Mededingingstoezicht in de zorg

Edith M.H. Loozen

Mededingingstoezicht in de zorg Het moet en kan beter

Mededingingstoezicht in de zorg Het moet en kan beter Edith M.H. Loozen

Rotterdam – Augustus 2013

Colofon Mededingingstoezicht in de zorg Het moet en kan beter Mr.dr. E.M.H. Loozen, augustus 2013 ISBN: 978-94-90420-47-5 Productiebegeleiding: Marketing & Communicatie iBMG Vormgeving en druk: B&T Ontwerp en advies (www.b-en-t.nl) Beeld omslag: Koninklijk Kabinet van Schilderijen Mauritshuis, Den Haag Rembrandt van Rijn De anatomische les van Dr Nicolaes Tulp, 1632 Contact: Erasmus Universiteit Rotterdam Instituut Beleid & Management Gezondheidszorg [email protected] (010) 408 8555

Verantwoording De in dit boek opgenomen artikelen zijn geschreven in het kader van het NWO-project “Marktwerking in de sociale zekerheid en de invloed van het Europese recht.” Deze artikelen zijn eerder in de volgende wetenschappelijke tijdschriften gepubliceerd en drie ervan zijn co-producties: »» Loozen, E., “Maatschappelijk verantwoord ondernemen onder het kartelverbod”, Nederlands Juristenblad (2011)5, 293-298 »» Loozen, E., “WRR verkwanselt publieke belangen”, www.mejudice.nl, 29 mei 2012 »» Loozen, E., E. Schut en M. Varkevisser, “Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders”, Markt & Mededinging 14(2011)3, 5-13 »» Loozen, E.M.H., “NMa en NZa: houd je bij je leest! Een analyse van de mededingingsbevoegdheden van beide toezichthouders aan de hand van het Samenwerkingsprotocol NMa-NZa 2010”, Tijdschrift voor Toezicht 2(2011)4, 25-47 »» Loozen, E. en M. Varkevisser, “Mededingingsanalyse verticale concentratie ambulancezorg: uitspraak Rechtbank Rotterdam te kort door de bocht”, Markt & Mededinging 14(2011)4, 140-144 »» Loozen, E.M.H., F.T. Schut en M. Varkevisser, “Fusie zorgverzekeraars Achmea en De Friesland: hoezo functioneel concentratietoezicht?”, Markt & Mededinging 14(2011)5, 169-177 Een bijdrage is eerder als onderzoeksrapport verschenen en zal binnenkort in een internationaal wetenschappelijk tijdschrift worden gepubliceerd: »» Loozen, E., “Economische beoordelingen in EU mededingingszaken. Bewijs- en toetsingsstandaard volgens de economische benadering”, iBMG-onderzoeksrapport 2013.09 Ziektekostenverzekering, Juni 2013

iv

EDITH M.H. LOOZEN

Voorwoord

Inhoudsopgave

Voorwoord vii Hoofdstuk 1

Maatschappelijk verantwoord ondernemen onder het kartelverbod 3 WRR verkwanselt publieke belangen

19

Hoofdstuk 2

Economische beoordelingen in EU mededingingszaken

25

Hoofdstuk 3

Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders

63

Hoofdstuk 4

NMA en NZa: houd je bij je leest!

87

Hoofdstuk 5

Mededingingsanalyse verticale concentratie ambulancezorg: uitspraak Rechtbank Rotterdam te kort door de bocht

117

Hoofdstuk 6

Fusie zorgverzekeraars Achmea en De Friesland: hoezo functioneel concentratie­toezicht?

131

v

vi

EDITH M.H. LOOZEN

Voorwoord

Voorwoord

De bijdragen die in dit boek zijn opgenomen gaan allemaal over de vraag hoe mededingingstoezicht eruit dient te zien in de zorg. Waarom deze vraag? In het Nederlandse zorgstelsel dat uitgaat van gereguleerde concurrentie is de wijze waarop de mededingingsregels in de zorg worden toegepast een van de factoren die het succes van dit stelsel bepalen. In het algemeen geldt dat markten alleen tot maximalisatie van welvaart leiden wanneer sprake is van concurrentie. Dit uitgangspunt veronderstelt een strikte handhaving van de mede­ dingingsregels, ook in de zorg. Daar wordt echter tegenover gesteld dat de zorgsector anders is dan andere, niet semi-publieke sectoren. In de zorgsector moet immers niet alleen het mededingings­belang worden gerealiseerd, maar ook de zorgbelangen. Dat wil zeggen, de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg. Met enige regelmaat wordt in het politieke, maatschappelijke en wetenschap­ pelijke debat dan ook bepleit dat de zorgbelangen een ander, minder streng mededingingstoezicht vereisen.1 In dit boek wordt eerst deze basisvraag beantwoord: nopen de zorgbelangen tot streng of minder streng mededingingstoezicht? Voorts wordt een aantal meer concrete

1

Raad voor de Volksgezondheid en Zorg “Medisch-specialistische zorg in 20/20. Dichtbij en ver weg”, Den Haag, advies aan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport september 2011; Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, “Publieke zaken in de marktsamenleving”, Den Haag, 12 april 2012; E. Van Damme, “Concurrentie op de thuiszorgmarkt in Nederland: Onderzoek van TILEC voor Actiz. Inleiding, overzicht en samenvatting”, Tilburg, juni 2010. Niet specifiek gericht op de zorg, maar meer gericht op niet-mededingingsbelangen in het algemeen: F. Amtenbrink en J. van de Gronden, “Economisch recht en het Verdrag van Lissabon I: mededinging en interne markt”, SEW: Tijdschrift voor Sociaal-Economische Wetgeving 2008/146, p. 323; en, T. Ottervanger, “Maatschappelijk verantwoord concurreren. Mededingingsrecht in een veranderende wereld”, Markt & Mededinging 2010-3: 93-99.

vii

viii

EDITH M.H. LOOZEN

onderwerpen behandeld. Zo wordt een bewijsrechtelijk kader voor­ gesteld voor economische beoordelingen in EU en nationale mede­ dingingszaken. Een onderwerp dat nodig duiding behoeft gelet op de vragen rondom de toepassing van de Mede­dingingswet (Mw) in de zorgsector. Ook wordt stilgestaan bij de wenselijkheid van zorgspecifieke reparatiewetgeving wanneer effectief mededingings­ toezicht ontbreekt alsmede de relatie tussen algemeen en zorg­specifiek mededingingstoezicht. Ten slotte worden enkele gevallen uit de concrete toepassingspraktijk van de Nederlandse Mededingings­ autoriteit (NMa, thans Autoriteit Consument en Markt, ACM) 2 tegen het licht gehouden. De rode draad daarbij is steeds: hoe dient mede­ dingingstoezicht zodanig te worden vormgegeven en ingevuld dat de zorgbelangen zo goed mogelijk (kunnen) worden gerealiseerd. Deze vragen worden in een zestal hoofdstukken behandeld. Het eerste hoofdstuk bevat twee bijdragen. In het artikel “Maatschap­pelijk verantwoord ondernemen onder het kartelverbod” wordt uiteengezet waarom de zorgbelangen juist door een strikte hand­having van de mededingingsregels worden gerealiseerd. In deze bijdrage komen twee belangrijke punten samen. Ten eerste dat het legaliteitsbeginsel tot een strikte handhaving van de mede­dingingsregels noopt. Ten tweede dat de zorgbelangen bij een adequaat toegepaste welvaartseconomische benadering niet tekort hoeven komen. Vervolgens wordt in de vakpublicatie “WRR verkwanselt publieke belangen” gereageerd op de stelling van de WRR dat de mededingingsregels versoepeling behoeven (omdat het bedrijfsleven in de huidige marktsamenleving een deel van de publieke taak van de overheid zou moeten overnemen). In deze bijdrage wordt uiteengezet waarom een versoepeling een averechts effect zal hebben. In het tweede hoofdstuk is het iBMG-rapport “Economische beoor­ delingen in EU mededingingszaken: bewijs- en toetsingsstandaard volgens de economische benadering” opgenomen. Dit onderzoeks­ rapport zet uiteen hoe de economische benadering zich in een sluitend bewijsgebouw vertaalt voor economische beoordelingen in mede­ dingingszaken. Directe aanleiding voor dit rapport is de onduidelijkheid omtrent de bewijslast en –standaard waaraan de ACM moet voldoen in geval van economische beoordelingen in mededingingszaken in de zorg (vgl. het artikel opgenomen in hoofdstuk 6). Uiteengezet wordt

2

ACM is de rechtsopvolger van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) als het gaat om de handhaving van de Mededingingswet. In het kader van de leesbaarheid worden de eerder door de NMa genomen besluiten en opgestelde beleidsdocumenten hier aan de ACM toegeschreven.

Voorwoord

hoe de economische benadering dit vraagstuk oplost. Uitgangspunt daarbij is een welvaartseconomische interpretatie van de EU mededingingsregels waarbij deze regels zo worden uitgelegd dat zij hun doelstelling waar­maken: maximalisatie van consumentenwelvaart door verminderingen daarvan tegen te gaan. Dienovereenkomstig wordt elke bewijsrechtelijke stap vervolgens functioneel verklaard en ingevuld. Ten slotte wordt uiteengezet waarom de hier voorgestelde bewijs- en toetsings­standaard niet alleen van toepassing is in EU mededingingszaken, maar ook in nationale mededingingszaken. Ongeacht of het daarbij gaat om de toepassing van EU dan wel nationaal mededingingsrecht. In het derde hoofdstuk is de bijdrage “Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders” opgenomen. Deze bijdrage gaat over de (on)wenselijkheid van zorgspecifieke mededingings­ wetgeving; in dit geval een verbod op verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders. Minister Schippers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de Minister) is een verklaard tegenstander van fusies tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders. Als gevolg van de Europese schaderichtlijnen kan zorgverzekeraars echter niet worden verboden om zorgaanbieders in hun bezit te hebben. In plaats daarvan kunnen zorgverzekeraars echter wel worden verplicht alleen nog zorg te mogen aanbieden of vergoeden die wordt geleverd door zorgaanbieders waarmee de zorgverzekeraar niet organisatorisch verbonden is in de zin van artikel 24b van Boek 2 BW. Van belang is echter dat een dergelijke wijziging vanuit het perspectief van een goed functionerend zorgstelsel (dat uitgaat van gereguleerde concurrentie), hoogst ongewenst is. Zorgverzekeraars hebben dan namelijk minder mogelijkheden om hun zorgplicht waar te maken. Ook wordt de substantiële doelmatigheidswinst die met verticale integratie kan worden bereikt onmogelijk gemaakt. Behalve onwenselijk is het tegengaan van verticale integratie ook onnodig. Het huidige toezichtkader is namelijk toereikend om mededingings­problemen te voorkomen. Met het oog op een doelmatige zorg­­verlening zou de Minister toetreding van verticaal geïntegreerde zorgorganisaties juist moeten vergemakkelijken in plaats van tegenwerken.3

3

Inmiddels heeft de Minister het in dit artikel voorgestelde alternatief voor een direct verbod op verticale integratie grosso modo overgenomen. Met dien verstande dat de aanpassing niet in Zorgverzekeringswet wordt doorgevoerd, maar in de Wet marktordening gezondheidszorg (TK 2011-2012, 33362, nr. 2). Aan de onwenselijkheid van een indirect verbod op verticale integratie doet zulks echter niet af. Ook niet wanneer rekening wordt gehouden met de mogelijkheid van een tijdelijke ontheffing te verlenen door de Nederlandse zorgautoriteit.

ix

x

EDITH M.H. LOOZEN

Het vierde hoofdstuk bevat de bijdrage “NMa en NZa: houd je bij je leest! Een analyse van de mededingingsbevoegdheden van beide toezichthouders aan de hand van het Samenwerkingsprotocol NMaNZa 2010”. In dit artikel wordt op structurele wijze uiteengezet hoe de mededingingsbevoegdheden waarover de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) beschikt in het kader van de Wet marktordening gezond­ heidszorg (Wmg) zich verhouden tot die waarover de ACM beschikt in het kader van de Mw. Dit aan de hand van een kritische analyse van het samenwerkingsprotocol dat beide toezichthouders in 2010 zijn overeengekomen. Al met al wordt geconcludeerd dat dit protocol een zorgwekkend beeld biedt: geen van beide toezichthouders blijkt een helder beeld te hebben van het door hen uit te oefenen mededingingstoezicht in de zorgsector. De NZa ontpopt zich als een soort van Rupsje Nooitgenoeg dat zich allerlei mededingings­bevoegd­ heden toeëigent zonder zich daarbij af te vragen of een dergelijke ruime uitleg van de Wmg wel rechtmatig is (gelet op de doelstellingen van de Wmg; het aanvullende karakter van de mededingings­bevoegd­ heden uit de Wmg; alsmede, de voorwaarden die het Europese recht aan het Nederlandse zorgspecifieke mededingingsrecht stelt). De ACM op haar beurt weet niet hoe de handhaving van het mededingings­ belang zich verhoudt tot de zorgbelangen. (Met als gevolg dat zij bij de goedkeuring van de fusie tussen Ziekenhuis Walcheren en Oosterschelde­ ziekenhuizen buiten het wettelijke toetsingskader is getreden.) Het vijfde hoofdstuk omvat de bijdrage “Mededingingsanalyse verticale concentratie ambulancezorg: uitspraak Rechtbank Rotterdam te kort door de bocht”. Deze bijdrage behelst een annotatie van de uitspraak waarin de Rechtbank Rotterdam de rechtmatigheid bevestigt van het besluit waarin de ACM concludeert dat de overname van de VZA (ambulancezorg) door het AMC geen vergunning behoeft. Hierin wordt met name bekritiseerd dat de rechtbank niet de juiste toetsingsstandaard aanlegt: de door de ACM gekozen wijze van marktafbakening en de mededingingsanalyse die daaruit voortvloeit, wordt te makkelijk overgenomen. Ook hier wordt kort ingegaan op de relatie tussen het mededingingsbelang en de zorgbelangen in het concentratietoezicht. Het zesde hoofdstuk omvat het artikel “Fusie zorgverzekeraars Achmea en De Friesland: hoezo functioneel concentratietoezicht?” Hierin wordt het besluit waarbij de ACM de fusie tussen Achmea en De Friesland heeft goedgekeurd, kritisch tegen het licht gehouden. Toezicht op concentraties tussen zorgverzekeraars luistert nauw omdat effectieve concurrentie op de zorgverzekeringsmarkt van groot belang is in een zorgstelsel dat uitgaat van gereguleerde concurrentie.

Voorwoord

Uiteengezet wordt waarom een besluit waarin een concentratie wordt goedgekeurd aan dezelfde bewijsstandaard dient te voldoen als een besluit waarin een concentratie wordt verboden. Dit betekent dat de ACM naar economische maatstaven aannemelijk dient te maken dat een concentratie niet tot een significante belemmering van de daad­ werkelijke mededinging zal leiden. Dat is in dit geval onvoldoende gebeurd. De argumenten die de ACM aanvoert om de concentratie goed te keuren zijn ontoereikend en soms zelfs onjuist. Van gedegen concentratietoezicht lijkt dan ook geen sprake te zijn.4 Een dergelijke aanpak kan ernstige gevolgen hebben voor het functioneren van de zorgverzekeringsmarkt en daarmee voor het zorgstelsel als geheel. Nog een laatste opmerking vooraf: de eerste twee hoofdstukken zijn niet specifiek op de toepassing van het mededingingsrecht in zorg­sector gericht. De reden hiervoor is simpel. De onduidelijkheid aangaande relatie tussen het mededingingsbelang en niet-mede­dingings­belangen beperkt zich niet tot zorgbelangen. Hetzelfde geldt voor de onduidelijk­ heid omtrent de bewijsverplichtingen waaraan de toezichthouder moet voldoen wanneer hij toezicht houdt op mededinging in de zorg. Edith Loozen, augustus 2013

4

Inmiddels heeft de Minister van Economische Zaken het concentratietoezicht op zorgverzekeraars aangescherpt door de motiveringsvereisten waaraan de ACM moet voldoen in een beleidsregel te expliciteren (Beleidsregel van de Minister van Economische Zaken van 5 juli 2013, nr. WJZ/13118300, houdende bijzondere regels betreffende concentraties van zorgaanbieders en zorgverzekeraars, Stcrt 2013, nr. 19570).

xi

xii

EDITH M.H. LOOZEN

Hoofdstuk 1

2

EDITH M.H. LOOZEN

Maatschappelijk verantwoord ondernemen onder het kartelverbod

Maatschappelijk verantwoord ondernemen onder het kartelverbod

Abstract Getuige onder meer de preadviezen 2010 van de Nederlandse Juristen-Vereniging zou maatschappelijk verantwoord ondernemen het antwoord bieden op het door de kredietcrisis en klimaat­verandering aangetoonde “morele deficit van onbelemmerd ondernemen.” Onderbelicht blijft echter welk belang aan “omgevings­­verantwoord ondernemen” moet worden gehecht in het kader van de toepassing van het kartelverbod. De vraag is dan of maatschappelijk verantwoord ondernemen een soepelere toepassing van dat verbod zou recht­vaardigen. Betoogd wordt dat dat niet het geval zou moeten zijn. Het algemeen belang vergt juist een onverkorte handhaving van het kartelverbod.

3

4

EDITH M.H. LOOZEN

Inleiding De moderne mens leeft op te grote voet en het zou zowel onder­ nemingen alsook consumenten sieren wanneer zij maatschappelijk bewust(er) zouden ondernemen respectievelijk consumeren.1 Het is dan ook een goede zaak dat maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO) zo in de belangstelling staat. Zo ook in kartel­ kringen. Daar wordt echter ook gesteld dat MVO een reden zou moeten zijn om afspraken, ook wanneer deze tot een vermindering van de consumenten­welvaart leiden, uit te zonderen van de toepassing van het kartelverbod zoals dat is neergelegd in artikel 101 VWEU dan wel artikel 6 Mededingingswet. 2 Met andere woorden, in voor­ komend geval zouden andere algemene belangen het (eveneens algemene) mededingingsbelang moeten kunnen overtroeven binnen het kartelverbod. Ottervanger heeft deze redelijkheidsbenadering onlangs krachtig samengevat in de term “maatschappelijk verantwoord concurreren” (MVC).3 De idee is dat een onverkorte handhaving van het kartelverbod ongebreidelde marktwerking alleen maar zou bevorderen. Een redelijkheids­benadering zou daarentegen beter aansluiten bij algemeen aanvaarde uitgangspunten dat effectieve mededinging geen doel is maar slechts een middel, en het algemeen belang meer omvat dan het bewerkstelligen van de hoogst mogelijke consumentenwelvaart.4 Dit idee is ongelukkig. Ten eerste omdat MVC een oplossing is voor een niet-bestaand probleem: bij de thans geldende welvaarts­economische benadering kan onder het kartelverbod al rekening worden gehouden met maatschappelijke doelstellingen zoals bijvoorbeeld de bescherming van de kwaliteit van het milieu. Ten tweede omdat MVC een nieuw probleem creëert: het bedrijfsleven zou de bevoegdheid krijgen om namens de samenleving als geheel uit te maken welke belangen dwingend zouden moeten worden behartigd. In onze rechtsorde is die rol bij uitsluiting weggelegd voor de wetgevende overheid.

1 2

3 4

Vgl. Fresco, L. (2010), “De noodzaak tot matigen en bewust consumeren”, SER Magazine, 10:4-6. Wanneer hierna over ‘het kartelverbod’ wordt gesproken, dan worden beide bepalingen bedoeld; wanneer naar artikel 101 VWEU wordt verwezen, dan wordt daarmee ook artikel 6 Mw bedoeld. Voorts wordt erop gewezen dat de principiële relatie tussen het mededingingsbelang en andere algemene belangen zoals hier beschreven in beginsel ook geldt voor de uitleg van artikel 102 VWEU en de Concentratiecontrole-Verordening. Ottervanger, T.R. (2010), “Maatschappelijk verantwoord concurreren. Mededingingsrecht in een veranderende wereld”, Markt & Mededinging, 3: 93-99. Ottervanger, supra. Vgl. Steenbergen, J. (2008), “Het mededingingsbeleid en het Verdrag van Lissabon”, SEW 4-136; Amtenbrink, F. en Gronden, J.W. van de (2008), “Economisch recht en het Verdrag van Lissabon I: mededinging en interne markt”, SEW 9-323; Townley, Ch. (2009), Article 81 EC and Public Policy, Oxford: Hart Publishing.

Maatschappelijk verantwoord ondernemen onder het kartelverbod

In dit artikel beoog ik de punten van zorg die aan een redelijkheids­ benadering als MVC ten grondslag lijken te liggen, systematisch weg te nemen. Hiertoe wordt eerst uiteengezet hoe de verantwoordelijk­ heden tussen overheid en bedrijfsleven zijn verdeeld in een democratische rechtsstaat die gebaseerd is op een markteconomie. Vervolgens wordt uitgelegd waarom het bij de toepassing van het kartelverbod om consumentenwelvaart gaat en dat onder dat begrip meer moet worden verstaan dan ‘consumentisme’ alleen. Daarna wordt uiteengezet waarom het algemeen belang een onverkorte handhaving vergt van het kartelverbod, geen redelijkheidsbenadering. Tot slot wordt uitgelegd dat een dergelijke strikte uitleg niet tot gevolg heeft dat de handhaving van mededinging van middel tot doel is verworden.

Economische ordening in een democratische rechtsstaat gebaseerd op een markteconomie Ottervanger meent dat daar “waar overheden tekortschieten om oplossingen te vinden voor urgente vraagstukken” het bedrijfs­ leven het reguleringsstokje van de overheid zou moeten kunnen overnemen zonder dat het kartelverbod dit “a priori blokkeert.”5 Hij baseert dit standpunt onder meer op het feit dat de Europese Unie geen zuiver vrije markteconomie is, maar een gemengde economische orde.6 Die laatste constatering is op zich juist. De Europese Unie gaat niet uit van ongebreidelde marktwerking. Maar, ook in gemengde economieën blijft de noodzaak van een zuivere rolverdeling tussen overheid en bedrijfsleven onverminderd overeind. In het kader van de toepassing van het kartelverbod betekent dit dat het bedrijfsleven alleen tot zelfregulering kan overgaan voor zover deze maatregelen de effectieve mededinging niet zullen aantasten. Hierna wordt uitgelegd hoe de taken tussen overheid en bedrijfsleven in een gemengde economie zijn verdeeld en waarom ondernemingen ook wanneer zij maatschappelijk verantwoord ondernemen onverkort aan de vereisten van het kartelverbod zullen moeten voldoen.

Marktwerking en welvaart Een van de vragen die bij de inrichting van een samenleving van belang is, is hoe een zo groot mogelijke welvaart voor iedereen kan worden bereikt. De Europese Unie gaat uit van een markteconomie omdat wanneer allocatiebeslissingen – wie produceert wat waar op welke

5 6

Ottervanger, supra, p. 99. Ibid., p. 98.

5

6

EDITH M.H. LOOZEN

manier voor wie – aan de markt worden overgelaten dit in beginsel een hogere welvaart zal opleveren, dan wanneer dergelijke beslissingen door de overheid zouden worden genomen. Daarmee is het verhaal echter niet af. Markten kunnen namelijk falen en er kan ook behoefte zijn aan herverdeling. In beide gevallen komt de overheid om de hoek kijken.7 Marktfalen betekent dat het marktmechanisme niet of niet goed functioneert. Hierdoor is de welvaart kleiner dan nodig. Correcties van marktfalen zullen in beginsel dus tot een welvaartsverbetering leiden. Herverdeling betreft de verdeling van de welvaart. De inkomens­verdeling die uit marktwerking resulteert, kan maatschap­ pelijk ongewenst worden geacht. In dat geval kan de overheid besluiten om door het heffen van belastingen of het verstrekken van uitkeringen de welvaart alsnog anders te verdelen.8 Herverdeling hoort bij politiek9 en is voor de uitleg van het kartel­ verbod niet relevant. Marktfalen is daarentegen wel relevant voor de uitleg van het kartelverbod. Ten eerste omdat het kartelverbod ertoe dient om een specifieke vorm van marktfalen – marktmacht – te voorkomen c.q. te corrigeren. Ten tweede omdat andere vormen van marktfalen in sommige gevallen beter door de markt dan door de overheid kunnen worden geadresseerd.10 Dit roept de vraag op welk marktfalen wanneer en in welke mate door het bedrijfsleven kan worden aangepakt en in hoeverre binnen het kartelverbod rekening kan worden gehouden met door het bedrijfsleven geïnitieerde welvaartsverbeteringen. Om deze problematiek inzichtelijk te maken zullen algemene belangen hierna worden onderscheiden in maatschappelijke en publieke belangen. Naar zal blijken kunnen ondernemingen hooguit maatschappelijke belangen nastreven waardoor een redelijkheidsbenadering zoals MVC per definitie uitgesloten is c.q. zou moeten zijn. Maar eerst wordt stilgestaan bij de verschillende vormen van marktfalen.

7 8 9 10

De overheid is overigens ook nodig voor het creëeren van de randvoorwaarden die nodig zijn om marktwerking te laten functioneren, zoals de opzet van een rechtssysteem. Hieronder wordt ook een andere initiële verdeling van arbeidspotentieel, hulpmiddelen en kapitaal begrepen. Teulings, C.N., Bovenberg, A.L., en Dalen, H.P. van (2003), De Calculus van het publieke belang, Den Haag: Kenniscentrum voor ordeningsvraagstukken, p.15. Wanneer de markt marktfalen kan oplossen is er – uiteindelijk – natuurlijk geen sprake meer van marktfalen. Omdat afspraken tussen ondernemingen echter twee gevolgen kunnen hebben – behalve corrigeren van externe effecten ook het creëren van marktmacht – is het voor de uitleg van het kartelverbod handig om een tussenstap te maken.

Maatschappelijk verantwoord ondernemen onder het kartelverbod

Vormen van marktfalen Er zijn vier vormen van marktfalen: informatiegebreken, externe effecten, collectieve goederen en marktmacht.11 In geval van informatiegebreken beschikt de ene partij over meer informatie dan de andere (onder meer over prijzen, kosten, risico’s of kwaliteit). Informatiegebreken kunnen leiden tot opportunistisch gedrag en suboptimaal keuzegedrag. Van externe effecten is sprake wanneer de prijs van een product onvoldoende alle baten en kosten weer­ spiegelt die relevant zijn in de productie of consumptie van dat product. Externe effecten kunnen negatief of positief zijn. Negatieve externe effecten leiden tot teveel consumptie van een goed of teveel investeringen (ten opzichte van een optimale hoeveelheid). Positieve externe effecten leiden tot onderconsumptie of onderinvesteringen. Collectieve goederen worden gekenmerkt door non-exclusieve baten en door non-rivaliteit in gebruik.12 Hierdoor ontstaat een enorm free rider-probleem waardoor er geen markt tot stand komt. Marktmacht, ten slotte, leidt tot marktfalen omdat marktwerking alleen de meest efficiënte uitkomst oplevert (oftewel: de meeste welvaart), wanneer er sprake is van concurrentie. Wordt die concurrentie beperkt, bijvoorbeeld doordat ondernemingen hun marktgedrag onderling afstemmen, dan profiteren zij daar weliswaar zelf van (in de vorm van hogere winsten), maar dat gaat dan wel ten koste van het consumentensurplus (de welvaart van consumenten), en daarmee van het algemeen belang. Het kartelverbod dient ertoe om een dergelijke frustratie van het marktmechanisme te voorkomen.

Correctie van marktfalen: maatschappelijke en publieke belangen Ervan uitgaande dat correcties van marktfalen tot een welvaarts­ verbetering zullen leiden, kunnen zulke correcties in beginsel in het algemeen belang worden geacht. Toch is de actieradius van het bedrijfsleven op dit punt kleiner dan die van de overheid: de overheid kan tot algemeen dwingende regelgeving overgaan; het bedrijfsleven niet.

11

12

Baarsma, B. en Theeuwes, J.J.M. (2009) wijzen op nog een vijfde vorm van marktfalen: werkloosheid en conjunctuurfluctuaties (“Publiek belang en marktwerking: Argumenten voor een welvaartseconomische aanpak”, Preadviezen van de Koninklijke Vereniging voor de Staathuishoudkunde 2009, 23-51, p. 36). Non-exclusiviteit van baten betekent dat het onmogelijk is om mensen van het gebruik van het goed uit te sluiten. Van de positieve werking van dijken kunnen mensen niet worden uitgesloten. Non-rivaliteit betekent dat het gebruik door de ene consument niet ten koste gaat van gebruik door een ander. Televisie kijken is een voorbeeld van non-rivaliserende consumptie.

