noc:nK."n ) :lehl de Kedubank. na afweging van de belangen. lIiel Oll rt'Clmnalig. HR 21 januari 2005. JOK 20051l 0-l


"11

lakes IWO

10

langa"

procedures worden gevoerd kan ook dal in hel verslag kenbaar worden gemaakt. Hel vorensla;lIlde s luit overigens lIiet uit dal de afgedwongen wi lsnfhankelijke infonnatie toch bij het Openbaar Ministerie belandt. Zo kan de cunuor, die geen geheimhouder is, al s getui ge worden opgeroepen , kunnen de stukken onder de CUnltor door politie en/of justit ie in beslag worden genomen, kan de infonll:ltie bekend worden door openbare zittingen en/o f procedures en/of kan politie eli/o r justitie op bas is van de bekend geworden infonmlli e mogelijk alsnog een onder~oek stnt1en. 30 14. Naar mijn oordeel kan de cumlOr uiteraard nog steeds aangine doen tegen de gefaill eerde. maar kan bij deze a;lIlgifie nlleen geen gebmik worden gemaakt van de afgedwongen wilsafhankelijke infonnatie. Alle andere infonnatie, dat wil zeggen wil sonafhankelijke infonnatie en vrijwillig verstrek te infonllatie kan da;uv oor wel worden gebruikt. De vraag wat onder wilsanwnkclijke en wilsonafilankelijke inronnatie wordt verstaan komt daall11ee nog n"druk· kclijker mm de orde. Ook kom I nadnlkkelijker aan de orde de vraag w"nneer de verk laring is afi;~cdwongcn en wanneer niet. waarbij de aard en mate van dwang een belangrijke rol speelt. Gesteld kan worden dat zodra de gerailleerde door de curator duidel ijk wordt gemaakt dat deze tOt antwoorden verplicht is. gelet op het bepaalde ex at1. l OS/ I 06 Fw. de afgedwongen verklaring in beeld komt. Dat geldt zeker w:mnccr de curator de gefui lleerde nadmkk elijk en in het concrete geval wijst op de emstigc saneties bij schendi ng v"n dc inlichtingenpliehl, te weten dat betrokkene kan worden gegijzeld confonn "nikeI 87 Fw en/of een gevangenisstraf riskeet1 confonn an 194 Fw. Duidelijk is dat de scheidslijn tussen wat wcl or niet kan in de pmktijk erg dun kan worden . Mocht de (inhoud van de) verklaring dan toch op de een of andere wijze - deel gaan uitmaken van het strafdossier. dan zal het de strafrechter zijn die uiteindelijk moct aangeven of de afgedwongen verk laring buiten beschouwing moct blijven. l"formaricl'clplich!illgell lYlII de doorS/al'tellde beslIIlIl'del': /)e.wllfnler leg /lil' kaar/eli op /{Ifcl! 15. Op II febnmri 20 11 heen de l'loge Raad een belangrijke uitspraak gedaan over de bij zondere zorgplicht van een bestuurder/grootaandee lhouder na fai lli ssement (Ontvanger/ WesSeI1ll111l). 3l Een bestuurd er. teve ns 30. 3 t.

Zi~ voor deze la:llsle mogelijkheid: mr. C. ~·I . lIil l'erd:l. Fai11i5semenls fl":lud~. serie Olld~r· neming ~n Rechl deel 53. p 77 ti R 11 rebn'ari 201 t . JOR 2011. 114. llcl :UTCSI is inmiddels ui l g~brcjd besprokcn door 1'.11. W. SehrcuTS in de Insotad LU5lnlm bundel 201 t. "Oc onocmcmC1ldc cIII":l10r". p 22 11229: A Corpor.lle Cloak. de bij7.0ndlTC zorgpliçhl de bcslUllrd~'I" na r3illiss.:melll. door mr. B.E I\ ssink. in WPNR 2013. 6983 \·erbinding~n lussen bcslullrdt'l"Sschap. bcsluurdcrsaanspra.k e· tijkheÎd en eÎ"Îc11\.'Chlclijk bcsluu,'S"erlKxl. Zie ook de an nOI.:l1ic l'al1 mr. WJ.M . V:l1I Andd in JOR 20111114.

,·m,

11


R. Mulder grootaandeelhouder te weten Wesselman. koopt op uitnodiging van de curator een voorraad kCr..l1llische tegels voor een bedrag van € 250.000,- uit de boedel. De onderhandse verkoopwaarde van deze PUrtij tegels bedraagt € 700.000,- en dc exeeutiew:mrde € 150.000,- . Bij gebrek aan andere k:mdidaten vraagt de curator aan de Ontvanger met deze verkoop in te stemmen. wat de Ontv:mger doel. Op 15 augll~tus 20 II worden de tegels vervolgens voor een bedmg van € 250.000.- verkoeht. De koper verkoopt op zijn beurt de partij tegels de volgende dag door voor maar liefst € 850.000. - en realiseert aldus een winst van € 600.000,- . Een bedrag dat aan de neus van de schu ldeisers voorbij gaal. De curator was uiteraard niet op de hoogte van deze doorverkoop. De Ontvanger laat het cr niet bij zillen en dagvaardt ondenneer de din:etellrlgrootaandeelhouder op grond van een onreehtmatige d:lad. De Rechtbank, Hof en de Advocaat-Generaal wij zen de vordering af Het Hof ~ t elde daarbij dat de curator bestuurder Wcssclman niet in zijn hoedan igheid Vlm bestuu rder/grootaandeelhouder had benaderd met de vmag ofhij een goede koper wist. maar in zijn hoedanigheid van in de branehe goed bekende handelsman en met de vraag ofhij wellicht bereid was om een bod uit te brengen. De Hoge Raad overweegt echter dat de bijzondere hoedanigheid van bestllllrder/groota:lndeelhouder op de bcstuurder blijft rusten. ook als hij door de curator (slechts) is benaderd met hel verLoek om de partij tegels te kopen. De Hoge Raad overweegt dat het Hof op or~lIiste gronden niet is toegekomen aan een Înhoudelijke beoordelin g V:ln de vrnllg of Wesselman al s statutair bestuurder en meerderheidsaandeelhouder in strijd heeft gehandeld met zijn bijzondere zorgplicht jegens de Ontvanger. In dat kader is relevant dat het Hof had ovenvagen dat een doen of nalaten onrechtmatig kan zijn indien onvoldoende rekening is gehouden met de gercchtvaardigde belangen van anderen, dat op partijen met een bijzondere hoedanigheid een extT:! zorgplicht kan rusten jegens die anderen en dat voonnalige bestuurders/(indircct)grootlmndeclhouders van een gefailleerde vennootschap en degene(n) die met hen "5:UllenSpanncn", eerder onn:ehtmatig handelen dan een wil lekeurige derde wanneer zij onvoldoende rekening houden met de gerechtvaardigde belangen Vlm de schuldeisers en daardoor de verhaalsmogelijkheden voor die schuldeisers beperken. Tegen die maatstaf is in cassat ie niet opgekomen. J 6. Inmiddels heeft na venvijzing, het Hof Den H.wg ovenvogen dat de hoedanigheid van bestuurder van Wesselman met zich bracht dat hij handelingen achtenvege diende te laten waarvan hij wist o f behoorde IC weten dat die wezenlijk nadeel voor de boedel zouden opleveren, tenzij voor die handeli ngen met dat gevolg een rechtvaardiging bestond. Het Hof sluit af met het oordeel dat Wessel man niet de te betrachten zorgvuldigheid in acht heeft genomen en dat hij door de gevraagde transactie direct en

