De enquêtebevoegdheid van de curator

De enquêtebevoegdheid van de curator

Wijziging van het recht van enquête en de samenloop tussen het vennootschapsrecht en het faillissementsrecht

Inka Wilhelmina Dourleijn (200798)

Afstudeerscriptie Master Ondernemingsrecht Scriptiebegeleider: Mr. dr. G.J.H. van der Sangen Tweede examinator: Ms M.J.C. van Falier LLM Afstudeerdatum: 29 november 2013

Inhoudsopgave

Inleiding_________________________________________________________________ 4 Probleemomschrijving ______________________________________________________ 4 Juridische probleemstelling __________________________________________________ 5 Deelonderzoeksvragen _____________________________________________________ 6 Plan van aanpak___________________________________________________________ 7 Onderzoeksmethoden ______________________________________________________ 8 1. Opbouw van het enquêterecht en de veranderingen per 1 januari 2013 __________ 9 1.1 Het enquêterecht vóór 1 januari 2013 _______________________________________ 9 1.1.1

Doeleinden ______________________________________________________ 9

1.1.2

De Ondernemingskamer en twee procedures __________________________ 10

1.1.3

Enquêtegerechtigden en belanghebbenden ___________________________ 12

1.1.4

Kosten van het onderzoek _________________________________________ 13

1.1.5

Inquisitoire enquête ______________________________________________ 15

1.2 Het enquêterecht ná 1 januari 2013 ________________________________________ 15 1.2.1

Belangrijkste wijzigingen __________________________________________ 16

1.2.2

De enquêtebevoegdheid van de curator ______________________________ 16

2. Wat zijn de primaire taken van de curator in een faillissement en welke rol speelt de aansprakelijkheidsprocedure hierin?________________________________________ 18 2.1 Het faillissement _______________________________________________________ 18 2.2 Taken en doelstellingen van de curator _____________________________________ 18 2.3 Belangen en belanghebbenden in faillissement _______________________________ 20 2.4 De rol van de rechter-commissaris_________________________________________ 22 2.5 Oorspronkelijke acties ten behoeve van vaststellen aansprakelijkheid _____________ 23 2.5.1

Pauliana _______________________________________________________ 23

2.5.2

Onrechtmatige daad ______________________________________________ 24

2.5.3

Kennelijk onbehoorlijk bestuur ______________________________________ 26

2.5.4

Onbehoorlijke taakvervulling _______________________________________ 27

2.6 Faillissementskosten ___________________________________________________ 28

2

3. Welke essentiële verschillen bestaan er tussen de enquêteprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure? _____________________________________________ 31 3.1 Vergelijking te behartigen belangen ________________________________________ 31 3.2 Gezag van gewijsde oordeel wanbeleid _____________________________________ 32 3.3 Recht op bewijs- en tegenbewijsvoering ____________________________________ 35 3.3.1

Dagvaardingsprocedure ___________________________________________ 35

3.3.2

Verzoekschriftprocedure __________________________________________ 37

3.3.3

Invloed herziening enquêterecht op positie van de bestuurder _____________ 40

3.3.4

Rol van artikel 6 EVRM in het enquêterecht ___________________________ 42

3.4 Verhouding enquêtekosten tot faillissementskosten ___________________________ 45 3.5 Tussenconclusie_______________________________________________________ 47

4. Wat zijn de effecten van het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator op de rechtssystematische scheiding tussen vennootschapsrecht en faillissementsrecht?______________________________________________________ 49 4.1 Fishing expeditions_____________________________________________________ 49 4.2 Rechtszekerheid_______________________________________________________ 51 4.3 Gevolgen voor crediteuren _______________________________________________ 53 4.4 Gevolgen voor de rechtspraktijk ___________________________________________ 55 4.5 Tussenconclusie_______________________________________________________ 57

5. Wat zijn de onderzoeksbevoegdheden van de receiver in Engeland? ___________ 59 5.1 Het faillissement in Engeland _____________________________________________ 59 5.2 Taken en doelstellingen van de official receiver _______________________________ 61 5.3 Openheid van zaken verkrijgen in een faillissement ___________________________ 62 5.4 Actie ten behoeve van vaststellen aansprakelijkheid ___________________________ 64 5.5 Recht op tegenbewijs door directors _______________________________________ 67 5.6 Vergelijking met Nederland ______________________________________________ 67

6. Conclusie en aanbevelingen _____________________________________________ 73

Literatuur en jurisprudentielijst ____________________________________________ 77

3

Inleiding Probleemomschrijving Het enquêterecht is een belangrijk middel voor het beslechten van geschillen in vennootschappen. De minister van Veiligheid en Justitie heeft in 2007 ter modernisering van het ondernemingsrecht een empirisch onderzoek laten uitvoeren en rondetafelgesprekken gehouden.1 Hieruit volgde dat het enquêterecht op onderdelen kon worden verbeterd.2 Dit heeft geleid tot de wet van 18 juni 2012 tot ´Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête´. De wet is per 1 januari 2013 in werking getreden.3 In het nieuwe art. 2:346 lid 3 BW is bepaald dat de curator in geval van faillissement ook enquêtebevoegdheid toekomt. De achterliggende gedachte is, dat de curator er belang bij kan hebben dat wordt vastgesteld of voorafgaand aan het faillissement wanbeleid heeft plaatsgevonden. De minister stelt dat ´een enquête bij een failliete vennootschap nuttig kan zijn, zeker wanneer het faillissement samen hangt met mogelijk wanbeleid’.4 Hiermee wordt een verband gelegd tussen wanbeleid en de toets die wordt uitgevoerd ten behoeve van het vaststellen van persoonlijke aansprakelijkheid in geval van faillissement wegens onbehoorlijk bestuur.5

Diverse partijen hebben kanttekeningen geplaatst bij het besluit enquêtebevoegdheid aan de curator toe te kennen.6 Zij stellen dat de uitbereiding van art. 2:346 BW met lid 3, ingaat tegen de bestaande jurisprudentie. Zo heeft de Hoge Raad (HR) in de kwesties Unilever en KPNQwest7 geoordeeld dat indien een verzoeker een hoofdzakelijk vermogensrechtelijk belang nastreeft, terwijl het vennootschappelijk belang niet met een enquête wordt gediend, het enquêteverzoek niet toewijsbaar is. Met betrekking tot de verhouding tussen wanbeleid en aansprakelijkheid heeft de HR om kort te gaan in Text Lite, Skipper Club Charter en Laurus8 bepaald dat feiten zoals vastgesteld door de OK niet vaststaan in een aansprakelijkheidsprocedure en dat de OK niet bevoegd is te oordelen over persoonlijke aansprakelijkheid. Het doel van de wetsuitbereiding lijkt te zijn het boven water krijgen van feiten om bestuurders in een aansprakelijkheidsprocedure aan te kunnen spreken.9 Daarmee

1

Kamerstukken II 2007/08, 29 752, nr. 5, p. 3-4. Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 2. 3 Publicatie inwerkingtreding Stb. 2012, 305. 4 Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 29 en 36. 5 Art. 2:138/248 BW en G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’,TvOB 2012/2, p. 61. 6 Zie bijvoorbeeld G. van Solinge, ‘Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid’, in: Drie Nijmeegse redes. Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, uitgave vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 59, Deventer: Kluwer 1998, p. 37 -63 en G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’,TvOB 2012/ 2. 7 HR 18 november 2005, LJN AU2465 (Unilever) en HR 26 juni 2009, LJN BD5516 (KPNQwest). 8 HR 4 juni 1997, LJN AG7240 (Textlite), HR 4 april 2003, LJN AF3419 (Skipper Club Charter) en HR 8 april 2005, LJN AS5010 (Laurus). 9 Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 36. 2

4

worden vermogensrechtelijke aansprakelijkheidsvragen binnen het enquêterecht gehaald.10 Dit brengt volgens critici11 ongewenste gevolgen met zich mee, onder andere het verschijnsel van fishing expeditions.12 De laagdrempelige toegang tot de enquêteprocedure kan een procespartij faciliteren dit middel te gebruiken om een net uit te werpen, om te zien wat er aan bewijs voorhanden is, om zo de haalbaarheid van een mogelijke aansprakelijkheidsactie te peilen.13 Tevens veroorzaakt de samenloop tussen het faillissementsrecht en het vennootschapsrecht naar verwachting onzuiverheid van de rechtspraak.14

Juridische probleemstelling De hoofdvraag die in dit onderzoek aan de orde is gesteld luidt:

Veroorzaakt het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator een gewenste samenloop tussen het vennootschapsrecht en het faillissementsrecht of wordt enkel de toegang tot de aansprakelijkheidsprocedure voor de curator vergemakkelijkt?

De enquête is een onderzoek, dat op verzoek van bepaalde belanghebbenden kan worden gelast door de OK, naar het beleid en de gang van zaken in een onderneming.15 Op grond van de parlementaire geschiedenis is het enquêterecht bedoeld voor de beslechting van geschillen en het verantwoordelijk stellen van bestuurders en commissarissen voor mogelijk wanbeleid.16 De HR heeft in de Ogem-beschikking geoordeeld dat indien een rechtspersoon in staat van faillissement is verklaard, het enquêterecht ook een functie kan vervullen. Namelijk het bieden van openheid van zaken en het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid.17 De hoofdtaak van de curator is het beheer en de vereffening van het vermogen dat aan een ander toebehoort. Hij handelt ten dienste van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers18 en zal de aansprakelijkheidsprocedure aangrijpen om de belangen van de schuldeisers te behartigen.

10

G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012, 2, p.68. Zie bijvoorbeeld D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, F. Veenstra, Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 261-268 en B. Winters en J. Vossenberg, ‘Vissen in het enquêterecht’, V&O 2005/4. 12 Fishing expeditions; het zoeken naar feiten en gegevens in de aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure. 13 D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, p. 109. 14 G. van Solinge, ‘Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid’, in: Drie Nijmeegse redes. Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, uitgave vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 59, Deventer: Kluwer 1998, p. 60. 15 W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p.549. 16 Waar in dit onderzoek wordt gesproken over ´bestuurder(s)’ wordt tevens commissarissen bedoeld, vanwege de overeenkomstige toepassing van de meeste artikelen van Boek 2 BW op commissarissen. 17 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465, 466 (OGEM II). 18 B. Wessels, Bestuur en beheer na faillietverklaring, Insolventierecht deel IV, Deventer: Kluwer 2008, p. 96. 11

5

Door het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator ontstaat samenloop van het faillissementsrecht met het vennootschapsrecht. 19 Er bestaat echter twijfel of de samenloop en de gevolgen hiervan gewenst zijn.

Beide procedures hebben namelijk andere belanghebbenden. Het onderscheid zit hem in enerzijds de belanghebbenden binnen de vennootschap en anderzijds de belanghebbenden buiten de vennootschap. Ook de regels over het bewijsrecht van beide procedures lopen uiteen. De drempel om een enquête uit te lokken is laag. Als een verzoeker een enquêteverzoek indient hoeft deze namelijk slechts aannemelijk te maken dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Indien de OK van oordeel is dat dergelijke redenen bestaan, dan kan zij een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Echter, in de dagvaardingsprocedure moet de verzoeker het feitelijke gebeuren waarover hij getuigen wil horen zodanig concreet omschrijven, dat de rechter kan toetsen of het verzoek toewijsbaar is. Op grond van art. 22 Rv kan de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure de partijen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden te overleggen. Tevens speelt de verhouding van de enquêtekosten tot de faillissementskosten een rol bij de twijfel over of samenloop gewenst is.

Deelonderzoeksvragen In het onderzoek staan de verschillen tussen de enquêteprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure centraal. Ter beantwoording van de probleemstelling komen diverse deelonderzoeksvragen aan de orde, om zo een heldere en goed onderbouwde conclusie te kunnen trekken. Gestart is met de vraag ‘hoe is het enquêterecht opgebouwd en wat is er per 1 januari 2013 veranderd?’. Met het antwoord op deze vraag wordt de basis gelegd voor het onderzoek. Met de tweede deelonderzoeksvraag ‘wat zijn de primaire taken van de curator in een faillissement en welke rol speelt de aansprakelijkheidsprocedure hierin?’, wordt een eerste inzicht gegeven in of de mogelijkheid tot het instellen van een enquêteverzoek door de curator in het oorspronkelijke recht een toegevoegde waarde is tot het verkrijgen van openheid van zaken en het persoonlijk aansprakelijk stellen van bestuurders. Door in de eerste twee deelvragen de enquêteprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure afzonderlijk te analyseren en inzichtelijk te maken, wordt het maken van een vergelijking tussen de procedures voor het beantwoorden van de probleemstelling eenvoudiger. Deelvraag drie beantwoord specifiek welke essentiële verschillen er bestaan tussen de enquêteprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure. Deze deelvraag dient om in kaart te brengen in welke mate de procedures oorspronkelijk van 19

G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012/ 2, p.6768.

6

elkaar gescheiden zijn. De vierde deelvraag beantwoordt wat de effecten zijn van het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator op de rechtssystematische scheiding tussen vennootschapsrecht en faillissementsrecht. Deze vraag is belangrijk om te beoordelen of de samenloop tussen beide rechtsgebieden gewenst is, of dat er (te)veel negatieve effecten kleven aan het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator. De laatste deelonderzoeksvraag ‘wat zijn de onderzoeksbevoegdheden van de receiver in Engeland?’ is van belang om er achter te komen hoe de met de curator vergelijkbare receiver in Engeland openheid van zaken krijgt om bestuurders eventueel persoonlijk aansprakelijk te kunnen stellen. Dit wordt onderzocht om te beoordelen of het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator in Nederland, noodzakelijk is om openheid van zaken te krijgen.

Plan van aanpak In hoofdstuk één worden de opbouw van het enquêterecht en de wijzigingen per 1 januari 2013 beschreven. Het doel en de strekking van het enquêterecht, de enquêtegerechtigden en de regeling van de kosten van het onderzoek worden hierdoor inzichtelijk. Tevens wordt de aanleiding van dit onderzoek aangestipt, namelijk de in het nieuwe wetsartikel aan de curator toegekende enquêtebevoegdheid. In hoofdstuk twee worden het faillissementsrecht en de aansprakelijkheidsprocedure uiteengezet. Aan de orde komen onder andere de taken en doelstellingen van de curator, de belangen en belanghebbenden in het faillissement, de rol van de rechter-commissaris, de oorspronkelijke acties ten behoeve van het vaststellen van aansprakelijkheid door de curator en de regeling van de faillissementskosten. In het derde hoofdstuk worden de verschillen tussen de enquêteprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure besproken. Bij het inzichtelijk maken van de verschillen is de focus gericht op de te behartigen belangen, de bewijsrechtelijke aspecten en de kosten van de beide procedures. Speciale aandacht verdient de van toepassing zijnde jurisprudentie. Deze vervult een bepalende rol. Vervolgens worden in hoofdstuk vier de effecten van de wetswijziging op de rechtssystematische scheiding tussen het vennootschapsrecht en faillissementsrecht beschreven. Verder wordt stilgestaan bij het verschijnsel van fishing expeditions, de effecten op de rechtszekerheid, de gevolgen voor crediteuren en de gevolgen voor de rechtspraktijk. In hoofdstuk vijf wordt een rechtsvergelijking met Engeland gemaakt. Hierin wordt de wijze onderzocht waarop de receiver openheid van zaken kan krijgen en bestuurders persoonlijk aansprakelijk kan stellen. Tot slot volgt de algehele conclusie waarin antwoord wordt gegeven op de hoofdvraag zoals hierboven gesteld. Tevens is in dit laatste hoofdstuk mijn mening verwerkt.

7

Onderzoeksmethoden De juridische probleemstelling wordt beantwoord middels een combinatie van beschrijvend en explorerend onderzoek. Aan de hand van de beschikbare literatuur, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie heb ik getracht de enquêteprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure te analyseren en te beschrijven welke verschillen en verbanden er bestaan tussen beide procedures. Explorerend onderzoek is gedaan naar de gevolgen van het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator op de oorspronkelijke scheiding tussen vennootschapsrecht en faillissementsrecht. Tevens naar de noodzakelijkheid van deze wetswijziging ten behoeve van het verkrijgen van openheid van zaken door de curator. Bij het gehele onderzoek is de in de literatuur heersende gedachte met betrekking tot dit onderwerp betrokken.

8

1. Opbouw van het enquêterecht en de veranderingen per 1 januari 2013 Op schriftelijk verzoek van degenen die daartoe bevoegd zijn, kan de OK van het Gerechtshof te Amsterdam een onderzoek (enquête) gelasten naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon.20 Per 1 januari 2013 is er een nieuwe wet in werking getreden, waardoor een aantal wijzigingen zijn aangebracht in het oorspronkelijke enquêterecht.

1.1

Het enquêterecht vóór 1 januari 2013

Een eerste regeling van het enquêterecht dateert van 192921 en is in het huidige recht geregeld in afdeling 2 Titel 8 van Boek 2 BW.

1.1.1 Doeleinden Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat het enquêterecht tot doel heeft minderheidsaandeelhouders, certificaathouders en werknemers van grotere vennootschappen te beschermen tegen een gebrek aan openheid door het bestuur en een onbevredigende gang van zaken.22 In de Ogem-beschikking heeft de HR bepaald welke doeleinden met de enquêteprocedure worden nagestreefd, namelijk: sanering en herstel van gezonde verhoudingen door het nemen van maatregelen van organisatorische aard, opening van zaken omtrent het gevoerde beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon, vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid van de rechtspersoon en de preventieve werking van de uitkomsten van een enquête naar andere rechtspersonen.23 De beschikking is een uitbereiding van het toepassingsgebied van het enquêterecht. Uit de parlementaire geschiedenis volgt namelijk dat de wetgever met de invoering van en aanpassingen op het enquêterecht enkel oog heeft gehad voor op zichzelf financieel gezonde vennootschappen die na sanering gezond voort zouden kunnen bestaan. Aan het gelasten van een onderzoek na faillietverklaring van de vennootschap is door de wetgever geen aandacht besteed.24 Met de Ogem-beschikking is vastgelegd dat het enquêterecht ook een functie kan vervullen ingeval van faillissement middels het bieden van openheid van zaken en het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid.25 De HR heeft echter als voorwaarde gesteld dat het enquêteverzoek niet toewijsbaar is indien verzoekers een hoofdzakelijk vermogensrechtelijk belang nastreven, 20 Art. 2:345 lid 1 BW. 21 K. Cools, P.G.F.A. Geerts, M.J. Kroeze e.a., Het recht van enquête. Een empirisch onderzoek, Deventer: Kluwer 2009, p. 21. 22 F. Veenstra, Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 270 en Wet van 10 september 1970, Stb. 411, in werking getreden op 1 januari 1971 en Commissie Ondernemingsrecht (onder voorzitterschap van P.J. Verdam), Herziening van het ondernemingsrecht, Den Haag: Staatsuitgeverij 1965. 23 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465/466 m.n t. M.J.G .C. Raaijmakers (OGEM II). 24 F. Veenstra, Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 43. 25 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465, 466 (OGEM II).

9

terwijl de doeleinden van het enquêterecht niet verwezenlijkt kunnen worden.26 Indien het verzoek niets inhoudt dat op die doeleinden betrekking heeft, zal het verzoek niet ontvankelijk zijn. Indien het verzoek wel aan de op die doeleinden gerichte stellingen voldoet, maar deze stellingen niet aannemelijk zijn, zal het verzoek ontvankelijk zijn maar alsnog afgewezen moeten worden.27 1.1.2 De Ondernemingskamer en twee procedures Het verzoek tot het gelasten van een enquête moet worden gericht tot de OK van het gerechtshof te Amsterdam. De wetgever heeft een gespecialiseerde rechterlijke instantie met de behandeling van deze zaken belast.28 De organisatie van de OK is beperkt. Zij bestaat uit een fulltime voorzitter, twee parttime raadsheren en een vijftiental raden. De OK hoort alle zaken in de volledige samenstelling, bestaande uit een voorzitter, twee raadsheren en twee raden.29 Door de toename van het aantal zaken en de continuïteit van haar samenstelling heeft de OK kunnen uitgroeien tot een gespecialiseerde rechter. Ook de snelheid waarmee de OK haar beschikkingen dient te geven is een niet te onderschatten factor in de populariteit en het succes van de OK.30 In het arrest ATR Leasing31 heeft de HR geoordeeld dat de OK een grote mate van vrijheid heeft in de beantwoording van verzoeken tot het instellen van een onderzoek. Hierbij staat het belang van de vennootschap voorop. Vraagstukken die in het kader van het enquêterecht aan de OK worden voorgelegd, worden primair benaderd vanuit het oogpunt van het belang van de onderneming. De belangen van anderen ten opzichte van de onderneming zijn in het kader van de enquêteprocedure daaraan tot op zekere hoogte ondergeschikt.32 De enquêteprocedure is op een spoedige beslissing gericht en de OK moet op grond van art. 2:349a lid 1 BW een verzoek met de meeste spoed behandelen. Veelal zullen partijen en of althans één van de partijen belang hebben bij een spoedige beslissing.33 De ‘meeste spoed’ is een relatieve grootheid die mede bepaald wordt door de mate van zorgvuldigheid die men noodzakelijk acht.34 Als de OK vervolgens van oordeel is dat het verzoek toewijsbaar is, zal zij de omvang van het onderzoek, de periode waarover dat zich 26

HR 18 november 2005, LJN AU2465 (Unilever). HR 26 juni 2009, LJN BD5516 (KPNQwest). E.J.J. van der Heijden/ W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 630. 29 M.W. Josephus Jitta, Enkele gedachten over het formele enquêterecht; is het efficiënt wanneer de dienstmaagd moeder wordt?, in: Het recht van enquête onderzocht. Preadvies van de vereeniging ‘Handelsrecht’, Deventer: Kluwer 2004, p. 10. 30 J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 727. 31 HR 30 maart 2007, LJN AZ8210 (ATR Leasing). 32 M.W. Josephus Jitta, Enkele gedachten over het formele enquêterecht; is het efficiënt wanneer de dienstmaagd moeder wordt?, in: Het recht van enquête onderzocht. Preadvies van de vereeniging ‘Handelsrecht’, Deventer: Kluwer 2004, p. 27. 33 E.J.J. van der Heijden/ W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 634. 34 M.W. Josephus Jitta, Enkele gedachten over het formele enquêterecht; is het efficiënt wanneer de dienstmaagd moeder wordt?, in: Het recht van enquête onderzocht. Preadvies van de vereeniging ‘Handelsrecht’, Deventer: Kluwer 2004, p. 17. 27 28

10

moet uitstrekken en de daartoe noodzakelijke voorzieningen dienen te bepalen. Hierbij heeft zij eveneens een grote mate van vrijheid, zij hoeft niet te beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit hebben ingekleed. Ook behoeft het oordeel van de OK geen vergaande motivering.35

De rechtsvormende kracht van de OK ligt in de toetsing van vennootschapsrechtelijke normen.36 De enquêteprocedure bestaat uit twee afzonderlijke procedures. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon.37 De OK weegt af of er een behoorlijke kans bestaat dat bij nader onderzoek zal blijken dat er sprake is van wanbeleid. Zij wijst het verzoek slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.38 Gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen zijn feiten en omstandigheden die samen een behoorlijke kans opleveren dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid.39 De daarvoor benodigde feiten en omstandigheden hoeven niet al vast te staan. Het onderzoek dient om zekerheid over de feiten en omstandigheden te verkrijgen en om meer feiten en omstandigheden te vergaren.40 De eerste procedure wordt afgesloten met het neerleggen van het verslag van de uitkomst van het onderzoek ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam conform art. 2:353 lid 1 BW.

De tweede fase wordt evenals de eerste procedure ingeleid met een verzoekschrift. Veelal wordt daarin verzocht vast te stellen dat sprake is van wanbeleid en om voorzieningen te treffen.41 De norm wanbeleid is niet gedefinieerd in de wet. Uit de Ogem-beschikking blijkt dat niet iedere beleidsfout als wanbeleid kan worden aangemerkt. De fout moet voldoende ernstig zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen. Tevens is bepaald dat wanbeleid betrekking heeft op een vennootschap. Het is niet nodig dat aan bestuurders persoonlijk wanbeleid kan worden verweten en evenmin dat schade het gevolg is.42 In het arrest Vie d’Or heeft de OK geoordeeld dat de omstandigheid dat het enquêterecht betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, niet weg neemt dat ook individueel handelen en nalaten kan worden beoordeeld.43 Mok stelt dat vermoed of geconstateerd wanbeleid steeds te herleiden is tot verwijten aan vennootschapsrechtelijke organen, 35

HR 6 juni 2003, LJN AF9440 (Scheipar). J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 727. 37 HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 en ‘oude’ art. 2:345 BW. 38 HR 20 november 1996, LJN AD2646 (Louder Holdings N.V.) en ‘oude’ art. 2:350 lid 1 BW. 39 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever). 40 J.W.H. van Wijk, Kroniek enquêterecht 2008, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2008-2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 22-23. 41 HR 8 april 2005, LJN AS5010 (Laurus) concl. A-G mr. Timmerman p. 41 en art. 2:355 lid 1 BW. 42 HR 10 januari 1990, NJ 1990 465, 466 (Ogem II) en J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 790. 43 OK 9 juli 1998, JOR 1998, 122 (Vie d’Or). 36

11

meestal bestuursleden.44 In de Batco-beschikking oordeelde de OK dat voor wanbeleid sprake moet zijn van onzorgvuldig en laakbaar handelen van een zo ernstig karakter dat de vennootschap heeft gehandeld in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.45 Boukema schetst met welke beginselen wanbeleid moet worden ingevuld. Hij stelt dat het beleid van de vennootschap getoetst moet worden aan de doeleinden van die vennootschap.46 Van Schilfgaarde stelt dat onder het begrip ‘strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’ moet worden begrepen dat enerzijds de ondernemer een ruime beleidsvrijheid wordt gelaten voor wat betreft de door hem genomen bedrijfsbeslissingen, maar dat anderzijds nauwkeurig wordt nagegaan op grond van welke gegevens en volgens welke procedures hij tot die beslissing is gekomen.47 Uit latere jurisprudentie blijkt dat de OK en de HR zich strikt genomen niet vast willen leggen op een concrete invulling van de norm. Asser stelt dat wanbeleid in de kern genomen een schending is van de norm van de redelijkheid en billijkheid48, waarvoor aan de vennootschap en indirect aan de degenen die bij de vennootschap betrokken zijn een ernstig verwijt kan worden gemaakt.49

Indien uit het onderzoek wanbeleid is gebleken kan het verzoek tot het treffen van voorzieningen worden toegewezen. De OK kan één of meer van de in art. 2:356 BW limitatief opgesomde voorzieningen treffen welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. De OK mag ook andere voorzieningen treffen dan waarom is gevraagd. Zij mag dit in het algemeen slechts doen indien daartoe voldoende gronden bestaan. Hiervan moet in de motivering melding gemaakt worden.50 1.1.3 Enquêtegerechtigden en belanghebbenden De uitoefening van het enquêterecht geschiedt zoals hiervoor al kort vermeld in een verzoekschriftprocedure in de zin van art. 261 tot en met 291 Rv. De verzoekschriftprocedure maakt onderscheid tussen verzoekers en belanghebbenden.51 Bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek zijn in het oorspronkelijke recht: de kapitaalverschaffers met een gekwalificeerde omvang, de vakbonden die in de onderneming van de rechtspersoon werkzame personen onder haar leden tellen, de advocaat-generaal van het Gerechtshof te Amsterdam en degenen aan wie de bevoegdheid is toegekend bij statuten of bij 44

M.R. Mok, Het recht van enquête, in: Het recht van enquête onderzocht. Preadvies van de vereeniging ‘Handelsrecht’, Deventer: Kluwer 2004, p. 50. 45 OK 21 juni 1979, NJ 1982, 71 (Batco). 46 C.A. Boukema, Rechtspersonen, Art. 355 BW, aant. 2. 47 P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 369. 48 HR 1 maart 2002, LJN AD9857 (Zwagerman) en art. 2:8 BW. 49 HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA) en J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 790. 50 HR 4 oktober 2002, LJN AE8338, r.o. 3.2 (Zwagerman Beheer II). 51 H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 337.