7

8

EDITH M.H. LOOZEN

Waarom dat zo is kan inzichtelijk worden gemaakt door, in navolging van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR), algemene belangen te onderscheiden in maatschappelijke en publieke belangen.13 Maatschappelijke belangen kunnen worden gedefinieerd als algemene belangen die kunnen worden gerealiseerd zonder dat de overheid daaraan te pas heeft hoeven komen. Publieke belangen zijn algemene belangen die de overheid aan zich trekt omdat deze anders niet goed tot hun recht zouden komen. Publieke belangen kunnen dus worden gedefinieerd als algemene belangen waarvan de behartiging tot taak van de overheid is geworden.14 Dit betekent dat algemene belangen publieke belangen worden wanneer zij in een proces van politieke oordeelsvorming als zodanig zijn aangeduid. Met andere woorden, de aanwijzing van een publiek belang behoeft democratische legitimatie. De WRR wijst er in dit verband op dat “[de overheid] de enige partij [is] die gelegitimeerd is om namens de samenleving als geheel dwingend te bepalen welke publieke belangen moeten worden behartigd.”15 De democratisch gekozen organen bepalen de aard van het publieke belang alsmede de wijze van behartiging door zich uit te spreken over de mate waarin de overheid zich gehouden acht een bepaald belang te realiseren.16

Correctie van marktfalen: wie corrigeert wat wanneer? De volgende vraag is dan wanneer de overheid een correctie van markt­falen als publiek belang aan zich zal trekken. Dit verschilt naargelang de vorm van marktfalen die aan de orde is. Voorkomen dat het marktmechanisme wordt gefrustreerd door het creëren van (meer) marktmacht geldt in een markteconomie in het algemeen gesproken als een publiek belang. Overheidsingrijpen is dan ook op structurele wijze geregeld in de mededingingsregels (en ander sectorspecifiek toezicht). In geval van collectieve goederen is overheidsingrijpen ook geboden omdat deze goederen anders niet zullen worden aangeboden. Marktfalen in de vorm van informatiegebreken en externe effecten worden daarentegen niet per definitie door de overheid opgepakt. Ondernemingen zullen deze vormen van marktfalen aanpakken zolang dat strookt met hun eigen belang – het maken van winst.

13 14 15 16

Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2000), Het borgen van publiek belang, WRR rapporten aan de regering, 56, Den Haag: Sdu uitgevers, p. 19. Ibid.,p. 46. Ibid., p. 57. Ibid., p. 140; Teulings c.s., supra, p. 10.

Maatschappelijk verantwoord ondernemen onder het kartelverbod

Overheidsingrijpen zal aldus beperkt zijn tot die gevallen waarin de markt het marktfalen niet zelf corrigeert. Daarenboven zou overheids­ingrijpen beperkt moeten blijven tot die gevallen waarin een kostenbaten-analyse heeft uitgewezen dat dit tot een efficiëntere uitkomst zal leiden dan wanneer de correctie achterwege zou blijven.17 Het bovenstaande betekent dat ondernemingen marktfalen kunnen corrigeren, zolang de overheid nog niet in een markt heeft ingegrepen, of voor het meerdere daarvan wanneer dit wel is gebeurd. Zij dienen in dat geval het algemeen belang. De ruimte voor zulk particulier initiatief is echter begrensd in de zin dat het niet mag leiden tot de uitoefening van marktmacht zoals verboden in artikel 101 VWEU.

Het kartelverbod is gericht op consumentenwelvaart en dat is ook goed zo De voorstanders van MVC zijn bezorgd over het feit dat niet alle wel­vaartsgevolgen zouden kunnen worden meegenomen onder een kartelverbod dat ertoe dient om een zo hoog mogelijke consumenten­ welvaart te realiseren. Zo meent Ottervanger bijvoor­beeld dat ‘de focus op ‘efficiëntie’ [voorkomt] uit de gedachte dat het mede­dingingsrecht slechts één doel dient: bescherming van de concurrentie als middel om de welvaart van de consumenten te vergroten.’18 Hij ziet het mede­dingings­recht eerder als “een middel […] om te komen tot een recht­vaardige samenleving.”19 Amtenbrink en Van de Gronden wijzen er in dit verband op dat het begrip consumentenwelvaart een inhoud zou moeten worden gegeven ‘die niet alleen bestaat uit maximalisatie van materiële welvaart, maar ook uit sociale en andere niet-materiële aangelegenheden.’20 Deze veronderstellingen zijn echter onjuist. Waarom wordt hierna uitgelegd. Hiertoe worden eerst de verschillende welvaartsbegrippen behandeld. Daarbij zal extra aandacht worden besteed aan het feit dat het begrip consumentenwelvaart bij de huidige stand van het recht in economische zin moet worden uitgelegd. Ook wordt uitgelegd dat de gerichtheid op consumentenwelvaart niet betekent dat er een – voor de toepassing van het kartelverbod relevant – stukje welvaart zou worden overgeslagen.

17 18 19 20

Teulings c.s., supra, p. 169-170. Vgl. Baarsma en Theeuwes, supra, p. 46. Ottervanger, p. 97. Ibid., p. 98. Amtenbrink en Van de Gronden, supra, p. 325. Vgl. Steenbergen, supra, p. 142.

9

10

EDITH M.H. LOOZEN

Definitie welvaartsbegrippen Er kunnen vier soorten welvaart worden onderscheiden: consumenten-, producenten-, totale en maatschappelijke welvaart. Consumenten­ welvaart staat voor de optelsom van de welvaart van alle individuele consumenten. Producentenwelvaart staat voor de optelsom van de welvaart van alle individuele producenten. Totale welvaart is het totaal  aan consumenten- en producentenwelvaart bij elkaar opgeteld. Maatschappelijke welvaart betreft diezelfde totale welvaart maar dan na herverdeling door de overheid. Totale welvaart heeft aldus betrekking op efficiëntie; maatschappelijke welvaart op efficiëntie en rechtvaardigheid. 21 Ten aanzien van consumentenwelvaart is het verder van belang om op te merken dat dit begrip niet louter financiële of materiële voordelen omvat, maar alle welvaartsgevolgen die mensen belangrijk kunnen vinden, waaronder ook een schoon milieu of een goede gezondheids­ zorg. 22 Het bewerkstelligen van de hoogst mogelijke consumen­ ten­­welvaart doelt dus niet alleen op de grootste economische welvaartstaart (in de zin van omvang en gewicht), maar ook op de beste (in de zin van de kwaliteit van bestanddelen en bakproces). Deze gangbare economische interpretatie geldt ook voor de uitleg van het kartelverbod: in 2004 heeft de Europese Commissie – krachtens de institutionele werkverdeling in de Europese Unie de instelling die verantwoordelijk is voor het bepalen van het mededingingsbeleid – kenbaar gemaakt dat het kartelverbod (i) volgens een economische benadering zal worden geïnterpreteerd, en (ii) ten doel heeft om de consumentenwelvaart te vergroten. 23

Consumentenwelvaart vs. totale en maatschappelijke welvaart De gerichtheid van het kartelverbod op consumentenwelvaart betekent niet dat er bij de toepassing van het kartelverbod welvaart zou worden overgeslagen. Om te beginnen sluit de gerichtheid op consumenten­ welvaart niet uit dat het kartelverbod ook gericht is op totale welvaart. In feite garandeert de gerichtheid op het bewerkstelligen van een zo hoog mogelijke consumentenwelvaart, het bewerkstelligen van een zo hoog mogelijke totale welvaart, zodat  de laatste in het verlengde van de eerste ligt. De reden voor deze indirecte benadering is dat artikel

21 22

23

Baarsma en Theeuwes, supra, p. 30. Van Damme, E.E.C. (2001), “Op de welvaartseconomie gebaseerd mededingingsbeleid”, Mededinging en niet-economische belangen (red. Gronden, J.W. van de, en Mortelmans, K.J.M.), Deventer; Kluwer, 55-57. Richtsnoeren inzake de uitleg van artikel 81(3) EG (thans artikel 101(3) VWEU), PB 2004, C101/97, rnrs. 5 en 12.

Maatschappelijk verantwoord ondernemen onder het kartelverbod

101 VWEU mededingings­beperkende afspraken verbiedt, die – zo mag gerust worden aangenomen – voor de betrokken ondernemingen uit de aard der zaak voordelig zijn. Het mededingingsbeperkende karakter kan daarom niet zitten in een vermindering van de totale welvaart uit hoofde van verminderd producentensurplus, maar (uitsluitend) van verminderd consumentensurplus. Als een afspraak niet leidt tot een vermindering van het consumentensurplus, is van een beperking van de  effectieve mededinging geen sprake en geldt dat de afspraak automatisch welvaartsverhogend is (direct dan wel op de wat langere termijn). In tegenstelling tot totale welvaart is maatschappelijke welvaart niet relevant als het om de toepassing van het kartelverbod gaat. De reden daarvoor is dat maatschappelijke welvaart – in het verlengde van herverdeling – een politieke kwestie is. Verdelingsvraagstukken zijn niet aan de orde bij de toepassing van het kartelverbod.

Het algemeen belang vergt een strikte uitleg van het kartelverbod Verder denken de voorstanders van MVC dat een strikte uitleg van het kartelverbod niet in alle gevallen in het algemeen belang zal zijn. Ottervanger wijst erop dat “[m]arktwerking beslist niet superieur [is] aan andere waarden.”24 Mede gelet op de integratiebepalingen van artikel 9, 11, 12 en 13 VWEU op grond waarvan de Europese Unie bij de bepaling en uitvoering van haar beleid rekening moeten houden met sociale doelstellingen respectievelijk milieubescherming, consumentenbescherming en dierenwelzijn, bepleiten Amtenbrink en Van de Gronden dat binnen het kartelverbod “een afweging [dient te worden] gemaakt tussen de eisen van de mededinging en andere belangen (op basis van proportionaliteit).”25 Met andere woorden, in voorkomend geval zou het algemeen belang vergen dat het mededingingsbelang binnen het kartelverbod door een ander belang wordt overtroefd. Hierna zal worden uiteengezet hoe het algemeen belang juist wordt behartigd wanneer het kartelverbod strikt wordt uitgelegd. Daartoe wordt eerst in grote lijnen de werking van het kartelverbod behandeld. Daarna wordt uitgelegd hoe maatschappelijke

24 25

Ottervanger, supra, p. 98. Amtenbrink en Van den Gronden, p. 324-325.

11

12

EDITH M.H. LOOZEN

doel­stellingen in het kader van artikel 101(3) VWEU aan de orde kunnen worden gesteld. Tevens wordt uiteengezet waarom een minder strikte uitleg van deze bepaling uitgesloten is c.q zou moeten zijn. Tot slot wordt aan de hand van een concrete casus geïllustreerd dat MVC niet in het algemeen belang is.

Werking artikel 101 VWEU Bij de toepassing van het kartelverbod gaat het niet om de hand­having van volledig vrije mededinging (een situatie waarin marktmacht ontbreekt), maar van effectieve mededinging (een situatie waarin marktmacht wel mogelijk is, maar deze niet tot een vermindering van de consumentenwelvaart leidt). De reden daarvoor is dat markt­ macht een normaal verschijnsel is in reële markten. Marktmacht is dan ook niet altijd slecht. Marktwerking kan er bijvoorbeeld toe leiden dat een aanbieder die een beter product, een betere service of lagere prijzen hanteert, marktmacht verwerft. Zo’n positie kan voordelig zijn voor consumenten omdat deze voor concurrenten namelijk een prikkel vormt om steviger te concurreren. Verder kunnen overwinsten aanleiding zijn voor nieuwe marktpartijen om toe te treden tot de markt. Waar het bij de toepassing van het kartelverbod dus eigenlijk om gaat is ‘goede marktmacht’ van ‘slechte marktmacht’ te onderscheiden. ‘Goede marktmacht’ staat voor een afspraak die ondanks een toename in marktmacht toch welvaartsgericht moet worden geacht omdat deze niet tot een vermindering van de consumentenwelvaart zal leiden. ‘Slechte marktmacht’ staat voor een afspraak die behalve een toename in marktmacht ook tot een vermindering van de consumentenwelvaart zal leiden en dus niet-welvaartsgericht moet worden geacht. De economische benadering geldt in beginsel voor het gehele toetsings­ kader van het kartelverbod. Gegeven is echter ook dat het Europese kartelverbod een duale structuur kent waardoor het mededingings­ onderzoek in twee stappen dient te gebeuren. Alhoewel de rechtspraak op dit punt verre van uitgekristalliseerd is, betekent dit mijns inziens dat krachtens artikel 101(1) VWEU moet worden onderzocht of een afspraak – in vergelijking tot de situatie voorafgaand daaraan – tot marktmacht in de zin van een prijs­verhoging zal leiden. Wanneer dat niet het geval is, is verder onderzoek overbodig; het kartelverbod is niet van toepassing. Wanneer dat wel het geval is, moet vervolgens krachtens artikel 101(3) VWEU worden onderzocht of het om goede of slechte marktmacht gaat. Wanneer volgens de voorwaarden van

Maatschappelijk verantwoord ondernemen onder het kartelverbod

die bepaling blijkt dat de afspraak welvaartsgericht is, is de afspraak niet verboden. Wanneer blijkt dat de afspraak niet-welvaartsgericht is, is de afspraak verboden. 26

Welvaartsgerichtheid krachtens artikel 101(3) VWEU Het bovenstaande betekent dat maatschappelijke doelstellingen in het kader van artikel 101(3) VWEU aan de orde kunnen worden gesteld. In voorkomend geval staat daarbij de vraag centraal of een afspraak, ondanks de (toename in) marktmacht waartoe zij leidt, een ander marktfalen corrigeert zodanig dat de afspraak toch in het algemeen belang moet worden geacht. Hiertoe dient aan de volgende voorwaarden te worden voldaan. Aangetoond moet worden dat de afspraak objectief geschikt is om een informatie­ gebrek of een extern effect te corrigeren. Hiervan moeten niet alleen de betrok­ken ondernemingen kunnen profiteren, maar ook de consu­menten. Daarnaast moet het niet mogelijk zijn om het betrokken marktfalen op een andere, minder beperkende wijze te corrigeren. Tot slot moet er voldoende restconcurrentie overblijven. Omdat ondernemingen zich niet van hun eigen belang – het maken van winst – kunnen distantiëren, zullen zij alleen maatschappelijke doelstellingen nastreven voor zover dat hun eigen belang niet schaadt. Dit betekent dat een correctie van marktfalen alleen dan daadwerkelijk in het algemeen belang kan worden geacht wanneer aan alle vier voorwaarden van artikel 101(3) VWEU is voldaan. Het bovenstaande betekent ook dat de integratieverplichtingen uit artikel 9, 11, 12 en 13 VWEU niet absoluut kunnen worden opgevat: bij een kartelrechtelijke beoordeling van een afspraak kan met alle daarin genoemde doelstellingen rekening worden gehouden, mits passend binnen het toetsingskader zoals voorzien in artikel 101(3) VWEU. Deze uitleg volgt temeer uit het feit dat MVC zou inhouden dat het bedrijfsleven het in die bepaling neergelegde publieke belang van een effectieve mededinging opzij zou kunnen zetten. Oftewel, het bedrijfsleven zou het publieke belang kunnen herdefiniëren. Deze bevoegdheid kan volgens mij niet aan de orde zijn omdat hij haaks zou staan op het in een democratische rechtsorde geldende uitgangspunt dat alleen de overheid kan uitmaken welk belang moet worden opgepakt als publiek belang, zoals hiervoor betoogd.

26

Vgl. Loozen, E.M.H. (2010), Het begrip mededingingsbeperking zoals neergelegd in artikel 101(1) VWEU: een beslismodel, Den Haag – Boom Juridische uitgevers.

13

14

EDITH M.H. LOOZEN

Een mogelijke goedkeuring door toezichthouders c.q. rechters maakt deze conclusie niet anders. Wanneer een toetsingskader ongeschikt moet worden geacht om verschillende algemene belangen tegen elkaar af te wegen, dan geldt ook voor een goed­keuring door niet-wetgevende overheidsorganen dat deze niet democratisch gelegitimeerd is.

In concreto: energiezuinige wasmachines revisited Eind vorige eeuw meldde de Europese wasmachine-lobby een overeenkomst aan bij de Europese Commissie waarbij de Europese fabrikanten en leveranciers overeenkwamen om de productie en invoer van niet-energiezuinige wasmachines in Europa te staken en zo de energie-efficiëntie te bevorderen. Een typisch voorbeeld van MVC dat destijds door de Commissie werd goedgekeurd. 27 Onduidelijk is waar de Commissie vandaag de dag staat. Op conceptueel niveau lijkt zij van deze aanpak te zijn teruggekomen. In haar Richtsnoeren inzake de uitleg van artikel [101(3) VWEU] wijst zij er namelijk op dat de voorwaarden van die bepaling exhaustief zijn. Doelstellingen die met andere Verdragsbepalingen worden nagestreefd – maatschappelijke doelstellingen – kunnen alleen in aanmerking worden genomen in zoverre zij onder de vier voorwaarden van artikel 101(3) VWEU kunnen worden begrepen.28 Daar staat echter tegenover dat het op deze casus gebaseerde voorbeeld over milieu­normen de recente herziening van de Richtsnoeren voor horizontale samenwerkingsovereenkomsten heeft overleefd. 29 Deze zaak wordt hier toch behandeld omdat hij goed duidelijk maakt waarom het niet in het algemeen belang is wanneer de vier voorwaarden van artikel 101(3) VWEU niet strikt worden gehand­haafd. De Commissie was van mening dat de overeenkomst de mededinging beperkte in de zin van artikel 101(1) VWEU: de uitfasering van nietenergiezuinige wasmachines zou tot marktmacht leiden in de zin van een prijsverhogend effect. So far so good. Vervolgens kan ook worden meegegaan in de constatering dat aan de eerste voorwaarde van artikel 101(3) VWEU was voldaan: verplichte uitfasering zou tot een meer duurzame productie leiden. Betwijfeld kan echter worden of de afspraak inzake verplichte uitfasering wel voldeed aan de derde en vierde voorwaarde van artikel 101(3) VWEU. Wanneer, zoals de

27 28 29

Zaak IV/36.178 CECED, PB 2000, L187/47. Richtsnoeren inzake de uitleg van [artikel 101(3) VWEU], supra, rnr. 42. Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, PB 2011, C11/1, rnr. 329.

Maatschappelijk verantwoord ondernemen onder het kartelverbod

Commissie had vastgesteld, consumenten de hogere aanschafkosten van energiezuinige wasmachines binnen vier tot negen maanden (!) zouden terugverdienen door lagere energiekosten, dan zou een soortgelijke welvaartsverbetering immers op een minder beperkende manier kunnen worden gerealiseerd. Bijvoorbeeld door de introductie van een kwaliteitskeurmerk in combinatie met een reclamecampagne. Verplichte uitfasering is hooguit nodig voor een kleine groep consumenten die de hogere aanschafprijs niet kunnen betalen (in die zin dat de terugverdienperiode van vier tot negen maanden voor hen te lang is). Daarvoor geldt echter dat verplichte uitfasering hoe dan ook in strijd is met de laatste voorwaarde van artikel 101(3) VWEU omdat elke concurrentie van niet-energiezuinige wasmachines wordt uitgesloten. Dwingende regulering is aan de wetgevende overheid, niet aan de markt. Blijft de vraag naar het eigenlijke motief voor de verplichte uitfasering. Het antwoord is simpel: verplichte uitfasering leidt, zoals gezegd, tot minder concurrentie. Hierdoor zal het mogelijk zijn om met de verkoop van de energiezuinige machines een grotere marge te behalen. Dit is geen algemeen belang meer, maar een puur eigen belang.

Ook bij een onverkorte handhaving geldt effectieve mededinging nog steeds als middel Ten slotte brengen de voorstanders van een redelijkheidsbenadering zoals MVC naar voren dat een strikte benadering van het kartel­verbod ertoe zou leiden dat de handhaving van een effectieve mededinging van middel tot doel zou worden. Ottervanger meent dat ‘[d]e keuze voor ‘efficiëntie’ en ‘consumentenwelvaart’ als enige grond voor een uitzondering op samenwerking tussen concurrenten’ aanvechtbaar is want ‘politiek.’30 Mededingingsrecht staat volgens hem niet op zichzelf maar is “van oudsher een middel om tot een rechtvaardige samenleving [te komen].”31 Wederom is er sprake van een misverstand. Bij een onverkorte handhaving van het kartelverbod wordt effectieve mededinging niet van middel tot doel. Artikel 3 VEU maakt duidelijk dat de Europese Unie als samenleving geheel andere doelen nastreeft dan marktwerking als zodanig. Voor het kartelverbod betekent dit twee

30 Ottervanger, supra, p. 98. 31 Ibid.

15

16

EDITH M.H. LOOZEN

dingen. Ten eerste dat bij specifieke beleidsinstrumenten in regel dat ene specifieke belang voorop staat. Ten tweede dat wanneer het voor het realiseren van het algemeen belang zoals geformuleerd in artikel 3 VEU nodig is om het marktmechanisme bij te sturen, het aan de overheid is om een specifiek belang als publiek belang aan zich te trekken. In voorkomend geval zal het kartelverbod niet van toepassing zijn. Naargelang de mate waarin de overheid in de markt heeft ingegrepen, doen zich hier verschillende mogelijkheden voor. Regulering kan er bijvoorbeeld toe leiden dat er geen sprake is van een economische activiteit zodat geen ‘onderneming’ in de zin van artikel 101(1) VWEU kan worden vastgesteld. Of er is geen sprake van een ‘overeenkomst tussen ondernemingen, besluit van een onder­nemers­ vereniging of onderling afgestemde feitelijke gedraging’ in de zin van artikel 101(1) VWEU omdat de beperking van de mededinging het directe gevolg is van regulering. Verder kan regulering de vaststelling van een publieke taak inhouden. Artikel 106(2) VWEU voorziet in een uitzondering op de toepassing van het kartelverbod voor afspraken die noodzakelijk zijn in het kader van de uitoefening van een dergelijke taak. Tot slot vallen afspraken “buiten de werkingssfeer van het kartel­verbod” wanneer deze in het kader van een CAO zijn overeen­ gekomen en tot een verbetering van de werkgelegenheids- en arbeids­ voorwaarden zullen leiden.32

Conclusie In het voorgaande heb ik geprobeerd de zorgen weg te nemen die aan MVC ten grondslag lijken te liggen. Tegelijkertijd moet echter worden geconcludeerd dat een dergelijke redelijkheidsbenadering weinig maatschappelijks heeft. MVC creëert een schijntegenstelling tussen het belang van een effectieve mededinging en het algemeen belang. Het kartelverbod is niet ingesteld om ongebreidelde marktwerking te bevorderen, maar om te beletten dat economische machtsconcentraties ontstaan die niet alleen hun klanten maar ook de rest van de samen­ leving benadelen. Marktmacht leidt niet alleen tot uitbuiting van de consument in de zin dat zijn of haar welvaart wordt verkleind. Marktmacht heeft meestal ook tot gevolg dat productie-innovatie en verbeteringen van het productieproces worden beperkt waardoor ook de welvaart van de toekomstige generaties wordt beknot. Naar

32

Zaak C-67/96 Albany, Jur. 1999, I-5751, pt. 61.

Maatschappelijk verantwoord ondernemen onder het kartelverbod

verwachting zal MVO meer opbloeien via concurrentie dan via een kartel. Een kartel hoeft namelijk niet maatschappelijk verantwoord te zijn. Er is toch geen concurrentie.

17

18

EDITH M.H. LOOZEN

Wrr verkwanselt publieke belangen

WRR verkwanselt publieke belangen

Abstract De WRR bepleit dat het bedrijfsleven een deel van de publieke taak van de overheid moet overnemen. Daartoe zou het mededingings­recht moeten worden versoepeld. Het bedrijfsleven kan echter per definitie geen publieke belangen behartigen. Wel kan het bedrijfsleven maatschappelijk verantwoord ondernemen. Zulks behoeft geen versoepeling van de Mededingingswet

19

20

EDITH M.H. LOOZEN

Publieke belangen Wie behartigt het publiek belang? De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) constateerde onlangs dat de overheid niet langer is opgewassen tegen een aantal van haar publieke taken en verantwoordelijkheden. In haar rapport Publieke zaken in de marktsamenleving van 12 april jl. stelt de WRR vast dat het bedrijfsleven die publieke belangen dus zal moeten overnemen. Het bedrijfsleven zou hierin echter worden gehinderd door het te strenge mede­dingingstoezicht. Dat richt zich volgens de WRR, die hierin niet alleen staat, te eenzijdig op de bescherming van concurrentie, terwijl de verwezenlijking van publieke belangen juist baat heeft bij samenwerking tussen ondernemingen. Barbara Baarsma en Jules Theeuwes hebben eerder hun verbazing uitgesproken over het vertrouwen dat de WRR stelt in het maat­ schappelijk middenveld (zie Me Judice 30 april jl.). Zij hebben daarbij erop gewezen dat een heldere redenering ontbreekt in het rapport over hoe het middenveld het publiek belang dan wel zal realiseren. Reagerend op deze kritiek menen Gerard de Vries en Erik Stam, mede-auteurs van het rapport, dat hun criticasters het rapport onzorgvuldig hebben gelezen en vooringenomen zijn (Me Judice 25 mei jl.). Feit is volgens hen nu eenmaal dat de overheid de regie over de publieke belangen definitief niet meer alleen kan voeren. Daarmee zou de kernvraag zijn hoe concurrentie en samenwerking kunnen worden verenigd in de marktsamenleving. Vervolgens heeft ook Frank Ankersmit het WRR-rapport afgedaan als ‘teleurstellend […] vooral vanwege het oppervlakkige karakter ervan’ (NRC Weekend 19 en 20 mei jl). In deze discussie is vooralsnog echter onderbelicht gebleven dat het WRR-rapport de publieke zaak juist schade zal berokkenen omdat het op drie fundamentele punten de plank misslaat.

Gemeenschapsgoederen van bedrijven? De WRR zoekt de oplossing in een nieuwe categorie goederen, ‘gemeenschapsgoederen’, die door een nieuwe vorm van ‘regulering door zelfregulering’ ontwikkeld moeten worden. Kenmerkend voor gemeenschapsgoederen is dat het bedrijfsleven zich bij de verschaffing daarvan niet langer op louter private belangen zal richten, maar tevens op het realiseren van publieke belangen. Daartoe aangemoedigd door burgers, consumenten, maatschappelijke organisaties alsook

Wrr verkwanselt publieke belangen

de overheid, zullen ondernemers niet langer alleen maar zo veel mogelijk willen verdienen, maar ook iets van waarde aan de samen­ leving willen toevoegen. Deze oplossing faalt. Ten eerste omdat gemeenschapsgoederen niet geschikt zijn om een crisis in de publieke belangen te bezweren. Gemakshalve ziet de WRR namelijk over het hoofd dat de verant­ woordelijkheid voor de publieke belangen juist bij de overheid is komen te liggen omdat niet kan worden gegarandeerd dat het bedrijfs­leven deze belangen zal oppakken. Omdat ondernemingen zich niet van hun eigen private belangen – het maken van winst – kunnen distantiëren, zullen zij publieke belangen alleen dan waarmaken zolang dat hun private belangen niet schaadt. Ten tweede is het ongewenst dat de verantwoordelijkheid voor de publieke belangen bij het bedrijfsleven zou komen te liggen. In de kern ontmantelt de WRR een van de basisbeginselen van de democratische rechtsstaat op grond waarvan alleen de wetgevende overheid bevoegd is om namens de samenleving dwingend te bepalen dat en hoe publieke belangen worden behartigd. Volstrekt onbegrijpelijk ook dat de WRR op dit idee komt nu de banken- en bonuscrisis net heeft laten zien dat het bedrijfsleven die verantwoordelijkheid helemaal niet kan dragen.

Mededingingswet Ten derde is ook de veronderstelling dat nuttige samenwerkings­ vormen tussen ondernemingen te snel op het kartelverbod zouden stranden, ongefundeerd. De mededingingsregels worden vandaag de dag volgens een welvaartseconomische benadering uitgelegd. Deze benadering maakt het mogelijk om een afweging te maken tussen de welvaartsverminderende gevolgen van een afspraak (in de zin van een prijsverhoging) en de welvaartsvermeerderende gevolgen daarvan (waaronder publieke goederen-achtige belangen zoals een schoon milieu of een goede gezondheidszorg). Dit toetsingskader is niet te streng. Samenwerkingsafspraken tussen – bijvoorbeeld – zorgaanbieders zijn verboden wanneer deze in essentie neerkomen op ‘kale’ prijsafstemming of ‘kale’ markt­verdeling. In dat geval zullen zich namelijk alleen prijsverhogende gevolgen voordoen zonder dat daar positieve welvaartsgevolgen tegenover staan. Anders ligt het voor afspraken die gericht zijn op een verbetering van de kwaliteit en toegankelijkheid van de zorg. Zolang zulke afspraken

21

22

EDITH M.H. LOOZEN

niet tot een prijsverhoging leiden, is er mededingingsrechtelijk geen probleem. Maar ook nuttige afspraken die wel tot een prijsverhoging leiden, zijn pas verboden wanneer het concurrentieproces door de samenwerking zal worden gefrustreerd. In dat geval zal innovatie tot stilstand komen waardoor verdere verbeteringen van de zorg worden uitgesloten. Bovendien zal de prijsverhoging ook op termijn niet verdwijnen. Met andere woorden, wat op het eerste gezicht maatschappelijk verantwoord lijkt, is dat bij nader inzien niet.

Regulering vs. concurrentie Kortom, de idee dat de samenleving erop vooruit zou gaan wanneer het bedrijfsleven de publieke belangen zou overnemen, is een idee fixe. Ook in een marktsamenleving blijft het klassieke onderscheid tussen publieke goederen (waarin de overheid voorziet) en private goederen (waarin het bedrijfsleven voorziet) overeind. Dat betekent dat er niets anders op zit dan, uitgaande van de bestaande ordeningsmodellen overheid en markt, te blijven zoeken naar de juiste balans tussen regulering en concurrentie. De afweging tussen het publieke belang “concurrentie” en andere publieke belangen komt daarbij toe aan de democratisch gelegitimeerde overheid. Ook de Nederlandse Mede­ dingingsautoriteit is hiertoe niet bevoegd en het bedrijfsleven al helemaal niet. Het is een brevet van onvermogen als de overheid de publieke belangen uit handen zou geven. Een “wetenschappelijke” legitimering hiervan door de WRR is spelen met vuur.