12


.. It lak(,.'S (wo la lango"

indirect is gebaat zodat hem ecn emst ig verwijt treft en zijn handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt. 32 17. Welke info rmatie dient de (bestuurder van de) ge railleerde nu aan de curator bij een verkoop van activa e.q. doorstart te verstrek ken? Veel gevallen zullen niet zo duidelijk zijn als de onderhavige kwestie, maar hel komt met zeer grote regel mam voor dat de directeur/groot;mndeelhouder een van de geïnteresseerden is bij een doorstart en soms de en ige. De directeur/grootaandeelhouder beschikt bij uitstek over bijzondere inronnatic van de ondemem ing, de branche. de concurrenten en alle partijen die mogelij k relcvant zijn voor ccn doorstart. De bestuurder/DGA die zelr geïnteresseerd is in een doorstart heeli aldus meerdere pellen op: hij dient de curator te voorzien V;Hl inrormatie en treedt als biedende partij op. De uitspmken van l'loge Raad en Hor mukell duidelijk dat de bestuurderlDGA zich de gerechtvaardigde be!:lIlgen va n de schuldeisers dient aan te trekken ell cr ni et mee kan volstaan om zij n eigen belang als potentiële koper te laten prevaleren. De bestuurder/DGA dient duidelijk, en dus ook uit eigener beweging, aan de curator :lrtI\ te geven over welke activa de ondememing beschikt, welke potentiële gegadigden er zij n. welke biedingen cr op de activa z ij n gedaan en wut de mogclijke opbrengst van deze activa zou moeten zij n. Dat betekent mijns inziens ook dat de directeur/ grootaandeel houder zijn complete businessplan van de doorstart aan de cumtor dient te geven. Dat betekent een prognose van de omzct en kosten de komende jaren, hoevee l winst de doorstart denkt te gaan maken, welke personen in dienst worden genomen, hoc de markt zal worden bewerkt etc. Kortom een totaal over.>:icht. want d1lt geeft een beeld van de waarde van de ondememing. In de prnktijk gebeurt dat ook wel, mUllr ik zie ook regelmatig dat de koperlbestuurder di e inform:llie niet wenst te verstrekkeIl. Een bestuurder die gehouden is alle infonnatie aan de curator te verstrekken. is ook gehouden om deze inronnatie arte geven. De curator dient op zij n beurt 1IIert te zijn dat deze infonnatie ook daadwerkelijk door de bestuurder aan hem wordt verstrekt. Bij een doorstart waarbij een directcur/grootllandcclhouder is betrokken wijsl Schreurs (zie noot 11) er terecht op dat in de eerste contacten mei de directeur/grootaandeelhouder deze op zij n bijzondere zorgplicht moet worden gewezen. Verder zou de directeur/groollwndcclhouder een verk laring dienen af te leggen waarin deze venneldt dat hij alle verlangde inlichtingen en gegevens heen verstrekt en dat hij geen inronnatie heell achtergehouden. Eventueel zou tevens een anti-speculatiebedi ng kunnen worden opgenomen. Op die wijze behoudt de euralorook bij de doorstart een vinger in de pap. 32.

Gerechtshof [kn 113ag 12 11l3art 2003

~A1:1k nllnUncr

200.101.922/01

13


R. Muldcr 18. Deze maatregelen doen recht aan het creëren van een level playi ng field . Dc bestuurder heeft over het algemeen niel alleen een infollnati evoorsprong op de c urator maar ook op derdengegad igden . Het is al vaak moeilijk genoeg om serieuze biedingell te ontvangen van derden die ten opzidue van directeurs/ grootaandeelhouder een infonllatieaehterstand hebben. JVe{gel'i I/gsprogra /111/10 H crijkillg Fa i 11isscmclI {sreeh { 19. Bij brief van 27 november 201 2 heen de Mini ster van Veiligheid en Justitie het wetgevingsprogramma Herij king Failli ssetllcntsrecht allngekondigd. Het programma nl st op drie pij lers: fraudeb estrijding, versterking van het reorganiserend vennogen en moderni sering. Zoals uit de nadere brief van de Minister van 27 juni 20 13 blijkt, wordt er voorrang gegeven nan maatregelen ter bestrijding vnn failli ssementsfraude. JJ De wetsvoorstellen die inmiddels in consultatie zij n gebracht zij n: I. wijzig ing vH n de FHillissel11entswct in verband met de invoering van de mogelijkheid van een beslUursverbod (Wet C ivie lrec htelijk Bcstuursverbod), waarvan de consu ltatictcm1ijn op I juni 101 3 is afgc lopcnH en 2. wijziging van het Wetboek van Strafrecht , het Wetboek van Strnfvordering e n dc WED met het oog op het verbeteren van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging, alsmede het voorkomen vnn t:1illi ssements fraude (her.óening strafbaarstell ing failli sseme ntsfraud e).35 Danm;last wordt er nog aan vier andere wetsvoorstellen gewerkt: 1. het bieden van een grondslag voor de pre-pack, de aanste ll ing vnn een stille bewindvoerder met de mogelijkheid tol het aanbieden van een akkoord buiten failli ssement (2013), 2. de bevordering van de continuïteit van ondeme mingen na failli ssement (2014), 3. versterking v;ln de pos itie van de eurator (2013) en 4. modernisering van de fail lissementsprocedure (20 14). Ik bespreek twee onderdelen van het welgev ingsprogramma : de nieuwe wettelijke taak van de curator, te weten fraud ebestrijding en het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod.