12

overeenkomst met de rechtspersoon.52 De vraag wie belanghebbenden53 zijn is van belang voor het antwoord op de vraag wie in het geding in eerste aanleg kunnen worden betrokken en ook wie in appel kunnen gaan tegen de beschikking van de eerste rechter.54 De HR heeft in 1991 geoordeeld dat voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moet worden afgeleid wie tot de belanghebbenden zijn te rekenen.55 In het algemeen zal men, afgezien van de in de verzoekschriftprocedure uitdrukkelijk genoemde belanghebbenden die meestal de wederpartijen van de verzoeker zijn, in de regel naar materieel criterium beoordelen of men een belanghebbende is.56 Dat houdt in dat van belang is in hoeverre de betreffende persoon door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.57 Om te bepalen wie zijn te rekenen tot de belanghebbenden dient er naast de vaststelling van het materiële criterium een belangenafweging plaats te vinden, dit is in lijn met de discretionaire bevoegdheid van de OK. De OK moet daarbij zowel de belangen van verzoekers als die van de belanghebbenden in ogenschouw nemen.58 Daartoe moet de belangenafweging steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde concrete geval.59 De OK moet daarbij specifiek de doeleinden van het enquêterecht, de bezwaren van de rechtspersoon tegen een ruime toepassing van het middel van enquête en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking nemen.60 Kort gezegd moet het belang van de vennootschap dat de enquête niet zal plaats vinden, afgewogen worden tegen het belang van de verzoeker bij toewijzing van de enquête.61

1.1.4 Kosten van het onderzoek Bij toewijzing van het verzoek moet de OK het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten. Hiermee heeft de wetgever willen voorkomen dat de kosten van het onderzoek te zeer uit de hand zouden lopen. De wet bepaalt dat de rechtspersoon deze 52

‘Oude’ art. 2:345 lid 2 jº 346 jº 347 BW. Art. 282 lid 1 Rv. 54 W.D.H. Asser, Het partijbegrip en binding van uitspraken in vennootschappelijke procedures, in: Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997, p. 59. 55 HR 25 oktober 1991, LJN ZC0387. 56 W.D.H. Asser, Het partijbegrip en binding van uitspraken in vennootschappelijke procedures, in: Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997, p. 60. 57 HR 6 juni 2003, LJN AF9440 (Scheipar). 58 HR 30 maart 2007, LJN AZ8210 (ATR Leasing). 59 HR 20 november 1996, LJN AD2646 (Louder Holdings N.V.). 60 HR 18 november 2005, LJN AU2465, r.o. 4.4.2 (Unilever). 61 P.G.F.A. Geerts, Kroniek enquêterecht 2005, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, Deventer: Kluwer 2003, p. 42. 53

13

kosten in beginsel betaalt.62 Zij is tegenover de onderzoekers direct aansprakelijk voor de kosten.63 Op verzoek van de rechtspersoon kan de OK beslissen dat de vennootschap de kosten geheel of gedeeltelijk kan verhalen op de verzoekers dan wel op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst is van de rechtspersoon, zo bepaalt art. 2:354 BW. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat het niet redelijk is de vennootschap de kosten van het onderzoek te laten dragen, indien bepaalde personen verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor het ontstaan van die kosten. Het verzoek kan alleen door de vennootschap zelf worden ingediend. Tenzij de vennootschap failliet is, dan kan het verzoek door de curator worden ingediend.64

De rechtspersoon kan de onderzoekskosten op de verzoekers verhalen, wanneer uit het verslag blijkt dat er geen sprake is geweest van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en als duidelijk wordt dat de verzoeker zorgvuldiger had behoren te handelen dan hij bij het indienen van het verzoek heeft gedaan.65 De kosten kunnen worden verhaald op een bestuurder indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon.66 Het is mogelijk dat de OK tot het oordeel komt dat van wanbeleid geen sprake is geweest, maar dat er wel dusdanig onjuiste beslissingen zijn genomen dat de daarvoor verantwoordelijke voor de onderzoekskosten moet opdraaien.67 In de VHS-beschikking heeft de HR geoordeeld dat het in art. 2:354 BW gaat om de individuele draagplicht van de personen die verantwoordelijk zijn voor het onjuiste beleid. Hiermee heeft de HR tot uitdrukking gebracht dat een kostenverhaal alleen mogelijk is indien de bestuurder een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.68 In een later arrest heeft de HR bepaald dat de expliciete voorwaarde voor verhaal is, dat de verantwoordelijke individueel en concreet verantwoordelijk is voor een onjuist beleid. De verantwoordelijkheid kan niet worden aangenomen op grond van een algemeen vermoeden dat hij moet hebben geweten van het geconstateerde wanbeleid.69

Als laatste kan de OK beslissen dat de rechtspersoon voor de betaling van de kosten ten genoegen van de enquêteur zekerheid moet stellen.70

62

Art. 2:350 lid 3 BW en E.J.J. van der Heijden/ W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 636. 63 HR 16 augustus 1996, LJN AD2594 r.o. 3.3.1. 64 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 224-225 en OK 17 maart 1983, LJN AC7893. 65 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 227. 66 Art. 2:354 BW. 67 Hof Amsterdam 7 maart 1996, JOR 1996, 24 (Verto). 68 HR 16 augustus 1996, LJN AD2594 en P. van der Vlis, ‘De kosten van een enquête; wie zal dat betalen?’, TVVS 1997, p. 229. 69 HR 19 mei 1999, LJN AD3051, r.o. 3.3 (Bobel). 70 Art. 2:350 lid 3 BW.

14

1.1.5 Inquisitoire enquête Er zijn drie typen enquêteprocedures: de curatieve-, de antagonistische- en de inquisitoire enquête, zo stelt Hermans. De inquisitoire enquête is voor dit onderzoek van belang. Bij de inquisitoire enquête is de focus gericht op het bieden van openheid van zaken en het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid voor mogelijk wanbeleid berust.71 Een dergelijke enquête zal zich voordoen wanneer een vennootschap failliet is verklaard of in geval een vennootschap zware tijden heeft doorstaan maar het herstel ten koste is gegaan van de belangen van crediteuren, aandeelhouders en/of werknemers.72 Winters& Noordhof zijn van mening dat de doelstellingen van de inquisitoire enquête het best gediend worden door een zorgvuldige procedure met gebruikmaking van de normale regels van bewijsrecht en niet gebaat zijn bij spoed.73

Diverse schrijvers zijn van mening dat een eisende procespartij met behulp van de inquisitoire enquête, met het oog op een daaropvolgende civielrechtelijke schadevergoedingsactie, veelal beter of meer bewijs kan verkrijgen dan binnen het civiele procesrecht mogelijk is.74 Met als gevolg dat de enquêteprocedure regelmatig wordt gebruikt als een voorschot op een aansprakelijkheidsprocedure tegen bestuurders.75 Deze samenloop wordt in de volgende hoofdstukken van dit onderzoek nader uitgewerkt. Bespreking van de andere typen enquêteprocedures laat ik verder buiten beschouwing, deze zijn in het kader van dit onderzoek niet relevant.

1.2

Het enquêterecht ná 1 januari 2013

Per 1 januari 2013 is de wet van 18 juni 2012 tot ´Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête´ in werking getreden.76 Deze wet vloeit voort uit het plan van de Minister van Justitie tot herbezinning van het enquêterecht eind 2007.77 Uit de gehouden evaluatie en het onderzoek dat naar aanleiding van dit plan volgde, bleek dat het enquêterecht op onderdelen kon worden verbeterd.78

71

R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 20022003, Deventer: Kluwer 2003, p. 116-118. 72 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p.15, zie bijvoorbeeld HR 24 juni 2005, LJN AT6025 (Decidewise) en HR 8 april 2005, LJN AS5010 (Laurus). 73 B. Winters en T.G. Noordhof, ‘De Laurus-beschikking’, V&O 2005/10, p. 172. 74 D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, p. 105, G.J.H. van der Sangen, ‘Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? (deel II) Beschouwingen over de uitdijende reikwijdte van het enquêterecht’, TvOB 2004/2, p. 89 en B. Winters en J. Vossenberg, ‘Vissen in het enquêterecht’, V&O 2005/4, p. 62-65. 75 G. van Solinge, Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid, in: Drie Nijmeegse redes. Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, uitgave vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 59, Deventer: Kluwer 1998, p. 48 en Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 36. 76 Publicatie inwerkingtreding Stb. 2012, 305. 77 Kamerstukken II 2007/08, 29 752, nr. 5, p. 3-4. 78 Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 2.

15

1.2.1 Belangrijkste wijzigingen Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de belangrijkste wijzigingen79 ten opzichte van het oorspronkelijke enquêterecht bestaan uit, ten eerste de wijziging van de toegang tot de enquêteprocedure. Er is onderscheid gemaakt tussen vennootschappen met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen en vennootschappen met een groter geplaatst kapitaal. Voor de tweede categorie vennootschappen zijn de eisen die aan de kapitaalverschaffers worden gesteld verzwaard. Ook heeft de rechtspersoon het recht gekregen om zelf een enquêteprocedure te starten. Ten tweede is de belangenafweging voor de toewijzing van onmiddellijke voorzieningen in de wet vastgelegd, dit is een codificatie van de jurisprudentie.80 Daarnaast is vastgelegd dat in het geval er nog geen onderzoek is gelast, onmiddellijke voorzieningen niet getroffen kunnen worden voordat de OK een voorlopig oordeel heeft gegeven dat toewijzing van het enquêteverzoek kan plaatsvinden. Ook is het aansprakelijkheidsrisico van de onderzoekers in de nieuwe wet beperkt door de verduidelijking van de aansprakelijkheidsnorm. De reden hiervoor is dat uit empirisch onderzoek bleek dat mensen zich minder snel aandienden om de rol als onderzoeker te bekleden bij een beursvennootschap.81 Tevens is bepaald dat er in de onderzoeksfase een raadsheercommissaris wordt aangesteld die toezicht houdt op het onderzoek en die bij vragen of klachten als aanspreekpunt kan optreden.82

1.2.2 De enquêtebevoegdheid van de curator In het oorspronkelijke recht was de OK niet bevoegd verzoeken van curatoren tot het instellen van een onderzoek ten aanzien van de vennootschap in wier faillissement zij waren aangesteld in behandeling te nemen. Curatoren waren afhankelijk van de initiatieven van anderen.83 In het arrest De Vries Robbé heeft de HR overwogen dat uit de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 2:345 BW volgt dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. Naar het oordeel van de HR is de opsomming in art. 2:346 BW limitatief.84 De rechtspersoon en de curatoren worden niet in die opsomming vermeld. Nu de HR heeft bepaald dat de rechtspersoon niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, vervalt ook die grondslag voor de ontvankelijkheid van de curator.85 Asser stelt dat indien de vennootschap wel als enquêtegerechtigde zou worden toegevoegd aan art. 2:346 BW, deze bevoegdheid daarmee nog niet aan de curator gegeven is. In het faillissement heeft de curator het beheer en de beschikking over het vermogen van de vennootschap 79

Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3. ‘Nieuwe’ art. 2:349a lid 2 BW en HR 14 december 2007, LJN BB3523 (DSM). 81 K. Cools, P.G.F.A. Geerts, M.J. Kroeze e.a., Het recht van enquête- een empirisch onderzoek, Deventer: Kluwer 2009, p. 54. 82 ‘Nieuwe’ art. 2:346 lid 1 j˚ 349a lid 3 j˚ 350 lid 4 j˚ 351 lid 5 BW. 83 F. Veenstra, Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 62. 84 HR 1 februari 2002, JOR 2002, 29 (De Vries Robbé). 85 D.A.M.W.H. Strik, ‘Ontvankelijkheid enquêteverzoek door de rechtspersoon en curator’, V&O 2002/5, p. 87-88. 80

16

(zoals nader uitgewerkt in § 2.2). Aan deze positie kan de curator niet de vennootschapsrechtelijke bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek bij de OK ontlenen.86

Met de Wet aanpassing van het enquêterecht heeft de minister op verzoek van de Commissie vennootschapsrecht in het nieuwe art. 2:346 lid 3 BW vastgelegd dat de curator de bevoegdheid krijgt om een enquêteverzoek te doen. Hij stelt dat ‘de curator er belang bij kan hebben dat wordt vastgesteld of voorafgaand aan het faillissement wanbeleid heeft plaatsgevonden’.87 De minister licht in de Memorie van Toelichting echter zeer summier toe wat de achtergrond is van toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de curator.88 Zoals reeds in de inleiding vermeld, zijn er voor- en tegenstanders van deze wijziging. In het vervolg van dit onderzoek zullen diverse meningen aangehaald worden.

86

J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 746. 87 ‘Nieuwe’ art. 2:346 lid 3 BW en Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 3, p. 29. 88 G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012, 2, p. 61.

17

2. Wat zijn de primaire taken van de curator in een faillissement en welke rol speelt de aansprakelijkheidsprocedure hierin? Bij vonnis van faillietverklaring wordt een curator aangesteld. Dit is een gerechtelijke bewindvoerder die de onder het faillissementsbeslag liggende goederen beheert en vereffent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.89 De curator kan op diverse wijzen optreden tegen de benadeling van schuldeisers. De enquêteprocedure speelt hierin wetsystematisch geen rol.90

2.1

Het faillissement

Iedere schuldenaar die tenminste twee schuldeisers heeft en verkeert in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, kan bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement worden verklaard.91 Faillissement is een gerechtelijk beslag op en vrijwel altijd executie van het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. Door failliet verklaring verliest de gefailleerde van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn gehele vermogen.92 Het gerechtelijk beslag dient om afzonderlijke beslagen en executies door ieder van de schuldeisers te voorkomen. Van rechtswege komt een gezamenlijk beslag te rusten op het volledige vermogen van de schuldenaar dat recht doet aan ieders afzonderlijke recht. Door het vonnis van faillietverklaring eindigen alle gerechtelijke tenuitvoerleggingen op het vermogen van de schuldenaar en vervallen alle gelegde beslagen op goederen van de schuldenaar. De basis hiervoor ligt in het beginsel van de paritas creditorum; de gelijkheid van schuldeisers. De paritas creditorum is een uitgangspunt waarvan niet kan worden afgeweken, tenzij sprake is van door wet erkende redenen van voorrang.93

2.2

Taken en doelstellingen van de curator

De kerntaak van de curator is het beheer en de vereffening van de failliete boedel.94 De hoofdtaken kunnen worden verdeeld in drie delen. Ten eerste dient de curator te inventariseren wat de boedel aan activa en passiva omvat. Ten tweede moet hij de boedel in stand houden en klaar maken voor de verkoop. Tot deze beheertaak behoort het in de boedel terugbrengen van bestanddelen die daar ten onrechte uit verdwenen zijn en het verwijderen van zaken die aan derden toebehoren en niet in de boedel vallen. De derde hoofdtaak bestaat uit het verkopen van de bestanddelen van de boedel, opdat de opbrengst 89

N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 210. G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012/2, p. 68. 91 Art. 1 Fw. 92 N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 11-12. 93 Art. 33 Fw, art. 3:277 BW en M.A.L.M. Willems, Inleiding faillissementsrecht, in: Praktijkboek Insolventierecht, Faillietverklaring, curator en r-c, Deventer: Kluwer 2010, p. 11-18. 94 Art. 68 Fw. 90

18

onder de schuldeisers kan worden verdeeld.95 De taak van de curator brengt met zich mee dat hij steeds het belang van de schuldeisers dient te behartigen.96 Daarbij is hij niet gehouden belangen van aandeelhouders, noch van specifieke individuele crediteuren te wegen.97 De curator dient de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen.98 De curator kan ter behartiging van deze belangen optreden als sprake is van ‘generieke’ schuldeiserbenadeling. Het moet gaan om aantasting van het verhaalsvermogen van de schuldenaar, waarvan in beginsel alle schuldeisers nadeel kunnen ondervinden zonder dat ieder van de schuldeisers ook daadwerkelijk benadeeld hoeft te zijn.99 Benadeling van schuldeisers moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Onder benadeling dient te worden verstaan de benadeling van de boedel, welke de vorm kan aannemen van elke vermindering van de faillissementsboedel en van elke verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren.100

Om te kunnen vaststellen of de curator mogelijk een vordering heeft tegen bestuurders, commissarissen, controlerend aandeelhouders, accountants en andere derden, dient hij zich een beeld te vormen van de oorzaken van het faillissement. Hiertoe doet hij een onderzoek naar de interne en externe oorzaken van het faillissement. Het oorzakenonderzoek is er ook omdat schuldeisers recht hebben te weten wat de oorzaken van het faillissement zijn.101 In de faillissementswet staat niet uitdrukkelijk dat de curator dit onderzoek moet doen, toch moet geconcludeerd worden dat dit wel tot zijn opdracht wordt gerekend. De curator beschikt over een breed instrumentarium. Zo kan hij betrokken personen horen, heeft de bescheiden en gegevensdragers tot zijn beschikking en heeft toegang tot elke plaats waar dat voor de vervulling van zijn taak nodig is.102 Bij een goed onderzoek naar de vraag of betrokkenen aansprakelijk zijn, doorloopt de curator drie fases. Ten eerste dient hij relevante feitelijke omstandigheden in de periode voorafgaand aan het faillissement vast te stellen. Ten tweede beoordeelt hij de verschillende oorzaken van het faillissement en hun onderlinge gewicht. Als derde dient hij ieders bijdrage aan het ontstaan van het faillissement, de grondslag voor aansprakelijkheid, de kans van slagen van een procedure en de mogelijkheden van verhaal te beoordelen. Tijdens het verrichten van het oorzakenonderzoek zal de curator steeds een kosten-batenanalyse moeten maken. Daarbij dient hij zich af te vragen of de kosten die hij maakt ter zake van het onderzoek en de eventuele aansprakelijkstelling gezien de voor de 95

I.P.C. van Munster en W. Aerts, De rol van de curator. Bevoegdheden en verplichtingen, in: Praktijkboek Insolventierecht, Faillietverklaring, curator en r-c, Deventer: Kluwer 2010, p. 116-117. 96 HR 5 december 1913, NJ 1914, 257 (W./N.L.V. en Bakker en Oppenheim q.q.). 97 HR 16 september 2005, NJ 2006, 311 (Bannenberg/ De Bont). 98 HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris M/Curatoren THB). 99 I.P.C. van Munster en W. Aerts, De rol van de curator, Bevoegdheden en verplichtingen, in: Praktijkboek Insolventierecht, Faillietverklaring, curator en r-c, Deventer: Kluwer 2010, p. 119. 100 M.A.J.G. Janssen,’Faillissementspauliana: aanvullende zekerheidsstelling en benadeling van concurrente schuldeisers’, Journaal IF&Z 2005/9, p. 5-6. 101 Art. 116 j˚ 117 Fw. 102 Art. 105 j˚ 106 Fw, art. 194 Sr, art. 66 Fw en art. 92 j˚ 93a Fw.

19

schuldeisers te verwachten uitkomsten verantwoord zijn. Ook de kosten van een enquêteonderzoek vallen hier onder. Indien er geen of een geringe kans op verhaal van aansprakelijkheidsvorderingen bestaat, zal slechts een beperkt oorzakenonderzoek gerechtvaardigd zijn.103

2.3

Belangen en belanghebbenden in faillissement

Bij de totstandkoming van de Faillissementswet is als uitgangspunt genomen dat het faillissement een gerechtelijk beslag is op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.104 Bij het waarborgen van het belang van de boedel dient de curator ook rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde, zo heeft de HR geoordeeld in 1981.105 De schuldenaar is met een hogere opbrengst van de boedel gebaat, aangezien hij op die wijze van een zo groot mogelijk deel van zijn schulden wordt bevrijd. Ingeval het belang van de gefailleerde tegenstrijdig is aan dat van de gezamenlijke schuldeisers vloeit uit het stelsel van de wet voort dat het belang van de schuldenaar wijkt voor het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De curator kan niet verder in de rechten en de belangen van de gefailleerde treden dan voor een goede uitvoering van zijn taak nodig is.106

De curator dient bij het bepalen van zijn beleid ook rekening te houden met de belangen van maatschappelijke aard, zoals die van continuïteit van de onderneming en behoud van werkgelegenheid.107 De behartiging van een belang van maatschappelijke aard dient plaats te vinden binnen de wettelijke context van de beleidsvrijheid die aan de curator bij de uitoefening van zijn taak toekomt. 108 Uit de arresten Maclou/Curatoren van Schuppen en Curatoren Mobell/Interplan volgt dat de maatschappelijke belangen kunnen prevaleren boven die van individuele schuldeisers.109 De vraag of deze belangen in specifieke omstandigheden prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is nog niet aan de HR voorgelegd. Aangenomen wordt echter dat de curator niet het belang van de gezamenlijke schuldeisers mag achterstellen.110 Het belang van de gezamenlijke schuldeisers kan wel worden aangetast wanneer de activa van de schuldenaar meer waard zijn indien de gehele onderneming door de curator wordt verkocht, dan als de activa

103

R.J. Schimmelpenninck, ‘Protocol oorzakenonderzoek voor complexe faillissementen’, TvI 2008/20, p. 135-141. S.H. de Ranitz, Crediteuren belang versus ‘’andere belangen’’. De taak van de curator nader bezien, in: De curator een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 190. 105 HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640. 106 B. Wessels, Bestuur en beheer na faillietverklaring, Insolventierecht deel IV, Deventer: Kluwer 2008, p.156-157. 107 HR 24 februari 1995, RvdW 1995, 47 (Onvanger-Gerritse q.q./Sigmacon II). 108 B.Wessels, Bestuur en beheer na faillietverklaring, Insolventierecht deel IV, Deventer: Kluwer 2001, p. 133. 109 HR 19 april 1996, RvdW 1996, 89 (Maclou/Curatoren van Schuppen) en HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (Curatoren Mobell/Interplan). 110 J.R. van Faassen, De persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, Tilburg: Celsus 2010, p. 16-17 en F.M.J. Verstijlen, Groene Serie Faillisementswet, aantekeningen bij artikel 68 Fw, nr. 9.2, Kluwer 2012. 104

20

afzonderlijk worden verkocht. De voorwaarde is wel dat daarmee het voortbestaan van de onderneming is gewaarborgd en de werkgelegenheid behouden blijft.111

De huidige Faillissementswet richt zich van oorsprong niet op de voortzetting van de onderneming tijdens faillissement. Dit terwijl het een zich regelmatig voordoend fenomeen is in de insolventieafwikkeling.112 Slechts enkele voor de bedrijfsvoortzetting in acht te nemen formaliteiten worden geregeld.113 Polak oordeelt dat voortzetting van de onderneming tijdens faillissement gerechtvaardigd is, wanneer daaruit baten voor de boedel zijn te verwachten.114 De curator mag de onderneming slechts voortzetten indien hij redelijkerwijs kan aannemen dat de voortzetting in het belang van de boedel is. Indien de curator weet dat hij de boedelschulden die door de voorzetting zijn ontstaan niet zal kunnen voldoen, dient hij van voortzetting af te zien.115 Een doorstart als belang van maatschappelijke aard is, zo stelt Ophof, onaanvaardbaar als die een mindere opbrengst voor de schuldeisers inhoudt of meer risico met betrekking tot de opbrengst van de boedel meebrengt, dan een andere wijze van afwikkeling, tenzij de schuldeisers daarmee instemmen. Alleen als een doorstart de schuldeisers evenveel oplevert als uit een andere wijze van afwikkelen, dient de curator als belang van maatschappelijke aard daaraan de voorkeur te geven.116 Volgens de wettelijke systematiek, heeft de curator toestemming nodig voor onderhandse transacties waaronder verkoop van activa al dan niet in het kader van een doorstart. De rechter-commissaris dient te beoordelen of de opbrengst het maximaal mogelijke is voor schuldeisers, of dat er andere maatschappelijke belangen een rol spelen die aanleiding kunnen geven een mindere opbrengst te accepteren. Ook dient hij te beoordelen of de curator zorgvuldig om is gegaan met de belangen van alle betrokken partijen en tot een zorgvuldige afweging is gekomen.117 Met behulp van het enquêterecht kan in het geval van faillissement openheid van zaken geboden worden en worden vastgesteld bij wie de verantwoordelijkheid voor mogelijk wanbeleid berust.118 De vaststelling door de OK van het verantwoordelijk orgaan van de rechtspersoon is een hulpmiddel voor de curator om bestuurders aansprakelijk te stellen voor het faillissement.119 Met aansprakelijkstelling kunnen kosten worden verhaald. Hierbij is

111

A.P.K. Luttikhuis, Corporate recovery; De weg naar effectief insolventierecht, (diss. Tilburg 2007) (http://www.corporate-recovery.eu/cr.pdf), p. 122 en HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 m.nt. W.M. Kleijn (Ontvanger-Gerritse q.q./Sigmacon II) en HR 19 april 1996, RvdW 1996, 89 (Maclou/Curatoren van Schuppen). 112 Een doorstart kenmerkt zich doordat deze ziet op en leidt tot het behoud van (een deel van) de onderneming, waarmee de afgeleide maatschappelijke belangen gewaarborgd zijn, F.H.E. Boersma, Doorstart vanuit het perspectief van de rechtercommissaris, in: Doorstart. Insolad jaarboek 2008, Deventer: Kluwer 2008, p. 180. 113 Art. 74 j˚ 78 j˚ 79 Fw en S.H. de Ranitz, De voorzetting van de onderneming tijdens insolventie, nu en straks, in: De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 179-180. 114 M.Polak, Faillissement en surseance van betaling, Groningen: H.D. Tjeenk Willink, 1972, p. 240. 115 S.C.J.J. Kortmann, Toelichting op het Voorontwerp Insolventiewet art.4.2.10, Commissie insolventierecht 2007, p. 97. 116 H.P.J. Ophof, ‘Aansprakelijkheid curator’, TVVS 1996/7, p. 204-205. 117 F.H.E. Boersma, Doorstart vanuit het perspectief van de rechter-commissaris, in: Doorstart. Insolad jaarboek 2008, Deventer: Kluwer 2008, p. 186. 118 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465/466 (Ogem II). 119 S.H. Verrips, ‘Enquêterecht blijft mooi opstapje naar aansprakelijkheid’, BJB 2012/40, p. 132 en J.J.M. van Mierlo, ‘Enige aspecten van samenloop van enquêterecht en insolventierecht’, OR 2005/138, p. 392.

21

de boedel gebaat en wordt naar verwachting de kans op het voortzetten van de onderneming tijdens faillissement vergroot. Het is echter de vraag of de kosten die een enquêteonderzoek met zich meebrengt opwegen tegen de schadevergoeding die voortkomt uit de aansprakelijkstelling. De curator dient hiervan een goede afweging te maken.