Hoofdstuk 2

24

EDITH M.H. LOOZEN

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

Economische beoordelingen in EU mededingingszaken Bewijs- en toetsings­standaard volgens de economische benadering

Abstract Onduidelijk is wat de algemene standaard inzake rechtens genoeg­zaam bewijs precies inhoudt voor economische beoordelingen. In dit onderzoeksrapport wordt uiteengezet hoe de economische benadering dit vraagstuk oplost. Uitgangspunt daarbij is een welvaartseconomische interpretatie van de EU mededingingsregels waarbij deze regels zo worden uitgelegd dat zij hun doelstelling waarmaken: maximalisatie van consumentenwelvaart door verminderingen daarvan tegen te gaan. Dienovereenkomstig wordt elke bewijsrechtelijke stap vervolgens functioneel verklaard en ingevuld. De bewijs- en toetsingsstandaard, zoals hierna voorgesteld, is op alle economische beoordelingen van toepassing omdat het onderscheid tussen complexe en niet-complexe beoordelingen bij een economische benadering komt te vervallen. Voorts is de hier voorgestelde bewijs- en toetsingsstandaard ook van toepassing op economische beoordelingen in nationale mededingingszaken. Ongeacht of het daarbij gaat om de toepassing van EU dan wel nationaal mededingingsrecht.

25

26

EDITH M.H. LOOZEN

Inleiding Onduidelijk is hoe de algemene bewijsstandaard uit Baustahlgewebe, te weten dat een mededingingsinbreuk is aangetoond wanneer de Europese Commissie (Commissie) “rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk [heeft bewezen]”, moet worden geconcretiseerd in geval van een economische beoordeling.1 Complexe economische beoordelingen worden aan een redelijkheidstoetsing onderworpen die de beoordelingsmarge weerspiegelt waarover de Commissie bij dergelijke beoordelingen beschikt. 2 Lange tijd is hieruit afgeleid dat de rechtmatigheids­toetsing van complexe economische beoordelingen van beperkte aard zou zijn.3 De laatste vijftien jaar heeft de Unierechter het rechtmatig­heidstoe­ zicht4 op economische beoordelingen echter geïntensiveerd, vooral

1 2

Zaak C-185/95 P Baustahlgewebe, Jur. 1998, I- 8485, punt 58. Bij een redelijkheidstoetsing beperkt de Unierechter zich tot de vraag “of de procedure­ voorschriften in acht zijn genomen, of de motivering afdoende is, of de feiten juist zijn weergegeven en of geen sprake is van een kennelijke onjuiste beoordeling dan wel misbruik van bevoegdheid.” Vgl. zaak 42/84 Remia, Jur. 1985, 2566, punt 34. 3 Vgl. Remia, supra, punt 34; zaak C-7/95 P, John Deere, Jur. 1998, I-3111, punt 34; zaak T-201/04 Microsoft, Jur. 2007, II-3601, punten 87 en 482; zaak C-431/06 P, Bertelsmann & Sony, Jur. 2008, I-04951; zaak T-127/04 KME Germany, Jur. 2009, II-01167. Vgl. D. Bailey, “Scope of judicial review under Article 81 EC”, CML Rev. (2004)41: 1327-1360; B. Vesterdorf, “Standard of Proof in merger cases: reflections in the light of recent case law of the Community Courts”, Eur. Comp. J. 1(2005): 3-33. Daarenboven hebben Fritzsche en Nazzini opgemerkt dat een beperkte rechtmatigheidstoetsing zou zijn ingegeven door de institutionele balans tussen de Commissie en de Europese rechter. A. Fritzsche, “Discretion, scope of judicial review and institutional balance in European law”, CML Rev 47(2010): 361-403; R. Nazzini, “Administrative Enforcement, Judicial Review and Fundamental Rights in EU Competition Law: A Comparative Contextual-Functionalist Perspective”, CML Rev. 49(2012): 971-1006. Siragusa, Slater, Thomas en Waelbroeck alsook Bronckers en Vallery hebben vervolgens erop gewezen dat een beperkte rechtmatigheidstoetsing niet voldoet aan het vereiste van effectieve rechtsbescherming krachtens artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en artikel 6(1) van het Europese Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. M. Siragusa, “Celebration of 20 years of the Court of First Instance of the European Communities”, speech of 25 Sept. 2009; D. Slater, S. Thomas en D. Waelbrouck, “Competition law proceedings before the European Commission and the right to a fair trial: no need for reform?”, Eur. Comp. J. 5(2009)1: 97-143; M. Bronckers en A. Vallery, “No longer presumed guilty? The Impact of Fundamental Rights on Certain Dogmas of EU Competition Law”, World Competition 34(2011)4, 535-570. 4 In artikel 263 VWEU en in de Unierechtspraak wordt de begrippen wettigheidstoezicht en -toetsing gebruikt. In navolging van Barents geef ik echter de voorkeur aan de begrippen rechtmatigheidstoezicht en –toetsing (zie overigens ook zaak T-342/07 Ryanair, Jur. 2010, II-03457, punten 32 en 136). Barents heeft beschreven hoe het systeem van wettigheids­ controle van de Unie is geëvolueerd tot een mechanisme dat vooral ertoe strekt om de rechtmatigheid te controleren van al het doen en laten van de Unie ten opzichte van zijn rechtssubjecten. Hij wijst erop dat deze ontwikkeling vooral tot uitdrukking komt in de grote betekenis in de rechtspraak van de algemene rechtsbeginselen en fundamentele rechten als middel tot controle van het optreden van de Unie, zowel wat betreft de uitoefening van discretionaire bevoegdheden in de vorm van wetgeving als bij de toe­ passing van het Unierecht in de vorm van beschikkingen (R. Barents, EU-procesrecht, Kluwer – Deventer, 2010, p. 99 e.v.; zie ook R. Barents, “Rechter en partijen in het EU-procesrecht”, SEW 2010(4), 141-154).

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

in concentratiezaken.5 Daarenboven heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) in KME Germany en Chalkor (KME Germany) in het kader van de boetevaststelling bepaald dat de Unierechter zich bij een rechtmatigheidstoetsing niet kan verlaten op de beoordelings­marge van de Commissie om af te zien van een grondig toezicht in rechte en in feite.6 Het Hof heeft daarbij echter verzuimd uit te leggen hoe het vereiste van “grondig toezicht in rechte en in feite” moet worden vertaald in een concrete overtuigingsmaatstaf ten behoeve van de Unierechter. Soortgelijk heeft het Hof van de Europese Vrijhandels­ associatie (EVA-Hof) in Posten Norge nagelaten om de beoordelings­ marge van de Commissie die “necessarily follows from the limitations inherent in the system of legality review’ nader te definiëren.7 Sommige juristen betogen dat het niet nodig zou zijn om de algemene bewijsstandaard nader te duiden voor economische beoordelingen. Uiteindelijk zou het immers te doen zijn om de “intime conviction” van de rechter in kwestie.8 Uitgangspunt van dit artikel is echter dat het wel degelijk van belang is om de bewijsstandaard van economische beoordelingen nader te duiden.9 Natuurlijk bestaat de kernfunctie van bewijs eruit de Unierechter te overtuigen dat een ziens­wijze gegrond is,10 maar liefst wel aan de hand van een geobjecti­veerde bewijsstandaard. In dit onderzoeksrapport wordt een objectief bewijsrechtelijk kader ontwikkeld voor economische beoordelingen in EU mededingingszaken uitgaande van de economische benadering. Hiertoe worden eerst kort de fundamenten uiteengezet waarop dit bewijsrechtelijke kader berust. Uitgelegd wordt dat de economische benadering in essentie neerkomt

5

6

7

8

9 10

Gev. zaken C-68/94 e.v. Kali & Salz, Jur. 1998, I-1375; zaak T-102/96 Gencor, Jur. 1999, II-753; zaak T-342/99 Airtours, Jur. 2002, II-2585; zaak T-114/02 Babyliss, Jur. 2003, II-1279; zaak T-210/01 General Electric, Jur. 2005, II-5575. Uitspraken van het Hof van 8 december 2011 in zaak C-272/09 P KME Germany, punt 102; zaak C-386/10 P Chalkor, punt 62 en zaak C-389/10 P KME Germany, punt 129, n.n.g. Geannoteerd door R. Widdershoven, AB 2012: 325, en, A. Sibony, CML Rev. (2012)49: 19772002. Uitspraak van 18 april 2012 in zaak E-15/10 Posten Norge AS, n.n.g. punt 100. Vgl. J. Temple Lang, “Judicial Review of Competition Decisions under the European Convention on Human Rights and the Importance of the EFTA Court: The Norway Post Judgment”, EL Rev. (2012)4: 464-480. Gippini-Fournier, E. is van mening dat “the concept of ‘standard of proof’ as such does not form part of the Court’s reasoning process. The European courts seem more influenced by the predominant conception in civil law countries […] where the judge decides according to the persuasiveness of the evidence without being bound by pre-determined evidentiary or probability ‘thresholds’. The elusive and largely fruitless quest for ‘the’ standard of proof that has mired so many authors appears to be a blind alley.” In: “The Elusive Standard of Proof in EU Competition Cases”, World Competition 33(2010)2: 187-207. Vgl. F. Castillo de la Torre, “Evidence, Proof and Judicial Review in Cartel Cases”, World Competition 32(2009)4: 505-578. Vgl. Vesterdorf (2005: 5): “The importance of a clear standard of proof is of course undeniable.” Zaak C-12/03 P Tetra Laval, Jur. 2005, I-987, punt 41.

27

28

EDITH M.H. LOOZEN

op een algehele functionele interpretatie van de EU mededingings­ regels, wat betekent dat deze regels zo moeten worden uitgelegd dat zij hun doelstelling waarmaken. Ook wordt nagegaan welke welvaartsdoelstelling de beste standaard oplevert voor een functionele interpretatie van de EU mededingingsregels en welke bewijslast uit die welvaartsdoelstelling voortvloeit. Nadat deze fundamenten zijn vastgesteld, zal worden onderzocht hoe de algemene bewijsstandaard uit Baustahlgewebe functioneel kan worden gedefinieerd voor economische beoordelingen. Dit onderzoek gebeurt in twee delen. Het eerste deel betreft de bewijsstandaard – dat wil zeggen, het bewijs­niveau waaraan de Europese Commissie moet voldoen opdat een mededingingsinbreuk in rechte is bewezen.11 Het tweede deel betreft de toetsingsstandaard – dat wil zeggen, de overtuigingsgraad waaraan de Unierechter moet voldoen wanneer hij de rechtmatigheid van een economische beoordeling van de Commissie controleert.12 Een functionele uitleg van de bewijsstandaard sluit aan bij de aard van een economische beoordeling. De reden hiervoor is dat de aard van een economische beoordeling de mate van zekerheid bepaalt waarmee de Commissie mededingingsbeperkende gevolgen kan vaststellen. Nadat aldus het bewijsniveau objectief is vastgesteld, wordt vervolgens onderzocht of dit bewijsniveau voor alle mededingingsinbreuken geldt (ook voor doelbeperkingen?) en zo ja, op welke wijze (eenduidig of als ijkpunt voor risico-analyse?). Voor een functionele uitleg van de toetsingsstandaard worden drie dingen onderzocht. Eerst wordt vastgesteld welke bewijsrechtelijke vereisten objectief geschikt zijn om de rechtmatigheid van economische beoordelingen te toetsen. Ook dit onderzoek knoopt aan bij de aard van economische beoordelingen. Daarna wordt onderzocht aan welke overtuigingsgraad de Unierechter moet voldoen opdat een mede­dingingsinbreuk rechtens genoegzaam is bewezen. Omdat de intensiteit van de rechtmatigheidstoetsing direct samenhangt met de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt in geval van economische beoordelingen, wordt onderzocht welke vrijheid de Commissie daaraan precies ontleent. Uitgangspunt daarbij is dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming zoals neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) alsmede artikel 6(1) van het Europese Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM),

11 12

Vesterdorf (2005: 6). P. Craig, EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006, 464-470; Vesterdorf (2005: 7).

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

mede de institutionele balans tussen Commissie en Unierechter zoals neergelegd in de Unie-Verdragen bepalen en daarmee ook het raakvlak tussen bestuurlijke beoordelingsmarge en intensiteit van rechterlijke toetsing. Ten slotte wordt nagegaan of de zogeheten kennelijke fout standaard de aangewezen standaard vormt voor de rechtmatigheidstoetsing van economische beoordelingen in EU mededingingszaken. In dit verband zal de mythe dat een redelijkheidstoetsing van economische beoordelingen een beperkte rechtmatigheidstoetsing inhoudt, worden ontkracht. Daarnaast wordt uiteengezet waarom het onderscheid tussen complexe en niet-complexe economische beoordelingen komt te vervallen bij een economische benadering van de EU mededingingsregels. Daarop vooruitlopend wordt in dit artikel aan ‘economische beoordelingen’ gerefereerd. Ten slotte wordt beargumenteerd dat de economische benadering tot een uniforme bewijs- en toetsingsstandaard leidt voor EU en nationale mededingingszaken van zowel bestuurs- alsook civielrechtelijke aard.

Economische benadering: welvaartsstandaard en bewijslast Niet iedereen waardeert de economische benadering even zeer. Zo is bijvoorbeeld betoogd dat het hoog tijd is voor een “more legal approach” omdat de “more economic approach” de grondrechten inzake effectieve rechtsbescherming onvoldoende zou waarborgen.13 In dit onderzoeksrapport wordt het tegenovergestelde betoogd: de economische benadering maakt het juist mogelijk om een consistent bewijsrechtelijk kader te ontwikkelen dat op consequente wijze uit de doelstelling van de EU mededingingsregels wordt afgeleid. Daarmee moet eerst worden vastgesteld wat de economische benadering precies inhoudt?

13

Anoniem redactioneel CML Rev. 2011(48): 1405-1416.

29

30

EDITH M.H. LOOZEN

Mario Monti, voormalig EU Commissaris voor de Mededinging, introduceerde de economische benadering als een welvaartsecono­mische interpretatie van de EU mededingingsregels.14 Met andere woorden, de EU mededingingsregels moeten zo worden uitgelegd dat zij hun doelstelling waarmaken: de maximalisatie van de welvaart. Zo bezien komt de economische benadering in essentie neer op een functionele uitleg van het gehele mededingingsrechtelijke begrippen­kader waarbij een verbinding wordt gelegd tussen het juridische begrip en zijn economische grondslag en wel zo dat mededingingstoezicht dan wordt uitgeoefend wanneer daar economisch gezien aanleiding toe is. Net zoals een functionele uitleg van het begrip ‘onderneming’ verzekert dat mededingingstoezicht plaatsvindt op economische activiteiten,15 verzekert een functionele uitleg van de begrippen ‘mededingings­ beperking’, ‘misbruik van machtspositie’ en significante belemmering van daadwerkelijke mededinging’ mededingings­handhaving daar waar marktgedrag tot een vermindering van welvaart leidt. Een functioneel bewijsrechtelijk kader verzekert vervolgens dat het aangevoerde bewijs op deugdelijke wijze aantoont dat het marktgedrag in kwestie tot een welvaartsvermindering leidt of zal leiden.16 De volgende vraag is welke welvaartsdoelstelling de beste standaard oplevert voor een functionele uitleg van de EU mededingingsregels. In deze context zijn drie welvaartsvormen relevant: consumentenwelvaart,

14

15

16

Vgl. M. Monti: “EU Competition Policy”, Fordham Annual Conference on International Antitrust Law & Policy, New York 31 oktober 2002; “Merger Control in the European Union: a radical reform”, European Commission/IBA Conference on EU Merger Control, Brussel 7 november 2002; “EU competition policy after May 2004”, Fordham Annual Conference on International Antitrust Law & Policy, New York 24 oktober 2003; alsook “A reformed competition policy: achievements and challenges for the future”, Center for European Reform, Brussel 28 Oktober 2004. Idem: Röller, L-H., “Economic analysis and competition policy enforcement in Europe”, in Kloosterhuis en Bergerijk (eds), Modelling European Mergers. Theory, Competition and Case Studies, Cheltenham, 2005, p. 13. Zaak C-41/90 Höfner, Jur. 1991, I-1979; gev. zaken C-159 en 160/91 Poucet et Pistre, Jur. 1993, I-637; zaak C-244/94 Fédération Française des sociétés d’assurance, Jur. 1995, I-4013; zaak C-67/96 Albany, Jur. 1999, I-5751. Twee opmerkingen. Ten eerste gaat dit onderzoeksrapport uit van een mededingingsinbreuk. Mutatis mutandis is het bewijsrechtelijke kader echter ook van toepassing op positieve vaststellingen krachtens artikel 10 van Verordening 1/2003 en artikel 2(2) van Verordening 139/2004. Ten tweede wordt in dit onderzoeksrapport geen rekening gehouden met de omkering van de bewijslast in geval van een efficiëntieverweer onder artikel 101(3) VWEU dan wel 2(3) van Verordening 139/2004. Zulks in overeenstemming met het uitgangspunt van het Hof dat de door een onderneming in het kader van artikel 101(3) VWEU aangevoerde feiten van dien aard kunnen zijn dat de Commissie verplicht wordt een verklaring of rechtvaardiging te geven, bij ontbreken waarvan mag worden geconcludeerd dat aan de bewijsplicht is voldaan (in: gev. zaken C-501/06 P e.a. GlaxoSmithKline Services, Jur. 2009, I-09291, punt 83). Met als gevolg dat de bewijslast uiteindelijk alsnog terugkomt bij de Commissie.

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

producentenwelvaart en totale (of economische) welvaart.17 Consumentenwelvaart kan worden gedefinieerd als de optelsom van de welvaart van alle individuele consumenten op een specifieke markt. Producentenwelvaart kan worden gedefinieerd als de optelsom van de welvaart van alle individuele producenten op een specifieke markt. Totale welvaart is het totaal aan consumentenen producentenwelvaart op een specifieke markt.18 Omdat de EU mededingingsregels tegen marktmacht beschermen, kan producentenwelvaart niet als zelf­standige standaard fungeren voor de uitleg van die regels. Aldus is de vraag of consumenten- of totale welvaart de betere standaard oplevert.19

17

18

19

In dit onderzoeksrapport wordt er vanuit gegaan dat alle drie welvaartsvormen in beginsel een surplusstandaard behelzen. Merk echter op dat welvaart en surplus algemeen gebruikte begrippen zijn die van elkaar verschillen. Welvaart gaat over meer aspecten dan prijs. Zo zijn er bijvoorbeeld externaliteiten waar geen prijs voor is en die dan ook niet voorkomen in de prijzen van producten. Surplus kan betrekking hebben op één markt, maar ook op meer markten. Voor meer hierover: G. Werden, “Essays on Consumer Welfare and Competition Policy”, 2009, beschikbaar op SSRN: http://ssrn.com/abstract=1352032; en L. Kaplow, “On the choice of welfare standards in competition law”, 2011, available at http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/ Sommige auteurs hanteren het begrip sociale welvaart in plaats van totale welvaart. Zie bijvoorbeeld S. Bishop en M. Walker, The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement, Londen: Sweet&Maxwell, 2010, en, R. Nazzini, The Foundations of European Union Competition Law. The Objective and Principles of Article 102, Oxford: Oxford University Press, 2011. Dit is niet per definitie onjuist. Beide begrippen omvatten immers dezelfde hoeveelheid welvaart: de optelsom van consumenten- en producentenwelvaart. Maar, anders dan totale welvaart, verwijst sociale welvaart ook naar de initiële verdeling van arbeidspotentieel, hulpmiddelen en kapitaalgoederen over de bevolking.. De reden hiervoor is dat een andere initiële verdeling tot een andere Pareto optimale allocatie leidt en daarmee een andere welvaartsverdeling (B. Baarsma en J. Theeuwes, ‘Publiek belang en marktwerking: Argumenten voor een welvaartseconomische aanpak’, in: Marktwerking en Publieke Belangen, Preadviezen van de Koninklijke Vereniging voor de Staathuishoudkunde 2009, p. 29-30). Omdat mededingings­recht beperkingen van de mededinging verbiedt om zo te verzekeren dat markten tot een efficiënte allocatie van middelen leiden (niet om te verzekeren dat overheden goederen en kapitaal op billijke wijze herverdelen), wordt in dit onderzoeks­ rapport de voorkeur gegeven aan het begrip totale welvaart. Opgemerkt wordt dat de economische benadering welvaart als overkoepelende doel­ stelling van het EU mededingingsrecht definieert. Dat wil zeggen, andere niet-welvaarts of non-efficiency doelstellingen kunnen alleen worden meegenomen voor zover zij in overeenstemming zijn met de welvaartsdoelstelling. (Zie Nazzini (2011) voor een meer uitgebreide toelichting op dit punt.) De enige uitzondering op dit uitgangspunt is de tweede, bijkomende doelstelling van de EU mededingingsregels, marktintegratie. Wanneer toegepast komt ook deze doelstelling voor een groot deel met de welvaartsdoelstelling overeen, met uitzondering van de hard core kwalificatie van sommige verticale relaties. In dit onderzoeksrapport wordt niet verder stilgestaan bij de bewijsrechtelijke implicaties van deze bijkomende doelstelling.

31

32

EDITH M.H. LOOZEN

Volgens de Commissie hebben de EU mededingingsregels tot doel de consumentenwelvaart te vergroten. 20 Tegelijkertijd geldt echter dat marktwerking en concurrentie (in theorie) maximale totale welvaart realiseren. 21 Omdat de EU mededingingsregels ertoe dienen concurrentie veilig te stellen, lijkt het aldus voor de hand te liggen om totale welvaart aan te merken als standaard voor de uitleg van de EU mededingingsregels. 22 Totale welvaart heeft echter één nadeel: niet alle welvaartsverschuivingen van consumenten naar producenten leiden tot toepassing van de EU mededingingsregels. Wel wanneer het consumentensurplus meer afneemt dan het producentensurplus toeneemt. In dat geval neemt het totale surplus immers ook af. Maar niet wanneer het producentensurplus meer toeneemt dan het consumentensurplus afneemt. In dat geval neemt het totale surplus immers toe zodat EU mededingingstoezicht niet aan de orde zou zijn. 23 Consumentenwelvaart heeft als nadeel dat deze strikt statisch bezien alleen korte termijn prijs reducties meeneemt en een toename van consumentensurplus op langere termijn onvoldoende is. 24 Een der­ ge­lijke exclusieve focus op consumentensurplus voorkomt weliswaar dat welvaart van consumenten naar producenten zal verschuiven, maar is desondanks niet in het voordeel van consumenten. Tijdelijke overwinsten worden immers verboden terwijl deze juist een drijfveer voor innovatie vormen.

20

21 22

23

24

Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, PB 2004, C101/97,rnr. 13; Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 81 van het EG-Verdrag op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, PB 2004, C101/2, rnr. 5; Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen, PB 2008, C265/6, rnr. 10. Meer impliciet: Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, PB 2009, C45/7, rnr. 5. In de zin van een Pareto optimale allocatie in geval van volledig vrije mededinging (zoals verwoord in het eerste welvaartstheorema; zie Baarsma en Theeuwes (2009: 28). Motta, M., Competition Policy. Theory and Practice, Cambridge University Press, 2005, p. 19-22. Vgl. Heyer, K., “Welfare Standards and Merger Analysis: Why Not the Best?”, Competition Policy International, 2006(2), 29-54; Carlton, D., “Does Antitrust need to be Modernized?” Journal of Economic Perspectives 2007(3), 155-176; Kaplow (2011). Voorstanders van een totale welvaartsstandaard menen dat, zolang totale welvaart niet afneemt, welvaartsverschuivingen van consumenten naar producenten mededingingsrechtelijk niet relevant mogen zijn. In beginsel levert dit een verdelingsvraagstuk op dat de overheid bijvoorbeeld door een compenserende heffing op concurrentievoordelen (een winstbelasting) zou kunnen adresseren. Vgl. Kaplow (2011) en Nazzini (2011). Ofschoon theoretisch niet onjuist, is dit standpunt praktisch moeizaam omdat een dergelijke winstbelasting moeilijk uitvoerbaar en kostbaar is. Vgl. S. Salop (2010), “Question: What Is The Real and Proper Antitrust Welfare Standard? Answer: The True Consumer Welfare Standard”, Loyola Consumer Law Review, 22(3): 336-353; en, Kaplow (2011). Vgl. Carlton (2007:157): “The first and perhaps the most significant problem with a consumer surplus standard is that, as commonly applied, it tends to favor short-run price reductions over long-term efficiency gains.”

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

Dynamische consumentenwelvaart voorziet in een gulden midden­ weg. 25 ‘Dynamisch’ staat in deze voor het belang dat aan de werking van het concurrentieproces wordt gehecht. 26 Dynamische consumenten­ welvaart is beter dan statische consumentenwelvaart omdat het wel ruimte voor tijdelijke overwinsten biedt zodat het mededingings­toezicht niet in de weg staat van innovatie (en een daaruit voortvloeiende toename van welvaart). Dynamische consumentenwelvaart is beter dan (lange termijn) totale welvaart omdat het een toename van het producentensurplus alleen toestaat zolang het consumentensurplus niet langdurig of blijvend afneemt. Daarenboven heeft dynamische consumentenwelvaart als bijkomend voordeel dat het de Commissie de mogelijkheid biedt om (korte termijn) consumentennadelen af te wegen tegen (lange termijn) consumentenvoordelen en zo de welvaarts­ gevolgen van marktgedrag goed in kaart te brengen. Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat dynamische consumenten­ welvaart de meest aangewezen standaard biedt voor een functionele uitleg van de EU mededingingsregels. 27 De volgende stap is om uitgaande van deze welvaartsstandaard de bewijslast te functioneel te definiëren. Uitgaande van de modellen van Williamson die de noodzakelijke theoretische basis bieden voor een consistente vertaling van de

25

26

27

Vgl. Salop (2010); B. Lyons, “Could Politicians Be More Right than Economists? A Theory of Merger Standards”, University of East Anglia, Centre for Competition and Regulation Working Paper CCR, 02(2002)1; D. Neven en L.-H. Röller, “Consumer surplus vs welfare standard in a political economy model of merger control,” International Journal of Industrial Organization, 23(2005): 829-848; S.-O. Fridolfsson, “A Consumer Surplus Defense in Merger Control” in The Political Economy of Antitrust. Contributions to Economic Analysis, V. Ghosal en J. Stennek, eds., 2007(282)); R. Pittman, “Consumer Surplus as the Appropriate Standard for Antitrust Enforcement”, Competition Policy International, 3(2007)2): 205. Afgaande op zijn opmerking in onder meer T-Mobile Netherlands dat de EU mededingingsregels “niet uitsluitend bedoeld zijn om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consument te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen” hecht ook het Hof eraan dat de werking van het concurrentieproces niet wordt aangetast (zaak C-8/08, Jur. 2009, I-4529, punt 38). De verwijzing naar “het veiligstellen van de mededinging als zodanig” lijkt immers te refereren aan het belang van ongehinderde marktwerking. De verwijzing naar “het veiligstellen van de structuur van de markt” is daarentegen onduidelijk. Strikt genomen kan aan deze doelstelling namelijk geen intrinsieke meerwaarde worden ontleend. Zo kan de concurrentie ook toenemen wanneer de structuur van de markt verandert, bijvoorbeeld doordat samenwerking toetreding mogelijk maakt. Vgl. zaak T-328/03 O2(Germany), Jur. 2006, II-1231. Gesteld kan worden dat dynamische consumentenwelvaart de directe doelstelling van de EU mededingingsregels vormt en totale welvaart de indirecte doelstelling. Uitgangspunt is immers nog steeds dat marktwerking en concurrentie gericht zijn op het realiseren van maximale totale welvaart (zie voetnoot 21). Wanneer het gaat om de toepassing van de EU mededingingsregels blijkt echter dat deze doelstelling gerealiseerd te kunnen worden wanneer die regels volgens een dynamische consumentenwelvaart standaard worden uitgelegd.

33

34

EDITH M.H. LOOZEN

dynamische consumentenwelvaartsstandaard,28 kunnen vier relevante situaties worden vastgesteld die grosso modo overeenkomen bij de beleidsuitgangspunten van de Commissie. De eerste situatie betreft marktgedrag dat niet tot een toename van marktmacht leidt (ceteris paribus een prijsverhoging eenvoudig gesteld) en daarom ook niet tot een afname van consumentenwelvaart. In de tweede situatie is wel sprake van een toename van marktmacht, maar is tevens sprake van efficiënties die de prijsverhoging compenseren zodat de prijs per saldo daalt. Omdat marktmacht in dit geval niet tot een afname van consumentenwelvaart leidt, is geen sprake van een mededingings­ inbreuk. De derde situatie komt overeen met de tweede, met dien verstande dat de efficiëntieverbeteringen niet meteen tot een per saldo prijsverlaging leiden, maar pas op termijn. Ook in dat geval leidt marktmacht niet tot een afname van consumentenwelvaart zodat ook hier geen sprake zal zijn van een mededingingsinbreuk. 29 De vierde situatie komt overeen met de tweede en de derde, met dien verstande dat de efficiëntieverbeteringen, zo daarvan al sprake zal zijn, de prijsverhoging niet compenseren doordat het concurrentieproces wordt gefrustreerd waardoor innovatie en toetreding wordt verhinderd. Het gevolg hiervan is dat de prijs per saldo stijgt terwijl tegelijkertijd niet wordt voldaan aan de veronderstelling dat de efficiëntieverbeteringen uiteindelijk tot een welvaartsvermeerdering zullen leiden. In dit geval is wel sprake van een inbreuk op de mededingingsregels omdat een toename van marktmacht tot een vermindering van de welvaart zal leiden. Wanneer hierna naar het begrip ‘welvaart’ wordt verwezen wordt daarmee ‘dynamische consumentenwelvaart’ bedoeld.

