De curator in het spanningsveld van de Wet melding collectief ontslag

De curator in het spanningsveld van de Wet melding collectief ontslag ‘Wat zijn de consequenties van de WMCO in faillissement en wat is wenselijk?’

Masterscriptie Ondernemingsrecht Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtswetenschappen Naam: ANR: Examencommissie:

L.M. Bloemen 165062 mr. dr. W.G.M. Plessen prof. dr. A.T.J.M. Jacobs

Afstudeerdatum:

29 oktober 2014

1

Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie ‘De curator in het spanningsveld van de Wet melding collectief ontslag’. Deze scriptie vormt het sluitstuk van de master Ondernemingsrecht aan de Universiteit van Tilburg. De premaster Ondernemingsrecht sloot perfect aan bij de interesse in het recht die ik tijdens mijn hbo-studie MER heb ontwikkeld. Als Twentenaar ben ik in Enschede begonnen met mijn hbo-studie en het laatste jaar ervan heb ik afgerond in Weesp. Dankzij de premaster heb ik ook het zuiden van Nederland leren kennen. Ik heb het prima naar mijn zin gehad tussen alle Brabanders. Als premasterstudent was de universiteit wel even wennen, maar toch vond ik al snel mijn weg. Vooral de wetenschappelijke manier van denken spreekt mij erg aan, omdat je wordt vrijgelaten om eigen visies te ontwikkelen en creatief te denken. Mijn eerste kennismaking met het onderwerp van mijn scriptie vond vorig jaar plaats tijdens mijn stage bij advocatenkantoor MannaertsAppels in Tilburg. Leonard Bijlsma, advocaat en curator bij MannaertsAppels, liet mij een artikel onderzoeken van Ilse Zaal (universitair docent arbeidsrecht aan de UvA) over de positie van de ondernemingsraad en vakbonden in faillissement. Uit de discussie die ik met hem aanging, ontstond bij mij al gauw het idee voor een kleine opzet van mijn masterscriptie. Ilse Zaal wijdt in haar artikel een alinea aan de gewijzigde WMCO in faillissement. Mijn belangstelling voor het onderwerp werd versterkt door het actuele karakter, de maatschappelijke relevantie en de onbekendheid ervan. Bij dezen wil ik enkele personen mijn dank betuigen. Ik wil allereerst mijn scriptiebegeleider Willem Plessen bedanken voor zijn kritische blik, helpende suggesties en waardering voor mijn ideeën. Hoewel ik vanaf het begin al een goed beeld had van mijn scriptie heeft hij mij de duwtjes in de goede richting gegeven die ik nodig had. Verder wil ik Leonard Bijlsma bedanken voor de introductie van het onderwerp. Na het lezen van het artikel van Ilse Zaal heb ik direct contact opgenomen met haar. Hierbij wil ik Ilse Zaal bedanken voor haar enthousiaste reactie, het toesturen van haar proefschrift en het frequente contact via de mail. Tijdens het schrijven van mijn scriptie heb ik gebruikgemaakt van mijn positie als student en heb daarbij niet geschroomd om diverse advocaten, Rechtsanwälte en instanties te benaderen die mij een helpende hand hebben geboden. Daarom wil ik Gisela Surman, Paul Schaink, Elias van Kampen, Maarten van Kempen, Jos Janssen, Willem Bouwens, Niklas Lichtenberger, Nicole Scharnagl, Gunda Kabel, Thomas Struck, Loe Sprengers en Steven Jellinghaus bedanken. Tot slot rest mij nog een dankjewel voor mijn vriend, familie en vrienden die hebben gezorgd voor de nodige afleiding. Ik heb de periode in Tilburg en de master Ondernemingsrecht erg positief ervaren. De arbeidsmarkt komt in zicht en ik zie ernaar uit om die te betreden.

Linda Bloemen

Tilburg, oktober 2014

2

Lijst van gebruikte afkortingen AA ArA ArbR ARO art. Bb BBA BAG BetrVG BW CBS diss. dr. ECLI FIP Fw HR Hof Amsterdam (OK) HvJ EG HvJ EU InsO JAR JOR KSchG LAG LJN mr. NJ NJB OK OR PbEG prof. POR Rb. RMThemis SER TAP TRA TvI UWV V&O WMCO WOR

Ars Aequi Arbeidsrechtelijke annotaties Arbeitsrecht Aktuell Actuele Rechtspraak Ondernemingspraktijk Artikel Bedrijfsjuridische berichten Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 Bundesarbeitsgericht Betriebsverfassungsgesetz Burgerlijk Wetboek Centraal Bureau voor de Statistiek Proefschrift Doctor European Case Law Identifier (sinds 28 juni 2013) Tijdschrift Financiering, Zekerheiden en Insolventiepraktijk Faillissementswet Hoge Raad Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (nu: HvJ EU) Hof van Justitie van de Europese Unie (sinds 1 december 2009) Insolvenzordnung Jurisprudentie arbeidsrecht Jurisprudentie Onderneming & Recht Kündigungsschutzgesetz, Duitse wet inzake ontslagbescherming Landesarbeitsgericht Landelijk jurisprudentienummer (nu: ECLI) Meester in de rechten Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam Ondernemingsraad Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen Professor Praktijkblad Ondernemingsraad Rechtbank Rechtsgeleerdheid Magazijn Themis Sociaal-Economische Raad Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk Tijdschrift Recht en Arbeid Tijdschrift voor Insolventierecht Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, Bevoegde overheidsinstantie Vennootschap & Onderneming Wet melding collectief ontslag Wet op de ondernemingsraden

3

Verklarende woordenlijst Arbeitsgericht Agentur für Arbeit Beabsichtigt Bevoegd gezag Betrieb Betriebsrat Betriebsänderung Betriebsverfassungsgesetz De Richtlijn Einigungsstelle Entlassung Entlassungssperre Insolvenzverwalter Interessenausgleich Kündigung Kündigungsgesetz Kündigungsschutzprozess Mutterschutzgesetz Schwerbehindertengesetz Sozial Plan Sperrfrist Unwirksam Vertrauensschutz Widersprechen

Arbeidsrechter in eerste instantie Duitse overheidsinstantie waar een collectief ontslag dient te worden gemeld Voornemen Het UWV Bedrijf Ondernemingsraad Bedrijfsverandering Wet op de ondernemingsraden Europese Richtlijn 98/59/EG uit 1998 aangaande collectief ontslag Arbitragecomité Ontslag Melding aan de bevoegde overheidsinstantie Curator Overeenkomst waarin de voorwaarden staan van een voorgenomen wijziging binnen de onderneming Opzegging Duitse wet inzake ontslagbescherming Repressieve ontslagprocedure bij het Arbeitsgericht Wet ter bescherming van moeders Wet inzake ernstig gehandicapten Sociaal plan Wachttijd waarna een collectief ontslag mag plaatsvinden Nietig Bescherming van vertrouwen Tegenspraak van de OR, soort verzetsprocedure.

4

Inhoudsopgave Inleiding

................................................................................................................................. 7

Hoofdstuk 1 |

Europees perspectief .......................................................................................... 8

1.1

De Richtlijn buiten faillissement........................................................................................... 8

1.1.1

Voorlichting en raadpleging vertegenwoordigers werknemers ................................ 8

1.1.2

Kennisgeving bevoegde overheidsinstantie ................................................................ 9

1.2

De Richtlijn is van toepassing in faillissement .................................................................... 9

1.2.1

Landsbanki-arrest........................................................................................................ 10

1.2.2

Commissie/Portugal-arrest ........................................................................................ 10

1.3

De Richtlijn in faillissement ................................................................................................ 11

1.3.1 − Het recht op inspraak van werknemers bij faillissement ............................................ 11 1.3.2 − De informatie- en consultatieverplichting van de curator .......................................... 11 1.4

Moment van raadpleging .................................................................................................... 11

1.5

Is de Richtlijn zinvol in faillissement? ................................................................................ 12

Hoofdstuk 2 |

De WMCO ............................................................................................................. 13

2.1

Herziening van het Nederlands ontslagrecht en collectief ontslag.................................. 13

2.2

De WMCO in faillissement .................................................................................................. 14

2.2.1

Kennisgeving bevoegde overheidsinstantie .............................................................. 14

2.2.2

Voorlichting en raadpleging vertegenwoordigers werknemers .............................. 15

2.3

Positie van de vakbonden ................................................................................................... 15

2.3.1 Enquêterecht voor de curator en de vakbonden ............................................................. 16 2.4

Positie van de Ondernemingsraad ..................................................................................... 17

2.4.1

Adviesrecht bij collectief ontslag, doorstart en eigen faillissementsaangifte ......... 17

2.5

Moment van raadpleging .................................................................................................... 23

2.6

Positie van de werknemers ................................................................................................. 24

2.6.1 Sociaal plan ......................................................................................................................... 25 2.7

Handhaving van de WMCO.................................................................................................. 25

2.7.1

Beroepsprocedure art. 26 WOR.................................................................................. 25

2.7.2 Kort geding ......................................................................................................................... 27 2.7.3 Vernietiging opzegging ...................................................................................................... 28 2.7.4 Vergoeding ......................................................................................................................... 28 2.8

Collectief ontslag in de praktijk .......................................................................................... 29

2.9

Positie van de curator.......................................................................................................... 29

2.9.1

De belangenafweging door de curator ...................................................................... 29

2.9.2

Nood breekt wet: afwijken van de WMCO in faillissement is toegestaan ............... 30

2.10

Doorstart .......................................................................................................................... 32

Hoofdstuk 3 |

Duits recht ........................................................................................................... 33

5

3.1 Het Duitse collectief ontslagrecht in faillissement ................................................................. 33 3.1.1

− Voorlichting en raadpleging vertegenwoordigers werknemers........................... 34

3.1.2 − Kennisgeving bevoegde overheidsinstantie ................................................................ 35 3.2 Positie van de Duitse OR ........................................................................................................... 36 3.2.1 Medezeggenschap bij en na de faillietverklaring ............................................................ 36 3.2.2 Geen Betriebsrat?............................................................................................................... 37 3.3

Moment van raadpleging .................................................................................................... 37

3.4

Positie van de werknemers ................................................................................................. 38

3.4.1 Sociaal plan ......................................................................................................................... 38 3.5 Handhaving Duits collectief ontslag ........................................................................................ 39 3.5.1 Preventieve procedure van 102 BetrVG .......................................................................... 39 3.5.2 Kündigungsschutzprozess ................................................................................................ 40 3.5.3 Schadeloosstelling art. 113 BetrVG .................................................................................. 41 3.6 Positie curator ........................................................................................................................... 41 3.7 Doorstart .................................................................................................................................... 42 Hoofdstuk 4. Conclusies en aanbevelingen .................................................................................. 43 Literatuurlijst

............................................................................................................................... 50

Bijlagen

............................................................................................................................... 56

6

Inleiding Wie wordt curator als de wereld vergaat? Een curator bevindt zich doorgaans in lastige posities. Hij moet in een kort tijdsbestek belangrijke beslissingen nemen. Hij dient te bepalen of en hoeveel werknemers ontslagen moeten worden en of een doorstart mogelijk is. Toch is één ding duidelijk: de wettelijke taak van de curator die voortvloeit uit de faillissementswet is het opkomen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Deze taakstelling conflicteert soms met arbeidsrechtelijke wetgeving. In hoeverre dient de curator rekening te houden met de belangen van werknemers? Het is niet zeldzaam dat een faillissement gepaard gaat met een collectief ontslag. De curator dient deze pil te vergulden. Indien de curator het voornemen heeft om over te gaan tot een collectief ontslag, wordt hij geconfronteerd met arbeidsrechtelijke wetgeving, de Wet melding collectief ontslag (hierna: WMCO). In Nederland is sprake van een collectief ontslag wanneer de curator voornemens is om binnen een tijdvak van drie maanden minstens 20 werknemers te ontslaan. De titel van mijn scriptie verraadt al dat ook de WMCO zorgt voor spanning in de taakstelling van de curator. Uit de Richtlijn betreffende collectief ontslag die is geïmplementeerd in de WMCO blijkt dat werknemers beschikken over medezeggenschap in faillissement, waardoor de curator ineens rekening moet houden met de belangen van werknemers. Voordat een curator een collectief ontslag doorvoert, dient hij de vertegenwoordigers van werknemers te raadplegen, zodat kan worden bekeken of een collectief ontslag kan worden voorkomen, de omvang kan worden verminderd of de gevolgen kunnen worden verzacht. Deze arbeidsrechtelijke verplichting van de curator staat op gespannen voet met zijn wettelijke taak om op te komen voor de gezamenlijke schuldeisers. De curator zit tussen twee vuren. Voor 1 maart 2012 waren curatoren niet gewend om rekening te houden met de WMCO, omdat de sanctie hen niet deerde. Nu is dit anders. Naar huidige wetgeving hebben werknemers de mogelijkheid om hun ontslag te laten vernietigen indien de WMCO niet is nageleefd. Bij een succesvol beroep van een werknemer op de vernietigbaarheid van zijn opzegging, wordt de arbeidsovereenkomst voortgezet, waardoor de boedelschuld oploopt. Hier zit de curator niet op te wachten, omdat dit nadelig is voor de gezamenlijke schuldeisers. Toch lijken curatoren dit risico voor lief te nemen, aangezien de WMCO in de praktijk doorgaans niet wordt nageleefd in faillissement. Voor mij was dit de aanleiding om de WMCO in faillissement nader te onderzoeken. Dit brengt mij bij de onderzoeksvraag die centraal staat in deze scriptie: ‘Wat zijn de consequenties van de WMCO in faillissement en wat is wenselijk?’ Allereerst wordt in hoofdstuk 1 de Europese regelgeving aangaande collectief ontslag uiteengezet. Daarna wordt in hoofdstuk 2 de WMCO behandeld. De consequenties van de WMCO in faillissement worden besproken aan de hand van de posities van de vertegenwoordigers van werknemers, de werknemers en de curator. Ook komt ter sprake of in faillissementssituaties van de WMCO kan worden afgeweken. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de doorstart tijdens faillissement en aan medezeggenschap bij eigen faillissementsaangifte. Uit deze inleiding komt naar voren dat het naleven van de WMCO in faillissement spanning oplevert met de taakstelling van de curator en dat de WMCO nauwelijks wordt nageleefd in faillissement. Bovendien zal uit deze scriptie blijken dat de handhavende mogelijkheden die de WMCO biedt, niet altijd effectief zijn. Medezeggenschap dient beter te worden geregeld bij een collectief ontslag in faillissement. Daarom is in hoofdstuk 3 een rechtsvergelijking gemaakt met Duitsland en worden in de conclusie een aantal aanbevelingen gedaan die erop gericht zijn dat conformiteit met de Richtlijn wordt bereikt en dat het arbeidsrecht en het faillissementsrecht beter op elkaar zullen aansluiten. .

7

Hoofdstuk 1 | Europees perspectief De WMCO heeft zijn wortels in Europa. De WMCO komt als implementatiewet voort uit de Europese Richtlijn 98/59/EG uit 1998 aangaande collectief ontslag (hierna: ‘de Richtlijn’).1 Deze verving de eerste Richtlijn uit 1975 en de Wijzigingsrichtlijn uit 1992.2 In de kern genomen verplicht de Richtlijn de werkgever om een aantal regels in acht te nemen bij een voorgenomen collectief ontslag. Met behulp van de Richtlijn wil de Europese wetgever de werknemers van de Europese Gemeenschap meer bescherming bieden bij collectief ontslag.3 Werknemers lijden immers onder de negatieve gevolgen van bijvoorbeeld reorganisaties, fusies, inkrimpingen en faillissementen die worden veroorzaakt door de concurrentie die de Europese interne markt met zich meebrengt.4 Uit de overwegingen van de considerans van de Richtlijn blijkt dat de realisatie van de interne markt moet zorgen voor een verbetering van de levensstandaard en arbeidsvoorwaarden van alle werkzame burgers in de Europese Gemeenschap. Deze verbetering dient volgens de Europese wetgever te leiden tot ontwikkeling van de arbeidsreglementering door onder andere de procedures met betrekking tot faillissementen en collectief ontslag.5 Hieruit kan al worden opgemaakt dat de Europese wetgever ook in faillissement een groot belang hecht aan de rechten en bescherming van werknemers. Allereerst wordt in het kort het normale regime van de Richtlijn besproken dat van toepassing is indien de werkgever overgaat tot een collectief ontslag buiten faillissement. Daarna wordt bevestigd dat de Richtlijn volgens zowel de Europese wetgever als het Hof van Justitie van de Europese Unie ook bij een faillissement van toepassing is. Vervolgens zal worden ingegaan op de gevolgen van de Richtlijn in een faillissementssituatie, waarbij tevens aandacht wordt besteed aan de doorstart. Tot slot zal worden ingegaan op de vraag of de Richtlijn zinvol is in faillissement.

1.1

De Richtlijn buiten faillissement

Een ontslag wordt door de Richtlijn als een ‘collectief ontslag’ bestempeld indien de werkgever gedurende een periode van 90 dagen twintig werknemers6 ontslaat om een of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer.7 Het Hof van Justitie van de Europese Unie bepaalde in de arresten Junk en Commissie/Portugal dat de definitie van ontslag communautair is.8 Wanneer de werkgever voornemens is om tot collectief ontslag over te gaan, gelden er twee verplichtingen. Hij is enerzijds ingevolge artikel 2 lid 1 van de Richtlijn verplicht de ‘vertegenwoordigers van de werknemers' tijdig te raadplegen om een akkoord te bereiken. De raadpleging dient betrekking te hebben op het voorkomen of verminderen en ook het verzachten van het collectief ontslag door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen.9 Anderzijds dient hij krachtens artikel 3 lid 1 van de Richtlijn de bevoegde overheidsinstantie in kennis te stellen van het plan voor collectief ontslag.

1.1.1 Voorlichting en raadpleging vertegenwoordigers werknemers Uit artikel 2 lid 1 van de Richtlijn blijkt dat het doel van de raadpleging is ‘tot een akkoord te komen’. Toch legt dit artikel slechts een onderhandelingsverplichting op waar de werkgever aan moet voldoen.10 1

Richtlijn 98/59/EG van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag (PbEG 1998 L 225/1). 2 Heinsius 2014, A Kernoverzicht bij: art 2 WMCO. 3 Preambule onder 2 bij Richtlijn 98/59/EG. 4 Bouwens e.a. 2013, p. 152. 5 Preambule bij Richtlijn 98/59/EG, onder 6. Hierin wordt verwezen naar het Gemeenschapshandvest van sociale grondrechten van de werkenden, dat tijdens de bijeenkomst van de Europese Raad te Straatsburg op 9 december 1989 door staatshoofden en regeringsleiders van elf lidstaten is aangenomen. 6 Deze optie heeft Nederland gekozen. De Richtlijn geeft lidstaten een aantal opties om te bepalen wanneer sprake is van een collectief ontslag. Dit kunnen zij ook afhankelijk stellen van het aantal werknemers dat werkzaam is in een plaatselijke eenheid. Zie art. 1 lid 1 sub a en b Richtlijn 98/59/EG. 7 Art. 1 lid 1 sub a Richtlijn 98/59/EG. 8 HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03, r.o. 29 en 30 (Junk) en HvJ EG 12 oktober 2004, nr. C-55/02, r.o. 44 en 45 (Commissie/ Portugal). 9 Hieronder vallen maatregelen die bijdragen aan de herplaatsing of omscholing van werknemers. 10 HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03, r.o. 43 (Junk).

8

In de volgende paragraaf zal worden bevestigd dat ook de curator in geval van faillissement aan deze verplichting is gehouden. Tijdens de raadpleging moeten de mogelijkheden worden besproken die het collectief ontslag kunnen voorkomen of de omvang van het ontslag kunnen verminderen. Tevens moet dit overleg zien op de mogelijkheden om de gevolgen te verzachten door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen, zodat kan worden bijgedragen aan de herplaatsing of omscholing van de ontslagen werknemers.11 De ‘vertegenwoordigers van de werknemers’ die door de werkgever moeten worden geraadpleegd, worden in de Richtlijn omschreven als ‘de vertegenwoordigers van de werknemers volgens de wetgeving of het gebruik in de lidstaten.’12 Het staat de lidstaten dus vrij om te bepalen wie dit zijn. In de loop van de raadpleging dient de werkgever alle nuttige informatie te verstrekken, zodat de vertegenwoordigers van werknemers met suggesties kunnen komen.13 Verder kunnen lidstaten bepalen dat de vertegenwoordigers van werknemers zich bij het bestuderen van de verschafte informatie aangaande het collectief ontslag kunnen laten bijstaan door deskundigen.14 Het Hof van Justitie van de Europese Unie benadrukt in het arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk dat de lidstaten alle nodige maatregelen moeten treffen om werknemersvertegenwoordigers aan te wijzen, zodat de meldings- en de raadplegingsverplichting doeltreffend zijn.15

1.1.2 Kennisgeving bevoegde overheidsinstantie De kennisgeving aan de bevoegde overheidsinstantie brengt een verplichte wachttijd met zich mee.16 Dit houdt in dat de arbeidsovereenkomsten pas 30 dagen na de kennisgeving aan de bevoegde overheidsinstantie mogen eindigen.17 De lidstaten kunnen bepalen dat deze kennisgeving in faillissement alleen noodzakelijk is wanneer de bevoegde overheidsinstantie hier zelf om verzoekt.18 Daarnaast kunnen lidstaten de melding aan de overheidsinstantie buiten toepassing laten in faillissementssituaties.19

1.2

De Richtlijn is van toepassing in faillissement

De oorspronkelijke Richtlijn van 1975 was niet van toepassing in faillissement.20 Het tij keerde met de komst van de Wijzigingsrichtlijn uit 1992. Deze bepaalde dat de Richtlijn in beginsel ook van toepassing is op collectief ontslag door een beëindiging van de werkzaamheden van een plaatselijke eenheid als gevolg van een rechterlijke beslissing.21 Ook uit de overwegingen van de considerans van de huidige Richtlijn valt af te leiden dat de Richtlijn van toepassing is in faillissement. 22 De neuzen van de Europese wetgever en het Hof van Justitie van de Europese Unie wijzen in dezelfde richting. Het Hof van Justitie toont dit onder andere in het Landsbanki-arrest en het arrest Commissie/Portugal.23

11

Art. 2 lid 2 Richtlijn 98/59/EG. Art. 1 lid 1 sub b Richtlijn 98/59/EG. 13 Art. 2 lid 3 Richtlijn 98/59/EG. Daaronder vallen in ieder geval: de redenen voor het ontslag, het aantal en de categorieën van voor ontslag in aanmerking komende werknemers, het aantal en de categorieën werknemers die hij gewoonlijk in dienst heeft. Zie lid 3 sub b. 14 Art. 2 lid 2 Richtlijn 98/59/EG. 15 HvJ EG 8 juni 1994, nr. C-383/92, r.o. 25 (Commissie/Verenigd Koningkijk). 16 Art. 4 lid 1 Richtlijn 98/59/EG. 17 In deze periode kan de bevoegde overheidsinstantie oplossingen zoeken voor de problemen die de collectieve ontslagen met zich mee brengen. Zie art. 4 lid 2 Richtlijn 98/59/EG. 18 Art. 3 lid 1 Richtlijn 98/59/EG. 19 Art. 4 lid 4 Richtlijn 98/59/EG. 20 Art. 1 lid 2 sub d Richtlijn 75/129/EEG van de Raad van 17 februari 1975 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag. 21 Preambule bij Richtlijn 92/56/EEG van de Raad van 24 juni 1992 tot wijziging van Richtlijn 75/129, onder 3. En Even & Filippo 2011, p. 10 en 11. 22 Preambule bij Richtlijn 98/59/EG van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgeving van de lidstaten inzake collectief ontslag, onder 9. 23 HvJ EG 3 maart 2011, nr. C-235/10-239/10 (Landsbanki) en HvJ EG 12 oktober 2004, nr. C-55/02 (Commissie/Portugal). 12

9

1.2.1 Landsbanki-arrest Op 3 maart 2011 benadrukt het Hof van Justitie van de Europese Unie in het Landsbanki-arrest opnieuw dat de Richtlijn van toepassing is in geval van een faillissement. Het Luxemburgse recht kende de bijzonderheid dat ontbinding en liquidatie van een onderneming onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met zich mee bracht.24 Een vestiging van de Luxemburgse bank ging failliet en de bank kwam de verplichtingen die voortvloeien uit de Richtlijn niet na, omdat dit volgens de bank onmogelijk was. Zij verwezen hierbij naar het arrest Rodrique Mayor waarin het Hof bepaalde dat de Richtlijn niet van toepassing is als het onmogelijk is deze verplichtingen na te komen.25 In het geval van Landsbanki vonden de beëindiging van de activiteiten en de ontslagen namelijk gelijktijdig plaats. Het Hof accepteert deze analogie niet, aangezien de werkgever (lees: Landsbanki) in dit geval wel de verplichtingen uit de Richtlijn kon nakomen en de collectieve ontslagen ten uitvoer kon brengen.26 Het Hof bepaalde toen dat de Richtlijn ook moet worden nageleefd in geval van faillissement, zelfs als het nationale recht onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomsten verbindt aan de liquidatie en ontbinding van de onderneming.27 Tevens besloot het Hof dat de curator deze verplichtingen op zich dient te nemen in geval van faillissement, aangezien hij belast is met het beheer.28 Het Hof staat daarmee geen onderscheid toe tussen een situatie binnen of buiten faillissement. Zelfs indien het nationale recht niet bepaalt op wie de verplichtingen uit de Richtlijn rusten, is de nationale rechter verplicht het nationale recht uit te leggen volgens de bewoordingen en doelstellingen van de Richtlijn.29

1.2.2 Commissie/Portugal-arrest De definitie uit de Richtlijn van ‘collectief ontslag’ kan in faillissementssituaties verwarring veroorzaken. Ingevolge de Richtlijn gaat het om ‘het ontslag door een werkgever om een of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer’ (art. 1 lid 1 sub a van de Richtlijn). Deze betekenis wekt namelijk de indruk dat ontslagen als gevolg van een faillissement niet onder de Richtlijn vallen, aangezien in dat geval niet de werkgever, maar de curator de arbeidsovereenkomsten opzegt. In 2004 wordt de definitie door het Hof van Justitie van de Europese Unie verduidelijkt in het arrest Commissie/ Portugal.30 Als definitie van het begrip ‘ontslag’ gaf het Hof de volgende: “elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij dus niet heeft ingestemd.’31 Of de werkgever hierop invloed heeft is dus niet van belang.32 Ontslagen naar aanleiding van een faillissement vallen daardoor klaarblijkelijk onder de definitie van collectief ontslag.33 Uit het feit dat de curator in faillissement de verplichtingen van de werkgever over dient te nemen, valt af te leiden dat de Richtlijn niet tekstueel, maar teleologisch moet worden geïnterpreteerd ofwel naar het doel van de Richtlijn: de bescherming van werknemers, aangezien in de Richtlijn telkens slechts de verplichtingen van ‘de werkgever’ worden vermeld.