2.4

De rol van de rechter-commissaris

De rechter-commissaris houdt toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel.120 Dit houdt in dat hij wordt aangesteld om toezicht te houden op de taakuitoefening door de curator. Het houden van toezicht is mogelijk doordat de curator op grond van de wet voor veel handelingen een machtiging, toestemming of goedkeuring nodig heeft van de rechter-commissaris. Tevens is aan de rechter-commissaris de bevoegdheid verstrekt om de curator bevelen te geven.121 Uit de Memorie van Toelichting bij de Faillissementswet122 volgt dat het toezicht van de rechter-commissaris een drieledig karakter heeft. De rechtercommissaris toetst de rechtmatigheid van het handelen van de curator; handelt de curator in overeenstemming met de wet. Vervolgens wordt getoetst op doelmatigheid; zijn de maatregelen gericht op de hoogste opbrengst voor de boedel. Ten derde de toets van de doelgerichtheid; dragen de handelingen van de curator bij aan een efficiënt verloop van de vereffening van de boedel.123 Indien de curator handelt zonder de vereiste machtiging van de rechter-commissaris, maakt dit de handeling voor zover het derden betreft niet ongeldig. De curator is wel aansprakelijk ten opzichte van de gefailleerde en de schuldeisers. Voorwaarde voor een dergelijke aansprakelijkheid is dat de belangen van de boedel en daarmee de verhaalsmogelijkheden van de desbetreffende crediteuren zijn geschaad.124

De schuldeisers en de gefailleerde kunnen tegen handelingen van de curator opkomen bij de rechter-commissaris. Het doel hiervan is invloed toe te kennen aan de belanghebbenden op het beheer van de failliete boedel en zo fouten te herstellen of te voorkomen. De regel is niet bedoeld om hen in de gelegenheid te stellen op deze wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken.125 Wanneer een schuldeiser de actie instelt, is voor het geven van een bevel door de rechter-commissaris alleen plaats indien zowel de bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel betrokken belangen als de schuldeisers door de voorgenomen handeling dreigen te worden geschaad.126 Bij de 120

Art. 64 Fw. M.A.L.M. Willems, Inleiding in het faillissementsrecht, in: Praktijk boek insolventierecht. Faillietverklaring, curator en r-c, Deventer: Kluwer 2010, p. 27 en onder andere art. 176, 68 lid 2, 94 lid 2 en 69 Fw. 122 S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Heruitgave Van der Feltz II, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 2. 123 B. Wessels, Taak en aansprakelijkheid van de rechter-commissaris in insolventiezaken, in: Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer:Kluwer 2003, p.607. 124 Art. 72 Fw en HR 26 november 1982, NJ 1983, 442. 125 Art. 69 Fw en HR 10 mei 1985, NJ 1985, 792. 126 HR 10 mei 1985, NJ 1985, 791. 121

22

beantwoording van de vraag of de rechter-commissaris de curator krachtens art. 69 Fw behoort te bevelen aan de schuldeisers bepaalde informatie te verstrekken, maakt hij een belangenafweging. Daarbij worden niet alleen de belangen aan de zijde van de boedel en/of curatoren bij het niet verstrekken van de informatie, maar ook de belangen van de schuldeisers bij het wel verstrekken daarvan, betrokken.127 Van alle beschikkingen van de rechter-commissaris is gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank mogelijk, te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven.128

2.5 Oorspronkelijke acties ten behoeve van vaststellen aansprakelijkheid Aan de curator is een aantal rechtsmiddelen toebedeeld om op te treden tegen benadeling van schuldeisers.

2.5.1 Pauliana Met de pauliana heeft de curator de bevoegdheid om rechtshandelingen, die de schuldenaar voor het faillissement heeft verricht, te vernietigen.129 Deze vernietiging brengt mee dat gelden en/of goederen, die voor het faillissement door deze rechtshandelingen uit het vermogen van de schuldenaar zijn gegaan, moeten worden ‘teruggegeven’ aan de curator en hierdoor terug keren in het vermogen; de vermogensreconstructie. Het gaat daarbij om de rechtshandelingen waardoor de wederpartijen van de schuldenaar niet te goeder trouw zijn bevoordeeld en de schuldeisers zijn benadeeld. Er zijn drie soorten rechtshandelingen die voor vernietiging in aanmerking komen.130 Ten eerste onverplichte rechtshandelingen om baat. Wil hiervan sprake zijn dan moet er een wederprestatie van de wederpartij bij de rechtshandeling betrokken zijn, de rechtshandeling dient onverplicht te zijn verricht, de schuldeisers dienen door de rechtshandeling werkelijk benadeeld te zijn in hun verhaalsmogelijkheden en de schuldenaar en zijn wederpartij dienen dit te weten of behoren te weten.131 De bewijslast met betrekking tot de vier hiervoor besproken vereisten van de pauliana rust in beginsel op de curator. De wet heeft de bewijslastpositie van de curator versterkt door te bepalen dat in bepaalde gevallen de wetenschap bij de schuldenaar, dat sprake is van een onverplicht verrichtte rechtshandeling, wordt vermoed te bestaan.132 De tweede soort rechtshandelingen die voor vernietiging in aanmerking komen zijn onverplichte rechtshandelingen om niet. Deze kunnen worden vernietigd indien de wetenschap van 127

HR 21 januari 2005, LJN AS3534 (Funds/ Curatoren Jomed I). Art. 67 Fw. 129 Art. 42-51 Fw. 130 N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 109-110. 131 Art. 42 lid 1 en 2 Fw. In het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO III (22 december 2009, NJ 2010, 273) heeft de HR bepaald dat wetenschap van benadeling zich voordoet indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als diens wederpartij. 132 Art. 43 Fw, HR 12 april 1996, NJ 1996, 488 (Montana II) en HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 (Van Dooren q.q./ABN AMRO III). 128

23

benadeling bestond bij de schuldenaar. Wetenschap van benadeling wordt vermoed aanwezig te zijn indien de rechtshandeling om niet, binnen een jaar voor de faillietverklaring is verricht zo bepaalt art. 45 Fw. Ten derde de vernietiging van verplichte rechtshandelingen. Dit is slechts mogelijk in twee uitzonderingsgevallen, namelijk: wanneer hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, of dat de betaling het gevolg was van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser met als doel de schuldeiser door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.133 Nadat de curator de vernietiging van de rechtshandeling met behulp van een buitengerechtelijke verklaring heeft ingeroepen, kan hij dat wat uit de boedel in handen van derden is overgegaan terugvorderen en daarop ook beslag tot afgifte vorderen. Waarna het vermogen moet worden hersteld in de toestand ten tijde van de vernietigde rechtshandeling.134

De OK kan door het treffen van een voorziening in de tweede fase van de enquêteprocedure besluiten tot het vernietigen van een besluit van de bestuurders, commissarissen, Ava of van enig ander orgaan van de rechtspersoon. De vernietiging betreft slechts het besluit tot het aangaan van een overeenkomst, de overeenkomst zelf blijft in stand. De OK kan wel de uitvoering van de overeenkomst tijdelijk opschorten.135 Voor de schorsing of vernietiging van een besluit door de OK is niet vereist dat uit een zodanig besluit op zichzelf het wanbeleid blijkt.136 De OK heeft in een aantal gevallen besluiten vernietigd.137 De aan de curator toegekende enquêtebevoegdheid lijkt het slagen van een actie op grond van de pauliana te kunnen versterken. De curator kan met het oordeel van de OK in de hand eenvoudiger bewijzen dat er sprake is van een vernietigbare rechtshandeling. 2.5.2 Onrechtmatige daad In het arrest Peeters q.q./Gatzen oordeelde de HR dat een faillissementscurator ook bevoegd is bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van schuldeisers op te komen en dat in zo een geval onder omstandigheden de curator een vordering tot schadevergoeding geldend kan maken, uit hoofde van art. 1401 BW (thans art. 6:162 BW), tegen een derde die bij de benadeling van de schuldeisers betrokken is.138 In het arrest Notaris M/Curatoren THB heeft de HR bepaald dat betrokkenheid van de derde bij de benadeling van schuldeisers op zich genoeg is. Niet vereist is dat de derde de benadeling heeft bevorderd of daarvan heeft geprofiteerd. Van betrokkenheid kan ook sprake zijn 133

Art. 47 Fw. Art. 42 lid 1 j˚ 51 Fw en N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 110-131. Art. 2:356 sub a j˚ 357 lid 2 BW. 136 J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 805. 137 Onder andere in OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco), OK 18 januari 2001, JOR 2001/35 (SkyGate) en OK 22 maart 2002, JOR 2002/82 (RNA). 138 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen). 134 135

24

ingeval de derde in een positie verkeerde waarin hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen, maar in plaats daarvan daaraan zijn noodzakelijke medewerking heeft verleend.139 Indien de curator een vordering uit onrechtmatige daad wil instellen, zal hij moeten stellen en bewijzen dat de gedraging van de derde in strijd is met wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt en welke zorgvuldigheidsnorm de strekking heeft de gelijke verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers te waarborgen.140 De curator is slechts bevoegd om uit hoofde van art. 6:162 BW te handelen indien de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld.141

Bestuurders zijn onder omstandigheden persoonlijk aansprakelijk op grond van een eigen onrechtmatige daad tegenover de schuldeisers. De bestuurders moeten hiertoe zelf hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij naar verkeersnormen persoonlijk tegenover de benadeelde schuldeisers in acht hadden moeten nemen.142 De persoonlijke aansprakelijkheid treedt in, zo oordeelde de HR in het arrest Beklamel, als de bestuurder bij het namens de rechtspersoon aangaan van de schuld al weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon niet of niet binnen redelijke termijn aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de schade die de schuldeiser ten gevolge hiervan zal lijden.143 Het bewijs hiervan is vaak moeilijk te leveren, omdat het gaat om een sterk feitelijke vraag. In sommige gevallen wordt de bewijslast van de curator echter verlicht. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de bewijslast ten laste van een bestuurder wordt omgekeerd.144 Over het algemeen zijn niet de gezamenlijke schuldeisers benadeeld indien sprake is van aansprakelijkheid op grond van de Beklamelnorm. Hierdoor kan een vordering van de curator op grond van onrechtmatige daad geen doorgang vinden. Anders is het indien de bestuurders bewust de verhaalspositie van de schuldeisers hebben benadeeld. Zij kunnen dan mogelijk wel met succes door de curator op grond van art. 6:162 BW worden aangesproken.145 Naar verwachting kan de enquêteprocedure de curator tot steun zijn bij zijn vordering uit onrechtmatige daad.

139

HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris M/Curatoren THB). Art.6:162 lid 2 BW en B. Wessels, Bestuur en beheer na faillietverklaring, Insolventierecht deel IV, Deventer: Kluwer 2008, p. 114-115. 141 HR 16 september 2005, JOR 2006, 52 (Bannenberg/ De Bont). 142 J.B. Wezeman, Curator en bestuurdersaansprakelijkheid, in: Praktijkboek Insolventierecht. Ongeoorloofde gedragingen, Deventer: Kluwer 2006, p. 84. 143 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 144 Hiervan is bijvoorbeeld sprake in HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 (Van Waning/Van der Vliet). 145 J.B. Wezeman, Curator en bestuurdersaansprakelijkheid, in: Praktijkboek Insolventierecht. Ongeoorloofde gedragingen, Deventer: Kluwer 2006, p. 84-85. 140

25

2.5.3 Kennelijk onbehoorlijk bestuur Per 1 januari 1987 is de Wet bestuurdersaansprakelijkheid in geval van Faillissement in werking getreden.146 Het doel van de wet is het tegengaan van misbruik van rechtspersonen147, door te bepalen dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder tegenover de boedel persoonlijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de baten voldaan kunnen worden. Bestuurders zijn, behoudens matiging, aansprakelijk voor het in het faillissement ontstane tekort en niet alleen voor de door de onbehoorlijke taakvervulling veroorzaakte schade.148 Deze aansprakelijkheid treedt in als het bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor het begrip kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn de arresten Van Zoolingen en Gilhuis qq./bestuurders Panmo toonaangevend. Hierin is geoordeeld dat aansprakelijkheid aan de orde is indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben.149 Het gaat erom dat er onverantwoordelijk is gehandeld met de objectief te bepalen wetenschap, wetende of redelijkerwijs kunnen weten, dat de schuldeisers door het handelen van het bestuur zouden worden benadeeld.150 Wat daarbij als een behoorlijk bestuurder moet worden beschouwd, hangt mede af van de bekwaamheid die gezien aard en doel van de desbetreffende onderneming van de bestuurder mocht worden verwacht.151 Onder de toevoeging ‘kennelijk’ moet worden verstaan dat aan de bestuurders een ruime marge wordt gegund en dat slechts een in het oog springende onbehoorlijke taakvervulling in aanmerking moet worden genomen. Het woord 'kennelijk' beoogt die ruimte te creëren die nodig is voor het nemen van risico´s die gepaard gaan met ondernemen en het maken van beleidsafwegingen.152

De aansprakelijkheid is een aansprakelijkheid van ieder van de bestuurders. Het handelen van één bestuurslid kan worden toegerekend aan het gehele bestuur. Alle bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk, tenzij de bestuurder bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.153 De HR heeft het uitgangspunt van collectieve aansprakelijkheid voor onbehoorlijk handelen van individuele bestuurders bevestigd in arrest

146

Wet van 21 mei 1986, Stb. 275. N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 146. Art. 2:138/248 BW en J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 454. 149 HR 7 juni 1996, NJ 1996, 695 (Van Zoolingen) en HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 (Gilhuis qq./bestuurders Panmo). 150 P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 174. 151 Rb Utrecht 12 december 2007, LJN BB9709, ro. 5.8 (Ceteco). 152 J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 457. 153 Art. 2:138/248 lid 1 en 3 BW. 147 148

26

Den Toom.154 Een kwijting die door de vennootschap aan de bestuurders is verleend, kan aan de aanspraak niet afdoen. De bestuurder kan niet een beroep doen op een hem gegeven decharge.155 De curator moet bewijzen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Hij moet hiertoe feiten en omstandigheden aandragen waaruit dit kan worden afgeleid. De curator dient tevens aannemelijk te maken dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.156 Het bestuursgedrag moet een aanwijsbare rol hebben gespeeld bij het ontstaan van het faillissement. Daarvan zal in het algemeen geen sprake zijn wanneer het faillissement in overwegende mate door externe oorzaken veroorzaakt is.157 De informatie die voortkomt uit het enquêteonderzoek en de daarop gebaseerde oordelen van de OK, kunnen de curator ten dienste zijn bij een vordering uit kennelijk onbehoorlijk bestuur.

2.5.4 Onbehoorlijke taakvervulling Iedere bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. In geval van onbehoorlijke taakvervulling is iedere bestuurder voor het geheel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade van de rechtspersoon. Een individuele bestuurder kan zich disculperen door aan te tonen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan te voorkomen. Deze vordering van interne aansprakelijkheid tegen een bestuurder op grond van art. 2:9 BW, is een vordering van de vennootschap. Buiten faillissement kan de vennootschap deze zelf instellen. Tijdens faillissement blijft de vennootschap de schuldeiser, maar heeft de curator exclusief het beheer en de beschikking over de vordering. De curator oefent met de aan hem door de wet toegekende bevoegdheid andermans recht uit, namelijk het vorderingsrecht van de vennootschap.158 Het instellen van de vordering uit 2:9 BW door de curator is niet alleen in het belang van (de aandeelhouders van) de gefailleerde vennootschap zelf, maar ook in het belang van de schuldeisers.159

Bij het behoorlijk vervullen van de bestuurstaak is er sprake van het voldoen aan een inspanningsverbintenis. Dit houdt in dat er pas sprake is van een tekortkoming wanneer men is tekortgeschoten in de inspanning die onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze 154

HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom). E.J.J. van der Heijden/ W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 684. 156 J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 457. 157 Y. Borrius, Behoorlijk bestuur; één gedragsnorm?, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, Deventer: Kluwer 2003, p. 92. 158 Art. 2:138/248 lid 8 BW en S.C.J.J. Kortmann, Samenloop van acties, in: Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997, p. 17. 159 J.B. Wezeman, Curator en bestuurdersaansprakelijkheid, in: Praktijkboek Insolventierecht. Ongeoorloofde gedragingen, Deventer: Kluwer 2006, p. 81. 155

27

kon worden verlangd.160 In het Ceteco-vonnis heeft de HR het toetsingskader geduid dat van een bestuurder het inzicht en de zorgvuldigheid mag worden verwacht die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Van aansprakelijkheid is pas sprake bij een onmiskenbare tekortkoming, een tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig bestuurder of toezichthouder twijfelt.161 Een bestuurder kan een ernstig verwijt worden gemaakt wanneer hij bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.162 Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.163 Het handelen in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet als zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt wat in beginsel de aansprakelijkheid op de bestuurder vestigt.164

De interne aansprakelijkheid is van dwingend recht en kan zodoende niet bij voorbaat door de vennootschap worden uitgesloten. De vennootschap kan wel achteraf decharge verlenen aan de bestuurders, hiermee doet zij afstand van haar mogelijke vordering op de aansprakelijke bestuurders. Hierna kan een bestuurder niet meer op grond van art. 2:9 BW door de vennootschap worden aangesproken. Dit geldt ook voor de vordering ingesteld door de curator van de vennootschap.165 De bewijslast die samenhangt met het criterium van de ernstige verwijtbaarheid is vaak groot. De bewijslast en het bewijsrisico rusten op de curator.166 De enquêteprocedure kan de curator tot steun zijn bij zijn vordering uit onbehoorlijke taakvervulling. In het arrest Text Lite heeft de HR geoordeeld dat een decharge besluit bij gebleken wanbeleid door de OK in een enquêteprocedure vernietigd kan worden.167

2.6

Faillissementskosten

Faillissementskosten168 zijn die schulden die een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven. Zij drukken op de boedel en dienen in beginsel ogenblikkelijk door de curator uit de boedel te worden voldaan.169 Boedelschulden vinden hun onmiddellijke grondslag in een 160

J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 445. 161 Rb Utrecht 12 december 2007, LJN BB9709 ro. 5.115(Ceteco). 162 HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen). 163 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 164 HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 (Berghuizer papierfabriek). 165 N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 145-146 en J.B. Wezeman, Curator en bestuurdersaansprakelijkheid, in: Praktijkboek Insolventierecht. Ongeoorloofde gedragingen, Deventer: Kluwer 2006, p. 81. 166 D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, p. 105. 167 HR 4 juni 1997, LJN AG7240 (Text Lite). 168 Faillissementskosten; ook wel boedelschulden of boedelkosten genaamd. 169 M.W. Huijzer, Curator en boedelkosten, in: Praktijkboek Insolventierecht. Financiering en zekerheden. Deventer: Kluwer 2008, p.51.

28

rechtsverhouding die is ontstaan door of na het uitspreken van het faillissement en worden gemaakt in het kader van beheer en vereffening van de failliete boedel.170 Boedelschulden worden ten volle uit de baten voldaan, voordat uitkeringen aan geverifieerde schuldeisers plaatsvinden. Indien nodig kan de boedelschuldeiser de curator tot betaling daarvan in rechte aanspreken en kan daarvoor beslag worden gelegd op delen van de boedel die de curator onder zich heeft en die voor de vordering aansprakelijk zijn.171 Ten eerste kunnen de algemene faillissementskosten onderscheiden worden. Hieronder vallen alle kosten die ertoe strekken de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te vereffenen en de opbrengst daarvan aan de hand van de wet onder hen te verdelen.172 Ten tweede de bijzondere faillissementskosten. Dit zijn de kosten welke ertoe strekken om bepaalde baten voor de boedel te verkrijgen dan wel om bepaalde baten te vereffenen en te gelde te maken.173 Het belang van dit onderscheid is dat algemene faillissementskosten ten laste van de opbrengst van elk deel van de boedel komen en dat de bijzondere faillissementskosten steeds afgetrokken worden van de baten waarop zij betrekking hebben.174 Indien de baten onvoldoende zijn om alle boedelschulden te voldoen, dienen eerst de bijzondere faillissementskosten te worden betaald, teneinde de ‘netto-opbrengst’ te krijgen die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld. Bij de verdeling van de ‘netto-opbrengst’ dienen de boedelschulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld te worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. 175 De door de curator opgemaakte uitdelingslijst wordt ter goedkeuring voorgelegd aan de rechter-commissaris. Het is uitsluitend aan de rechtercommissaris om te beoordelen of er gronden zijn om een uitdeling te bevelen.176 De aan de curator toegekende mogelijkheid een enquête te verzoeken177 brengt kosten met zich mee die ten laste komen van de boedel. Echter, voor na de faillietverklaring ontstane verbintenissen, zoals een door de OK opgelegde verplichting tot betaling van de onderzoekskosten, kan in beginsel geen aanspraak worden gemaakt op enige vergoeding uit de boedel. De onderzoekskosten kunnen slechts uit de boedel worden voldaan in het geval de boedel bij de verplichting tot betaling van de onderzoekskosten en daarmee met de enquête zelf zou zijn gebaat, of indien de verplichting tot betalen van de onderzoekskosten moet worden aangemerkt als boedelschuld.178 In 2005 heeft de HR geoordeeld dat de uit art. 170

HR 25 februari 1932, NJ 1932, 301 en Hof ’s Gravenhage 26 oktober 1960, NJ 1961, 294. B. Wessels, Vereffening van de boedel, Insolventierecht deel VII, Deventer: Kluwer 2008, p. 47. 172 HR 21 december 1951, NJ1952, 563. 173 N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 284-285. 174 R.J. van Galen, Groene Serie Faillissementswet, aantekeningen bij art.180, nr. 5, Kluwer 2007. 175 J.L.M. Groenewegen en J.M. van Buren-Dee, Faillissement, in: Insolventierecht, Tekst &Commentaar, Deventer: Kluwer 2006, p. 199. 176 B. Wessels, Vereffening van de boedel, Insolventierecht deel VII, Deventer: Kluwer 2001, p. 77. 177 Zoals vastgelegd in het nieuwe art. 2:346 lid 3 BW. 178 Art. 24 en 228 lid 2 Fw en M.G. Kuijpers, ‘Wie gaat dat betalen?’, V&O 2006/4, p. 66. 171

29

2:350 lid 3 BW voortvloeiende onderzoekskosten in geval van faillissement van de rechtspersoon niet zonder meer als boedelschuld moeten worden aangemerkt. Daarbij is opgemerkt dat de boedelschulden schulden zijn die gemaakt worden vanwege de vereffening van de boedel. Hier staan de onderzoekskosten van een enquête los van. Het onderzoek draagt op zichzelf niet bij aan de vereffening van het vermogen van de failliete vennootschap.179 Het is aan de curator van een failliet verklaarde rechtspersoon om, onder toezicht van de rechter-commissaris, te beslissen of en in hoeverre hij middelen uit de boedel gaat gebruiken om daarmee de kosten van het enquêteonderzoek te voldoen.180

179 180

Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 36. Art. 68 Fw, HR 24 juni 2005, LJN AT6025 (Decidewise) en HR 9 december 2005, NJ 2006, 174 (Landis).

30

3. Welke essentiële verschillen bestaan er tussen de enquêteprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure? Samenloop tussen het vennootschapsrecht en het faillissementsrecht ontstaat doordat de curator de zelfstandige enquêtebevoegdheid heeft gekregen.181 Door de verschillen inzichtelijk te maken, wordt duidelijk hoe de oorspronkelijke rechtssystematische scheiding tussen beide rechtsgebieden eruit zag. De enquêteprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure hebben van oorsprong voornamelijk verschillende belanghebbenden, andere regels betreffende bewijs- en tegen bewijsrecht en eigen regelingen inzake de betaling van kosten.

3.1 Vergelijking te behartigen belangen Aansprakelijkheid betekent gehouden zijn tot het betalen van schadevergoeding en heeft betrekking op vermogensrechten. Deze plicht is gebonden aan een (rechts-)persoon.182 Indien één of meer bestuurders hun taak onbehoorlijk vervullen, dan is ieder hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de vennootschap daardoor lijdt.183 In de dagvaardingsprocedure tot het vaststellen van aansprakelijkheid van bestuurders voor het faillissement van de vennootschap, spelen de belangen van belanghebbenden die buiten de vennootschap staan een bepalende rol. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers staan voorop. De onderneming mag enkel worden voortgezet indien voortzetting in het belang van de boedel is en voor de schuldeisers evenveel oplevert als een andere wijze van afwikkelen, tenzij door de voortzetting de werkgelegenheid behouden blijft.184

Daarentegen staat in de enquêteprocedure het functioneren en de gedragingen van de vennootschappelijke organen van de rechtspersoon centraal, niet het optreden en functioneren van individuele bestuurders als zodanig. Het gaat onder meer om het bieden van openheid van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid van de rechtspersoon. De enquêteprocedure heeft betrekking op nietvermogensrechten.185 De HR heeft bepaald dat louter vermogensrechtelijke geschillen tussen rechtspersoon en aandeelhouders, waarbij de doeleinden van het enquêterecht niet verwezenlijkt kunnen worden, niet behoren tot de reikwijdte van de enquêteprocedure.186 In

181

G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012/2, p. 68. G. van Solinge, Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid, in: Drie Nijmeegse redes. Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, uitgave vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 59, Deventer: Kluwer 1998, p. 41. 183 Art. 2:9 en 2:138/248 j˚ 149/259 BW. 184 Beschreven in §2.3. 185 B. Wessels, ‘Het recht van enquête en de faillissementscurator; verkenning op het grensvlak van rechtspersonen en insolventierecht’, OR 2001/490, p. 491. 186 HR 18 november 2005, LJN AU2465 (Unilever) en HR 26 juni 2009, LJN BD5516 (KPNQwest). 182

31

de verzoekschriftprocedure tot het gelasten van een enquête, prevaleren de belangen van belanghebbenden binnen de vennootschap.187

Kort gezegd staan de dagvaardingsprocedure en de verzoekschriftprocedure wat betreft de te behartigen belangen lijnrecht tegenover elkaar. Het gezamenlijk belang van schuldeisers in faillissement is gewoonweg tegengesteld aan het vennootschappelijk belang.188

3.2

Gezag van gewijsde oordeel wanbeleid

Het gezag van gewijsde houdt in dat beslissingen aangaande een geschil, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben.189 Het gezag van gewijsde geldt in beginsel slechts indien de opvolgende procedure wordt gevoerd tussen dezelfde partijen. Onder partijen wordt echter mede begrepen de rechtsverkrijgende onder algemene of bijzondere titel.190 De HR heeft bepaald dat het gezag van gewijsde zich leent voor overeenkomstige toepassing op beschikkingen op verzoekschrift waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen en waarbij niet relevant is of het tweede geding een dagvaardingsprocedure is.191 In de Ogem-beschikking heeft de HR beslist dat een door de OK vastgesteld wanbeleid, behoudens cassatie voor partijen ook in andere procedures, bindend is voor diegenen die in de onderhavige procedure zijn verschenen en of wel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd of wel daartegen verweer hebben gevoerd. Zonder dat daarmede tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan iedere individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld.192 De door de HR genomen beslissing leek een vergaande binding aan het oordeel dat van wanbeleid sprake was mee te brengen in een latere aansprakelijkheidsprocedure. Mogelijk zou in die aansprakelijkheidsprocedure niet meer kunnen worden betwist dat er sprake is geweest van wanbeleid, met betrekking tot de feiten waarop dat oordeel door de OK was uitgesproken, waardoor deze feiten in die opvolgende aansprakelijkheidsprocedure als vaststaand moeten worden aanvaard.193 In de Text Lite-beschikking, heeft de HR geoordeeld dat bij een enquêteonderzoek de beoordeling van de verantwoordelijkheid van een orgaan van de rechtspersoon niet altijd los gezien kan worden van de individuele verantwoordelijkheid van de personen die onderdeel uitmaken van het orgaan.194 Een bestuurder wordt pas 187

Zie §1.1.3. G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012/2, p. 60. 189 Art. 236 Rv, noodzakelijke voorwaarde voor gezag van gewijsde is dat een vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, dit is het geval indien tegen dat vonnis geen gewoon rechtsmiddel meer kan worden aangewend. 190 Art. 236 lid 2 Rv en H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 73-74. 191 HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 83, r.o. 3.3 en HR 10 september 1999, RvdW 1999, 124, r.o. 3.3. 192 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465/466 (OGEM II). 193 B. Winters& T.G. Noordhof, ‘De Laurus-beschikking’, V&O 2005/10, p. 170. 194 HR 4 juni 1997, LJN AG7240 (Text Lite). 188

32

verantwoordelijk gehouden voor het wanbeleid indien dit hem kan worden toegerekend. Hiervan is sprake als hij in zekere (ernstige) mate tekort is geschoten in de vervulling van zijn taak en/of in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het wanbeleid. 195 In zijn algemeenheid kan niet gezegd worden dat een enquête zich niet kan uitstrekken tot een onderzoek naar het functioneren van de personen die namens de rechtspersoon optreden. Het oordeel dat personen die onderdeel uitmaken van het orgaan verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid, betekent echter geen oordeel over de persoonlijke aansprakelijkheid voor de gevolgen van het geconstateerde wanbeleid. De OK mag immers ook geen oordeel over de persoonlijke aansprakelijkheid geven.196

In de Laurus-beschikking maakt de HR onderscheid tussen enerzijds de vaststelling wanbeleid en anderzijds de feiten die door de OK zijn vastgesteld ter ondersteuning van de vaststelling wanbeleid. De HR stelt dat de vaststelling van wanbeleid bindend is. Tevens herhaalt hij dat de vaststelling dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon is gebleken, niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon impliceert voor dat wanbeleid. De HR overweegt verder dat de door de OK vastgestelde feiten in een aansprakelijkheidsprocedure niet op voorhand vaststaan, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Dit betekent dat een bestuurder in een latere aansprakelijkheidsprocedure de in het enquêtegeding vastgestelde feiten kan bestrijden. Het oordeel van de OK dat er van wanbeleid sprake is geweest, kan in een aansprakelijkheidsprocedure onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op het onderzoeksverslag en het daarover gevoerde debat, op voorhand bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. 197 Het voorshands bewijsoordeel uit de Laurus-beschikking omvat een niet-algemeen rechterlijk vermoeden. Dit vermoeden behoort bij de bewijswaardering en vaststelling van feiten door de aansprakelijkheidsrechter. Het uitgangspunt is dat het aan de rechter zelf is om te bepalen welke waarde hij toekent aan de bewijsmiddelen (gevormd door het enquêtedossier, inclusief het onderzoeksverslag en de overwegingen van de OK). Anders dan bij het gezag van gewijsde is bij toepassing van het voorshands bewijsoordeel niet relevant of en in hoeverre in beide gedingen dezelfde rechtsvragen luiden en evenmin of in beide gedingen dezelfde partijen tegenover elkaar staan.198

195

OK 2 november 1995, NJ 1997, 671 (Text Lite) en OK 19 juni 1997, NJ 1997, 673 (Bobel). HR 4 juni 1997, LJN AG7240 (Text Lite) en tevens HR 4 april 2003, LJN AF3419 (Skipper Club Charter). HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 mnt. G. van Solinge (Laurus). 198 Art. 152 lid 2 Rv en F. Veenstra Impasse zaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 258. 196 197

33

Veenstra stelt dat de overwegingen die door de OK worden gegeven in een procedure op grond van art. 2:355 lid 1 BW, geen gezag van gewijsde kunnen hebben in een procedure op de voet van art. 2:9 en 2:138/248 BW. De reden hiervoor is dat in de te onderscheiden procedures andere partijen tegenover elkaar staan. Het verzoek tot het treffen van voorzieningen kan op grond van art. 2:355 BW worden ingediend door de oorspronkelijke verzoekers van de enquête. De vennootschap en de bestuurders zijn aan de andere kant bevoegd om verweerschriften in te dienen. De partijen in de procedure op grond van art. 2:9 en 2:138/248 BW zijn echter de vennootschap dan wel de curator enerzijds en de bestuurders anderzijds. Dat terwijl het gezag van gewijsde enkel in een ander geding tussen dezelfde partijen geldt.199 Met betrekking tot de procedure tot kostenverhaal, art. 2:354 BW, is dit anders. Hierin staan wel dezelfde partijen tegenover elkaar als in beide aansprakelijkheidsprocedures, terwijl ook een van de rechtsvragen hetzelfde is, namelijk of de bestuurder verwijtbaar tekort is geschoten in de vervulling van zijn taak. Een toewijzing van een beroep op het gezag van gewijsde zou tot gevolg hebben dat de aansprakelijkheidsrechter het oordeel van de OK aangaande de rechtsvraag als vaststaand dient over te nemen. De aansprakelijkheid van de bestuurder staat hiermee echter niet vast, omdat in de procedure op de voet van art. 2:9 en 2:138/248 BW nog andere rechtsvragen aan de orde zijn die beoordeling behoeven.