Bewijsstandaard volgens een economische benadering De volgende stap in de opbouw van een objectief bewijsrechtelijk kader betreft een functionele definitie van de bewijsstandaard die van toepassing is op economische beoordelingen in EU mededingingszaken. Welke standaard verzekert dat de aanwezigheid van welvaarts­ver­ minderende marktmacht voldoende is aangetoond? Wanneer de bewijslast over de vraag gaat wat de Commissie moet bewijzen, dan gaat de bewijsstandaard over de vraag wanneer de Commissie

28 29

Williamson, O., “Economics as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs”, American Economic Review 1968(58), 18-36. Dit betekent in beginsel ook dat efficiëntieverbeteringen die zich uiten in lagere vaste kosten mee moeten tellen in de welvaartsgerichtheid. Op korte termijn zijn die verbeteringen weliswaar zonder gevolg voor prijzen, maar op langere termijn niet meer. Hier zou rekening mee moeten worden gehouden in een mededingingsrechtelijke beoordeling.

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

zulks heeft bewezen. Een functionele uitleg van de bewijsstandaard gaat daarmee over het bewijsniveau waaraan moet worden voldaan opdat een mededingingsinbreuk rechtens genoeg­zaam is bewezen. Het te behalen bewijsniveau wordt bepaald door de wijze waarop welvaarts­verminderende marktmacht wordt aangetoond. De reden hiervoor is dat de wijze waarop welk bewijs wordt geleverd de mate van zekerheid bepaalt die de Commissie kan bieden. Het bestaan van welvaarts­verminderende marktmacht wordt aangetoond aan de hand van een zogeheten theory of competitive harm.30 Een dergelijke theorie omvat in wezen de weerslag van causaliteits­onderzoek. Oftewel, een logisch consistente verklaring van de keten van gebeurtenissen die door een (afgestemde) gedraging of concentratie wordt ingezet en tot mededingingsbeperkende gevolgen kan leiden.31 Uit deze feitelijke constatering volgen drie vragen die moeten worden beantwoord opdat de bewijsstandaard functioneel kan worden vastgesteld. De eerste vraag is welk bewijsniveau met causaliteits­onderzoek correspondeert. De tweede vraag is of alle mededingings­inbreuken bewijsvoering aan de hand van causaliteits­onderzoek vergen. De derde vraag is of in alle gevallen eenduidig aan dit bewijsniveau moet worden voldaan, of dat dit in sommige gevallen eerder moet worden aangemerkt als een ijkpunt voor risico-analyse.

Bewijsniveau wordt bepaald door de aard van een economische beoordeling Omdat economische beoordelingen in wezen een causaliteitsanalyse behelzen, is de mate van zekerheid die zulk onderzoek kan bieden bepalend voor het in geval van economische beoordelingen haalbare bewijsniveau. Van belang is dat causaliteitsanalyses per definitie onzeker zijn. De reden hiervoor is dat zij niet in de reële wereld plaatsvinden maar in een situatie die het beste kan worden vergeleken met een laboratorium. Omdat het onmogelijk is om de mededingings­ beperkende gevolgen van marktgedrag te meten, wordt de reële wereld zo goed als mogelijk nagebootst door economische data op basis van economische theorieën te classificeren. Kenmerkend voor economische data is echter dat zij op veronderstellingen zijn gebaseerd (dat begint al bij de vaststelling van de relevante markt),

30 31

Vgl. Röller (2005: 11). Vgl. A. Italianer: “We take into account quantitative and qualitative information to put together a coherent story. This is similar to the old journalistic habit of explaining the who, what, when, where, how and why. […] Ultimately, what we are looking to establish in each case is whether or not there is a likelihood of consumer harm. This is the concept that governs our enforcement action […]”. In: “’Quantity’ and ‘quality’ in economic assessments”, speech Charles River Associates Annual Conference, 7 december 2011, Brussel, p. 3.

35

36

EDITH M.H. LOOZEN

terwijl economische theorieën van nature betwistbaar zijn (economie is immers een sociale wetenschap). Hieruit volgt dat causaliteitsanalyses per definitie in waarschijnlijkheidsscenario’s resulteren. Daarmee is echter niet alles gezegd. Niettegenstaande de laboratorium­­achtige omgeving is een causaliteitsonderzoek toch erop gericht om ceteris paribus causaliteit vast te stellen. Dat wil zeggen, ervan uitgaande dat alle overige omstandigheden gelijk blijven, gaat het erom een causale relatie vast te stellen tussen het marktgedrag in kwestie en welvaartsverminderende marktmacht. Dit bewijsniveau is echter niet altijd haalbaar. (Net zo goed als feitelijke vaststellingen niet altijd met feitelijke zekerheid kunnen worden vastgesteld. In welk geval wordt geprobeerd zo veel mogelijk zekerheid te verkrijgen dat een gebeurtenis zo heeft plaatsgevonden als beweerd.) In veel gevallen, zal ceteris paribus causaliteit daarom als ijkpunt voor risicoanalyse worden gebruikt: welk waarschijnlijkheidsscenario ligt het meest voor de hand gelet op het aangevoerde bewijs? Een scenario waarin sprake is van ceteris paribus causaliteit tussen marktgedrag en welvaartsverminderende marktmacht of een scenario waarin dat niet het geval is? Het bovenstaande leidt tot een tweeledige conclusie aangaande het bewijsniveau voor economische beoordelingen. Ten eerste behelst een economische beoordeling per definitie een veronderstelling omdat alle causaliteitsonderzoeken een waarschijnlijkheidsscenario opleveren. Dat gezegd hebbende, is een economische beoordeling wel erop gericht om (zo veel mogelijk) ceteris paribus causaliteit vast te stellen tussen het marktgedrag in kwestie en welvaartsverminderende marktmacht. Immers, ook al resulteert een economische beoordeling per definitie in een waarschijnlijkheidsscenario, het is niettemin noodzakelijk om tot een economisch deugdelijke veronderstelling te komen.32

Bewijsstandaard is van toepassing op alle mededingingsinbreuken De volgende vraag is of de economische benadering meebrengt dat alle mededingingsinbreuken een deugdelijke theory of competitive harm vereisen aan de hand waarvan het bestaan van ceteris paribus causaliteit wordt aangetoond tussen het marktgedrag in kwestie en welvaartsverminderende marktmacht. Op grond van logisch redeneren lijkt een bevestigend antwoord voor de hand te liggen. Toch wordt de

32

E. Loozen, Het begrip mededingingsbeperking zoals neergelegd in artikel 101(1) VWEU: een beslismodel, dissertatie, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2010: 23.

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

toepasselijkheid van de economische benadering op ‘doelbeperkingen’ door sommigen in twijfel getrokken.33 Vooral ook nadat het Hof in T-Mobile Netherlands aan de klassieke definitie van dat begrip heeft vastgehouden.34 Dit artikel gaat daarentegen ervan uit dat de klassieke definitie van een ‘doelbeperking’ prima samengaat met het vereiste van een deugdelijke theory of competitive harm. De uitspraak in T-Mobile Netherlands leidt, indien functioneel uitgelegd, niet tot een andere conclusie.35 Want wat zegt het Hof in deze uitspraak? Eerst herinnert het Hof eraan dat voor het bestaan van een ‘doelbeperking’ “moet worden gelet op de strekking van de [afgestemde gedraging], rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast.”36 Vervolgens merkt het Hof op dat ‘[w]anneer onderzoek echter aantoont dat de [afgestemde gedraging] qua strekking de mede­dinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, de gevolgen ervan [moeten] worden onderzocht.’37 Om het afgestemde marktgedrag in dat geval alsnog te verbieden “moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is [beperkt].”38 In onderlinge samenhang gelezen kan uit deze opmerkingen worden afgeleid dat niet alleen het bestaan van een ‘gevolgbeperking’, maar ook dat van een ‘doelbeperking’ deugdelijk bewijs van competitive harm vereist. Het bestaan van een ‘doelbeperking’ is immers volgens het Hof immers pas aangetoond wanneer uit de strekking van het afgestemde marktgedrag voortvloeit dat deze de mededinging ‘in voldoende mate ongunstig beïnvloedt’. Soortgelijk vergt het bestaan van een ‘gevolgbeperking’ bewijs dat de mededinging ‘merkbaar’ wordt beperkt als gevolg van het afgestemde marktgedrag. Vertaald in economische benadering-termen: beide gevallen vereisen een deugdelijke theory of competitive harm die aantoont dat het

33

Vgl. Bailey (2004: 1340): “Likewise there is no need for any margin of appreciation [– that is linked to an economic assessment, EL –] when the legal form of an agreement dictates whether it is caught by the prohibition contained in Article 81(1). Anticompetitive agreements are prohibited as soon as they have as their object the restriction of competition.” 34 Vgl. L.E.J. Korsten: “Heeft het Hof in zijn arrest van 4 juni gekozen voor een (verdere) economisering (van de toepassing) van het kartelverbod of juist niet? Ik denk het niet. De aanpak van het Hof komt mij eerder dogmatisch voor dan effects based.” In “T-Mobile e.a./NMa”, Markt & Mededinging 2009(6), 195-201, p. 197. Zie ook D. Bailey, “Restrictions of Competition by Object under Article 101 TFEU”, CML Rev 49(2012): 559-600. 35 E. Loozen, “The application of a more economic approach to restrictions by object: No revolution after all (T-Mobile Netherlands (C-8/08))”, ECLR 31(2010)4, 146-150. 36 T-Mobile Netherlands, punt 28. 37 Ibid. 38 Ibid.

37

38

EDITH M.H. LOOZEN

afgestemde marktgedrag tot (een toename van) marktmacht zal leiden.39 Met dien verstande dat zulk bewijs in geval van een ‘doelbeperking’ al voortvloeit uit een onderzoek van de strekking van het marktgedrag in kwestie binnen zijn specifieke (juridische en) economische context. Terwijl zulk onderzoek in geval van een ‘gevolgbeperking’ juist onvoldoende is om het bestaan van mededigingsbeperkende gevolgen aan te tonen. Waardoor in dit geval een volledig marktonderzoek moet plaatsvinden om aan te tonen dat het marktgedrag in kwestie tot (een toename van) marktmacht zal leiden. Er is nog een reden waarom uit T-Mobile Netherlands niet kan worden afgeleid dat het bestaan van een ‘doelbeperking’ geen bewijs in de zin van een deugdelijke theory of competitive harm zou vergen. Een dergelijke uitleg zou immers betekenen dat een inbreuk op het kartelverbod louter op grond van een vermoeden zou kunnen worden vastgesteld. Zulks zou in strijd zijn met de onschuldspresumptie neergelegd in artikel 48(1) van het Handvest en 6(2) EVRM, een beginsel waarvan het Hof de toepassing heeft erkend, met name in mededingingsprocedures die tot het opleggen van geldboetes of dwangsommen kunnen leiden.40

Eenduidig bewijs of ijkpunt voor risico-analyse? Tot slot wordt in dit onderdeel vastgesteld welke mededingings­ inbreuken eenduidig bewijs van ceteris paribus causaliteit vergen en in welke gevallen zulke causaliteit eerder als ijkpunt voor risico-analyse geldt. Eenduidig bewijs van ceteris paribus causaliteit In dit onderzoeksrapport wordt betoogd dat het bestaan van een ‘doelbeperking’ volgens een economische benadering eenduidig bewijs van ceteris paribus causaliteit vereist. Vooralsnog lijkt de Unierechter hier echter niet vanuit te gaan. Zo merkt het Gerecht in het kader van de boetevaststelling in KME Germany op dat de Commissie niet verplicht is “wetenschappelijk […] aan te tonen dat er een tastbaar economisch effect op de markt is en een causaal verband bestaat tussen de weerslag en de inbreuk.”41 Voorts stelt het Hof in T-Mobile Netherlands vast, daarbij uitdrukkelijk verwijzend naar de conclusie van

39

40 41

Doel- en gevolgbeperkingen vereisen in beginsel ‘enkel’ bewijs van (een verhoging van) marktmacht, niet van welvaartsverminderende marktmacht. De reden daarvoor is dat het bestaan van deze beperkingen wordt vastgesteld in het kader van artikel 101(1) VWEU, niet in het kader van artikel 101(3) VWEU. Kartels leiden in het algemeen echter tot deadweight loss zodat alsnog sprake zal zijn van welvaartsverminderende marktmacht. Zaak C-199/92 P Hüls, Jur. 1999, I-4287, punt 150. KME Germany (zaak T-127/04), punten 67-68.

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

Advocaat-Generaal Kokott, dat “van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake is wanneer de [afgestemde gedraging] negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben (cursief: EL).”42 Twee opmerkingen. Het standpunt van het Gerecht in KME Germany dat het niet nodig is om een tastbaar economisch effect op de markt aan te tonen, komt overeen met de economische benadering. Zoals hiervoor aangegeven vinden economische beoordelingen niet in de reële wereld plaats en worden geen tastbare economische gevolgen gemeten. Het kan echter worden betwijfeld dat evenmin sprake zou hoeven zijn van bewijs van eenduidige causaliteit tussen weerslag en inbreuk. Kenmerkend voor kartelafspraken (prijs-, hoeveelheids- en/of verdelingsafspraken tussen concurrenten) is immers juist dat het causaal verband tussen afspraak en marktmacht rechtstreeks uit de aard van de overeenkomst voortvloeit. In een kartel gedragen concurrenten zich namelijk als waren zij samen een monopolist. Zij maximaliseren hun winst door de productie in te krimpen zodat de prijs stijgt en de winst toeneemt. Dit vereist marktmacht. Ervan uitgaande dat bij een economische benadering het juridische begrip ‘doelbeperking’ overeenkomt met het economische begrip ‘kartel’,43 betekent dit dat eenduidig bewijs van marktmacht is geleverd wanneer uit de aard van een afspraak – beoordeeld binnen zijn concrete economische context – kan worden afgeleid dat het daadwerkelijk om een prijs-, hoeveel­heidsen/of verdelingsafspraak tussen concurrenten gaat. Dienovereenkomstig is de vaststelling van het Hof dat voldoende bewijs voor het bestaan van een doelbeperking is geleverd wanneer is komen vast te staan dat afgestemd marktgedrag negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben, dan ook onjuist. Deze vaststelling is niet alleen in strijd met de economische benadering maar ook met de in hetzelfde arrest eerder aangehaalde definitie van een doelbeperking alsook de onschuldpresumptie (zie hiervoor). Daar komt nog bij dat het verschil tussen doel- en gevolgbeperkingen hierdoor zou verdwijnen. Zulks is in strijd met de tekst van artikel 101(1) VWEU alsook met de alternatieve uitleg van beide categorieën beperkingen waarvan het Hof normaal gesproken voorstander is.44

42 43

T-Mobile Netherlands, punt 31. Verticale doelbeperkingen zijn hors catégorie in dit onderzoeksrapport. De reden daarvoor is dat de doelbeperkende aanpak van sommige verticale relaties bij een economische benadering enkel is terug te voeren op de bijkomende doelstelling marktintegratie (zie voetnoot 19). 44 Vgl. T-Mobile Netherlands, punt 28.

39

40

EDITH M.H. LOOZEN

Het is echter zeer wel mogelijk dat het Hof aldus heeft willen aangeven dat economische beoordelingen inherent onzeker zijn en hooguit tot veronderstellingen kunnen leiden. Het Hof verwijst immers naar Kokott’s kwalificatie van doelbeperkingen als een gevaarzettings­delict.45 Bij een economische benadering is deze parallel echter misplaatst.46 Anders dan voor rijden onder invloed waarbij de betrokken persoon kan worden beboet ongeacht of daadwerkelijk iemand in gevaar is gebracht, mag er – gegeven de laboratoriumsituatie – immers vanuit worden gegaan dat een prijs-, hoeveelheids-, en/of verdelingsafspraak tussen concurrenten daadwerkelijk tot beperkende gevolgen zal leiden.47 Dit is alleen dan anders wanneer sprake is van een strekkingsbeding dat is opgenomen in een overeenkomst die nooit is uitgevoerd. Ceteris paribus causaliteit als ijkpunt voor risico-analyse In geval van gevolgbeperkingen, misbruik van machtspositie en concentraties zal ceteris paribus causaliteit eerder als ijkpunt voor risico-analyse worden gehanteerd. Waarom? Omdat de relatie tussen het marktgedrag in kwestie en welvaartsverminderende marktmacht ingewikkelder is, zal causaliteit in deze gevallen veelal niet eenduidig kunnen worden vastgesteld. Daar komt nog bij dat een prospectieve analyse van bijvoorbeeld concentraties het onzekerheidsgehalte van een economische beoordeling verder doet toenemen. Een prospectieve analyse betreft immers geen gebeurtenissen uit het verleden of het heden. Bij een dergelijke analyse gaat het erom “in te schatten hoe waarschijnlijk toekomstige gebeurtenissen zijn indien een beschikking achterwege blijft waarbij de geplande concentratie wordt verboden of daaraan voorwaarden worden verbonden.”48 Aldus moet eerst worden onderzocht welke oorzaken tot welke gevolgen kunnen leiden. Om vervolgens vast te stellen welk scenario het meest waarschijnlijke scenario is.49 Volgens Drauz en König zou deze ‘extra’ onzekerheid tot een hogere bewijsmaatstaf voor prospectieve analyses leiden.50 Dit is echter niet het geval. En wel omdat de extra onzekerheid die inherent is aan het

45 46 47

48 49 50

T-Mobile Netherlands, rnr. 47. Maar ook: AG Trstenjak in BIDS, rnr. 46, en AG Vesterdorf in T-1/89 a.o., Rhône-Poulenc, Jur. 1991, II-867, p. 945. Zie ook Castillo de la Torre (2009: 508). Loozen (2010: 148). Zelfs in geval van potentiële concurrentie, mits deze realistisch is. Gecoördineerd marktgedrag dat erop gericht is realistische potentiële concurrentie te beperken zal per definitie tot mededingingsbeperkende gevolgen leiden en aldus als ‘doelbeperking’ kwalificeren. Tetra Laval, punt 42. Ibid, punt 43. Drauz, G. en M. König, M., ‘The GE/Honeywell judgement: Conglomerate mergers and beyond’, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht, 2006(2): 107-138, p. 112.

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

toekomstperspectief eenvoudigweg niet door mededingingsonderzoek kan worden weggenomen.51 Per definitie kan niet meer dan het meest waarschijnlijke scenario worden vastgesteld. Hooguit kan worden gesteld dat de extra onzekerheid die met het toekomstperspectief gepaard gaat, de omvang van het in een concentratiezaak te leveren bewijs zal doen toenemen. Vesterdorf heeft daarentegen opgemerkt dat prospectieve analyses met een lager bewijsniveau gepaard gaan.52 Ook hier geldt echter dat de objectieve bewijsstandaard waaraan moet worden voldaan natuurlijk gelijk is: ceteris paribus causaliteit. (Met dien verstande dat deze hooguit als ijkpunt voor risico-analyse kan functioneren.) Met als gevolg dat voor elk stapje van de causale bewijsketen moet worden vastgesteld dat dit het meest waarschijnlijke scenario is.

Conclusie Om bij een economische benadering rechtens genoegzaam het bestaan van een mededingingsinbreuk aan te tonen moet de Commissie bewijzen dat het marktgedrag in kwestie tot welvaartsverminderende marktmacht zal leiden. Zulk bewijs wordt geleverd aan de hand van causaliteitsonderzoek dat per definitie in een waarschijnlijkheids­ scenario resulteert. De bijbehorende bewijsstandaard is die van economische deugdelijkheid: de veronderstelling van causaal verband tussen het marktgedrag in kwestie en welvaartsverminderende marktmacht moet volgens economische maatstaven deugdelijk zijn. In geval van een ‘doelbeperking’ vereist een economisch deugdelijke veronderstelling eenduidig bewijs van ceteris paribus causaliteit. In geval van een ‘gevolgbeperking, ‘misbruik van machtspositie’ en een ‘daadwerkelijke belemmering van de significante mededinging’ behelst een economisch deugdelijke veronderstelling een risico-analyse met als ijkpunt ceteris paribus causaliteit.53

Toetsingsstandaard volgens een economische benadering In dit onderdeel wordt onderzocht hoe de toetsingsstandaard voor economische beoordelingen in EU mededingingszaken op functionele wijze moet worden gedefinieerd. Een functionele benadering brengt

51 52 53

Vgl. Bay, M., en J. Ruiz Calzado, ‘Tetra Laval II: the Coming of Age of the Judicial Review of Merger Decisions’, World Competition, 2005(28-4): 433-453, p. 447. Vesterdorf (2005: 11-12). Vgl. E. Loozen, F. Schut en M. Varkevisser, “Fusie zorgverzekeraars Achmea en De Friesland. Hoezo functioneel concentratietoezicht”, Markt & Mededinging 2011(5), 169-177.

41

42

EDITH M.H. LOOZEN

mee dat de toetsingsstandaard de bewijsstandaard weerspiegelt waaraan de Commissie moet voldoen: een mededingingsinbreuk is in rechte bewezen wanneer de vaststelling van welvaartsverminderende marktmacht gebaseerd is op een economisch deugdelijke veronder­ stelling van ceteris paribus causaliteit. Dienovereenkomstig heeft Legal opgemerkt dat “standards of proof and standards of review are not two separate notions but two aspects of a single control system. Whatever the Commission has to prove is what the [Union courts] are empowered to verify. Imposing a burden of demonstration on the Commission only makes sense if the failure to discharge this obligation is apt to cause judicial annulment.”54 Tegelijkertijd moet echter worden geconstateerd dat onduidelijk is of bewijs- en toetsingsstandaard inderdaad op elkaar aansluiten en zo ja, hoe. Dit onderzoeksrapport probeert dit vraagstuk op te lossen. Daartoe wordt eerst onderzocht welke bewijsvereisten geschikt zijn om de deugdelijkheid van economisch causaliteitsbewijs te controleren en of de bewijsvereisten zoals geformuleerd in Tetra Laval daarmee overeenkomen. Daarna wordt de overtuigingsgraad onderzocht waaraan de Unierechter moet voldoen wanneer hij de rechtmatigheid van economische beoordelingen controleert. Dit onderzoek begint met een analyse van de reikwijdte van de beoordelingsmarge waarover de Commissie op grond van de institutionele balans bij economische beoordelingen beschikt. Daarna volgt een analyse van de terughouden­ heid die de Unierechter krachtens artikel 47 van het Handvest en 6(1) EVRM al dan niet in acht moet nemen met betrekking tot de oordeels­ vorming van de Commissie. Ten slotte wordt uiteengezet waarom de kennelijke fout standaard de aangewezen standaard vormt voor de rechtmatigheidstoetsing van economische beoordelingen in EU mededingingszaken.

54

Legal, H., “Standards of proof and standards of judicial review in EU Competition Law”, International Antitrust Law & Policy: Fordham Corporate Law, Juris Publishing 2005, Ch. 5. Vgl. D. Bailey, “Standard of proof in EC merger proceedings: a common law perspective”, CML Rev. (2003)40: 845-888, p. 850: “The standard of proof is symbiotically linked to the standard of review applied by any court.”; en, Vesterdorf (2005: 6): “[…], albeit different concepts, the standard of proof and standard of review are so closely linked as to become inseparable.”

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

Economische benadering: bewijsrechtelijke relevantie en betrouwbaarheid Eerst moet worden vastgesteld welke bewijsvereisten bij de aard van een economische beoordeling aansluiten en aldus geschikt zijn om de deugdelijkheid van economisch causaliteitsbewijs te controleren. In dit onderzoeksrapport wordt gesteld dat de bewijsrechtelijke vereisten die het Amerikaanse Hooggerechtshof in het kader van de toelaatbaar­heid van wetenschappelijk deskundigenbewijs in aansprakelijkheids­zaken heeft geformuleerd, als voorbeeld kunnen dienen. Daubert, Joiner en Kumho De rechtspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof over de toelaatbaarheid van wetenschappelijk deskundigenbewijs in aansprakelijkheidszaken is nuttig om een inzicht te verkrijgen in de vraag welke bewijsvereisten geschikt zijn om de rechtmatigheid van economisch causaliteitsbewijs te controleren. De relevante landmark cases zijn Daubert, Joiner en Kumho.55 Deze trilogie legt uit dat de toelaatbaarheid van wetenschappelijk deskundigenbewijs afhangt van de wetenschappelijke deugdelijkheid van de verklarende theorie die wordt aangevoerd.56 Die wetenschappelijke deugdelijkheid wordt aan de hand van twee onderzocht: bewijsrechtelijke relevantie en betrouwbaarheid.57 Beide bewijsvereisten dienen ertoe om de geloofwaardigheid van de aangevoerde theorie te verzekeren. Het vereiste van bewijsrechtelijke relevantie dient ertoe zeker te stellen dat een verklarende theorie geschikt is om de in een concrete zaak te verwachten keten van gebeurtenissen op logische en consistente wijze te verklaren. Hiertoe

55

56

57

Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., 509 U.S. 579 (1993); General Electric Co. v. Joiner, 522 U.S. 136 (1997); Kumho Tire Co. v. Carmichael, 119 S. Ct. 1167 (1999). Deze rechtspraak is gebaseerd op “Federal Rule of Evidence 702. Testimony by Experts” die het volgende bepaalt: “If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training or education, may testify thereto in the form of an opinion or otherwise, if (1) the testimony is based upon sufficient facts or data, (2) the testimony is the product of reliable principles and methods, and (3) the witness has applied the principles and methods reliably to the facts of the case.” Vgl. M. Graham: “Rather, the trial court should determine whether there are sufficient assurances present so that the expert witness explanative theory, as actually applied in the matter at hand to facts, data, or opinions sufficiently established to exist, produces an accurate result to warrant jury acceptance.” In: “The Expert Witness Predicament: Determining “Reliable” Under the Gatekeeping Test of Daubert, Kumho, and Proposed Amended Rule 702 of the Federal Rules of Evidence”, University of Miami Law Review 54(2000)2, 317-358. Berger, M., “The Supreme Court’s Trilogy on the Admissibility of Expert Testimony”, in: Reference Manual on Scientific Evidence, Sec. Ed., Federal Judicial Center: Diane Publishing Co, 2000, 9-38.

43

44

EDITH M.H. LOOZEN

is vereist dat een verklarende theorie het feitenkader van de betrokken casus ‘als gegoten’ zit.58 Het vereiste van bewijsrechtelijke betrouw­ baarheid dient ertoe zeker te stellen dat een verklarende theorie de keten van gebeurtenissen in een individuele zaak op wetenschappelijk verantwoorde wijze verklaart. Hiertoe is vereist dat de theorie steek­ houdend is qua gevolgde methode en logisch consistente redenering.59 Uitgangspunt hierbij is dat de toepassing van een verklarende theorie aan de stand van de wetenschap moet voldoen.60 Daarenboven moet aan het vereiste van “intellectual rigor” worden voldaan dat inhoudt dat een deskundige zijn redeneringen binnen de rechtszaal op even logische en consistente wijze dient te onderbouwen als daarbuiten.61 Dit vereiste maakt het mogelijk dat een verklarende theorie afwijkt van wat wetenschappelijk gangbaar is, mits de deskundige daarvoor verklaringen aandraagt die consistent zijn met de methodes en gebruiken van zijn vakgebied zodat de rechter zich een gedegen beeld kan vormen van de betrouwbaarheid van het aangevoerde bewijs.62 Tetra Laval komt overeen met Daubert c.s. Ook wanneer de rol van de Commissie in EU mededingingszaken een andere is dan die van een deskundige in Amerikaanse aansprakelijk­heidszaken, de rechtmatigheidstoetsing van economisch causaliteitsbewijs in EU mededingingszaken komt in grote lijnen overeen met de Amerikaanse toetsing van causaliteitsverklaringen van wetenschappelijke deskundigen.63 Zo heeft het Hof de kenne­ lijke fout standaard in Tetra Laval in de volgende drieledige toets vertaald.64 Eerst moet worden nagegaan of de aangevoerde bewijs­ elementen materieel juist, betrouwbaar en samenhangend zijn. Dan moet worden vastgesteld of de aangevoerde bewijselementen het relevante feitenkader vormen voor de economische beoordeling

58 59 60 61 62 63

64

In het Engels: “An explanative theory must ‘fit’ the facts of the case concerned” (Daubert, p. 591). Vgl. Berger (2000: 12) die het over “the ‘fit’-prong” heeft. Daubert, p. 590. Daubert, p. 1520-21. Rosen v. Ciba-Geigy Corp., 78 F.3d 316 (7th Cir.), cert. denied, 519 U.S. 819 (1996), p. 234; Kumho, p. 1176. Braun v. Lorillard, Inc., 84 F.3d 230 (7th Cir), cert. denied, 519 U.S. 992 (1996), at 235. Zie ook: Berger (2000: 25). Soortgelijke bewijsvereisten zijn bijvoorbeeld terug te vinden in de Best Practices die de Commissie heeft gepubliceerd voor de indiening van economisch bewijs en economische data in mededingingszaken van 17 oktober 2011: “Economic analysis needs to be framed in such a way that the Commission and the EU Courts can understand and evaluate its relevance and its significance. […] It is therefore necessary to (i) ensure that economic analysis meets certain minimum technical standards at the outset, […], and (iii) use in an effective way reliable and relevant evidence obtained during the administrative procedure, whether quantitive or qualitative.” (cursief: EL) Tetra Laval, punt 39.