33. 34. 35.

14

Brief Minislcr "3n Veiligheid cn JllSlilic van 27 juni 2013 aan de Voort.incr '·an de Tweede K.Ullcr. www.rijksovcrhcid.nlldocumCnlen.~n.pubJicali~s/blllerslukkcn/20 13/0J/29/welsvoorslclcivielrcchlclijk-bcslllurs"crbod.hllni Kal11cr~lllk van 23 juli 2013


''11 lak es Iwo 10 lango"

Fraudebeslrijdillg wellelijke laak cl/ra/or? 20. De beleidsvoornemens Vlm de Minister, dc bovengenoe mdc Wctsvoorstc ll en en dc aangekondigde Wetsvoorstel len raken de inlichtingenplic ht van de ge failleerde. In de brief van de Minister staat:

Zo wordt fraudebestrijding een Il'effe/ijke raak vall de curator ell wordt de informalieposilie 1.'(/11 de CIIIYIfOr I'erslerkt {/oor{/{I/ de ftlilliel een a/gemelle informalie- ell medell'erkingsp/icllf jegens de cura/or krijgt. met illbegrip 1'(111 de verplich ting 011/ de curaTOr medewerking re verleI/en bij hel I'Crkrijgell 1'(111 toegang tot el'enruele buitenlandse tegoeden eli/of vers/eulelde bestanden. 21 . Het is ec hter de vraag of dit beleidsvoornemen van de Mini ster wel uitvoerbaar is en niet in strijd komt met het hie rvoor genoemde nemo tcnelur beginsel . 22. Advocaat-Generaal \Vattel , heeft in zijn conclusie bij de uitspraak van de l'loge Raad van 12 juli 2013 aangegeven,J6 dat de meewerk pl ichten met sanctiebedreig ingen in geval van een al verdac hte burger s lechts op twee mani eren te verenigen zijn met "the rig ht not 10 inerimirwte o neself' ex artikel 6 EVRM: l. vanaf het moment van een rede lijke verdenking vall een fi scaal delict, respectievelijk (bij bestuurlijke beboeting) vanaf het moment van "charge" in de zin van artikcl 6 EVRM. stapt de overheid geheel ovcr op he t strafrechtelijke scenario, althans zij ziet vanaf dat moment af va n het dw ingen lOt act ieve medewerking van de verdaehtclbe lastingplichtige aan de vergaring van mogelijk bezwarend materiaal ; 2. sche iding van informatiestromen : de overhe id kan ook na hel mome nt van de redelijke verde nkin gl" chargc" doorgaan op de bes tuurs recht e lijk e weg , in cl us ief informalievordcringen met sanctiedreigingen, maar za l dan , in geval van een beroep op het zwijgrecht , aan de verdachte/belastingplichti ge moelen toezeggen dat het matcriaal dat door mi dde l van de af te dwingen medewerking boven waler komt, niCl hel slmfvorderingscireuit in zal stromen . Na een dergelijke rechtens afdwingbare toezegging kan de verdachte! belast ingplichti ge zich nÎet meer reehtc ns relevant op een zw ij g rec ht beroepen ter zakc van de voor de belastinghemng gevraagde informatie, die immers niel voor inc riminere nde doe le inden gebruikt za l worden. A ls na deze toezegging nog steeds medewerking wordt gewc igerd, kan dit met de n0n11a1c sancti es bestmtl worden . 23. Hoc nu te oordelen in een f"illissementssituatÎe w:mrbij de curator fraudebestrijd ing als taak heeft? Naar mijn mening zal de te maken keuze niet 3ó.

Conclusie AG Wand onder 7.t 3

15


R. 1t.·lulder moeilijk zIJn : de curator treedt op in het belang van de gezamenlijke crediteuren en zal het als zijn primaire taak zien om aClief te genereren, actief op te sporen, zodat de eerste route (enke l het strafrechtelijk scenario) nonna liter geen optie is. Een curator wenst primair informat ie te verkrijgen waarbij activa lenIg in de boedel kunnen worden gebracht. Als de ger.. illeerde zich op zijn zwijgrecht kan beroepen is die weg afgesneden. Dan de tweede opti e: het sc heiden van de informatiestromen en het waarborgen dat wilsafhankelijk materiaa l niet in de strafrcchtketen ter"L"'Chtkomt. Dat is voor de curator met twee pellen op niet eenvoudig. De curator kan zichzelf moeilijk opspli tsen. De Belastingdienst en het OM zijn nog gescheiden overheidsd iensten, ook binnen de Belastingdienst zouden infonnatieslromen bij verschillende eenheden nog van el kaar gescheiden kunnen worden. maar dat lukt niet bij een cunllor. Hoc de curator dus - zonder wettel ijk kader - zal moeten toezeggen dat hel rnateri:\lJ1d.. t door middel van de af te dwingen medewerking boven water komt, niel het stmfvorderingsc ircuit za l instromen. terwijl het juist zijn taak is om die fmude op te sporen, is voor mij niet duidelijk . Een curator is zoals wij hiervoor hebben gezien geen gehei mhouder. Sterker nog: de curator dient vcrantwoording af te leggen van zijn werkzaamhcden in de openbare verslagen, aan de crediteurencommisie en aan de crediteuren op dc verificatievergadering. Als fra udebestrijding - wat daar ook precies onder wordt verstaan - een wettelij ke taak wordt. is hel ook aanncmelijk d:1! dHarover in het openbare vers1:lg wordt gerapporteerd, althans op enigerlei wijze melding wordt gedaan van str:tfrechlelijk onderLoe k. Zonder wettelijke taak op het gebied van fraudebestrijding ligt dal genuanceerder zoa ls wij hiervoor hebben gezien. Het is a:l1lnemclijk dal. bij deze sland van zaken. de infonnatie toch geacht wordt in de strafrechtelijke keten terecht Ic zijn gekomen. Als op voorhand zou vaststaan dat de rechtsbcschenning van de bestuurder in dat kader onvoldoende effeclief is. vall niet uit te sluiten dat deze bestuurder nict kan worden gedwongen om wilsal1wnkel ijk materiaal aan de curator Ie verschaffen. Op die wijze komt de infonnaliepliclH vnf} de ge failleerde jui st in hel gedmng.