De gevolgen van een voorshands bewijsoordeel moeten naar Veenstra zegt niet worden onderschat. De bestuurder heeft wel het recht tegenbewijs te leveren, maar toch bevindt hij zich in een lastige positie omdat zijn handelen in het onderzoeksverslag is belicht. Dit resulteert erin dat de bestuurder moet bewijzen dat het oordeel van de OK onjuist/onaannemelijk is. Te verwachten valt dat de aansprakelijkheidsrechter groot gewicht zal toekennen aan de overwegingen van de OK, waardoor het leveren van bewijs voor de bestuurder lastig kan zijn.200 Om te voorkomen dat een rechter in de procedure op voet van art. 2:9 of 2:138/248 BW tot een voorshands bewijsoordeel zal komen, dient door het schrappen van art. 2:354 BW te worden bewerkstelligd dat de enquêteprocedure niet met succes kan worden aangesproken om het handelen van individuen te laten beoordelen.201 Hiermee wordt bereikt dat de OK niet langer kan worden gedwongen zich een oordeel te vormen over de afzonderlijke rol van bestuurders bij het wanbeleid/onjuist beleid. Veenstra stelt tevens dat de OK zich in haar oordeelsvorming zoveel mogelijk moet beperken tot het

199

Art. 236 Rv. F. Veenstra Impasse zaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 266-267 en 259260. 201 Art. 2:354 BW luidt: OK kan na kennisneming van het verslag op verzoek van de rechtspersoon beslissen, dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. 200

34

handelen van organen en terughoudend moet zijn voor wat betreft de beoordeling van het handelen van individuele bestuurders.202

3.3

Recht op bewijs- en tegenbewijsvoering

De rechter kan partijen slechts werkelijk recht doen als hij zich baseert op ware feiten. Vaak is hier bewijslevering voor nodig. In beginsel geldt dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast draagt van die feiten of rechten.203 3.3.1 Dagvaardingsprocedure In het civiele proces zijn het overwegend de procespartijen die bepalen of en waarover wordt geprocedeerd. Het is hun taak de voor de beslissing van belang zijnde relevante feiten aan te dragen. Het onderzoek wordt beheerst door het beginsel van partijautonomie. Het is de taak van de rechter die feiten te onderzoeken, juridisch te kwalificeren en een beslissing te geven.204 De rechter bepaalt welke feiten partijen moeten stellen en de verdeling van de bewijslast over partijen, willen de door hen ingeroepen rechtsgevolgen intreden.205 De rechter is voor wat betreft de omvang van het geschil gebonden aan wat partijen willen, hij mag de feiten niet aanvullen. Wel is hij verplicht ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen.206 Indien de rechter twijfelt aan de juistheid van de feiten waarop de eis is gebaseerd, dan kan hij de eiser ambtshalve nadere inlichtingen vragen of hem bewijs opdragen.207 In het algemeen geldt dat de rechter vrij is in de waardering van de in het geding gebrachte stukken, hij moet zijn oordeel echter wel motiveren.208 Wanneer aan een partij bewijs van bepaalde feiten wordt opgedragen, draagt die partij de bewijslast. Zij draagt hiermee het risico van het niet slagen in het haar opgedragen bewijs.209 Uit het feit dat de curator de rechten en bevoegdheden van de gefailleerde uitoefent, vloeit bewijsrechtelijk voort dat de curator met betrekking tot bewijs en bewijslastverdeling dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad.210 Op grond van art. 150 Rv komt de bewijslast ten behoeve van het optreden tegen schuldeisers benadeling in een faillissement, in beginsel toe aan de curator conform de regel: ‘wie stelt, bewijst’.

202

F. Veenstra Impasse zaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 263-264. H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 224-225. en art. 150 Rv. 204 Art. 21 Rv en H.L.G. Wieten, Studiereeks burgerlijk procesrecht; Bewijs, Deventer: Kluwer 2002, p. 2. 205 H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 228. 206 Art. 23-25 Rv. 207 HR 17 januari 1969, NJ 1969, 112 (Boré/ De Vries). 208 Art. 152 lid 2 Rv en HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7. 209 H.L.G. Wieten, Studiereeks burgerlijk procesrecht; Bewijs, Deventer: Kluwer 2002, p. 19. 210 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 323 en B. Wessels, Bestuur en beheer na faillietverklaring, Insolventierecht deel IV, Deventer: Kluwer 2001, p. 109. 203

35

Alle bewijsmiddelen zijn in beginsel toelaatbaar. De wet kent het bewijs door akten en vonnissen, getuigenverhoor, gerechtelijk deskundigenbericht en gerechtelijke plaatsopneming.211 Getuigenbewijs beperkt zich tot stellingen waarvan bewijs is aangeboden.212 De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor moet het feitelijk gebeuren, waarover hij getuigen wil horen, zodanig omschrijven dat de rechter kan toetsen of het verzoek toewijsbaar is. Verder moet voor de rechter en voor de wederpartij, met het oog op de te stellen vragen, voldoende duidelijk zijn op welk feitelijk gebeuren dit betrekking zal hebben.213 Ten aanzien van het raadplegen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers geldt dat het recht geen algemene exhibitieplicht kent.214 Partijen zijn jegens elkaar en/of ten opzichte van de rechter niet verplicht en kunnen niet worden gedwongen tot het verschaffen van alle op de desbetreffende zaak betrekking hebbende gegevens. Wel is er de mogelijkheid om, indien daartoe een rechtmatig belang bestaat, inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden, aangaande een rechtsbetrekking waarbij degene die de vordering instelt of zijn rechtsvoorganger partij is, te vorderen van degene die deze onder zich heeft, conform art. 843a lid 1 Rv. Dit artikel heeft een beperkte reikwijdte. Zo moet degene die de vordering instelt een rechtmatig belang hebben bij de vordering. Daarnaast mag de vordering alleen betrekking hebben op bepaalde bescheiden. Ook moeten de bescheiden betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij degene die de vordering instelt of zijn rechtsvoorganger partij is. Hiermee heeft de wetgever willen voorkomen dat de vordering op grond van dit artikel als fishing expedition wordt ingesteld.215 De exhibitieplicht wordt nog verder ingeperkt doordat de rechter steeds zal toetsen of er geen gewichtige redenen zijn die zich verzetten tegen het ter beschikking stellen van de bescheiden dan wel of een behoorlijke rechtspleging ook zonder verschaffing van de bescheiden is gewaarborgd.216 In een procedure kan de wederpartij worden opgedragen stellingen toe te lichten of bescheiden over te leggen, maar daarvoor geldt dat het moet gaan om bepaalde stellingen respectievelijk bepaalde, op de zaak betrekking hebbende, bescheiden. Partijen kunnen die enkel weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn. Het is aan de rechter om te bepalen of hij een toelichting op bepaalde stellingen/ overlegging van bepaalde bescheiden nodig acht.217 Tevens kan de rechter op grond van art. 162 lid 1 Rv in de loop van een geding, op verzoek of ambtshalve, aan partijen openlegging bevelen

211

Art.152 lid 1 Rv en art. 156-207 Rv. Art. 166 lid 2 j˚ 187 lid 3 Rv. Hof ’s Gravenhage 22 mei 2008, JOR 2008, 223, r.o. 3 (KPN Qwest). 214 Exhibitieplicht is de mogelijkheid om de wederpartij of de derde die de desbetreffende documenten onder zich heeft door middel van een bevel van de rechter te dwingen deze in het geding te produceren ingeval het gaat om de wederpartij of daarvan inzage te verlenen of kopie te verstrekken. (W.D.H. Asser, Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Procesrecht, Deventer: Kluwer 2013, nr. 184). 215 B . Winters en J. Vossenberg, ‘Vissen in het enquêterecht’, V&O 2005/4, p. 64. 216 A.I.M. van Mierlo & F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis. Herziening van het burgerlijke procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2002, p. 553. 217 Art. 22 Rv en B . Winters en J. Vossenberg, ‘Vissen in het enquêterecht’, V&O 2005/4, p. 64. 212 213

36

van de boeken, bescheiden en geschriften die zij op grond van de wet moeten houden, maken of bewaren.

Tegenbewijs is bewijs dat wordt geleverd tegen feiten die de rechter als vaststaand heeft aangenomen. Het mag worden aangevoerd door de wederpartij van degene die al bewijs heeft geleverd. De ratio hiervan is dat partijen in het proces gelijke kansen behoren te krijgen.218 Tegenbewijs kan geleverd worden door feiten te bewijzen die de bewezen feiten onaannemelijk maken of uitsluiten. Tevens kunnen zij de bewijsmiddelen waarop het eerste bewijs is gebaseerd ontkrachten. Het kan slagen wanneer het heeft bewerkstelligd dat de rechter zozeer is gaan twijfelen aan de juistheid van de aanvankelijk als vaststaand aangenomen feiten, dat de wederpartij, die daarvan profiteerde, alsnog geconfronteerd wordt met de noodzaak van bewijslevering.219 Tegenbewijs staat vrij, tenzij de wet het uitsluit. De HR heeft in 1967 bepaald dat in het algemeen tegen elk bewijs, hoe volledig ook, tegenbewijs mag worden geleverd, tenzij uit de wet of uit de aard van het bewijsmiddel het tegendeel zou volgen.220 De rechter is ambtshalve niet verplicht tegenbewijs toe te laten.221 Indien de curator aannemelijk heeft gemaakt dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan kan de bestuurder tegenbewijs leveren.222 3.3.2 Verzoekschriftprocedure Op het recht van enquête zijn de algemene bepalingen van bewijsrecht van toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet.223 De bewijslast dat de noodzaak bestaat tot het instellen van een enquêteprocedure door aan te tonen dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, komt in beginsel toe aan de verzoekers conform de regel: ‘wie stelt, bewijst’. Het is voor de verzoeker van een enquête van belang in het verzoekschrift een duidelijk verband te leggen tussen het geschil en één of meer van de doeleinden van het enquêterecht.224 Indien het verzoekschrift niet een voldoende duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust vermeldt, zodat de rechtspersoon en eventuele belanghebbenden in zoverre tekort wordt gedaan in hun recht zich daartegen te verdedigen, dienen verzoekers ten aanzien van die kwestie in hun verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard.225

218

H.L.G. Wieten, Studiereeks burgerlijk procesrecht; Bewijs, Deventer: Kluwer 2002, p. 12. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Serie Burgerlijk proces& praktijk no.3, Deventer: Kluwer 2004, p.109-110. HR 21 april 1967, NJ 1976, 240. 221 Art. 151 lid 2 Rv en HR 19 december 1949, NJ 1950, 51. 222 HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466 (Lammers/Aerts). 223 Art. 149-207 Rv en HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694. 224 In aansluiting op HR 18 november 2005, LJN AU2465 (Unilever). 225 Art. 19 j˚ 24 j˚ 278 Rv en J.W.H. van Wijk, De Hoge Raad en het enquêterecht: een overzicht, OR 2007/117, p. 2 en 8. 219 220

37

De OK stelt zich terughoudend op met het toestaan van inmenging van partijen in het onderzoek. Daardoor komt de onderzoekers een grote mate van vrijheid en flexibiliteit toe in de wijze waarop zij feiten vergaren. De rechtvaardiging daarvan ligt vermoedelijk in de beoogde snelheid van de procedure en de veronderstelde expertise van de onderzoeker. De onderzoekers zijn gerechtigd tot inzage van de boeken en bescheiden van de rechtspersoon, waarvan zij de kennisneming tot juiste vervulling van hun taak nodig achten. De onderzoekers worden daartoe in staat gesteld ongeacht de vraag of partijen wensen dat deze informatie onderwerp van debat is. De bestuurders en commissarissen, evenals diegenen die in dienst zijn van de rechtspersoon, zijn verplicht desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. Op deze personen rust een inlichtingenplicht tegenover de onderzoekers. Indien de rechtspersoon weigert om de onderzoekers de bezittingen te tonen dan wel de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te laten raadplegen, dan kan de OK op verzoek van de onderzoekers de bevelen geven die de omstandigheden noodzakelijk maken. De onderzoeker heeft tevens de bevoegdheid om bij de OK een verzoek in te dienen om één of meer personen als getuigen te horen over de door de onderzoeker in het verzoek te vermelden feiten en omstandigheden.226 De kracht van de enquêteprocedure is dat de volledige waarheid ten aanzien van het gevoerde beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon centraal staat en niet enkel de processuele waarheid van partijen. De enquête onderscheidt zich doordat binnen de grenzen, zoals door de OK vastgesteld, een praktisch ongelimiteerd en diepgaand onderzoek mogelijk is.227 De OK moet ambtshalve toetsen of het bewijs in het onderzoeksverslag te vinden is. De waardering van het bewijs is aan de OK overgelaten. Uitgangspunt daarbij is dat het onderzoeksverslag geen dwingende bewijskracht heeft.228

De tweede fase van de enquêteprocedure wordt eveneens ingeleid met een verzoekschrift, waarmee de verzoeker bij de OK verzoekt wanbeleid vast te stellen en voorzieningen te treffen. De verzoeker die vraagt voorzieningen te treffen dient te stellen en bewijzen dat er sprake is van wanbeleid. Hier kan het onderzoeksverslag toe bijdragen. In de Guccibeschikking oordeelt de HR dat de OK pas bevoegd is tot het treffen van een voorziening als het verzoek tot onderzoek is toegewezen en het verslag van de uitkomst van het onderzoek ter griffie is neergelegd. De OK heeft niet de bevoegdheid zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten te oordelen of van wanbeleid sprake was en op basis van uitsluitend haar eigen oordeel voorzieningen te treffen. Het enquêteonderzoek vormt de kern van het in de

226

Art. 2:351 j˚ 352 j˚ 352a BW. D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, p. 108. 228 Art. 152 lid 2 Rv, F. Veenstra, Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 242-243 en HR 8 april 2005, JOR 2005, 119 conl. A-G Timmerman (Laurus). 227

38

wet neergelegde stelsel van het enquêterecht.229 In de latere RNA-beschikking oordeelt de HR dat wanbeleid niet uitsluitend zijn grondslag hoeft te vinden in en volledig gebaseerd hoeft te zijn op hetgeen uit het onderzoek is gebleken.230 Op grond van deze beschikking kan gesteld worden dat de verzoeker wanbeleid ook met getuigenbewijs op grond van art. 166 Rv kan bewijzen, mits voor het wanbeleid aanknopingspunten te vinden zijn in het onderzoeksverslag. De aard van de enquêteprocedure kan zich echter tegen toepassing van getuigenbewijs verzetten, dit geldt met name in situaties waarin spoedeisende belangen op het spel staan. 231 Op grond van de wetsgeschiedenis van art. 284 Rv kan juist de spoedeisendheid van de zaak zich tegen overeenkomstige toepassing van het wettelijke bewijsrecht verzetten.232 Op de vraag of voorlopig getuigenverhoor233 in de enquêteprocedure mogelijk is, oordeelde de OK in de Laurus-beschikking. Verzoekers verzochten de OK een voorlopig getuigenverhoor te bevelen voor het geval nader onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Laurus N.V. zou uitblijven. Het adagium lex specialis derogat lex generalis234 werd hierbij gehanteerd. Op grond hiervan oordeelde de OK dat de in de enquêteregeling neergelegde wijze waarop het onderzoek in de enquêteprocedure plaats dient te vinden een lex specialis is, die de mogelijkheid tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor uitsluit. Volgens de OK past het niet in het stelsel van het enquêterecht dat naast het onderzoek door de onderzoekers, de OK op verzoek van één van de partijen zelfstandig onderzoek zou kunnen doen door het horen van getuigen in het kader van voorlopig getuigenverhoor.235 Een voorlopig getuigenverhoor zal in uitzonderlijke gevallen slechts toelaatbaar moet worden geacht, als de verzoeker beoogt te voorkomen dat getuigenbewijs verloren gaat.236

In de Laurus-beschikking oordeelde de HR eveneens over het feit dat bestuurders in de tweede fase van het enquêtegeding geen recht hebben op tegenbewijs. Zij kunnen de bevindingen wel bestrijden. Indien het gaat om de stellingen die essentieel zijn voor de in dat geding te nemen beslissingen, dient de OK daaraan in haar beschikking aandacht te besteden.237 De HR motiveert het feit dat er geen dwingende noodzaak bestaat bestuurders die mogelijkheid te geven door de redenering dat het oordeel dat er sprake is van wanbeleid 229

Art. 2:345 j˚ 353 BW en HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci). HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA). J.J. Kloosterman, ‘Getuigenbewijs in de enquêteprocedure ex artikel 2:355 BW’, V&O 2004/4, p. 67. 232 Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 3, p. 157-158. 233 Art. 186 Rv, een voorlopig getuigenverhoor wordt ingezet om spoedig nadat feiten hebben plaats gevonden getuigen hierover een verklaring te laten afleggen tevens om te voorkomen dat bewijs verloren gaat. Het verhoor dient er ook toe belanghebbenden gelegenheid te bieden opheldering te krijgen over de feiten, teneinde hun positie beter te beoordelen. Het voorlopig getuigenverhoor start voordat een zaak aanhangig is maar kan ook tijdens een reeds aanhangig geding worden bevolen (M.M. Tuijtel, Samenloop van voorlopig getuigenverhoor en enquête: Iex specialis derogat lex generalis?, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, Deventer: Kluwer 2006, p. 248). 234 Lex specialis derogat lex generalis wordt gebruikt om bij samenloop te beargumenteren dat de algemene regel door de bijzondere regel op zij wordt gezet. 235 OK 9 januari 2004, ARO 2004, 8. 236 J.J. Kloosterman, ‘Getuigenbewijs in de enquêteprocedure ex artikel 2:355 BW’, V&O 2004/4, p. 69. 237 HR 8 april 2005, OR 2005, 98 m.nt. P.G.F.A. Geerts (Laurus). 230 231

39

en de daaraan ten grondslag gelegde feiten geen bindende kracht hebben in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure, zelfs niet behoudens tegenbewijs. De leden van de organen van de rechtspersoon kunnen hun stellingen, eventueel door het leveren van tegenbewijs, in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure bewijzen. Verder stelt de HR dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de spoedeisendheid van een zaak, de toepassing van de bewijsrechtelijke voorschriften in de weg kan staan. Het toelaten van tegenbewijs, dat zeer langdurige getuigenverhoren kan meebrengen, zou een voortvarende afwikkeling kunnen hinderen.238 De spoedeisendheid van enquêteprocedures kan echter in twijfel getrokken worden. Het door middel van de inquisitoire enquête bieden van openheid van zaken en het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid, wordt naar verwachting het beste gediend door een zorgvuldige procedure met gebruikmaking van de normale regels van bewijsrecht. Winters en Noordhof zijn dan ook van mening dat de HR in de Laurus-beschikking onderscheid had moeten maken in soorten enquêteprocedures en dat daar waar geen spoed is geboden, de OK een aanbod tot tegenbewijs door getuigen niet mag passeren.239 3.3.3 Invloed herziening enquêterecht op positie van de bestuurder Zoals hierboven te lezen, is de positie van de bestuurders beperkt. Zij kunnen enkel de door de OK in de enquêteprocedure vastgestelde feiten in een latere aansprakelijkheidsprocedure bestrijden en ze hebben geen recht op het aanvoeren van tegenbewijs. Door de herziening van het enquêterecht is in de positie van de bestuurders verbetering gebracht. De wetgever heeft getracht de belanghebbenden meer te beschermen door de processuele waarborgen in de onderzoeksfase te versterken.240

Ten eerste is vastgelegd dat verplicht een raadsheercommissaris bij het onderzoek aangesteld dient te worden. Indien de goede gang van zaken van het onderzoek dit vereist, kan hij op verlangen van de verzoekers, de belanghebbenden of de onderzoeker aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek moet worden uitgevoerd. De raadsheercommissaris beslist niet voordat hij de met het onderzoek belaste personen in de gelegenheid heeft gesteld hun zienswijze aangaande de verlangde wijze van onderzoek te geven.241 De bestuurders krijgen hierdoor de kans om het initiatief te nemen en enige invloed op het onderzoek uit te oefenen. Onzeker is echter nog hoe de raadsheercommissaris in de praktijk invulling aan zijn taken gaat geven. Het feit dat er geen beroep in cassatie openstaat tegen een beslissing van de raadsheercommissaris is een teken dat de beslissing bindend 238

HR 8 april 2005, JOR 2005, 119 concl. A-G mr. Timmerman (Laurus). B. Winters en T.G. Noordhof, ‘De Laurus-beschikking’, V&O 2005/10, p. 172. 240 S.H. Verrips, ‘Enquêterecht blijft mooi opstapje naar aansprakelijkheid’, BJB 2012/40, p. 1. 241 Nieuwe art. 2:350 lid 4 BW. 239

40

is, waardoor de onderzoeker de adviezen niet zonder meer ter zijde kan leggen. De raadsheercommissaris zou een belangrijkere rol kunnen vervullen indien hij toezicht zou kunnen houden op dat de inhoud en de inrichting van het onderzoek slechts betrekking hebben op die feiten die bij kunnen dragen aan het oordeel wanbeleid. Hierdoor zou voorkomen kunnen worden dat een onnodig veelomvattend onderzoeksverslag kan dienen als bewijsstuk in andere procedures. Dit is in het voordeel van de bestuurders met het oog op een latere individualisering van verantwoordelijkheid binnen de enquête en latere aansprakelijkheidsprocedures. De wetgever heeft echter uitdrukkelijk bepaald dat de rechtercommissaris slechts een beslissing neemt met het oog op de goede gang van zaken van het onderzoek. Hiermee bedoelt hij de procesmatige kant van het onderzoek en niet de inhoud.242 Om kort te gaan biedt het instellen van een rechter-commissaris, zoals vastgelegd in de herziening, onvoldoende mogelijkheden voor de bestuurder omdat het toezicht te beperkt blijft.243

Ten tweede is in het nieuwe art. 351 lid 4 BW voor wat betreft de onderzoeksfase het beginsel van hoor en wederhoor vastgelegd. Bepaald is dat degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd in de gelegenheid worden gesteld om kennis te nemen van die gegevens of conclusies die op henzelf betrekking hebben en daarover desgewenst opmerkingen te maken. Indien de onderzoeker deze mogelijkheid niet geeft, kan dit worden aangekaart bij de rechter-commissaris. Merkwaardig is het feit dat op grond van dit artikel niet het gehele onderzoeksverslag aan de belanghebbenden getoond dient te worden. De onderzoekers kunnen zich beperken tot de ‘relevante passages’. Daarnaast zijn de onderzoekers ook niet verplicht om eventuele opmerkingen van de betrokken personen in het verslag op te nemen. De onderzoekers behouden de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van hun oordeel over de feiten en omstandigheden.244 Om goed te kunnen beoordelen of die relevante passages een goed beeld geven van de feiten, zou het logisch zijn dat deze passages in de context van het verslag gelezen kunnen worden. Het feit dat de onderzoekers niet verplicht zijn opmerkingen over te nemen en op te nemen in het verslag, komt niet overeen met het beginsel van hoor en wederhoor. De bestuurders krijgen wel de mogelijkheid hun commentaar te leveren, maar hier wordt vervolgens niets mee gedaan. Het zou aan de bestuurders meer bescherming bieden indien de onderzoeker, op grond van de wet, het gehele onderzoeksverslag aan de belanghebbenden dient te tonen en de

242

Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 38. S.H. Verrips, ‘Enquêterecht blijft mooi opstapje naar aansprakelijkheid’, BJB 2012/40, p. 2-3. 244 Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 25 en 38. Onder procesmatige kant valt onder andere de beoordeling ‘of de onderzoeker het beginsel van hoor en wederhoor voldoende in acht neemt, of een bestuurder tijdens het verhoor mag worden bijgestaan door een advocaat, of een onderzochte partij voldoende tijd is geboden om zijn commentaar op het concept-rapport te geven’. 243

41

opmerkingen die hieruit voortvloeien in het verslag moet verwerken en gemotiveerd aan moet geven of er aanleiding is het onderzoeksverslag aan te passen.245

Ten derde wordt de positie van de bestuurder verbeterd doordat zij in de procedure voldoende tijd dienen te krijgen om zich tegen een enquêteverzoek te verweren. In de herziene wet is opgenomen dat de OK, in afwijking van artikel 282 lid 1 Rv, een tijdstip dient te bepalen waarop alle belanghebbenden uiterlijk een verweerschrift kunnen indienen. Het door de OK te bepalen tijdstip moet liggen voor de aanvang van de behandeling.246 Een tijdstip dat tenminste een week voor de dag van de behandeling ligt, is gepast. In spoedeisende gevallen kan een kortere termijn verdedigbaar zijn.247

3.3.4 Rol van artikel 6 EVRM in het enquêterecht Rechtspersonen kunnen een beroep doen op mensenrechten, zoals vastgelegd in het EVRM, omdat natuurlijke personen belang hebben bij rechtspersonen. Rechtspersonen zijn oorspronkelijk gecreëerd om in een economische behoefte te voorzien. Ze vormen hierdoor het verlengstuk van de belangen van natuurlijke personen. Om die belangen te kunnen dienen, is het nodig dat ook rechtspersonen behoed worden voor willekeurig ingrijpen door de overheid. 248 In de enquêteprocedure bestaat een spanningsveld tussen een efficiënte toepassing van het recht enerzijds en adequate processuele waarborgen anderzijds. In het licht van de doeleinden van de enquêteprocedure, wegen de belangen van de snelheid en efficiency zwaar. De andere kant is echter dat de enquêteprocedure, in vergelijking met de klassieke rechtsgang, met minder processuele waarborgen is omkleed.249 Zoals in de vorige paragraaf besproken heeft de wetgever met de herziening van het enquêterecht een eerste stap gemaakt naar het versterken van processuele waarborgen. Of hiermee in voldoende mate voldaan wordt aan de mensenrechten, zoals vastgelegd in het EVRM, moet nog uitgewezen worden.