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

in kwestie. Ten slotte moet worden onderzocht of de aangevoerde bewijselementen de eraan verbonden conclusies kunnen dragen. Inmiddels geldt deze wijze van toetsing als vaste rechtspraak.65 Terwijl de drieledige toets uit Tetra Laval de Daubert-vereisten inzake bewijsrechtelijke relevantie en betrouwbaarheid niet een op een weerspiegelt, wordt de economische deugdelijkheid van het door de Commissie aangedragen causaliteitsbewijs op soortgelijke wijze gecontroleerd. De tweede toets – de bewijselementen moeten het relevante feitenkader vormen voor de economische beoordeling in kwestie – komt overeen met het vereiste van bewijsrechtelijke relevantie: de verklarende theorie moet de relevante feiten van de betrokken casus ‘als gegoten zitten’ opdat deze geschikt is om de door het marktgedrag veroorzaakte keten van gebeurtenissen te kunnen verklaren. De eerste en de derde toets – de bewijselementen moeten materieel juist, betrouwbaar en samenhangend zijn alsmede de eraan verbonden conclusies kunnen dragen – komen overeen met het vereiste van bewijsrechtelijke betrouwbaarheid: opdat een verklarende theorie als deugdelijk kan worden aangemerkt moet de toepassing ervan wetenschappelijk verantwoord zijn qua gevolgde methode en logisch consistente redenering.

Effectieve rechtsbescherming vergt volledige rechterlijke toetsing Zodra is komen vast te staan dat de bewijsrechtelijke vereisten zoals geformuleerd in Tetra Laval logisch voortvloeien uit de aard van een economische beoordeling en daarmee een effectieve rechterlijke toetsing mogelijk maken, is het vervolgens nodig om het raakvlak tussen bestuurlijke beoordelingsmarge en intensiteit van rechterlijke toetsing precies vast te stellen. Een van de stellingen die in dit verband sinds jaar en dag wordt betrokken luidt dat de institutionele balans een beperkte rechtmatigheidstoetsing meebrengt vanwege het feit dat deze balans de Commissie een zekere mate van beoordelingsmarge verschaft in geval van economische beoordelingen.66 Dit onderzoeks­ rapport stelt dat deze opvatting onjuist is. Hierna wordt uitgelegd waarom. Daartoe wordt eerst onderzocht welke vrijheid de Commissie precies ontleent aan de institutionele balans wanneer daarbij tevens het vereiste van effectieve rechtsbescherming wordt meegenomen die zijn neergelegd in artikel 47 van het Handvest en 6(1) EVRM.

65

66

Zaak C-525/04 P, Spanje t. Lenzing, Jur. 2007, I-9947, punten 56 en 57; Microsoft, punt 89; Bertelsmann Sony, punt 69; KME Germany (C-272/09, punt 94); Chalkor, punt 54; KME Germany (C-389/10 P, punt 121). Fritzsche (2010); Nazzini (2012).

45

46

EDITH M.H. LOOZEN

Institutionele balans verschaft beleidsvrijheid De institutionele balans kan worden aangemerkt als de Unie-variant op de scheiding der machten.67 Artikel 13(2) VEU dat “iedere instelling handelt binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar in de Verdragen zijn toegedeeld en volgens de daarin bepaalde procedures, voorwaarden en doelstellingen. […]”. Aangaande de jurisdictionele bevoegdheden van de Unierechter bepaalt artikel 263 VWEU voorts dat geen sprake is van volledige rechtsmacht (zoals bij sancties wel het geval is – artikle 261 VWEU), maar van een wettigheidstoetsing (hier rechtmatigheidstoetsing genoemd). Voor economische beoordelingen komt het achterwege blijven van volledige rechtsmacht tot uitdrukking in de toekenning van een zekere beoordelingsmarge ten gunste van de Commissie en de daarmee samenhangende kennelijke fout standaard. Alsdan is de eigenlijke vraag: wat is de precieze reikwijdte van deze vrijheid? Volgens vaste rechtspraak houdt de beoordelingsmarge van de Commissie “inzonderheid” in dat de Unierechter niet bevoegd is om zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie.68 In KME Germany heeft het Hof de afwezigheid van de bevoegdheid om tot een volledige heroverweging over te gaan aangemerkt als het kenmerkende onderscheid tussen volledige rechtsmacht en rechtmatigheidstoetsing.69 Wanneer de beoordelings­ marge van de Commissie het gebrek aan bevoegdheid van de Unie­ rechter weerspiegelt om economische beoordelingen de novo te heroverwegen, dan volgt hieruit dat die vrijheid het voorrecht van de Commissie betreft om de mededingingsregels zoals neergelegd in Artikel 101 en 102 VWEU en Verordening 139/2004 te handhaven. Beleids- en strategiekwesties zijn in beginsel aan het bestuursorgaan met als gevolg dat de beoordelingsvrijheid van de Commissie in ieder geval in de zin van beleidsvrijheid moet worden opgevat. Nu zal het begrijp ‘mededingingsbeleid’ in het algemeen vooral worden geassocieerd met de vaststelling van mededelingen, bekendmakingen en richtsnoeren voor de toepassing van algemene regels in individuele gevallen. Gesteld kan echter worden dat de vorming van zulk mede­ dingingsbeleid begint bij de individuele zaaksbehandeling die aan de

67

68

69

Zie bijvoorbeeld zaak 9/56 Meroni, Jur. 1958, p. 11. Zie ook: J-P. Jacqué die erop heeft gewezen dat het ene instituut zijn bevoegdheden niet eenzijdig kan uitbreiden ten nadele van het andere instituut. In: CMLRev. 2004(41): 383-391. Microsoft, punt 88; zaak T-342/00 Pétrolessence, Jur. 2003, p. II-1161, punt 101, zaak T-158/00 ARD, Jur. 2003, p. II-3825, punt 329; gev. zaken T-68/89 e.v. Sociéta Italiana Vetro, Jur. 1992, p. II-1403, punt 160. KME Germany (zaak C-272/09 P), punt 103. Idem Chalkor, punt 63, en KME Germany (zaak C-389/10 P), punt 130.

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

ontwikkeling van algemene beleidsregels voorafgaat. Meer concreet betekent dit dat bij beoordelingsmarge moet worden gedacht aan de vrijheid van de Commissie om te bepalen aan de hand van welke economische theorie en/of model het beste een causaal verband tussen (afgestemde) gedraging of concentratie en welvaartsverminderende marktmacht kan worden aangetoond. Eerder heeft Legal deze bevoegd­heid als “true discretion” aangeduid.70 In het algemeen wordt ervan uitgegaan dat beleidsvrijheid tevens beslisvrijheid omvat. Met als logisch gevolg dat de Unierechter de merites van economische causaliteitsbewijs aangevoerd door de Commissie niet volledig zou toetsen. Zo heeft Galligan bijvoorbeeld opgemerkt dat “discretion has come to connote […] autonomy in judgment and decision.”71 Wanneer juristen de intensiteit van de rechtmatigheidstoetsing afleiden uit de beoordelingsmarge van de Commissie volgen zij eenzelfde redenering: impliciet wordt ervan uitgegaan dat de beoordelingsmarge niet alleen beleidsvrijheid omvat, maar tevens beslisvrijheid.72 Dit uitgangspunt is echter vooringenomen. Het komt namelijk erop neer dat de institutionele balans de behoefte van de Commissie aan administratieve oordeelsvrijheid zou bevoordelen boven de behoefte van de samenleving aan effectieve rechts­bescher­ ming. Dit kan niet de bedoeling zijn. Hierna wordt het raakvlak tussen intensiteit van rechterlijke toetsing en beoordelingsmarge van de Commissie op objectieve wijze vastgesteld. Daartoe wordt eerst ingegaan op de relatie tussen effectieve rechtsbescherming en beoordelingsmarge. Vervolgens wordt uiteengezet dat het vereiste van effectieve rechtsbescherming voor alle economische beoordelingen geldt, niet alleen voor die beoordelingen die leiden tot de vaststelling van aanzienlijke boetes. Effectieve rechtsbescherming staat géén beslisvrijheid toe, wel beleidsvrijheid In KME Germany heeft het Hof vastgesteld dat gelet op het beginsel van effectieve rechtsbescherming zoals thans neergelegd in Artikel 47 van het Handvest, de Unierechter “zich niet kan verlaten op de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt […] om af te zien

70 71 72

Legal (2005). Galligan, D.J., Discretionary Powers. A Legal Study of Official Discretion, Clarendon Press, Oxford, 1986, p. 8. Fritzsche (2010); Nazzini (2012).

47

48

EDITH M.H. LOOZEN

van een grondige toetsing in rechte en in feite.”73 Daarmee is de vraag: aan welke vereisten moet worden voldaan opdat sprake is van een “grondige toetsing” van economische beoordelingen? Die vereisten zijn in beginsel al vastgesteld en wel in het kader van het begrip ‘full jurisdiction’ zoals gedefinieerd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). In Janosevic v. Sweden heeft het EHRM vastgesteld dat ‘full jurisdiction’ inhoudt dat een rechter de bevoegdheid moet hebben “to quash in all respects, on questions of fact and of law, the challenged decision.”74 Om daaraan toe te voegen in Valico v. Italy dat de Unierechter “must in particular have jurisdiction to examine all questions of fact and law relevant to the dispute before it.”75 Hieruit volgt dat ‘full jurisdiction’ in EVRM-termen niet vergt dat een rechter bevoegd moet zijn “to conduct a de novo trial, starting from a blank slate.”76 Daarentegen is het wel nodig dat “all pleas, factual and legal, raised by the applicant” worden onderzocht en het aangevochten besluit wordt vernietigd “whenever it disagrees with the contested decision’s findings.”77 Anders gezegd, het begrip ‘full jurisdiction’ sluit enige beslisvrijheid ten gunste van de Commissie uit. De Unierechter zal de inhoudelijke merites van economisch causaliteitsbewijs volledig moeten toetsen. De reikwijdte van het begrip ‘full jurisdiction’ zou echter beperkt zijn. Zo heeft het EVA-Hof in Posten Norge opgemerkt dat “[a]s has been pointed out by ESA, Article 6 ECHR does not in all cases apply with its full stringency. […] Thus, to what degree these guarantees apply in a given case, must be determined with regard to the weight of the criminal charge at issue.”78 Het gevolg hiervan zou zijn dat de Commissie alleen beslisvrijheid ontbeert in die gevallen waarin een theory of competitive harm tot de vaststelling van een boete leidt. Deze conclusie is niet logisch. Omdat de rechtmatigheid van economische beoordelingen aan de hand van dezelfde bewijsrechtelijke vereisten wordt getoetst, zou de intensiteit van de rechtelijke toetsing ook dezelfde moeten zijn. Opvallend is dan ook de constatering van het Hof in KME Germany dat effectieve rechtsbescherming een algemeen beginsel van Unierecht

73 Zie voetnoot 6. 74 Uitspraak van 21 mei 2003, Janosevic v. Sweden, Application No. 34619/97. 75 Zaak Valico S.R.L./Italië (dec), nr. 70074/01, p. 13, ECHR 2006-III. 76 Wils, W., “The Increased Level of EU Antitrust Fines, Judicial Review and the ECHR”, World Competition 2010(33-1), 5-29, p. 19. 77 Ibid. 78 Posten Norge, punt 89.

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

vormt.79 Mede gelet op het legitimiteitsbeginsel dat meebrengt dat de Commissie in alle EU mededingingszaken op haar bestuurlijke verantwoordelijkheid kan worden aangesproken,80 wordt in dit artikel dan ook ervan uitgegaan dat (i) de vereisten van “grondig toezicht” in EU termen overeenkomen met die van “full jurisdiction” in EVRMtermen, en (ii) die vereisten gelden voor alle mededingings­zaken. Fritzsche en Nazzini hebben opgemerkt dat een overtuigingsgraad van de Unierechter die enige beslisvrijheid aan de kant van de Commissie uitsluit, strijdig is met het Unieverdrag en ondoelmatig bovendien.81 Volgens hen is sprake van strijdigheid met het Unieverdrag omdat een vernietigingsbevoegdheid zonder enige terughoudendheid aan de kant van de Unierechter weinig onderdoet voor een volledige heroverweging, een bevoegdheid die de Unierechter juist niet heeft. Daarmee zou het verschil tussen volledige rechtsmacht en rechtmatigheidstoetsing de facto komen te vervallen. Een dergelijke werkverdeling zou bovendien ondoelmatig zijn omdat de Unierechter het werk van de Commissie zou overdoen. Beide conclusies zijn onjuist. Om te beginnen is van belang onderscheid te maken tussen de vrijheid van de Commissie om te bepalen aan de hand van welke economische theorieën en modellen zij de mede­ dingingsgevolgen van het marktgedrag in een individuele zaak meent te moeten beoordelen, en de daadwerkelijke toepassing daarvan in die zaak. De rechtmatigheidstoetsing is beperkt tot dat laatste en wel door de relevantie en betrouwbaarheid van de aangevoerde theorieën en modellen te controleren om de keten van gebeurtenissen in die zaak op logische en consistente wijze te verklaren. Het verschil tussen volledige rechtsmacht en rechtmatig­heidstoetsing komt daarmee dus niet te vervallen. Tegelijkertijd is bij deze rechtmatigheidstoetsing in beginsel geen sprake van enige terughoudendheid van de Unierechter omdat de Commissie immers geen beslisvrijheid aan de institutionele balans ontleent. Dit betekent dat de rechtsbescherming in geval van een vernietigingsbevoegdheid inderdaad even effectief zal zijn als in geval van een volledige herover­weging. En dat is maar goed ook gelet op het vereiste van effectieve rechtsbescherming zoals hiervoor uiteengezet.

79 80

81

KME Germany (C-272/09 P), punt 92; Chalkor, punt 52; en, KME Germany (C-389/10 P), punt 119. Vgl. D. Geradin en N. Petit, “Judicial Review in European Union Competition Law: A Quantitative and Qualitative Assessment”, February 2011, TILEC Discussion Paper DP 2011008, http://ssrn.com/abstract=1698342 Fritzsche (2010: 365 en 392); Nazzini (2012: 1000 en 1005).

49

50

EDITH M.H. LOOZEN

Voorts is geen sprake van “duplication of effort and waste of resources”, juist omdat “grondig toezicht” meebrengt dat de Unierechter juist niet tot volledige heroverweging zal overgaan.82 “Grondig toezicht” voorkomt enkel – zoals het een rechtsstaat betaamt – willekeurige besluitvorming (in dit geval door de Commissie) en verzekert effectieve rechtsbescherming van de rechtspositie van de betrokken ondernemingen.83

Kennelijke fout standaard behelst redelijkheidstoetsing die volledig is en aldus de bewijsstandaard weerspiegelt Nu is komen vast te staan dat het vereiste van effectieve rechtsbescherming enige beslisvrijheid ten gunste van de Commissie uitsluit, is de volgende vraag of de kennelijke fout standaard de aangewezen standaard vormt voor de rechtmatigheidstoetsing van economische beoordelingen. Een andere stelling die in dit verband sinds jaar en dag wordt betrokken luidt dat de kennelijke fout standaard niet aan het vereiste van effectieve rechtsbescherming voldoet omdat deze een redelijkheidstoetsing inhoudt die per definitie beperkt in omvang is.84 Zich daartegen verzettend hebben verzoekers in KME Germany voorgesteld “dat de doctrine van “beoordelings­ marge” en “rechterlijke terughoudendheid” thans geen toepassing meer [mag] vinden.”85 Toegegeven moet worden dat de kennelijke fout standaard tot dusverre niet heeft uitgeblonken in helderheid.86 Zelfs in KME Germany bekritiseert het Hof de beperkte aard van de rechtmatigheidstoetsing van economische beoordelingen zoals bepleit door het Gerecht niet uitdrukkelijk.87 Dit onderzoeksrapport betoogt echter dat, uitgaande van de economische benadering zoals hier uiteengezet, deze wijze van redelijkheidstoetsing géén aanpassing behoeft.88 Hierna wordt eerst uiteengezet dat de kennelijke fout standaard zoals gedefinieerd in Tetra Laval een volledige rechterlijke toetsing verzekert van de inhoudelijke merites van economisch causaliteitsbewijs. Vervolgens wordt de mythe ontkracht dat een redelijkheidstoetsing van economische beoordelingen per definitie beperkt in omvang zou zijn.

82 83

84 85 86 87 88

Nazzini (2012: 1000). Vgl. D. Geradin en N. Petit, “Judicial Remedies under EC competition law: Complex Issues arising from the “Modernisation” Process”, International Antitrust Law & Policy: Fordham Corporate Law Institute, Juris Publishing, 2005, Ch. 17. Siragusa (2009); Slater, Thomas en Waelbroeck (2009); Bronckers en Vallery (2011). KME Germany, punt 84. Vgl. Craig (2006: 471) die eerder heeft geconcludeerd dat “the repeated articulation of manifest errors conceals more than it reveals.” Bronckers, M. en A. Vallery, “Fair and effective competition policy in the EU: Which role for authorities and which role for the courts after Menarini?”, Eur. Comp. J. 8(2012)2, 283-299. Anders: Bronckers en Vallery (2012).

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

Kennelijke fout standaard: volledige rechterlijke toetsing Hoe werkt een rechtmatigheidstoetsing van economische beoorde­ lingen? Om te beginnen is van belang dat mededingingsprocedures in de Unie op tegenspraak worden gevoerd. Hierdoor kan de intensiteit van de rechterlijke toetsing weliswaar variëren naargelang de individuele behoefte aan rechtsbescherming in een concrete zaak.89 Waar het echter om gaat is dat het verzoekers vrijstaat om alle middelen aan te voeren tegen de door de Commissie aangevoerde theory of competitive harm en bewijs te leveren ter onderbouwing daarvan.90 Dit is het geval. Van belang is dat de bewijsrechtelijke vereisten inzake relevantie en betrouwbaarheid voldoende flexibel zijn om verzoekers in staat te stellen om de economische deugdelijkheid van een door de Commissie aangevoerde theory of competitive harm volledig te betwisten.91 Op grond van het vereiste van bewijsrechtelijke relevantie kunnen verzoekers de geschiktheid van een economische theorie betwisten om  de keten van gebeurtenissen in een concrete zaak te verklaren.92 (Zo niet, dan dient de Unierechter tot vernietiging over te gaan; bij gebrek aan volledige rechtsmacht kan hij immers geen eigen theorie in de plaats stellen van de theorie die de Commissie heeft aangevoerd.). Op grond van het vereiste van bewijsrechtelijke betrouwbaarheid kunnen verzoekers elke stap van de keten van gebeurtenissen zoals aangevoerd door de Commissie betwisten.93 Dienovereenkomstig zal de Unierechter de betrouwbaarheid moeten onderzoeken van de gevolgde methode alsook de logica en consistentie van de motivering. Bailey heeft opgemerkt dat “the [General Court] is not concerned with whether the Commission reached the right decision, rather it checks whether it reached its conclusion in the legally correct manner.”94 In het verlengde hiervan meent Gerbrandy dat bij een redelijkheids­toetsing van economische beoordelingen sprake is van een ‘techniek van communicerende vaten’ waarbij procedurele

89

Schwarze and Schmidt-Aßmann, Das Ausmaß der gerichtlichen Kontrolle im Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht, Eds. Nomos, Baden-Baden, 1992, p. 271. 90 KME Germany (C-272/09 P), r.o. 104; Chalkor, r.o. 64; en, KME Germany (C-389/10 P), r.o. 131. 91 Vgl. G. Werden, “Economic evidence on the existence of collusion: reconciling antitrust law with oligopoly theory”, Antitrust L.J. 71(2003-2004), 719-800. 92 Vgl. Babyliss waarin de Commissie de theorie van het assortimentseffect had aangevoerd om aan te tonen dat de concentratie tussen SEB en Moulinex niet tot het ontstaan of een versterking van een machtpositie zou voeren. Het Gerecht wees erop dat deze theorie zoals door de Commissie opgevat eerder tot de conclusie leidde dat de wederverkopers in staat zijn om misbruik door SEB/Moulinex te verhinderen, dan dat werd aangetoond dat de gecombineerde entiteit geen machtspositie inneemt. Europees concentratietoezicht verbiedt echter niet het misbruik van een machtspositie, maar het ontstaan of de versterking ervan (punt 362). 93 Vgl. Ryanair, punt 182. 94 Bailey (2004: 1328).

51

52

EDITH M.H. LOOZEN

waarborgen intensief worden ingezet om een gebrek aan materiële toetsingsvereisten te compenseren.95 In dit onderzoeksrapport wordt de juistheid van beide standpunten betwist. Van belang is namelijk dat de Unierechter aan de hand van de bewijsrechtelijke vereisten inzake relevantie en betrouwbaarheid inhoudelijk toetst of de aanwezigheid van welvaartsverminderende marktmacht zoals vastgesteld door de Commissie gebaseerd is op een economisch deugdelijke veronderstelling van ceteris paribus causaliteit. Hij wordt daartoe aangezet door verzoekers waarvan in het kader van een beroep in rechte immers wordt gevraagd “de bestreden elementen van de betrokken beslissing te identificeren, grieven daarover te formuleren en bewijs te leveren, […], om aan te tonen dat zijn grieven gegrond zijn”.96 Vervolgens is het aan de Unierechter zich ervan te overtuigen of de aangevoerde economische beoordelingen “are firmly grounded in real world industry characteristics and hard data”.97 In dit onder­ zoeksrapport wordt dan ook geconcludeerd, dat de kennelijke fout standaard uit Tetra Laval, uitgaande van de economische benadering, in een ‘argumentative-narrative’ toetsingsmodel98 voorziet dat ‘single right’ beoordelingen99 verzekert in de zin dat false negatives en false positives zoveel als mogelijk worden voorkomen.

95

96 97 98 99

Gerbrandy, A., Convergentie in het mededingingsrecht, dissertatie, Den Haag – Boom Juridische uitgevers, 2009, p. 124. Hierbij moet echter worden opgemerkt dat deze opvatting uit de rechtspraak voortvloeit. Zo heeft het Hof in Technische Universität München over de beoordelingsmarge opgemerkt dat “de Commissie in het kader van een administratieve procedure waarin ingewikkelde technische problemen aan de orde zijn, over een beoordelingsvrijheid moet beschikken om haar taak te kunnen vervullen.” Om te vervolgen dat “[w]anneer de instellingen van de Gemeenschap over een dergelijke beoordelingsvrijheid beschikken, de naleving van de door de communautaire rechtsorde in administratieve procedures geboden waarborgen van des te groter fundamenteel belang [is]” (zaak C-269/90, Jur. 1991, I-05469, punten 13 en 31). KME Germany (C-272/09 P), punt 105; Chalkor, punt 65, en KME Germany (C-389/10 P), punt 132. Werden, G., “The admissibility of expert testimony”, 2008, http://ssrn.com/abstract=956397 R. Soares Pereira, “Evidence models and proof of causation”, Law, Probability and Risk (2013)0, 1-29. R. Dworkin, Law’s Empire, 1986, London: Fontana Press. Dworkin heeft de “single right answer thesis” geponeerd. Deze theorie houdt in dat ook voor een moeilijke casus een juist antwoord bestaat dat door “legal reasoning” wordt bereikt. Dworkin stelt dat “legal reasoning is an exercise in constructive interpretation, that our law consists in the best justification of our legal practices as a whole, that it consists in the narrative story that makes of these practices the best they can be.” ‘Single right’ vertaald naar de huidige context: de theorie die gelet op doelstelling en context het beste verhaal oplevert ter verklaring van een causale relatie tussen het betrokken marktgedrag en welvaartsverminderende marktmacht. Zie in dit verband ook de in voetnoot 29 aangehaalde opmerking van Italianer die verwijst naar “the old journalistic habit of explaining the who, what, when, where, ho wand why” als het gaat om economische beoordelingen.

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

De mythe van beperkte rechtmatigheidstoetsing ontkracht Blijft de vraag waarom een rechtmatigheidstoetsing van economische beoordelingen al die jaren als beperkt in omvang is aangemerkt. Dit kan als volgt worden verklaard. Tot nog toe is de omvang van de rechterlijke toetsing van economische beoordelingen in twee stappen vastgesteld. In de eerste stap wordt een onderscheid gemaakt tussen volledige rechtsmacht en rechtmatig­heidstoetsing (artikel 263 VWEU). In de tweede stap wordt een onderscheid gemaakt tussen een rechtmatigheidstoetsing die volledig zou zijn in geval van rechtsvragen en feitelijke vaststellingen, en beperkt in geval van economische beoordelingen. Deze tweede stap is vaste rechtspraak sinds Remia.100 Maar, naar nu bij de economische benadering blijkt, is deze tweede beperking er één teveel: artikel 263 VWEU beperkt slechts de omvang van de rechtsmacht van de Unierechter, niet die van zijn toetsingsbevoegdheden. Om te beginnen is in deze van belang op te merken dat economische beoordelingen bij een economische benadering als sui generis categorie onder rechtsvragen moeten worden geschaard. De economische benadering brengt immers mee dat de aanwezigheid van een ‘mede­ dingingsbeperking’, ‘misbruik van machtspositie’ en ‘significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging’ rechtens genoegzaam is bewezen wanneer sprake is van een economisch deugdelijke veronder­ stelling van de welvaarts­verminderende marktmacht. Daarmee zal dus sprake moeten zijn van een volledige toetsing. Voorts maakt het Hof in dit verband twee belangrijke opmerkingen in KME Germany. Ten eerste karakteriseert het Hof het gebrek aan bevoegdheid van de Unierechter om zijn eigen economische beoor­deling in de plaats te stellen van die van de Commissie, als het onderscheidende kenmerk tussen rechtmatigheidstoetsing en volledige rechtsmacht.101 Ten tweede wijst het Hof in de context van de boete-vaststelling erop dat de herhaaldelijke verwijzingen naar ‘beoordelings­bevoegdheid’, ‘aanzienlijke beoordelingsmarge’ en ‘ruime beoordelingsmarge’ van de Commissie, het Gerecht niet heeft belet “het volledige toezicht in rechte en in feite uit te oefenen waartoe het gehouden is.” (cursief,

100 Vgl. rechtspraak opgenomen in voetnoot 3. 101 KME Germany (zaak C-279/09 P), punt 103; Chalkor, punt 63; en KME Germany (zaak C-389/10 P), punt 130.

53

54

EDITH M.H. LOOZEN

EL).102 In onderlinge samenhang gelezen stelt het Hof aldus met zoveel woorden vast dat, ook in geval van economische beoordelingen, een rechtmatigheidstoetsing alleen de omvang van de jurisdictionele bevoegd­heden van de Unierechter beperkt, niet die van zijn toetsings­ bevoegdheden.103 Nazzini suggereert dat uit de “demise of deferential review” moet worden afgeleid dat de rechterlijke toetsing van de economische beoordelingen zich in de richting van een “correctness standard” beweegt.104 Er zijn twee redenen waarom dit niet het geval is. De eerste reden is dat een ‘correctness standard’ niet geschikt is voor de rechter­ lijke toetsing van economisch causaliteitsbewijs. Niet alleen omdat economische beoordelingen, zoals hiervoor uiteengezet, inherent onzeker zijn. Maar ook omdat hetzelfde bewijs tot meerdere plausibele verklaringen kan leiden omdat niet alle theorieën dezelfde uitkomst opleveren. Dienovereenkomstig zijn de bewijsrechtelijke vereisten in geval van een economische beoordeling niet gericht op het controleren van feitelijke juistheid, maar van economische deugdelijkheid. De tweede reden is dat juist de kennelijke fout standaard bij uitstek geschikt is om de deugdelijkheid van economische beoordelingen te controleren en wel omdat deze standaard bij de aard van dergelijke beoordelingen aansluit. Gesteld kan worden dat de bewijsrechtelijke vereisten zoals gedefinieerd in Tetra Laval niets anders inhouden dan een concretisering van de rechtmatigheidstoetsing uit artikel 263 VWEU voor economische beoordelingen.105

Conclusie toetsingsstandaard Een functionele definitie van de algemene bewijsstandaard uit Baustahlgewebe voor economische beoordelingen in EU mededingings­ zaken vereist een toetsingsstandaard die naadloos aansluit bij de bewijsstandaard waaraan de Commissie moet voldoen – een mede­ dingingsinbreuk is in rechte bewezen wanneer de vaststelling van welvaartsverminderende marktmacht is gebaseerd op een economische deugdelijke veronderstelling van ceteris paribus causaliteit. Aldus moet

102 KME Germany (zaak C-279/09 P), punt 109; Chalkor, punt 69; en, KME Germany (zaak C-389/10 P), punt 136. Helemaal duidelijk is de Engelstalige versie van deze uitspraken waarin het Hof verwijst naar “the full and unrestricted review, in law and in fact” waartoe het Gerecht gehouden is (onderstreping: EL). 103 Sibony (2012: 1996) onderscheidt ook tussen jurisdictionele en toetsingsbevoegdheden. Zij meent echter dat de rechtmatigheidstoetsing van economische beoordelingen toch beperkt in omvang is. Ten eerste omdat de Unierechter “[would] reserve their discretion to preserve the Commission’s discretion” (2012: 1999). Ten tweede omdat de door verzoekers aangevoerde middelen en bewijs de verplichtingen van de Unierechter afbakenen. 104 Nazzini (2012: 1005). 105 Sibony (2012).