24

HvJ EU 3 maart 2011, nr. C-235/10-239/10, r.o. 14 (Landsbanki). In dit arrest kon de werkgever de verplichtingen uit de Richtlijn niet nakomen als gevolg van zijn overlijden. Het Hof bepaalde dat er in dat geval geen sprake is van collectief ontslag, omdat de werkgever zijn verplichtingen uit de Richtlijn niet kan nakomen en omdat er geen sprake kan zijn van een voornemen om over te gaan tot collectief ontslag. Zie HvJ EG 10 december 2009, C-323/08, r.o. 42 en 53 (Rodríguez Mayor). In het Landsabanki-arrest wordt hier naar verwezen: HvJ EG 3 maart 2011, nr. C-235/10-239/10, r.o. 27 (Landsbanki). 26 HvJ EG 3 maart 2011, nr. C-235/10-239/10, r.o. 46 (Landsbanki). 27 HvJ EG 3 maart 2011, nr. C-235/10-239/10, r.o. 49 (Landsbanki). 28 HvJ EG 3 maart 2011, nr. C-235/10-239/10, r.o. 58 (Landsbanki). 29 HvJ EG 3 maart 2011, nr. C-235/10-239/10, r.o. 57 (Landsbanki). 30 HvJ EG 12 oktober 2004, nr. C-55/02 (Commissie/Portugal). 31 HvJ EG 12 oktober 2004, nr. C-55/02, r.o. 50 (Commissie/Portugal). Destijds beperkte de Portugese wet collectief ontslag tot ontslag wegens structurele, technologische of conjuncturele redenen en het Hof ging daarmee niet akkoord. Zie hiervoor r.o. 66. 32 Heinsius 2005, p. 72. 33 Heinsius 2005, p. 73. 25

10

1.3

De Richtlijn in faillissement

1.3.1 − Het recht op inspraak van werknemers bij faillissement Uit een overweging uit de Richtlijn blijkt dat de inspraak van werknemers in het algemeen passend dient te worden vormgegeven en de lidstaten daarbij rekening mogen houden met hun eigen gebruiken.34 Gezien de voorgaande overweging uit de Richtlijn en de gelijkstelling die het Hof van Justitie van de Europese Unie maakt met de curator en de werkgever, kan worden afgeleid dat de inspraak van werknemers ook bij collectief ontslag in faillissement door de lidstaten gepast dient te worden vormgegeven. De Richtlijnbepalingen zijn minimumbepalingen.35 Lidstaten mogen te allen tijde regels voorschrijven die gunstiger zijn voor werknemers.36

1.3.2 − De informatie- en consultatieverplichting van de curator Ter zake de voorlichting en raadpleging van de vertegenwoordigers van de werknemers is voor faillissementssituaties geen afwijking opgenomen in de Richtlijn. De Europese wetgever lijkt zich daardoor, met uitzondering van de niet verplichte melding aan het bevoegd gezag en de daarmee gepaarde wachttijd, in faillissement vast te willen houden aan het normale regime. Dus ook de curator dient de vertegenwoordigers van werknemers te raadplegen. Het gaat hierbij om een onderhandelingsverplichting. Het komen tot een akkoord is niet vereist.37 Het Hof benadrukt in het Landsbanki-arrest dat in geval van faillissement de raadpleging niet alleen betrekking heeft op het voorkomen en verminderen van de omvang van het ontslag, maar ook op de mogelijkheden om de gevolgen te verzachten door middel van sociale begeleidingsmaatregelen om bij te dragen aan de herplaatsing of omscholing van de ontslagen werknemers.38 Zaal leidt hieruit af dat het voorkomen van ontslagen in geval van faillissement niet voorop staat.39 Dit is echter niet wat het Hof van Justitie benadrukt. Het Hof herhaalt eenvoudigweg de kernpunten van het overleg uit art. 2 van de Richtlijn die moeten worden besproken bij het normale regime. Als het Hof van Justitie dit wel had bedoeld, dan had het dit uitdrukkelijk vermeld. Uit het Landsbanki-arrest blijkt dat werknemers bij een faillissement zo volledig mogelijk moeten worden beschermd. De aangelegenheden die moeten worden besproken bij de raadpleging verschillen in faillissement dus niet van het normale regime. Daarom kan de curator niet zomaar voorbijgaan aan het bespreken van de mogelijkheden om het collectief ontslag te voorkomen. Hij dient te kunnen motiveren waarom dit onmogelijk is.40 Hieruit vloeit voort dat de curator in eerste instantie het voorkomen van ontslagen voor ogen dient te houden. Een doorstart kan hier bijvoorbeeld aan bijdragen.

1.4

Moment van raadpleging

De voorlichting, de raadpleging en de inspraak moeten tijdig geschieden.41 Zowel de curator als de vertegenwoordigers van werknemers dienen dit voor ogen te houden. De Richtlijn geeft geen definitie van wat er onder ‘tijdig’ moet worden verstaan. Wel vermeldt de Richtlijn dat de verplichting tot raadpleging ontstaat wanneer een collectief ontslag wordt overwogen.42 Dit strookt met de situatie waarin nog geen enkele beslissing is genomen.43 De verplichting tot raadpleging en kennisgeving ontstaat vóór de beslissing tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten.44 De vertegenwoordigers van werknemers moeten de besluitvorming nog enigszins kunnen beïnvloeden, zodat de doelstellingen uit 34

Preambule bij Richtlijn 98/59/EG, onder 6. Hierin wordt verwezen naar punt 17 van het Gemeenschapshandvest van sociale grondrechten van de werkenden, dat tijdens de bijeenkomst van de Europese Raad te Straatsburg op 9 december 1989 door staatshoofden en regeringsleiders van elf lidstaten is aangenomen. 35 Dit blijkt uit art.153 lid 4 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 36 Art. 5 Richtlijn 98/59/EG. 37 Zie HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03, r.o. 43 (Junk). 38 HvJ EG 3 maart 2011, nr. C-235/10-239/10, r.o. 56 (Landsbanki). 39 Zaal 2013, p. 5. 40 De onderhandelingsverplichting van de curator (en de werkgever) hangt mijns inziens samen met een motivatieplicht. 41 Preambule bij Richtlijn 98/59/EG van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgeving van de lidstaten inzake collectief ontslag, onder 6. Hierin wordt verwezen naar punt 18 van het Gemeenschapshandvest van sociale grondrechten van de werkenden, dat tijdens de bijeenkomst van de Europese Raad te Straatsburg op 9 december 1989 door staatshoofden en regeringsleiders van elf lidstaten is aangenomen. 42 Art. 2 lid 1 Richtlijn 98/59/EG. 43 HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03, r.o. 36 (Junk). Zie ook Heinsius 2004, p. 68. 44 HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03, r.o. 37 (Junk).

11

de Richtlijn - het voorkomen, verminderen en het verzachten van een collectief ontslag - nog kunnen worden bereikt.45 Uit het Nielsen-arrest vloeit voort dat niet de Richtlijn aangeeft wanneer een werkgever een collectief ontslag moet overwegen, maar het moment waarop de werkgever dit zelf daadwerkelijk overweegt.46 Hieruit volgt dat het verkeren in financiële problemen er niet toe leidt dat een werkgever gedwongen is om zich aan de Richtlijn te houden.47 Enerzijds blijkt uit de Richtlijn dat de raadpleging in een vroeg stadium van het besluitvormingsproces dient plaats te vinden en anderzijds dat er in de loop van dit overleg allerlei informatie dient te worden verstrekt, bijvoorbeeld over de periode voor de overweging van het collectief ontslag en de criteria voor selectie48, wat duidt op een later moment in het besluitvormingsproces. Het verschaffen van deze informatie zorgt er mijns inziens voor dat de curator niet direct met de werknemersvertegenwoordigers om tafel kan gaan zitten zodra hij een collectief ontslag overweegt, omdat deze gegevens tijdens het overleg dienen te worden verschaft. Juist om ook in faillissement een collectief ontslag te kunnen voorkomen, dient de curator naar mijn mening de werknemersvertegenwoordigers te raadplegen zodra hij een collectief ontslag overweegt. Het verstrekken van dergelijke informatie tijdens de raadpleging dient geen verplichting te zijn in faillissement en daarom verdient de Richtlijn aanpassing op dit punt.

1.5

Is de Richtlijn zinvol in faillissement?

Even en Filippo vragen zich af of de toepassing van de Richtlijn en de WMCO überhaupt zinvol is in faillissement, omdat de verplichtingen uit de WMCO ontstaan vóórdat de werkgever besluit om over te gaan tot collectief ontslag, zodat kan worden onderzocht of collectief ontslag voorkomen kan worden. Zij stellen daarom dat er in faillissement geen voornemen bestaat tot collectief ontslag en dat een collectief ontslag niet kan worden voorkomen.49 Deze redenering vind ik gebrekkig, omdat de vraag of de WMCO zinvol is in faillissement losstaat van het voornemen tot collectief ontslag. De curator dient immers tijdens faillissement in plaats van de werkgever te besluiten of hij overgaat tot collectief ontslag of niet. Er is dus sowieso sprake van een voornemen tot collectief ontslag in faillissement. Het voorkomen van een collectief ontslag kan wellicht niet altijd door de curator worden bereikt, maar het behoud van werkgelegenheid wel, door bijvoorbeeld een doorstart te realiseren. Uit de doelstelling van de Richtlijn kan naar mijn overtuiging worden afgeleid dat de curator tijdens faillissement ook rekening dient te houden met de belangen van werknemers. De Richtlijn bevestigt met andere woorden dat de curator behalve de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, ook de belangen van werknemers in acht dient te nemen.

45

HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03, r.o. 37 (Junk). Zie ook Heinsius 2004, p. 68 en 70. HvJ EG 12 februari 1985, nr. 284/83, r.o. 17 (Nielsen). 47 Dit was ook het geval in het Nielsen-arrest. Zie HvJ EG 12 februari 1985, nr. 284/83, r.o. 17 (Nielsen). 48 Art. 2 lid 3 Richtlijn 98/59/EG. 49 Even & Filippo 2011, p 12. 46

12

Hoofdstuk 2 | De WMCO De wet biedt werknemers extra bescherming bij een collectief ontslag. Uit artikel 3 lid 2 van de WMCO blijkt dat het doel van de raadpleging is om de collectieve ontslagen te voorkomen, in aantal te verminderen of de gevolgen te verzachten door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen.50 Tijdens faillissement staan niet zozeer de belangen van de werknemers, maar de belangen van de gezamenlijke schuldeisers centraal.51 De verplichtingen die voortvloeien uit de WMCO brengt de curator in een spanningsveld omdat hij enerzijds geneigd zal zijn om arbeidsovereenkomsten snel op te zeggen in verband met een oplopende boedelschuld,52 en anderzijds dient hij zich ingevolge de WMCO te richten op de belangen van werknemers en het voorkomen van een collectief ontslag.53 In dit hoofdstuk wordt besproken wat de toepassing van de WMCO tijdens faillissement inhoudt aan de hand van de posities van de vakbonden, de ondernemingsraad, de werknemers en de curator. Daarbij wordt zowel aandacht besteed aan de theorie als de praktijk. Daarnaast zal aan bod komen in hoeverre de curator rekening moet houden met de belangen van werknemers. Tevens wordt achterhaald welke handhavende mogelijkheden er bestaan en wordt bekeken of deze effectief zijn.

2.1

Herziening van het Nederlands ontslagrecht en collectief ontslag

Per 1 maart 2012 is de WMCO gewijzigd ter bevordering van de naleving van de raadplegingsverplichting uit de Richtlijn. Onder de oude WMCO had een werkgever slechts een meldingsplicht. Nu is er een plicht om in overleg te treden.54 Buiten faillissement werkt de WMCO als volgt. Zodra een werkgever voornemens is om wegens bedrijfseconomische redenen 20 of meer werknemers te ontslaan binnen een tijdvak van drie maanden, dient hij dit schriftelijk te melden bij het UWV en de vakbonden. 55 De ontslagaanvragen mogen pas door het UWV in behandeling worden genomen indien de melding volledig is en de werkgever schriftelijk kan laten blijken dat hij daarvoor de vakbonden en de OR heeft geraadpleegd.56 Per 1 juli 2015 treedt als resultaat van het Sociaal Akkoord57 het nieuwe Nederlandse ontslagrecht in werking.58 Dit akkoord onderscheidt (collectieve) bedrijfseconomische ontslagen van persoonsgebonden ontslagen. 59 De WMCO blijft op een aantal kleine aanpassingen na (die zullen worden besproken)60 ongewijzigd. De preventieve toetsing van ontslagen houdt stand in het nieuwe Nederlandse ontslagrecht. Dit houdt in dat bedrijfseconomische ontslagen, waaronder collectieve ontslagen, vooraf verplicht getoetst worden door het UWV.61 In faillissement bestaat er geen dergelijke preventieve toetsing.

50

Art. 3 lid 2 WMCO. Dit is in overeenstemming met de Richtlijn. Zie Art. 2 lid 2 Richtlijn 98/59/EG. Kortmann & Faber 1994, p. 27. 52 Luttikhuis 2005, p. 5. 53 Ook Schaink haalt aan dat de verplichtingen uit de WMCO zich niet verhouden met de wettelijke plicht van de curator om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. Zie Schaink 2012, p. 28. 54 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 3. De ontslagaanvragen van de werkgever bij het UWV worden pas in behandeling genomen nadat is voldaan aan de meldingsverplichting én de verplichting tot raadpleging. 55 Art. 3 lid 1 WMCO. 56 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 52. 57 Kamerbrief van Minister L.F. Asscher d.d. 11 april 2013. 58 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 6. 59 De werkgever is niet meer vrij om te kiezen of hij zijn werknemers ontslaat door middel van opzegging via het UWV of ontbinding via de kantonrechter. Persoonsgebonden ontslagen kunnen alleen geschieden door ontbinding bij de Kantonrechter en (collectieve) bedrijfseconomische ontslagen en ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid kunnen alleen plaatsvinden indien er toestemming is van het UWV. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 5. Zie ook Bij de Vaate 2013, p. 1624. Het is voorts mogelijk om bij cao een dergelijke instantie in te stellen die het ontslag beoordeeld. 60 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 123. 61 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 25. 51

13

2.2

De WMCO in faillissement

Uit hoofdstuk 1 blijkt dat de WMCO van toepassing is in geval van een faillissement. In paragraaf 2.2.1 zal blijken dat Nederland heeft besloten de preventieve toetsing van het UWV niet in faillissement te laten gelden. De raadplegings- en de meldingsverplichting gelden wel in faillissement (zie paragraaf 2.2.2.). Dit is indirect uit de WMCO af te leiden, aangezien in de WMCO een aantal uitzonderingen zijn opgenomen voor faillissementssituaties62 en de meldings- en de raadplegingsverplichting niet zijn uitgesloten. Hieruit valt het volgende uitgangspunt af te leiden: de WMCO is van toepassing in faillissementssituaties tenzij een uitzondering wordt gemaakt.63 De wijziging van de WMCO uit 2012 doet een nieuwe wind waaien en heeft gevolgen voor de curator in faillissement. De oorzaak hiervan is dat er vanaf 1 maart 2012 een sanctie bestaat voor het niet naleven van de WMCO. Deze sanctie wordt verderop behandeld in paragraaf 2.7.3. Curatoren waren daarvoor niet gewend om rekening te houden met de WMCO, aangezien de sanctie hen niet raakte. De sanctie betrof slechts een verlenging van de wachttijd voor het verlenen van een ontslagvergunning en een curator heeft immers in faillissement geen ontslagvergunning nodig (art. 6 lid 2 onder c BBA 1945), waardoor er geen sprake is van een wachttijd.64

2.2.1 Kennisgeving bevoegde overheidsinstantie Nederland heeft gebruikgemaakt van de mogelijkheid uit de Richtlijn om de kennisgeving aan de bevoegde overheidsinstantie, het UWV, slechts plaats te laten vinden wanneer het UWV erom verzoekt.65 Het is de vraag of het UWV gebruik zal maken van deze mogelijkheid, omdat het wellicht laat op de hoogte wordt gesteld van het voorgenomen collectief ontslag, aangezien hiertoe geen verplichting bestaat. De curator heeft geen opzegvergunning nodig van het UWV om de werknemers te ontslaan.66 Er bestaat geen dergelijke preventieve toetsing in faillissement. De belangenafweging of de arbeidsovereenkomst in stand zal worden gehouden of niet, is uitsluitend voorbehouden aan de curator en niet aan het UWV.67 Buiten faillissement heeft het UWV de mogelijkheid om te toetsen of de werkgever aan zijn meldingsplicht heeft voldaan door bijvoorbeeld kopieën te vragen van de brieven die aan de vakbonden zijn gestuurd.68 Verder dient de werkgever een kopie van de melding aan de vakbonden en de OR aan het UWV te sturen en dient hij het UWV op de hoogte te houden van de raadpleging.69 Een arbeidsovereenkomst kan buiten faillissement niet eerder dan een maand na de melding en ontslagvergunning worden opgezegd, door de rechter worden ontbonden of door een beëindigingsovereenkomst worden beëindigd.70 De betrokkenheid van het UWV zorgt er dus voor dat de werkgever buiten faillissementssituaties wordt gedwongen zich te houden aan zijn meldings- en raadplegingsverplichting. Na de faillietverklaring is dit niet zo, aangezien in dat geval geen kennisgeving aan het UWV is vereist, waardoor geen betrokkenheid bestaat van het UWV.71 Hierdoor kan niet worden getoetst of de curator aan zijn meldings- en raadplegingsverplichting heeft voldaan ten opzichte van de vakbonden en de OR. Hoewel later (in paragraaf 2.7) zal blijken dat de werknemers en de OR een aantal repressieve handhavende mogelijkheden hebben tegen de nalatigheid van de curator aangaande zijn meldings- en raadplegingsverplichting, ontbreekt in faillissementssituaties toch een belangrijke preventieve controle. Hierdoor is het mogelijk dat curatoren zich niet zullen houden aan de WMCO. 62

Zo geldt de meldingsplicht aan het bevoegde gezag slechts indien het bevoegde gezag daar zelf om verzoekt (art. 3 lid 1 WMCO), daarnaast wordt een deel van de informatieverstrekking uitgesloten in faillissement (art. 4 lid 6 WMCO), en tot slot geldt de maand wachttijd niet in geval van faillissement, waardoor ook de derde vernietigingsgrond niet van toepassing is (art. 5a lid 2 en 7 WMCO). 63 Zaal 2014, p. 251. 64 Herstel & Schuurman 2012, p. 3. 65 Art. 3 lid 1 WMCO. 66 Art. 6 lid 2 sub c BBA 67 Kamerstukken II 1986/87, 19810 nr. 3, p. 2 en 3. 68 Beleidsregels Ontslagtaak UWV - versie september 2012, 23 Collectief ontslag, p. 3. 69 Art. 4 lid 3 en 5 WMCO. 70 Art. 5a WMCO. 71 Art. 3 lid 1 WMCO.

14

2.2.2 Voorlichting en raadpleging vertegenwoordigers werknemers Uit de Richtlijn volgt dat de ‘vertegenwoordigers van werknemers’ naar Nederlandse wetgeving of gebruiken dienen te worden geïnformeerd en geraadpleegd.72 Buiten faillissement zijn dit de vakbonden en de OR.73 Uit hoofdstuk 1 blijkt dat in faillissementssituaties hetzelfde regime van toepassing dient te zijn74 waardoor ook in geval van faillissement zowel de vakbonden als de OR moeten worden geïnformeerd en geraadpleegd.75 Dit zal ook blijken uit de volgende paragrafen. Men kan dus stellen dat naar Nederlandse wetgeving en gebruiken zowel de vakbonden als de OR onder de noemer ‘vertegenwoordigers van werknemers’ kunnen worden geplaatst.76

2.3

Positie van de vakbonden

In artikel 3 van de WMCO is de meldings- en raadplegingsplicht van de werkgever of curator ten opzichte van de ‘belanghebbende vereniging van werknemers’ opgenomen. Ingevolge lid 3 van dit artikel dient een vereniging aan een aantal cumulatieve voorwaarden te voldoen om als belanghebbende te worden beschouwd. De vereniging dient bijvoorbeeld leden te hebben die in de onderneming werkzaam zijn. Voorts moet uit de statuten blijken dat ze de belangen van de leden als werknemers behartigt en dient ze als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam te zijn. Daarnaast is vereist dat de vereniging ten minste twee jaar in het bezit is van een rechtspersoonlijkheid en bij de werkgever bekend is.77 Deze bekendheid wordt aangenomen indien de vakbond schriftelijk aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt dat hij meldingen aangaande een voorgenomen collectief ontslag wenst te ontvangen.78 Doordat er voorwaarden aan een ‘belanghebbende vereniging van werknemers’ worden gesteld, is het denkbaar dat een vereniging hier niet aan voldoet, bijvoorbeeld als de vakbonden geen leden hebben in de organisatie.79 Dit is niet ondenkbaar aangezien het percentage werknemers dat lid is van een vakbond - de organisatiegraad - daalt. 80 Hierdoor zullen niet altijd ‘belanghebbende verenigingen van werknemers’ aanwezig zijn en dan hoeft de curator geen vakbonden te raadplegen.81 Dit gegeven roept de vraag op of Nederland alle nodige maatregelen treft om werknemersvertegenwoordigers aan te wijzen zoals is voorgeschreven in het arrest Commissie/Verenigd Koningrijk (zie hoofdstuk 1)82 en of de Richtlijn goed is geïmplementeerd, aangezien hierdoor de werking van de Richtlijn wordt belemmerd. De werkgever of curator die niet weet welke vakbonden hij moet raadplegen, heeft daarin een onderzoeksplicht.83 We zagen zojuist dat belanghebbende vakbonden schriftelijk bij de werkgever bekend zijn.84 De werkgever beschikt dus al over deze informatie en een curator kan dus direct na zijn aanstelling bij de werkgever navragen welke vakbonden voor raadpleging in aanmerking komen. Dit verlicht de taak van de curator. De curator streeft immers naar een spoedige afwikkeling van het faillissement.

72

Art. 1 lid 1 sub b Richtlijn 98/59/EG. Art 3 lid 1, art. 4 lid 4 sub c en art. 6 lid 1 sub b WMCO. 74 Zie hiervoor Richtlijn 98/59/EG van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgeving van de lidstaten inzake collectief ontslag, overweging 9 en HvJ EG 3 maart 2011, nr. C-235/10-239/10, r.o. 58 (Landsbanki). 75 Art. 4 lid 4 WMCO. 76 In Art. 1 lid 1 sub b Richtlijn 98/59/EG wordt gesproken over de ‘vertegenwoordigers van werknemers’ volgens de wetgeving en het gebruik van de lidstaten. 77 Art. 3 lid 3 WMCO. 78 Art. 3 lid 3 WMCO. 79 Raymakers 2010, p. 3 en 4. 80 Dit blijkt uit onderzoek van het CBS. Zij meten de organisatiegraad van werknemers vanaf 1992 op basis van de Enquête Beroepsbevolking ( EBB). Tot 1980 lag deze nog boven de 35% en na 1995 is deze gedaald tot 25%. De daling wordt veroorzaakt doordat het aantal werknemers sneller stijgt dan de vakbondsleden en de organisatiegraad onder jongeren erg laag is. Zie http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/arbeid-sociale-zekerheid/publicaties/artikelen/archief/2003/2003-1170wm.htm. 81 Raymakers 2010, p. 3 en 4. 82 HvJ EG 8 juni 1994, nr. C-383/92, r.o. 25 (Commissie/Verenigd Koningkijk). 83 Beleidsregels Ontslagtaak UWV - versie september 2012, 23 Collectief ontslag, p. 3. 84 Eerste alinea van paragraaf 2.3. 73

15

2.3.1 Enquêterecht voor de curator en de vakbonden Zowel de curator als de vakbonden beschikken over een enquêterecht.85 Dit houdt in dat de Ondernemingskamer (hierna: OK) op verzoek van de curator of de vakbonden een onderzoek kan gelasten naar de gang van zaken en het beleid van een rechtspersoon voorafgaand aan de faillietverklaring, indien is gebleken dat er ‘gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen’.86 Na het onderzoek zal worden vastgesteld of er sprake is van wanbeleid. Wanneer dat het geval is, kan de OK voorzieningen opleggen, zoals het schorsen of vernietigen van besluiten.87 Het enquêterecht geeft opening van zaken en kan vaststellen wie er verantwoordelijk is voor mogelijk wanbeleid.88 Vakbonden kunnen bijvoorbeeld aan de orde stellen dat er voorafgaand aan de faillietverklaring niet genoeg aandacht is geweest voor de belangen van de werknemers en de continuïteit van de onderneming.89 De procedure kan tevens een opstapje vormen voor de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, en dit is weer in het belang van de boedel.90 Door de toegang tot alle bescheiden en boeken is het tevens denkbaar dat de curator of de vakbonden aanvoeren dat de eigen faillissementsaanvraag is geschied op oneigenlijke gronden en dat er daarom sprake is van misbruik van recht.91 Misbruik van recht zal nader worden besproken in paragraaf 2.10. Vakbonden hebben een enquêterecht indien zij leden hebben in de onderneming.92 Deze leden moeten in ieder geval aanwezig zijn ten tijde van de te onderzoeken gedraging. Een ontslag na faillissement heeft dus geen invloed op het enquêterecht van de vakbonden.93 De kosten worden in beide gevallen niet gezien als boedelschuld. 94 Wel kan de curator dit (deels) doen besluiten, bijvoorbeeld als de procedure bij kan dragen aan de aansprakelijkheid van bestuurders.95 Als de curator dit niet doet, dient de vakbond de kosten zelf te dragen.96 In een enquêteprocedure kan het handelen van de curator niet aan de orde worden gesteld. Het handelen van de curator wordt genormeerd door de faillissementswet en wordt door de rechter-commissaris gecontroleerd, waardoor de beoordeling van zijn handelen in een enquêteprocedure niet voor de hand ligt.97 Het gaat voorts om een onderzoek bij de rechtspersoon waar de curator geen onderdeel van uitmaakt. De curator beheert de onderneming niet in het belang van de rechtspersoon, maar in het belang van de boedel.98 Hieruit volgt dat het niet naleven van de WMCO door de curator of het verzuim van de raadplegingsplicht in geval van een doorstart niet aan het licht kan worden gebracht in een enquêteprocedure. Hoewel de Hoge Raad van mening is dat raadpleging van de OR voorafgaand de aanvraag van faillissement niet verplicht is99 (zie paragraaf 2.4.1.3), blijkt toch dat het nalaten van overleg met de OR voorafgaand aan de aanvraag van faillissement door de ondernemer kan bijdragen aan het oordeel van de OK dat er ‘gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid.’100 Dit kan bijdragen aan de vaststelling van wanbeleid door de bestuurders voorafgaand aan de faillietverklaring. 85

Per 1 januari 2013 kan een curator ook een enquêteverzoek indienen. Art. 2:346 lid 3 BW. Zie ook Berger 2013, p. 3. Witteveen & Witteveen 2014, p. 1. Het faillissement van de rechtspersoon staat daaraan niet in de weg. Zie HR 10 januari 1990, NJ 1990,466 (OGEM II). 87 Witteveen & Witteveen 2014, p. 1. 88 Witteveen & Witteveen 2014, p. 1. 89 Zaal 2013, p. 4. 90 Rb. ’s-Gravenhage 12 januari 2012, JOR 2012, 272, m.nt. E. Loesberg. 91 Zaal 2013, p. 4 en 5. 92 Art. 2:347 BW. 93 Hof Amsterdam (OK) 14 april 2010, JOR 2010,185, r.o. 3.5 (Meavita I). Zaal 2013, p. 4. 94 HR 24 juni 2005, NJ 2005,382, r.o. 3.4 (Decidewise). 95 Ingevolge artikel 2:138 / 2:248 BW of 2:9 BW. 96 Zaal 2013, p. 5. 97 Willems 2004, p. 9. Het handelen van de curator kan wel worden onderzocht in een enquêteprocedure indien de curator de onderneming voortzet ex. 98 Fw. Dit blijkt uit Hof Amsterdam (OK) 7 januari 1988, NJ 1989, 827, r.o. 4.7. Dan wordt handelen niet door de faillissementswet genormeerd en de beoordeling daarvan kan aan de orde komen in een enquêteprocedure. Zie Willems 2004, p. 7. 98 Van Mierlo 2005, p. 4. 99 HR 6 juni 2001, LJN AB2177, NJ 2001, 477, r.o. 3.4 (YVC IJsselwerf). 100 Dit blijkt uit Hof Amsterdam (OK) 10 november 1999, JOR 1999, 11, r.o. 4.6 (YVC IJsselwerf). De OK oordeelde dat het leek alsof bewust op een faillissement was aangestuurd. In de tweede fase van de procedure oordeelde de OK overigens dat er geen sprake was van wanbeleid. Zie Hof Amsterdam ( OK) 9 november 2000, JOR 2000,242 (YVC IJsselwerf). 86

16

2.4

Positie van de Ondernemingsraad

Alleen de verplichting tot raadpleging van de vakbonden staat expliciet in de WMCO en de memorie van toelichting van de wet.101 Zo blijkt uit de memorie van toelichting dat met de wet wordt beoogd om tijdig met de belanghebbende vereniging van werknemers (lees: vakbond) in overleg te treden, zodat het voornemen en de gevolgen voor werknemers kunnen worden besproken.102 De OR lijkt over het hoofd te worden gezien. Ondernemers die meer dan 50 werknemers in dienst hebben, zijn verplicht om een OR in te stellen.103 Het adviesrecht van de OR blijkt niet uit de WMCO, maar uit de WOR. In een faillissement wordt de vennootschap (de rechtspersoon) failliet verklaard104, de onderneming bestaat nog.105 Een ‘onderneming’ wordt in art. 1 sub c van de WOR omschreven als: ‘elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht’. De onderneming is na de faillietverklaring nog aanwezig. Het bestaansrecht van de OR wordt afgeleid uit het bestaan van een onderneming en niet uit de failliete vennootschap.106 Daarom dient de curator na de faillietverklaring te worden gezien als bestuurder van de onderneming in de zin van artikel 1 lid 1 onder e WOR en is hij gehouden aan de verplichtingen die voortvloeien uit de WOR.107 Of een adviesrecht bestaat voor de OR in faillissementssituaties zal moeten blijken uit art. 25 lid 1 van de WOR.108 Indien de OR beschikt over een adviesrecht, dient voorafgaand aan het uitbrengen van het advies overleg te zijn gepleegd over het voorgenomen besluit in een overlegvergadering.109

2.4.1 Adviesrecht bij collectief ontslag, doorstart en eigen faillissementsaangifte Er kunnen enkele momenten worden onderscheiden in de discussie over het adviesrecht van de OR. Om een compleet beeld te kunnen krijgen van het adviesrecht van de OR bij collectief ontslag, wordt in het vervolg ook besproken of de OR een adviesrecht heeft bij het voornemen tot het aanvragen van eigen faillissement door de ondernemer110, bij een voornemen om een doorstart te realiseren en bij een voornemen tot collectief ontslag. Hierdoor kan later een ideaalbeeld worden gevormd van de medezeggenschap van de OR bij een collectief ontslag.