Art. 6 EVRM bepaalt dat partijen recht hebben op een eerlijke en openbare behandeling van hun zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld, gevolgd door een uitspraak die in het openbaar moet worden gewezen. Het recht op een processueel eerlijk proces, bestaat uit verschillende elementen. Hiervan maakt onderdeel uit: het recht van partijen om over en weer te worden gehoord, het recht op gelijke proceskansen en het recht op een deugdelijke motivering van rechtelijke uitspraken.250 Het 245

S.H. Verrips, ‘Enquêterecht blijft mooi opstapje naar aansprakelijkheid’, BJB 2012/40, p. 3-4. Nieuwe art. 2:349a BW. 247 Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 33. 248 A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 18-23. 249 A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 243-244. 250 F. Veenstra, Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 230. 246

42

artikel is van toepassing op de primaire procespartijen in de enquêteprocedure, zijnde de verzoekers enerzijds en de rechtspersoon anderzijds.251 Art. 6 EVRM is op de enquêteprocedure van toepassing voor zover daarin burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld. De vraag of dat het geval is hangt af van het stadium/de fase waarin de enquêteprocedure zich bevindt.252 Bij het verzoek om een enquêteonderzoek in de eerste fase, zal de toewijzing van het verzoek tot gevolg hebben dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek zal moeten dragen. Deze betalingsverplichting valt binnen het bereik van art. 6 EVRM omdat hiermee een burgerlijke verplichting wordt vastgesteld. De kosten van het onderzoek zijn verbonden aan het onderwerp van het geding en zijn daarmee te beschouwen als een verplichting waarover de OK heeft te beslissen. Hierdoor is vanaf het moment dat de OK wordt gevraagd om een enquêteonderzoek te gelasten, sprake van een geding dat valt binnen het bereik van art. 6 EVRM. Dit artikel is op de eerste fase van de enquêteprocedure steeds van toepassing.253 De OK beschikt over een grote mate van vrijheid. Zij mag de omvang van het onderzoek echter niet zodanig kiezen dat de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, daar geen rekening mee hebben kunnen houden en waarover zij zich niet hebben kunnen uitlaten.254

In de zaak Text Lite heeft het EHRM beslist dat het enquêteonderzoek zelf niet hoeft te voldoen aan de fundamentele beginselen van procesrecht, waaronder het beginsel van hoor en wederhoor. Het onderzoek dient er toe om de gang van zaken bij de rechtspersoon te onderzoeken en niet om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders vast te stellen.255 Het EHRM eist echter wel dat de procedure als geheel fair dient te zijn. Daarbij kan een deskundigenonderzoek soms een zodanige beslissende betekenis hebben, dat indien tijdens de onderzoeksfase de beginselen van hoor en wederhoor niet zijn nageleefd, de procedure als geheel niet als fair kan worden aangemerkt. Het EHRM bepaalt of er sprake is geweest van fair trial door te toetsen of in het concrete geval gerechtvaardigde twijfel bestaat aan een eerlijke gang van zaken.256 Hoewel zij enerzijds bereid is te beoordelen of er in een procedure sprake is van de vaststelling van burgerlijke rechten of verplichtingen, wil zij anderzijds terughoudendheid zijn bij het uitbreiden van het beschermingsbereik van art. 6 EVRM op het enquêteonderzoek. De reden hiervoor is dat het enquêteonderzoek primair wordt ingesteld om een feitelijke gang van zaken te

251

O.L.O. de Witt Wijnen, Bewijsvoering in vennootschappelijke procedures, in: Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997, p. 96-99. 252 R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 20022003, Deventer: Kluwer 2003, p. 138. 253 A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 245. 254 HR 30 maart 2007, LJN AZ8210 (ATR Leasing). 255 EHRM 19 maart 2002, JOR 2002, 127 (Text Lite) aldus ook OK 22 maart 2005, JOR 2005, 176 (Van Doorn). 256 EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 (Mantovanelli/ Frankrijk) en EHRM 5 juli 2007, NJ 2010, 323 (Lind Eggertsdóttir/ Ijsland).

43

achterhalen.257 De herziening van het enquêterecht heeft getracht verandering aan te brengen in het feit dat de fundamentele beginselen van procesrecht niet van toepassing zijn op het enquêteonderzoek. Dit door vast te stellen dat de onderzoekers de in hun verslag genoemde personen in de gelegenheid dienen te stellen om kennis te nemen van en opmerkingen te maken over de wezenlijke bevindingen die op hen van toepassing zijn. Daarnaast door te bepalen dat een raadsheercommissaris toezicht houdt op de onderzoeksfase. Onder dit toezicht valt onder meer het oordeel of de onderzoeker het beginsel van hoor en wederhoor voldoende in acht heeft genomen.258 Deze regels zijn naar verwachting niet afdoende om te kunnen concluderen dat hiermee voldaan wordt aan art. 6 EVRM. Zij maken wel duidelijk dat de rechtsregel zoals vastgesteld in Text Lite niet meer als uitgangspunt geldt en dat ook bij het enquêteonderzoek de fundamentele beginselen van procesrecht in acht genomen moeten worden.

In de tweede fase van de enquêteprocedure blijft art. 6 EVRM buiten toepassing voor wat betreft het verzoek tot een wanbeleidoordeel door de OK. Zoals volgt uit de Laurusbeschikking, is het oordeel van de OK dat van wanbeleid bij de onderzochte rechtspersoon sprake is bindend voor degenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen. Dit impliceert echter niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid.259 In het licht hiervan is moeilijk te stellen dat met een wanbeleidoordeel sprake is van het vaststellen van een burgerrecht/-plicht. Op grond van de regels die gelden voor een verzoekschriftprocedure, dienen bestuurders van wie het functioneren onderwerp is van het verslag in deze fase wel als belanghebbende te worden opgeroepen en als belanghebbende het recht te hebben te participeren in het geding. Zodra de OK wordt gevraagd om de kosten van het onderzoek te verhalen op één of meer van de verzoekers, of wordt verzocht om één van de voorzieningen te treffen zoals genoemd in art. 2:356 BW, zijn de burgerlijke rechten en verplichtingen van de betrokken bestuurders wel in het geding. Hierdoor wordt art. 6 EVRM hierop van toepassing, met als gevolg dat het recht op hoor en wederhoor moet worden nageleefd.260 De belanghebbenden moeten in elk geval worden gehoord, inzage hebben in alle relevante stukken en de mogelijkheid worden geboden verweer te voeren tegen de verzochte voorzieningen en het kostenverhaal.261

257

A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 261. Nieuwe art. 2:350 jº 351 lid 4 BW en Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 3. HR 8 april 2005, LJN AS5010 (Laurus). 260 A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 259-260. 261 EHRM 10 april 2003, C-276/01 (Steffensen). 258 259

44

3.4

Verhouding enquêtekosten tot faillissementskosten

Met betrekking tot de vraag wie de enquêtekosten tijdens faillissement dient te betalen zijn een aantal situaties te onderscheiden. Ten eerste kan het zo zijn dat de enquête voor faillissement is ingesteld en dat de kosten daarvan al zijn betaald. Dan is er niets aan de hand en kan het enquêteonderzoek gewoon worden voortgezet. Ten tweede de situatie dat de enquête al voor het faillissement is ingesteld maar de kosten ervan nog niet zijn betaald ofwel dat de enquête wordt uitgelokt tijdens faillissement buiten de curator om. Zoals in §2.6 beschreven, scheppen de onderzoekskosten ten laste van de gefailleerde rechtspersoon een verplichting op grond van art. 2:350 lid 3 BW, maar deze vormen geen boedelschuld uit de wet, noch een boedelschuld die herleid kan worden tot een toedoen van de curator.262 Ondanks dat kan de curator toch bereid zijn om de kosten van een enquête als boedelschuld te accepteren. Dit doet hij indien er boedelbelang is om de enquête voort te zetten.263 Indien de curator weigert de kosten te voldoen, omdat de curator meent dat er geen boedelbelang is of indien de financiële toestand van de boedel voldoening van de onderzoekskosten niet toelaat, moet gesteld worden dat een door de OK bevolen onderzoek niet zal worden gestart of voortgezet. 264 Een onderzoeker zal niet bereid zijn het onderzoek uit te voeren zolang het nog maar zeer de vraag is of daarvoor enige vergoeding zal worden ontvangen. Zo heeft Van Mierlo voorgesteld dat een curator voor de voldoening van de onderzoekskosten een beroep zou kunnen doen op de Garantstelling curatoren.265 Het doel van de Garantstelling is echter het financieel faciliteren van aansprakelijkheidsprocedures tegen derden die misbruik hebben gemaakt van rechtspersonen. Dit behoort niet tot de doeleinden van het enquêterecht, waardoor gebruikmaking hiervan niet tot de mogelijkheden behoort.266 In de KPNQwest-beschikking oordeelde de HR dat het de OK vrijstaat om te onderzoeken of er voldoende financiële zekerheid bestaat voor een mogelijke enquête. Indien de conclusie is dat er geen reëel uitzicht bestaat op de benodigde financiële middelen, kan de OK besluiten het verzoek op die grond af te wijzen.267 De discretionaire bevoegdheid van de OK om wel of geen enquête te bevelen, leidt er toe dat de OK een zorgvuldige afweging dient te maken van de belangen van de betrokken partijen.268 Deze belangenafweging biedt de mogelijkheid dat in uitzonderlijke situaties een enquêteverzoek ‘in redelijkheid’ niet inhoudelijk in behandeling genomen hoeft te worden, waarna het enquêteverzoek wordt afgewezen.269 262

HR 24 juni 2005, LJN AT6025 (Decidewise) en HR 9 december 2005, NJ 2006, 174 (Landis). Een denkbaar boedelbelang is bijvoorbeeld dat er aanleiding is om onderzoek te doen naar de achtergronden en oorzaken van het faillissement. 264 J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 778. 265 Garantstelling regeling houdt in dat curatoren van failliete vennootschappen van het ministerie van Justitie een financieel voorschot kunnen krijgen om ‘malafide bestuurders van rechtspersonen in hun privé-vermogen aan kunnen spreken in geval van misbruik van de door hen bestuurde rechtspersoon’ (Besluit 17 december 2004, nr. 5326072/DBZ/04, toelichting). 266 M.G. Kuijpers, Wie gaat dat betalen?’, V&O 2006/4, p. 68. 267 HR 26 juni 2009, LJN BD5516 (KPN Qwest). 268 HR 18 november 2005, LJN AU2465 (Unilever). 269 OK 9 januari 2006, JOR 2006, 45 (KPNQwest). 263

45

De rechter-commissaris is aangesteld om toezicht te houden op de taakuitoefening door de curator.270 Indien de curator besluit de onderzoekskosten ten laste van de boedel te brengen, heeft hij daar de goedkeuring van de rechter-commissaris voor nodig. Indien de curator de onderzoekskosten niet ten laste van de boedel wil brengen, kan de rechter-commissaris op de voet van art. 69 Fw een bevel aan de curator geven om een boedelbijdrage ter beschikking te stellen. In het algemeen kan gesteld worden dat een onderzoek pas met zekerheid plaats zal vinden indien een voldoende kapitaalgerechtigde derde zich bereidt verklaart de onderzoekskosten te voldoen.271 Zoals reeds beschreven in §1.1.4, kunnen de kosten van het onderzoek op verzoek van de vennootschap geheel of gedeeltelijk worden verhaald op een bestuurder.272 De OK heeft in 1998 geoordeeld dat de curator die de rechtspersoon representeert de bevoegdheid heeft de kosten van het onderzoek te verhalen, zodat hij in zijn daartoe strekkend verzoek ontvankelijk is.273

Tot slot is er nog de situatie dat de faillissementscurator zelf een enquêteverzoek indient, zoals mogelijk op grond van het nieuwe art. 2:346 lid 3 BW. In de nieuwe wet is niet vastgelegd dat de onderzoekskosten aangemerkt dienen te worden als boedelschuld wanneer de curator het enquêteverzoek indient. De minister schrijft in de Memorie van Toelichting ‘Ik zie geen aanleiding voor een algemene regeling op grond waarvan het belang van bepaalde belanghebbenden bij de failliete vennootschap (aandeelhouders) telkens prevaleert ten opzichte van het belang van de gezamenlijke crediteuren’.274 Kamerlid Van der Steur had voorgesteld in de wet op te nemen dat de kosten van het onderzoek boedelschuld zijn, als het onderzoek plaatsvindt op verzoek van de curator. De minister heeft dit echter als niet passend in het BW en overbodig gekwalificeerd, omdat dit resultaat reeds uit de Faillissementswet volgt.275 Op grond van art. 24 j° 228 lid 2 Fw kunnen de onderzoekskosten worden aangemerkt als boedelschuld en uit de boedel worden voldaan indien de boedel daarbij gebaat is. Dit is een begrijpelijke constatering van de minister gezien het feit dat de curator, door te weigeren de enquêtekosten te betalen, zijn werk hierdoor onmogelijk zou maken, doordat het door hem gewenste onderzoek dan niet van de grond zou komen.276

270

Zie §2.4. M.G. Kuijpers, ‘Wie gaat dat betalen?’, V&O 2006, nr. 4, p. 66-67. 272 D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, p. 107. 273 OK 23 april 1998, NJ 1998, 700. 274 Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 36. 275 Behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête, Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 71 item 23, p. 49. 276 H. Dulack, ‘Curator en enquête’, FIP 2013/ 2, p. 59. 271

46

3.5

Tussenconclusie

In de dagvaardingsprocedure staan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers voorop. Hun voornaamste belang is het aansprakelijk stellen van bestuurders ten einde vermogensrechten uit te winnen. In de oorspronkelijke enquêteprocedure mogen enkel vermogensrechtelijke geschillen niet worden beslecht.277 Tevens heeft de HR bepaald dat de OK niet oordeelt over persoonlijke aansprakelijkheid en hier ook niet bevoegd toe is.278 Door de enquêtebevoegdheid van de curator worden vermogensrechtelijke aansprakelijkheidsvragen toch binnen het enquêterecht gehaald.279 De HR heeft gesteld dat door de OK vastgestelde feiten geen formele kracht van gewijsde hebben280, toch kan het onderzoeksverslag een eisende procespartij wel ondersteunen bij het construeren van haar vordering tot aansprakelijkstelling. De vaststelling van wanbeleid kan tevens bewijsrechtelijke betekenis hebben tegenover in de enquêteprocedure verschenen bestuurders.281 De toegang tot de enquêteprocedure is gezien de bewijsrechtelijke aspecten meer laagdrempelig dan de dagvaardingsprocedure. In de dagvaardingsprocedure dienen de procespartijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten aan te dragen. De verzoeker dient het feitelijk gebeuren zodanig concreet te omschrijven dat de rechter kan toetsen of het verzoek tot het horen van getuigen toewijsbaar is. Indien een verzoeker daarentegen een enquêteverzoek indient, hoeft deze slechts aannemelijk te maken dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. De onderzoekers zijn vrij alle informatie te vergaren die zij nodig achten voor de juiste vervulling van hun taak, ongeacht of de partijen dit wensen. Hierdoor ontstaat een vollediger en onafhankelijk feitenoverzicht. De mogelijkheden die art. 843a lid 1 Rv in de dagvaardingsprocedure biedt om van de wederpartij afkomstig bewijs te verzamelen, zijn geringer dan in het enquêterecht. Ook de plicht van de wederpartij om stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden te overleggen op grond van art. 22 Rv gaat aanzienlijk minder ver dan alle inlichtingen die desgevraagd aan de onderzoekers overlegd dienen te worden voor zover nodig voor de uitvoering van het onderzoek.282 In de dagvaardingsprocedure staat het leveren van tegenbewijs in beginsel vrij. In de enquêteprocedure bestaat geen recht op tegenbewijs op grond van de Laurus-beschikking.

Met de herziening van het enquêterecht is getracht de posities van bestuurders te verbeteren door de processuele waarborgen van het enquêteonderzoek te versterken. Dit doormiddel van het verplicht benoemen van een raadsheercommissaris die toezicht houdt, het bieden van gelegenheid aan degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd kennis te 277

HR 18 november 2005, LJN AU2465 (Unilever) en HR 26 juni 2009, LJN BD5516 (KPNQwest). HR 4 juni 1997, LJN AG7240 (Text Lite). 279 G.J.H. van der Sangen, ´De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012/ 2, p. 68. 280 HR 8 april 2005, LJN AS5010 (Laurus). 281 D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, p. 106. 282 B. Winters & J. Vossenberg, ‘Vissen in het enquêterecht’, V&O 2005/ 4, p. 64. 278

47

nemen van en opmerkingen te maken over wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben en het bieden van voldoende tijd aan bestuurders om zich tegen een enquêteverzoek te verweren. Of deze herziening daadwerkelijk leidt tot meer bescherming voor bestuurders moet nog blijken. Te verwachten valt dat de nieuwe bepalingen te weinig bij zullen dragen aan de processuele waarborgen in de enquêteprocedure.283

Met betrekking tot de onderzoekskosten van de enquête en de mate waarin deze toegerekend kunnen worden aan de boedel, indien de enquête al voor het faillissement is ingesteld maar de kosten ervan nog niet zijn betaald, heeft de HR geoordeeld dat deze kosten niet als boedelschuld moeten worden aangemerkt. De curator mag zelf beslissen in hoeverre hij middelen uit de boedel gebruikt om kosten van het onderzoek te voldoen.284 Concluderend bestaan tussen het vennootschapsrecht en het faillissementsrecht van oorsprong vooral verschillen.

283 284

S.H. Verrips, ‘Enquêterecht blijft mooi opstapje naar aansprakelijkheid’, BJB 2012/40, p. 4. HR 24 juni 2005, LJN AT6025 (Decidewise) en HR 9 december 2005, NJ 2006, 174 (Landis).

48

4. Wat zijn de effecten van het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator op de rechtssystematische scheiding tussen vennootschapsrecht en faillissementsrecht? Het enquêterecht heeft raakvlakken met het vermogensrecht. Faillissementsrecht en enquêterecht komen samen daar waar een vermogensrechtelijk conflict de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakt.285 Het doel van het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator lijkt slechts te zijn het boven water krijgen van feiten, om zo bestuurders in een vervolgprocedure aansprakelijk te kunnen stellen.286 De enquêteprocedure is van oorsprong echter niet gericht op het vergaren van feiten in de aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure.287 Over de effecten van de samenloop tussen beide rechtsgebieden wordt in de literatuur verschillend gedacht.

4.1

Fishing expeditions

Zoals uit voorgaand hoofdstuk volgt, bestaan er grote verschillen tussen het toetsingskader van de dagvaarding- en de verzoekschriftprocedure. Civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders wordt niet snel aangenomen, daar het vereiste ‘ernstige verwijtbaarheid’ in de jurisprudentie de maatstaf vormt voor het aannemen van civielrechtelijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap.288 De enquêteprocedure biedt mogelijkheden om de feiten en bewijzen die nodig zijn in de aansprakelijkheidsprocedure, gemakkelijk(er) te vergaren. Dit wordt ook wel gekwalificeerd als ‘oneigenlijk gebruik’ van het enquêterecht.289 Door de Ogem-beschikking is een toenemende vraag ontstaan naar het vaststellen van verantwoordelijkheid van individuele bestuurders voor wanbeleid doormiddel van enquêteprocedures.290 Met de inquisitoire enquête291, die van de Ogem-beschikking is afgeleid, kan een eisende procespartij bewijs vergaren dat later gebruikt kan worden in een aansprakelijkheidsprocedure tegen de onderzochte rechtspersoon of haar bestuurders. De enquête wordt dan gebruikt als fishing expedition.292 De enquêteprocedure is niet bedoeld om bewijs te verzamelen met betrekking tot iemands persoonlijke aansprakelijkheid. Uit de zaken Skipper Club Charter, Laurus en Text Lite volgt dat feiten zoals vastgesteld door de OK niet vaststaan in een aansprakelijkheidsprocedure. Tevens dat indien uit het 285

HR 18 november 2005. LJN AU2465 (Unilever). Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 36. 287 D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, p. 108. 288 HR 20 juni 2009, NJ 2009, 260 (Willemsen Beheer c.s./NOM), HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/ Roelofsen), HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/ Van de Ven) en D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, p. 105. 289 G. van Solinge, ‘Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid’, in: Drie Nijmeegse redes. Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, uitgave vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 59, Deventer: Kluwer 1998, p. 46-48. 290 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465/466 (OGEM II) en §1.1.2. 291 Zie §1.1.5 292 G. van Solinge, ‘Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid’, in: Drie Nijmeegse redes. Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, uitgave vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 59, Deventer: Kluwer 1998, p. 61. 286

49

enquêterapport blijkt dat personen verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid, dit geen oordeel over de persoonlijke aansprakelijkheid voor de gevolgen van het wanbeleid is. Verder is de OK simpelweg niet bevoegd te oordelen over persoonlijke aansprakelijkheid.293

Toch vormt het enquêteverslag voor de verzoekers van het enquêteonderzoek een belangrijk bewijsstuk in een aansprakelijkheidsprocedure. De enquêteprocedure is bijzonder geschikt voor het vergaren van bewijs omdat de procedure gericht is op doelmatigheid, effectiviteit en snelheid. De OK behandelt het verzoek met ‘de meeste spoed’ en zij is de enige feitelijke instantie en tevens kan tegen een beschikking slechts cassatie worden ingesteld.294 In cassatie kan echter niet geklaagd worden over de vaststelling en waardering van de feiten.295 De enquêteprocedure is eveneens een geschikt middel omdat de kennis, kunde en bevoegdheden van de onderzoekers zeer uitgebreid zijn. Ook de OK zelf ziet meestal geen reden voor niet-ontvankelijkheid indien een geschil al aan de orde is of wordt gesteld in een civiele procedure. De reden hiervan is, zo stelt Slotema, dat het gebruik van de enquête de procesefficiency in het civiele proces kan bevorderen. Het positieve aspect van deze ruime ontvankelijkheid door de OK is dat de eisende procespartij, wanneer er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, de mogelijkheid heeft om feiten vast te stellen en bewijs te vergaren waar dit op grond van het civiele procesrecht onvoldoende mogelijk zou zijn. Anderzijds moet voorkomen worden dat de enquêteprocedure misbruikt wordt, doordat een eisende partij een enquêteprocedure verzoekt om te kijken of hij voldoende feiten kan vergaren om met succes een aansprakelijkheidsprocedure te starten.296 In de zaak KPNQwest heeft de HR geoordeeld dat indien het voornaamste achterliggende motief van de verzoekers ´feiten vergaren´ is, maar toch ook één of meer doeleinden van een enquête gerealiseerd worden, dit op zichzelf onvoldoende grond voor afwijzing vormt.297 De curator kan de vergaarde feiten uit het onderzoeksverslag gebruiken in een daaropvolgende aansprakelijkheidsprocedure ongeacht het oordeel van de OK of wel of geen sprake is van wanbeleid. De civiele rechter zal de aangedragen feiten immers alsnog zelf moeten beoordelen en aan de hand daarvan dienen te bepalen of de bestuurders aansprakelijk gehouden kunnen worden.

Door de herziening van het enquêterecht op grond waarvan de curator enquêtebevoegd is, lijkt de weg naar een aansprakelijkheidsprocedure toegankelijker te worden. Slotema stelt 293

HR 4 april 2003, LJN AF3419 (Skipper Club Charter), HR 8 april 2005, LJN AS5010 (Laurus) en HR 4 juni 1997, LJN AG7240 (Text Lite)/ EHRM 19 maart 2002, JOR 2002, 127 (Text Lite). 294 Art. 2:349a lid 1 jº 359 BW en art. 426 lid 1 Rv. 295 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI). 296 D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, p. 107-109. 297 HR 26 juni 2009, LJN BD5516 r.o. 3.3.3 (KPNQwest).

50

dat het uitgangspunt moet zijn dat een enquêteprocedure slechts is toegestaan indien feiten en omstandigheden van het concrete geval dit rechtvaardigen. De OK moet er daarbij op toezien dat misbruik wordt voorkomen.298 De HR heeft bepaald dat de OK een afweging van de betrokken belangen dient te maken die moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het aan haar voorgelegde geval. Waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht, ook de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking genomen moeten worden.299

4.2

Rechtszekerheid

Het bestuur dient zich in beginsel bij hun taakvervulling naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten.300 Wanneer het faillissement een feit is, wordt de positie van de vennootschappelijke organen binnen de rechtspersoon gewijzigd. Zij hebben dan geen bevoegdheden meer en kunnen de failliete boedel niet meer binden. Het beheer van het vennootschappelijk vermogen gaat over naar de curator. Hij zal de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigen. Deze belangen zijn overwegend niet in lijn met het belang van de vennootschap.301 Door het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator, kan het enquêterecht misbruikt worden om bestuurders sneller aansprakelijk te stellen. Terwijl op grond van wetgeving en jurisprudentie persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders met zekere terughoudendheid wordt aangenomen.302 De hoge drempel van het vereiste ‘ernstige verwijtbaarheid’ dient eveneens het belang van de vennootschap. Daardoor wordt namelijk voorkomen dat bestuurders risico-ontwijkend gaan handelen.303 Ondernemen gaat gepaard met het nemen van risico’s, de HR geeft de bestuurders met die hoge drempel een zekere beleidsvrijheid.304 Doordat de curator een enquêteverzoek kan instellen, worden de bestuurders toch gedwongen om verantwoording af te leggen voor hun ondernemingsbeslissingen. Het is echter niet goed te keuren dat bij de beoordeling door de curator, op grond van de oorspronkelijke acties tot aansprakelijkstelling, de interne en externe oorzaken van het faillissement gelimiteerd worden getoetst. De nadruk ligt daarbij op de vraag of er ten koste van crediteuren gelden aan de boedel zijn onttrokken door toedoen van bestuurders en of derden.305 Terwijl in de enquêteprocedure van een marginale toets geen sprake is, binnen de grenzen zoals door de 298

D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, p. 109. 299 HR 26 juni 2009, LJN BD5516 ro. 3.2.4 (KPNQwest). 300 Art. 2:129/239 lid 5 BW, ook wel het ‘vennootschappelijk belang’ genaamd. 301 E.J.J. van der Heijden/ W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, nr.376 en §2.1-2.3. 302 L. Timmerman, Naar geïntegreerde bestuurdersaansprakelijkheid?, in: Met Recht, Deventer: Kluwer 2009, p.488. 303 HR 20 juni 2008, NJ 2009, 260 (NOM/Willemsen). 304 A.M. Boogers, ‘Interne aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: een complexe afweging’, BJB 2012/47, p 1. 305 Zie §2.2.