IVelsvoorSle1 civielrechtelijk be.l"lllllrsverbod 24. De bezwaren die hiervoor zijn genoemd, ge lden ook legen het Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. Het wetsvoorstcl biedt de mogelijkheid 0111 bestu urders die zich tijdens of in de drie jallr voorafgaande aan het faillisse ment schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur, op "erLock van de curator of het Openbaar Ministerie voor vijf janr een bestuursverbod op te leggen. In dll1 kader wordt een nieuw artikel 106a Fw voorgesteld. Het doel \'an de wct is om r.1i llissemelllsfr.ltIde effectiever te

16


" 11 I:lkes IWO 10 I:lngo"

kunnen bestrijden en om te voorkomen dat fraudu leuze bestuurders hun activiteiten via allerlei OITI\vegen en met nieuwe rechlspersonen ongehinderd kunnen voortzetten. J7 Het civielrechtelijk besluursverbod heeft volgens de Memorie van Toelicht ing een belangrijke toegevoegde waarde ten opzichte V;Hl het strafrechtelijk beroepsverbod ex artikel 194 lid 3 Sr. Het biedt volgens de Minister de mogelijkheid om in geval van Failli ssement snel passende maatregelen IC nemen legen de bestuurders die verwijtbaar hebben gehandeld. Een civielrechtelijk bestuuTSverbod kan ook worden venocht of gevorderd, onaOlankelij k van de vraag of misstanden rond hel Faillissement uiteindelijk aan leiding geven tot stra frechtelijk e vervolging. De Memorie van Toelichting venneldt verder dat het goed voorstelbaar is dat een gecombineerde vordering van de curator waarin zowel bestuurdersaansprakelijkheid wordt ingeroepen als een beslUursverbod wordt ge\'ordcrd. Om te waarborgen dal een civielrechtelijk bestuursverbod wordt gehandhaafd za l een bestuursverbod eenvoudig online in een openbaar reg ister raadpleegbaar zijn. In deze bijdrage zal niet stil worden gestaan bij alle aspecten van hel wetsvoorstel ,)/I maar enkel bij het voorgestelde artikel 106 lid 2 sub c Fw waarin is bepllald dat een bestuurder zijn taak in ieder geval kennelijk onbehoorlijk hee ft verv uld wanneer de bestuurder, ondanks een verLoek v:m de curator, in emstige mate tekortschiet in zijn inFonnatieen medewerkingsverplicht ing bedoeld in deze wet jegens de eumtor.J 9 In de Memorie van Toe lichting geeft de Minister aan dat met de tenn ··tijdens hel failli ssement" is beoogd om bepaa lde handelingen die de bestuurder van de failliete rechtspersoon verricht tijdens failli ssement , onder de notie "kennelijk onbehoorlijk bestuur" te kunnen brengen. De Mini ster denkt daarbij aan handelingen die de goede afwikkelin g van het failli ssement kunnen Frustreren, zoals het verdu isteren van de boekhouding. 25. Gelet op het doel van de Wet, te weten Fraudebestrijding en de emst van de op te leggen maatregelen: een beslUursverbod van 5 jaar, valt niet te ontkomen aan de conclusie dat het bestuursverbod is aan te merken als strar voor de " rrauderende bestuurder". De inlichtingenplicht verhoudt zich zodoende niet met het nemo tenetur begi nsel. Of zoals Bosw ijk en Vreede

37. 38.

39.

Memorie WUt Toelichting p. L regd 3. Zie daarvoor de (zl:cr) krit h;che COnllllentaren op www. lntcmelconsul1ali c. nllcivielbcsl11u rsverbod. R.J. I'hili ps: wetsvoorstel Wet Civiel lJeswur.werbod in tijdschrift '·oor Financiering, Zekerheden en tnsol\'cntieprn ktijk nr. 4. juni 2013 e"enals M.L.Lcnrmns .. l3oe"cn \'o ngen op kostcn ,·an de boedel? De CIlr.ll0r als hoeder ' -an hel atgemeen belang? Geen goed plan! T\' I 20 13/2 5. Zie voor een uiigebreid commentaar op deze bepaling: R.J. BosI\'ijk en N. VI\.-cdc. het wclS\'oorslc t Civielrechtelijk Ilcstu uTS'-crlxxl: De Kamer wordt beperkt ingelic ht o\'er de inlichlingcnplicht. Tvt 2013/2 7

17


R. Mulder in Tv1 aangeven: de welgever zeI zich op dil punl schaakmat : 1O Ook hier ge ldl dlwrOIll dal de in fOl1nalieplich l van de get:li lieerde jui sl in hel gedrang zou kunnen komen als de plannen van de Min isIer worden doorgezet. Er is derhalve ook op dil punl nog werk aan de winkel voor de wetgever.

11.

Informatic\'crsc haffin g dOo r de curator aan (het bestuur ,'an) de gefai lleerde

A/gemeel/

26. Wij hebben gezÎCn dat in de Faillissementswet diverse bepali ngen zij n opgenomen die betrek king hebben op de verplicht ing tot in fonnatieverschaffin g door de (bestuurder van de) gefailleerde aan de curator. An dersom zijn in de Faillissementswet ech ter geen (specifieke) bepalingen opgenomen waarbij het de curator is die :mn de (bestuurder van de) ge faill eerde spec ifi eke informatie dient IC verschafTen . Gezien hel feil dat de curator ex artikel 68 Fw is belast met beheer en vereffening van de failliete boedel, de gefaill eerde rechthebbende blijft van het vennogen. de eur.tlor volgens de welsgesch icden is niet alleen rekening heen te houden met de be langen van de schuldeisers, m
41. 42. 43.

18

R.J. Boswij k en N. Vrccde.•de de n001 hiervoor: De inlichtingenp ti ~ht mag bij \·eronder· stelde fraude niet gesanctioneerd worden met ccn ocStu ursl'crbod cn bij het wel voldoc n a~ln de inliehtingenpliclu mag de infonnatie niet worden gebmikl. Van dcr I'cll7o 1. p. 37 HR 20 maart t981. NJ 198t. 640 (Vel uwsc NUlSbedrijl'ctllBiokland qq) De vcrslag leggi ng is O\'crigens in de WC! opgenomen opdat schuldeisers zk h regchn~l1ig op de hoog!c kunncn stellcn \'an het \'crloop van hCI faî11iss.:menl en le\"ens met hel oog op een \'Ione afwik keling v:ln he! f.'1i11isscmc11l. 1)e Hoge R~lad hcefl70elfs bcpa