2.4.1.1 - Adviesrecht bij collectief ontslag De verplichting tot raadpleging van de OR staat niet expliciet in de WMCO. De werkgever is ingevolge art. 4 lid 4 WMCO verplicht om het bevoegd gezag te informeren over het tijdstip van raadpleging van de OR indien het voornemen van collectief ontslag valt onder het adviesrecht van art. 25 lid 1 van de WOR. Het adviesrecht van de OR in de WMCO is gekoppeld aan de melding aan het bevoegd gezag van de werkgever.111 Die melding is in faillissement echter niet verplicht.112 In artikel 4 lid 5 van de WMCO wordt daarom de verplichting tot het informeren van het bevoegd gezag omtrent de raadpleging van de OR uitgesloten in faillissement. De WMCO sluit hiermee mijns inziens slechts de verplichting tot het op de hoogte stellen van het bevoegd gezag omtrent de raadpleging uit en niet de verplichting tot het raadplegen van de OR zelf. In de WMCO staat verder niets over het adviesrecht van de OR in faillissement. We zagen al eerder dat het uitgangspunt van de WMCO is: de WMCO is van toepassing, 101

Vergelijk Art. 3 lid 2 WMCO en Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 2 en 5. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 2 en 5. 103 Art. 2 lid 1 WOR. 104 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 734. 105 Zaal 2014, p. 240. 106 Broekman 1999, p. 3. 107 Zaal is van mening dat deze niet als ondernemer moet worden gezien nu de rechtspersoon de eigenaar blijft van de onderneming en moet worden gezien als ondernemer. Zie: Zaal 2013, p. 3. Ook Schaink deelt deze mening, zie Schaink 2012, p. 32. In de literatuur wordt gediscussieerd over de vraag of de curator moet worden gezien als curator of bestuurder in de zin van de WOR, echter Kortmann stelt dat dit voor de medezeggenschapsrechten van de OR niet van belang is, omdat de curator de medezeggenschapsrechten dient te honoreren. Zie: Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, m.nt. S.C.J.J. Kortmann. 108 Zaal 2014, p. 240. 109 Art. 25 lid 4 WMCO. 110 De aanvraag van het faillissement door schuldeisers wordt niet behandeld, omdat men niet kan verwachten dat zij van tevoren de OR gaan raadplegen. Jacobs e.a. 2000, p. 57. Bovendien stelt Broekman dat zij niet gezien kunnen worden als ondernemer in de zin van de WOR en geen invloed kunnen uitoefenen. Broekman 1999, p. 1. 111 Zie Art. 4 lid 5 WMCO. 112 Art. 3 lid 1 WMCO. En art. 3 lid 1 Richtlijn 98/59/EG. 102

17

tenzij een uitzondering wordt gemaakt. Hierdoor lijkt het gebruikelijke regime te gelden: de OR heeft een adviesrecht bij het voornemen tot collectief ontslag tijdens faillissement indien het voornemen tot collectief ontslag valt onder artikel 25 van de WOR.113 Bekeken dient te worden of het voornemen tot collectief ontslag in de zin van de WMCO tegelijkertijd een voorgenomen besluit is in de zin van de WOR. Uit de memorie van toelichting bij het wetsontwerp blijkt dat dit niet altijd het geval is.114 Het kan bijvoorbeeld voorkomen dat een ontslag van 21 werknemers in een onderneming waar in totaal 2000 werknemers werkzaam zijn geen verband houdt met een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden of een ander bedoeld besluit in art. 25 lid 1 WOR.115 Uit de rechtspraak van de OK blijkt echter dat niet alleen moet worden gekeken naar het aantal werknemers dat door het besluit wordt geraakt, maar ook andere omstandigheden moeten worden meegewogen bij de beoordeling of een besluit kan worden gezien als een belangrijk besluit in de zin van artikel 25 WOR. De OK stelt dat wanneer een kleine dienst nagenoeg wordt opgeheven, dit ook onder artikel 25 WOR kan vallen.116 De minister van Sociale Zaken attendeert ons erop dat een voor de onderneming niet alledaags besluit kan worden gezien als een belangrijk besluit in de zin van 25 WOR.117 Hierdoor lijkt het voor de hand te liggen dat een collectief ontslag altijd adviesplichtig is, alleen al omdat in dat geval de vakbonden moeten worden geraadpleegd over bijvoorbeeld de opvang van de gevolgen en het onderhandelen over een sociaal plan. Dit laat zien dat een dergelijk besluit een behoorlijk gewicht heeft en zeker niet alledaags is.118 De curator dient dus de OR te raadplegen als hij besluit over te gaan tot collectief ontslag.119 Ook uit paragraaf 2.2 bleek dat in geval van faillissement het normale regime van toepassing is en zowel de vakbonden als de OR geïnformeerd en geraadpleegd moeten worden. Het is een raadsel waarom de verplichting tot raadpleging van de OR bij collectief ontslag in faillissementssituaties niet expliciet in de WMCO wordt vermeld, zodat eventuele discussies worden voorkomen. Geen OR In de praktijk kan de curator geconfronteerd worden met de afwezigheid van een OR, terwijl de instelling daarvan op grond van de WOR eigenlijk wel verplicht is. Dit is niet uitzonderlijk, aangezien ongeveer 25% van de werkgevers niet voldoet aan hun verplichting om een OR in te stellen.120 Hierdoor kan niet worden voldaan aan de meldings- en raadplegingsverplichting door de curator ten opzichte van de OR. De WMCO stelt geen verplichting om een OR in te stellen wanneer dit eigenlijk wel zou moeten. Het is kennelijk niet de bedoeling van de minister om een werkgever zonder OR te confronteren met de sanctie die wordt gesteld op het niet naleven van de WMCO. Deze sanctie wordt behandeld in paragraaf 2.7.3. De minister meende dat aan de hand van de geschillenregeling uit art. 36 WOR kan worden beoordeeld of onterecht geen OR is ingesteld. 121 Het Hof van Justitie van de Europese Unie benadrukt in het arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk dat lidstaten alle nodige maatregelen moeten treffen om werknemersvertegenwoordigers aan te wijzen, zodat de meldings- en de raadplegingsverplichting doeltreffend zijn. Men kan zich afvragen of de Nederlandse wetgever alle nodige maatregelen treft, omdat zowel in de WOR als de WMCO een sanctie ontbreekt wanneer er geen OR is ingesteld, terwijl dit op grond van de WOR wel noodzakelijk is. Hierdoor kan de Richtlijn niet worden nageleefd. De discussie bestaat of de curator dient te worden gezien als ondernemer of bestuurder in de zin van de WOR.122 Als de curator kan worden gezien als ondernemer in de zin van de WOR, kan men zich afvragen of de verplichting om een OR in te stellen ex art. 2 WOR ook geldt voor een curator.

2.4.1.2 – Adviesrecht bij doorstart De adviesplicht aangaande een voorgenomen besluit van een bewindvoerder is slechts eenmaal behandeld door de OK, en wel in 1996.123 In deze zaak ging het om een surseance van betaling, gevolgd door een faillissement met dezelfde bewindvoerder en curator. De bewindvoerder sloot een overeenkomst tot overdracht van onderneming onder de opschortende voorwaarde dat het faillissement 113

Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 16. Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 3, p. 12. 115 Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 3, p. 12. 116 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 22 maart 2006, ARO 2006, 92, r.o. 3.2. 117 Kamerstukken I 1978/79, 13 954, nr. 8d, p. 5. 118 Voûte 2002, p. 3. Zie ook Heinsius 2014, ‘4 Rol van de ondernemingsraad bij: art 4WMCO, 2014’. 119 Van de Kar 2013, p. 33. Zie ook Jacobs e.a. 2000, p. 61 en Zaal 2014, p. 241. 120 Jellinghaus 2014, p. 4. en Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 35. 121 Zie Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 5, p. 8 en Jellinghaus 2014, p. 4. 122 Schaink 2012, p. 27 en Zaal 2014, p. 234. 123 Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, m.nt. S.C.J.J. Kortmann. 114

18

werd uitgesproken in zijn te verwachten rol als curator. Dit is vreemd, aangezien de bewindvoerder voor faillissement geen overeenkomst kan sluiten die de boedel bindt. De schuldenaar kan de boedel zelf wel binden met medewerking van de bewindvoerder, alleen dat wordt in de onderhavige zaak geval niet duidelijk.124 Het is mijns inziens incorrect dat de OK hier verder geen probleem van lijkt te maken. Mijn onderzoek beperkt zich tot de curator en daarom zal ik dit punt verder buiten beschouwing laten. De OK bepaalde in de eerder genoemde zaak dat een curator die besluit om een doorstart te maken, de OR niet om advies hoeft te vragen op grond van artikel 25 van de WOR.125 De reden hiervoor is dat in dat geval een frequent overleg bestond met de OR, en de curator er op mocht vertrouwen dat de OR zou instemmen met de overeenkomst. Bovendien hield de curator zich daarbij aan de beloftes die hij de OR had gedaan: de overgang van zoveel mogelijk werknemers.126 Uit deze uitspraak moet mijns inziens niet worden afgeleid dat de OR geheel geen adviesrecht heeft bij een doorstart, maar dat de curator kan afzien van het raadplegen van de OR als hij er op grond van een eerder overleg op mocht vertrouwen dat de OR op de hoogte was van zijn plannen, de OR toen heeft laten blijken deze visie te delen, en de curator vervolgens handelt overeenkomstig zijn gedane beloftes. Als uitgangspunt geldt dat de curator een raadplegingsplicht heeft als hij besluit om over te gaan tot overdracht van de onderneming door middel van een doorstart, aangezien dit valt onder artikel 25 van de WOR, en de curator zich dient te houden aan de verplichtingen die voortvloeien uit de WOR.127 Voorts bepaalt de Richtlijn inzake de rechten van werknemers bij overgang van onderneming slechts dat artikelen 3 en 4 uit deze Richtlijn niet van toepassing zijn in faillissement, zodat de plicht tot melding en raadpleging uit deze Richtlijn wel van toepassing zijn op een doorstart tijdens faillissement.128

2.4.1.3 – Geen adviesrecht bij eigen faillissementsaangifte Uit de Richtlijn blijkt dat de bescherming van werknemers vooropstaat en dat de vertegenwoordigers van werknemers in een vroeg stadium – op het moment dat de curator overweegt om over te gaan tot collectief ontslag – geïnformeerd en geraadpleegd dienen te worden. Daarom wordt in deze paragraaf bekeken of raadpleging van de OR naar huidig recht ook eerder plaats kan vinden dan op het moment waarop de curator overweegt om over te gaan tot collectief ontslag, namelijk al bij de aanvraag van het eigen faillissement. Er is veel discussie over het adviesrecht van de OR bij het voornemen tot de aanvraag van het faillissement. Uit de wetsgeschiedenis van de WOR uit 1998 blijkt dat uitdrukkelijk is besloten de OR in dit geval geen adviesrecht toe te kennen.129 De jurisprudentie volgt deze lijn.130 Ook in de literatuur worden bezwaren geuit tegen het adviesrecht van de OR bij eigen faillissementsaangifte. Tegenstanders vinden dat medezeggenschapsrecht en faillissementsrecht strikt gescheiden moeten zijn. Zij vinden een samenloop in procedures onwenselijk: de paritas creditorum wordt volgens hen doorbroken, het adviesrecht zou kunnen worden ontdoken en het adviesrecht zou een vertragende werking hebben. Achtereenvolgens zullen deze bezwaren worden behandeld en weerlegd. • Het medezeggenschaprecht en faillissementsrecht moeten gescheiden zijn Nederland lijkt het niet aan te durven: een adviesrecht van de OR bij de faillissementsaanvraag. Dit blijkt uit een wetgevingsoverleg uit 1997 waarin minister Melkert het standpunt inneemt dat een dergelijk besluit niet adviesplichtig is. Hij meent dat het medezeggenschapsrecht en het faillissementsrecht gescheiden moeten zijn, omdat de OR niet op de stoel van de ondernemer moet gaan

124

Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, m.nt. S.C.J.J. Kortmann. Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, r.o. 4.7. 126 Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, r.o. 4.7. 127 Zie Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, m.nt. S.C.J.J. Kortmann. Zie Zaal 2013, p. 3 en Jacobs e.a. 2000, p. 60. en Broekman 1999, p. 3. Voorts blijkt uit Hof Amsterdam (OK) 15 april 1999, JOR 2000, 1, r.o. 4.1 (Noest Beheer) dat het realiseren van een overname zonder adviesrecht van de OR door de OK als kennelijk onredelijk wordt beschouwd. 128 In Art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG geeft de mogelijkheid om artikelen 3 en 4 uit te sluiten tijdens faillissement en artikel 7 blijft hierdoor van toepassing. Zie ook Jacobs e.a. 2000, p. 60. 129 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 15. Zie ook Zanten 2013, p. 4. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat er nadrukkelijk voor is gekozen om besluiten tot het aanvragen van faillissement niet toe te voegen als nieuwe categorie in de lijst van adviesplichtige besluiten in artikel 25 WOR. 130 Rb. ’s-Hertogenbosch 9 april 1980, NJ 1980, 546 en HR 6 juni 2001, LJN AB2177, NJ 2001, 477, r.o. 3.4 (YVC IJsselwerf). 125

19

zitten.131 Ik zal hierna uiteenzetten dat een dergelijke scheiding onmogelijk is en dat de OR niet op de stoel van de ondernemer zit. Om deze scheiding tussen rechtsgebieden te begrijpen zal ik de begrippen ‘onderneming’ en ‘vennootschap’ toelichten. Een onderneming staat niet gelijk aan een vennootschap. De WOR omschrijft een ‘onderneming’ als: ‘elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht.’132 Het medezeggenschapsrecht hangt af van het bestaan van een onderneming. De term ‘vennootschap’ ziet op kapitaalvennootschappen, die worden gecreëerd door de oprichting van een rechtspersoon en personenvennootschappen, die op hun beurt worden gecreëerd door een overeenkomst tussen de oprichters. In het faillissementsrecht is de term vennootschap van belang, aangezien de rechtspersoon failliet wordt verklaard en niet de onderneming.133 De minister is van mening dat het medezeggenschapsrecht en het faillissementsrecht strikt gescheiden moeten zijn, anders zou de OR op de stoel gaan zitten van de ondernemer. Hij vindt dat overleg met de OR een keus moet zijn van de ondernemer zelf.134 De minister lijkt echter niet in te zien dat een dergelijke scheiding onmogelijk is nu de faillietverklaring de rechtspersoon en vennootschap treft en niet de onderneming. De onderneming bestaat nog en de werknemers beschikken derhalve nog steeds over medezeggenschap na de faillietverklaring.135 De minister erkent zelfs het adviesrecht van de OR indien dit blijkt uit artikel 25 van de WOR.136 Ook de OK stelde in de Intergas-beschikking dat het onderscheid tussen de rechtspersoon en de onderneming als kunstmatig moet worden gezien ten aan zien van de toepassing van de WOR.137 Zo oordeelde de OK dat ook een vennootschappelijk besluit, zoals een statutenwijziging van een vennootschap, een adviesplichtig besluit is als het leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie of in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming.138 Mijns inziens is het onmogelijk om het medezeggenschapsrecht en het faillissementsrecht gescheiden te houden. De onderneming wordt juist door het faillissement geraakt, omdat de curator de bestuurder in de zin van de WOR vervangt en hij de verplichtingen die voortvloeien uit de WOR dient na te leven.139 Minister Melkert acht de scheiding tussen medezeggenschapsrecht en faillissementsrecht onontbeerlijk, omdat hij meent dat de OR niet op de stoel van de ondernemer moet gaan zitten.140 Hij miskent de rol van de OR,141 want de OR gaat niet op de stoel van de ondernemer zitten: hij heeft zijn eigen stoel. De OR draagt geen verantwoordelijkheid, aangezien de ondernemer beslissingen neemt en niet de OR.142 Het gaat om een adviesrecht, geen instemmingsrecht. Bovendien moet in ogenschouw worden genomen dat de OR opkomt voor het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen en daaronder vallen niet slechts de werknemers.143 • Een samenloop in procedures is onwenselijk De OR kan zijn adviesrecht laten toetsen door de OK in een beroepsprocedure. Een ander argument dat wordt genoemd tegen een adviesrecht van de OR bij het voornemen tot de aanvraag van eigen faillissement is dat de samenloop van rechterlijke procedures onwenselijke is, omdat zowel de OK als 131

Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 28, p. 30. Art. 1 lid 1 sub c WOR. 133 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 734. 134 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 28, p. 30. Zie ook Zanten 2013, p. 5. 135 Zaal 2014, p. 234. 136 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 16. 137 Hof Amsterdam (OK) 30 december 2003, LJN AO4547, JAR 2004, 25, r.o. 3.4 (Intergas). 138 Hof Amsterdam (OK) 30 december 2003, LJN AO4547, JAR 2004, 25, r.o. 3.4 (Intergas). De OK corrigeerde daarmee Intergas omdat Intergas betoogde dat een statutenwijziging slechts betrekking had op de verdeling van de bevoegdheden binnen de vennootschap en er daarom geen sprake was van een besluit tot wijziging van de organisatie of de bevoegdheden in de onderneming. 139Zaal 2014, p. 234. Zie ook Schaink 2012, p. 32. In de literatuur wordt gediscussieerd over de vraag of de curator moet worden gezien als curator of bestuurder in de zin van de WOR, maar Kortmann stelt dat dit voor de medezeggenschapsrechten van de OR niet van belang is, omdat de curator de medezeggenschapsrechten dient te honoreren. Zie: Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, m.nt. S.C.J.J. Kortmann. 140 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 28, p. 30. 141 Ook de heer Rosenmöller van GroenLinks haalt dit punt aan. Zie Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 28, p. 30. 142 Zaal 2014, p. 235. 143 Art. 2 WOR. 132

20

de rechtbank (ingevolge art. 6 Fw) dan over de faillietverklaring zouden oordelen.144 Deze strijd tussen rechters zal zich echter niet voordoen, omdat de rechtbank slechts summierlijk toetst of de ondernemer verkeert in een toestand dat hij is opgehouden te betalen, terwijl de OK in een beroepsprocedure van de OR (ex art. 26 WOR)145 slechts betrekking heeft op het doen van de faillissementsaanvraag en niet op het uitspreken van het faillissement. Bovendien gaat de OK slechts na of de procedurele voorschriften van de WOR door de ondernemer zijn nageleefd.146 In paragraaf 2.7.1 zal nader worden ingegaan op de beroepsprocedure van de OR. Wel kan men zich afvragen of een dergelijk beroepsrecht van de OR ten aanzien van de eigen faillissementsaanvraag zinvol is, omdat het in de praktijk onmogelijk lijkt om de uitspraak van de OK eerder te verkrijgen dan de uitspraak van de rechtbank over de faillietverklaring. De OK kan namelijk geen voorziening opleggen waardoor de faillietverklaring kan worden teruggedraaid.147 • De paritas creditorum wordt doorbroken Tegenstanders van een adviesrecht bij eigen faillissementsaangifte menen verder dat het adviesrecht het bestuurshandelen van de ondernemer doorkruist en dat een bijzondere positie van werknemers zich niet verhoudt met de paritas creditorum. Zanten noemt bijvoorbeeld expliciet dat een dergelijke ‘inspraak’ van werknemers buiten faillissement niet in faillissement hoort te gelden.148 De paritas creditorum ziet echter ingevolge art. 3:277 BW slechts op een gelijk recht voor schuldeisers op voldoening van hun vordering. De gelijkheid van schuldeisers ziet dus alleen op gelijke aanspraken op de boedel en staat los van de bevoegdheid tot inspraak die geldt op grond van de WOR. De paritas creditorum wordt niet doorbroken, omdat de bevoegdheden tot inspraak ( het adviesrecht) geen financieel voordeel voor de werknemers creëren.149 • Het adviesrecht zou kunnen worden ontdoken Ook de mogelijkheid om het adviesrecht te ontduiken door in plaats van de ondernemer de schuldeisers het faillissement aan te laten vragen, wordt genoemd als tegenargument. Op deze manier is er geen sprake van een voorgenomen besluit tot eigen faillissementsaangifte, zodat er geen sprake is van een adviesplichtig besluit. Het ontduiken van het adviesrecht lijkt echter geen sterk argument om helemaal geen adviesrecht aan de OR toe te kennen.150 • Vertragende werking van het adviesrecht Het adviesrecht heeft een vertragende werking, terwijl de schuldeisers en schuldenaar baat hebben bij een snelle faillietverklaring en afwikkeling van de boedel. Dit argument treft enig doel, aangezien een verplicht advies van de OR alvorens de faillissementsaanvraag de uitspraak van de rechtbank ter zake de faillietverklaring zou vertragen. Uit de Richtlijn blijkt dat de voorlichting en inspraak in geval van collectief ontslag tijdig dienen te geschieden.151 Van de OR mag daarom verwacht worden dat hij bij een adviesrecht bij eigen faillissementsaangifte snel adviseert.152 Dit zal ik voorts toelichten in paragraaf. 2.9.2. De eigen faillissementsaangifte en art. 25 WOR Uit het voorgaande blijkt dat de meeste argumenten tegen een adviesrecht bij het voornemen tot de aanvraag van eigen faillissement kunnen worden weerlegd. Hieronder zal ik toelichten dat ondanks de weerstand van de wetgever een dergelijk voornemen ook onder artikel 25 WOR kan worden gebracht.

144

Dit vermeldt de Rechtbank ’s-Hertogenbosch in: Rb. ’s-Hertogenbosch 9 april 1980, NJ 1980, 546. Ook van Zanten deelt deze mening in Zanten 2013, p. 5. 145 De procedure ex artikel 26 WOR wordt verder toegelicht in paragraaf 2.7.1. 146 Broekman 1999, p. 1. Zie ook Zaal 2014, p. 232 en 233 en HR 6 juni 2001, LJN AB2177, NJ 2001, 477, r.o. 3.4 (concl. A-G Mok). Zie ook Bouwens e.a. 2013, p. 333. 147 Zaal 2013, p. 2. 148 Zanten 2013, p. 5. 149 Zaal 2013, p. 2. 150 Zaal 2014, p. 233. 151 Richtlijn 98/59/EG van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgeving van de lidstaten inzake collectief ontslag, overweging 6. Hierin wordt verwezen naar punt 18 van het Gemeenschapshandvest van sociale grondrechten van de werkenden, dat tijdens de bijeenkomst van de Europese Raad te Straatsburg op 9 december 1989 door staatshoofden en regeringsleiders van elf lidstaten is aangenomen. 152 Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

21

In art. 25 lid 1 sub c WOR wordt gesproken over een ‘voorgenomen besluit tot beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming’. De faillissementsprocedure is gericht op liquidatie. Toch kan het voorgenomen besluit tot eigen faillissementsaangifte niet onder sub c worden geschaard, omdat een besluit tot aanvraag van het eigen faillissement an sich niet vanzelfsprekend leidt tot beëindiging van de onderneming.153 Er kan bijvoorbeeld een doorstart of prepack worden gerealiseerd, waardoor er geen sprake is van beëindiging van de werkzaamheden.154 Dientengevolge vormt art. 25 lid 1 sub c WOR geen geschikte grondslag voor een adviesrecht bij het voorgenomen besluit tot aanvraag van het eigen faillissement.155 Hierna wordt besproken of het voorgenomen besluit tot eigen faillissementsaangifte kan worden geclassificeerd in art. 25 lid 1 sub e WOR: ‘een wijziging van de organisatie van de onderneming of de verdeling van bevoegdheden’. In het arrest YVC IJsselwerf bepaalde de Hoge Raad dat het verzoek tot het verlenen van surseance hier niet onder valt, aangezien de ondernemer in dat geval niet het beheer en de beschikking over de boedel verliest en tevens de organisatie van de onderneming hierdoor niet wordt aangetast.156 Er moet dus een voldoende rechtstreeks verband zijn tussen de gewijzigde bevoegdheden in kwestie en de gang van zaken in de onderneming.157 In ditzelfde arrest wordt naar de wetsgeschiedenis van de WOR van 1998 verwezen, waarin expliciet wordt vermeld dat ook de aanvraag van faillissement niet adviesplichtig is overeenkomstig de wetsgeschiedenis.158 Menigeen leidt hieruit af dat het voorgenomen besluit tot eigen faillissementsaangifte niet adviesplichtig is.159 We zagen al eerder dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de Nederlandse wetgever tegen adviesrecht is van de OR in faillissement. Toch leidt mijns inziens de toepassing van de beschikking YVC IJsselwerf – over de surseance – naar analoge toepassing in geval van faillissement tot een ander oordeel. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat de ondernemer met het voorgenomen besluit tot eigen faillissementsaangifte de rechtbank daarmee indirect verzoekt om een curator aan te wijzen.160 Het indirecte verzoek om een curator aan te stellen is een voorgenomen besluit tot een belangrijke wijziging van bevoegdheden (ex art. 25 lid 1 sub e WOR) die de organisatie van de onderneming aantast, omdat de curator de bestuurder in de zin van de WOR vervangt en wordt belast met het beheer en de beschikking over de boedel.161 Een dergelijke wijziging van de bevoegdheden rechtvaardigt een adviesrecht.162 De stelling van de wetgever (tegen een adviesrecht van de OR bij het voornemen tot aanvraag van eigen faillissement) en de redenering van de Hoge Raad in het arrest YVC IJsselwerf lopen dus niet synchroon.163 Er valt overigens het nodige af te dingen op de standpunten uit de wetsgeschiedenis. In die wetsgeschiedenis verwijst de minister naar de eerder besproken uitspraak van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch waarin alleen werd geoordeeld dat de faillissementsaanvraag nietadviesplichtig is ingevolge art. 25 lid 1 sub c WOR, terwijl sub e van dit artikel daarin niet ter sprake kwam.164

153

Zanten 2013, p. 4 en Rb. ’s-Hertogenbosch 9 april 1980, NJ 1980, 546. Rb. ’s-Hertogenbosch 9 april 1980, NJ 1980, 546. Zie ook SER-advies aanpassing WOR 2003-12, p. 70 en Broekman 1999, p. 1 en 2. 155 Broekman 1999, p. 1 en 2. 156 HR 6 juni 2001, LJN AB2177, NJ 2001, 477, r.o. 3.4 (YVC IJsselwerf). 157 Hof Amsterdam (OK) 30 december 2003, LJN AO4547, JAR 2004, 25, r.o. 3.5 (Intergas). 158 HR 6 juni 2001, LJN AB2177, NJ 2001, 477, r.o. 3.3.3.1 (concl. A-G Mok). Hierin herhaalt A-G Mok de wetsgeschiedenis aangaande de WOR van 1998. 159 Zanten 2013, p. 5 en HR 6 juni 2001, LJN AB2177, NJ 2001, 477, r.o. 3.3.4.5 (concl. A-G Mok). 160 Dat de Rechtbank het verzoek tot faillietverklaring nog kan afwijzen is niet relevant, want een voorgenomen besluit tot fusie is bijvoorbeeld ook adviesplichtig, terwijl de fusieonderhandelingen nog stuk kunnen lopen. De OR dient juist nog invloed te hebben op het definitieve besluit. 161 Art. 23 Fw. Zie Hof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999, Tvl 2000, 1, m.nt. A.F.M. Dorresteijn. (IJsselwerf). 162 Zaal 2014, p. 232. En Broekman 1999, p. 2. Zie ook Hof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999, Tvl 2000, 1, m.nt. A.F.M. Dorresteijn. (IJsselwerf) en Hof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999, JOR 1999, 229, m.nt. F.J.P. van den Ingh (IJsselwerf). 163 Zaal concludeert dat er een te ruime betekenis wordt toegekend aan het arrest YVC IJsselwerf in: Zaal 2014, p. 236. Dit vind ik verwarrend, aangezien je ruim in deze context op twee manieren kunt opvatten: ‘ruim’ doordat het voornemen tot eigen aanvraag van faillissement en surseance niet onder het adviesrecht valt ingevolge de verwijzing naar de wetsgeschiedenis (zoals Zaal bedoelt), of ‘ruim’ doordat juist door een analoge toepassing van de redenering van de Hoge Raad ook bij eigen aanvraag van faillissement een adviesrecht bestaat voor de OR (zoals ik betoog). 164 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 15. Zaal 2014, p. 233. 154