51

OK vastgesteld, wordt door de onderzoekers een zeer uitgebreid en diepgaand onderzoek ingesteld.306 Nu de curator ook een enquêteonderzoek kan verzoeken, worden de ondernemingsbeslissingen uitvoeriger getoetst en komen er wellicht meer feiten aan het licht dan wanneer enkel de curator zelf een onderzoek zou uitvoeren. Deze feiten kan de curator vervolgens gebruiken om bestuurders eenvoudiger aansprakelijk te stellen. Hierdoor neemt het aansprakelijkheidsrisico van bestuurders verder toe. Tevens is het een probleem dat de civiele rechter invulling moet geven aan de open norm van het begrip ‘vennootschappelijk belang’. Dit behoort niet tot zijn specialisme en beïnvloedt eveneens het risico op aansprakelijkstelling voor bestuurders, omdat bestuurders op voorhand niet meer weten of bepaalde gedragingen tot aansprakelijkheid kunnen leiden.307 Timmerman stelt dat ondanks dat rechters professionele beslissers zijn en zij met onzekerheid en een zekere mate van vrije beslissingsruimte om moeten kunnen gaan, er grenzen zijn. De bestuurder moet met een redelijke mate van zekerheid de uitspraken van rechters over aansprakelijkheid kunnen voorspellen.308

Van Solinge is van mening dat de OK zich moet beperken tot het oordelen over wanbeleid van de rechtspersoon en zich niet moet inlaten met de individualisering van het wanbeleid. Tevens dat de aansprakelijkheidsrechter de plicht heeft de aansprakelijkheid van bestuurders zelfstandig te beoordelen, ongeacht of de OK al dan niet wanbeleid heeft vastgesteld.309 Veenstra sluit zich hierbij aan en stelt dat het doorwerken van de enquêteprocedure in de civiele procedure voorkomen kan worden door art. 2:354 BW te schrappen. Daarmee wordt bereikt dat de OK niet langer kan worden gedwongen zich een oordeel te vormen over de afzonderlijke rol van bestuurders bij het wanbeleid/onjuist beleid. Hij is tevens van mening dat een belangrijke taak is weggelegd voor de OK. Zij dient zich in haar oordeelsvorming zoveel mogelijk te beperken tot het handelen van organen en moet terughoudend zijn voor wat betreft de beoordeling van het handelen van individuele bestuurders. De OK kan waarschijnlijk niet in alle gevallen ontkomen aan het geven van een oordeel over de schuldvraag, maar ook in dat geval dient zij zich terughoudend op te stellen.310

306

D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, p. 108. 307 G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012/ 2, p.6367. 308 L. Timmerman, Naar geïntegreerde bestuurdersaansprakelijkheid?, in: Met Recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 482. 309 G. van Solinge, ‘Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid’, in: Drie Nijmeegse redes. Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, uitgave vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 59, Kluwer, Deventer 1998, p. 60-62. 310 F. Veenstra, Impasse zaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 262-264.

52

4.3

Gevolgen voor crediteuren

De hoofdtaak van de curator is het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Indien de curator op grond van zijn oorspronkelijke acties ten behoeve van het vaststellen van aansprakelijkheid er niet of onvoldoende in slaagt om bestuurders aansprakelijk te stellen, kan de enquêteprocedure handvatten bieden om feiten en bewijzen te vergaren. De enquêteprocedure kan voor de curator een aantal voordelen bieden boven zijn eigen onderzoek naar de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders, zo stelt Van der Korst. De voordelen zijn dat: de OK voorzieningen kan treffen, het is mogelijk het onderzoek uit te bereiden naar een rechtspersoon die ‘nauw verbonden is met de rechtspersonen ten aanzien waarvan het onderzoek plaatsvindt’311, de OK kan bepalen dat de enquêtekosten kunnen worden verhaald op de bestuurders als uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk zijn voor onjuist beleid of onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon312 en de kwalificatie wanbeleid biedt een bewijsrechtelijk voordeel in een aansprakelijkheidsprocedure.313 De curator kan met de feiten die voortvloeien uit de verzochte enquêteprocedure de aan hem toegekende acties zoals besproken in §2.5 inkleuring geven, waardoor bestuurders sneller aansprakelijk gesteld kunnen worden.314 Hierdoor lopen bestuurders een hoger aansprakelijkheidsrisico en zijn zij sneller gehouden tot het betalen van een schadevergoeding.315 Door de schadevergoeding verandert de omvang van de boedel positief, waardoor de curator over meer geld beschikt om onder de schuldeisers te verdelen.

De nadelen voor de schuldeisers zijn dat de enquêteprocedure kosten met zich meebrengt die ten laste kunnen komen van de boedel. De kosten van een enquêteonderzoek kunnen aanzienlijk zijn.316 Als de enquête al voor het faillissement is ingesteld maar de kosten ervan nog niet zijn betaald, is het in beginsel aan de curator om te besluiten of en in hoeverre de kosten van het enquêteonderzoek uit de boedel worden voldaan.317 Indien de curator niet bereid is de onderzoekskosten geheel of gedeeltelijk ten laste van de boedel te brengen, zal een eventueel gelaste enquête feitelijk niet worden gestart of voortgezet, tenzij een voldoende kapitaalkrachtige derde bereid is de onderzoekskosten te voldoen. Wanneer geen ander bereid is (een deel van) de kosten te dragen, dan zal de benoeming van de

311

Art. 2:351 BW, onder andere in HR 13 mei 2005, JOR 2005, 147 (Zeelandia) en HR 4 februari 2005, JOR 2005, 58 (Landis). Art. 2:354 BW en §1.1.4. 313 HR 8 april 2005, LJN AS5010 (Laurus), P.J. van der Korst, De curator/bewindvoerder en het enquêterecht, in: De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 141. 314 G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012/2, p. 67. 315 G. van Solinge, Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid, in: Drie Nijmeegse redes. Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, uitgave vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 59, Deventer: Kluwer 1998, p. 41. 316 Bij de Ahold- beschikking (OK 27 december 2005, ARO 2006, 19) waren de maximale onderzoekskosten (art. 2:350 lid 3 BW) op €1.35 miljoen vastgesteld. 317 HR 24 juni 2005, LJN AT6025 (Decidewise) en HR 9 december 2005, NJ 2006, 174 (Landis) en §2.6. 312

53

onderzoeker worden beëindigd.318 Verzoekers die een groot belang hechten aan het uitvoeren van het onderzoek, kunnen het onderzoek op eigen kosten laten uitvoeren.319 Zij kunnen vervolgens geen beroep doen op art. 2:354 BW om de kosten op de bestuurders te verhalen. Zij kunnen wel in een dagvaardingsprocedure bij de gewone rechter op grond van art. 6:162 BW proberen de kosten op bestuurders te verhalen.320 Ook kunnen crediteuren die een specifiek belang hebben bij het instellen van een enquête de curator aanbieden om de kosten van de enquête voor te financieren. De curator zal in dat geval na moeten gaan of er een boedelbelang is om een enquête te vragen. Voorfinancieren betekent wel dat de curator de kosten te zijner tijd terug zal moeten betalen. Deze financieringsmethode biedt enkel uitkomst indien de curator wel belang heeft bij het uitlokken van een enquête, maar de boedel onvoldoende middelen heeft om dat te betalen.321

Indien de curator zelf in de gefailleerde rechtspersoon een enquête verzoekt, worden de onderzoekskosten eveneens niet per definitie aangemerkt als boedelschuld.322 De minister stelt dat het overbodig is in de nieuwe wet vast te leggen dat kosten van het onderzoek boedelschuld zijn als het onderzoek plaatsvindt op verzoek van de curator, omdat die regel reeds uit de Faillissementswet volgt.323 De minister lijkt daarmee niet expliciet vast te willen leggen dat de enquêtekosten als boedelschuld dienen te worden aangemerkt, maar laat de keuze over aan de curator. Vanuit de positie van de curator lijkt het waarschijnlijk dat hij de kosten ten laste legt aan de boedel, omdat de kans groot is dat anders een door hem gewenst onderzoek niet van de grond komt.324 Wanneer de curator besluit de onderzoekskosten als boedelschuld aan te merken, neemt de boedel af. Dit kan in het nadeel zijn van de schuldeisers.

Mijns inziens is het van belang dat de curator een goede afweging maakt tussen enerzijds de kosten die gemoeid zijn met het gelasten van het enquêteonderzoek en anderzijds de opbrengsten die de aansprakelijkheidsprocedure naar verwachting met zich mee zal brengen.

318

Zoals in OK 17 februari 2006, ARO 2006, 42 (Decidewise), J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 778. 319 Onder andere in OK 6 januari 1994, NJ 1995, 119 (Text Lite). 320 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 225. 321 H. Dulack, ‘Curator en enquête’, FIP 2013/ 2, p. 57. 322 Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 36 en zie §3.4. 323 Behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête, Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 71 item 23, p. 49. 324 H. Dulack, ‘Curator en enquête’, FIP 2013/ 2, p. 59.

54

4.4

Gevolgen voor de rechtspraktijk

Zoals gezegd heeft de herziening van het enquêterecht invloed op de oorspronkelijke verdeling tussen het vennootschapsrecht en het faillissementsrecht, tussen beide rechtsgebieden is van oorsprong sprake van uiteenlopende doelstellingen. Gesteld kan worden dat de grenzen van de enquêteprocedure door de herziening van het enquêterecht vervagen doordat de enquête betrekking kan hebben op vermogensrechtelijke aspecten, terwijl het enquêterecht van oorsprong niet is gericht op het vermogen van de gefailleerde.325

Negatief ten opzichte van toekennen zelfstandige enquêtebevoegdheid aan de curator Van der Sangen is kritisch over de samenloop tussen beide rechtsgebieden. Hij is van mening dat de wetgever onvoldoende inhoudelijk heeft gemotiveerd wat het belang is van de curator bij de zelfstandige enquêtebevoegdheid en ook niet in gaat op het verschil tussen enquêteprocedure en faillissementsprocedure. De wetgever gaat er onterecht van uit dat toekenning van de enquêtebevoegdheid aan het bestuur een- op- een verbonden is aan het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator. Dit is gezien het verschil in procedures en de daarbij in acht te nemen belangen echter geen vaststaand feit. Van der Sangen stelt tevens dat aan het verschil in positie die de curator in geval van faillissement in neemt, enerzijds als ‘dwangvertegenwoordiger’ van de rechtspersoon en anderzijds in de positie als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers, in de Memorie van Toelichting geen aandacht is besteed. Hij is van mening dat het vennootschappelijk belang onderscheiden dient te worden van het gezamenlijk belang van crediteuren in faillissement. Gezien het feit dat de enquêteprocedure niet is bedoeld voor het vereffenen van de boedel en de schuldeisers niet hebben te gelden als enquêtegerechtigden, is het moeilijk te verklaren dat de curator namens de crediteuren meer bevoegdheden kan uitoefenen dan de gezamenlijke crediteuren zelf.326

Van Brunschot stelt dat de samenloop tussen beide rechtsgebieden niet gewenst is, het brengt inefficiëntie met zich mee. Het faillissementsonderzoek door de curator en het enquêteonderzoek door de OK overlappen elkaar, wat tot onnodig hoge kosten leidt die vervolgens weer ten laste van de boedel komen. Ook zal er sprake zijn van dubbel toezicht op beide onderzoeken, namelijk zowel door de OK als door de rechter-commissaris. De vennootschap is, zo stelt zij, tijdens faillissement meer gebaat bij de specialistische kennis en kunde van de curator en de rechter-commissaris dan bij die van de OK. Tevens zijn in beide procedures de uitgangspunten en belangen die worden gediend te verschillend.

325

HR 18 november 2005, LJN AU2465 (Unilever). G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012/2, p. 6068. 326

55

Vervolgens stelt van Brunschot dat doordat de curator geen invloed heeft op de omvang en de kosten van het enquêteonderzoek, dit in strijd kan zijn met de belangen van de boedel. De OK zal eveneens geen rekening houden met de omstandigheden van het faillissement en de belangen van de boedel.327

De zelfstandige enquêtebevoegdheid voor de curator brengt de verplichting mee om deze bevoegdheid te gebruiken op grond van art. 68 Fw. Het is nog onduidelijk wanneer de curator van de bevoegdheid gebruik moet/mag maken. Eveneens is vereist dat de curator meer kennis opdoet van het enquêterecht om hier op gepaste wijze gebruik van te kunnen maken, stelt Dulack. De curator moet daarbij oog houden voor de ‘equality of arms’.328 Overigens volgt uit het empirisch onderzoek van Cools e.a. dat er geen maatschappelijke behoefte bestaat om de curator de zelfstandige enquêtebevoegdheid te geven en ook dat curatoren zich niet regelmatig hebben gevoegd als belanghebbende partij.329

Neutraal ten opzichte van toekennen zelfstandige enquêtebevoegdheid aan de curator De effecten van het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator kunnen gerelativeerd worden. Zo volgt uit een aantal grote spraakmakende zaken van de afgelopen jaren dat bij curatoren weerstand bestaat tegen het onderzoek in de vorm van een enquête. Zij voerden verweer tegen het enquêteverzoek en weigerden de kosten van onderzoek uit de faillissementsboedel te financieren.330 Van der Korst stelt dat curatoren het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement in eigen hand willen houden. Zij willen het onderzoek niet uit handen geven aan onderzoekers, omdat zij dan weinig invloed uit kunnen oefenen op de gang van zaken en de uitkomst van het onderzoek. Ze willen het onderzoek tevens niet aan de OK overdragen omdat het enquêteonderzoek zich in principe richt op de belangen van de aandeelhouders, terwijl de curatoren juist de belangen van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers behartigen.331

Dulack is eveneens van mening dat het belang van een enquête voor de curator gering is, waarvoor hij een aantal redenen aanwijst. Hij stelt ten eerste dat in de meeste kleine faillissementen de curator de enquête naar verwachting niet nodig heeft. Hij kan hierin zelf onderzoek doen naar de achtergronden en oorzaken of dit aan een derde overlaten. De 327

O.R. van Brunschot, De faillissementsenquête, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, Deventer: Kluwer 2008, p. 250-258. 328 ‘Equality of arms’:elke partij moet dezelfde kansen krijgen om bewijsmiddelen aan te voeren, gegevens te betwisten en rechtsmiddelen aan te wenden (H. Bosly, L’égalité des armes dans la phase préparatoire du proces pénal, in: Liber Amicorum, Gent:Story-Scientia 1991, p. 445-452) en H. Dulack, ‘Curator en enquête’, FIP 2013/ 2,p.55- 60. 329 K. Cools, P.G.F.A. Geerts, M.J. Kroeze e.a., Het recht van enquête. Een empirisch onderzoek, Deventer: Kluwer 2009, p. 6061 en G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012/ 2, p.63-64. 330 OK 28 december 2006, JOR 2007, 67 (KPNQwest) en HR 9 december 2005, NJ 2006, 174 (Landis). 331 P.J. van der Korst, De curator/bewindvoerder en het enquêterecht, in: De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 133.

56

curator kan daarbij druk uitoefenen op de bestuurder van de vennootschap op grond van art. 2:248 BW. Bestuurders hebben er hierdoor belang bij mee te werken aan het onderzoek om op die manier de curator er van te overtuigen dat zij hun taak niet onbehoorlijk hebben vervuld. Ten tweede stelt Dulack dat de curator talrijke bevoegdheden heeft om onderzoek te doen332 en het aantal middelen niet verschilt van dat van de onderzoekers in het enquêterecht. Ten derde stelt hij dat curatoren bevreesd zullen zijn voor de kosten die een enquêteprocedure met zich meebrengt. De kosten kunnen hoog uitvallen en omdat de OK de omvang van het onderzoek en de beloning van de onderzoekers bij een enquête vaststelt, kan de curator hier geen invloed op uitoefenen. Ook zal de curator zich over de kosten moeten verantwoorden aan de rechter-commissaris en de schuldeisers. Enkel indien geen sprake is van voorgaande overwegingen kan een enquête voor de curator een geschikt instrument zijn om achtergronden en oorzaken van het faillissement op te helderen. Tot slot is er nog het feit dat indien de curator tijdens faillissement een enquêteverzoek indient, de andere economisch gerechtigden (aandeelhouders, pand- en hypotheekhouders) de uitkomst van de enquête kunnen gebruiken om bestuurders aan te spreken. Hierdoor ontstaat de situatie dat de enquête is gefinancierd uit de boedel en dat tevens de economisch gerechtigden in de aansprakelijkheidsprocedure concurrerende vorderingen met die van de curator kunnen instellen. Op die manier richt de door de curator verzochte enquête zich tegen hem.333

4.5

Tussenconclusie

Zoals uit voorgaande paragrafen volgt wordt er in de literatuur verschillend gedacht over de effecten van het toekennen van de zelfstandige enquêtebevoegdheid aan de curator op de scheiding tussen vennootschapsrecht en faillissementsrecht. Duidelijk is dat de scheiding tussen beide rechtsgebieden zal vervagen met de komst van het nieuwe art. 2:346 lid 3 BW. Te verwachten valt dat indien de curator gebruik maakt van deze bevoegdheid, dit negatieve gevolgen met zich meebrengt. Ten eerste is de kans groot dat de enquêteprocedure misbruikt wordt, doordat de curator een enquêteprocedure verzoekt om te kijken of hij hiermee voldoende feiten kan vergaren om met succes een aansprakelijkheidsprocedure te starten. Dit is niet in lijn met de oorspronkelijke doeleinden van het enquêterecht en in strijd met wetgeving en jurisprudentie op grond waarvan persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders met terughoudendheid moet worden aangenomen. Ten tweede wordt het aansprakelijkheidsrisico van bestuurders door een door de curator ingesteld enquêteonderzoek vergroot. De curator toetst namelijk in geval van een faillissement hoofdzakelijk de voor de gezamenlijke crediteuren van belang zijnde aspecten, terwijl in de 332 333

Hierbij wijst hij op de artikelen 93 a, 105, 106 en 66 Fw. H. Dulack, ‘Curator en enquête’, FIP 2013/ 2, p. 57-58.

57

enquêteprocedure sprake is van een zeer uitgebreid en diepgaand onderzoek. Ook beschikt noch de curator noch de civiele rechter over voldoende kennis van de enquêteprocedure en het daaraan verwante begrip ‘vennootschappelijk belang’. Het wordt hierdoor voor bestuurders onzekerder of bepaalde gedragingen tot aansprakelijkheid kunnen leiden. Voor wat betreft de gevolgen voor crediteuren zijn er niet overwegend negatieve of positieve gevolgen. Dat zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Enerzijds wordt het voor de curator eenvoudiger bestuurders aansprakelijk te stellen, wat naar verwachting de boedel ten goede komt. Anderzijds spelen de enquêtekosten die de boedel belasten een belangrijke rol. Het is niet op voorhand te zeggen of de enquêtekosten op zullen wegen tegen de opbrengsten die voortvloeien uit een aansprakelijkstelling. Onduidelijk is of de curator de enquêtemogelijkheid in de praktijk daadwerkelijk zal gebruiken, zo blijkt uit de argumenten van Van der Korst en Dulack.

Kortom kleven er nogal wat negatieve effecten aan de samenloop tussen beide rechtsgebieden, welke niet ten goede komen aan het Nederlandse rechtsstelsel.

58

5. Wat zijn de onderzoeksbevoegdheden van de receiver in Engeland? Het Engelse recht kent niet een met de enquêteprocedure vergelijkbare procedure.334 De met de curator vergelijkbare receiver kan hier dan ook geen gebruik van maken. Toch slaagt hij erin om openheid van zaken te krijgen in een faillissement en vervolgens bestuurders persoonlijk aansprakelijk te stellen op grond van onbehoorlijke taakvervulling.

5.1 Het faillissement in Engeland De wetgeving met betrekking tot faillissement en liquidatie is opgenomen in de Insolvency Act 1986 (IA ‘86). Het Engelse recht kent twee soorten insolventieprocedures, enerzijds personal insolvency en anderzijds corporate insolvency.335 Ik beperk mij in lijn met de rest van dit onderzoek tot het bespreken van de insolventie van rechtspersonen. Het faillissement van de vennootschap treedt in als de vennootschap in de onmogelijkheid is, of dreigt te komen, om haar schulden te betalen.336 Het Engelse insolventierecht maakt daarbij onderscheid in een viertal wettelijk voorgeschreven procedures. Twee procedures van de procedures zijn om de onderneming te helpen haar financiële kracht te herstellen.337 Ten eerste administration338, waarbij de onderneming of haar bestuurders een administrator benoemen zonder tussenkomst van de rechter. De administrator beheert de zaken, activiteiten en bezittingen van de onderneming volgens de onderling gemaakte afspraken. De taak van de administrator is om één van de volgende doelen te bereiken: rescuing a company as a going concern, achieving a better result for the company’s creditors as a whole than would be likely if the company were wound up (without first being in administration), or realizing property in order to make a distribution to one or more secured of preferential creditors.339 Anders dan in Nederland wordt er geen rechter-commissaris benoemd.340 Ten tweede een company voluntary agreement (CVA).341 Dit is een informele maar bindende overeenkomst tussen de vennootschap en haar concurrente schuldeisers. De CVA dient ter voldoening van de schulden van de rechtspersoon of als een regeling van haar zaken. De directors, liquidator of de administrator doen hiertoe voorstellen aan de vennootschap en haar crediteuren. De CVA functioneert als een statutair contract tussen de rechtspersoon en haar crediteuren. Onder dit contract geven de crediteuren hun oude

334

K.M. van Hassel& M.P. Nieuwe Weme, Willem’s wegen, Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.H.M. Willems, Deventer: Kluwer 2010, p. 92. 335 R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies, naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling, Deventer: Kluwer, 2010, p. 124. 336 S. 123 IA’86. 337 G. Seligman, S. Paterson, I. Johnson e.a., ‘An introduction to English Insolvency Law’, London: Slaughter and May 2013, p. 1-7 (http://www.slaughterandmay.com/media/251437/an-introduction-to-english-insolvency-law.pdf). 338 S. 8-27 IA ’86. 339 Sch. B1, paragraph 3(1) IA ’86. 340 P.J.M. Declercq, ‘Rechten van schuldeisers in andere stelsels: hoe kijkt men in het buitenland naar Nederland?’, Tvl 2010/4, p. 1. 341 S. 1-7 IA ’86.

59

rechten op die zij hadden voor de CVA, in ruil voor nieuwe rechten onder de CVA.342 De crediteuren krijgen een alternatief aangeboden voor datgene wat ze gekregen zouden hebben wanneer de vennootschap geliquideerd had moeten worden.343

De andere twee procedures dienen om de onderneming en haar activa te verkopen in het geval de financiële situatie niet hersteld kan worden. Receivership344 is het onderscheppen en in beslag nemen van de activa door de receiver. De crediteur neemt het inkomen en de opbrengst van de verkoop totdat het bedrag dat de vennootschap hem verschuldigd is volledig is terugbetaald of het inkomen en het vermogen van de vennootschap opraken. De crediteuren stellen hiertoe een eigen receiver aan om de vennootschap te leiden. De receiver heeft als doel de in rekening gebrachte activa te verkopen ten einde een zo groot mogelijk deel van de schulden van de crediteur die hem benoemd heeft te betalen. Liquidation345, is het proces waarbij een onderneming wordt beëindigd waarbij de activa en de eigendommen van de vennootschap worden verdeeld. De liquidator handelt in het belang van alle schuldeisers. Zijn taak is om alle activa van de vennootschap te verzamelen en te verkopen tegen de best beschikbare prijs, om vervolgens de opbrengst onder alle crediteuren op een eerlijke en billijke manier te verdelen.346 Wanneer dit proces voltooid is zal de onderneming ontbonden worden. Dit hoofdstuk beperkt zich, in lijn met het onderzoek, tot de bespreking van de situatie waarin de financiële situatie van de vennootschap niet hersteld kan worden.

Het bestuur van een vennootschap ligt in handen van de directors. Belangrijke bepalingen die betrekking hebben op het bestuur en de verplichtingen en aansprakelijkheid van directors zijn gecodificeerd in de Companies Act 2006 (CA 2006).347 De CA 2006 heeft in section 171 tot en met 177, zeven algemene plichten voor directors opgenomen die zij ten opzichte van de vennootschap in acht dienen te nemen.348 De centrale taak van de directors is ‘to act in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole’.349 Volgens de algemene opvatting in Engeland heeft de bestuurder enkel fiduciary duties jegens de vennootschap als geheel en 342

P.J.M. Declercq, ‘Rechten van schuldeisers in andere stelsels: hoe kijkt men in het buitenland naar Nederland?’, Tvl 2010/4, p. 4. 343 J. Scott Slorach& J. G. Ellis, Business Law 2005-2006, New York: Oxford University Press 2005, p. 255. 344 S. 28-72 IA ’86. 345 S. 73-219 IA ’86. 346 G. Hardy, ‘Receivership and liquidation, What´s the difference?’, Auckland: Madison Hardy company, commercial and business law 2009, p. 1 (http://www.madisonhardy.com/LinkClick.aspx?fileticket=tosLhgxm410%3D&tabid=101&mid=523&language=en-US). 347 D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid, Een maatpak voor de Board Room, Deventer: Kluwer 2010, p. 111. 348 Institute of Directors, ‘The duties, responsibilities and liabilities of directors’, London 2010, p. 2-4 (http://www.iod.com/MainWebSite/Resources/Document/dutiesresponsibilities_1006.pdf). 349 S. 172 CA 2006 en D. French, S.W. Mayson en C.L. Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, 2008-2009 Edition, Oxford: Oxford University Press 2008, p. 464.

60

niet ten opzichte van schuldeisers.350 Erkend wordt dat in het geval van (naderende) insolventie het crediteursbelang toeneemt. 351 Het uitgangspunt is echter dat crediteuren in beginsel voor hun eigen belangen dienen in te staan.352

Door faillietverklaring worden de bestuurders automatisch ontslagen. Hun bevoegdheid om op te treden namens de onderneming eindigt vanaf de datum van faillietverklaring.353 Het effect van de faillietverklaring is tevens dat alle bepalingen met betrekking tot het eigendom van de vennootschap en alle wisselingen van aandelen of wisseling in de status van de leden van de vennootschap, die gedaan zijn sinds de aanvang van de liquidatie, ongeldig zijn, tenzij de rechter anders besluit doormiddel van een gerechtelijk bevel.354

5.2 Taken en doelstellingen van de official receiver In Engeland is het begin van de afwikkeling van faillissementen gelegd in de handen van de Insolvency Service, dit is een overheidsagentschap. Wanneer een onderneming in een faillissement raakt, wordt door de Insolvency Service een official receiver aangesteld om de boedel te beheren en veilig te stellen en tevens een eerste onderzoek te doen naar de oorzaken van het faillissement. De official receiver treedt tevens op als vereffenaar in de verplichte liquidatie van een onderneming.355 De belangrijkste taken bij de liquidatie van een vennootschap zijn het verzamelen van de activa en ze te gebruiken om de schulden af te wikkelen en eventuele overschotten te verdelen onder de rechthebbenden.356 Alleen indien de boedel groot genoeg is om het salaris en de kosten te betalen, wordt een insolvency practitioner aangesteld welke op basis van commerciële tarieven werkt. Het uitgangspunt blijft dat de official receiver als liquidator wordt aangesteld omdat het merendeel van de faillissementsboedels nagenoeg leeg is.357 De algemene taken van de official receiver handelend in de functie als liquidator358, zijn inherent aan de speciale status die hem is toegekend door de wet. Hij moet te allen tijde handelen in goed vertrouwen, in strikte overeenstemming met het doel van de liquidatie, in

350

Kuwait Asia Bank EC v National Mutual Life Nominees Ltd [1991] 1 AC 187 at 217 PC en Yukong Line Ltd of Korea v Rendsburg Investments Corporation [1998] BCC 870 at 884. 351 M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling In geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders (dissertatie Maastricht), Antwerpen-Oxford: Intersentia 2007, p. 229-232. 352 P.O. Mülbert, ‘A synthetic view of different concepts of creditor protection- Or a High-level framework for corporate creditor protection’, ECGI Working Paper Series in Law 2006/ 60, p. 20. 353 Measures Brothers Ltd v Measures [1910] 2 Ch. 248 en Fowler v Broad’s Patent Night Light Co [1893] 1 Ch. 724. 354 S. 127 IA ’86 en I.F. Fletcher, The Law of Insolvency, London: Sweet& Maxwell 2009, p. 700. 355 S. 132 j˚399 j˚ 400 IA ‘86. 356 S. 74 IS ‘86 en D. French, S.W. Mayson en C.L. Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law 2008-2009 Edition, Oxford: Oxford University Press 2008, p. 669-671. 357 R.D. Vriesendorp, Het dreigend failliet van het faillissement; redding geboden!, in: Met Recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 563564. 358 S.136 lid 2 IA ’86.

61

volledige onpartijdigheid en zonder enige belangenverstrengeling jegens hem persoonlijk.359 De specifieke plichten op grond van de Insolvency Act zijn: to secure that the assets of the company are hot in, realised and distributed to the company’s creditors and, if there is a surplus, to take the persons entitled to it. To take control of the company’s assets and papers. To realise the assets. To ascertain the liabilities and discharge them in the proper order. And to summon a final meeting of the company’s creditors when he is satisfied that the winding up of the company is for practical purposes complete.360 De official receiver heeft een reeks aan bevoegdheden, zoals beschreven in s. 167 en schedule 4 IA ’86.