OOit

take~

two to tango"

gevonden om specifieke bepalingen in de Fll ill issementswet op te nemen die zien op informati everschaffing van de curator aan (het bestuur van) de ge fililleerde ..1.1 In dit kader kan nog worden opgemerkt dat ook in het Voorontwerp Insolventicwet geen spec ifieke info nnat ieverplichting voor de bew indvoerder was opgenomen, maar slechts een enkele vergewispli cht, namel ij k dat de bewindvoerder zich crvan vergewist dat de schuldenaar die een natuurlij k persoon is, desverlangd tijdig een verzoek doet tot beë ind iging va n de ll fd wingbaarheid van vorderingen..15 Onder hct huidige recht is ook een dergelijke vergewispl icht niet bekend. Ook al is de hu idige Fll illi ssemenl swet meer dan 100 jall r oud, op dit terre in zou ook bij invoering van hel Voorontwerp niet veel zij n veranderd. 27. Het fe it dat cr geen specifieke bepal ingen zij n opgenomen in de Failli ssementswet, wi l natuurlijk niet zeggen dat de curator nimmer is gehouden om (het bestuur van) de gefailleerde te informeren over diens rechten en verpli chtingen, de afwikk eling van het t:. illissement en lof spec ifie ke aange legenheden. Dit za l va n geval tot geval bezien moeten worden. Blijkbaar wordt door de wetgever de mate van infonnati everschaffin g door de curator aan (het bestuu r van) de gcfbill eerde overgelaten aan de prudent ie V
44.

45. 46. 47. 48.

get:1ittcerde diverse stukken te verstrekken. dit betreft de openbare verslagen. de boedelbeschrijving. de lijst van voorlopig erkende en betwiste crediteuren. het ontwerpakkoord. de goedgekeurde uitdctingslijst en het \'erJ.ocksehrifl tOl hel I'erlenen van voorlopig SUnieanee van betaling (SOU COllllncruaar Insoll'eruicrech1. SOU 2013 bij artikel 107 Fw). F.M.J. Verstijlen besprL'Ckl in hoofdstuk V III V:lO zijn proc[~ehrift: De Faittissemelllscurator. Een rechtsl'ergelijkend ondcrl.Oek naar de laak. bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de f:.Lillisse1l1eIllSeUr:ltor Tjeenk Wettink 1998. de rechtsverhouding tussen de curator en de schuldenaar en de te Jlwken belangenafwegingen door de curator. Zie art.4.2.1 lid 2 Voorontwerp www.rechlspraak.nU I·roeedufes/Landelijke-rcgclingenJscetor-eiviel-reehl ww\\·jnsolad.nllpraklijkregels Zie \'oor het Toetsingsreg1cment: w\\'\\·.insolad.l1l/1oelsingsregkmellt: de gepubliceerde uitspraken vall de Toctsingseommissie zijn te vindelI in de Nieuwsbrief van Insolad. Deze Nieuwsbrief is opgenomen in een apart katem van Tv 1.

19


R. Mulder Nel IlI/lIgo

1'(11/

de Curolor

28. Op 27 april 20 10 vond de workshop van Insolad " Het Imago van de Curator" plaats. Een van de sprekers die dag was de heer Van der Voort, VoorLÎuer van de stichting Stidag, een organisatie die opkomt voor de belangen van ge failleerden ofbijna gefail lcerden. De spreker ga raan dat hij veel discussies tussen ge rai lleerden/natuurlijke personen en bestuurders van railliet verklaarde vennootschappen ener.djds en curatoren ander..:-:ij ds zag die deels waren lemg te voeren op een gebrek aan inronnaticverscharfing door curato ren. Door duidel ijk aan te geven welke rech ten ell verplicht ingen de gefailleerden en bestuurders hebben, zouden deze di scussies voor een deel kunllen worden opgelost c. q. worden venninderd. lnsolad heert naar aan leiding van deze workshop een tweetal inronnatiefonnulÎercn opgesteld die op het openbare gedeelte van de website van Insolad zijn lenIg te vinden. ol9 Het eerste ronnulier is opgesteld voor de natuurl ijk persoon/gerailleerde en behandelt een dertiental algemene punlen.50 Het tweede ronnulier is opgesteld voor de bestuu rder van de rechts persoon en behandelt een tiental algemene veel voorkomende aangelegenheden .sl Het verdient aanbeveling dat deze, or soortgelijke algemene voorl ichtende informal ie door de cumtor mUl de gerai ll eerde C. q. bestuurder van de rechtspersoon wordt verstrekt. 29. Teil aanzien van de schuldenaar/nmuurlijkc persoon geldt dat bui ten de laak Vlm de eurator ligt de bemoeienis van de curator met (hoogst)persoonlijke reehten, waarvoor de gefililleerde zelf kun opkomen. Hoogst persoon lijke rIXhten zijn rechten die zo nauw de persoon vun de rIXhlhebbende mken, dal uitslu itend aun hem het oordeel behoort te verblij ven o r en in hocverre hij daurvan gebmik zal rnaken. s2 Te denken V:11t alm rIXht van gebruik Vlm bewoning. hel wilsrechl lol hel instellen V:1Il een sl1ll1rtenge ldvordering, de aan het uUleursrecht verbonden persoon lijkheidsrechlen en pensioenrechten.5J 49. 50.

5 1.

52. 53.

20

\\'ww.i llsolnd.n Upublicmiçs De pnntcn zijn: wnt houdl cen fuitti sscl1lCnl in'!. hogcr beroep of vcrlet instellcn. omzeiling ,,"snp. tnken en bevocgdheden vun dc cumlor. rechlell en \'crp lic htingen gcfaitteerde. ge\'o lgell voor de edllgellool. W3t gebeurt er 111el111ijn inboedel? W3t gebeurt cr mei mijn inkomsten? sancties. onderlock nnnr mogelij k pnuli:meuzc handclin!;en. r.lillisselllentsvcr· sla!;ell. poslblokkadc. klagen ovcr de CUr.l lor. duur van hel faitti sse tnenl. fk plllll en zijn: wal houdt een faittis.~ement iu '!, hoger berocp ofn:rl.et inSlellen. taken en bevoegdheden \'al1 de e ura tor. n."t:hlen en verp li chlingen besluurder. s.1 nclics. ondenock nnar mogctijk puulial1eUl:e handctingelI. r.1i ttisscments\'crslagell. postblokbde. klagen owr de cura tor. duur van het raittisscrnenl. HR 27 f<.:bnmri 1942, NJ 1942.350. Zic len annl.ien \'nn dc pcnsioenr\:c hlc n t-chter te r rclati\'eri ng: !-IR 5 sc plember 2008. NJ 2008/478 wnarbij de n.oçhter-cornmissaris aan dc eUllltor toes temming had gegevcn voor hel alkopcn V3n IWt"t: Indi vidllll t Retircmell\ Accounts. Bij de Il ogc Raad blijf! dit oordeel in stn nd.