22

Voorts kan het voorgenomen besluit tot aanvraag van eigen faillissement – en het daarmee indirecte verzoek tot aanstelling van een curator – volgens dezelfde redenering worden geschaard onder art. 25 lid 1 sub a, een ‘voorgenomen besluit tot overdracht van zeggenschap’, aangezien de ondernemer door het indirecte verzoek tot aanstelling van een curator vraagt de zeggenschap over te dragen aan de curator. De curator wordt in faillissement immers belast met de zeggenschap.165

2.5

Moment van raadpleging

Terwijl in de Richtlijn het overwegen van een collectief ontslag als tijdstip voor raadpleging van de vertegenwoordigers van werknemers wordt genoemd, is in de WMCO ter zake de raadpleging van de vakbonden gekozen voor het tijdstip dat samenvalt met het voornemen tot collectief ontslag.166 Tijdens de parlementaire behandeling van de WMCO is gediscussieerd over de vraag wanneer sprake is van een voornemen tot collectief ontslag. Destijds zijn drie fasen onderscheiden: het overwegen van een collectief ontslag, gevolgd door het voornemen tot collectief ontslag, ook wel het principebesluit genoemd, en tot slot het definitieve besluit (zie figuur 1 in de bijlagen).167 De minister merkte op dat een periode van beraad eindigt met een voornemen en dat er sprake is van een voornemen als de werkgever meent dat een collectief ontslag de oplossing is voor de moeilijkheden.168 Hieruit blijkt dat al een beslissing is genomen en het tijdstip van de melding aan de vakbonden al kan worden gezien als principebesluit dat valt in fase 2. Dit terwijl het tijdstip uit de Richtlijn, het overwegen, valt in fase 1.169 Duidelijk is dat het voornemen ontstaat na de periode waarin de overweging plaatsvindt en dat een voornemen nauwer samenhangt met een beslissing dan een overweging. Een voornemen tot een collectief ontslag is minder beïnvloedbaar, dan wanneer men dit slechts overweegt. De woordkeuze in de WMCO is dus niet conform de Richtlijn. Hoewel het tijdstip van het raadplegen van de vakbonden uit de WMCO in strijd lijkt te zijn met de Richtlijn, is het tijdstip waarop de OR ingevolge de WOR geraadpleegd dient te worden naar mijn mening wel conform de Richtlijn. Een adviesrecht van de OR bestaat ingevolge de WOR niet bij een voorgenomen besluit tot collectief ontslag, maar bij een voorgenomen besluit tot bijvoorbeeld inkrimping van de werkzaamheden van de onderneming. Dit is minder concreet dan een collectief ontslag, waardoor de OR eerder geraadpleegd dient te worden dan de vakbonden. Bovendien moet de OR ingevolge artikel 25 lid 4 WOR al voorafgaand aan de adviesprocedure worden betrokken in een overlegvergadering.170 In mijn visie lijkt hierdoor het overleg met de OR ingevolge artikel 25 lid 4 WOR samen te vallen met de definitie uit de Richtlijn en fase 1. Fase 1 wordt dan afgesloten met een advies van de OR. Dit is in overeenstemming met artikel 25 lid 2 WOR, aangezien daaruit blijkt dat het advies op een tijdstip moet worden gevraagd dat het nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Wil men nog invloed kunnen hebben op beslissingen die in faillissement moeten worden genomen, dan is overleg in een vroeg stadium noodzakelijk. Bovendien blijkt zowel uit de Richtlijn als uit de WMCO dat de raadpleging tijdig moet geschieden.171 Dat overleg met de OR plaats moet vinden in een vroeg stadium, is naar mijn mening wenselijk omdat de OR als intern vertegenwoordiger van de werknemers eerder invloed kan hebben op een voorgenomen collectief ontslag dan de vakbonden. Pas als er sprake is van een principebesluit, moeten de vakbonden worden geraadpleegd ingevolge art. 3 WMCO. Uit het voorgaande bleek dat in theorie de momenten van het raadplegen van de vakbonden en het overleg met de OR kunnen verschillen. In de praktijk is dit niet aannemelijk, omdat een curator voortvarend te werk gaat. Uit de Richtlijn en de WMCO vloeit voort dat de raadpleging tijdig plaats dient te vinden en de WOR bepaalt dat het advies nog invloed moet kunnen hebben op het voorgenomen ontslag. Hieruit volgt mijns inziens dat de curator na de faillietverklaring zo spoedig mogelijk in overleg 165

Zaal 2014, p. 232. Hof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999, Tvl 2000, 1, m.nt. A.F.M. Dorresteijn. (IJsselwerf). Art. 3 lid 1 WMCO en art 25 lid 1 WOR. 167 Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 5, p. 6. Zie ook Heinsius 2004, p.397. 168 Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 5, p. 6. 169 Heinsius 2004, p.72. 170 Art. 25 lid 4 WOR. Zie ook Heinsius 2004, p. 399. 171 Preambule bij Richtlijn 98/59/EG van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgeving van de lidstaten inzake collectief ontslag, onder 6 en art. 3 lid 1 WMCO. 166

23

dient te gaan met de vakbonden en de OR om te spreken over een eventueel collectief ontslag, aangezien de vertegenwoordigers van werknemers de besluitvorming nog moeten kunnen beïnvloeden, zodat de doelstellingen uit de WMCO – het voorkomen, verminderen en het verzachten van een collectief ontslag – nog kunnen worden bereikt.172 De curator kan desgewenst een beroep doen op de geheimhoudingsplicht uit de WMCO.173 In de Richtlijn kan men lezen dat bij het overleg met de werknemersvertegenwoordigers specifieke informatie over de ontslagen dient te worden verstrekt, wat mijns inziens een vroege raadpleging in faillissement belet. Ik deed daarom een aanbeveling om dit aan te passen. In de WMCO wordt dergelijke informatie al vereist bij de melding van het voornemen tot collectief ontslag.174 Dit is contradictoir met de doelstelling van de Richtlijn en het vroegtijdig raadplegen van de werknemersvertegenwoordigers. Daarom beveel ik tevens aan om deze informatieverplichtingen uit de WMCO te schrappen in faillissementssituaties.

2.6

Positie van de werknemers

De positie van werknemers in faillissementssituaties is niet benijdenswaardig, omdat het faillissementsrecht eigen bepalingen kent die gelden voor de opzegging van arbeidsovereenkomsten, waardoor de werknemers minder worden beschermd dan in het reguliere arbeidsrecht.175 Zo kan de curator de arbeidsovereenkomst met toestemming van de rechter-commissaris opzeggen en wordt de opzegtermijn beperkt tot maximaal 6 weken.176 Tevens zijn het ontslagverbod uit art. 6 BBA en de civielrechtelijke ontslagverboden niet van toepassing.177 De opzegging van de arbeidsovereenkomsten door de curator ex art. 40 Fw brengt geen schadevergoedingsplicht met zich mee. In beginsel heeft de werknemer hierdoor geen recht op vergoeding wegens een kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681BW).178 Wel kunnen werknemers zich beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging indien de WMCO niet door de curator is nageleefd. Dit wordt nader uitgewerkt bij de handhavende mogelijkheden in paragraaf 2.7. Het loon van de werknemers wordt vanaf de dag van de faillietverklaring opgewaardeerd tot boedelvordering. Indien de boedel niet toereikend is om de werknemers te voldoen, wordt deze verplichting ingevolge de loongarantieregeling overgenomen door het UWV.179 Krachtens de loongarantieregeling zal het UWV het loon over de opzegtermijn op zich nemen evenals het eventuele achterstallige loon van 13 weken voorafgaand aan de opzeggingen.180 De kans dat een vordering tegen de curator wegens kennelijk onredelijk ontslag ex art. 7:681 BW slaagt, is niet groot omdat in het algemeen een ontslag door de curator tijdens een faillissement niet als kennelijk onredelijk wordt beschouwd.181 De Hoge Raad geeft te kennen dat het om uitzonderingsgevallen gaat, bijvoorbeeld wanneer de curator met het oog op voortzetting van het bedrijf slechts een deel van de werknemers ontslaat en bij deze keuze een kennelijk onredelijke maatstaf gebruikt.182 Ook heeft een dergelijke vordering kans van slagen indien er sprake is van misbruik van recht.183 Er is sprake van misbruik van recht indien de werkgever het faillissement heeft aangevraagd met als hoofddoel het omzeilen van de werknemersbescherming en door bijvoorbeeld vervolgens een doorstart te realiseren

172

Art. 3 lid 2 WMCO. Art. 8 WMCO. 174 Art. 4 lid 2 WMCO. 175 Herstel & Schuurman 2012, p. 3. 176 Art. 40 Fw. Zie ook Art. 6 BBA 1945 lid 2 sub c. 177 Art. 6 BBA 1945 lid 2 sub c. Zie ook Luttikhuis 2005, p. 5 en Zie ook Houweling & van der Voet 2013, p. 31. 178 Dit is alleen het geval in uitzonderlijke omstandigheden. HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662, r.o. 3.2 (Van der Kooi/Curatoren Van Gelder Papier). 179 Art. 61 WW. 180 Herstel & Schuurman 2012, p. 3. 181 Kamerstukken II 1987/88, 19 810, nr. 8, p.3. 182 HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662, r.o. 3.3. (Van der Kooi/Curatoren Van Gelder Papier). Zie ook Luttikhuis 2005, p. 5. 183 Schaink 2013, p. 4. Een ontslag wordt niet automatisch gekwalificeerd als kennelijk onredelijk indien het faillissement is vernietigd wegens misbruik van recht. Zie HR 6 december 2002, JOR 2003/49 (Punte/Isa). 173

24

met een selecte groep werknemers.184De vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag wordt beschouwd als boedelschuld, omdat er sprake is van een boedelschuld als de curator deze in zijn hoedanigheid bewust is aangegaan of als de curator in strijd handelt met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.185 Voorts kan de werknemer een schadeclaim indienen tegen de werkgever door een vordering bij de curator in te dienen ter verificatie.186 In dat geval dient echter het handelen van de werkgever in geschil te zijn en niet het handelen van de curator. De curator is dan niet buiten zijn bevoegdheden getreden.187 In beide gevallen is het echter de vraag wat de werknemer hiermee opschiet indien hij een vordering indient tijdens faillissement. Men kan immers niet plukken van een kale kip.188

2.6.1 Sociaal plan Indien de curator bij zijn voornemen om over te gaan tot collectief ontslag de WMCO naleeft en zelfs tot overeenstemming komt met de vakbonden en de OR, kunnen de afspraken worden vastgelegd in een sociaal plan.189 We zagen echter dat de WMCO een onderhandelingsverplichting schept. De curator hoeft dus geen overeenstemming te bereiken en er is geen verplichting om een sociaal plan overeen te komen.190 Afspraken over afvloeiingsregelingen die voorafgaand aan het faillissement zijn overeengekomen in een sociaal plan, vervallen. 191

2.7

Handhaving van de WMCO

Artikel 6 van de Richtlijn vermeldt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat vertegenwoordigers van werknemers en/of de werknemers beschikken over administratieve of gerechtelijke procedures waardoor de verplichtingen uit de Richtlijn kunnen worden nageleefd. De OR kan in dat geval gebruikmaken van de beroepsprocedure. De vakbonden hebben de mogelijkheid om een kort geding aan te spannen om raadpleging te vorderen. Voorts hebben werknemers de mogelijkheid om zich te beroepen op de vernietigbaarheid van hun ontslag of kan de rechter hen een vergoeding toekennen. Deze mogelijkheden worden achtereenvolgens behandeld.

2.7.1 Beroepsprocedure art. 26 WOR Indien de curator de OR niet om advies vraagt of een besluit neemt dat afwijkt van het advies, kan de OR ingevolge artikel 26 WOR gedurende een maand na de kennisgeving middels een verzoekschrift beroep instellen tegen het besluit bij de OK van het Gerechtshof Amsterdam.192 Dit geldt slechts voor de besluiten die plaatsvinden na faillissement, aangezien de aanvraag van faillissement niet adviesplichtig is (zie paragraaf 2.4.1.3). Besluiten van de curator over een voorgenomen collectief ontslag of een doorstart kunnen wel worden aangevochten in de beroepsprocedure. In spoedgevallen kan de OR zich in kort geding direct tot de OK wenden om te vragen om een voorlopige voorziening te treffen. In dat geval hoeft geen verzoekschrift bij de OK te worden ingediend.193 Dit kan bijvoorbeeld zinvol zijn om een adviesrecht af te dwingen. Minister Melkert merkte op dat uit de geschiedenis blijkt 184 Schaink 2013, p. 3. Indien er sprake is van misbruik van recht hebben werknemers voorts de mogelijkheid om verzet tegen de faillietverklaring aan te tekenen of om een actie uit onrechtmatige daad in te stellen tegen de bestuurder of moedervennootschap. Zie Schaink 2013. 185 HR 19 april 2013, JOR 2013, 224, r.o. 3.7.1 (Koot Beheer/Tideman q.q.) 186 Schaink 2013, p. 5. 187 Rb. Amsterdam 10 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7099, r.o. 4.4. Zie ook Rb. Utrecht 31 december 2008, ECIL:NL:RBUTR 2008BG8908 (Kalmire) en Rb. Amsterdam 23 februari 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ4634 (Indover Bank). 188 Schaink 2013, p. 4. 189 Heinsius 2004, p. 389. 190 Heinsius 2004, p. 390. 191 HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662, r.o. 3.3 (Van der Kooi/Curatoren Van Gelder Papier). Zie ook Biesheuvel 2011, p. 184. 192 Art. 26 lid 2 WOR. Zie ook Van Els & Heinsius 2009, p. 26. Hof Amsterdam (OK) 1 mei 1980, NJ 1981/271 (Lingeziekenhuis). Dit is ook het geval indien na het uitbrengen van het advies nieuwe feiten of omstandigheden bekend worden die het advies hadden kunnen beïnvloeden. 193 Bouwens e.a. 2013, p. 335. Zie ook Hof Amsterdam (OK) 13 januari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP3006, JAR 2011,68.

25

dat het adviesrecht veel aanzien heeft en de ondernemer dit niet zomaar naast zich neer kan leggen, omdat de belangenafweging van de curator in de beroepsprocedure kan worden getoetst.194 De OR moet zijn kritiek op het voorgenomen besluit voldoende onderbouwen om het beroep bij de OK te laten slagen. De OK stelt hieraan vergaande eisen.195 Het beroep heeft slechts kans van slagen indien de curator ‘bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen.’196 De OK toetst of het besluit kennelijk onredelijk is.197 Uit jurisprudentie blijkt dat de OK voor de beantwoording van deze vraag vooral nagaat of de procedurele voorschriften zijn nageleefd.198 Een besluit is bijvoorbeeld in beginsel kennelijk onredelijk indien de OR te beperkt en te laat wordt geïnformeerd199 of de OR niet behoorlijk in de gelegenheid is gesteld om advies uit te brengen.200 Voorts moet een afwijking van het advies behoorlijk te worden gemotiveerd201 en dient het advies in beginsel te worden afgewacht.202 Desalniettemin zal de OK hierin naar mijn mening tijdens faillissement minder strikt zijn en afwijkingen eerder toestaan, aangezien de curator zich in faillissement dient te richten op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en spoedig te werk dient te gaan, en de ondernemer buiten faillissement zich dient te richten op de belangen van alle stakeholders en vaak geen tijdsdruk kent.203 De OK zal daarom in een beroepsprocedure rekening houden met de omstandigheid van een faillissement en de taakstelling van de curator.204 Dit brengt bijvoorbeeld met zich mee dat de OR zijn advies op korte termijn dient uit te brengen en soms zelfs niet over een adviesrecht beschikt. In paragraaf 2.9.2 zal dit uitgebreider worden besproken. Voorts heeft de curator een grote vrijheid om de motieven voor een voorgenomen besluit te bepalen.205 Indien de OK het besluit tot collectief ontslag van de curator kennelijk onredelijk acht, kan de OK de uitvoering van het besluit stilleggen, bepaalde gevolgen ongedaan maken, of een verbod opleggen om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit.206 Deze voorzieningen mogen de door derden verworven rechten echter niet aantasten.207 Als de opgelegde voorzieningen niet worden nagekomen, wordt dit gezien als een strafbaar feit.208 Zinvol bij collectief ontslag? De beroepsprocedure is vooral zinvol indien de curator zijn definitieve besluit nog niet heeft genomen. In faillissement kan de curator echter snel uitvoering geven aan zijn besluit, waardoor de procedure ex art. 26 WOR zijn belang verliest. Toch kan de OR in kort geding snel een adviesrecht afdwingen bij de OK. Ook kan de beroepsprocedure zinvol zijn als aannemelijk is dat er sprake is van misbruik van recht. In een beroepsprocedure kan de OR aanvoeren dat er sprake is van misbruik van recht en dat de curator daarom niet in redelijkheid tot de afweging van de betrokken belangen kon komen. De OK kan dan een voorziening opleggen door bijvoorbeeld de uitvoering van het besluit stil te leggen.

194

Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 28, p. 30. Sprengers 2011, p. 4. Zie ook Hof Amsterdam (OK) 16 oktober 2012, ARO 2012, 156 (OR HTM Personenvervoer) en Hof Amsterdam (OK) 23 oktober 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5628 (Provincie Limburg). 196 Art. 26 lid 4 WOR. 197 Bouwens e.a. 2013, p. 333. 198 Bouwens e.a. 2013, p. 333. Zie ook Sprengers 2011, p. 5. 199 Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR5261, TRA 2012, 8, m.nt. R.H. van het Kaar. 200 Hof Amsterdam (OK) 1 mei 1980, NJ 1981/271 (Lingeziekenhuis). Zie ook Hof Amsterdam (OK) 15 april 1999, JOR 2000, 1, r.o. 4.1 (Noest Beheer). 201 Art. 25 lid 5 WOR. Zie ook Hof Amsterdam (OK) 8 augustus 2002, JOR 2002/201. 202 Hof Amsterdam (OK) 13 november 2008, JAR 2008/13. 203 Kortmann & Faber 1994, p. 27. Zie hierover ook Van Hees 2004, p. 1. 204 Dit blijkt uit Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, m.nt. S.C.J.J. Kortmann. Zie ook Zaal 2014, p. 244. 205 Een besluit van de curator zal door de OK niet als kennelijk onredelijk worden beoordeeld alleen omdat de OR andere motieven belangrijker vindt. Zie Sprengers 2011, p. 5. Hij noemt Hof Amsterdam (OK) 18 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP9683, ARO 2011, 60. 206 Art. 26 lid 5 WOR. 207 Art. 26 lid 5 WOR. 208 Zie art. 26 lid 6 WOR jo. Art. 1 onder 4° Wet economische delicten. 195

26

Als de curator al bezig is met de uitvoering van zijn besluit, is het de vraag of een beroepsprocedure uitkomst kan bieden209, aangezien het beroep slechts kans van slagen heeft indien de curator in de afweging van zijn betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. Een collectief ontslag is immers doorgaans tijdens faillissement niet meer te voorkomen. Bovendien is het de vraag of de OK een voorziening zal opleggen om het collectief ontslag ongedaan te maken, omdat dit de faillissementsprocedure vertraagt. Hierdoor wordt de boedelschuld vergroot en dit is nadelig voor de gezamenlijke schuldeisers. Voorts kan de OK geen voorziening opleggen als hierdoor de rechten van derden worden aangetast. Indien de OK wel een voorziening zou opleggen, begaat de curator een strafbaar feit als hij deze niet nakomt. Ik betwijfel of de OK de curator in een dergelijke positie zal brengen, afgezien van het feit dat het wettelijk mogelijk is. Indien de OK in deze gevallen inderdaad niet bereid is om een voorziening te treffen en het beroep slechts gegrond bevindt, heeft dit declaratoire vonnis slechts de betekenis van een morele sanctie. De curator wordt niet gehinderd in de uitvoering van zijn besluit. Het declaratoire vonnis zal wellicht een bijdrage kunnen leveren in een procedure aangaande de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Zinvol bij doorstart? De beroepsprocedure kan tevens dienstbaar zijn in geval van een doorstart waarbij geen advies is gevraagd of niet is gehandeld volgens het advies van de OR. Eerder schreef ik dat de OR baat kan hebben bij deze procedure indien er sprake is van misbruik van recht en een doorstart wordt gepland met een selecte groep werknemers. Bovendien kan het voorkomen dat de curator in geval van een doorstart bij de afweging van zijn betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit kon komen, omdat er bijvoorbeeld een andere overnemer was die wél bereid was om alle werknemers over te nemen. In 1999 achtte de OK een overname door een ondernemer buiten faillissement kennelijk onredelijk, omdat daaraan voorafgaand geen advies was gevraagd aan de OR. De OK trof een voorlopige voorziening en de ondernemer diende zijn besluit in te trekken en moest de gevolgen van de overname ongedaan maken. De OK kon deze voorziening opleggen omdat in dat geschil niet was gebleken dat hierdoor rechten van derden zouden worden aangetast. De overnemer werd niet als derde beschouwd in de zin van art. 26 lid 5 WOR omdat hij nauw betrokken was bij de besluitvorming en de manier waarop was omgegaan met het adviesrecht van de OR.210 In geval van een doorstart tijdens faillissement zal de OK bereid zijn om voorzieningen op te leggen indien de overnemer niet als derde wordt beschouwd en geen rechten van derden worden geschaad. 211

2.7.2 Kort geding Ook de civiele weg kan worden gevolgd ter handhaving van de WMCO. De vakbonden kunnen zich in kort geding wenden tot de voorzieningenrechter om naleving van de WMCO te verzoeken wanneer duidelijk is dat de curator hen niet zal raadplegen.212 De voorzieningenrechter is alleen bevoegd indien er sprake is van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.213 In faillissementssituaties zal dit vereiste waarschijnlijk geen probleem opleveren. Om gebruik te kunnen maken van de kortgedingprocedure dienen de vakbonden al vroeg op de hoogte te zijn van het voornemen van de curator tot een collectief ontslag. Bovendien is het naast een kortgedingprocedure denkbaar dat werknemers, vakbonden of ondernemingsraden de rechter met toepassing van art. 6:162 BW verzoeken de curator te gelasten de verplichtingen uit de WMCO te respecteren en na te komen.214

209

Ook Van het Kaar laat weten dat werknemers waarschijnlijk niet te veel moeten verwachten van het beroepsrecht in faillissement. Zie: Van het Kaar 2004, p. 2. 210 Hof Amsterdam (OK) 15 april 1999, JOR 2000, 1, r.o. 5.0 (Noest Beheer). 211 Ook in Hof Amsterdam (OK) 30 november 2007, ARO 2007, 199, r.o. 3.8 was intrekking van een kennelijk onredelijk besluit niet mogelijk met het oog op artikel 26 lid 5 WOR omdat het ging om een voorgenomen besluit om een overeenkomst te tekenen met de staatssecretaris en deze overeenkomst was toen al gesloten. 212 Rb. Rotterdam 29 juli 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:5411, JAR 2014,186. 213 Art. 254 Rv. 214 Heinsius 2014, 3 Overige handhaving bij: Wet melding collectief ontslag, Artikel 7.

27

2.7.3 Vernietiging opzegging Vanaf 1 maart 2012 bestaat er een sanctie voor het niet naleven van de WMCO. Dit blijkt uit artikel 7 van de wet. Als de werkgever niet aan zijn meldings- en raadplegingsverplichting heeft voldaan, kan de werknemer zich gedurende zes maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst bij de werkgever beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging. Als de werkgever niet meewerkt, kan een procedure bij de rechter worden opgestart.215 Per 1 juli 2015 wordt deze termijn verkort naar twee maanden. De werknemer dient zich dan binnen twee maanden nadat hij bekend was of had kunnen zijn met de veronachtzaming van de WMCO, te beroepen op art. 7 WMCO.216 Dit kan tot uiterlijk zes maanden na de opzegging. 217 Schaink is van mening dat het waarschijnlijk niet de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest om de sanctie uit artikel 7 WMCO te laten gelden in faillissement, omdat deze bepaling in strijd is met het systeem van de faillissementswet. De instrumentele bevoegdheden uit de faillissementswet aangaande het ontslag van werknemers zijn immers slechts aan de curator en rechter-commissaris toegekend.218 Toch is artikel 7 is niet uitgezonderd in faillissementssituaties, waardoor de sanctie ook van toepassing is indien de curator de WMCO niet heeft nageleefd.219 Bovendien blijkt uit het Landsbanki-arrest dat de Richtlijn van toepassing is in faillissement. Dit arrest bevestigt het belang van de naleving in faillissement en artikel 7 draagt juist bij aan de naleving. Wel is duidelijk dat deze sanctie indruist tegen het systeem van de faillissementswet en daarom de spanning tussen het arbeidsrecht en het faillissementsrecht versterkt. Men kan zich afvragen of een werknemer er belang bij heeft zich te beroepen op de vernietigbaarheid van zijn opzegging. De loongarantieregeling heeft immers een beperkte tijdsduur. Een rechtsgeldig beroep zal de loongarantieregeling in tijd opschuiven. Hieruit volgt dat slechts de werknemer die wordt geconfronteerd met een solvabele boedel belang zal hebben bij de vernietiging van de opzegging. Door de vernietiging van zijn opzegging dient de curator hem immers opnieuw te ontslaan en heeft de werknemer een hogere boedelvordering gecreëerd.220

2.7.4 Vergoeding Per 1 juli 2015 kan de rechter ook een vergoeding toekennen aan werknemers.221 Dit kan een alternatief bieden voor de vernietiging van de opzegging in faillissement, omdat deze strijd opleverde met het systeem van de faillissementswet. Rechters zullen in faillissementssituaties waarschijnlijk eerder kiezen voor het toekennen van een vergoeding, aangezien wedertewerkstelling van werknemers in faillissement vaak niet mogelijk is. De werknemers zijn immers niet voor niets ontslagen. Tijdens de parlementaire behandeling van de wijziging van artikel 7 WMCO zijn faillissementssituaties echter niet ter sprake gekomen. De wetgever lijkt hier niet aan te hebben gedacht. Rechters zullen dus moeten bepalen of een vergoeding kan worden toegekend aan werknemers in faillissement indien de curator de WMCO niet heeft nageleefd. Als rechters de vergoeding zullen toekennen, wordt deze waarschijnlijk gezien al boedelschuld, omdat de naleving van de WMCO een verplichting is die werkelijk aan de curator toebehoort na faillissement.222 Deze schuld kan daarmee mijns inziens worden geschaard onder de derde categorie boedelschulden die wordt genoemd in het Koot/Tideman-arrest: ‘omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting’.223 Ook een dergelijke vergoeding kan de werknemer slechts baten indien de boedel toereikend is.

215

Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p.7. Dit geldt ook indien de overeenkomst in faillissement is beëindigd middels een beëindigingsovereenkomst. Opgemerkt dient te worden dat niet uit de WMCO blijkt dat dit beroep bij de rechter dient te geschieden. Toch kan dit worden afgeleid uit het nieuwe wetsvoorstel. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 123. 216 Deze termijn gaat in op het moment dat de werknemer bekend is of redelijkerwijs had kunnen zijn met het feit dat de curator zijn plichten uit de WMCO niet is nagekomen. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 6 en 123. 217 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 6 en 123. 218 Schaink 2012, p.28. 219 In de WMCO geldt immers het volgende uitgangspunt: de WMCO is van toepassing in faillissement tenzij een uitzondering wordt gemaakt. Zie ook Zaal 2014, p. 251, Herstel & Schuurman 2012, p. 3. 220 Herstel & Schuurman 2012, p. 3 en 4. En Zaal 2014, p. 251. 221 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 6 en 123. 222 HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, r.o. 3.7.1. Zie ook Van Hees 2014. 223 HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, r.o. 3.7.1.