De liquidator moet handelen in het belang van alle schuldeisers. Zijn taak is om alle activa van de vennootschap te verzamelen en te verkopen tegen de best mogelijke prijs, om vervolgens de opbrengst onder alle crediteuren te verdelen.361 Zijn doel is om de schuldeisers een zo groot mogelijk deel van de activa te laten ontvangen na het betalen van het loon, de kosten en de uitgaven die nodig zijn voor het betalen van het faillissement. De betaling verloopt in overeenstemming met de regels van schuldeisers voorrang op grond van de Insolvency Act.362

5.3 Openheid van zaken verkrijgen in een faillissement De official receiver is meestal niet bekend met de vennootschap, maar moet in staat zijn zich snel de kennis van de vennootschap eigen te maken om de faillissementsprocedure te kunnen doorlopen.363 De official receiver kan op grond van s. 131 IA’ 86 van diverse personen een verklaring eisen omtrent de gang van zaken in de vennootschap, welke moet worden opgesteld in voorgeschreven vorm en vastgelegd in een beëdigde verklaring. De official receiver dient misstanden te onderzoeken met betrekking tot de promotie, samenstelling, bedrijfsvoering, transacties en zaken van de onderneming, en daar waar de onderneming heeft gefaald tevens de oorzaken van het faillissement. Hiervan dient hij, zoals hij denkt dat gepast is, een verslag te maken en aan de rechter te overleggen. Het verslag vormt het bewijs van de feiten die er in vermeldt staan.364

In de wet zijn diverse bepalingen opgenomen op grond waarvan informatie over de vennootschap dient te worden verstrekt aan de official receiver. Een samenvatting van de 359

Silkstone Coal Co v Edey [1900] 1 Ch. 167 en Charterland Goldfields Ltd [1909] 26 T.L.R. 132. S. 143 j° 167 j° 146 IA ’86 en S. 144 j° 160 en I.F. Fletcher, The Law of Insolvency, London: Sweet& Maxwell 2009, p. 738. G. Hardy, ‘Receivership and liquidation, What´s the difference?’, Auckland: Madison Hardy company, commercial and business law 2009, p. 1 (http://www.madisonhardy.com/LinkClick.aspx?fileticket=tosLhgxm410%3D&tabid=101&mid=523&language=en-US). 362 The Insolvency Service, ‘Trustees and Liquidators in Bankruptcies and Compulsory Liquidations, Information on the appointment, functions, powers and payment of trustees and liquidators, and their complaints procedure’, London 2006, p. 3-7 (http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.insolvency.gov.uk/pdfs/guidanceleafletspdf/TrusteesandLiquidators.pdf). 363 D. French, S.W. Mayson en C.L. Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law 2008-2009 Edition, Oxford: Oxford University Press 2008, p. 668. 364 S. 132 IA ’86. 360 361

62

hoedanigheid van de financiële positie van de vennootschap (statement of affairs) dient te worden verstrekt door één of meer aan de vennootschap verbonden personen.365 De bevoegdheden die de official receiver heeft zijn vastgelegd in ten eerste s. 234 IA ’86, waarbij de receiver de mogelijkheid krijgt om eigendom van de vennootschap of bestanden van derde partijen te vorderen. Ten tweede s. 235 IA ’86, welke de bestuurders van de vennootschap en andere personen verplicht om samen te werken met de receiver. Zij zijn verplicht om alle informatie te verstrekken die de official receiver redelijkerwijs nodig heeft. Dus elk eigendom, boeken, papieren of documenten waartoe de vennootschap lijkt te zijn gerechtigd, evenals informatie met betrekking tot de promotiemogelijkheden, samenstelling, bedrijfsvoering, transacties, zaken of eigendom. Ten derde s. 236 IA ’86, welke de mogelijkheid geeft een onderzoek te doen naar de bedrijfsvoering van de onderneming.366 De rechter kan op verzoek van de official receiver, ten behoeve van het verkrijgen van informatie met betrekking tot de failliete onderneming, de met de vennootschap verbonden personen verzoeken een beëdigde verklaring bij de rechtbank af te leggen. De verklaring omvat een verslag over zijn/haar relatie met de vennootschap. Ook kan de rechter de met de vennootschap verbonden personen verzoeken om boeken, papieren of andere documenten welke in hun bezit of controle zijn te overleggen. De doeleinden van een receiver om een actie uit S. 236 IA ’86 in te stellen zijn: het ontdekken van de waarheid met betrekking tot de omstandigheden van de vennootschap, het ordenen van lopende zaken van de failliete boedel, het identificeren en herstellen van activa, het ontdekken van feiten rond mogelijke claims, het reconstrueren van de boekhouding en een onderzoek naar de oorzaken van het falen van de onderneming en de mate waarin het gedrag van de bestuurder(s) hieraan heeft bijgedragen.367 Er zijn grenzen aan de macht van de official receiver om zich op s. 234, 235 en 236 IA ‘86 te beroepen. Het Hof van Beroep heeft geoordeeld dat deze middelen slechts ingeroepen kunnen worden voor een legitiem doel.368 De uitoefening van s. 235 IA ‘86 wordt beperkt tot ‘what is reasonably required’. Tevens is s. 236 IA ‘86 onderworpen aan een evenwichtige afweging door de rechtbank.369 De rechter moet het belang van de receiver tot het verkrijgen van de informatie afwegen tegen het belang van de bestuurder en de druk die op hem komt

365

S. 47 IA ’86. T. Robinson, ‘Corporate insolvency: the office-holder’s investigatory powers’, Wales: Practical Law Company 2012, p. 1-2 (http://www.11sb.com/pdf/tr-corporate-insolvency---office-holder-s-investigatory-powers.pdf). 367 T. Robinson, ‘Inquiry into company’s dealings under section 236 of the Insolvency Act 1986’, Wales: Practical Law Company 2012, p. 2 (http://www.11sb.com/pdf/tr-companys-dealings-under-s236.pdf). 368 Sutton v GE Capital Commercial Finance Ltd [2004] EWCA Civ 315. 369 Resources Plc v Rastogi [2002] EWHC 2782. 366

63

te rusten. De rechtbank zal over het algemeen een grote waarde toekennen aan de standpunten van de receiver, maar zijn opvattingen zijn niet bepalend.370

5.4 Actie ten behoeve van vaststellen aansprakelijkheid Het Engelse recht kent een bepaling die de bestuurders van een in financiële moeilijkheden verkerende vennootschap op enig moment verplicht om, op straffe van aansprakelijkheid, met de belangen van de crediteuren rekening te houden. Deze regeling staat bekend als wrongful trading.371 Deze plicht vindt zijn oorsprong in de beslissing van de Australische High Court in Kinsela v Russel Kinsela Pty Ltd en het Engels Hof van beroep in West Mercia Safteywear Ltd v Dodd.372 Wrongful trading heeft als doel te bevorderen dat vanaf het moment waarop duidelijk wordt dat de vennootschap in moeilijkheden komt, nauwlettend toezicht wordt gehouden op de financiële situatie. De rechter kan oordelen dat een bestuurder van een vennootschap moet bijdragen tot de activa van de onderneming indien, kort gezegd, de bestuurder wist of behoorde te weten dat het faillissement onafwendbaar was en dat hij ondanks deze wetenschap niets heeft ondernomen om het potentiële verlies voor schuldeisers te minimaliseren.373 Met uitzondering van gevallen dat bestuurders samen aansprakelijk zijn voor nalatigheid of niet-nakoming van hun verplichtingen, kent het Engelse recht geen hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders. De basis van bestuurdersaansprakelijkheid is dat de individuele bestuurder zijn taken en plichten als bestuurslid op onjuiste wijze heeft vervuld.374 Om aansprakelijkheid op grond van s. 214 IA ’86 vast te stellen moet aan een aantal elementen worden voldaan. Ten eerste moet de vennootschap in een situatie van insolvent liquidation verkeren.375 Ten tweede moet aannemelijk worden gemaakt dat op een bepaald tijdstip voor de aanvang van het faillissement (critical date), de bestuurder wist of had moeten weten dat er geen redelijk vooruitzicht was dat de vennootschap een faillissement zou kunnen vermijden. Hetgeen wat van de bestuurder wordt verwacht, wordt getoetst aan de hand van een objectieve en subjectieve toets. Het gaat enerzijds om de kennis, bekwaamheid en ervaring die redelijkerwijs van een bestuurder in een soortgelijke functie mag worden verwacht en anderzijds om de specifieke kennis, bekwaamheid en ervaring die 370

Joint Liquidators of Sasea Financiën Ltd v KPMG [1998] BCC 216 at 220 en T. Robinson, ‘Inquiry into company’s dealings under section 236 of the Insolvency Act 1986’, Wales: Practical Law Company 2012, p. 4 (http://www.11sb.com/pdf/trcompanys-dealings-under-s236.pdf). 371 M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling In geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders (dissertatie Maastricht), Antwerpen-Oxford: Intersentia 2007, p. 229. 372 Kinsela v Russel Kinsela Pty Ltd [1986] 4 NSWR 722 en West Mercia Safteywear Ltd v Dodd [1988] BCLC 250. 373 S. 214 lid 1 IA ’86 en M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling In geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders (dissertatie Maastricht), Antwerpen-Oxford: Intersentia 2007, p. 232-233. 374 D.A.M.H.W. Strik, ‘Aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuursleden: you cannot have your cake and eat it’, OR 2003/10, p. 369. 375 Het moet gaan om een vennootschap waarvan de bedrijfsvoering wordt beëindigd op het moment dat het vermogen ontoereikend is om alle schulden, de liquidatiekosten en andere verplichtingen te voldoen (S. 214 lid 6 IA ’86).

64

de betreffende bestuurder bezit.376 Als een bestuurder niet erg ervaren is of niet de eigenschappen bezit die overeenkomen met die van een gemiddeld bestuurder, kan hij niet profiteren van deze toetsingsvorm en tegen aansprakelijkheid worden beschermd. Onwetendheid is geen excuus zo oordeelde de rechter in 1999.377 De resultaten van de subjectieve toets kunnen onder omstandigheden een aanscherping veroorzaken, van hetgeen van een ‘gemiddeld bestuurder’ verwacht mag worden, voor de bestuurder die beschikt over specifieke ervaring en deskundigheid. Een bestuurder dient de toets met de hoogste norm te bereiken. Hij zal aan beide moeten voldoen om aansprakelijkheid te voorkomen.378 De derde voorwaarde is dat de aansprakelijk te stellen persoon bestuurder was op het moment dat een redelijk denkend bestuurder tot de conclusie had behoren te komen dat de financiële moeilijkheden van de vennootschap niet meer afwendbaar waren.379 De laatste voorwaarde is dat de bestuurder heeft nagelaten om elke stap te nemen om (potentiële) schade voor schuldeisers te minimaliseren.380 Wat onder ‘elke stap’ begrepen moet worden is in de wet niet bepaald. De maatregelen die genomen moeten worden, zijn sterk afhankelijk van de specifieke situatie waarmee de bestuurder geconfronteerd wordt en de specifieke verantwoordelijkheden die de desbetreffende bestuurder draagt.381 De mate waarin hij redelijkerwijs kon en behoorde stappen te nemen, wordt eveneens ingevuld met de criteria uit s. 214 lid 4 IA ‘86. 382 Waarbij het objectieve uitgangspunt wordt aangescherpt met een subjectieve maatstaf. Hierdoor zal op een bestuurder met specifieke kennis een zwaardere zorgplicht rusten dan op een gemiddelde bestuurder. Bij het nemen van ‘elke stap’ kan onder andere gedacht worden aan het onmiddellijk raadplegen van een gekwalificeerde official receiver. Dit zal de bestuurders voorzien van een advies van iemand die is opgeleid in insolventie zaken. Het volgen van het advies van de official receiver zou een goede bescherming kunnen bieden tegen een actie uit wrongful trading.383

Een vordering tot het betalen van schadevergoeding op grond van wrongful trading kan alleen worden ingesteld door een official receiver in de functie als liquidator in een insolvent winding up-procedure.384 Aan de individuele crediteuren komt op grond van wrongful trading geen actierecht toe. Zij kunnen echter wel trachten de liquidator tot het instellen van een

376

S. 214 lid 2 j° 4 IA ’86. Brian D Pierson (Contractors) Ltd [1999] BCC 26. A. Keay, Company Directors' Responsibilities to Creditors, Abingdon: Routledge-Cavendish 2007, p. 88-89. 379 M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling In geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders (dissertatie Maastricht), Antwerpen-Oxford: Intersentia 2007, p. 232. 380 S. 214 lid 3 IA ‘86. 381 A. Keay, Company Directors' Responsibilities to Creditors, Abingdon: Routledge-Cavendish 2007, p. 112. 382 DKG Contractors Ltd [1990] BCC 903. 383 D. French, S.W. Mayson en C.L. Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, 2011-2012 Edition, Oxford: Oxford University Press 2011, p. 710-711. 384 M.L. Lennarts & J.N. Schutte-Veenstra, Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 82. 377 378

65

dergelijke vordering te bewegen.385 De liquidator dient te stellen en te bewijzen dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat een faillissement onafwendbaar was en dat hij heeft nagelaten om elke stap te nemen om (potentiële) schade voor schuldeisers te minimaliseren. Deze plicht komt voort uit het principe ‘he who asserts must prove’.386 Dit bewijs kan hij vergaren met de middelen zoals in §5.3 aan de orde is gekomen. Naar verwachting beschikt de liquidator over voldoende onderzoeksmiddelen om openheid van zaken te verkrijgen. Het zal in de praktijk lastig zijn om te bewijzen wat een bestuurder precies wist of behoorde te weten en het is moeilijk bewijsmateriaal te verzamelen met betrekking tot iemands gemoedstoestand. De bewijslast zal plaats vinden op basis van the balance of probabilities. Als richtlijn moet worden aangenomen dat aandacht zal worden besteed aan aspecten als: de kennis en kunde van de bestuurder, of er sprake was van adequaat management, of er een correcte boekhoudkundige registratie werd bijgehouden, of er bewijs is dat de bestuurder stappen heeft genomen om de vennootschap te beschermen en de omstandigheid binnen de vennootschap die verschuift in de richting van insolventie.387 Dit staat los van een eventueel informatie- tekort bij de liquidator, wat er overigens naar verwachting niet is.

De rechter heeft bij een actie uit wrongful trading een discretionaire bevoegdheid bij de het vaststellen van het bedrag dat de aansprakelijke bestuurder aan de boedel moet vergoeden. S. 214 lid 1 IA’86 ‘the court, (…), may declare that that person is to be liable to make such contribution (if any) to the company’s assets as the court thinks proper’. Als vuistregel geldt dat de bijdrageplicht ter grootte is van het bedrag waarmee het tekort is opgelopen na het tijdstip waarop de bestuurder maatregelen had moeten treffen. Het startpunt voor de berekening van de schade is het moment waarop de bestuurder wist of had moeten weten dat een faillissement onafwendbaar was.388 Zowel crediteuren met een vordering die voor de critical date is ontstaan als crediteuren met een later ontstane vordering, kunnen aanspraak maken op een gedeelte van de uit de boedel voortvloeiende schadevergoeding. In s. 214 IA ’86 wordt geen onderscheid gemaakt.389

385

M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling In geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders (dissertatie Maastricht), Antwerpen-Oxford: Intersentia 2007, p. 232. 386 A. Keane, The modern law of evidence, Oxford: University Press 2010, p. 96. 387 D. Perry, ‘Insolvency practitioner Fact sheet, Wrongful Trading’, London: Howes Percival LLP Insolvency& Corporate recovery Group 2011, p. 3 (http://www.hpinsolvency.com/news/wp-content/uploads/2010/11/2011-02-03-DAP-IP-FactSheet_docx.pdf). 388 Re Purpoint Ltd [1990] BCC 121 en A. Campbell, ‘Wrongful Trading and Company Rescue’, Cambrian Law Review 1994/25 CLJ 69, p. 73. 389 M.L. Lennarts & J.N. Schutte-Veenstra, Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 8283.

66

5.5 Recht op tegenbewijs door directors De bestuurder heeft recht om tegenbewijs te leveren tegen hetgeen de liquidator stelt. Wil het tegenbewijs van de bestuurder succesvol zijn, dan dient het bewijs van de bestuurder naar het oordeel van de rechter krachtiger en overtuigender zijn dan de feiten die zijn aangevoerd door de liquidator. De director dient om aansprakelijkheid tegen te gaan aan te tonen dat hij handelde in overeenstemming met de duty to act within his powers and the duty to promote the success of the company and to exercise reasonable care, skill and diligence.390 Hieronder valt tevens dat de director dient aan te tonen dat: he has been taking the steps that would be taken by a reasonably diligent person having the general knowledge, skill and experience that may reasonably be expected of a person carrying out the same functions, as well as the general knowledge, skill and experience which the director in fact possesses.391 De bestuurder dient aan te tonen dat vanaf het moment dat hij de daadwerkelijke of constructieve bewustwording had there was no reasonable prospect that the company would avoid going into insolvent liquidation, hij elke stap, om potentieel verlies voor de schuldeisers van de vennootschap te minimaliseren, heeft genomen om de negatieve gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling te beperken.392 Wanneer bestuurders erin slagen een dergelijk verweer aan te tonen, kan de rechter geen bevel tegen hen uitvaardigen.393 Tot slot dient de bestuurder aan te tonen dat hij voldaan heeft aan de duty to observe fiduciary obligations.394

5.6 Vergelijking met Nederland Om te beoordelen of het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator in Nederland, noodzakelijk is voor het verkrijgen van openheid van zaken wordt de vergelijking gemaakt met Engeland.

Overeenkomsten In Nederland geldt hetzelfde als in het Engelse recht, namelijk dat als de onderneming insolvent lijkt te worden het bestuur actief rekening dient te houden met de belangen van crediteuren. Evenals de curator beheert en vereffent de official receiver de boedel en doet hij onderzoek naar de oorzaken van een faillissement. Het oorzakenonderzoek van de receiver

390

S. 172 j˚ 174 CA ’06. D’Jan Of Londen Ltd [1993] BCC 646 en s. 214 lid 4 IA ’86 j˚ 174 lid 2 CA ’06. 392 S. 214 lid 3 IA ’86. 393 K. Smith, D.J. Keenan en J.R. Bisacre, Smith and Keenan’s Company law, Harlow: Pearson Education Limited 2005, p. 391. 394 S. 175-177 CA ’06 en R. Goode& R.M. Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, London: Sweet& Maxwell 2011, p. 649-651. 391

67

en de gegevens die hij op grond hiervan verzameld om openheid van zaken te verkrijgen in een faillissement komen erg overeen met het onderzoek van de curator.395

Om persoonlijke aansprakelijkheid vast te stellen op grond van het Nederlandse recht dient evenals in het Engelse recht voldaan te zijn aan een aantal voorwaarden. Zo moet de vennootschap ook in een situatie verkeren dat zij in de onmogelijkheid is, of dreigt te komen, om haar schulden te betalen. Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders komt vrijwel uitsluitend en pas bij faillissement aan de orde als de curator tracht het tekort in de boedel aan te vullen met tegen de bestuurders gerichte schadeclaims.396 De curator dient aan te tonen dat de onbehoorlijke taakvervulling397 een belangrijke oorzaak is van het faillissement.398 Het bestuur kan haar taak onder andere kennelijk onbehoorlijk vervullen door mee te werken aan een onverantwoord besluit tot dividenduitkering. Wanneer nagelaten wordt een zorgvuldige uitkeringstoets te doen en de uitkering vervolgens tot ernstige betalingsproblemen leidt, is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.399 Voor aansprakelijkheid zal aanvullend moeten worden bewezen dat het verzuimen van een zorgvuldige uitkeringstoets een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.400

Bestuurders zijn persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap op grond van het leerstuk van doorbraak van aansprakelijkheid, waarbij de op de vennootschap rustende aansprakelijkheid naar één of meer bestuurders wordt uitgebreid.401 Op het bestuur van de vennootschap rust een voortdurende plicht om de financiële situatie van de vennootschap te evalueren en indien nodig actie te ondernemen. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap402 en dient uit dien hoofde als eerste op de hoogte te zijn van de financiële situatie.403 Het tweede aspect dat aangetoond dient te worden is dan ook dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat er geen redelijk vooruitzicht was dat de vennootschap een faillissement zou kunnen vermijden. Het bestuur is aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad indien zij bij het aangaan van verplichtingen wisten of behoorden te weten dat de vennootschap de transactie niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij hierdoor lijdt.404 Om het bewijs hiervan voor de eiser te

395

Zie § 2.2. M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht deel 2, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 274. Zie § 2.5.4. 398 Art. 2:138/248 BW en HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Onvanger/Roelofsen). 399 HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders/Didam). 400 M. Kupperman, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid en crediteurenbescherming bij de flex-bv’, JutD 2010/2, p. 23. 401 M.J. Kroeze, L. Timmerman en J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 158. 402 Art. 2:129/239 lid 1 BW. 403 M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling In geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders (dissertatie Maastricht), Antwerpen-Oxford: Intersentia 2007, p. 137. 404 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel), HR 21 december 2001, JOR 2002, 38 (Sobi/Hurks II) en HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Onvanger/Roelofsen). 396 397

68

vergemakkelijken heeft de HR in Romme/Bakker405 bepaald dat in bepaalde gevallen uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voorvloeit dat de bestuurder wordt belast met het bewijs. In Engeland wordt voor de invulling van hetgeen van de bestuurder wordt verwacht zowel een objectieve als een subjectieve toets gehanteerd. In Nederland is deze manier van toetsing ook terug te zien. De curator dient voor een vordering uit onbehoorlijk bestuur aannemelijk te maken dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben.406 Wat een behoorlijk bestuurder is, hangt af van de bekwaamheid die gezien aard en doel van de betreffende onderneming van de bestuurder verwacht mag worden.407 De rechter zal na moeten gaan of de bestuurder beschikte over het inzicht en handelde met de zorgvuldigheid die verwacht mogen worden van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.408

Als derde dient de aansprakelijk te stellen persoon, evenals in het Engelse recht, bestuurder te zijn op het moment dat een redelijk denkend bestuurder tot de conclusie had moeten komen dat een faillissement onafwendbaar was.409 Degene die verantwoordelijkheid draagt voor het voortzetten van de onderneming is de persoon die een overwegende invloed op de voortzetting of staking van de onderneming heeft gehad. Voor toerekening is vereist dat de persoon wetenschap heeft of zou moeten hebben van de financiële situatie van de onderneming. De bestuurder is de eerste die wetenschap van feitelijke insolventie kan en moet hebben, hierdoor is hij de eerste die moet beslissen of de onderneming nog kan en mag worden voortgezet.410

De vierde voorwaarde bij een actie uit wrongful trading in het Engelse recht is dat aangetoond dient te worden dat de bestuurder heeft nagelaten alle mogelijke maatregelen te nemen om schade voor de schuldeisers te minimaliseren. Dit vereiste is tevens terug te vinden in het Nederlandse recht. De individuele bestuurders dienen, zodra zij bekend raken met de onbehoorlijke taakvervulling van het collectieve bestuur, alle mogelijke schadebeperkende maatregelen te nemen.411 In beginsel geldt collectieve aansprakelijkheid. De individuele bestuurder kan aansprakelijkheid enkel ontlopen indien hij aantoont dat hij zich met uiterste inspanning tegen het besluit heeft verzet maar dat zijn wijze raad desondanks door de rest van het bestuur niet is opgevolgd en dat hij vervolgens alles heeft 405

HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 (Romme/Bakker). Zie §2.5.3 en HR 7 juni 1996, NJ 1996, 695 (Van Zoolingen) en HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 (Gilhuis qq./bestuurders Panmo). 407 Rb Utrecht 12 december 2007, LJN BB9709, ro. 5.8 (Ceteco). 408 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 409 P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 172. 410 L.J. van Eeghen, Het schemergebied vóór faillissement, een onderzoek naar de wenselijke verdeling van verhaalsrisico’s van de onderneming vóór faillissement, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 25-26. 411 D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid. Een maatpak voor de Board Room, Deventer: Kluwer 2010, p. 341. 406

69

gedaan wat in zijn macht lag om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.412

Met betrekking tot de bescherming van reeds bestaande en toekomstige crediteuren door de regeling van wrongful trading, geldt in Nederland hetzelfde onder de regeling van aansprakelijkheid door het toerekenen van verhaalsinsolventie en feitelijke insolventie aan bestuurders. De regeling dient zowel ter bescherming van het te fixeren vermogen dat onder de bestaande crediteuren dient te worden verdeeld, als ter bescherming van nieuwe crediteuren die niet of niet geheel betaald kunnen worden. De verplichtingen van de nieuwe crediteuren dragen wel bij aan de uitholling van het te verdelen vermogen doormiddel van verliezen die zich verwezenlijken na feitelijke insolventie.413

Verschillen Op grond van art. 2:9 en 2:138/248 BW is iedere bestuurder in beginsel tegenover de vennootschap aansprakelijk voor iedere onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, er is sprake van een hoofdelijke aansprakelijkheid. Om van kennelijk onbehoorlijk bestuur te spreken is het voldoende dat tenminste een van de bestuurders zijn taak op kennelijk onbehoorlijke wijze heeft vervuld. Het Engelse recht kent geen hoofdelijke aansprakelijkheid, van elke bestuurder dient afzonderlijk de overtreding van s. 214 IA bewezen te worden.

In overeenstemming met de vergoedingsplicht uit wrongful trading dienen de bestuurders een bijdrage te leveren aan de activa van de onderneming, indien zij wisten/behoorden te weten dat faillissement onafwendbaar was en zij niets hebben ondernomen om de schade te beperken. Het verschil is dat op grond van de Nederlandse regels iedere bestuurder aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De schade bedraagt het tekort in het faillissement. In Engeland bedraagt de bijdrageplicht het bedrag waarmee het tekort is opgelopen na het tijdstip waarop de bestuurder maatregelen had moeten treffen. Dit is het moment waarop de bestuurder wist of had moeten weten dat een faillissement onafwendbaar was. Lennarts en Schutte-Veenstra stellen dat het de voorkeur heeft om de bijdrageplicht te hanteren ter grootte van het bedrag waarmee het tekort van de vennootschap na de critical date is

412

Art. 2:138/248 lid 3 BW en M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling In geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders (dissertatie Maastricht), Antwerpen-Oxford: Intersentia 2007, p. 161-162. 413 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel), HR 21 december 2001, JOR 2002, 38 (Sobi/Hurks II), HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders/Didam) en L.J. van Eeghen, Het schemergebied vóór faillissement, een onderzoek naar de wenselijke verdeling van verhaalsrisico’s van de onderneming vóór faillissement, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 24-25.

70

toegenomen. Zij zijn van mening dat dit een juistere maatstaf is dan de Nederlandse regeling.414

In Engeland is de afwikkeling van het faillissement in de handen van de Insolvency Service gelegd. Deze overheidsorganisatie financiert de kosten van een faillissement indien de boedel hiertoe niet toereikend is. In Nederland worden advocaten tot curator benoemd, ongeacht de grootte van de boedel. Het door de curator te ontvangen salaris wordt door de rechter vastgesteld en uit de boedel betaald.415 Het tekort aan financiële middelen vormt in Nederland met regelmaat de oorzaak dat de curator niet in staat is een diepgaand onderzoek te doen en zodoende een faillissement goed af te wikkelen. Doordat in Engeland het faillissement in de meeste gevallen door de overheid wordt gefinancierd, zijn de onderzoeksmogelijkheden ruimer en de bewijzen om bestuurders aansprakelijk te stellen uitgebreider. Dat is in het belang van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers. Kraamwinkel stelt voor om in Nederland naar Engels model te bepalen dat in situaties waarin de boedel niet groot genoeg is om het salaris en de kosten van de curator te betalen, de overheid hiervoor instaat. De overheid zou behoren te garanderen en te bevorderen dat ook faillissementen met een negatief boedelactief ordelijk worden afgewikkeld. Het bewaken van de kwaliteit van afwikkeling van lege faillissementsboedels zit, zo stelt hij, in enige waarborg voor salarisbetaling door de overheid.416

De Nederlandse curator kan met het enquêterecht door de OK laten toetsen of er sprake is van het voortzetten van een verliesgevende organisatie door het bestuur op grond waarvan sprake kan zijn van een onrechtmatige daad. Zoals in § 3.2 besproken hebben overwegingen van de OK in latere aansprakelijkheidsprocedures tussen dezelfde partijen bindende kracht. Het oordeel wanbeleid kan onder omstandigheden de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk denkende bestuurder die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen, op grond waarvan zijn handelen als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden bestempeld.417 Hierdoor wordt het voor de curator eenvoudiger een bestuurder aansprakelijk te stellen. De official receiver heeft geen beschikking over een enquêterecht en slaagt er toch in bestuurders aansprakelijk te stellen voor onbehoorlijke taakvervulling.