··[1

takes two to tango··

WesseIs stelt dat op de curator de plicht nlst om aan de geCailleerde die inConmnie te verstrekken die hij behoefi 0111 die rechten te kunnen realiseren. 54 Ik zou menen dat de curator de inConnatie die hij hierover tot zijn beschikking heeft inderdaad aan de gerailleerde verstrekt. 30. Verder is in de literatuur aangenomen 55 dat de curator, direct na zijn aanstelling, de geCai lleerde inConneer! welke rechtsmiddelen kunnen worden aangewend tegen het vonnis en met hem overleg voert over de mogelijkheden en onmogelijkheden van een eventueel appel. Ook is geopperd dat de geCailleerde zo spoedig mogelijk naar een advocaat wordt verwezen. Wessels merkt hierover op dat, hoewel cr tussen de bewindvoerder en de geCailleerde geen contractuele band bestaat, hij deze als praktische en in het kader van een korte rechtsgang voor de hand liggende verwijsplieht zou wi llen aanvaarden die van een goed curator mag worden verlangd. 56 Op de hiervoor genoemde inConnatielonnu lieren wordt deze inConnatie ook verstrekt. En zo zal dat voor meer situaties gelden. Wat mag nu verder van een vakbekwaam en redelijk handelend curator worden verwacht? Recojá Richtlijnen 3 1. In de RecoCa-richtlijnen voor Caillissementen en surseances van betaling zijn drie specifieke bepalingen opgenomen waarbij in enige mate met de (inConnatie)bclangen van de ge Cai lieerde rekening wordt gehouden. 32. In ar!. 2.2 sub Cis bepaald dat een aCschrift van ieder openbaar verslag door de curator aan de geCailleerde en desgevraagd aan de belnstingdienst wordt toegezonden. Op dit punt dient de curator de geCailleerde dus actieC en concreet te inCormeren. OC dit voorschrift in de praktijk (nog) wordt nageleerd is mij niet bekend, maar omdat de verslagen veelal worden gepub liceerd op de website van het kantoor van de curator en op rechtspraak .nl, zal het verkrijgen van het openbare verslag door de geCailleerde over het algemeen we inig problemen geven. Het voorschrifl stelt alleen aan de orde dat de curator de geCa ill eerde dus achteraC een verslag toestuur!. De curator is op geen enkele wijze gehouden om het verslag vooraC ter goedkeuring aan (het beslUur van) de geCailleerde toe te sturen. Dat neemt nÎet weg dat het, zeker in omvangrijke Caillissementen, mede ter voorkoming van het openbaren van Ceitelijke onjuistheden, verstandig kan zij n om dit wel te doen. Andersom zou de ge Cai lieerde oC de bestuurder van de ge Cai lleerde de curator kunnen verzoeken om vooraf de tekst te kunnen 54.

SS. 56.

Wcsscts Jnsol\"cnticrccll1, decilV derdc dmk p.1 79. I'roktijkbock lnsolvcntiel\.-cll1, (Willerns). Faillietverklaring. curotor cn Re. p 77 B. Wesscls, Enkcle verplichtingen van de bewindvoerder. p.477 in: De Ilewindvocrder een Octopus. Onder redactie van Prof. mr. N.E.D. Faber c.a. Serie Onderneming en Recht deel

44.

21


R. Mulder bcoordelcn. Hct is dan aan dc curator om te bepalen of dcze da:lrop in zal g:lan. 33. In art. 3.2 sub b is vermeld dat indicn het verwck tQ! het vcrkrij gcn van tocstcmming voor on derhandse verkoop van acti va aan dc rec htercommissaris wordt gedaan. hel verzoek kan wordcn gcdaan door middel van ecn modcl dal als bijlage D bij de richtlijnen is gcvocgd. In bijlage D wordt de vraag gesteld hoc (de bestuurder van) de gcfaillcerde staat tcgenover het (hoogste) bod en verder: indien nict benaderd. waarom niet? Indien af\vijzend, ;mngeven waarom'! Is hij uitgenodigd om kopers te zoeken enz.? Hoewel het model niet verplicht wordt voorgeschreven en boven;ll is bedoeld voor de rcchter-commissaris in hct kadcr van diens toezichthoudende taak, impliceert de opna me van dcze vraag in het standaardfomllllier dat de eurator - in beginsel - de (beslUurder van dc) gc faillecrdc infommtie verstrekt over de voorgcnomen verkoop van de activ
22

Vcrslijkn voornoemd. p 145 in zijn proefsch rift


"h takes two 10 lango"

te zijn , In de praktijk zie ik vooral bij schuldenaren/natuurlijke personen diverse discussies hierover. Tenslolle wordt terecht in het model ook de vraag aan de cum lor gesteld of de gefai ll eerde is verJ.:ocht om kopers te zoeken. Hiervoor is al a;mgegeven dal het ook de taak van de gefailleerde is om in het belang van de crediteuren, zelfs uit eigen beweging, aan te geven welke kandidaten er voor een ovemame zijn. 34. In art. 3.2 sub d tenslolle is de bepaling opgenomen dat indien hel verzoek va n de curato r strekt tot het verkrijgen van ecn machtiging om te procederen inzake bestuurdersaansprakelijkheid, de curator hel schriflelijke standpunt van iedere aangesproken bestuurder overlegt, met de vem1c lding of de aangesproken bestuurder verhaal biedt. Hoewel ook deze bepa ling is opgenomen opdat de rechtcr-comm issaris beter in staal is om het verzoek te beoordelen, en is ingegeven door de te betrachten zorgvuldigheid jegens de bestuurder, impliceert deze bepaling, maar niet meer dan dal, dat de cumtor de bestuurder v;m de get:1 illeerde wel eerst in fonneel1 ovcr diens voornemen tot aansprakelijkheidsstelling en ook dat hij het standpunt van de gefai lleerde/best uurder aan de rechler-commissaris zal mededelen. Het komt mij voor dat de curator er goed aan doet de best uurder van de gefaill eerde ook dit laatste ex pli ciet te berichten . Die toezegging dient dan vanzelfsprekend te worden nagekomen. In de praktijk zie je enig wantrouwen bij de bestuurder, namelij k dal de curator toch niet alle informatie aan de rechter comm issaris verstrekt. Praktijkregel~'