28

2.8

Collectief ontslag in de praktijk

Uit de vorige paragraaf blijkt dat men zich kan afvragen of de curator de WMCO zal naleven omdat de handhavende mogelijkheden niet altijd effectief zijn. De praktijk bevestigt deze gedachte. Ondernemingsraden zijn in de praktijk maar zelden gesprekspartners in faillissementssituaties.224 Jacobs noemt medezeggenschap tijdens faillissement een dode letter.225 Zaal geeft hiervoor als verklaring dat wellicht de vereiste kennis van de WOR bij curatoren ontbreekt of dat zij geen interesse hebben in de standpunten van de werknemersvertegenwoordigers in verband met de vertragende werking. Tegelijkertijd hebben werknemers volgens haar tijdens een faillissement andere zaken aan hun hoofd, zodat zij hun bevoegdheden niet bij de rechter afdwingen.226 Jacobs stelt dat het aannemelijk is dat medezeggenschapsorganen accepteren dat curatoren wegens de omstandigheid van een faillissement niet voldoen aan de verplichtingen uit de WOR of dat zij hun kansen niet groot achten in de beroepsprocedure.227 Toch is de Richtlijn omtrent collectief ontslag hierin vrij duidelijk. Bij een voorgenomen collectief ontslag moet er overleg met de OR en de vakbonden plaatsvinden. Er moet kortom iets veranderen. Bovendien worden ondernemingsraden in de praktijk vaak verrast door een faillissement. Bij het horen van het nieuws is het vaak te laat om bij te sturen. Ze zien alternatieven, maar krijgen geen kans om deze aan te dragen.228 Ook de minister lijkt, ondanks het feit dat hij een tegenstander is van het adviesrecht bij een eigen faillissementsaangifte, het belang van dit overleg in te zien. Zo laat hij weten dat er vaak alternatieven en noodplannen worden gepresenteerd tijdens zo’n overleg.229 Het raadplegen van ondernemingsraden kan dus absoluut zinvol zijn. De wet dient mijns inziens te worden aangepast, opdat de medezeggenschap beter tot zijn recht kan komen. Hieromtrent zal ik aanbevelingen doen.

2.9

Positie van de curator

In geval van faillissement prevaleert het faillissementsrecht boven het arbeidsrecht.230 De curator handelt in het belang van de schuldeisers en de belangen van de werknemers zijn daaraan ondergeschikt. De curator zal vaak geneigd zijn om de arbeidsovereenkomsten zo snel mogelijk op te zeggen, aangezien het loon vanaf de dag van de faillietverklaring wordt bestempeld tot boedelschuld en dit is niet in het belang van de overige schuldeisers. Hij zal niet geneigd zijn om de OR en de vakbonden te raadplegen, omdat dit hem alleen maar in de weg staat en zorgt voor vertraging. Daartegenover staat dat uit de Richtlijn en eveneens uit hoofdstuk 1 blijkt dat de curator zich dient te houden aan de WMCO, waarin de bescherming van werknemers centraal staat. Het Hof van Justitie van de Europese Unie gaat zelfs zo ver dat het heeft bepaald dat ook indien het nationale recht niet bepaalt op wie de verplichtingen uit de Richtlijn in faillissementssituaties rusten, de nationale rechter verplicht is om het nationale recht uit te leggen volgens de bewoordingen en doelstellingen(!) van de Richtlijn.231 De Richtlijn creëert dus een aanzienlijke bescherming voor werknemers. Bovendien bestaat er een klein risico voor de curator dat de werknemers hun opzegging vernietigen indien de curator zich niet houdt aan de meldings- en raadplegingsverplichting (zie paragraaf 2.7.3). Dit illustreert de spanning tussen het arbeidsrecht en het faillissementsrecht.232 De curator draagt twee petten die met elkaar conflicteren. Hij bevindt zich in een spanningsveld.

2.9.1 De belangenafweging door de curator Als bestuurder dient de curator zich te richten op het belang van de vennootschap en voor hem als curator staan de belangen van de schuldeisers voorop. Men kan zich afvragen of de curator ook rekening moet houden met andere maatschappelijke belangen, zoals die van de werknemers. De MDW-werkgroep 224

Dit blijkt uit een onderzoek van het Praktijkblad Ondernemingsraad. Zie Genova 2013, p. 13 en Schaink 2012, p. 27. Jacobs e.a. 2000, p. 72. 226 Zaal 2014, p. 246. 227 Jacobs e.a. 2000, p. 61. 228 Genova 2013, p. 13. 229 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 28, p. 30. 230 Luttikhuis 2005, p. 5 en 6. 231 HvJ EG 3 maart 2011, nr. C-235/10-239/10, r.o. 57 (Landsbanki). 232 Luttikhuis 2005, p. 5. 225

29

Faillissementsrecht constateert dat de onduidelijke doelstelling van de faillissementswet een van de knelpunten is van de wet.233 De Hoge Raad heeft in de arresten Sigmacon II, Maclou & Provoust en Mobell/Interplan benadrukt dat de curator bij het vervullen van zijn taak rekening moet houden met belangen van maatschappelijke aard en daaronder vallen onder andere de continuïteit van de onderneming en het belang van het behoud van werkgelegenheid.234 Deze arresten hebben een discussie in de literatuur teweeggebracht over de taak van de curator en het doel van het faillissement. Menig auteur vindt nog steeds dat de curator moet zorgen voor een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers en stelt dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers altijd prevaleert ten opzichte van de maatschappelijke belangen.235Andere auteurs nuanceren deze visie en stellen dat de maatschappelijke belangen soms wel degelijk de overhand kunnen hebben.236 Ik kan mij vinden in de laatste opvatting. Uit de hiervoor besproken arresten blijkt immers dat de curator in het kader van zijn faillissementsrechtelijke taken rekening dient te houden met de belangen van werknemers. Dit komt overeen met de doelstelling uit de Richtlijn inzake collectief ontslag die het voorkomen van collectieve ontslagen vooropstelt.237 Bovendien is dit in lijn met het Nederlandse Rijnlandse model waarin het vennootschappelijke belang centraal staat. Het bestuur van een vennootschap dient zich te richten op het belang van de vennootschap en de hieraan verbonden onderneming. 238 Hieronder vallen tevens de belangen van de werknemers. Deze benadering wordt ook wel het ‘stakeholdersmodel’ of het Rijnlandse model genoemd.239 De curator mag zich dus niet slechts beperken tot de belangen van de crediteuren en dient bijvoorbeeld in het kader van een collectief ontslag of een doorstart rekening te houden met het belang van werkgelegenheid voor werknemers.240 Soms kan het belang van een individuele schuldeiser daar zelfs voor wijken.241 In deze taakopvatting zou men naar mijn mening kunnen lezen dat de curator zich moet houden aan de WMCO tijdens faillissement, nu deze wet instaat voor de belangen van de werknemers.

2.9.2 Nood breekt wet: afwijken van de WMCO in faillissement is toegestaan De curator die voornemens is om over te gaan tot collectief ontslag dient zich te houden aan de WMCO en is verplicht om - ingevolge de WMCO - de vakbonden en - ingevolge de WOR - de OR te raadplegen. Uit de WMCO blijkt dat de werkgever(!) aan zijn verplichting tot raadpleging van de vakbonden heeft voldaan indien de vakbonden schriftelijk afzien van raadpleging of geen gevolg geven aan de schriftelijke uitnodiging van de curator, die ten minste twee weken voor de datum van het overleg is ontvangen.242 De werkgever(!) voldoet aan de raadplegingsverplichting van de OR als: de OR na de overlegvergadering een advies heeft uitgebracht, de OR van zijn adviesrecht afziet, of als het besluit met de OR in een overlegvergadering is besproken en de daarin afgesproken datum voor het uitbrengen van het advies is verstreken.243 In artikel 25 van de WOR is bepaald dat er een maand opschortingstermijn geldt indien het advies van de OR afwijkt van het genomen besluit door de ondernemer(!). Enerzijds blijkt uit het voorgaande dat de curator de arbeidsovereenkomsten direct kan opzeggen als uit een verklaring van de vakbonden en de OR blijkt dat zij geraadpleegd zijn en akkoord gaan met de beëindigingen.244 Curatoren kunnen daarom bij de melding en uitnodiging van de vakbonden en de OR

233

Eindrapport MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht tweede fase 2001, p. 12. HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472, r.o. 3.5 (Sigmacon II); HR 19 april1996, NJ 1996, 727, r.o. 3.5.2 (Maclou en Provoust); HR 19 december 2003, NJ 2004, 293, r.o. 3.5.2 (Mobell/Interplan). 235 Huydecoper 2007, p. 10. Zie ook Aerts 2006, p. 6 en De Ranitz 2008, p. 1. 236 Van Hees 2004, p. 3. Zie ook Luttikhuis RA 2004, p. 3 en Van Hees 2007, p. 621. 237 Art. 2 lid 2 Richtlijn 98/59/EG. 238 Dit is bijvoorbeeld neergelegd in art. 2:129 lid 5 en 2:140 lid 2 BW. 239 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 394. 240 In de aanbevelingen van de MDW-werkgroep is te lezen dat zij dit standpunt delen. Zie Eindrapport MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht tweede fase 2001, p. 28. 241 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472, r.o. 3.5 (Sigmacon II); HR 19 april1996, NJ 1996, 727, r.o. 3.5.2 (Maclou en Provoust); HR 19 december 2003, NJ 2004, 293, r.o. 3.5.2 (Mobell/Interplan). 242 Art. 7a WMCO. 243 De verplichte overlegvergadering staat in art. 25 lid 4 WOR. Beleidsregels Ontslagtaak UWV - versie september 2012, 23 Collectief ontslag, p. 5. 244 Beleidsregels Ontslagtaak UWV - versie september 2012, 23 Collectief ontslag, p. 5 en 6. 234

30

voor de raadpleging tevens een standaardverklaring meesturen waarin de vertegenwoordigers van werknemers kunnen laten blijken dat zij afzien van de raadpleging.245 Anderzijds wordt duidelijk dat de voorgaande bepalingen uit de WMCO en de WOR niet geschreven zijn voor faillissementssituaties. Een curator dient in het belang van de schuldeisers snel te werk te gaan en heeft doorgaans geen tijd om twee weken te wachten op een reactie van de vakbonden, het verplichte overleg in de overlegvergadering246 en het advies van de OR inclusief de maand opschortingstermijn.247 De kosten die het medezeggenschapstraject met zich meebrengt, worden gezien als boedelkosten, omdat ze zijn ontstaan door het handelen van de curator. De boedelschuldeisers hebben voorrang op de gewone schuldeisers.248 Een lang medezeggenschapstraject met hoge kosten is dus niet in het belang van de schuldeisers. In verband met de bijzondere omstandigheden in faillissement is het mijns inziens toegestaan om van de regels af te wijken die normaliter buiten faillissement gelden. Indien de curator de verplichtingen uit artikel 25 WOR niet nakomt, zal de OK bijvoorbeeld lang niet altijd bereid zijn om voorzieningen te treffen, omdat de taakstelling van de curator is gericht op de schuldeisers, en naleving van artikel 25 WOR onder deze bijzondere omstandigheden doorgaans moeilijk kan worden gevergd.249 De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (ex art. 2:8 BW) brengt met zich mee dat de vakbonden en de OR in faillissement hun advies op korte termijn moeten uitbrengen en dat zij niet al hun bevoegdheden kunnen benutten.250 Er mag bijvoorbeeld worden verwacht dat de OR geen gebruik maakt van de opschortingstermijn van een maand en terughoudend omgaat met het inhuren van deskundigen.251 Dorresteijn stelt dat de OR onder omstandigheden verplicht is om onmiddellijk en mogelijk zelfs mondeling te reageren op de adviesaanvraag.252 Ook kan er niet altijd een uitgebreide toelichting van de curator worden gevergd.253 Het faillissementsrecht heeft dus invloed op het adviesrecht en de beroepsprocedure van de OR. 254 In paragraaf 2.4.1.2 is een uitspraak van de OK behandeld waaruit bleek dat in geval van een voorgenomen doorstart spoedig handelen geboden was en dat er geen adviesplicht geldt indien de curator in een eerder overleg met de OR zijn plannen kenbaar heeft gemaakt en handelt overeenkomstig zijn toezeggingen. Uit het overleg dient voorts naar voren te komen dat de OR zich kan vinden in de toezeggingen van de curator.255 Uit deze uitspraak blijkt dat de OK begrip heeft voor faillissementssituaties en dat wederom in deze situaties kan worden afgeweken van de standaardregels. Er is in dat geval immers een tijdig overleg geweest zoals de Richtlijn voorschrijft.256 Naar mijn mening is spoedig handelen in faillissementssituaties doorgaans onontbeerlijk en kan deze uitspraak onder gelijke omstandigheden analoog worden toegepast op andere adviesplichtige besluiten van de curator tijdens faillissement indien deze besluiten gepaard gaan met spoed. Dit kan ook het geval zijn bij een voorgenomen collectief ontslag. De uitspraak is mijns inziens alleen analoog toe te passen indien de OR zich tijdens het overleg kan vinden in de plannen van de curator. Wanneer dit niet het geval is, heeft de OR toch een adviesrecht en een daarbij behorend beroepsrecht. Kortom, de curator dient indien hij voornemens is om over te gaan tot collectief ontslag eerst bij de werkgever na te gaan welke vakbonden moeten worden geraadpleegd. Bij zijn melding aan de vakbonden en de OR kan hij hen beide middels een standaardverklaring de mogelijkheid geven om af te zien van overleg. Naar mijn mening is het verstandig om direct een overlegvergadering met de OR en de vakbonden te plannen. Uit de uitspraak van de OK die is besproken in de vorige alinea, blijkt 245

Zaal 2014, p. 251. Dit blijkt uit Artikel 3 lid 3 WMCO ten aanzien van de vakbonden. Art. 25 lid 4 WOR. 247 Zie de noot van Kortmann in: Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, m.nt. S.C.J.J. Kortmann 248 Zaal 2014, p. 246. 249 Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, m.nt. S.C.J.J. Kortmann. 250 Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, m.nt. S.C.J.J. Kortmann. Zie ook Zaal 2013, p. 4. 251 De OR kan van de mogelijkheid afzien om het besluit een maand te laten opschorten in art. 25 lid 6. Zie ook Broekman 1999, p. 3 en Zaal 2014, p. 246. 252 Hof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999, Tvl 2000, 1, m.nt. A.F.M. Dorresteijn (IJsselwerf). 253 Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, m.nt. S.C.J.J. Kortmann. 254 Zaal 2014, p. 246. 255 Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, r.o. 4.7. 256 Art. 2 lid 1 Richtlijn 98/59/EG. 246

31

immers dat in spoedeisende situaties onder bepaalde omstandigheden een overleg in plaats van een adviesprocedure met de OR voldoende is. Wanneer de OR zich niet kan vinden in de plannen van de curator, dient het adviestraject te worden gevolgd. De belangenafweging die de curator maakt ten aanzien van een collectief ontslag of een doorstart kan de OR laten toetsen in de beroepsprocedure (zie paragraaf. 2.7.1.) Hij heeft in dat kader een plicht om zijn belangenafweging te motiveren en dient bijvoorbeeld duidelijk te maken welke gevolgen er zijn voor de werkgelegenheid. Voorts moet hij laten weten op welke manier hij het belang van de werkgelegenheid heeft meegewogen en op welke wijze hij heeft geprobeerd om te gevolgen te verzachten.257 Toch bleek eerder dat een beroepsprocedure niet altijd zinvol is.

2.10 Doorstart Het is bij een faillissement niet ongebruikelijk dat een doorstart met de curator wordt besproken.258 In dat geval is het gemakkelijk om werknemers te ontslaan, aangezien tijdens faillissement geen opzegverboden gelden en werknemers in beginsel geen recht hebben op een schadevergoeding (zie paragraaf 2.6). Voorts is in Nederland de Europese Richtlijn betreffende overgang van ondernemingen259 niet van toepassing, waardoor de verkrijger van de onderneming in geval van een doorstart niet verplicht is om de werknemers over te nemen.260 De ondernemer kan zich op deze manier gemakkelijk van deze werknemers ontdoen. Dit kan een malafide ondernemer die aanstuurt op zijn eigen faillissement bijvoorbeeld doen besluiten een doorstart te maken zonder de werknemers die op leeftijd zijn. Er worden ‘pick and choose’ mogelijkheden gecreëerd.261 Buiten faillissementssituaties is de overnemer wel verplicht om de werknemers over te nemen, zodat de werknemers worden beschermd bij een overgang van onderneming.262 Het verschil in bescherming van werknemers binnen en buiten faillissement maakt het voor insolvente ondernemingen aantrekkelijk om een faillissementsprocedure te initiëren als zij zich van hun werknemers willen ontdoen.263 Als het hoofddoel van de faillissementsaanvraag het omzeilen van de werknemersbescherming is, is er sprake van misbruik van recht.264 Indien wordt aangestuurd op een faillissement waarna de feitelijke activiteiten met dezelfde werknemers worden voortgezet buiten de curator om, kan de rechter echter besluiten dat art. 7:666 BW niet van toepassing is, waardoor de werknemers alsnog automatisch mee overgaan.265 Het raadplegen van de OR door de curator bij een voorgenomen collectief ontslag en een voorgenomen doorstart kan mijns inziens bijdragen aan het ontdekken van misbruik van recht, aangezien zij meer kennis hebben van de onderneming dan de curator. Daarnaast is het in theorie mogelijk dat het advies van de OR het werkelijke besluit van de curator aangaande het collectief ontslag of een doorstart beïnvloedt. Toch is het de vraag of de raadplegingsprocedure na de faillietverklaring misbruik van recht nog kan voorkomen, aangezien het kwaad al is geschied voorafgaand aan de faillietverklaring: de ondernemer heeft zijn faillissement aangevraagd om zich gemakkelijk van zijn werknemers te ontdoen. De curator zal vaak geen keus hebben en dient werknemers te ontslaan, omdat de financiële situatie slecht is. Als misbruik van recht al met behulp van de WMCO wordt geconstateerd, dan is dit mijns inziens te laat om het nog te voorkomen.

257

Zaal 2014, p. 246. Genova 2013, p. 13. 259 Richtlijn 2001/23/EG. 260 HvJ EG 7 februari 1985, nr. 135/83, r.o. 30 (Abels). Nederland heeft dit geïmplementeerd in art. 7:666BW. 261 Schaink 2013, p. 2. 262 Preambule bij Richtlijn 2001/23/EG, onder 3. 263 Luttikhuis 2005, p. 6. 264 Schaink 2013, p. 3. 265 Rb. Noord-Nederland 22 augustus 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4598. Zie ook HR 30 oktober 1987, NJ1988/191. 258

32

Hoofdstuk 3 | Duits recht De rol van de Duitse curator verschilt niet van de Nederlandse. De curator handelt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en niet enkel in het belang van de werknemers. Het is niet ondenkbaar dat de curator zich zo snel mogelijk van de werknemers wilt ontdoen in verband met de oplopende schulden. Een uitgebreid medezeggenschapstraject in geval van collectief ontslag levert dus ook in Duitsland spanning op met de taak van de curator. Uit het vorige hoofdstuk komt naar voren dat de Nederlandse medezeggenschapsorganen (de OR en de vakbonden) nauwelijks een rol spelen bij een collectief ontslag in faillissement. In Duitsland heeft de ondernemingsraad (hierna: ‘Betriebsrat’) een vooraanstaande positie. De rol van de Duitse Betriebsrat schijnt groter te zijn dan die van de OR in Nederland en daarom is een rechtsvergelijking met ons buurland interessant.266 Bovendien heeft Duitsland ervoor gekozen om de melding aan de bevoegde overheidsinstantie ook te laten gelden in faillissement. Er bestaat in geval van collectief ontslag geen procedurele rol voor de Duitse vakbonden. Voorts is het opmerkelijk dat Duitse werknemers volgens de Duitse regelgeving wel automatisch mee overgaan bij een doorstart in faillissement: voldoende aanleiding dus voor een rechtsvergelijking met Duitsland. In dit hoofdstuk wordt de positie van de Betriebsrat in Duitsland onderzocht.

3.1 Het Duitse collectief ontslagrecht in faillissement In Duitsland wordt een collectief ontslag in faillissementssituaties beheerst door de wet inzake ontslagbescherming, de Kündigungsschutzgesetz (hierna: ‘KSchG’).267 Daarnaast zijn belangrijke algemene bepalingen aangaande de medezeggenschap te vinden in het Betriebsverfassungsgesetz (hierna: ‘BetrVG’ ).268 Deze algemene bepalingen zullen uiteengezet worden in paragraaf 3.2.1. Het doel van de raadpleging van de werknemersvertegenwoordigers in de zin van het Kündigungsschutzgesetz is het voorkomen, verminderen dan wel het verzachten van een collectief ontslag.269 Dat komt overeen met de Richtlijn.270 Duitsland gaat zelfs verder, omdat uit het Betriebsverfassungsgesetz het doel voortvloeit om een Interessenausgleich te bereiken en een sociaal plan af te sluiten.271 De Interessenausgleich zal worden besproken in paragraaf 3.2.1 en het sociaal plan in paragraaf 3.4.1. De KSchG is alleen van toepassing op bedrijven die meer dan tien werknemers in dienst hebben en over arbeidsovereenkomsten beschikken die langer bestaan dan zes maanden zonder onderbreking.272 De KSchG bepaalt dat een ontslag ook in faillissement273 ‘sociaal gerechtvaardigd’ dient te zijn.274 Dit is het geval bij opzeggingen indien zij verband houden met: de persoon van de werknemer, het gedrag van de werknemer, of dringende bedrijfseconomische redenen.275 Een collectief ontslag valt onder de laatste categorie. De Duitse wetgever heeft gekozen voor een ingewikkeld collectief ontslagbegrip. Hij acht daarvoor het begrip ‘Entlassung’ (ontslag) bepalend in plaats van de ‘Kündigung’ (opzegging). De Kündigung gaat aan de Entlassung vooraf. De Insolvenzverwalter (curator) kündigt de arbeidsovereenkomst waardoor de opzegtermijn aanvangt, en wanneer de opzegtermijn expireert, is de Entlassung een rechtsfeit.276 De 266

Heerma van Voss 1998, p. 270. Versie van 25 augustus 1969 (BGBl. 1969 I, blz. 1317), gewijzigd bij wet van 23 juli 2001 (BGBl. 2001 I, blz. 1852. 268 Zie HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03, r.o. 4, 7 en 8 (Junk). 269 Zie art. 17 KSchG en zie ook BAG 7 juli 2011, NJW 2011, 3180, r.o. 27. Zie ook BAG 24 oktober 1996, NJW 1997, 2131, r.o. II,3b. 270 Art. 2 lid 2 Richtlijn 98/59/EG. 271 Heinsius 2004, p. 239. 272 Art. 1 lid 1 en 23 lid 1 KSchG. Zie ook Van Kempen 2012, p. 331 en Bij de Vaate 2013, p. 1625. 273 Münchener 2012, rn. 401. 274 Aangezien er in faillissement ingevolge art. 113 InsO geen zelfstandige opzeggingsgrond bestaat. Zie in dit verband BAG 20 september 2006, 6 AZR 249/05, r.o. 38. Zie ook BAG 16 juni 2005, 6 AZR 476/04, r.o. 2b. Zie voorts Art. 1 lid 1 KSchG. 275 Art. 1 lid 2 KSchG. Zie ook Bij de Vaate 2013, p. 1625. 276 Pielow e.a. 2014, BeckOK KSchG § 17 Anzeigeplicht, rn. 13. Zie ook BAG 18 september 2003, 2 AZR 79/02, BeckRS 2004, 40377, r.o. 4c. 267

33

keuze voor het begrip Entlassung als ontslagbegrip in het licht van een collectief ontslag heeft tot gevolg dat niet dient te worden gekeken naar het aantal opzeggingen binnen een termijn van dertig dagen277, maar naar het aantal opzegtermijnen die binnen de 30-dagentermijn eindigen.278 In theorie zou het daarom mogelijk zijn dat een werknemer die al voor faillissement is ontslagen nog binnen de 30dagentermijn valt, omdat zijn opzegtermijn binnen de 30-dagentermijn eindigt. Dit probleem lijkt zich echter niet te kunnen voordoen bij een collectief ontslag in faillissement, aangezien het gaat om een ‘voorgenomen collectief ontslag’. Een eerder ontslag waarvan de opzegtermijn toevallig in de 30dagentermijn eindigt, valt mijns inziens vooralsnog niet binnen de definitie, omdat in dat geval de wil van een collectief ontslag ontbreekt. In Nederland spreken we van een collectief ontslag indien de werkgever of curator overgaat tot een ontslag van ten minste 20 werknemers binnen een termijn van 90 dagen. In Duitsland is er sprake van een collectief ontslag bij een ontslag van: - ten minste vijf werknemers in bedrijven279 met twintig tot zestig werknemers, - tien procent of meer dan vijfentwintig in bedrijven met zestig tot vijfhonderd werknemers - of minimaal dertig werknemers in bedrijven met meer dan vijfhonderd werknemers binnen een periode van dertig dagen.280 Wanneer sprake is van een collectief ontslag, dient de curator of werkgever ingevolge art. 17 KSchG enerzijds zijn voornemen te melden bij de overheidsinstantie, de Agentur für Arbeit281 en anderzijds de vertegenwoordigers van werknemers, de Betriebsrat, te informeren en te raadplegen.282

3.1.1 − Voorlichting en raadpleging vertegenwoordigers werknemers In Nederland kunnen zowel de vakbonden als de ondernemingsraden worden gezien als vertegenwoordigers van werknemers (zie par. 2.1.2) In Duitsland is dit slechts de Betriebsrat. Deze is vergelijkbaar met de Nederlandse OR. Ingeval van een voornemen tot collectief ontslag, dient de Insolvenzverwalter de Betriebsrat tijdig te informeren en tijdens de raadpleging de mogelijkheden te bepreken om het collectief ontslag te voorkomen, te verminderen of de gevolgen ervan te verzachten.283 De Insolvenzverwalter moet schriftelijk tijdig alle relevante gegevens verstrekken.284 Zo dient hij bijvoorbeeld de redenen kenbaar te maken van de voorgenomen ontslagen.285 Het wettelijk kader biedt de Betriebsrat een grote rol in het Duitse ontslagrecht in verband met de mogelijkheid tot Widersprechen.286 Wat deze procedure inhoudt, zal aan bod komen in paragraaf 3.5.1 bij het bespreken van de handhaving van het collectief ontslag. Geen vakbonden De vakbonden hebben anders dan in Nederland geen procedurele rol in geval van collectief ontslag. In het Duitse collectief ontslagrecht worden vakbonden wettelijk niet gezien als werknemersvertegenwoordigers. Dit kan worden verklaard door de functie die de vakbonden en de ondernemingsraden in Duitsland innemen. De Betriebsrat wordt gezien als vertegenwoordiger van alle werknemers in het bedrijf, ook indien werknemers geen lid zijn van de vakbond. Vakbonden houden zich daarentegen slechts bezig met het beleid in de bedrijfstak en op nationaal niveau. In herstructureringen adviseren zij ondernemingsraden.287 Behalve in geval van collectief ontslag, is de rol van de vakbonden vergelijkbaar in Nederland. De vakbonden spelen een belangrijke rol bij bijvoorbeeld de onderhandelingen over een sociaal plan of het afdwingen daarvan.288 Toch bestaat er, net als in 277