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

de toetsingsstandaard aan twee vereisten voldoen. Hij moet zowel geschikt zijn om de deugdelijkheid van economische beoordelingen te controleren alsook een inhoudelijk volledige toetsing verzekeren. De kennelijke fout standaard uit Tetra Laval voldoet aan beide vereisten. Deze standaard komt overeen met de bewijsrechtelijke vereisten inzake relevante en betrouwbaarheid die geschikt zijn voor rechterlijke controle van de deugdelijkheid van economisch causaliteitsbewijs. Deze standaard verzekert een inhoudelijk volledige toetsing doordat deze bewijsvereisten onder­nemingen in staat stellen om de deugdelijkheid van een door de Commissie aangevoerde economische beoordeling te betwisten.

Ingewikkelde en niet-ingewikkelde economische beoordelingen Volgens vaste rechtspraak worden alleen ingewikkelde economische beoordelingen aan een redelijkheidstoetsing onderworpen.106 Nietingewikkelde economische beoordelingen moeten als feitelijke vaststellingen worden aangemerkt. Dit onderscheid zou nodig zijn omdat de rechterlijke controle van alle economische beoordelingen anders “outside or at best in the margins of judicial control” zou plaatsvinden, hetgeen “clearly an undesirable result for any one” zou zijn.107 Deze opvatting is achterhaald. Zoals uiteengezet in dit onderzoeks­ rapport is een rechtmatigheidstoetsing van economische beoordelingen niet minder volledig dan die van feitelijke beoordelingen, maar vooral anders. Dat de toetsingsstandaard van economische beoordelingen anders wordt ingevuld heeft te maken met het feit dat de aard van een dergelijke beoordeling nu eenmaal verschilt van die van een feitelijke vaststelling. Dit leidt tot een andere bewijsvoering en bijgevolg een ander bewijsniveau. In geval van feitelijke vaststellingen gaat het om (na te streven) feitelijke zekerheid. In geval van economische beoordelingen gaat het om (na te streven) ceteris paribus causaliteit. Dienovereenkomstig zijn de bewijsvereisten in geval van een economische beoordeling niet gericht op het controleren van feitelijke juistheid, maar op het controleren van economische deugdelijkheid. Mede gelet op het feit dat een onderscheid tussen ingewikkelde en niet-ingewikkelde economische beoordelingen

106 Vgl. de rechtspraak opgenomen in voetnoot 3. 107 Vgl. Legal (2005).

55

56

EDITH M.H. LOOZEN

economische onder­bouwing ontbeert en juridisch niet helder kan worden gedefinieerd, wordt in dit onderzoeksrapport voorgesteld om dit onderscheid te laten vallen als het gaat om de keuze van de toepasselijke toetsings­standaard.

Bewijs- en toetsingsstandaard in nationale mededingingsprocedures Blijft de vraag in hoeverre voor economische beoordelingen in nationale mededingingsprocedures dezelfde bewijs- en toetsings­ standaard (hierna: bewijsstandaard) geldt. De bewijsstandaard is in beginsel immers ingegeven door nationale voorschriften (mits dergelijke voorschriften en plichten verenigbaar zijn met algemene beginselen van het Unierecht).108 A-G Kokott heeft hieruit afgeleid dat het Unierecht de nationale rechter derhalve niet verbiedt om bij de toepassing van artikel 101 en 102 VWEU de bewijsstandaard van zijn nationale recht te hanteren, ongeacht de vraag of de bewijsstandaard onder de regels van materieel recht of van procesrecht valt.109 Toch kan de vraag worden gesteld of de nationale bewijsstandaard bij een economische benadering wel van de EU bewijsstandaard kán verschillen.110 De ACM gaat er vanuit dat dit wel het geval is. Don heeft bijvoorbeeld opgemerkt dat de Nederlandse bewijsstandaard een strengere maatstaf behelst dan zijn Duitse of Deense tegenhanger.111 Dit uitgangspunt is echter onjuist. Waarom? Om de simpele reden dat de economische benadering zoals beschreven in dit onderzoeksrapport het bewijsrechtelijke kader objectiveert. Dit brengt mee dat zodra nationale mededingingsregimes qua benadering, doelstelling en materiële bewijslast overeenkomen met het EU mededingingsrecht, het in dit onderzoeksrapport uiteengezette bewijsrechtelijke kader ook zal gelden voor deze nationale regimes. Met andere woorden, de door de economische benadering ingegeven objectivering van het EU bewijsrechtelijke mededingingskader leidt tot een uniformering van de bewijsrechtelijke kaders van de op Europese leest geschoeide nationale mededingingsregimes. Een ontwikkeling die overigens wordt geïllustreerd door het feit dat de Nederlandse bestuursrechter

108 Vgl. Verordening 1/2003, PB 2003, L1/1, ov. 5. 109 T-Mobile Netherlands, rnr. 81. Kokott wijst erop dat de nationale rechter zich daarbij wel dient te houden aan bepaalde unierechtelijke minimumeisen, voortvloeiend uit het equivalentiebeginsel (beginsel van gelijkwaardigheid), het doeltreffendheidsbeginsel en de algemene beginselen van unierecht (rnr. 82). 110 Hierbij wordt ervan uitgegaan dat ook de nationale rechter niet beschikt over volledige rechtsmacht in de zin van volledige heroverweging. 111 Don, H., “Ontwikkelingen Mededingingsrecht”, Kurhaus, 6 oktober 2011.

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

de kennelijke fout standaard zoals gedefinieerd in Tetra Laval in de Nederlandse rechtspraktijk heeft overgenomen. Als voorbeeld moge dienen de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven in Mobiele operators en Nederlands Instituut voor Psychologen – twee kartelzaken notabene.112 Is dit anders voor de toepassing van EU of nationale mededingings­ regels in een civiele procedure? Nee. Van belang hiervoor is dat de bewijslast die rust op de verzoeker in een nationale civiele procedure overeenkomt met die van de toezichthouder in een bestuursrechtelijke procedure (in dit onderzoeksrapport die van de Commissie).113 Inclusief een zekere mate van beoordelingsvrijheid wat betreft de keuze van aan te dragen economische theorieën en/of modellen. En exclusief enige beslisvrijheid wat betreft de toepassing van de gekozen theorieën en/of modellen voor de verklaring van het concrete geval. (En passant haakt de economische benadering zo nog een laatste los eindje af. Te weten, dat een zekere mate van beoordelings­marge in de zin van beslisvrijheid nog enigszins voorstelbaar was zolang deze aan het bestuursorgaan toeviel, maar niet wanneer een civiele partij hiervan profiteerde. Welnu, gelet op het feit dat de beoordelingsmarge geen beslisvrijheid omvat bij een economische benadering, doet dit probleem zich bij nader inzien dus niet voor.)

Conclusie In dit onderzoeksrapport is een bewijsrechtelijk kader ontwikkeld voor economische beoordelingen in EU mededingingszaken. Dit kader is gebaseerd op de economische benadering op grond waarvan de EU mededingingsregels zo moeten worden uitgelegd dat zij aan hun doelstelling beantwoorden – de maximalisatie van welvaart. In zijn kern komt de economische benadering aldus neer op een functionele

112 Uitspraken van het CBb van 31 december 2007 in Mobiele operators, LJN BC1396 en AWB 06/657, punt 9.2, en van 6 oktober 2008 in Nederlands Instituut van Psychologen, LJN BF8820 en AWB 06/667, punt 5.2. 113 Vgl. Matsushita Elec. Indus. Co. V. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 587 (1986): “To survive petitioners’ motion for a summary judgment, respondents must establish that there is a genuine issue of material fact as to whether petitioners entered into an illegal conspiracy that caused respondents to suffer a cognizable injury. If the factual context renders respondent’s claims implausible, i.e. claims that make no economic sense, respondents must offer more persuasive evidence to support their claims than would otherwise be necessary. To survive a motion for a summary judgment, a plaintiff seeking damages for a violation of 1 of the Sherman Act must present evidence “that tends to exclude the possibility” that the alleged conspirators acted independently. Thus, respondents here must show that the inferences of a conspiracy is reasonable in light of the competing inferences of independent action or collusive action that could not have harmed respondents.” (p. 585-588).

57

58

EDITH M.H. LOOZEN

benadering. De opzet van een functioneel bewijsrechtelijk kader begint met de vaststelling van de doelstelling van de EU mededingingsregels en de daaruit voortvloeiende bewijslast. Uiteengezet is dat dynamische consumentenwelvaart een gerechtvaardigde beleidskeuze inhoudt omdat deze welvaartsvorm meer geschikt is als standaard voor een functionele uitlegging van de EU mededingingsregels dan totale welvaart. Op grond van de modellen van Williamson, volgt daaruit, dat de Commissie wanneer zij de aanwezigheid van een ‘mededingings­ beperking’, ‘misbruik van machtspositie’ en ‘significante belemmering van de mededinging’ wil aantonen, dient te bewijzen dat het markt­ gedrag in kwestie tot marktmacht leidt of zal leiden alsmede een vermindering van de dynamische consumentenwelvaart. Vervolgens is het bewijsrechtelijke kader functioneel gedefinieerd. Een functionele bewijsstandaard verzekert dat het aangevoerde bewijs op adequate wijze aantoont dat het marktgedrag in kwestie tot welvaarts­verminderende marktmacht leidt of zal leiden. Omdat economische beoordelingen in de kern economisch causaliteitsbewijs betreffen, is in dit onderzoeksrapport aangevoerd dat de Commissie een naar economische maatstaven deugdelijke veronderstelling van ceteris paribus causaliteit tussen het marktgedrag in kwestie en welvaarts­verminderende marktmacht dient aan te voeren. Opdat sprake is van een doelbeperking moet eenduidig aan deze bewijsstandaard worden voldaan. In alle andere gevallen geldt deze bewijsstandaard meer als een ijkpunt voor risico-analyse. Een functionele toetsingsstandaard verzekert effectieve rechterlijke controle van een door de Commissie aangevoerde economische beoordeling. Uiteengezet is dat de economische deugdelijkheid van een veronderstelling van ceteris paribus causaliteit kan worden geverifieerd aan de hand van de bewijsrechtelijke vereisten inzake relevantie en betrouwbaarheid. De drieledige toets zoals gedefinieerd in Tetra Laval komt overeen met die bewijsrechtelijke vereisten en is zodanig flexibel dat de Unierechter– op instigatie van verzoekers in de op tegenspraak gevoerde EU mededingingsprocedure – de deugdelijk­ heid van door de Commissie aangevoerde economische beoordelingen volledig kan controleren. Hieruit volgt ook dat de kennelijke fout standaard de aangewezen toetsingsstandaard vormt. Een van de misverstanden uit het juridisch-formalistische tijdperk van weleer is dat een redelijkheidstoetsing een rechtmatigheidstoetsing zou inhouden die per definitie beperkt in omvang is en daarmee in strijd met het vereiste van effectieve rechtsbescherming. Een consequente vertaling van de economische benadering toont echter aan dat deze veronder­ stellingen onjuist zijn. Ten eerste sluit een redelijkheids­toetsing

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

op grond van de bewijsrechtelijke vereisten inzake relevantie en betrouw­baarheid aan bij de aard van een economische beoordeling en is daarmee geschikt als toetsingsmethode. Ten tweede maken deze vereisten een volledige materiële controle van de aangevoerde economische beoordeling mogelijk. Ten derde is de opvatting van een inherente beperkte toetsing abuis. Deze opvatting borduurt namelijk voort op de idee dat de beoordelingsmarge waarover de Commissie krachtens de institutionele balans zou beschikken behalve beleids­ vrijheid tevens beslisvrijheid omvat. Dat is echter niet het geval. Tevens is betoogd dat het bewijsrechtelijke kader zoals voorgesteld in dit onderzoeksrapport niet alleen voor ingewikkelde, maar ook voor niet-ingewikkelde economische beoordelingen geldt. Omdat de reden voor dit onderscheid bij nader inzien zonder grond is (een redelijkheids­toetsing leidt niet tot een beperkte toetsing van ingewikkelde economische beoordelingen), is voorgesteld om dit onderscheid te laten vervallen. Te meer omdat het onderscheid tussen ingewikkelde en niet-ingewikkelde economische beoordelingen economisch niet kan worden onderbouwd en juridisch niet helder geformuleerd. Ten slotte is aangevoerd dat de economische benadering de bewijsen toetsingsstandaard objectiveert en daarmee uniformeert. Mits de materiële mededingingsnormen qua doelstelling en bewijslast overeenkomen, is de bewijs- en toetsingsstandaard voor economische beoordelingen gelijk, ongeacht of het om EU of nationale mede­ dingingsprocedures gaat dan wel bestuursrechtelijke of civielrechtelijke procedures.

59

60

EDITH M.H. LOOZEN

61

Hoofdstuk 3

Economische beoordelingen in eu mededingingszaken

62

EDITH M.H. LOOZEN

Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders

Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders

Abstract Minister Schippers (VWS) is een verklaard tegenstander van fusies tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders. Als gevolg van de Europese schaderichtlijnen kan zorg­ verzekeraars echter niet worden verboden om zorgaanbieders in bezit te hebben. Om verticale integratie sterk te ontmoedigen zou de minister kunnen besluiten om artikel 11 lid 1 Zvw te clausuleren. En wel zodanig dat zorgverzekeraars alleen nog zorg mogen aanbieden of vergoeden die wordt geleverd door zorgaanbieders waarmee de zorgverzekeraar niet organisatorisch verbonden is in de zin van artikel 24b van Boek 2 BW. Een dergelijke clausulering is echter hoogst onwenselijk. Zorgverzekeraars hebben dan minder mogelijkheden om hun zorgplicht waar te maken. Ook wordt de substantiële doelmatigheidswinst die met verticale integratie kan worden bereikt dan onmogelijk gemaakt. Behalve onwenselijk is het tegengaan van verticale integratie ook onnodig. Het huidige toezichtkader is toereikend om mededingingsproblemen te voorkomen. Met het oog op een doelmatige zorgverlening zou de minister toetreding van verticaal geïntegreerde zorgorganisaties moeten vergemakkelijken in plaats van tegenwerken.

63

64

EDITH M.H. LOOZEN

Inleiding Bij de totstandkoming van de Zorgverzekeringswet (Zvw), die op 1 januari 2006 in werking is getreden, is het verbod op het samengaan van zorgverzekeraars en zorgaanbieders (verticale integratie) zoals dat onderdeel uitmaakte van de voormalige Ziekenfondswet komen te vervallen. Deze weloverwogen beleidskeuze is door opeenvolgende bewindspersonen van zowel VVD- (Hoogervorst) als CDA-huize (Klink) ten overstaan van een kritische Tweede Kamer met goede argumenten verdedigd. Ook de onder druk van het parlement ingestelde onafhankelijke Commissie Baarsma1 heeft aangegeven geen grond te zien voor een wettelijk verbod op verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders. Het is daarom vreemd dat in het regeerakkoord van het kabinet VVD-CDA (het Regeerakkoord) toch een dergelijk verbod is aangekondigd. De nieuwe minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS), Edith Schippers (de minister), heeft inmiddels laten weten dat zij een daartoe strekkend wetsvoorstel ‘zo snel mogelijk’ naar het parlement zal sturen. 2 In dit artikel analyseren we twee manieren waarop de minister de in het Regeerakkoord aangekondigde doelstellingen zou kunnen proberen te bereiken. Ten eerste door de invoering van een verbod op verticale integratie. Dit zal echter op Europeesrechtelijke bezwaren stuiten. Ten tweede door een nadere clausulering van artikel 11 lid 1 Zvw zodanig dat zorgverzekeraars hun verzekerden alleen zorg mogen aanbieden of alleen zorg mogen vergoeden die wordt geleverd door zelfstandige zorgaanbieders. Laatstgenoemde wetswijziging leidt waarschijnlijk niet tot Europeesrechtelijke bezwaren, maar moet vanuit het perspectief van een goed functionerend zorgstelsel onwenselijk en onnodig worden geacht.

Regeerakkoord In het Regeerakkoord is in het hoofdstuk over de Nederlandse gezondheidszorg de volgende paragraaf opgenomen over verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders (p. 17):

1

2

B. Baarsma, E. van Damme, T. van Dijk, T. Ottervanger en W. VerLoren van Themaat, Eindrapport Commissie verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders, 2009. Antwoorden op vragen van het lid Gerbrands over het bericht dat de fusie tussen het Vlietland Ziekenhuis en zorgverzekeraar DSW toch doorgaat, Kamerstukken II 2010/11, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 531.

Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders

‘Fusieverbod zorgaanbieder en zorgverzekeraar De zorgverzekeraar koopt zorg in voor de bij hem verzekerde mensen. Kwaliteit, dienstverlening en een scherpe prijs moeten in deze inkoop doorslaggevend zijn. Dat kan alleen als de zorgverzekeraar niet ook zelf (concurrerend) zorgaanbod in bezit heeft. De afwegingen over zorginkoop worden daarvan onzuiver. Nieuw initiatief moet een eerlijke kans krijgen. Dat is van groot belang voor verbetering van kwaliteit, dienstverlening en verlaging van prijs.’ Uit de bovenstaande tekst kunnen wat betreft de inhoud van het te verwachten wetsvoorstel drie dingen worden opgemaakt. Ten eerste dat het kabinet zorgverzekeraars als inkopers van zorg blijft zien. Ten tweede dat men wil voorkomen dat zorgverzekeraars zelf zorgaanbod in hun bezit hebben. Hieruit volgt, ten derde, dat het kabinet wil bereiken dat zorgverzekeraars, wanneer zij voor hun verzekerden zorg inkopen, dat bij zorgaanbieders doen die niet in hun bezit zijn. Dergelijke zorgaanbieders worden hierna als ‘zelfstandige zorgaanbieders’ aangeduid. De minister zou de laatste twee doelstellingen in beginsel op twee manieren kunnen proberen te bewerkstelligen. De eerste manier is door verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders te verbieden om er zodoende voor te zorgen dat zorgverzekeraars geen zorgaanbod in hun bezit hebben. In navolging van het Regeerakkoord wordt een dergelijk verbod hierna ook wel als ‘fusieverbod’ aangeduid. De tweede manier is om artikel 11 lid 1 Zvw – waarin de mogelijkheid van natura- en restitutievergoeding is geregeld3 – zodanig te clausuleren dat zorgverzekeraars hun verzekerden alleen zorg mogen aanbieden of vergoeden die wordt geleverd door zelfstandige aanbieders. Alvorens in te gaan op de juridische (on)mogelijkheden van bovengenoemde manieren, is het van belang vast te stellen wanneer verticale integratie tot gevolg heeft dat een zorgverzekeraar zorgaanbod ‘in bezit heeft’ en een zorgaanbieder niet langer als ‘zelfstandig’ kan worden aangemerkt. In dit artikel wordt ervan uitgegaan dat dit het geval zal zijn wanneer zorgaanbieders, die in de praktijk ook wel als zorginstellingen worden aangeduid, tot ‘eigen

3

Art. 11 lid 1 Zvw heeft betrekking op de te verzekeren prestaties en luidt als volgt: ‘De zorgverzekeraar heeft jegens zijn verzekerden een zorgplicht die zodanig wordt vormgegeven, dat de verzekerde bij wie het verzekerde risico zich voordoet, krachtens de zorgverzekering recht heeft op prestaties bestaande uit: (a) de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft, of (b) vergoeding van de kosten van deze zorg of overige diensten alsmede, desgevraagd, activiteiten gericht op het verkrijgen van deze zorg of diensten.’

65

66

EDITH M.H. LOOZEN

instellingen’ dan wel ‘groepsinstellingen’ van de zorgverzekeraar worden. Van een ‘eigen instelling’ is sprake wanneer de zorgaanbieder in de rechtspersoon van de verzekeraar wordt geïncorporeerd. Van een ‘groepsinstelling’ is sprake wanneer een zorgaanbieder niet in de rechtspersoon van de verzekeraar wordt ondergebracht, maar in dezelfde groep van ondernemingen waartoe ook de verzekeraar behoort. Het is nodig om deze twee categorieën zorginstellingen van elkaar te onderscheiden omdat de Europeesrechtelijke beoordeling van een fusieverbod anders uitvalt naargelang het om de verkrijging van een eigen instelling dan wel een groepsinstelling gaat. Verder ligt het voor de hand dat de minister, wanneer zij inderdaad tot een nadere clausulering van artikel 11 lid 1 Zvw zou overgaan, voor de definitie van het begrip ‘groepsinstelling’ eerder zal aansluiten bij het begrip ‘organisatorische verbondenheid’ in de zin van artikel 2:24b BW dan bij het begrip ‘zeggenschap’ uit artikel 26 Mededingingswet. De reikwijdte van de eerste groepsdefinitie is ruimer en de nadere clausulering van artikel 11 lid 1 Zvw aldus effectiever: zo zal een zorgverzekeraar een zorgaanbieder ook ‘in bezit [hebben]’ wanneer de laatste een zusteronderneming vormt van de eerste.4 Andersom betekent dit dat die gevallen waarin een zorgverzekeraar weliswaar (financieel) deelneemt in een zorgaanbieder maar dit niet tot organisatorische verbondenheid leidt in de zin van artikel 2:24b BW, de zorgverzekeraar niet geacht kan worden de zorgaanbieder ‘in bezit [te hebben]’. Hetzelfde geldt voor die gevallen waarin een zorgverzekeraar weliswaar (1) deel uitmaakt van het bestuur van een stichting die een zorgaanbieder exploiteert of benoemingsrechten ten aanzien van dat bestuur heeft, dan wel (2) lidmaatschapsrechten heeft in een coöperatie die een zorgaanbieder exploiteert, maar dit niet tot zeggenschap leidt. Aldus wordt er hierna van uitgegaan dat een verbod op verticale integratie in beginsel beperkt zal zijn tot de verkrijging van eigen instellingen dan wel groepsinstellingen. In het kader van een nader geclausuleerd artikel 11 lid 1 Zvw wordt ervan uitgegaan dat een zorgaanbieder in beginsel als ‘zelfstandig’ zal worden aangemerkt wanneer deze geen eigen instelling dan wel groepsinstelling vormt.

4

Soortgelijk is een (elektriciteits-)netbeheerder krachtens de Elektriciteitswet ‘afgebakend’ van de leveranciers resp. producenten van dan wel handelaren in elektriciteit: een netbeheerder mag geen deel uitmaken van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW waartoe ook een rechtspersoon of vennootschap behoort die in Nederland elektriciteit produceert of levert of daarin handelt (art. 10b).

Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders

Juridische bezwaren verbod verticale integratie Tijdens de plenaire behandeling van de begroting van VWS in het parlement heeft de minister aangegeven zich ervan bewust te zijn dat een verbod op verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders mogelijk op ‘Europeesrechtelijke hinderpalen’ stuit.5 Tegelijkertijd is zij er echter van overtuigd dat een dergelijk verbod in het belang van de Nederlandse gezondheidszorg is, zodat zij bereid is om haar ‘nek uit te steken’ en in Europa ‘daar gewoon de boer voor op te gaan’. Voorwaar geen eenvoudige taak omdat, zoals hierna zal worden uiteengezet, de invoering van een dergelijk verbod aanpassing van de Europese schaderichtlijnen zal vergen.6

Europese schaderichtlijnen Rechtmatigheid van een verbod op verticale integratie vereist om te beginnen dat de maatregel in overeenstemming is met de Europese schaderichtlijnen. Zorgverzekeringen vormen immers schadeverzekeringen die het risico van vermogensschade dekken (artikel 7:994 BW) en de Europese schaderichtlijnen regelen de toegang tot en de uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf binnen de Europese Unie (EU). In het geval van een fusieverbod voor zorgverzekeraars en zorgaanbieders zijn voornamelijk artikel 8 lid 1onder b en 18 lid 1 Eerste schaderichtlijn, zoals nadien gewijzigd, van belang. Artikel 8 lid 1 onder b Eerste schaderichtlijn verplicht de lidstaten van de EU om alleen die verzekeraars een vergunning te verlenen die ‘hun doel beperken tot het verzekeringsbedrijf en tot de verrichtingen die daaruit rechtstreeks voortvloeien, met uitsluiting van elke andere handelsactiviteit’. Dienovereenkomstig voorziet artikel 3:36 lid 1 jo. lid 2 Wet op het financieel toezicht (Wft) in het verbod op nevenbedrijf. Artikel 18 lid 1 Eerste schaderichtlijn bepaalt dat lidstaten geen enkel voorschrift mogen vaststellen met betrekking tot de aard van de activa die aanwezig zijn boven de activa die de in artikel 15 bedoelde technische voorzieningen dekken. Gelet op het feit dat de vergunning voor het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf krachtens artikel 8 lid 1 Eerste schaderichtlijn gekoppeld is aan de rechtspersoon van de zorgverzekeraar, betekent

5

6

Voortzetting van de behandeling van het wetsvoorstel Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (XVI) voor het jaar 2011 (32500-XVI), Handelingen, Kamerstukken II, 20, p. 63. Richtlijnen 73/239/EEG, 88/357/EEG en 92/49/EEG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche.

67

68

EDITH M.H. LOOZEN

het bovenstaande dat voor de rechtmatigheidsbeoordeling van een verbod op verticale integratie een onderscheid moet worden gemaakt tussen de verkrijging van eigen instellingen en groepsinstellingen. Eigen instellingen en het verbod op nevenbedrijf De eerste vraag die moet worden beantwoord luidt in hoeverre het verbod op nevenbedrijf überhaupt ruimte biedt voor verticale integratie waarbij zorgaanbieders tot eigen instellingen worden. Maatgevend hiervoor is of het zelf aanbieden van zorg rechtstreeks voortvloeit uit het zorgverzekeringsbedrijf. Dit kan verschillen naargelang het gaat om restitutie- dan wel naturapolissen. In het geval van restitutie vergoedt de verzekeraar de zorgkosten die de verzekerde heeft gemaakt, terwijl in het geval van natura de verzekeraar zorg uitkeert. Voor restitutiepolissen betekent dit dat het verlenen van zorg door een eigen instelling niet rechtstreeks uit de aard van het verzekeringsbedrijf voortvloeit. Voor naturapolissen ligt dit iets genuanceerder. Hier kan het zelf verlenen van zorg wel rechtstreeks uit de aard van het verzekeringsbedrijf voortvloeien, mits alleen zorg aan eigen verzekerden wordt verleend. Is dat laatste niet het geval, dan is alsnog sprake van een andere handelsactiviteit omdat de betreffende zorg immers niet uit een verzekeringsovereenkomst met de betreffende verzekeraar voortvloeit.7,8 Anders dan in de Verenigde Staten ligt het in Nederland niet voor de hand dat eigen instellingen zich uitsluitend op naturaverzekerden van de betreffende verzekeraar richten. De belangrijkste reden hiervoor is dat een beperking van de keuzevrijheid in de Nederlandse gezondheidszorg een gevoelig punt vormt.9 Zorgverzekeraars met een exclusief netwerk van eigen zorgaanbieders zullen dan ook al snel van gedwongen winkelnering worden beschuldigd. Zij zullen daarom naar verwachting naast naturapolissen ook restitutiepolissen met een grote mate van keuzevrijheid blijven aanbieden. Bovendien zijn Nederlandse zorgaanbieders niet gewend om zich exclusief te

7 8

9

Vgl. J.J. Rijken, ‘Verticale integratie in de zorg – une liaision dangereuse’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2009, 5, p. 332-344. Merk op dat voormalig minister van VWS Hans Hoogervorst deze nuance bij de totstandkoming van de Zvw over het hoofd lijkt te hebben gezien, Antwoorden op vragen van de leden Heemskerk en Arib over verticale integratie tussen een zorgverzekeraar en een ziekenhuis, Kamerstukken II 2004/05, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1469: ‘Het zelf verlenen van zorg is door de gekozen vorm van de Zorgverzekeringswet voor de zorgverzekeraars geen (…) verboden risicodragende nevenactiviteit, maar een hoofdactiviteit. Hoofdactiviteit omdat voor naturaverzekeraars de te verzekeren prestatie het verlenen van zorg is.’ Vgl. L.H.H.M. Boonen en F.T. Schut, ‘Zorgverzekeraars kampen met vertrouwensprobleem’, Economisch Statistische Berichten 2009, 94(4572), p. 678-681.

Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders

richten op de behandeling van patiënten van één zorgverzekeraar. Dit betekent dat een verbod op de verkrijging van eigen instellingen in feite overbodig is. Gelet op de specifieke Nederlandse context wordt deze vorm van verticale integratie al getroffen door het bestaande verbod op nevenbedrijf. Groepsinstellingen en artikel 18 lid 1 Eerste schaderichtlijn Het verbod op nevenbedrijf strekt zich echter niet uit over de verkrijging van groepsinstellingen. Hiervoor is de regel zoals neergelegd in artikel 18 lid 1 Eerste schaderichtlijn van belang. In zijn uitspraken in de zaken Skandia10 en ABBOI11 heeft het Hof van Justitie deze bepaling als volgt uitgelegd. Ten eerste volgt uit de duidelijke en dwingende bewoordingen van de bepaling dat de lidstaten geen regels mogen opleggen betreffende de keuze van de activa die het vrije vermogen van verzekeraars vormen,12 ongeacht of het gaat om regels betreffende de aard dan wel de omvang van die activa (Skandia, punt 42-43). Ten tweede kan uit de bewoordingen van artikel 8 lid 1 onder b Eerste schaderichtlijn – het verbod op nevenbedrijf – geenszins worden afgeleid dat verzekeraars, binnen de grenzen van hun vrije vermogen, geen aandelen zouden mogen bezitten van een vennootschap waarvan de activiteiten vreemd zijn aan het verzekeringsbedrijf (Skandia, punt 45-46; ABBOI, punt 57). Dit laatste geldt te meer omdat het verbod op nevenbedrijf er onder meer toe dient om verzekerden tegen het risico te beschermen dat de uitoefening van verzekeringsvreemde activiteiten voor de solvabiliteit van verzekeraars zou kunnen inhouden. Zolang de financiële risico’s echter beperkt blijven tot het vrije vermogen van verzekeraars moet die solvabiliteit in beginsel niet in gevaar worden geacht. Bovendien dient aanvullend groepstoezicht krachtens artikel 13 e.v. Eerste schaderichtlijn13 ertoe om dergelijke risico’s te ondervangen (Skandia, punt 51). Aldus kwam het Hof van Justitie in Skandia tot de conclusie dat een nationale maatregel die het verzekeringsondernemingen verbood om zonder bijzondere vergunning in hun vrije vermogen aandelen te houden die meer dan 5 procent van alle stemrechten vertegenwoordigen in een binnenlandse of buitenlandse naamloze vennootschap, onverenigbaar was met – onder meer – artikel 18 lid 1 Eerste schaderichtlijn (punt 53). In ABBOI concludeerde het

10 11 12 13

HvJ EG 20 april 1999, zaak C-241/97, Skandia. HvJ EG 19 maart 1991, zaak C-109/90, ABBOI. Dit betreft het vermogen dat overblijft nadat de lopende verzekeringsverplichtingen zijn afgedekt (9e overweging Eerste schaderichtlijn). Vgl. art. 3:282-3:288 Wft.

69

70

EDITH M.H. LOOZEN

Hof van Justitie dat wanneer mutuelles (onderlinge verzekerings­ ondernemingen die uitsluitend het verzekeringsbedrijf uitoefenen) een unie van mutuelles oprichten (in de vorm van een orgaan met eigen rechtspersoonlijkheid) die wel handelsactiviteiten verricht, dit in overeenstemming met artikel 18 lid 1 Eerste schaderichtlijn moet worden geacht. Dat wil zeggen, voor zover de inbreng in de unie van de individuele mutuelles het bedrag van hun vrije vermogen niet overschrijdt en hun aansprakelijkheid tot die inbreng beperkt is (punt 64). Hieruit volgt dat een verbod op de verkrijging van groepsinstellingen in strijd moet worden geacht met artikel 18 lid 1 Eerste schaderichtlijn, voor zover dit zich zou uitstrekken over deelnemingen waarvan de financiële risico’s beperkt blijven tot het vrije vermogen van de betreffende zorgverzekeraar.14,15 Beroep op algemeen belang-exceptie Het ligt voorts niet voor de hand dat de minister een verbod op verticale integratie kan sauveren met een beroep op het algemeen belang. In dit verband is het van belang om op te merken dat de Europese regelgeving met betrekking tot het vermogen van verzekeraars volledig is geharmoniseerd. Dit betekent dat afwijkende maatregelen, door welk nationaal algemeen belang dan ook inge­ geven, niet langer mogelijk zijn (zaak Tedeschi16; Europese Commissie17). Zelfs een beroep op artikel 54 Derde schaderichtlijn – die in een exceptie voorziet op de toepassing van de geharmoniseerde regels voor het directe verzekeringsbedrijf – zal niet kunnen opgaan, omdat deze exceptie alleen geldt ‘[o]nverminderd andersluidende bepalingen’. Uit deze kwalificatie volgt dat nationale maatregelen de Europese regels wel kunnen aanvullen, maar niet kunnen opzijzetten.18 Dit betekent dat de invoering van een fusieverbod voor zorgverzekeraars en zorgaanbieders heronderhandeling van het richtlijnenregime zal vergen. Het zal echter weinig zin hebben om hiervoor op Europees

14

15

16 17 18

Vgl. J.W. van de Gronden en J.J.M. Sluijs, ‘De betekenis van het EG-Verdrag voor het reguleren van de zorgmarkt’, in A.C. Hendriks e.a. (red.), Gezondheidszorg en Europees Recht: pre-advies 2009 van de Vereninging voor Gezondheidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 103-196. Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat deze conclusie ook geldt voor financiële en bestuurlijke deelnemingen van zorgverzekeraars in zorgaanbieders die niet in een groepsinstelling resulteren. HvJ EG 5 oktober 1977, zaak 5/77, Tedeschi. Europese Commissie, Vrij verrichten van diensten en algemeen belang in het verzekeringsbedrijf, Pb. EG 2000, C 43/5, Brussel 2000. Idem 7, p. 343.

Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders

niveau ‘de nek uit te steken’. De Commissie-Baarsma19 heeft er immers al uitvoerig op gewezen dat een dergelijk verbod niet objectief noodzakelijk kan worden geacht om een kwalitatief hoogwaardige, breed toegankelijke en betaalbare gezondheidszorg te waarborgen. Conclusie juridische houdbaarheid algemeen verbod verticale integratie Uit het bovenstaande kunnen twee dingen worden geconcludeerd. Ten eerste, een verbod op de verkrijging van eigen instellingen is weinig relevant. Aangezien het niet waarschijnlijk is dat dergelijke instellingen zich uitsluitend op de naturaverzekerden van de betrokken verzekeraar zullen richten, zal de verkrijging van dergelijke instellingen al door het verbod op nevenbedrijf worden getroffen. Ten tweede, een verbod op de verkrijging van groepsinstellingen is onverenigbaar met artikel 18 lid 1 Eerste schaderichtlijn. Een succesvol beroep op de algemeen belangexceptie lijkt uitgesloten en biedt dus geen soelaas.

Mogelijke uitweg voor de minister van VWS? De minister noemt zichzelf echter een ‘verklaard tegenstander’ van verticale integratie en lijkt vastberaden. 20 Het ligt daarom voor de hand dat zij, wanneer een verbod op verticale integratie niet mogelijk is, zal trachten om langs andere weg een soortgelijk resultaat te bereiken. Zo zou ze ervoor kunnen kiezen om de wijze van aanbieden of vergoeden van zorg te beperken tot zorg die wordt geleverd door zelfstandige zorgaanbieders. Dat wil zeggen, door zorgaanbieders waarmee de zorgverzekeraar niet organisatorisch verbonden is in de zin van artikel 2:24b BW. Voor de naturavergoeding zou dit betekenen dat een zorgverzekeraar zijn eigen verzekerden niet langer via een groepsinstelling van zorg zou kunnen voorzien. Voor de restitutievergoeding zou dit betekenen dat een zorgverzekeraar de kosten van zorg niet mag vergoeden wanneer zijn verzekerden deze zorg bij een groepsinstelling hebben betrokken. Zonder verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders te verbieden, zou de minister aldus bewerkstelligen dat zorgverzekeraars niet langer bij groepsinstellingen zorg kunnen inkopen of de door deze instellingen geleverde zorg kunnen vergoeden. Hiermee zouden de voor de zorgverzekeraar potentieel meest interessante vormen van verticale integratie onaantrekkelijk worden gemaakt.

19 20

Idem 1. Acute zorg: verslag van een algemeen overleg, Kamerstukken II 29 247, nr. 139, p. 18.

71

72

EDITH M.H. LOOZEN

Het is niet gezegd dat een dergelijke wijziging van artikel 11 lid 1 Zvw in strijd is met Europees recht. De Europese Schaderichtlijnen lijken niet van toepassing. Deze richtlijnen regelen immers het prudentiële toezicht op het verzekeringsbedrijf en niet de wijze waarop zorgverzekeraars zorg dienen aan te bieden. 21 Voorts geldt dat deze wetswijziging niet noodzakelijkerwijs tot een belemmering van het vrij verkeer van diensten zal leiden. Het betreft immers een maatregel zonder onderscheid en een discriminatoir effect ten laste van buitenlandse zorgverzekeraars lijkt niet waarschijnlijk. Het mag duidelijk zijn dat wanneer een belemmerend effect ontbreekt, een beroep op een uitzondering vanwege het algemeen belang niet meer nodig is. Het clausuleren van artikel 11 lid 1 Zvw, zoals hiervoor beschreven, is vanuit stelselperspectief echter hoogst onwenselijk. Behalve dat in dat geval voorbij wordt gegaan aan de voordelen van verticale integratie (zie hierna), beperkt een dergelijke wetswijziging de zorgverzekeraars namelijk in hun mogelijkheden om hun zorgplicht waar te maken. Bij een naturavergoeding impliceert de zorgplicht een wettelijke plicht tot het leveren van zorg. 22 Zorgverzekeraars zijn verplicht om te garanderen dat de zorg voor hun verzekerden tijdig beschikbaar en voldoende bereikbaar is. Het zou hoogst merkwaardig zijn om in een privaatrechtelijk stelsel zorgverzekeraars enerzijds een dergelijke leveringsplicht op te leggen en hen anderzijds danig te beknotten in hun mogelijkheden hieraan invulling te geven. Zonder de mogelijkheid om bij groepsinstellingen zorg in te kunnen kopen zullen zorgverzekeraars zorgaanbieders die niet akkoord gaan met de contractvoorwaarden en geen contracten wensen te sluiten immers niet langer onder druk kunnen zetten door (te dreigen) de benodigde zorg via groepsinstellingen aan te bieden. Hierdoor wordt de onderhandelingspositie van zorgverzekeraars verzwakt en verminderen de mogelijkheden van zorgverzekeraars om via scherpe onderhandelingen de doelmatigheid van de zorg te vergroten.

21

22

Merk op dat eerder in de paragraaf Europese schaderichtlijnen is geconstateerd dat die zorgverleningsactiviteit, gelet op de specifieke Nederlandse context, niet rechtstreeks voortvloeit uit de betrokken verzekeringsactiviteit. Vgl J.M. van der Most, ‘De gezondheid van de zorgverzekering – een evaluatie van de Zorgverzekeringswet’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2010, 34(6), p. 426-443.

Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders

Voordelen van verticale integratie en haalbaarheid daarvan in Nederland Op grond van het bovenstaande wordt geconcludeerd dat de minister, wanneer zij verticale integratie tussen zorgverzekeraars niet kan verbieden, wel in staat moet worden geacht om de voor de verzekeraars potentieel meest interessante vormen van verticale integratie onaantrekkelijk te maken. En dat is jammer. Verticale integratie via groepsinstellingen kan voor patiënten namelijk belangrijke voordelen opleveren. Een belangrijk voordeel van dergelijke vormen van verticale integratie is gelegen in het reduceren van informatieproblemen. Patiënten en verzekeraars hebben een enorme informatieachterstand ten opzichte van zorgaanbieders. Bovendien is sprake van een belangenconflict omdat zorgaanbieders doorgaans niet alleen adviseurs maar ook behandelaars zijn en vaak geen financieel belang hebben bij een voor de patiënt of verzekeraar zo gunstig mogelijke prijs-kwaliteitverhouding. Zo leidt dubbele diagnostiek vaak tot dubbele inkomsten en leveren extra operaties als gevolg van vermijdbare fouten een ziekenhuis extra omzet op. Zodra één organisatie zowel medisch als financieel verantwoordelijk is voor het verlenen van zorg aan een afgebakende groep patiënten ontstaat er een gedeeld belang om de juiste behandeling bij de juiste diagnose te zoeken en te investeren in goede zorg. Vermijdbare complicaties, het verlenen van onnodige (dure) zorg en een slechte afstemming tussen opeenvolgende schakels in de zorgverlening zorgen dan immers voor extra kosten in plaats van extra inkomsten. Ook ontstaat er een gedeeld belang om te voorkomen dat patiënten dure zorg nodig hebben door te investeren in preventie en goede samenwerking in de eerstelijnszorg. Verticale integratie van verzekeraars en aanbieders heeft bovendien als voordeel dat de onderhandelingsen coördinatiekosten aanzienlijk kunnen worden verlaagd. 23 Bovendien kan ook het vaak kostbare externe toezicht op naleving van contractafspraken worden vervangen door veel goedkopere en effectievere interne peer review-mechanismen binnen dezelfde geïntegreerde organisatie.

Amerikaanse ervaringen In de Verenigde Staten blijken diverse Health Maintenance Organizations (HMO’s), waarin de functies van verzekeraar en zorgaanbieder sterk geïntegreerd zijn, koplopers te zijn als het gaat

23

A. Enthoven en L. Tollen, ‘Competition in health care: it takes systems to pursue quality and efficiency’, Health Affairs 2005, W5, p. 420-433.

73

74

EDITH M.H. LOOZEN

om het aanbieden van ketenzorgprogramma’s voor chronisch zieken (diabetes, hartfalen, COPD). Uit onderzoek blijkt dat, gecorrigeerd voor selectie-effecten, HMO’s vergelijkbare zorg tegen aanzienlijk lagere kosten kunnen aanbieden door een verschuiving van tweedelijns- naar eerstelijnszorg. 24,25 HMO’s zoals Kaiser Permanente bieden vaak ook significant betere preventieve zorg. Op grond hiervan berekent Ho26 dat een grootschalige toetreding van verticaal geïntegreerde zorgverzekeraars in de VS zou leiden tot een forse toename van maatschappelijke welvaart. Ondanks deze voordelen blijkt toetreding in andere geografische markten voor succesvolle HMO’s buitengewoon lastig. Bijlsma en Shestalova27 vragen zich dan ook terecht af waarom HMO’s als Kaiser zo weinig navolging vinden als zij werkelijk zo succes­vol zijn. Op basis van een empirisch onderzoek concludeert Ho28 dat dit veroorzaakt wordt door een aantal belangrijke toetredings­barrières. Ten eerste ondervinden verticaal geïntegreerde zorgverzekeraars problemen om potentiële verzekerden ervan te overtuigen dat de kwaliteitswinst die zij bieden opweegt tegen de beperkte keuze van zorgaanbieders. Zo kunnen verzekerden van Kaiser doorgaans kiezen uit 30 procent van de ziekenhuizen in hun regio, terwijl de andere zorgverzekeraars gemiddeld 80 procent van de ziekenhuizen hebben gecontracteerd. Kaiser is populair in regio’s waar zij traditioneel gevestigd zijn, omdat verzekerden ervaren dat de geleverde kwaliteit opweegt tegen de beperktere keuze. Maar in gebieden waar Kaiser nog niet gevestigd is, ontbreekt deze ervaring, terwijl er weinig andere informatie over kwaliteit publiek beschikbaar is. Een tweede toetredingsbarrière voor HMO’s is de omvangrijke minimale schaal (minimaal 100.000 verzekerden) die nodig is voor het kunnen aanbieden van integrale zorg door een exclusief netwerk van zorgaanbieders. Een derde belemmering vormt het baangebonden verzekeringssysteem in de VS. Doordat grote werkgevers vaak langdurige relaties hebben met bepaalde zorgverzekeraars is het moeilijk om als nieuwkomer deze

24 25 26 27 28

J.P. Newhouse (red.), Free for all? Lessons from the RAND Health Insurance Experiment, Harvard University Press, Cambridge (MA) 1993. K. Ho, ‘Barriers to entry of a vertically integrated health insurer: an analysis of welfare and entry costs’, Journal of Economics & Management Strategy 2009, 18(2), p. 487-545. Idem 25. M. Bijlsma en V. Shestalova, ‘Fusies tussen zorgverzekeraars en ziekenhuizen’, Economisch Statistische Berichten 2009, 94(4556), p. 184-187. Idem 25.

Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders

markt te betreden. De fiscale aftrekbaarheid van werkgeverssubsidies is bovendien in het nadeel van relatief doelmatige verzekeraars, omdat hierdoor de zelf te betalen premieverschillen worden verkleind. Ten slotte vormt ook adverse selectie een belangrijke toetredings­ barrière. HMO’s die bekend staan om goede integrale zorgprogramma’s voor chronisch zieken, lopen het risico op een toestroom van verzekerden met een ongunstig risico. Zo laat een onderzoek van Beaulieu e.a. 29 zien dat een HMO in Minnesota dankzij een goed diabetesprogramma weliswaar ruim 10 procent wist te besparen op de zorgkosten van diabetespatiënten (door minder amputaties, netvliesoperaties, hartoperaties en ernstige nierproblemen), maar als gevolg daarvan zo populair werd bij diabetespatiënten dat het percentage verzekerden met diabetes in zes jaar tijd toenam van 5,6 procent tot 10,1 procent (tegen 4,7 procent gemiddeld in Minnesota). Aangezien de zorgkosten van deze verzekerden drie tot vijf keer zo hoog waren als gemiddeld en de betreffende HMO de premies van de collectieve verzekeringscontracten niet mocht differentiëren naar risico, stond de doelmatigheidswinst in geen verhouding tot de kostenstijging als gevolg van ongunstige selectie.

Toetredingsbarrières in Nederland In Nederland zijn enkele van deze toetredingbarrières niet of slechts beperkt aanwezig. Van groot belang is dat het probleem van adverse selectie sterk wordt gereduceerd door het systeem van risicoverevening. Dankzij risicoverevening worden de voorspelbare risicoverschillen tussen verzekerden namelijk sterk verkleind.30 Zo krijgen zorgverzekeraars voor diabetespatiënten een compensatie voor de hoger dan gemiddelde verwachte kosten uit het verevenings­ fonds. Investeringen in goede diabeteszorg kunnen nu wel rendabel zijn, omdat de doelmatigheidswinst niet teniet wordt gedaan door negatieve selectie-effecten. Ook de vereiste minimale schaal voor succesvolle verticale integratie lijkt, gelet op de aanzienlijke regionale concentratie op de Nederlandse zorgverzekeringsmarkt, geen relevante toetredingsbarrière.

29

30

N. Beaulieu, D.M. Cutler, K. Ho, G. Isham, T. Lindquist, A. Nelson en P. O’Connor, ‘The business case for diabetes disease management for managed care organizations’, Forum for Health Economics & Policy 2006, 9(1), p. 1-36. Zorgverzekeraars mogen op grond van de Zvw de premie voor de basisverzekering niet differentiëren naar persoonskenmerken zoals leeftijd, geslacht en gezondheidsrisico. Om onderling op gelijke voet te kunnen concurreren, worden verzekeraars voor voorspelbare verschillen in risico gecompenseerd via een risicovereveningssysteem. Zie bijv. W.P.M.M. van de Ven, ‘De rol van zorgverzekeringen’, in: F.T. Schut en F.F.H. Rutten (red.), Economie van de Gezondheidszorg, Maarssen: Elsevier Gezondheidszorg 2009, p. 129-176.

75

76

EDITH M.H. LOOZEN

Anders ligt dit met de toetredingsbarrière als gevolg van een beperking van de keuzevrijheid. Nederlandse verzekerden zijn in het geheel (nog) niet gewend dat zorgverzekeraars zich bemoeien met de keuze van een zorgaanbieder. Het blijkt voor Nederlandse zorgverzekeraars vooralsnog zeer lastig om verzekerden te motiveren van bepaalde voorkeuraanbieders gebruik te maken, omdat verzekerden niet vertrouwen dat hun zorgverzekeraars de beste zorgaanbieders selecteren.31 Voor de Consumentenbond32 was dit een belangrijke reden om expliciet stelling te nemen tegen verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders. Dit vertrouwensprobleem beperkt zich overigens niet alleen tot verzekerden, maar strekt zich ook uit naar de politiek. De huidige minister wil iedere vorm van verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders immers bij voorbaat wettelijk verbieden en heeft als Kamerlid eind 2008 al een daartoe strekkende motie ingediend.33 Wegens het substantiële vertrouwensprobleem bij verzekerden is het onwaarschijnlijk dat verticale integratie van zorgverzekeraars en zorgaanbieders bij ongewijzigd beleid een grote vlucht zal nemen. Momenteel komt verticale integratie in de Nederlandse gezondheidszorg weliswaar in verschillende vormen voor, maar nog slechts op beperkte schaal. Uit een inventarisatie van de NZa34 blijken zorgverzekeraars en zorgaanbieders vooral in de eerstelijnszorg (huisartsen, apothekers) samen te werken, terwijl op het gebied van medisch-specialistische zorg nog nauwelijks sprake is van verticale integratie.35 Gelet op de aanzienlijke kwaliteits- en doelmatigheidswinst die met verticale integratie te realiseren is, zou het daarom verstandig zijn om te investeren in een verkleining van het vertrouwensprobleem in plaats van dit probleem te vergroten via pogingen om verticale integratie wettelijk te verbieden.

31 Idem 9. 32 Consumentenbond, Verticale integratie vanuit consumentenperspectief, Den Haag 2009. 33 Motie Schippers c.s., Kamerstukken II 2008/09, 29 689, nr. 236. 34 Monitor zorgverzekeringsmarkt: antwoorden op vragen van het ministerie van VWS over toetreding, verticale integratie en koppelingen aanvullende verzekering-basisverzekering, Nederlandse Zorgautoriteit, Utrecht 2009. 35 Bij het beperkte aantal verticale samenwerkingsverbanden is er doorgaans sprake van een rechtstreekse of middellijke financiële deelname van een zorgverzekeraar in een zorgaanbieder (idem 34). Of deze deelname in alle gevallen ook leidt tot organisatorische verbondenheid in de zin van art. 2: 24b BW – en daarmee zou worden getroffen door een clausulering van art. 11 lid 1 Zvw – is niet duidelijk. Wel duidelijk is dat dit geldt voor de meest vergaande initiatieven, zoals de gezondheidscentra van Menzis en de geplande overname van het Vlietland Ziekenhuis door de Coöperatie Vlietland met inbegrip van zorgverzekeraar DSW.

Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders

Huidig toezicht op mogelijke nadelen verticale integratie Behalve onwenselijk is een beperking van de wijze waarop zorgver­ zekeraars hun verzekerden zorg kunnen aanbieden of vergoeden ook onnodig. Net als bij horizontale integratie dienen ook plannen voor verticale integratie voorafgaand aan de totstandbrenging ter goedkeuring aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) te worden voorgelegd.36 Concentraties die de concurrentie sterk verminderen dienen op grond van de Mededingingswet (Mw) in beginsel te worden verboden. Bij verticale concentraties is de kans op een beperking van de mededinging doorgaans kleiner dan bij horizontale concentraties, omdat de betrokken ondernemingen op verschillende relevante productmarkten actief zijn.37 Verticale concentraties vormen wel een bedreiging voor de mededinging wanneer ten minste een van de betrokken ondernemingen vooraf­ gaand aan de integratie over een aanzienlijke mate van marktmacht beschikt, bijvoorbeeld in de vorm van een groot marktaandeel, op ten minste een van de betrokken productmarkten. In dat geval kan verticale integratie ongewenste effecten hebben, zoals uitsluiting (foreclosure) en het ontstaan van toetredingsdrempels.38 Anders dan door de minister betoogd,39 heeft een zorgverzekeraar die zelf een ziekenhuis in bezit heeft bij voldoende concurrentie op de zorgverzekeringsmarkt nog wel degelijk baat bij een zuivere afweging op de zorginkoopmarkt. Het niet contracteren van een concurrerend ziekenhuis dat een betere kwaliteit en/of scherpere prijs biedt, zal dan namelijk gepaard gaan met een verlies aan marktaandeel. Voor alle concentraties in de zorg geldt dat de NMa de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) om een zienswijze vraagt waarin de mogelijke gevolgen voor de publieke belangen (kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid) centraal staan. Beide toezichthouders hebben de mogelijke effecten van verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders in 2010 tweemaal onderzocht. De betreffende

36 37 38

39

Het concentratietoezicht van de NMa betreft ook de totstandbrenging van groepsinstellingen. Europese Commissie, Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies, Brussel 2008. Zie bijvoorbeeld M. Motta, Competition policy: theory and practice, Cambridge University Press 2004 en M.H. Riordan, ‘Competitive effects of vertical integration’, in P. Buccirossi (red.), Handbook of Antitrust Economics, MIT Press, Cambridge (MA) 2007, p. 145-182. Acute zorg: verslag van een algemeen overleg, Kamerstukken II 29 247, nr. 139, p. 13.

77

78

EDITH M.H. LOOZEN

besluiten geven geen aanleiding om te veronderstellen dat het huidige toezichtkader ontoereikend is om mededingingsbeperkende vormen van verticale integratie te voorkomen.

Zaak 6669 / Coöperatie Vlietland – Vlietland Ziekenhuis In mei 2009 heeft de Coöperatie Vlietland aan de NMa laten weten zeggenschap te willen verkrijgen in het Schiedamse Vlietland Zieken­huis. Deze coöperatie heeft naast zorgverzekeraar DSW en de medisch specialisten en medewerkers van het ziekenhuis ook verschillende regionale zorgaanbieders als leden. Volgens de NMa leidt de voorgenomen transactie ertoe dat DSW (uitsluitende) zeggenschap verkrijgt over het Vlietland Ziekenhuis, dat hierdoor dus een groepsinstelling zou worden en niet langer als een zelfstandige zorgaanbieder kan worden beschouwd.40 Het onderzoek van de NMa en NZa41 richt zich op een economische analyse van vijf verschillende verticale relaties die door deze concentratie zullen ontstaan. Twee van deze relaties worden door de toezichthouders uiteindelijk als problematisch bestempeld, terwijl bij de overige drie verticale relaties geen problemen worden verwacht (NMa en NZa); zie tabel 1. Opvallend is dat de gesignaleerde mededingingsproblemen hier betrekking hebben op de verticale integratie tussen zorgaanbieders onderling en niet op de verticale integratie van de zorgverzekeraar en het ziekenhuis.42 Tabel 1: Verticale relaties Coöperatie Vlietland – Vlietland Ziekenhuis Verticale relatie

Conclusie NMa en NZa

1.

Zorgverzekeraar en ziekenhuis

Geen probleem

2.

Huisartsen en ziekenhuis

Problematisch

3.

Verpleeghuizen en ziekenhuis

Problematisch

4.

Verzorgingshuizen en ziekenhuis

Geen probleem

5.

Extramurale zorg en ziekenhuis

Geen probleem

40 NMa, Besluit betreffende zaak 6669 / Coöperatie Vlietland – Vlietland Ziekenhuis: meldingsfase, Nederlandse Mededingingsautoriteit, Den Haag 2010, p. 5. 41 NZa, Coöperatie Vlietland – Vlietland Ziekenhuis: openbare zienswijze, Nederlandse Zorgautoriteit, Utrecht 2010. 42 Het is in dit kader verrassend dat de minister heeft aangegeven wel gecharmeerd te zijn van ‘samenwerkingsverbanden van eerste- en tweedelijnszorg’ omdat de zorg dan ‘niet alleen laagdrempeliger maar ook beter betaalbaar’ wordt, Acute zorg: brief van de Minister van VWS ter voorbereiding op het AO ziekenhuiszorg, Kamerstukken II 29 247, nr. 137, p. 2.

Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders

Al met al concludeert de NMa in februari 2010 dat voor het tot stand brengen van deze concentratie een vergunning is vereist.43 De overwegingen die aan deze conclusie ten grondslag liggen, kunnen per verticale relatie als volgt worden samengevat: • Zorgverzekeraar en ziekenhuis De verticale integratie van zorgverzekeraar DSW met het Vlietland ziekenhuis leidt volgens de NMa en NZa niet tot mededingingsproblemen. De reden die men hiervoor aangeeft, is tweeledig. Ten eerste beschikt DSW weliswaar over de wettelijke mogelijkheden om (1) een exclusief en selectief contract met het Vlietland Ziekenhuis te sluiten en (2) verzekerden financieel te belonen als zij van dit ziekenhuis gebruikmaken, maar is dit voor de verzekeraar niet aantrekkelijk vanwege de concurrentie op de (landelijke) zorgverzekeringsmarkt. Verzekerden kunnen immers eenvoudig overstappen naar een andere zorgverzekeraar die een ruimere keuze aan ziekenhuizen biedt. Ten tweede is ook bij het Vlietland Ziekenhuis geen reëel risico op mededingingsbeperkend gedrag. Weliswaar beschikt het ziekenhuis over de wettelijke mogelijkheden om (1) met DSW een exclusief contract te sluiten en andere verzekeraars zodoende uit te sluiten en/of (2) DSW een lagere prijs te laten betalen dan andere verzekeraars, maar ditmaal zorgt de concurrentie op de regionale ziekenhuismarkt ervoor dat geen prikkels bestaan om dergelijk gedrag in de praktijk te gaan vertonen. • Huisartsen en ziekenhuis Afhankelijk van de precieze markt­ afbakening is ruim 80 procent tot 90 procent van de regionale huisartsen gelieerd aan de zorggroep die lid is van de coöperatie. Deze zorggroep heeft dus overduidelijk een regionale machts­ positie. Als gevolg hiervan wordt ten aanzien van de verticale relatie tussen de betrokken huisartsen en het Vlietland Ziekenhuis geconcludeerd dat ‘onderhavige concentratie de mededinging significant zou kunnen belemmeren op de markten voor zieken­ huisz­org en zorgverzekeringen’.44 De toezichthouder noemt hiervoor verschillende redenen. Ten eerste hebben huisartsen in algemene zin invloed op de ziekenhuiskeuze van hun patiënten.