voor CI/ra/orell Illso/ad 35. De Praktijkregels voor Cumtorell zijn op 8 september 2004 tijdens een bijzondere ledenvergadering van Insolad aangenomen . Met de vaststell ing heeft Insolad beoogd de verdere professionaliseri ng en kwaliteitsverbetering van de beroepsu itoefening door haar leden te verbeteren. De best practice rege ls beogen de wiHe vlekken in te vullen, waar wet noch jurisprudentie uitkomst bieden. De praktijkregels zijn verder slechts richtinggevend en hebben geen dwingend karakler. SR Zij zijn een uitwerking van de non11 dat de curator dient te handelen overeenkomstig hetgeen een behoorlijk curator beaamt. De praktijkregels zijn precies zeven jaar later. te weten op 8 september 20 I J gewijzigd . 36. In de Praklijkregels voor Curatoren, versie september 20 II is in artikel t bepaa ld dat de curator onanmnkelij k en integer is, zieh laat leiden door de belangen v:ln de boede l en de andere belangen die een curator zich mede 58,

Zie hel \'oorwoord bij de I'raktijkregcls v~n Insolad. Zie levens lIoge Raad 22 juni 2007. JQR 2007/2 22 (tNGfVerdonk) waarin de Hoge Raad overweegl dat hel oordeel van he! Hof dm de slmus van de Praklijkrcgels onduidelijk is. niet onbegrijpelijk .leh\. Zie tevens hel arreSI van hel Ger~'Chlshof Amhem 11 september 2007. JOR 2007/316.

23


R. Mulder behoort mln te trekken, streen naar objcctivileit in zijn oordeclsvonning, zijn werkzaamheden zorgvuldi g, vakkundig en doelmati g uit voert en betamelijk handelt. Uit de toelichti ng bij :mikel I va n de Praktijkregels vo lgt dat de grondbeginselen van artikel I tot doel hebben te waarborgen dat insolvent ieproeedures meI een hoge mate van zekerheid in ovcreenstemming met de weltelijke en andere voorschri ften worden argewikkeld . In het algemeen za l de curator zich in de uitoe reni ng v:m de hem opgedragen taak moeten gedragen in overeenstemming met hetgeen onder gelijke omstandi gheden va n een vakbekwaam en redel ijk handelend eurator mag worden verwach t. Artikel I is inhoudelijk niet or nauwelijks gewij zigd ten opzich te v;m de versie uit 2004 . 37. Art ikel 8.1 van de Prak tij kregels uit 2004 bepaalde dat de curator terughoudend is bij het verstrekken van in ronmuie aan derden mct betrek king lot de gerai lleerde en/or de boedel anders dan indien en voor zover daartoe een weuel ijke verpl ichting best,lal or hel belang van de boede l of een zwaarwegend maartschappe lijk belang zulks vordert. In de toelichting is bepaa ld dat, wat betreft het verstrekken van inromlatie, zulk s ertoe leidt dal de curator daartoe sk"Clus overg:!at :! Is er een wel1elij ke verplichting beslaat or als hel belang van de boedel dU I vergt. Een zwaarwegend ander belang dat eell pnlden! curator zich mede behoort aan Ie trekken kan voor hem ook aanleidi ng zij n inronnat ie aan derden tc verstrekken. 38. Bij de aanpassing van de Pmktijkregels in 20 Il is artikel 8 gew ijzigd . In art. 8. 1 van de huidige Pr:lktijkregels is bepaald dat de cu rator ee n transparante arw ikke li ng van het rai llissement naslreeti en d:!t hij daarbij zoveel mogelijk openheid betraeht jegens de gerailleerde o r d iens besluur, cred iteuren en aandeelhouders. Voor zover geen openheid gegeven kan worden omdat deze de lopende onderlwncJeli ngen in gevllar zouden kunnen brengen, verstrekt dc eunltor achterar inronnatic aan de belanghebbenden. De nll te streven openheid vindt zijn begrenzing in i) belemmeringen rechtens, ii) het belang dal gemoeid is mei een goede arwikkelin g Vlln het railli ssement en iii) privllcybelangen. De toelichting van artikel 8 lid I bepaalt dat de curator de boedel afwikk elt ten behoeve van de crediteuren en dal het daarom voor de hand ligt dat hij zoveel mogel ijk transparantie betracht ten opzichte va n hen en vermmvoording aan hen aOegt. De tr.msparan tic di ent zijn begrenzing te vinden waar de beschenning van andere belangen zwaa ..... vegender is. Daarbij wordt erop gewezen dat tot de wettelijke verplicht ingen die de cumtor heeft om in fonna tic te verstrekken. in ieder geval die van art 73a Fw (verslaglegging), 76 Fw (in lichtingen a,Hl de crediteurencom mi ssie) en 3: 15j BW (inli clllingen aan indi viduele credi teuren) behoren.

24


"[I

l:lktS

IWO 10 I:mgo"

39. Bij hel vcrgel ijkcn van dc Praklijkregcl s van 2004 mei dic V:1Il 201 1 op hel gebied van de infonmll icvcl"Slrekki ng door dc curator, v
25


R. Mulder Recofa Richtlijncn hcbben gezien. hogere ciscn kunnen worden gesteld ;mn de verplichting V;lIl de curator tot het verscha fTen van infonnatie. 42. Artikel 8. 1 nieuw zicl ook niet op verJ.:ocke n van dc ge faill eerde. diens bcstuur. c rediteurcn en/o f aandeelhouders die inzage in de admini strati e van de ge faill eerde willcn verkrijgen . Hoewcl hct verschaffc n van informatie o ver de gcf:!illeerde iets anders Îs dan he t verl cnen van inzage in de admin istmtie van de gcfailleerde. kon da .. rover onder artikel 8. 1 oud mogelijk nog en ige discussie beslaan (de curMor is lerughoude/Jd meI