Pielow e.a. 2014, BeckOK KSchG § 17 Anzeigeplicht, rn. 13. Uhlenbruck e.a. 2010, rn. 136. 279 Heinsius spreekt over ‘ondernemingen’ in Heinsius 2004, p. 223. Het is mijns inziens beter om te spreken van ‘bedrijven’, aangezien onder een Duitse onderneming meerdere ‘bedrijven’ kunnen vallen. Zie Tudyka 2013, p. 1. 280 Art.17 lid. 1 KSchG. 281 Art. 17 lid. 1 KSchG. 282 Art. 17 lid. 2 KSchG. 283 Zie art. 17 KSchG en zie ook BAG 7 juli 2011, NJW 2011, 3180, r.o. 27. Zie ook BAG 24 oktober 1996, NJW 1997, 2131, r.o. II,3b. 284 Art. 17 lid. 3 KSchG. Zie ook Nerlich & Römermann 2013, rn. 178. 285 Art. 17 lid. 2 KSchG. 286 Bij de Vaate & Jacobs 2014, p. 18 en 19. 287 Heinsius 2004, p. 230. 288 Deze informatie werd mij verschaft door mr. J.A.M. Janssen, advocaat, Rechtsanwalt en partner bij De Haan Advocaten en Notarissen. 278

34

Nederland, geen aanspraak op het aanschuiven aan de onderhandelingstafel. De rol van de vakbonden is zodoende minder direct. 289

3.1.2 − Kennisgeving bevoegde overheidsinstantie Uit de Richtlijn en tevens paragraaf 1.1.2 blijkt dat lidstaten de mogelijkheid hebben om te bepalen dat de kennisgeving aan de bevoegde overheidsinstantie alleen plaats dient te vinden wanneer de bevoegde overheidsinstantie hier zelf om verzoekt.290 Anders dan Nederland (zie paragraaf 2.2.1), heeft Duitsland geen gebruikgemaakt van deze mogelijkheid.291 Dientengevolge dient de Insolvenzverwalter zijn voornemen tot collectief ontslag te melden aan de Agentur für Arbeit.292 Deze melding wordt ook wel de ‘Entlassungssperre’ genoemd.293 Een collectief ontslag kan alleen plaatsvinden na een wachttijd, de ‘Sperrfrist’, van een maand met toestemming van de Agentur für Arbeit. In Nederland bestaat in de WMCO slechts een dergelijke wachttijd in geval van collectief ontslag buiten faillissement. De wachttijd geeft de Agentur für Arbeit de gelegenheid om bemiddelingsmaatregelen te nemen zodat de arbeidsmarkt niet verrast wordt door massaontslagen.294 De Sperrfrist begint pas te lopen als bij de melding aan de Agentur für Arbeit het standpunt van de Betriebsrat is gevoegd.295 De Agentur für Arbeit heeft ingevolge art. 20 lid 3 zin 1 KSchG de plicht om de curator en Betriebsrat te horen. Bij de melding aan de Agentur für Arbeit dient de curator tevens een kopie te voegen van de melding aan de Betriebsrat en van het standpunt van de Betriebsrat over de ontslagen.296 De curator en de Betriebsrat hoeven geen overeenstemming te bereiken. De Agentur für Arbeit kijkt naar de melding en niet naar de raadpleging zelf.297 Dat er geen overeenstemming dient te worden bereikt tijdens de raadpleging bleek voorts uit het Junk-arrest van het Hof van Justitie in hoofdstuk 1.298 Er bestaat slechts een plicht om in onderhandeling te treden. Toch is de vertraging die wordt opgelopen door deze verplichting beperkt, omdat indien de Betriebsrat geen advies uitbrengt, de curator kan volstaan met het aantonen dat hij de raad twee weken voorafgaand aan de melding aan de Agentur für Arbeit heeft geïnformeerd.299 Het BAG heeft bepaald dat het advies van de Betriebsrat ook na de melding aan de Agentur für Arbeit kan worden ingediend. Ook hier geldt echter de voorwaarde dat de Betriebsrat twee weken voorafgaand aan de melding aan de Agentur für Arbeit moet zijn geïnformeerd. Met de ontvangst van het advies van de Betriebsrat is de melding pas volledig en geldig.300 Het collectief ontslag gaat niet eerder in dan dertig dagen na de ontvangst van de melding (Sperrfrist) aan de Agentur für Arbeit en na haar toestemming. De Sperrfrist kan voorts worden verkort tot de dag van de melding.301 Ook kan de Agentur für Arbeit bepalen dat de ontslagen niet eerder zullen ingaan dan maximaal twee maanden na de melding.302 Na het uitblijven van de wachtperiode of het verkrijgen van een eerdere toestemming, heeft de curator 90 dagen om de ontslagen door te voeren. Daarna is een nieuwe melding vereist.303 Bij het verlenen van de toestemming dient de Agentur für Arbeit niet alleen rekening te houden met de belangen van de werkgever, de werknemers die worden ontslagen, het algemeen belang en de positie van de gehele arbeidsmarkt, maar ook met de faillissementstoestand.304 De faillissementstoestand beperkt de bevoegdheid van de Agentur für Arbeit om de toestemming voor ontslagen te weigeren of om de wachtperiode te verlengen. Dit geldt vooral bij een geplande herstructurering van een 289

Heinsius 2004, p. 230. Art. 3 lid 1 Richtlijn 98/59/EG. 291 Jacobs e.a. 2000, p. 42 en 43. Nederland heeft wel gebruikgemaakt van de mogelijkheid, zie art. 3 lid 1 WMCO. 292 Art. 17 lid. 1 KSchG. 293 Jacobs e.a. 2000, p. 44. 294 Nerlich & Römermann 2013, rn. 169. 295 Heinsius 2004, p. 241. 296 Art. 17 lid. 3 KSchG. 297 Nerlich & Römermann 2013, rn. 177. 298 HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03, r.o. 43 (Junk). 299 Art. 17 lid 3 KSchG. Geïnformeerd als in art. 17 lid 2 KSchG. Nerlich & Römermann 2013, rn. 178. 300 BAG 21 mei 2008, 8 AZR 84/07, BeckRS 2008, 53587. Zie ook Lakies 2012, p. 369. 301 §18 lid 1 KSchG. 302 §18 lid 2 KSchG. Zie ook Nerlich & Römermann 2013, rn. 179. 303 Art. 18 lid 4 KSchG. 304 Art. 20 lid 4 KSchG en Nerlich & Römermann 2013, rn. 181. 290

35

onderneming en indien daarmee bepaalde banen kunnen worden behouden. De wetgever wil de mogelijkheden om ondernemingen in faillissement te herstructureren bevorderen en onnodige belasting in faillissement vermijden. De Agentur für Arbeit dient bijvoorbeeld akkoord te gaan met een verkorting van de Sperrfrist indien dit zorgt voor onnodige bedrijfseconomische belasting in faillissement.305 Bovendien zou onnodige belasting in faillissement de positie van schuldeisers schaden.306

3.2 Positie van de Duitse OR Het BetrVG regelt de medezeggenschap van werknemers en kan daarom worden vergeleken met de Nederlandse WOR.307 Een Betriebsrat wordt niet ingesteld binnen een onderneming zoals in Nederland het geval is, maar binnen een bedrijf (‘Betrieb’). Onder een Duitse onderneming, bijvoorbeeld een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, kunnen meerdere bedrijven vallen.308 De drempel voor het instellen van een Betriebsrat ligt veel lager dan in Nederland. In Nederland is een OR verplicht in een onderneming waar ten minste 50 werknemers werkzaam zijn.309 In Duitsland kan een Betriebsrat worden ingesteld indien er minimaal vijf werknemers zijn in een bedrijf die over kiesrecht beschikken.310 Een Betriebsrat kan slechts worden opgericht op initiatief van werknemers. Er bestaat dus niet - zoals in Nederland - een verplichting voor werkgevers om een OR in te stellen.311 Het kan daarom voorkomen dat er geen Betriebsrat is ingesteld. Dit zal worden besproken in paragraaf 3.2.2.

3.2.1 Medezeggenschap bij en na de faillietverklaring Uit de KSchG bleek dat de Betriebsrat ook in faillissement betrokken dient te worden bij collectief ontslag. Het recht op medezeggenschap van de Betriebsrat vloeit tevens voort uit een aantal algemene medezeggenschapsrechten. Zo heeft de Betriebsrat op grond van art. 102 BetrVG het recht om geraadpleegd te worden bij elke individuele opzegging. Bovendien wordt een collectief ontslag tevens gezien als een ‘Betriebsänderung’ uit art. 111 BetrVG in bedrijven met meer dan twintig kiesgerechtigde werknemers312 op grond waarvan de Betriebsrat beschikt over een participatierecht dat bestaat uit een informatie- en adviesrecht.313 Daarnaast dient de werkgever de Betriebsrat op grond van art 92 lid 1 BetrVG te informeren over de stand van zaken omtrent de behoefte aan personeel en de noodzakelijke maatregelen die in dat kader moeten worden genomen. De raadpleging op grond van het BetrVG is niet afhankelijk van de toepasselijkheid van de KSchG.314 De algemene medezeggenschapsrechten gelden tevens in faillissement en daarom dient ook de curator zich te houden aan deze voorschriften in geval van een collectief ontslag.315 Een dergelijke bedrijfsverandering kan voorts een inkrimping zijn, een beëindiging van werkzaamheden of een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming.316 Hierdoor bestaat er voorts een informatie- en adviesrecht bij een eigen faillissementsaanvraag of een bedrijfsovergang.317

305

Heinsius 2004, p. 242. Nerlich & Römermann 2013, rn. 181. 307 Heinsius 2004, p. 228. 308 Ook bedrijfsdelen en nevenbedrijven kunnen als zelfstandige bedrijven gelden. Zie Nerlich & Römermann 2013, rn. 178. Zie ook Tudyka 2013, p. 1. 309 Art. 2 lid 1 WOR. 310 § 1 lid 1 BetrVG. Dit zijn werknemers die ouder zijn dan achttien en langer dan drie maanden in dienst zijn. Hieronder vallen tevens uitzendkrachten die voor het inlenende bedrijf werken. 311 Nienhüser 2014. Zie ook Tudyka 2013, p. 1. Er wordt onterecht gesproken over een verplichting in: Van Kempen 2012, p. 331. 312 Zie HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03, r.o. 8 (Junk). Zie ook Uhlenbruck e.a. 2010, rn. 119. Dit bepaalde voorts het Bundesarbeitsgericht in: BAG 2 augustus 1983, 1 AZR 516/81, AP 12 zu § 111 BetrVG 1972, NJW 1984, 1781 (Fabricius/Pottmeyer). BAG 22 januari 2004, 2 AZR 111/02, AP 1 zu § 112 BetrVG 1972, NZA 2006, 64. Kiesgerechtigde werknemers zijn werknemers die ouder zijn dan achttien en langer dan drie maanden in dienst zijn. Hieronder vallen tevens uitzendkrachten die voor het inlenende bedrijf werken. Zie § 1 lid 1 BetrVG. 313 Zie art. 111 BetrvG en HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03, r.o. 8 (Junk). 314 Bij de Vaate 2013, p. 1625. 315 HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03, r.o. 4 (Junk). BAG 7 juli 2011, NJW 2011, 3180, r.o. 19. Zie ook Nerlich & Römermann 2013, rn. 170 en 177 en Uhlenbruck e.a. 2010, rn. 118. 316 Uhlenbruck e.a. 2010, rn. 119. 317 Niemeijer & Zaal 2006, p. 55. 306

36

Interessenausgleich In het geval van een ‘Betriebsänderung’, waaronder een collectief ontslag valt, bestaat er een onderhandelingsverplichting en dient de curator te pogen om met de Betriebsrat een ‘Interessenausgleich’ tot stand te brengen.318 Dit is een overeenkomst tussen de curator en de Betriebsrat waarin de voorwaarden staan van een voorgenomen wijziging in de onderneming.319 Tijdens deze onderhandeling dient tevens de vraag aan bod te komen of werknemers zullen worden ontslagen, omgeschoold of overgeplaatst en wordt een lijst opgesteld met namen van werknemers die wegens bedrijfsmatige redenen worden ontslagen.320 Een Interessenausgleich dient schriftelijk te worden opgesteld en dient door de Insolvenzverwalter en Betriebsrat te worden ondertekend.321 Een tot stand gekomen Interessenausgleich vervangt het advies van de Betriebsrat ex art. 17 lid 3 KSchG.322 Bij de totstandkoming van de Interessenausgleich wordt ook vaak een sociaal plan samengesteld.323 Het sociaal plan zal nader worden besproken in paragraaf 3.4.1.

3.2.2 Geen Betriebsrat? Net als in Nederland, is er in Duitse bedrijven niet altijd een OR (Betriebsrat) aanwezig. In Duitsland is het aantal bedrijven dat over een Betriebsrat beschikt nog lager dan in Nederland.324 In Nederland voldoen 25% van de werkgevers die verplicht zijn om een OR in te stellen niet aan dit vereiste. In Duitsland beschikt ongeveer 91% van de bedrijven die voldoen aan het aantal vereiste kiesgerechtigde werknemers niet over een Betriebsrat. Vooral in de kleinere bedrijven is geen Betriebsrat gekozen.325 Slechts 43% van de werknemers uit de private sector in West-Duitsland en 36% van de werknemers uit de private sector in Oost-Duitsland zijn vertegenwoordigd door een Betriebsrat.326 We zagen eerder dat een Betriebsrat geen verplichting is, maar een keuze van de werknemers zelf. Toch lijkt het grootste deel van de werknemers in Duitsland zich niet te verenigen in een Betriebsrat, waardoor de Betriebsrat niet kan opkomen voor de belangen van werknemers wanneer zich een collectief ontslag voordoet in faillissement. Uit het arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk blijkt dat de lidstaten alle nodig maatregelen moeten treffen om werknemersvertegenwoordigers aan te wijzen, zodat de meldings- en de raadplegingsverplichting doeltreffend zijn.327 De Duitse regelgeving is naar mijn overtuiging niet conform het arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk en de Richtlijn, omdat er geen verplichting bestaat om een Betriebsrat in te stellen en bovendien de praktijk uitwijst dat in de meeste gevallen in bedrijven geen Betriebsrat aanwezig is.

3.3

Moment van raadpleging

Uit art. 17 KSchG blijkt dat het moment van raadpleging plaats dient te vinden wanneer de Entlassungen worden beabsichtigt, ofwel: wanneer, net als in Nederland, het voornemen bestaat om over te gaan tot collectief ontslag in fase 2 (zie figuur 2). In hoofdstuk 2 werd vermeld dat dit niet conform de Richtlijn is, aangezien het moment waarop een voornemen tot collectief ontslag bestaat (fase 2), later aanvangt dan wanneer men een collectief ontslag overweegt (fase 1), zoals in de Richtlijn vermeld is. Het voornemen tot collectief ontslag zal bestaan op het moment waarop bij de curator bekend is wie wanneer zal worden ontslagen.328 Op dat moment moet de melding aan de Agentur für Arbeit plaatsvinden. Het interne besluit is dan al genomen. Bij de melding aan de overheid dient het advies van de Betriebsrat te zijn gevoegd. Dit houdt in dat de melding en raadpleging van de Betriebsrat voorafgaat aan de melding aan de overheid. De melding aan de Betriebsrat dient twee weken voorafgaand aan de melding aan de overheid te geschieden.329 Doordat de raadpleging van de Betriebsrat eerder plaats dient te vinden dan de melding aan de overheid, die plaatsvindt op het moment waarop een voornemen tot collectief ontslag 318

Heinsius 2004, p. 234 en § 125 e.v. InsO en 112 lid 1 BetrVG. Zie ook Lakies 2012, p. 367. § 112 lid 1 BetrVG. Zie Kemperink 2003, p. 2. 320 Niemeijer & Zaal 2006, p. 53 en Heinsius 2004, p. 234. 321 Paul 2010, p. 556. Zie ook BAG 15 mei 2010, 2 AZR 551/08 en Lakies 2012, p. 367. 322 Art. 125 lid 2 InsO. Lakies 2012, p. 369 Zie ook Nerlich & Römermann 2013, rn. 178. Niemeijer & Zaal 2006, p. 53. 324 Nienhüser 2014. 325 Nienhüser 2014. 326 Ellguth & Kohaut 2013, p. 281-288. 327 HvJ EG 8 juni 1994, nr. C-383/92, r.o. 25 (Commissie/Verenigd Koningkijk). 328 Heinsius 2004, p. 231. 329 Art. 17 lid 3 KSchG. 319

37

bestaat, zal waarschijnlijk toch conformiteit met de Richtlijn worden bereikt. Dit wordt geïllustreerd in figuur 2. De Betriebsrat dient immers ook ingevolge art. 102 BetrVG voorafgaand aan iedere individuele opzegging geraadpleegd te worden. Bovendien bestaat er een verplichting tot raadpleging bij een voornemen om een Betriebsänderung door te voeren.330 In faillissementssituaties is een bedrijfsverandering zoals een afslanking of doorstart meestal onvermijdelijk. Er dient tenslotte iets te gebeuren. Een curator zal eerder een voornemen hebben zijn om een bedrijfsverandering door te voeren dan een collectief ontslag, aangezien een Betriebsänderung minder concreet en specifiek is dan een collectief ontslag. Hierdoor valt mijns inziens zowel de overweging tot collectief ontslag als het voornemen om een Betriebsänderung door te voeren in fase 1 en dit is in overeenstemming met de Richtlijn (zie figuur 2.). Ingevolge het arrest Junk van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet eerst de melding aan de overheid geschieden voordat de opzeggingen worden uitgesproken.331 Dit lijkt in overeenstemming met de Richtlijn en het hiervoor besprokene. Toch zet het BAG zich hier van af door toe te laten dat de melding aan de overheid ook na de opzegging kan plaatsvinden.332 Het BAG acht het toelaatbaar dat het advies van de Betriebsrat later aan de Agentur für Arbeit wordt gestuurd om praktische redenen, zodat de procedure kan worden versneld. 333 Het feit dat de melding aan de overheid plaatsvindt na het tonen van de opzeggingen heeft geen invloed op de geldigheid van de opzegging. Nietigheid van een uitgesproken opzegging zou in dat geval volgens het BAG in strijd zijn met de ‘Vertrauensschutz’ (bescherming van het vertrouwen).334 In de praktijk geschiedt de melding vaak na de uitspraak van de opzegging.335 Dit is mijns inziens niet in overeenstemming met de Richtlijn, aangezien de werknemersvertegenwoordigers op deze manier geen invloed meer kunnen uitoefenen op het collectief ontslag.

3.4

Positie van de werknemers

Een faillietverklaring leidt net als in Nederland niet automatisch tot beëindiging van de arbeidsovereenkomsten.336 De opzegtermijn die de curator dient te hanteren tijdens een faillissement is maximaal drie maanden indien er geen kortere opzegtermijn geldt krachtens de wet of is afgesproken in een collectieve arbeidsovereenkomst.337 Deze opzegtermijn is korter dan buiten faillissement, want dan kan deze oplopen tot zeven maanden bij een twintigjarig dienstverband.338 Toch is de opzegtermijn van drie maanden in faillissement beduidend langer dan de opzegtermijn van 6 weken die geldt in Nederland. In tegenstelling tot de Nederlandse curator dient de Duitse Insolvenzverwalter rekening te houden met een aantal bijzondere opzegverboden die gelden in faillissement. Er geldt bijvoorbeeld een opzegverbod voor zwangere vrouwen (art. 9 lid 1 Mutterschutzgesetz), voor gehandicapte werknemers (art. 19 Schwerbehindertengesetz) en voor werknemers die lid zijn van de Betriebsrat tot een jaar na hun lidmaatschapsbeëindiging (art.15 KSchG). Ook geldt een opzegverbod bij bedrijfsovername (art. 613a lid 4 BGB).339

3.4.1 Sociaal plan Anders dan in Nederland vloeit uit het Duitse BetrVG voort dat niet de vakbonden, maar de Betriebsrat een rol speelt bij het opstellen van een Sozialplan. Eerder bleek echter dat de vakbonden in de praktijk wel een belangrijke rol kunnen spelen bij de onderhandelingen over een sociaal plan. Uit het BetrVG kan worden afgeleid dat het doel van de raadpleging van de Betriebsrat is om een Interessenausgleich en een Sozialplan te bereiken. Uit het Junk–arrest, dat is besproken in hoofdstuk 1, bleek echter dat de 330

Heinsius 2004, p. 232. HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03, r.o. 54 (Junk). 332 BAG 16 juni 2005, 6 AZR 451/04, NZA 2005, 1109. Zie ook BAG 22 maart 2007, 6 AZR 449/05, NZA 2007, 1101, r.o. 15. Zie ook Pielow e.a. 2014, GewO § 105 Freie Gestaltung des Arbeitsvertrages, rn. 349. 333 BAG 21 mei 2008, 8 AZR 84/07. 334 BAG 12 juli 2007, 2 AZR 448/05, NZA 2008, 425, r.o. 27. BAG 23 maart 2006, 2 AZR 343/05, BeckRS 2006, 43267, r.o. 33. Zie ook Pielow e.a. 2014, GewO § 105 Freie Gestaltung des Arbeitsvertrages, rn. 349. 335 Uhlenbruck e.a. 2010, rn. 136. 336 Art. 108 lid 1 InsO. 337 Art. 113 InsO. 338 Art. 622 lid 1 BGB. Niemeijer & Zaal 2006, p. 54. 339 Niemeijer & Zaal 2006, p. 54. 331

38

Richtlijn slechts een onderhandelingsverplichting oplegt waar de curator aan dient te voldoen. In faillissement bestaat daarom geen verplichting om de resultaten die tijdens de raadpleging zijn bereikt vast te leggen in een Sozialplan of Interessenausgleich. Een sociaal plan kan in faillissement slechts worden afgedwongen bij de Einigungsstelle (arbitragecomité), als zowel de Insolvenzverwalter als de Betriebsrat erom verzoeken.340 Indien wel succesvol is onderhandeld tijdens de raadpleging met de Betriebsrat, kunnen de onderhandelingsresultaten die betrekking hebben op de compensatie of verlichting van economische nadelen als gevolg van bedrijfsveranderingen in een sociaal plan worden vastgelegd. Meestal is de totstandkoming van een sociaal plan met de Betriebsrat in faillissement geen probleem. Wel dient de Betriebsrat zich daarvoor in te zetten, omdat de curator daar uit zichzelf geen geld aan gaat besteden.341 Vorderingen die uit een sociaal plan voortvloeien, worden gezien als boedelschulden.342 Uitbetaling is daardoor niet gegarandeerd. De maximale omvang bedraagt maximaal tweeënhalf bruto maandinkomen per werknemer.343 Sociale plannen die dateren van drie maanden voor de faillissementsprocedure kunnen door zowel de Insolvenzverwalter als de Betriebsrat worden herroepen.344 Vorderingen die voortvloeien uit oude niet opgezegde sociale plannen worden gezien als faillissementsvorderingen.345

3.5 Handhaving Duits collectief ontslag 3.5.1 Preventieve procedure van 102 BetrVG In de literatuur wordt betoogd dat de Betriebsrat een grote rol heeft bij beslissingen van de curator in verband met de preventieve procedure waarover hij beschikt.346 Deze procedure houdt in dat de Betriebsrat binnen een week zijn bedenkingen kan uiten tegen de opzeggingen en de opzeggingen kan tegenspreken (‘Widersprechen’) op grond van een vijftal bedrijfseconomische redenen die zijn limitatief opgesomd in art. 102 lid 3 BetrVG. 347 Dit is het geval als: - de werkgever maatschappelijke aspecten niet of niet voldoende in aanmerking heeft genomen, - de beëindiging strijdig is met de Richtlijnen die zijn overeengekomen met de Betriebsrat met betrekking tot de werving en opzegging van personeel348 - er mogelijkheden zijn de werknemer in hetzelfde bedrijf of een ander bedrijf binnen de onderneming te herplaatsen, - een voorzetting van het dienstverband mogelijk is, door redelijke omscholing of bijscholing, - een voortzetting van het dienstverband mogelijk is op grond van gewijzigde omstandigheden en de werknemer daarmee instemt. De tegenspraak dient tijdig en correct te zijn. Deze dient binnen een week na de melding aan de Betriebsrat te worden ingediend en moet persoonlijk worden ondertekend door het bevoegde raadslid. Dit kan niet per e-mail. De tegenspraak is correct en voldoende gemotiveerd indien deze toereikend is en de gronden uit art. 102 lid 3 BetrVG feitelijk zijn onderbouwd.349 Als de Betriebsrat tegenspraak biedt, dient de curator de werknemer bij de opzeggingsbrief een kopie te sturen met het advies van de Betriebsrat.350 Indien de tegenspraak tijdig en correct is, heeft de werknemer tijdens een gerechtelijke procedure aanspraak op de voortzetting van zijn dienstverband.351 De werkgever dient de werknemer dan weer in dienst te nemen. De rechter kan echter bepalen dat de werkgever hieraan geen gehoor hoeft te geven wanneer de voortzetting van het dienstverband zou leiden tot onredelijke economische lasten.352 340

Art. 121 InsO. http://www.drkup.de/Insolvenz%20und%20Betriebsrat.htm geraadpleegd op 31 juli 2014. 342 Art. 123 lid 2 InsO. 343 Art. 123 lid 1 InsO. 344 Art. 124 lid 1 InsO. 345 Jacobs e.a. 2000, p. 41. 346 Zie Niemeijer & Zaal 2006, p. 55. Heinsius 2004, p. 216. 347 Art. 102 lid 2 BetrVG. Bij de Vaate & Jacobs 2014, p. 12. 348 Overeengekomen op grond van art 95 BetrVG. 349 http://www.kluge-seminare.de/betriebsrat-wissen/widerspruch-des-betriebsrats-gegen-eine-kuendigung geraadpleegd op 5-07-2014 350 Art. 102 lid 4 BetrVG. 351 Art. 102 lid 5 BetrVG. 352 Art. 102 lid 5 BetrVG. 341

39

Als de curator van de Betriebsrat geen toestemming krijgt om over te gaan tot collectief ontslag, doordat er bijvoorbeeld geen Betriebsrat is ingesteld, of omdat er na het informeren van de Betriebsrat binnen drie weken geen Interessenausgleich tot stand is gekomen, kan de curator zich wenden tot het Arbeitsgericht (Arbeidsrechter in eerste instantie) om toestemming te vragen om het collectief ontslag door te voeren.353 Het Arbeitsgericht zal beoordelen of de ontslagen sociaal gerechtvaardigd zijn wegens bedrijfseconomische redenen.354 Indien de curator de Betriebsrat niet raadpleegt of zijn meldingsplicht verzuimt of niet correct vervult voordat hij overgaat tot collectief ontslag en daarmee de preventieve procedure ontloopt, is het ontslag nietig (‘Unwirksam’).355 Bij ontoereikende meldingen, zijn alle opzeggingen in de wachttijd nietig.356 De werknemer dient zich in het ontslagproces wel op de nietigheid te beroepen.357 Dit zal in paragraaf 3.5.2 worden besproken. Volledige bedrijfsstillegging Als de curator de onderneming volledig stillegt en besluit dat alle werknemers collectief zullen worden ontslagen, dient de Betriebsrat daarmee akkoord te gaan.358 ‘Widerspruch’ is niet mogelijk, aangezien een collectief ontslag wegens volledige stillegging van het bedrijf niet valt onder de limitatieve opsomming van art. 102 lid 3 BetrVG.359 Bovendien wordt een dergelijk ontslag gezien als sociaal gerechtvaardigd, omdat er sprake is van een ontslag wegens dringende bedrijfseconomische redenen op grond van art. 1 lid 1 KSchG.360 Het is opmerkelijk dat de curator dus gemakkelijker al het personeel kan ontslaan in plaats van selectief te werk gaan.361 Geen preventieve toetsing zoals in Nederland buiten faillissement De Widersprechungs-procedure van de Betriebsrat in Duitsland wordt in een artikel van Bij de Vaate en Jacobs een preventieve toetsing genoemd, net als de preventieve toetsing door het UWV in Nederland buiten faillissement, waarbij toestemming van de opzegging wordt verlangd.362 Daar ben ik het niet mee eens, aangezien er in Duitsland geen wettelijke bepaling bestaat waardoor men wordt gedwongen om de rechtsgeldigheid van het ontslag te controleren voordat iemand ontslagen wordt.363 Deze ‘preventieve toetsing’ is dus niet gelijk aan de toetsing door het UWV die in Nederland buiten faillissement geldt. Beide landen kennen geen preventieve toetsing door de OR of Betriebsrat, maar arbeidsrechtelijke verplichtingen. Daarom noem ik dit preventieve procedures. De OR of Betriebsrat dient geraadpleegd te worden voorafgaand aan een collectief ontslag en indien dit niet gebeurt, kan de OR daartegen in beroep gaan (zie paragraaf 2.7.1) en de Betriebsrat daartegen verzet aantekenen. De Widersprechungsprocedure kan daarom worden vergeleken met de beroepsprocedure van de Nederlandse OR. Bovendien is de nietigheid van de opzegging in Duitsland niet vanzelfsprekend en dient ze nog door de werknemer te worden ingeroepen, waardoor deze vergelijkbaar is met de Nederlandse vernietigbaarheid waar de werknemer zich ook op dient te beroepen. Op dit moment valt dus niet in te zien waarom de rol van de Betriebsrat in geval van collectief ontslag groter is dan de rol van de OR in Nederland. Wel bestaat er in Duitsland een extra arbeidsrechtelijke verplichting om te pogen een Interessenausgleich tot stand te brengen.