414

M.L. Lennarts& J.N. Schutte-Veenstra, Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 9091. 415 Art. 71 Fw en J.W.M. Tromp, ‘Recent developments in English insolvency law, part two : een Engelse les voor Nederland?’, Tvl 2000/4, p. 124. 416 M.O. Kraamwinkel, ‘Efficiënte curator kost minder, maar wat doet hij met een lege boedel?, Tvl 2008/1, p. 1. 417 HR 8 april 2005, LJN AS5010 (Laurus).

71

Hieruit kan geconcludeerd worden dat het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator niet noodzakelijk is voor het verkrijgen van openheid van zaken in een faillissement.

72

6. Conclusie en aanbevelingen Veroorzaakt het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator een gewenste samenloop tussen het vennootschapsrecht en het faillissementsrecht of wordt enkel de toegang tot de aansprakelijkheidsprocedure voor de curator vergemakkelijkt?

Op grond van de voorgaande hoofdstukken concludeer ik dat het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator niet een gewenste samenloop tussen het vennootschapsrecht en het faillissementsrecht met zich meebrengt. De samenloop is niet gewenst, omdat onder de doelstellingen van het enquêterecht van oorsprong niet het vaststellen van feiten ten behoeve van het persoonlijk aansprakelijk stellen van bestuurders valt.418 Tevens omdat de curator reeds talrijke bevoegdheden heeft om onderzoek te doen naar de oorzaken van een faillissement en diverse acties kan uitvoeren om een aansprakelijkheidsprocedure te starten om zo de belangen van schuldeisers te behartigen. Ik begrijp het standpunt van Van der Sangen dat de wetgever onvoldoende inhoudelijk heeft gemotiveerd wat het belang is van de curator bij een zelfstandige enquêtebevoegdheid.419

Ook kan gesteld worden dat de samenloop van procedures niet gewenst is omdat er een aantal essentiële verschillen tussen de enquêteprocedure en de aansprakelijkheidprocedure bestaan. Deze zijn gelegen in het feit dat beide procedures verschillende belanghebbenden, doeleinden, regels over het recht op bewijs- en tegenbewijsvoering en de regeling van kosten hebben. Ik kan me dan ook vinden in de mening van Van Brunschot dat zowel het enquêteonderzoek als het faillissementsonderzoek in beginsel het beste in handen zijn van die personen die specialistische kennis en kunde hebben op dat gebied.420 Tevens valt niet te ontkennen dat er een aantal negatieve effecten kleven aan het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de curator. Zo kan het enquêterecht misbruikt worden als fishing expedition, er kan sprake zijn van een toenemend aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders, het negatieve gevolg voor de crediteuren kan zijn dat de kosten van de enquêteprocedure ten laste komen van de boedel en er kan inefficiëntie van beide procedures optreden daar waar het faillissementsonderzoek en het enquêteonderzoek elkaar overlappen.

De curator lijkt de enquêteprocedure niet per definitie nodig te hebben. Zo valt ook te concluderen uit de rechtsvergelijking met Engeland. De receiver heeft geen beschikking over

418

D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, p. 108. 419 G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012/2, p. 67. 420 O.R. van Brunschot, De faillissementsenquête, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, Deventer: Kluwer 2008, p. 258.

73

een vergelijkbaar instrument als het enquêterecht en slaagt er toch in openheid van zaken in een faillissement te krijgen en bestuurders persoonlijk aansprakelijk te stellen voor onbehoorlijke taakvervulling. De mogelijkheid voor de curator om zelf een enquête uit te lokken versterkt de positie van de curator wel. Ook kan het onderzoeksverslag van de OK de curator naar verwachting tot steun zijn bij het aansprakelijk stellen van bestuurders.421

Duidelijk is dat met de komst van het nieuwe art. 2:346 lid 3 BW de scheiding tussen beide rechtsgebieden vervaagt. Dit hoeft mijns inziens niet in de weg te staan dat de curator de enquêtebevoegdheid toegekend krijgt. De negatieve effecten die kleven aan de samenloop tussen beide rechtsgebieden kunnen namelijk gerelativeerd worden. Uit het empirisch onderzoek van Cools e.a. is gebleken dat er geen maatschappelijke behoefte bestaat om de curator de zelfstandige enquêtebevoegdheid te geven en ook dat curatoren zich niet regelmatig hebben gevoegd als belanghebbende partij.422 Ik sluit me aan bij de standpunten van Van der Korst en Dulack, dat curatoren in de praktijk minimaal gebruik zullen maken van hun bevoegdheid. Om de reden dat zij het onderzoek graag in eigen hand willen houden, zodat zij invloed houden op de omvang, de loop en de uitkomst van het onderzoek, het behartigen van de belangen van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers en de duur van het onderzoek en de daarmee samenhangende kosten. De afwerende houding van de curatoren hangt ook samen met het feit dat indien de curator tijdens het faillissement een enquêteverzoek indient, de andere economisch gerechtigden de uitkomst van de enquête kunnen gebruiken om bestuurders aan te spreken. Hierdoor ontstaat de situatie dat de enquête is gefinancierd uit de boedel en dat andere economisch gerechtigden in de aansprakelijkheidsprocedure concurrerende vorderingen instellen met die van de curator.423

Aanbevelingen Om de negatieve effecten die kleven aan de toepassing van art. 2:346 lid 3 BW te beperken, stel ik voor een aantal zaken in overweging te nemen/ in de wet vast te leggen. Ik ben van mening dat vastgelegd dient te worden dat de curator in beginsel zijn eigen rechtsmiddelen, om onderzoek te doen naar de oorzaken van een faillissement en om bestuurders aansprakelijk te stellen, moet aanspreken. Per geval moet op basis van de omstandigheden bekeken worden of de curator gebruik mag maken van het recht van enquête. Een goede afweging of de curator de mogelijkheid moet krijgen om een verzoek te doen, voorkomt de

421

H. Dulack, ‘Curator en enquête’, FIP 2013/ 2, p. 60. K. Cools, P.G.F.A. Geerts, M.J. Kroeze e.a., Het recht van enquête. Een empirisch onderzoek, Deventer: Kluwer 2009, p. 6061. 423 P.J. van der Korst, De curator/bewindvoerder en het enquêterecht, in: De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 133 H. Dulack, ‘Curator en enquête’, FIP 2013/ 2, p. 57-58. 422

74

inefficiëntie van de samenloop zoals gesteld door Van Brunschot.424 De toetsing van de OK zal namelijk, indien blijkt dat de curator er zelf onvoldoende in slaagt onderzoek te doen en indien de omstandigheden van het geval een enquêteonderzoek rechtvaardigen, gericht zijn op andere aspecten. Deze regel zal tevens bijdragen aan het beperken van fishing expeditions, omdat de curator enkel bevoegd is een enquêteverzoek te doen wanneer de feiten en omstandigheden van het concrete geval dat rechtvaardigen.425

De rechter-commissaris heeft een toezichthoudende rol bij het beoordelen, op basis van de omstandigheden, of de curator gebruik mag maken van het recht van enquête. Het toetsen van de doelmatigheid en de doelgerichtheid, bij het bepalen of een eventueel enquêteonderzoek in het belang van de boedel is, zijn hierin belangrijk.426 De rol van de OK dient te zijn dat zij een belangenafweging maakt. Bij die belangenafweging zullen naast de doeleinden van het enquêterecht, mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het enquêterecht en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking genomen moeten worden.427 Ook dient de OK fishing expeditions te beperken door richtlijnen op te stellen waarin zij het te onderzoeken tijdsvak bepalen en aangeven op welke onderwerpen de onderzoekers zich moeten richten. De OK beschikt over deze afbakeningsbevoegdheid.428

Om het aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders te reduceren, moet de OK zich in haar oordeelsvorming zoveel mogelijk beperken tot het handelen van de vennootschapsrechtelijke organen en terughoudend zijn met het beoordelen van het handelen van individuele bestuurders. Dit kan vormgegeven worden op de wijze zoals voorgesteld door Veenstra, door art. 2:354 BW te schrappen.429 Ter bescherming van de crediteuren dient vastgelegd te worden dat indien de curator besluit een enquête te verzoeken, hij verantwoordelijk is voor het maken van een goede afweging tussen enerzijds de kosten van een enquêteonderzoek en anderzijds de opbrengsten van de aansprakelijkheidsprocedure.430

Concluderend, worden curatoren bij het realiseren van hun doelstellingen gesteund door de feiten die voortvloeien uit het onderzoeksverslag van de OK. De praktijk zal uitwijzen of zij daadwerkelijk gebruik zullen maken van de enquêtebevoegdheid of dat zij het onderzoek 424

O.R. van Brunschot, De faillissementsenquête, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, Deventer: Kluwer 2008, p. 249. 425 D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, p. 109. 426 B. Wessels, Taak en aansprakelijkheid van de rechter-commissaris in insolventiezaken, in: Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer:Kluwer 2003, p.607 en § 2.4. 427 HR 26 juni 2009, LJN BD5516 ro. 3.2.4 (KPNQwest). 428 D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6, p. 109. 429 F. Veenstra Impasse zaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 263-264 en §3.2. 430 R.J. Schimmelpenninck, ‘Protocol oorzakenonderzoek voor complexe faillissementen’, TvI 2008/20, p. 135-141.

75

liever in eigen hand houden. Om de nadelige effecten van het nieuwe art. 2:346 lid 3 BW te beperken adviseer ik in ieder geval de wetgever het artikel aan te scherpen en te verduidelijken.

76

Literatuur en jurisprudentielijst



W.D.H. Asser, Het partijbegrip en binding van uitspraken in vennootschappelijke procedures, in: Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997



W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Serie Burgerlijk proces& praktijk no.3, Deventer: Kluwer 2004



W.D.H. Asser, Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Procesrecht, Deventer: Kluwer 2013



F.H.E. Boersma, Doorstart vanuit het perspectief van de rechter-commissaris, in: Doorstart. Insolad jaarboek 2008, Deventer: Kluwer 2008



A.M. Boogers, ‘Interne aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: een complexe afweging’, BJB 2012/47



Y. Borrius, Behoorlijk bestuur; één gedragsnorm?, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, Deventer: Kluwer 2003



H. Bosly, L’égalité des armes dans la phase préparatoire du proces pénal, in: Liber Amicorum, Gent:Story-Scientia 1991



C.A. Boukema, Rechtspersonen, Art. 355 BW, aant. 2



O.R. van Brunschot, De faillissementsenquête, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, Deventer: Kluwer 2008



A. Campbell, ‘Wrongful Trading and Company Rescue’, Cambrian Law Review 1994/25 CLJ 69



K. Cools, P.G.F.A. Geerts, M.J. Kroeze e.a., Het recht van enquête- een empirisch onderzoek, Deventer: Kluwer 2009



Commissie Ondernemingsrecht (onder voorzitterschap van P.J. Verdam), Herziening van het ondernemingsrecht, Den Haag: Staatsuitgeverij 1965



P.J.M. Declercq, ‘Rechten van schuldeisers in andere stelsels: hoe kijkt men in het buitenland naar Nederland?’, Tvl 2010/4



H. Dulack, ‘Curator en enquête’, FIP 2013/ 2



L.J. van Eeghen, Het schemergebied vóór faillissement, een onderzoek naar de wenselijke verdeling van verhaalsrisico’s van de onderneming vóór faillissement, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006



J.R. van Faassen, De persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, Tilburg: Celsus 2010



I.F. Fletcher, The Law of Insolvency, London: Sweet& Maxwell 2009



D. French, S.W. Mayson en C.L. Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, 2008-2009 Edition, Oxford: Oxford University Press 2008 77



D. French, S.W. Mayson en C.L. Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, 2011-2012 Edition, Oxford: Oxford University Press 2011



R.J. van Galen, Groene Serie Faillissementswet, aantekeningen bij art.180, nr. 5, Kluwer 2007



P.G.F.A. Geerts, Kroniek enquêterecht 2005, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, Deventer: Kluwer 2003



P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004



R. Goode& R.M. Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, London: Sweet& Maxwell 2011



J.L.M. Groenewegen en J.M. van Buren-Dee, Faillissement, in: Insolventierecht, Tekst &Commentaar, Deventer: Kluwer 2006



G. Hardy, ‘Receivership and liquidation, What´s the difference?’, Auckland: Madison Hardy company, commercial and business law 2009 (http://www.madisonhardy.com/LinkClick.aspx?fileticket=tosLhgxm410%3D&tabid=10 1&mid=523&language=en-US)



K.M. van Hassel& M.P. Nieuwe Weme, Willem’s wegen, Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.H.M. Willems, Deventer: Kluwer 2010



E.J.J. van der Heijden/ W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992



R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, Deventer: Kluwer 2003



M.W. Huijzer, Curator en boedelkosten, in: Praktijkboek Insolventierecht. Financiering en zekerheden, Deventer: Kluwer 2008



The Insolvency Service, ‘Trustees and Liquidators in Bankruptcies and Compulsory Liquidations, Information on the appointment, functions, powers and payment of trustees and liquidators, and their complaints procedure’, London 2006 (http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.insolvency.gov.uk/pdfs/guida nceleafletspdf/TrusteesandLiquidators.pdf)



Institute of Directors, ‘The duties, responsibilities and liabilities of directors’, London 2010 (http://www.iod.com/MainWebSite/Resources/Document/dutiesresponsibilities_1006. pdf)



M.A.J.G. Janssen,’Faillissementspauliana: aanvullende zekerheidsstelling en benadeling van concurrente schuldeisers’, Journaal IF&Z 2005/9

78



M.W. Josephus Jitta en M.R. Mok, Het recht van enquête onderzocht. Preadvies van de vereeniging ‘Handelsrecht’, Deventer: Kluwer 2004



A. Keane, The modern law of evidence, Oxford: University Press 2010



A. Keay, Company Directors' Responsibilities to Creditors, Abingdon: RoutledgeCavendish 2007



J.J. Kloosterman, ‘Getuigenbewijs in de enquêteprocedure ex artikel 2:355 BW’, V&O 2004/4



P.J. van der Korst, De curator/bewindvoerder en het enquêterecht, in: De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008



S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Heruitgave Van der Feltz II, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994



S.C.J.J. Kortmann, Samenloop van acties, in: Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997



S.C.J.J. Kortmann, Toelichting op het Voorontwerp Insolventiewet art.4.2.10, Commissie insolventierecht 2007



M.O. Kraamwinkel, ‘Efficiënte curator kost minder, maar wat doet hij met een lege boedel?, Tvl 2008/1



M.J. Kroeze, L. Timmerman en J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007



M.G. Kuijpers, ‘Wie gaat dat betalen?’, V&O 2006/4



M. Kupperman, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid en crediteurenbescherming bij de flexbv’, JutD 2010/2



M.L. Lennarts& J.N. Schutte-Veenstra, Versoepeling van het BVkapitaalbeschermingsrecht, Deventer: Kluwer 2004



A.P.K. Luttikhuis, Corporate recovery; De weg naar effectief insolventierecht, (diss. Tilburg 2007) (http://www.corporate-recovery.eu/cr.pdf)



J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009



A.I.M. van Mierlo & F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis. Herziening van het burgerlijke procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2002



J.J.M. van Mierlo, ‘Enige aspecten van samenloop van enquêterecht en insolventierecht’, OR 2005/138

79



P.O. Mülbert, ‘A synthetic view of different concepts of creditor protection- Or a Highlevel framework for corporate creditor protection’, ECGI Working Paper Series in Law 2006/ 60



I.P.C. van Munster en W. Aerts, De rol van de curator. Bevoegdheden en verplichtingen, in: Praktijkboek Insolventierecht, Faillietverklaring, curator en r-c, Deventer: Kluwer 2010



M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling In geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders (dissertatie Maastricht), Antwerpen-Oxford: Intersentia 2007



H.P.J. Ophof, ‘Aansprakelijkheid curator’, TVVS 1996/7



D. Perry, ‘Insolvency practitioner Fact sheet, Wrongful Trading’, London: Howes Percival LLP Insolvency& Corporate recovery Group 2011 (http://www.hpinsolvency.com/news/wp-content/uploads/2010/11/2011-02-03-DAPIP-Fact-Sheet_docx.pdf)



M. Polak, Faillissement en surseance van betaling, Groningen: H.D. Tjeenk Willink, 1972



N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011



M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht deel 2, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006



S.H. de Ranitz, Crediteuren belang versus ‘’andere belangen’’. De taak van de curator nader bezien, in: De curator, een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996



S.H. de Ranitz, De voorzetting van de onderneming tijdens insolventie, nu en straks, in: De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008



T. Robinson, ‘Corporate insolvency: the office-holder’s investigatory powers’, Wales: Practical Law Company 2012 (http://www.11sb.com/pdf/tr-corporate-insolvency--office-holder-s-investigatory-powers.pdf)



T. Robinson, ‘Inquiry into company’s dealings under section 236 of the Insolvency Act 1986’, Wales: Practical Law Company 2012 (http://www.11sb.com/pdf/tr-companysdealings-under-s236.pdf)



G.J.H. van der Sangen, ‘Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? (deel II) Beschouwingen over de uitdijende reikwijdte van het enquêterecht’, TvOB 2004/2



G.J.H. van der Sangen, ‘De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen’, TvOB 2012/2

80



A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2012



P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009



R.J. Schimmelpenninck, ‘Protocol oorzakenonderzoek voor complexe faillissementen’, TvI 2008/20



J. Scott Slorach& J. G. Ellis, Business Law 2005-2006, New York: Oxford University Press 2005



G. Seligman, S. Paterson, I. Johnson e.a., ‘An introduction to English Insolvency Law’, London: Slaughter and May 2013 (http://www.slaughterandmay.com/media/251437/an-introduction-to-englishinsolvency-law.pdf)



W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005



D. Slotema, ‘’Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6



K. Smith, D.J. Keenan en J.R. Bisacre, Smith and Keenan’s Company law, Harlow: Pearson Education Limited 2005



H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011



G. van Solinge, ‘Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid’, in: Drie Nijmeegse redes. Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, uitgave vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 59, Deventer: Kluwer 1998



D.A.M.W.H. Strik, ‘Ontvankelijkheid enquêteverzoek door de rechtspersoon en curator’, V&O 2002/5



D.A.M.H.W. Strik, ‘Aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuursleden: you cannot have your cake and eat it’, OR 2003/10



D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid. Een maatpak voor de Board Room, Deventer: Kluwer 2010



L. Timmerman, Naar geïntegreerde bestuurdersaansprakelijkheid?, in: Met Recht, Deventer: Kluwer 2009



J.W.M. Tromp, ‘Recent developments in English insolvency law, part two : een Engelse les voor Nederland?’, Tvl 2000/4



M.M. Tuijtel, Samenloop van voorlopig getuigenverhoor en enquête: Iex specialis derogat lex generalis?, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, Deventer: Kluwer 2006



F. Veenstra, Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2010 81



S.H. Verrips, ‘Enquêterecht blijft mooi opstapje naar aansprakelijkheid’, BJB 2012/40



F.M.J. Verstijlen, Groene Serie Faillisementswet, aantekeningen bij artikel 68 Fw, nr. 9.2, Kluwer 2012



P. van der Vlis, ‘De kosten van een enquête; wie zal dat betalen?’, TVVS 1997



R.D. Vriesendorp, Het dreigend failliet van het faillissement; redding geboden!, in: Met Recht, Deventer: Kluwer 2009



R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies, naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling, Deventer: Kluwer, 2010



B.Wessels, Bestuur en beheer na faillietverklaring. Insolventierecht deel IV, Deventer: Kluwer 2001



B. Wessels, ‘Het recht van enquête en de faillissementscurator; verkenning op het grensvlak van rechtspersonen en insolventierecht’, OR 2001/490



B. Wessels, Vereffening van de boedel. Insolventierecht deel VII, Deventer: Kluwer 2001



B. Wessels, Taak en aansprakelijkheid van de rechter-commissaris in insolventiezaken, in: Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer:Kluwer 2003



B. Wessels, Bestuur en beheer na faillietverklaring. Insolventierecht deel IV, Deventer: Kluwer 2008



B. Wessels, Vereffening van de boedel. Insolventierecht deel VII, Deventer: Kluwer 2008



J.B. Wezeman, Curator en bestuurdersaansprakelijkheid, in: Praktijkboek Insolventierecht. Ongeoorloofde gedragingen, Deventer: Kluwer 2006



H.L.G. Wieten, Studiereeks burgerlijk procesrecht; Bewijs, Deventer: Kluwer 2002



J.W.H. van Wijk, De Hoge Raad en het enquêterecht: een overzicht, OR 2007/117



J.W.H. van Wijk, Kroniek enquêterecht 2008, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2008-2009, Deventer: Kluwer 2009



M.A.L.M. Willems, Inleiding faillissementsrecht, in: Praktijkboek Insolventierecht, Faillietverklaring, curator en r-c, Deventer: Kluwer 2010



B. Winters en J. Vossenberg, ‘Vissen in het enquêterecht’, V&O 2005/4



B. Winters en T.G. Noordhof, ‘De Laurus-beschikking’, V&O 2005/10



O.L.O. de Witt Wijnen, Bewijsvoering in vennootschappelijke procedures, in: Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997

82

Parlementaire stukken 

Wet van 10 september 1970, Stb. 411



Wet van 21 mei 1986, Stb. 275



Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 3



Besluit 17 december 2004, nr. 5326072/DBZ/04, toelichting



Kamerstukken II 2007/08, 29 752, nr. 5



Behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête, Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 71 item 23



Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3



Publicatie inwerkingtreding Stb. 2012, 305

Jurisprudentie 

EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 (Mantovanelli/ Frankrijk)



EHRM 19 maart 2002, JOR 2002, 127 (Text Lite)



EHRM 10 april 2003, C-276/01 (Steffensen)



EHRM 5 juli 2007, NJ 2010, 323 (Lind Eggertsdóttir/ Ijsland)



HR 5 december 1913, NJ 1914, 257 (W./N.L.V. en Bakker en Oppenheim q.q.)



HR 25 februari 1932, NJ 1932, 301



HR 19 december 1949, NJ 1950, 51



HR 21 december 1951, NJ 1952, 563



HR 21 april 1967, NJ 1976, 240



HR 17 januari 1969, NJ 1969, 112 (Boré/ De Vries)



HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640



HR 26 november 1982, NJ 1983, 442



HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen)



HR 10 mei 1985, NJ 1985, 791



HR 10 mei 1985, NJ 1985, 792



HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel)



HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 323



HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465/466 (OGEM II)



HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom)



HR 25 oktober 1991, LJN ZC0387



HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 (Van Waning/Van der Vliet) 83



HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 (Romme/Bakker)



HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris M/Curatoren THB)



HR 24 februari 1995, RvdW 1995, 47 (Onvanger-Gerritse q.q./Sigmacon II)



HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 m.nt. W.M. Kleijn (Ontvanger-Gerritse q.q./Sigmacon II)



HR 12 april 1996, NJ 1996, 488 (Montana II)



HR 19 april 1996, RvdW 1996, 89 (Maclou/Curatoren van Schuppen)



HR 7 juni 1996, NJ 1996, 695 (Van Zoolingen)



HR 16 augustus 1996, LJN AD2594



HR 20 november 1996, LJN AD2646 (Louder Holdings N.V.)



HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven)



HR 4 juni 1997, LJN AG7240 (Text Lite)



HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7



HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 83



HR 19 mei 1999, LJN AD3051 (Bobel)



HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694



HR 10 september 1999, RvdW 1999, 124



HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (New Holland Belgium/Oosterhof)



HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci)



HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 (Gilhuis qq./bestuurders Panmo)



HR 21 december 2001, JOR 2002, 37 (Kok/Lunderstädt)



HR 21 december 2001, JOR 2002, 38 (Sobi/Hurks II)



HR 1 februari 2002, JOR 2002, 29 (De Vries Robbé)



HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 (Zwagerman)



HR 4 oktober 2002, LJN AE8338 (Zwagerman Beheer II)



HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 (Berghuizer papierfabriek)



HR 4 april 2003, LJN AF3419 (Skipper Club Charter)



HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA)



HR 6 juni 2003, NJ 2003, 486 (Scheipar)



HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (Curatoren Mobell/Interplan)



HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders/Didam)



HR 21 januari 2005, LJN AS3534 (Funds/ Curatoren Jomed I)



HR 4 februari 2005, JOR 2005, 58 (Landis)



HR 8 april 2005, LJN AS5010 (Laurus)



HR 8 april 2005, OR 2005, 98 m.nt. P.G.F.A. Geerts (Laurus)

84



HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 m.nt. G. van Solinge (Laurus)



HR 8 april 2005, JOR 2005, 119 conl. A-G Timmerman (Laurus)



HR 13 mei 2005, JOR 2005, 147 (Zeelandia)



HR 24 juni 2005, LJN AT6025 (Decidewise)



HR 16 september 2005, NJ 2006, 311 (Bannenberg/ De Bont)



HR 18 november 2005, LJN AU2465 (Unilever)



HR 9 december 2005, NJ 2006, 174 (Landis)



HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen)



HR 30 maart 2007, LJN AZ8210 (ATR Leasing)



HR 14 december 2007, LJN BB3523 (DSM)



HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466 (Lammers/Aerts)



HR 20 juni 2009, NJ 2009, 260 (Willemsen Beheer c.s./NOM)



HR 26 juni 2009, LJN BD5516 (KPNQwest)



HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 (Van Dooren q.q./ABN AMRO III)



HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI)



Hof ’s Gravenhage 26 oktober 1960, NJ 1961, 294



Hof ’s Gravenhage 22 mei 2008, JOR 2008, 223 (KPN Qwest)



Rb Utrecht 12 december 2007, LJN BB9709 (Ceteco)



OK 21 juni 1979, NJ 1982, 71 (Batco)



OK 17 maart 1983, LJN AC7893



OK 6 januari 1994, NJ 1995, 119 (Text Lite)



OK 2 november 1995, NJ 1997, 671 (Text Lite)



OK 7 maart 1996, JOR 1996, 24 (Verto)



OK 19 juni 1997, NJ 1997, 673 (Bobel)



OK 23 april 1998, NJ 1998, 700



OK 9 juli 1998, JOR 1998, 122 (Vie d’Or)



OK 18 januari 2001, JOR 2001/35 (SkyGate)



OK 22 maart 2002, JOR 2002/82 (RNA)



OK 22 maart 2005, JOR 2005, 176 (Van Doorn)



OK 27 december 2005, ARO 2006, 19 (Ahold)



OK 9 januari 2006, JOR 2006, 45 (KPNQwest)



OK 17 februari 2006, ARO 2006, 42 (Decidewise)

85



OK 28 december 2006, JOR 2007, 67 (KPNQwest)



Fowler v Broad’s Patent Night Light Co [1893] 1 Ch. 724



Silkstone Coal Co v Edey [1900] 1 Ch. 167



Charterland Goldfields Ltd [1909] 26 T.L.R. 132



Measures Brothers Ltd v Measures [1910] 2 Ch. 248



Kinsela v Russel Kinsela Pty Ltd [1986] 4 NSWR 722



West Mercia Safteywear Ltd v Dodd [1988] BCLC 250



Re Purpoint Ltd [1990] BCC 121



DKG Contractors Ltd [1990] BCC 903



Kuwait Asia Bank EC v National Mutual Life Nominees Ltd [1991] 1 AC 187



D’Jan Of Londen Ltd [1993] BCC 646



Joint Liquidators of Sasea Financiën Ltd v KPMG [1998] BCC 216



Yukong Line Ltd of Korea v Rendsburg Investments Corporation [1998] BCC 870



Brian D Pierson (Contractors) Ltd [1999] BCC 26



Resources Plc v Rastogi [2002] EWHC 2782



Sutton v GE Capital Commercial Finance Ltd [2004] EWCA Civ 315

86