hel vers/rekken 1'(11/ illfor/l/mie lIlI/J de/'den Ol'e/' de g(fililleerde eli/of de boedel). maar een verwijzi ng naar het verschafTcn van infonnmie door de curalor over de gefa illeerde is in (de toelichting op) aJ1ikel 8.1 nieuw niet teruggekomen. Zodoende kan ni et worden a;nlgenomen dat de curator op grond va n de huidige Praklijkregcls gehouden is om ruimhartiger dan voorheen (rel'llgholldelld vs rrall.\'jJ(lral/l) om te gaan met het toestaan van derden, dan we l dc ge faill eerde zelf of die ns beslUlI1' om in zage in de administratic van dc geflli lleerde tc verkrijgcn. Er zijn over dil inzagerecht geen specifieke bep:!lingen in cIe Praktij kregels opgenomen cn d ient er eveneens te worden teruggevallen o p artikel I "all de Prak tijkregels c.q. op uitspraken van de civ ielc rechtcr. Het bespreken V;Hl de jurisprudentie van de civiele rechler o p dil vlak en dan voom lover hel inz:!gerccht van (het bestuur van) de gefai lleerde in de administrm ie die cle cumto r onder zich heeft 59 cC] het nict openbare dcc! van hct fai llissementsdossier. 60 g;mt het bestek vall dit :u1ike l te buiten. 43. Tenslol\e kan worden vermeld dat er tol nu toe geen uilspraken van de in 2009 ingestelde Toetsingscommissie vall Insolad zijn gepubli ceerd over de curato r aan de gefailleerde. artikel 8 cq de intormalieverschafling Dat belekent dat voor hel antwoord op cIe vraag welke eisen de Toets ingscommissie stelt aan een al dan niet Înfonmn ieversclwfTende vakbekwaam en redelij k handelend curator. wij nog verder geduld moeten hebben.

".m

Conclusies 44. De aard en o mvang van de infonnaticverplichting van de gefailleerde aan de curator is duidelijk in de wel omgeschrcven. De bestuurder dient alle inlichtingen aan de curalor Ie verschafTen. Ol> grond van de uitspraak van de I-loge Raad van 12 ju li 20 13 en de uitspraak v
M.

26

Zie voor cen \ rij vcrgaand;,: uir~pmak: Rb Dcn Bosch 14 no\cmbcr 201 2.10R 2013.68 l1I.n. J.Ekctlllans. 0.: R"'dnbank 0\ erweegr dar de ocwaarpliçlu \:111 de be~lUurdcl"S l1iet eindig! bij f.'1illisscmcnt van dc vennootschap. De lx'Stuurtlers hebben \'olgen~ de Rechrbank ook tijdens her raillisscrm:nl. \\ :mnl'Cr de eumror de adminislmric in 7.ckcre án \ OOt'" hen ocwaan. recht op \'ollt-dige inlage in de adminisrmtie: aan hel einde \':111 hel faillisscmcnt wordt de adrninisrmlic ~1:ln dc ger.ullcerde rcmggegcven ( anI 162 lid 2 en t9 3 lid F\\'): Zie hiervoor IJ R n ,kccrnbcr 2005. 1\'1 2007/33<)


"I! takes t\\'o to tango"

23 juli 20 13 mag wilsafllankclijke inConnatie. waartoe in i<.xler geval de aCgelegde verkl aring van de (bestuurder van de) geCailleerde die zich op hel neJl10 tenetur beginsel beroept wordt verstaan , alleen worden gebntikt ten behoeve van hel beheer en vercfTening van de Cailliete boedel en niet in het kader van een eventuele strafvervolging tegen de (bestuurder van de) geCailleerde. Gesteld kan worden dat de curator door de uitspraak van de Hoge Ra:td een bijzondere zorgplicht heen verkregen jegens de (bestuurder van de) gc làilleerdc door de verkregen wilsafll.mkelijke inCormatie niet ;tctieCte openbaren. Het resultuat vnn het verrichte onder.wek kan uiteraard wel worden geopenb:lard. Mocht de inhoud van de wil sa flwnkclij ke informati e verk laring toch deel uitmaken van het straCdossier. dan is hel aan de s traCrechter om te bepalen oC de aCgedwongen verk laring buiten beschouwing moet blijven. l iet beleidsvoomemen vu n de Minister om rraudebes trij ding een wellelijke taak v.m de curator Ic maken stuit in dit kader op problemen. Hoe moet de eur;Hor voorkorllen dat een algedongen verklarin g niet in het slrafreclHclijk dossier komt. al s hel juist diens taak is om fraud e op te sporen'? Als op voorhand komt vaSI IC Slaan dat de rech tsbeschermi ng van geHtilleerde onvoldoende e lTeclie C is. komt de inCorm:ll ieplicht van de ge Caillecrde j uist in het gedrang. 1)e inlichtingenplicht van de bestuurder in het Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuuf'Sverbod verhoudt zich evenm in mct het nemo tenetur beginsel. De doorstartcnde bestuurder van dc gcfhilleerde tenslolle is gehouden om alle informatie aan de curator over de doorstart te verstrekken. (!:tarom ook over diens eigen doorstartpl:tn, juist als hij de activa uit de boede l wil overnemen. Alleen dan verkrijgt de curator een goed beeld v:m de waarde V;1fl de tc vcrkopen activa. 45. Op het geb ied van de inCormatieverschaffing van de curator aan de (bestuurder van de) ge Cai lieerde is ec hter nog niet veel geregeld. De Faill issementswet kent daarover geen spec ifieke bepalingen. De vraag W;tI van een vakbekwaam en redelijk handelend curmor mag worden verwacht moet in de ]lmktij k zodoende verder worden ingevuld . De RecoCa Richtlijnen schrijven in slechts een drietal gevallen voor welke inCormatie aan de (bestuurder van dc) geCa ill eerde dient te worden verstrekt. De Praktijkregcls van CuratoreJl bepalen in artikel 8 nieuw slechts dat de curator transparantie dient tc betrach ten bij de arwikkeling van het t:.lillissernent. Dat wil alleen zeggen dat de curator aan de (bestuurder V;Hl de) geCailleerde en anderen achtera C verantwoord ing aflegt voor gem;t:tkte keuzes. l1l:I:Ir niet dat de eurator de (bestuurder van de) geCai lleerde vooraf inConllcert over voorgenomen besl issingen. De integere curator trekt zich de belangen van de geCaillecrde echter aan. Dm kan door de geCailleerde voom C over het Cailli ssemenlsproees Ie inConneren.

27


R. Mulder

waartoe in de eerste plaats wordt venvezen naar de inforrnatieforrnuliercll die lnsolad heen ontwikkeld voor de gefailleerde en de bestuurder v:m de gefailleerde. Meer in hel algemeen geldl dat naanllate hel belang van de gefai lleerde bij de afwikkeling pregnanter is, hogere eisen kunnen worden gesteld aan de verplichting van de curator tot hel verschaffen van informatie. En in dat kader is het de curator die nog wel wat tango lessen kan gebruiken.

28

gefailleerde aan de curator en van de curator aan de gefailleerde

Recommend Documents