3.5.2 Kündigungsschutzprozess Uit de bespreking van de preventieve procedure bleek dat de werknemer zich wel dient te beroepen op de nietigheid van zijn opzegging. De werknemer kan binnen drie weken een repressieve ontslagprocedure initiëren bij het Arbeitsgericht ingevolge art. 4 KSchG, het Kündigungsschutzprozess. 353

Art. 122 lid 1 InsO. Art. 126 lid 1 InsO. § 102 lid 5 BetrVG. Bij de Vaate & Jacobs 2014, p. 12. Zie Jacobs e.a. 2000, p. 27. 355 § 102 lid 1 BetrVG en art 18 lid 1 KSchG. Zie ook BAG 28 mei 2009, 8 AZR 273/08, BeckRS 2009, 69440. Nerlich & Römermann 2013, rn. 185. 356 Nerlich & Römermann 2013, rn. 63 en 185. 357 Art. 4 en 6 KSchG. Zie ook Nerlich & Römermann 2013, rn. 185. 358 Niemeijer & Zaal 2006, p. 53. 359 Heinsius 2004, p. 228. 360 LAG Hamm 9 april 1980, ZIP 80, 470. Zie Lakies 2012, p. 367 en Jacobs e.a. 2000, p. 27. 361 Jacobs e.a. 2000, p. 42. 362 Zie Bij de Vaate & Jacobs 2014, p. 18 en 19. 363 Deze informatie werd mij verschaft op 29 juli 2014 door Niklas Lichtenberger, Duitse advocaat bij Lutze Rechtsanwälte. 354

40

Indien de werknemer de beroepstermijn ongebruikt laat, wordt de opzegging na afloop van de beroepstermijn geacht rechtsgeldig te zijn.364 De werknemer kan zich beroepen op de nietigheid van zijn opzegging bijvoorbeeld omdat de Betriebsrat niet is geraadpleegd of omdat zijn opzegging sociaal ongerechtvaardigd is.365 Dit laatste is het geval als de opzegging van de werknemer geen verband houdt met: de persoon van de werknemer, het gedrag van de werknemer, of dringende bedrijfseconomische redenen.366 Indien wordt vastgesteld dat de opzegging sociaal ongerechtvaardigd is, is de opzegging nietig en is de arbeidsovereenkomst dus nooit geëindigd.367 Het loon moet dan met terugwerkende kracht worden doorbetaald en de werknemer heeft recht op tewerkstelling. 368 De KSchG is daarmee een ‘Bestandsschutzgesetz und kein Abfindungsgesetz’: het behoud van de arbeidsovereenkomst staat centraal en niet de ontslagvergoeding.369 Men kan zich afvragen of een beroep op de nietigheid van de opzegging door de werknemer kansrijk is, aangezien het aannemelijk is dat een collectief ontslag in faillissement verband houdt met dringende bedrijfseconomische redenen en daarom meestal sociaal gerechtvaardigd zal zijn. Ook blijkt uit de rechtspraak van het BAG dat ontbreken van het advies van de Betriebsrat bij de melding aan de overheid niet altijd direct leidt tot nietigheid van de melding. Het advies kan in sommige gevallen ook later worden ingediend. De melding is echter pas geldig na de indiening van het advies van de Betriebsrat.370 Bovendien lijkt het mij niet waarschijnlijk dat de rechter zal instemmen met de voortzetting van dienstverband in faillissement. De kans van slagen lijkt daarom beperkt.

3.5.3 Schadeloosstelling art. 113 BetrVG Ingevolge art. 111 BetrVG beschikt de Betriebsrat over een participatierecht bij collectief ontslag. Als de curator dit recht veronachtzaamt, kan een werknemer ook in faillissement een schadeloosstelling vorderen bij het Arbeitsgericht op grond van art. 113 BetrVG.371 Dit is waarschijnlijk alleen interessant voor een werknemer als de boedel gevuld is. We zagen in paragraaf 2.7.4 dat per 1 juli 2015 ook Nederlandse rechters een vergoeding kunnen toekennen aan werknemers indien de WMCO wordt veronachtzaamd.

3.6 Positie curator Indien er geen Betriebsrat is ingesteld of als binnen drie weken geen Interessenausgleich met de Betriebsrat tot stand komt hoewel de curator de Betriebsrat wel heeft geïnformeerd, kan de curator zich wenden tot het Arbeitsgericht om te vragen de veranderingen door te voeren en vast te laten stellen dat de ontslagen sociaal gerechtvaardigd zijn om bedrijfseconomische redenen.372 Het is nog maar de vraag of werknemers zich zullen beroepen op de nietigheid van hun opzegging in faillissementssituaties, aangezien uit de vorige paragraaf bleek dat kan worden getwijfeld aan de kans van slagen van een beroep op de nietigheid van de opzegging in faillissement. Voorts dient te worden bezien of de Insolvenzverwalter zich zal houden aan zijn meldings- en raadplegingsverplichting. Een medewerker van de Bundesagentur für Arbeit deelde mij mee dat het onwaarschijnlijk is dat de Insolvenzverwalter niet voldoet aan art. 17 KschG en zijn meldingsplicht aan de Agentur für Arbeit en zijn verplichting tot raadpleging van de Betriebsrat verzuimt in verband met de Duitse wetgeving en juridische positie van de Insolvenzverwalter. Insolvenzverwalters zijn bij de uitvoering van hun taken onderworpen aan het toezicht van de faillissementsrechtbank (art. 58 Insolvenzordnung, hierna InsO). Als de Insolvenzverwalter zijn plichten schendt, is hij persoonlijk aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade (art. 60 InsO). Ook is in dat geval ontslag van de Insolvenzverwalter mogelijk (art. 59 InsO). Bovendien zal een bestaande Betriebsrat er altijd op 364

Art. 7 KSchG. Bij de Vaate 2013, p. 1625. Zie ook Van Kempen 2012, p. 331. In art. 4 KSchG staat immers ‘…of op andere gronden nietig is...’ 366 Art. 1 lid 2 KSchG. Zie ook Bij de Vaate 2013, p. 1625. 367 Art. 1 KSchG. Bij de Vaate 2013, p. 1625. 368 Bij de Vaate & Jacobs 2014, p. 12. 369 Bij de Vaate 2013, p. 1626. Zie ook BAG 5 november 1964, 2 AZR 15/64, NJW 1965, 787. Er valt echter te bezien of dit systeem werkt. Hier gaat Bij de Vaate verder op in: Bij de Vaate 2013. 370 BAG 21 mei 2008, 8 AZR 84/07, r.o. 44. Zie ook Nerlich & Römermann 2013, rn. 178. 371 Zie HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03, r.o. 8 (Junk). 372 Art. 122 en 126 lid 1 InsO. BAG 29 juni 2000, 8 ABR 44/99, NZA 2000, 1180, r.o. I. 365

41

aandringen dat de medezeggenschap bij inkrimping van het personeel en het afsluiten van sociale plannen worden gerespecteerd. Als de Insolvenzverwalter geen melding doet van het collectief ontslag, zijn de opzeggingen nietig. Dit heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst voortduurt en hierdoor worden extra kosten in rekening gebracht, die een negatief effect hebben op de failliete boedel. Dit kan onder bepaalde omstandigheden persoonlijke aansprakelijkheid voor de Insolvenzverwalter met zich mee brengen.373 Toch blijven het naar mijn mening arbeidsrechtelijke plichten die de curator kan veronachtzamen, aangezien de werknemer vaak geen reden heeft om zijn ontslag aan te vechten in verband met een ontoereikende boedel.

3.7 Doorstart De Richtlijn overgang onderneming is niet van toepassing in faillissement.374 Het staat de lidstaten echter vrij om hier van af te wijken.375 In Duitsland is de Richtlijn overgang van onderneming wel van toepassing in faillissement, waardoor de arbeidsovereenkomsten in beginsel mee over zullen gaan op de verkrijger.376 Op deze manier kan misbruik van recht worden voorkomen. Dit heeft tot gevolg dat de werknemers in beginsel mee over zullen gaan op de verkrijger. De verkrijger is niet aansprakelijk voor schulden die na het faillissement zijn ontstaan.377 Failliete bedrijven bleken hierdoor in de praktijk echter moeilijk verkoopbaar.378 Daarom heeft de Duitse wetgever deze ontslagbescherming verzwakt door in art. 128 lid 1 InsO te bepalen dat art. 125-127 InsO (bepalingen omtrent selectief ontslag) ook van toepassing zijn als bedrijfsveranderingen na de bedrijfsverkoop plaatsvinden. Hierdoor hoeft de verkrijger niet te wachten om de curator de bedrijfsveranderingen te laten doorvoeren, omdat de vereenvoudigde ontslagmogelijkheden blijven bestaan. Voorts is in art. 128 lid 2 InsO bepaald dat indien werknemers worden ontslagen bij bedrijfsovergang in faillissement, het vermoeden geldt dat het ontslag niet wegens de bedrijfsovergang is gegeven. Dit ontslag kan worden gezien als sociaal gerechtvaardigd. Toch is de Insolvenzverwalter niet vrij in de ontslagprocedure, want zoals we eerder zagen, moet hij toestemming verkrijgen van de rechter of Betriebsrat. Op deze manier kan de kans op misbruik worden verkleind.

373

Deze informatie werd mij verschaft bij e-mail van 21 juli 2014 door een medewerker van het Bundesagentur für Arbeit Regionaldirektion Berlin-Brandenburg. 374 HvJ EG 7 februari 1985, nr. 135/83, r.o. 30 (Abels). Nederland heeft dit geïmplementeerd in art. 7:666BW. 375 Dieterich e.a. 2014, rn. 146. 376 Art. 613a lid 1 BGB en art 128 lid 2 InsO. Zie ook Beck e.a. 2010, rn. 265 en 266 en BAG 17 januari 1980, 3 AZR 160/79, NJW 1980, 1124. 377 BAG 17 januari 1980, 3 AZR 160/79, NJW 1980, 1124, r.o. 3c. Zie ook Dieterich e.a. 2014, rn. 146. Zie ook Niemeijer & Zaal 2006, p. 55. 378 Jacobs e.a. 2000, p. 49.

42

Hoofdstuk 4. Conclusies en aanbevelingen De Nederlandse wetgeving inzake faillissement wijkt soms erg af van de situatie buiten faillissement (paragraaf 2.9). De curator dient zich ingevolge de faillissementswet slechts te richten op de belangen van de schuldeisers. Voorgenomen opzeggingen hoeven niet ter goedkeuring te worden gemeld aan het UWV en arbeidsovereenkomsten kunnen gemakkelijker worden opgezegd. Het arbeidsrecht lijkt in faillissement van ondergeschikt belang. Toch is de WMCO in faillissement van toepassing. Uit de Richtlijn blijkt dat de Europese wetgever ook in dat geval veel waarde hecht aan de zeggenschap van werknemers. Ook werd in hoofdstuk 1 geconstateerd dat de Richtlijn teleologisch moet worden geïnterpreteerd, naar het doel van de Richtlijn: de bescherming van werknemers. Dit brengt de curator in een spanningsveld. De curator die zich ingevolge het faillissementsrecht in eerste instantie bezig dient te houden met de belangen van schuldeisers, dient ingevolge de Richtlijn ook acht te slaan op de belangen van werknemers bij een collectief ontslag. Hij dient met de vertegenwoordigers van werknemers in overleg te treden en te trachten de ontslagen te voorkomen, te reduceren, de gevolgen te verzachten en de mogelijkheden te bekijken tot herplaatsing of omscholing. In hoeverre dient de curator rekening te houden met de belangen van werknemers zoals de WMCO voorschrijft? Dit brengt mij terug bij de onderzoeksvraag van deze scriptie: ‘Wat zijn de consequenties van de WMCO in faillissement en wat is wenselijk?’

De consequenties van de WMCO in faillissement Aan het einde van hoofdstuk 1 merkte ik op dat uit de Richtlijn al kan worden afgeleid dat de curator rekening dient te houden met de belangen van werknemers. In paragraaf 2.9.1 wordt dit verder onderbouwd door een aantal gewezen arresten van de Hoge Raad. Dit is tevens in lijn met het Nederlandse Rijnlands model, waarin het vennootschappelijke belang centraal staat. In deze taakopvatting zou men tevens kunnen lezen dat de curator zich moet houden aan de WMCO tijdens faillissement, nu deze wet instaat voor de belangen van werknemers. Medezeggenschap bij collectief ontslag in faillissement is niet in strijd met het faillissementsrecht en de taakstelling van de curator. Eerder besprak ik dat medezeggenschap in faillissement de paritas creditorum niet doorbreekt, omdat de gelijkheid van schuldeisers slechts ziet op gelijke aanspraken op de boedel. En de bevoegdheid tot inspraak levert geen financieel voordeel op voor werknemers De gelijkheid van schuldeisers staat los van de bevoegdheid tot inspraak van werknemers. Nood breekt wet Ik behandelde in paragraaf 2.9.2 dat in een faillissement kan worden afgeweken van de WMCO en de WOR, omdat daarin duidelijk wordt dat ze niet zijn geschreven voor faillissementssituaties. Bovendien zal de OK lang niet altijd bereid zijn om voorzieningen te treffen, aangezien naleving van artikel 25 WOR onder deze bijzondere omstandigheid niet altijd kan worden gevergd omdat de taakstelling van de curator is gericht op de schuldeisers. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt met zich mee dat de vertegenwoordigers van werknemers op korte termijn hun advies moeten uitbrengen en dat zij niet al hun bevoegdheden kunnen benutten (zoals de gebruikmaking van de opschortingstermijn). Voorts beargumenteerde ik dat wanneer de curator in een overleg met de OR zijn plannen kenbaar heeft gemaakt, hij handelt volgens zijn plannen, en de OR heeft laten blijken zich hierin te kunnen vinden, er geen adviesrecht bestaat voor de OR. De OK stond dit toe bij een voorgenomen doorstart, omdat spoedig handelen geboden was. Dit zou analoog kunnen worden toegepast bij collectief ontslag in faillissement. Bij een voornemen tot collectief ontslag dient de curator allereerst bij de werkgever na te gaan welke vakbonden hij moet raadplegen. De vakbonden dienen schriftelijk kenbaar te hebben gemaakt dat zij meldingen aangaande een collectief ontslag willen ontvangen. Daardoor is bij de werkgever bekend wie dit zijn. De curator kan de vertegenwoordigers van werknemers bij de melding middels een standaardverklaring de mogelijkheid geven om af te zien van overleg. Het is verstandig om direct een overlegvergadering te plannen met de OR, omdat uit een uitspraak van de OK blijkt dat een overleg in

43

spoedeisende situaties onder bepaalde omstandigheden voldoende is. Indien de OR zich niet kan vinden in de plannen van de curator dient alsnog een adviestraject te worden gevolgd. De WMCO is niet effectief Dat ook de curator zich dient te houden aan de raadplegingsverplichting die voortvloeit uit de WMCO, is onomstreden. Toch wordt deze wet in de praktijk niet nageleefd in faillissement. Er schort nog veel aan de WMCO. De WMCO is in faillissement niet effectief voor werknemers en hun vertegenwoordigers. Zo is de rol van de OR niet direct uit de WMCO af te leiden en stelt de WMCO geen verplichting om vertegenwoordigers van werknemers in te stellen, waardoor er niet altijd vertegenwoordigers van werknemers aanwezig zijn. Voorts is het moment van raadplegen niet conform de Richtlijn en zijn de handhavende mogelijkheden gebrekkig en lang niet altijd zinvol. Deze onderdelen zal ik hierna toelichten. Op dit moment blijkt de rol van de OR niet duidelijk uit de WMCO. Hoewel de Europese wetgever laat blijken dat de lidstaten zelf verantwoordelijk zijn om te bepalen wie onder de vertegenwoordigers van werknemers vallen en daarmee medezeggenschap verkrijgen bij collectief ontslag, lijkt de achterliggende gedachte achter de Richtlijn duidelijk: ook in faillissement moet de medezeggenschap van werknemers gewaarborgd zijn ter bescherming van de werknemers. Zowel in de doelstelling als de raadplegingsverplichting van de WMCO wordt voorbijgegaan aan de rol van de OR, terwijl uit de Richtlijn valt af te leiden dat zowel de OR als de vakbonden onder de definitie ‘vertegenwoordigers van werknemers’ vallen. Thans dient uit de WOR te blijken of de OR moet worden geraadpleegd. Hier bestaat niet direct duidelijkheid over. In Duitsland blijkt de raadplegingsverplichting van de Betriebsrat wel direct uit de KSchG. Voorts is de WMCO niet altijd effectief, omdat er niet altijd vertegenwoordigers van werknemers zijn ingesteld. In Nederland bestaat de kans dat er geen vakbonden aanwezig zijn in een situatie van verplichte raadpleging bij een collectief ontslag, aangezien de organisatiegraad van de werknemers daalt. Uit hoofdstuk 2 en 3 bleek voorts dat het zowel in Duitsland als in Nederland niet zeldzaam is dat er geen OR is ingesteld. De WMCO stelt hieraan geen verplichting of sanctie. Het ontbreken van vertegenwoordigers van werknemers ondermijnt de doeltreffendheid van de meldings- en raadplegingsprocedure in faillissement. Het Hof van Justitie van de Europese Unie benadrukt in het arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk dat lidstaten alle nodige maatregelen moeten treffen om werknemersvertegenwoordigers aan te wijzen, zodat de meldings- en de raadplegingsverplichting doeltreffend zijn. De Nederlandse wetgever treft niet alle nodige maatregelen, omdat zowel in de WOR als de WMCO bijvoorbeeld een sanctie ontbreekt indien geen OR is ingesteld, terwijl dit op grond van de WOR wel noodzakelijk is. Bovendien bestaat er geen verplichting om lid te worden van een vakbond. Het feit dat de Nederlandse wetgever niet ingrijpt bij het ontbreken van werknemersvertegenwoordigers, waardoor de Richtlijn niet kan worden nageleefd, acht ik in strijd met het arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk. Het moment van raadpleging bij collectief ontslag is niet conform de Richtlijn. De vakbonden dienen ingevolge de Richtlijn te worden geraadpleegd op het moment dat de curator overweegt om over te gaan tot collectief ontslag. In de WMCO is dit het moment waarop een voornemen bestaat om over te gaan tot collectief ontslag. Dit is later dan het moment dat de Richtlijn voorschrijft en is daarom strijdig met de Richtlijn. Het tijdstip waarop de OR geraadpleegd dient te worden is wel conform de Richtlijn, namelijk bij de overweging tot collectief ontslag. Dit is niet expliciet in de WMCO opgenomen, maar blijkt impliciet uit de WOR. Ingevolge de WOR bestaat een adviesrecht bij een ‘voorgenomen besluit tot inkrimping van de werkzaamheden binnen de onderneming’. Dit is immers minder concreet dan een ‘voorgenomen besluit tot collectief ontslag’. Voorts blijkt uit de WOR dat alvorens de adviesprocedure overleg dient plaats te vinden, waardoor de raadpleging van de OR plaatsvindt in fase 1, bij de overweging tot collectief ontslag. Het is de vraag of deze theorie ook in praktijk wordt gebracht. Immers ‘in theorie is er geen verschil tussen theorie en praktijk; in praktijk wel.’379 In faillissement zijn spoedige beslissingen noodzakelijk. Het huidige systeem is niet praktisch in faillissement, omdat in de WOR niet letterlijk wordt gesproken over een voorgenomen collectief ontslag, maar over situaties in art. 25 WOR waar de curator het collectief ontslag onder dient te plaatsen. Hierdoor is het op het eerste gezicht 379

Quote van Einstein.

44

onduidelijk wie wanneer dient te worden geraadpleegd. Bovendien moeten de werknemersvertegenwoordigers nog invloed hebben op het besluit, waardoor het moment waarop overleg met de vakbonden moet plaatsvinden, te laat is. In Duitsland is het moment waarop de Betriebsrat geraadpleegd dient te worden conform de Richtlijn. Toch staat het BAG toe dat het advies van de Betriebsrat ook later kan worden ingediend bij de melding aan de Agentur für Arbeit, waardoor de melding in de praktijk vaak geschiedt na de uitspraak van de opzegging. Dit is niet in overeenstemming met de Richtlijn, omdat de werknemersvertegenwoordigers op deze manier geen invloed meer kunnen uitoefenen op het collectief ontslag. Tot slot zijn de handhavende mogelijkheden soms gebrekkig en lang niet altijd zinvol in faillissement. Per 1 maart 2012 bestaat de mogelijkheid voor werknemers om zich te beroepen op de vernietigbaarheid van hun opzegging. Hierdoor wordt een hogere boedelvordering gecreëerd en wordt de loongarantieregeling in tijd opgeschoven. Hieruit volgt dat slechts de werknemer die geconfronteerd wordt met een solvabele boedel belang zal hebben bij de vernietiging van de opzegging. Daarnaast kan worden betoogd dat de vernietigbaarheid van de opzegging waar werknemers zich op kunnen beroepen in strijd is met het systeem van de faillissementswet, nu de instrumentele bevoegdheden uit de faillissementswet aangaande het ontslag van werknemers slechts aan de curator en de rechtercommissaris zijn toegekend. Toch is art. 7 WMCO niet uitgezonderd in faillissement, waardoor er wederom spanning bestaat tussen het arbeidsrecht en het faillissementsrecht. In Duitsland is de opzegging van de werknemer niet vernietigbaar maar nietig. Het verschil met Nederland lijkt echter niet groot, aangezien een Duitse werknemer zich hier ook op dient te beroepen. De kans van slagen lijkt ook in Duitsland klein, omdat een opzegging tijdens faillissement meestal verband zal houden met bedrijfseconomische redenen waardoor deze sociaal gerechtvaardigd zal zijn. Bovendien blijkt uit rechtspraak van het BAG dat het ontbreken van het advies van de Betriebsrat bij de melding aan de overheid niet altijd direct leidt tot nietigheid van de opzegging. Deze kan in sommige gevallen ook later worden ingediend. Dit ondermijnt de effectiviteit van het beroep op de nietigheid in Duitsland. De rechter kan de werknemers ook een vergoeding toekennen indien de WMCO niet is nageleefd. Duitse werknemers kunnen een schadeloosstelling vorderen bij het Arbeitsgericht wanneer de Betriebsrat niet is geraadpleegd in geval van een collectief ontslag. Per 1 juli 2015 kan ook een Nederlandse rechter besluiten om een vergoeding toe te kennen aan werknemers. Dit kan voor de rechter een interessant alternatief zijn voor de vernietiging van de opzegging, omdat kan worden betoogd dat deze strijdig is met het systeem van de faillissementswet. Bovendien zullen rechters dit middel waarschijnlijk eerder gebruiken, omdat wedertewerkstelling vaak niet mogelijk is in faillissement. Tijdens de parlementaire behandeling is echter niet gediscussieerd over faillissementssituaties. Rechters zullen dus moeten bepalen of een dergelijke vergoeding kan worden toegekend aan werknemers bij een collectief ontslag in faillissement. De vergoeding is voor werknemers - net als een beroep op de vernietiging van hun opzegging - slechts zinvol indien de boedel toereikend is. In faillissementen is dit doorgaans niet het geval, waardoor deze sancties niet altijd effectief zijn. Naast de werknemers hebben ook de vertegenwoordigers van werknemers mogelijkheden om handhavend op te treden. Zo kunnen de vakbonden zich in kort geding tot de voorzieningenrechter wenden om raadpleging te vorderen als duidelijk is dat de curator een voornemen heeft om over te gaan tot collectief ontslag en niet bereid is om hen te raadplegen. In dit geval is wel vereist dat de vakbonden al vroeg op de hoogte zijn van het voornemen van een collectief ontslag dat heerst bij de curator. De OR of de Betriebsrat hebben de mogelijkheid om in beroep of verzet (Widerspruch) te gaan indien de curator verzuimt hen te raadplegen. De Widersprechungs-procedure uit Duitsland kan leiden tot nietigheid van de opzegging indien de werknemer zich daarop beroept. In Duitsland lijkt een beroep op de nietigheid van de opzegging niet kansrijk, omdat het aannemelijk is dat de ontslagen verband houden met dringende economische redenen waardoor de rechter het collectief ontslag sociaal gerechtvaardigd zal achten. Ook blijkt uit de rechtspraak van het BAG dat het ontbreken van het advies van de Betriebsrat niet altijd direct leidt tot nietigheid van de melding. Het advies kan in sommige gevallen ook later worden ingediend, waardoor een beroep niet effectief zal zijn. De beroepsprocedure ex art. 26 WOR in Nederland kan ertoe leiden dat de OK een voorziening oplegt (staking van de uitvoering van het besluit, ongedaanmaking van bepaalde gevolgen of verbod om handelingen te verrichten ter uitvoering van het

45

besluit). In hoofdstuk 2 gaf ik echter aan dat deze procedure niet altijd zinvol is, aangezien het beroep slechts kans van slagen heeft indien de curator in de afweging van zijn betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. Dit zal doorgaans niet het geval zijn. De OK zal ook niet zomaar een voorziening opleggen, omdat dit de faillissementsprocedure vertraagt en nadelig is voor de gezamenlijke schuldeisers. Bovendien mag de OK geen voorziening opleggen als hierdoor rechten van derden worden aangetast. Een beroepsprocedure is wel zinvol indien er sprake is van misbruik van recht of indien de curator het besluit nog niet heeft uitgevoerd. In dit laatste geval is de beroepsprocedure erg dienstbaar, omdat in kort geding snel een adviesrecht kan worden afgedwongen. De doelstelling van de WMCO is in eerste instantie het voorkomen of verminderen van een collectief ontslag. Een doorstart kan bijdragen aan deze doelstelling. De OR beschikt over een adviesrecht bij een voorgenomen doorstart. Ook bij een doorstart kan de beroepsprocedure zinvol zijn, omdat die kan voorkomen dat de curator bij de afweging van zijn betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit kon komen, omdat er bijvoorbeeld een andere overnemer was die wel bereid was om alle werknemers over te nemen. De OK kan dan een voorziening treffen als de overnemer niet als derde kan worden beschouwd omdat hij bijvoorbeeld nauw betrokken is geweest bij de besluitvorming. De beroepsprocedure is dus niet zinloos en dwingt de curator om een redelijke belangenafweging te maken. De vertegenwoordigers van werknemers kunnen raadpleging in rechte afdwingen bij de OK of voorzieningenrechter. Zij dienen uiteraard wel gebruik te maken van deze mogelijkheden. In de praktijk gebeurt dit nauwelijks. Bovendien is het noodzakelijk dat zij vroeg op de hoogte zijn van het faillissement en de plannen van de curator. In de praktijk zijn de vertegenwoordigers van werknemers vaak pas laat op de hoogte van het faillissement, waardoor de kans groot is dat het afdwingen van raadpleging bij de voorzieningenrechter of OK niet meer voorafgaand aan de uitvoering van het collectief ontslag kan plaatsvinden.

Aanbevelingen: naar een effectieve WMCO in faillissement De consequenties van de WMCO in faillissement zijn nadelig voor werknemers en zijn niet conform de Richtlijn. Er zijn niet altijd vertegenwoordigers van werknemers aanwezig, het tijdstip van raadpleging is te laat en de handhavende mogelijkheden zijn gebrekkig en lang niet altijd zinvol. In de praktijk wordt de WMCO door curatoren doorgaans niet nageleefd. Werknemersvertegenwoordigers worden doorgaans niet betrokken bij een collectief ontslag in faillissement. Dit belemmert effectieve medezeggenschap bij collectief ontslag in faillissement. Toch kunnen de vertegenwoordigers van werknemers een belangrijke rol spelen bij een voorgenomen collectief ontslag. Zo blijken ondernemingsraden in faillissementssituaties juist over alternatieven en noodplannen te beschikken. Medezeggenschap bij collectief ontslag in faillissement dient beter geregeld te worden. Hierna worden een aantal aanbevelingen gedaan, zodat ook het tweede deel van de onderzoeksvraag is beantwoord. Vroegtijdige raadpleging Ondernemingsraden blijken in faillissementssituaties juist over alternatieven en noodplannen te beschikken. Door vroegtijdige raadpleging kunnen deze worden onderzocht en kan bovendien conformiteit met de Richtlijn worden bereikt. Daarom is in hoofdstuk 2 onderzocht of er argumenten zijn voor een adviesrecht van de OR bij het voornemen tot eigen faillissementsaanvraag, ofschoon de wetgever hier tegen is. Ik beargumenteerde in hoofdstuk 2 dat dit het geval is. Wat mij betreft, houdt slechts de Nederlandse wetgever dit tegen. In paragraaf 2.4.1.3 zijn de algemene bezwaren tegen een dergelijk adviesrecht weerlegd. De redenering van de Hoge Raad in YVC IJsselwerf lijkt een adviesrecht van de OR in geval van faillissement juist mogelijk te maken, omdat de ondernemer het beheer en de beschikking over de boedel verliest en de organisatie van de onderneming wordt aangetast. Het verzoek tot eigen faillissementsaangifte kan worden geschaard onder art. 25 lid 1 sub e WOR: ‘een voorgenomen besluit tot een belangrijke wijziging in de verdeling van bevoegdheden’ en onder art. 25 lid 1 sub a WOR: ‘een voorgenomen besluit tot overdracht van zeggenschap’. Met dit besluit wordt immers indirect verzocht een curator aan te wijzen die de bestuurder in de zin van de WOR vervangt. De curator wordt belast met het beheer en de beschikking over de boedel en de zeggenschap over de onderneming. Dit legitimeert mijns inziens naar huidig recht een adviesrecht van de OR.

46

In Duitsland bestaat al een informatie- en adviesrecht bij de faillissementsaanvraag (zie paragraaf 3.2.1). In Nederland ziet de minister wel de noodzaak van overleg tussen de ondernemer en de OR in faillissement, maar toch vindt hij dat een dergelijk adviesrecht de grens van de ondernemingsverantwoordelijkheid van de ondernemer overschrijdt. Dit komt doordat uit de geschiedenis blijkt dat het adviesrecht veel aanzien heeft in verband met het beroepsrecht dat aan het adviesrecht is gekoppeld. De ondernemer kan een besluit van de OK niet zomaar naast zich neerleggen. Daarom stel ik een adviesrecht zonder beroepsrecht voor bij de eigen faillissementsaangifte (vergelijkbaar met art. 30 WOR). Ik ben van mening dat de rechtbank bij een eigen faillissementsaangifte ambtshalve moet controleren of de werkgever heeft voldaan aan zijn verplichtingen op grond van de WOR. Het advies zou eventueel ook ter zitting kunnen worden gegeven. De faillissementsaanvraag kan dan pas door de rechter worden behandeld als de OR zijn advies heeft gegeven. Dit hoeft niet te leiden tot vertraging, aangezien in deze situatie de OR op korte termijn zou moeten adviseren. Hierdoor is de OR tijdig op de hoogte en komt het faillissement voor hen niet als een verrassing. Bovendien staat de OR in voor de belangen van werknemers en kan de OR op deze manier eventuele oplossingen in een vroeg stadium aandragen, waardoor de doelstellingen uit de Richtlijn – het voorkomen, verminderen en het verzachten van een collectief ontslag – nog kunnen worden bereikt. Dit verkleint voorts de kans op misbruik van recht, omdat de OR al in een vroeg stadium wordt betrokken bij het besluit, waardoor de OR en de rechter de kans krijgen om dit te constateren. Naast een verplicht adviesrecht van de OR bij de eigen faillissementsaanvraag dient tevens het moment van raadpleging van de vertegenwoordigers van werknemers bij een voorgenomen collectief ontslag eerder plaats te vinden. Dit bleek immers niet conform de Richtlijn te zijn. Het voornemen om over te gaan tot collectief ontslag dient te worden gewijzigd in de overweging om over te gaan tot collectief ontslag. Ook dient mijns inziens in de WMCO te worden opgenomen dat deze ‘overweging’ in faillissement meestal direct na de faillietverklaring plaatsvindt, tenzij bijvoorbeeld al direct duidelijk is dat er geen collectief ontslag plaats dient te vinden (omdat er bijvoorbeeld maar 19 mensen werkzaam zijn). Dit zal tenslotte een gedachte zijn die bij de curator opkomt direct na zijn aanstelling. Op deze manier dient de curator direct na zijn aanstelling in overleg te gaan met de werknemersvertegenwoordigers. Het overleg moet immers invloed kunnen hebben op het te nemen besluit. Hierdoor kunnen de belangen van werknemers maximaal worden nagekomen in faillissementssituaties en wordt conformiteit bereikt met de Richtlijn. Bovendien blijkt de rol van de OR niet duidelijk uit de WMCO. Mijns inziens dient de OR ook in art. 3 WMCO als werknemersvertegenwoordiger te worden opgenomen. Hierdoor is direct overzichtelijk dat in geval van collectief ontslag ook de OR moet worden geraadpleegd. Bij het overleg met de werknemersvertegenwoordigers dient ingevolge de Richtlijn specifieke informatie over de ontslagen te worden verstrekt. Dit belet een vroege raadpleging in faillissement. Ik deed daarom een aanbeveling om dit aan te passen. In de WMCO is dergelijke informatie al vereist bij de melding van het voornemen tot collectief ontslag. Dit is contradictoir met de doelstelling van de Richtlijn en het vroegtijdig raadplegen van de werknemersvertegenwoordigers. Daarom beveel ik aan om deze informatieverplichtingen uit de WMCO te schrappen in faillissementssituaties. Door beide momenten van raadpleging van de vertegenwoordigers van werknemers naar voren te halen, worden de handhavende mogelijkheden effectiever. Zij kunnen hierdoor bijvoorbeeld eerder gebruikmaken van de beroepsprocedure of een kortgedingprocedure om raadpleging af te dwingen bij een collectief ontslag. Bovendien kan vroegtijdige raadpleging van de werknemersvertegenwoordigers na faillissement ingevolge de WMCO bijdragen aan het ontdekken van misbruik van recht. Het voorkomen van misbruik van recht lijkt niet waarschijnlijk, omdat het kwaad al is geschied: de ondernemer heeft zijn faillissement aangevraagd om zich eenvoudig van zijn werknemers te ontdoen. De WMCO kan mijns inziens dus slechts bijdragen aan het ontdekken van misbruik van recht. Eerder beval ik aan om net als in Duitsland een adviesrecht voor de OR bij eigen faillissementsaanvraag te introduceren in het Nederlandse recht. De Duitse Betriebsrat beschikt anders dan in Nederland al over bevoegdheden bij het voornemen tot de eigen faillissementsaangifte en dient bovendien bij elk individueel ontslag geraadpleegd te worden. De Betriebsrat wordt eerder en vaker betrokken tijdens een faillissement, waardoor de kans op misbruik van recht kleiner is. Vroegtijdige raadpleging van de OR

47

in Nederland voorafgaand aan de faillietverklaring kan bijdragen aan de voorkoming van misbruik van recht. In het licht van deze scriptie is het risico van misbruik van recht een extra reden om het arbeidsrecht beter te laten aansluiten op het faillissementsrecht. Een effectieve medezeggenschap in faillissementssituaties kan daar naar mijn overtuiging aan bijdragen. Controle OR en stimulans vakbonden Het Hof van Justitie van de Europese Unie benadrukt in het arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk dat lidstaten alle nodige maatregelen moeten treffen om werknemersvertegenwoordigers aan te wijzen, zodat de meldings- en de raadplegingsverplichting doeltreffend zijn. Eerder bleek al dat vaak geen werknemersvertegenwoordigers aanwezig zijn. Werknemers hebben zelf de keus om lid te worden van vakbonden. Het lijkt mij niet wenselijk om werknemers hiertoe te verplichten. Wel zou de overheid maatregelen kunnen nemen om werknemers te stimuleren om lid te worden van de vakbonden door hen bijvoorbeeld op de voordelen te wijzen. De instelling van de OR is daarentegen verplicht, waardoor werknemersbelangen in faillissement niet optimaal kunnen worden behartigd als er geen OR aanwezig is. Juist in faillissement trekken de werknemers vaak aan het kortste eind. Daarom acht ik het wenselijk dat de wetgever een overheidsorgaan met de taak belast om (buiten faillissement) de aanwezigheid van ondernemingsraden te controleren. Deze instelling dient bevoegd te zijn om een sanctie op te leggen indien geen OR is ingesteld, bijvoorbeeld in de vorm van een boete. Wellicht kan onderzocht worden of het UWV deze taak op zich kan nemen. De sanctie en controle op de aanwezigheid van ondernemingsraden draagt bij aan de naleving van de Richtlijn, zowel tijdens als buiten faillissement. Medezeggenschap erkennen in het faillissementsrecht Naar mijn mening dient in de faillissementswet duidelijker naar voren te komen dat de curator ook rekening dient te houden met de belangen van werknemers. Ik zeg daarmee niet dat de curator in faillissement altijd meer rekening dient te houden met werknemers, maar dat het arbeidsrechtelijke medezeggenschapstraject toepassing dient te vinden in faillissement. De arbeidsrechtelijke verplichtingen uit de WMCO dienen erkend te worden in het faillissementsrecht, opdat het faillissementsrecht beter aansluit op het arbeidsrecht. Preventieve toetsing in faillissement Zowel in Duitsland als Nederland bestaat er in geval van collectief ontslag in faillissement geen preventieve toetsing door bijvoorbeeld het UWV, dat buiten faillissementssituaties in Nederland toestemming geeft voor de opzeggingen. In beide landen bestaan slechts arbeidsrechtelijke plichten, zoals het raadplegen van de vertegenwoordigers van werknemers en in Duitsland de melding aan de Agentur für Arbeit. Omdat de handhavende mogelijkheden niet altijd zinvol zijn in faillissement, kunnen deze plichten worden ontlopen. Uit de praktijk blijkt ook dat de Richtlijn in faillissement meestal niet wordt nageleefd. Dit is mijns inziens te wijten aan het gebrek aan effectieve handhavende mogelijkheden uit de WOR en WMCO die hiervoor zijn besproken. Bovendien hoeven zij niet op de hoogte te worden gesteld van het faillissement en dienen zij pas laat geïnformeerd te worden over een voorgenomen collectief ontslag. Vertegenwoordigers van werknemers kunnen pas laat ingrijpen. Hierdoor bestaat voor de curator geen noodzaak om de arbeidsrechtelijke verplichtingen uit de WMCO na te leven en dit zorgt ervoor dat de spanning tussen het arbeidsrecht en het faillissementsrecht standhoudt. Vooral in faillissementssituaties kan preventieve handhaving een oplossing bieden. Preventieve handhaving draagt evenzeer bij aan de doelstellingen van de Richtlijn. Een preventieve toetsing in faillissement kan ervoor zorgen dat de arbeidsrechtelijke plichten niet meer worden ontlopen en nageleefd moeten worden voordat een collectief ontslag kan worden uitgevoerd. Daarom stel ik voor om ook in faillissementssituaties de melding aan het UWV te verplichten. Dat dit momenteel niet verplicht is in Nederland, lijkt eerder toevallig te zijn, aangezien in faillissement geen toestemming is vereist van het UWV om arbeidsovereenkomsten op te zeggen. We zagen in hoofdstuk 3 dat een dergelijke overheidsmelding ook in Duitsland verplicht is. Het UWV als overheidsorgaan kan een belangrijke rol spelen bij de voorkoming van ontslagen en bescherming van werknemers. Het UWV kan bekijken of collectieve ontslagen kunnen worden voorkomen door te onderzoeken of overplaatsing van werknemers mogelijk is. Zo kan het collectieve ontslagen opvangen. Dit hoeft niet tijdrovend te zijn, aangezien de curator toch in overleg dient te gaan met de werknemersvertegenwoordigers. Mijns inziens wordt de doelstelling van de Richtlijn hierdoor beter bereikt. Toch behelst een verplichte melding aan de overheid in faillissement slechts een extra arbeidsrechtelijke verplichting die, net als in Duitsland,

48

eenvoudig kan worden ontlopen. Daarom dient de aanbevolen preventieve toetsing naar mijn overtuiging in te houden dat de rechter-commissaris verplicht is om te controleren of de verplichtingen uit de WOR en de WMCO zijn nageleefd vooraleer hij toestemming kan geven voor een collectief ontslag. Deze preventieve toetsing staat in voor de naleving van de WMCO in faillissement. Voorts sluit het faillissementsrecht hierdoor beter aan op het arbeidsrecht, aangezien volgens het nieuwe Nederlandse ontslagrecht ook buiten faillissement een preventieve toetsing door het UWV of de kantonrechter bestaat. Samengevat beveel ik een vroegtijdige raadpleging aan door een adviesrecht zonder beroepsrecht voor de OR bij het voornemen tot eigen faillissementsaanvraag in te voeren en het moment van raadpleging bij collectief ontslag plaats te laten vinden direct na de faillietverklaring. Vroegtijdige raadpleging kan de kans op misbruik van recht verkleinen. Voorts adviseer ik om de specifieke informatieverplichting bij de melding van een voorgenomen collectief ontslag in faillissement te schrappen, aangezien dit vroegtijdige raadpleging belet. Daarnaast dient de OR als werknemersvertegenwoordiger in de WMCO te worden opgenomen en dient de aanwezigheid van ondernemingsraden door een overheidsorgaan te worden gecontroleerd. De overheid zal eventueel maatregelen kunnen nemen om het lidmaatschap van vakbonden te stimuleren. Tevens dient het medezeggenschapsrecht erkend te worden in de WMCO. Tot slot stel ik voor om een preventieve toetsing door het UWV en de rechter-commissaris in te voeren. Deze zal instaan voor de naleving van de WMCO in faillissement. Mijn aanbevelingen staan voor effectieve medezeggenschap bij een collectief ontslag in faillissementssituaties. De curator wordt hierdoor immers gedwongen om zich te houden aan zijn arbeidsrechtelijke verplichtingen op grond van de WMCO. Dit verkleint de spanning tussen het arbeidsrecht en het faillissementsrecht en op deze manier kan conformiteit met de Richtlijn worden bereikt in het belang van de werknemers.

49

Literatuurlijst Boeken Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*) G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme (met medewerking van R.G.J. Nowak), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009. Beck e.a. 2010 S. Beck e.a., Praxis der Insolvenz, § 28. Kollektives Arbeitsrecht, München: Franz Vahlen 2010. Bouwens e.a. 2013 W.H.A.C.M. Bouwens e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013. Dieterich e.a. 2014 T. Dieterich e.a., Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, BGB § 613 a Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang, München: C.H. Beck 2014. Van Els & Heinsius 2009 A.B. van Els & J. Heinsius, Ondernemingsraad en ontslag, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2009. Heinsius 2004 J. Heinsius, Collectief ontslagrecht. Enkele voorstellen betreffende een betere regelgeving (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004. Heinsius 2014 J. Heinsius, ‘A Kernoverzicht bij: art. 2 WMCO’ en ‘4 Rol van de ondernemingsraad bij: art. 4 WMCO’ in: L. Verburg (red.), Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2014. Huydecoper 2007 J.L.R.A. Huydecoper, ‘Andere zwaarwegende belangen’, in: M.L.S. Kalff e.a., De integere curator, Insolad jaarboek 2007, Deventer: Kluwer 2007. Jacobs e.a. 2000 A.T.J.M Jacobs e.a., Werknemersrechten in faillissement. Een rechtsvergelijkende beschouwing, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000. Kortmann & Faber 1994 S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, (Heruitgave Van der Feltz I) Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink 1994. Münchener 2012 H. Münchener, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, KSchG § Sozial ungerechtfertigte Kündigungen, München: C.H. Beck 2012. Nerlich & Römermann 2013 Nerlich & Römermann, Insolvenzordnung (InsO) Kommentar, InsO § 113 Kündigung eines Dienstverhältnisses, München: C.H. Beck 2013. Niemeijer & Zaal 2006 L. Niemeijer & I. Zaal, ‘Werknemersrechten bij faillissement’, (Discussion Paper Amsterdam UvA), Hugo Sinsheimer Instituut 2006-02.

50

Pielow e.a. 2014 J. Pielow, e.a., ‘Beck’scher Online-Kommentar, München: C.H. Beck 2014. Schaink 2012 P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en insolventierecht, Deventer: Kluwer, 2012. Uhlenbruck e.a. 2010 W. Uhlenbruck e.a., Insolvenzordnung Kommentar, InsO § 113 Kündigung eines Dienstverhältnisses, München: Franz Vahlen 2010. Zaal 2014 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014.

Artikelen Aerts 2006 W. Aerts, ‘U bent ontslagen! Kan ik nog iets voor je doen?’, TvI 2006-41. Berger 2013 L.C.M. Berger, ‘Verruimde toegang tot de enquêterechter’, Bb 2013-3. Biesheuvel 2011 H. Biesheuvel, ‘Kwalificatie van ontslagvergoedingen in faillissement’, FIP 2011-7. Broekman 1999 M.F.H. Broekman, ‘De ondernemingsraad en faillissement’, ArbeidsRecht 1999-21. Ellguth & Kohaut 2013 P. Ellguth & S. Kohaut, ‘Tarifbindung und betriebliche Interessenvertretung - aktuelle Ergebnisse aus dem IAB-Betriebspanel 2012’, WSI-Mitteilungen 2013-4. Even & Filippo 2011 J.H. Even & B. Filippo, ‘Collectief ontslag niet meer omzeild’, ArA 2011-10. Genova 2013 M. Genova, ‘Verrassing, we zijn failliet!’, POR 2013-5. Heerma van Voss 1998 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Medezeggenschap van werknemers met betrekking tot arbeidsvoorwaarden’, RM Themis 1999-8. Van Hees 2004 A. van Hees, ‘Het doel van het faillissement en de taak van de curator’, TvI 2004-45. Van Hees 2007 A. Van Hees, ‘De faillissementscurator’, AA 2007-56. Van Hees 2014 T. van Hees, ‘Omzwervingen van de Hoge Raad omtrent boedelvorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q.’, TvI 2014-18. Heinsius 2005 J. Heinsius, ‘Drie HvJ EG-arresten inzake de richtlijn collectief ontslag. Gevolgen voor de uitleg van de WMCO?’, ArA 2005-3.

51

Herstel & Schuurman 2012 J.C.A. Herstel & R.W.J.M. Schuurman, ‘Gewijzigd collectief ontslagrecht: (ook) de curator op scherp!’, TvI 2012-22. Houweling & van der Voet 2013 A.R. Houweling & G.W. van der Voet, ‘Uniform gedifferentieerd arbeidsrecht’, ArA 2013-2. Jellinghaus 2014 S.F.H. Jellinghaus, ‘…en toen was er geen ondernemingsraad!’, ArbeidsRecht 2014-7. Van het Kaar 2004 R.H. van het Kaar, ‘Insolventie en arbeid’, TvI 2004-48. Van de Kar 2013 L.H. van de Kar, ‘Arbeidsrechtelijke aspecten in geval van faillissement: een update’, V&O 2013-3. Van Kempen 2012 M.W.A.M. van Kempen, ‘Checks and balances in het ontslagrecht, een kijkje over de grenzen’, TAP 2012-7. Kemperink 2003 G.N.H. Kemperink, ‘De Ondernemingskamer en het medezeggenschapsrecht in rechtsvergelijkend perspectief’, Ondernemingsrecht 2003-562. Lakies 2012 T. Lakies, ‘Kündigung in der Insolvenz’, ArbR 2012-15. Luttikhuis RA 2004 A.P.K. Luttikhuis RA, ‘Begrip ‘de gezamenlijke schuldeisers ’gedateerd’, TvI 2004-20. Luttikhuis RA 2005 A.P.K. Luttikhuis RA, ‘Onderneming insolvent: onderscheid arbeidsrecht in solvent en insolvent recht noodzakelijk!’, TvI 2005-21. Van Mierlo 2005 J.J.M. Van Mierlo, ‘Enige aspecten van samenloop van enquêterecht en insolventierecht’, Ondernemingsrecht 2005-138. Nienhüser 2014 W. Nienhüser, ‘Betriebsratswahlen gesetzlich vorschreiben’ Das Gewerkschaftliche Debattenmagazin, 5-1-2014. Paul 2010 S. Paul, ‘Schriftformerfordernis von Interessenausgleich und Namensliste’, ArbR 2010-22. De Ranitz 2008 S.H. de Ranitz, ‘Perverse prikkels, curatoren en goede procesorde’, TvI 2008-42. Raymakers 2010 Y.H.C. Raymakers, ‘(N)iets te melden bij collectief ontslag?’, ArbeidsRecht 2010-56. Schaink 2013 P.R.W. Schaink, ‘Misbruik van Faillissementsrecht: pro’s en contra’s ’, ArbeidsRecht 2013-39. Sprengers 2011 L.C.J. Sprengers, ‘Medezeggenschapsrecht juli 2010-juli 2011’, TRA 2011-101.

52

Tudyka 2013 U. Tudyka, ‘De ondernemingsraad naar Duits recht’, Nederlands-Duitse Handelskamer 2013. Bij de Vaate 2013 D.M.A Bij de Vaate, ‘Sociaal Akkoord en hervorming van het ontslagrecht. Lessen uit Duitsland’, NJB 2013-25. Bij de Vaate & Jacobs 2014 D.M.A. Bij de Vaate & A.T.J.M. Jacobs, ‘Een blik over de grens: enkele trends in de hervorming van het ontslagrecht’, TRA 2014-22. Voûte 2002 P.H.E. Voûte, ‘Wat is belangrijk bij een collectief ontslag?’, ArbeidsRecht 2002-18. Willems 2004 J.H.M. Willems, ‘Insolventierecht en enquêterecht: over convergerende en conflicterende rechtsgebieden’, TvI 2004-53. Witteveen & Witteveen 2014 P.A.M. Witteveen & A.P.P. Witteveen, ‘Vakbonden en het enquêterecht’, ArbeidsRecht 2014-10. Zaal 2013 I. Zaal, ‘Faillissement en doorstart: de positie van de OR en vakbonden’, ArbeidsRecht 2013-40. Zanten 2013 M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013-47.

Jurisprudentie HvJ EG 7 februari 1985, nr. 135/83 (Abels) HvJ EG 12 februari 1985, nr. 284/83 (Nielsen) HvJ EG 8 juni 1994, nr. C-383/92 (Commissie/Verenigd Koningkijk) HvJ EG 12 oktober 2004, nr. C-55/02 (Commissie/ Portugal) HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03 (Junk) HvJ EG 3 maart 2011, nr. C-235/10-239/10 (Landsbanki) HvJ EG 10 december 2009, C-323/08 (Rodríguez Mayor) HR 30 oktober 1987, NJ1988/191 HR 10 januari 1990, NJ 1990,466 (OGEM II) HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 (Van der Kooi/ Curatoren Van Gelder Papier) HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II) HR 19 april1996, NJ 1996, 727 (Maclou en Provoust) HR 6 juni 2001, LJN AB2177, NJ 2001, 477 (YVC IJsselwerf) HR 6 december 2002, JOR 2003/49 (Punte/Isa) HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (Mobell/Interplan) HR 24 juni 2005, NJ 2005,382 (Decidewise) HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, JOR 2013, 224 (Koot Beheer/Tideman q.q.)

Hof Amsterdam (OK) 1 mei 1980, NJ 1981/271 (Lingeziekenhuis) Hof Amsterdam (OK) 7 januari 1988, NJ 1989,827 Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JOR 1996, 137, m.nt. S.C.J.J. Kortmann

53

Hof Amsterdam (OK) 15 april 1999, JOR 2000, 1 (Noest Beheer) Hof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999, Tvl 2000, 1, m.nt. A.F.M. Dorresteijn. (IJsselwerf) Hof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999, JOR 1999, 229, m.nt. F.J.P. van den Ingh (IJsselwerf) Hof Amsterdam (OK) 10 november 1999, JOR 1999, 11, (YVC IJsselwerf) Hof Amsterdam ( OK) 9 november 2000, JOR 2000,242 (YVC IJsselwerf) Hof Amsterdam (OK) 8 augustus 2002, JOR 2002/201 Hof Amsterdam (OK) 30 december 2003, LJN AO4547, JAR 2004, 25 (Intergas) Hof Amsterdam (OK) 22 maart 2006, ARO 2006, 92 Hof Amsterdam (OK) 30 november 2007, ARO 2007, 199 Hof Amsterdam (OK) 13 november 2008, JAR 2008/13 Hof Amsterdam (OK) 14 april 2010, JOR 2010,185 (Meavita I) Hof Amsterdam (OK) 13 januari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP3006, JAR 2011,68 Hof Amsterdam (OK) 18 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP9683, ARO 2011, 60 Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR5261, TRA 2012, 8, m.nt. R.H. van het Kaar Hof Amsterdam (OK) 16 oktober 2012, ARO 2012, 156 (OR HTM Personenvervoer) Hof Amsterdam (OK) 23 oktober 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5628 (Provincie Limburg)

Rb. ’s-Hertogenbosch 9 april 1980, NJ 1980, 546 Rb. Utrecht 31 december 2008, ECIL:NL:RBUTR 2008BG8908 (Kalmire) Rb. Amsterdam 23 februari 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ4634 (Indover Bank) Rb. ’s-Gravenhage 12 januari 2012, JOR 2012, 272, m.nt. E. Loesberg Rb. Amsterdam 10 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7099 Rb. Rotterdam 29 juli 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:5411, JAR 2014,186 Rb. Noord-Nederland 22 augustus 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4598. BAG 5 november 1964, 2 AZR 15/64, NJW 1965, 787 BAG 17 januari 1980, 3 AZR 160/79, NJW 1980, 1124 BAG 2 augustus 1983, 1 AZR 516/81, AP 12 zu § 111 BetrVG 1972, NJW 1984, 1781 (Fabricius/Pottmeyer) BAG 24 oktober 1996, NJW 1997, 2131 BAG 29 juni 2000, 8 ABR 44/99, NZA 2000, 1180 BAG 18 september 2003, 2 AZR 79/02, BeckRS 2004, 40377 BAG 22 januari 2004, 2 AZR 111/02, AP 1 zu § 112 BetrVG 1972, NZA 2006, 64 BAG 16 juni 2005, 6 AZR 451/04, NZA 2005, 1109 BAG 16 juni 2005, 6 AZR 476/04 BAG 23 maart 2006, 2 AZR 343/05, BeckRS 2006, 43267 BAG 20 september 2006, 6 AZR 249/05 BAG 22 maart 2007, 6 AZR 449/05, NZA 2007, 1101 BAG 12 juli 2007, 2 AZR 448/05, NZA 2008, 425 BAG 21 mei 2008, 8 AZR 84/07, BeckRS 2008, 53587 BAG 28 mei 2009, 8 AZR 273/08, BeckRS 2009, 69440 BAG 15 mei 2010, 2 AZR 551/08 BAG 7 juli 2011, NJW 2011, 3180 LAG Hamm 9 april 1980, ZIP 80, 470

Kamerstukken Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 3 Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 5 Kamerstukken I 1978/79, 13 954, nr. 8d Kamerstukken II 1986/87, 19810, nr. 3 Kamerstukken II 1987/88, 19 810, nr. 8

54

Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 28 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 Kamerbrief van Minister L.F. Asscher d.d. 11 april 2013

Websites http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/arbeid-socialezekerheid/publicaties/artikelen/archief/2003/2003-1170-wm.htm. http://www.drkup.de/Insolvenz%20und%20Betriebsrat.htm. http://www.kluge-seminare.de/betriebsrat-wissen/widerspruch-des-betriebsrats-gegen-einekuendigung.

Overig Beleidsregels Ontslagtaak UWV - versie september 2012, 23 Collectief ontslag. Eindrapport MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht tweede fase 2001. SER-advies aanpassing WOR 2003-12.

55

Bijlagen Figuur 1. (Nederland) Fase 1

Fase 2

Fase 3

overwegen collectief ontslag

voornemen tot collectief ontslag (principebesluit)

definitieve besluit

-overlegvergadering OR -adviesrecht OR

-raadplegen vakbonden

Figuur 2. (Duitsland) Fase 1

Fase 2

Fase 3

overwegen collectief ontslag

voornemen tot collectief ontslag (principebesluit)

definitieve besluit

voornemen Betriebsänderung

-overlegvergadering OR

-melding Agentur für Arbeit

56