43

44

Medio oktober 2010 heeft de coöperatie laten weten op korte termijn ‘toch van start te gaan’ omdat volgens haar na ‘een minieme aanpassing’ juridisch gezien geen sprake meer is van een fusie en toestemming van de NMa derhalve niet langer nodig is; J. Piersma, ‘Omstreden zorgfusie gaat door’, Het Financieele Dagblad 27 oktober 2010. In een persbericht heeft de mededingingsautoriteit deze berichtgeving als ‘voorbarig’ bestempeld; NMa, Voorbarige berichtgeving fusie Vlietland Ziekenhuis met DSW, persbericht d.d. 29 oktober, Nederlandse Mededingingsautoriteit, Den Haag 2010. Idem 40, p. 43.

79

80

EDITH M.H. LOOZEN

De bij de concentratie betrokken huisartsen hebben zodoende de mogelijkheid om patiënten hoofdzakelijk en/of selectief naar het ‘eigen’ Vlietland Ziekenhuis te verwijzen. Ten tweede wordt het aannemelijk geacht dat de bij de concentratie betrokken huisartsen een (financiële) prikkel kunnen ervaren om van deze mogelijkheid gebruik te maken. Bijvoorbeeld als gevolg van afspraken bij de collectieve inkoop van opeenvolgende onderdelen van de zorgverlening (ketenzorg).45 Ten derde zouden nadelige effecten voor de mededinging ontstaan als de huisartsen daadwerkelijk invloed gaan uitoefenen op de toestroom van patiënten naar het Vlietland Ziekenhuis. Allereerst vermindert hierdoor de concurrentiedruk die naburige ziekenhuizen op het Vlietland Ziekenhuis uitoefenen. Daarnaast zou, meer indirect, de concurrentiepositie van DSW op de zorgverzekeringsmarkt ten opzichte van andere verzekeraars op een oneigenlijke wijze kunnen worden versterkt. • Verpleeghuizen en ziekenhuis De betrokkenheid van enkele verpleeghuizen bij de coöperatie wordt door de NMa en NZa eveneens als problematisch gezien. Als gevolg van de verticale integratie zullen de betrokken verpleeghuizen niet langer de concurrentiedruk van potentiële toetreding voelen. Hoewel sprake is van ‘significante toetredingsdrempels’ lijkt de regionale markt voor verpleeghuiszorg namelijk wel degelijk mogelijkheden voor toetreding van nieuwe aanbieders te bieden. Er is immers sprake van wachtlijsten en de zittende aanbieders hebben aangegeven ruimte te zien voor uitbreiding van hun capaciteit. Het Vlietland Ziekenhuis vormt voor hen een belangrijke bron van instroom. Aangezien het aannemelijk is dat het Vlietland Ziekenhuis de mogelijkheid heeft om de keuzen van patiënten voor een verpleeghuis te beïnvloeden ligt hier mogelijk een mededingingsprobleem. Zeker omdat het Vlietland Ziekenhuis er financieel belang bij heeft om de ligduur in het ziekenhuis te bekorten en patiënten dus zo snel mogelijk door te verwijzen naar een verpleeghuis. Daar komt bij dat voor aanbieders van verpleeghuiszorg geldt dat zij er financieel belang bij hebben om zoveel mogelijk patiënten vanuit het Vlietland Ziekenhuis naar hun verpleeghuizen te krijgen om zodoende de

45

Voor de mededingingsproblemen die de regionale machtspositie van een zorggroep bij ketenzorg met zich mee kan brengen, zie: M. Varkevisser, S.A. van der Geest, M. Appelman en J. Struijs, ‘Regionale machtspositie zorggroepen baart zorgen’, Economisch Statistische Berichten 2009, 94(4572), p. 701.

Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders

(extra) capaciteit optimaal te bezetten. Door de concentratie krijgt het Vlietland Ziekenhuis een belang hieraan mee te werken zolang geen sprake is van wachtlijsten bij de betrokken verpleeghuizen. • Verzorgingshuizen en ziekenhuis Aangezien (1) het ziekenhuis geen grote bron van instroom vormt voor verzorgingshuiszorg en (2) het bovendien niet aannemelijk is dat het ziekenhuis een belangrijke rol speelt bij de keuze van een cliënt voor een bepaald verzorgingshuis, concluderen de NMa en NZa dat deze verticale relatie de mededinging niet belemmert. • Extramurale zorg en ziekenhuis Ook op het gebied van de extramurale zorg (huishoudelijke zorg, persoonlijke verzorging en verpleging) worden geen mededingingsproblemen verwacht. Allereerst hebben de bij de coöperatie betrokken aanbieders van extramurale zorg slechts een beperkt marktaandeel. Daarnaast vormt het ziekenhuis op deze markt geen belangrijke bron van instroom.

Zaak 6973 / Menzis Eerstelijnszorg – Reggeborgh – ZorgPunt Bij de beoordeling van de plannen van zorgverzekeraar Menzis en private investeringsmaatschappij Reggeborgh om gezamenlijk een keten van gezondheidscentra (ZorgPunt) te gaan opzetten, hebben de NMa en NZa eveneens aandacht besteed aan de effecten van verticale integratie. Er zouden zich in theorie twee mededingingsproblemen kunnen voordoen. Het eerste probleem ontstaat als Menzis en de gezondheidscentra van ZorgPunt een contract afsluiten waarin wordt afgesproken dat de betrokken huisartsen exclusief verzekerden van Menzis zullen behandelen. Het tweede probleem ontstaat als huisartsen die in dienst zijn van de gezondheidscentra van ZorgPunt hun vertrouwenspositie gebruiken om patiënten een zorgverzekering bij Menzis te laten afsluiten. Het risico dat deze problemen zich in de praktijk zullen voordoen wordt echter klein geacht. Allereerst beschikken patiënten zowel ten aanzien van zorgverzekeringen als huisartsenzorg ook na de concentratie over voldoende uitwijk­ mogelijkheden. Bovendien geeft de NZa aan dat het Menzis niet is toegestaan om huisartsen financieel te belonen voor patiënten die van zorgverzekeraar wisselen. De conclusie van de NMa46 luidt in dit geval dan ook dat voor de concentratie geen vergunning is vereist.

46 NMa, Besluit betreffende zaak 6973 / Menzis Eerstelijnszorg – Reggeborgh – ZorgPunt: meldingsfase, Nederlandse Mededingingsautoriteit, Den Haag 2010.

81

82

EDITH M.H. LOOZEN

Samenvattend Op grond van bovengenoemde besluiten kan worden geconcludeerd dat een zorgvuldige beoordeling van verticale integratie tussen zorgverzekeraars en ziekenhuizen niet per definitie tot de conclusie leidt dat dit op mededingingsproblemen stuit en de bereikbaarheid of kwaliteit van zorg in gevaar brengt. Een nadere clausulering van artikel 11 lid 1 Zvw waarbij de wijze van aanbieden of vergoeden van zorg wordt beperkt tot door zelfstandige aanbieders geleverde zorg lijkt daarom niet nodig.

Conclusie In het regeerakkoord van het kabinet VVD-CDA is een fusieverbod tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders aangekondigd. De nieuwe minister van VWS heeft laten weten een daartoe strekkend wetsvoorstel zo snel mogelijk naar de Tweede Kamer te willen sturen. In beginsel kan zij de door haar ongewenste verticale integratie op twee manieren proberen tegen te gaan. De eerste manier betreft een verbod op de verkrijging van eigen instellingen en groepsinstellingen. Zorgverzekeraars mogen dan geen zorgaanbieders in hun eigen rechtspersoon incorporeren of onderbrengen in dezelfde groep van ondernemingen waartoe ook de zorgverzekeraar behoort. Een verbod op de verkrijging van eigen instellingen is weinig relevant. De verkrijging van dergelijke instellingen wordt al door het verbod op nevenbedrijf getroffen, omdat het in Nederland niet waarschijnlijk is dat dergelijke instellingen zich uitsluitend op de naturaverzekerden van de betrokken verzekeraar zullen richten. Een verbod op de verkrijging van groepsinstellingen is niet haalbaar, omdat dit onverenigbaar is met de Europese schade­ richtlijnen. De tweede manier betreft een zodanige clausulering van artikel 11 lid 1 Zvw – waarin de natura- en restitutievergoeding is geregeld – dat zorgverzekeraars alleen nog zorg mogen aanbieden of vergoeden die wordt geleverd door zelfstandige aanbieders. Dat wil zeggen bij zorgaanbieders waarmee de zorgverzekeraar niet organisatorisch ver­bonden is in de zin van artikel 2:24b BW. Een dergelijke wets­ wijziging hoeft niet in strijd te zijn met het Europese recht. De Europese schaderichtlijnen lijken hierop niet van toepassing en het vrij verkeer van diensten lijkt – mede gelet op de specifieke Nederlandse context – hierdoor niet te worden belemmerd.

Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders

Vanuit stelselperspectief zou bovengenoemde clausulering echter hoogst onwenselijk zijn. Een beperking van de wijze van aanbieden of vergoeden van zorg betekent namelijk dat zorgverzekeraars minder mogelijkheden hebben om hun zorgplicht jegens de verzekerden waar te maken. Belangrijker nog is dat op die manier de aantoonbare substantiële doelmatigheidswinst die met de verdergaande vormen van verticale integratie kan worden bereikt op voorhand onmogelijk wordt gemaakt. Allereerst heeft verticale integratie als voordeel dat de in de gezondheidszorg veelvoorkomende informatieproblemen en belangenconflicten kunnen worden gereduceerd. Zodra één organisatie zowel medisch als financieel verantwoordelijk is voor het verlenen van zorg aan een afgebakende groep patiënten ontstaat er een gedeeld belang om de juiste behandeling bij de juiste diagnose te zoeken en te investeren in goede zorg, waaronder investeringen in preventie en een goede samenwerking in de eerstelijnszorg. Daarnaast heeft verticale integratie van zorgverzekeraars en zorgaanbieders als voordeel dat de onderhandelings- en coördinatiekosten aanzienlijk kunnen worden verlaagd. Behalve onwenselijk is het tegengaan van verticale integratie ook onnodig. Er zijn namelijk geen aanwijzingen dat het huidige toezicht­ kader ontoereikend is om de eventuele mede­dingings­problemen die verticale integratie met zich mee kan brengen te voorkomen. De NMa en NZa hebben tot nu laten zien initiatieven op gebied van verticale integratie zorgvuldig te beoordelen, zodat de publieke belangen in voldoende mate zijn gewaarborgd. Tot slot, ervaringen in de Verenigde Staten laten zien dat succes­volle verticaal geïntegreerde zorgorganisaties geconfronteerd worden met forse toetredingsbarrières wanneer zij zich in nieuwe regio’s willen vestigen. Mede gelet op de geringe ervaring met verticaal geïntegreerde zorgorganisaties in Nederland, zijn de toetredingsbarrières hier wellicht nog hoger. Gezien de potentiële voordelen van verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders zou, met het oog op het bevorderen van doelmatige zorgverlening, het beleid daarom gericht moeten zijn op een verlaging van deze barrières in plaats van op verhoging ervan.

83

84

EDITH M.H. LOOZEN

85

Hoofdstuk 4

Verticale integratie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders

86

EDITH M.H. LOOZEN

Nma en nza: houd je bij je leest!

NMA en NZa: houd je bij je leest! Een analyse van de mededingings­bevoegd­heden van beide toezichthouders aan de hand van het Samenwerkingsprotocol NMa-NZa 2010

Abstract Eind 2010 zijn de NMa en de NZa een nieuw samenwerkingsprotocol overeengekomen. Hierin is vastgelegd hoe beide toezichthouders zullen omgaan met situaties waarin hun mededingingsbevoegdheden elkaar raken dan wel overlappen. Uit de kernafspraken blijkt dat beide toezichthouders weinig idee hebben als het gaat om de vraag hoe hun mededingingsbevoegdheden zich tot elkaar verhouden. In drie van de vier afspraken die (mede) gericht zijn op het voorkomen van dubbel toezicht is helemaal geen sprake van dubbel toezicht. De afspraken met betrekking tot de wijze waarop de NZa haar zienswijzen in concentratiezaken dient in te vullen zijn niet functioneel dan wel contraproductief.

87

88

EDITH M.H. LOOZEN

Inleiding Met de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) is in de zorgsector sectorspecifiek markttoezicht ingevoerd dat als aanvulling op het algemene mededingingsrecht geldt. De reden hiervoor is dat het ontstaan van goed werkende markten niet vanzelf gaat en het onvoldoende is om ‘concurrentie te bewaken’ maar het tevens nodig is om ‘concurrentie te maken’.1 Vervolgens doet zich de vraag voor hoe de algemene en sectorspecifieke mededingingsbevoegdheden zich tot elkaar verhouden. Een document waarin deze verhouding in volle omvang aan de orde komt is het Samenwerkingsprotocol NMa-NZa van december 2010 (het Protocol). 2 Hierin hebben beide toezichthouders afspraken gemaakt over hoe zij zullen omgaan met situaties waarin hun mededingingsbevoegdheden elkaar raken dan wel overlappen. Volgens artikel 17(1) Wmg moeten deze afspraken tot effectieve en efficiënte besluitvorming leiden.3 In deze bijdrage wordt betoogd dat de kernafspraken die in het Protocol zijn opgenomen niet tot effectieve en efficiënte besluit­vorming zullen leiden en wel omdat zij niet aansluiten bij de wettelijke bevoegdheden van beide toezichthouders. Het gaat dan om de afspraken neergelegd in artikel 11‑14 en 15(3) van het Protocol. Artikel 11-14 van het Protocol regelt hoe dubbel toezicht zal worden voorkomen in situaties waarin de bevoegdheden van beide toezichthouders kunnen overlappen. Situaties waarin, met andere woorden, sprake is van samenloop. Hierna wordt gesteld dat in drie van de vier gevallen alleen maar sprake is van samenloop omdat de NZa haar bevoegdheden te ruim uitlegt. Duidelijk moge zijn dat daar waar geen sprake is van samenloop, afspraken ter voorkoming van dubbel toezicht effectief noch efficiënt zijn. Artikel 15(3) van het Protocol bepaalt voorts dat de NZa haar ziens­ wijzen in concentratiezaken op tweeërlei wijze zal invullen. Ten eerste zal de NZa nagaan welke gevolgen een concentratie heeft voor ‘de werking van de markt zoals beoogd binnen de doelstellingen van de Wmg’. Ten tweede zal de NZa nagaan welke gevolgen een concentratie heeft voor ‘de publieke belangen kwaliteit, toegankelijkheid en

1 2

3

Kamerstukken II 2004-2005, 30186, nr. 3, p. 11. Samenwerkingsprotocol tussen de Nederlandse Mededingingsautoriteit en de Nederlandse Zorgautoriteit over de wijze van samenwerking bij aangelegenheden van wederzijds belang, Stcrt 2011, nr. 1367. Artikel 17(1) Wmg bepaalt het volgende: ‘Met het oog op een effectieve en efficiënte besluitvorming over de wijze van behandeling van aangelegenheden van wederzijds belang en het verzamelen van informatie ten behoeve daarvan worden daarover afspraken gemaakt tussen de zorgautoriteit en: a. de Nederlandse Mededingingsautoriteit; […]’

Nma en nza: houd je bij je leest!

betaal­baarheid van de zorg’. In deze bijdrage wordt gesteld dat géén van beide instructies aan de NZa functioneel is in de zin dat de NMa effectief of efficiënt wordt aangestuurd. Voor de eerste instructie geldt dat niet de doelstellingen van de Wmg, maar die van de Mededingingswet (Mw) maatgevend zijn voor de toepassing van het concentratietoezicht. Voor de tweede instructie geldt dat de zorgbelangen in het concentratietoezicht via de handhaving van het mededingingsbelang worden gewaarborgd. Beide instructies zijn derhalve overbodig.

Artikel 11-14 van het Protocol Hoofdstuk 5 van het Protocol behelst afspraken die regelen hoe beide toezichthouders zullen omgaan met situaties waarin hun wettelijke bevoegdheden overlappen. Opmerkelijk is dat het aantal gevallen waarin dergelijke afspraken nodig zouden zijn in dit protocol met een factor vier is toegenomen ten opzichte van het vorige protocol.4 Mede gelet op het uitgangspunt van de wetgever dat de NMa en de NZa alleen bij de toepassing van artikel 24 Mededingingswet (Mw) en artikel 48 Wmg ‘in elkaars vaarwater kunnen komen’, roept een dergelijke toename de vraag op of er wel in alle vier gevallen sprake is van samenloop.5 Om deze vraag te beantwoorden wordt hierna eerst ingegaan op de functie van regelingen inzake samenloop en de daaruit voortvloeiende voorwaarden voor de aanwezigheid van samenloop. Daarna worden alle vier gevallen van – vermeende – samenloop besproken.

Samenloop Regelingen inzake samenloop zijn in het algemeen gericht op het voorkomen van meervoudige aansprakelijkstelling en daarmee samen­­hangend meervoudig toezicht. Uitgangspunt is dat dezelfde overtreding niet dubbel mag worden bestraft. Alleen wanneer iemand gelijktijdig twee of meer overtredingen pleegt mag hij voor beide afzonderlijk worden gestraft.6 Artikel 5:43 Algemene wet bestuursrecht (Awb) beoogt aldus te voorkomen dat iemand twee keer wordt

4

5

6

In het ‘Protocol tussen de Nederlandse Mededingingsautoriteit en de Nederlandse Zorgautoriteit over de wijze van samenwerking bij aangelegenheden’ van 10 oktober 2006 werd ervan uitgegaan dat samenloop in het kader van de Wmg en de Mw beperkt was tot artikel 48 Wmg en artikel 24 Mw. Kamerstukken II 2004-2005, 30186, nr. 3, p. 31. Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat beide toezichthouders volgens de wetgever ook in elkaars vaarwater kunnen komen wanneer zij zich bezighouden met marktmonitoring. In het bestek van dit artikel is marktmonitoring echter niet relevant. Kamerstukken II 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 136.

89

90

EDITH M.H. LOOZEN

beboet voor dezelfde overtreding. Artikel 5:44 Awb sluit uit dat voor een gedraging waarvoor al een strafrechtelijke sanctie is opgelegd niet ook nog eens een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Met betrekking tot de uitleg van de begrippen ‘dezelfde overtreding’ c.q. ‘dezelfde gedraging’ heeft de wetgever in het kader van de Vierde tranche Awb erop gewezen dat aansluiting moet worden gezocht bij de strafrechtelijke jurisprudentie.7 Uit deze jurisprudentie volgt dat de overtreding van twee voorschriften pas één feit opleveren als de overtredingen niet alleen feitelijk nauw samenhangen, maar ook kan worden gezegd dat de dader van beide overtredingen een verwijt van dezelfde strekking kan worden gemaakt.8 Met andere woorden, dubbele beboeting en dubbel toezicht is pas aan de orde wanneer de overtreden voorschriften soortgelijke belangen beschermen.9 Uit het bovenstaande volgen twee voorwaarden voor de aanwezigheid van samenloop tussen de wettelijke bevoegdheden van de NMa en de NZa. De eerste voorwaarde is dat beide bevoegdheden dezelfde gedraging moeten adresseren. Wanneer niet aan deze voorwaarde is voldaan, is geen sprake van overlappende bevoegdheden zodat er geen dubbel toezicht is dat moet worden voorkomen. De tweede voorwaarde is dat beide bevoegdheden dezelfde strekking moeten hebben. Wanneer niet aan deze voorwaarde is voldaan, kan weliswaar sprake zijn van dubbel toezicht, maar niet van ongewenst dubbel toezicht. Aldus waarborgt een regeling inzake samenloop twee dingen. Enerzijds efficiënt toezicht door daar waar eenzelfde resultaat kan worden bereikt met enkelvoudig toezicht, meervoudig toezicht te voorkomen. Anderzijds effectief toezicht door daar waar twee of meer gedragingen in het geding zijn dan wel bevoegdheden andere belangen beschermen, een strikte wetshandhaving te garanderen. Het begrip ‘samenloop’ zoals neergelegd in artikel 18(2) Wmg sluit in beginsel bij beide voorwaarden aan. Samenloop is gedefinieerd als een situatie waarin de toepassing van artikel 48 Wmg kan samenvallen

7 Ibid. 8 Ibid. Zo oordeelde de Hoge Raad dat er geen sprake was van één feit in het arrest betreffende de persoon die dronken achter het stuur werd aangetroffen op een autoloze zondag tijdens de eerste oliecrisis: de strekking van artikel 26 Wegenverkeerswet en artikel 1 van de Beschikking verbruiksbeperking motorbrandstoffen tijdens het weekeinde was zodanig verschillend, dat de verdachte twee verschillende feiten had gepleegd en derhalve voor elk van beide afzonderlijk kon worden vervolgd (HR 8 april 1975, NJ 1975, 296). 9 Kamerstukken II 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 138. In een geval waarin iemand zowel in het kader van de Algemene bijstandswet als in het kader van de Wet op de individuele huursubsidie inkomsten had verzwegen, oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat de krachtens laatstgenoemde wet opgelegde bestuurlijke boete los kon worden gezien van de reeds eerder wegens overtreding van eerstgenoemde wet opgelegde sancties (ABRS 10 februari 1997, AB 1997, 427)

Nma en nza: houd je bij je leest!

met de toepassing van bevoegdheden uit de Mw (of de Europese mededingingsregels).10 Artikel 48 Wmg behelst de bevoegdheid om specifieke verplichtingen op te leggen aan zorgaanbieders of verzekeraars die in een deelmarkt over aanmerkelijke marktmacht (AMM) beschikken. ‘Samenvallen’ indiceert dat dezelfde gedraging moet leiden tot de toepassing van zowel artikel 48 Wmg alsook een bepaling uit de Mw. Daarnaast behelzen artikel 48 Wmg en de Mw-bevoegdheden dezelfde strekking omdat zij beschermen tegen marktmacht. Het begrip ‘samenloop’ zoals neergelegd in artikel 11(1), 12(1), 13(1), 14(1) jo 1(h) van het Protocol is echter ruimer gedefinieerd. Te weten, als een situatie waarin de bevoegdheden van de NZa en de NMa ‘(kunnen) samenvallen of complementair (kunnen) zijn’ (cursivering EL). Het gebruik van het voegwoord ‘of’ duidt erop dat ook wanneer de toepassing van twee bevoegdheden elkaar niet overlappen maar slechts aanvullen, toch sprake is van samenloop. Welnu, gelet op de hiervoor uiteengezette bestuursrechtelijke uitgangspunten is het van tweeën een. Wanneer de afspraken bedoeld zijn om dubbel toezicht te voorkomen dan zal moeten worden voldaan aan de twee voorwaarden die voor samenloop gelden. Gelet op overweging 9 van het Protocol (voorkomen van overlap van toezichtinspanningen en onverantwoorde belasting onder toezicht staande marktpartijen), artikel 12(2) jo 11(2)(4) van het Protocol (wie krijgt voorrang), artikel 13(2) van het Protocol (wie neemt het voortouw) en artikel 14(2) van het Protocol (wie doet wat) wordt in dit artikel ervan uitgegaan dat de afspraken in ieder geval mede gericht zijn op het voorkomen van dubbel toezicht. Dit betekent dat de bevoegdheden van beide toezichthouders hoe dan ook ‑ deels ‑ moeten kunnen overlappen. Hierna wordt besproken in hoeverre dat het geval is en in hoeverre de gemaakte afspraken effectief en efficiënt zijn.

Artikel 48 Wmg en artikel 24 Mw: wel samenloop Artikel 11(1) van het Protocol bepaalt dat de toepassing van artikel 48 Wmg en artikel 24 Mw kunnen samenvallen in een concrete zaak.11 Artikel 24 Mw behelst de mogelijkheid om op te treden tegen

10

11

De Europese mededingingsregels zijn verder niet in het Protocol opgenomen omdat de toepassing van Europese mededingingsregels (mits de interstatelijke handel wordt beïnvloed) per definitie voorrang geniet boven nationale mededingingsregels uit de Mw dan wel de Wmg. Overigens omvat de definitie van samenloop van bevoegdheden krachtens artikel 11-14 van het Protocol ook artikel 49a Mw. Deze bepaling behelst de bevoegdheid van de NMa om een toezeggingsbesluit te nemen over de bindende verklaring van een onderneming of ondernemersvereniging dat (a) wordt voorkomen dat zal worden gehandeld in strijd

91

92

EDITH M.H. LOOZEN

misbruik van economische machtspositie. Het begrip ‘economische machtspositie’ is in artikel 1(i) Mw gedefinieerd als een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen. De definitie van AMM zoals neergelegd in artikel 47 Wmg sluit hierbij aan.12 Het uitgangspunt dat tussen artikel 48 Wmg en artikel 24 Mw sprake is van samenloop klopt.13 In dit geval is aan beide voorwaarden voor samenloop voldaan. Beide bepalingen strekken ertoe marktfalen in de zin van marktmacht te voorkomen dan wel te corrigeren.14 Daarenboven adresseren beide bepalingen dezelfde gedraging: (mogelijk) misbruik van economische machtspositie. Met dien verstande dat optreden krachtens artikel 48 Wmg alleen bewijs van AMM vergt, terwijl optreden krachtens artikel 24 Mw tevens bewijs van misbruik vergt. Artikel 48 Wmg sluit echter niet uit dat de NZa optreedt wanneer wel sprake is van misbruik. Sterker nog, in het enige geval waarin de NZa vooralsnog krachtens artikel 48 Wmg heeft ingegrepen was feitelijk sprake van misbruik. In het besluit Menzis t. Apotheek Van Dalen is immers vastgesteld dat Apotheek Van Dalen weigerde contracten aan te gaan waarin de prijzen van geneesmiddelen in het kader van het preferentiebeleid werden verlaagd.15

12

13 14

15

met artikel 6(1) of 24(1) Mw, of (b) het handelen in strijd met artikel 6(1) of 24(1) Mw wordt gestaakt. Deze bevoegdheid moet in dit artikel als inbegrepen worden beschouwd wanneer wordt verwezen naar de bevoegdheid van de NMa om op te treden op grond van artikel 6 dan wel 24 Mw. Artikel 47 Wmg definieert AMM als een positie van een of meer zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars om alleen dan wel gezamenlijk de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op een deelmarkt te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van concurrenten, contractspartijen of consumenten. Met dien verstande dat zich ten aanzien van zorgkantoren geen samenloop zal kunnen voordoen omdat zij geen ondernemingen vormen in de zin van de Mw. Economen onderscheiden in het algemeen vier vormen van marktfalen, dat wil zeggen situaties waarin markten niet of niet goed werken. Een vorm van marktfalen wordt door ondernemingen veroorzaakt (marktmacht), de andere drie niet (informatiescheefheid, collectieve goederen en externe effecten). Besluit van de NZa van 22 februari 2011 Menzis – Apotheek Van Dalen, rnrs. 158-173. Geannoteerd door M. Wiggers en J. Sluijs, Markt & Mededinging, 2011(4): 145-150. Opgemerkt wordt dat de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven de aan apotheek Van Dalen opgelegde last onder dwangsom onlangs heeft geschorst – onder meer vanwege ernstige twijfel over de houdbaarheid van het AMM besluit (uitspraak van 19 september 2011, LJN: BT2699).

Nma en nza: houd je bij je leest!

De aanwezigheid van samenloop veronderstelt dat dubbel toezicht niet nodig is zodat ervan mag worden uitgegaan dat een regeling om zulks te voorkomen een effectieve en efficiënte besluitvorming zal bevorderen. Overeenkomstig artikel 18 Wmg voorziet artikel 11 van het Protocol in een voorrangsregeling ten gunste van de NZa.16 Deze afspraak is logisch omdat aldus wordt aangesloten bij het feit dat de NZa ook bevoegd is om ex ante op te treden en de NMa alleen ex post.

Artikel 48 Wmg en artikel 6 Mw: géén samenloop Voorts wordt in het Protocol ervan uitgegaan dat artikel 48 Wmg ook kan samenvallen met artikel 6 Mw (artikel 12(1)). Artikel 6 Mw behelst de mogelijkheid om op te treden tegen overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de mededinging beperken. Duidelijk is dat artikel 48 Wmg en artikel 6 Mw dezelfde doelstelling nastreven doordat ze beide bescherming bieden tegen marktmacht. Samenloop vereist echter ook dat de toepassing van beide bepalingen het gevolg is van dezelfde gedraging. Dat nu is niet het geval. Net als artikel 24 Mw adresseert artikel 48 Wmg marktmacht ten gevolge van in beginsel eenzijdig marktgedrag; artikel 6 Mw adresseert marktmacht ten gevolge van tussen twee of meer ondernemingen afgestemd marktgedrag. Het feit dat een positie van AMM ook door meer zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars samen kan worden gehouden maakt dat niet anders. Ten eerste wordt in dit verband opgemerkt dat de overlapping tussen de begrippen ‘collectieve AMM’ en ‘collectieve machtspositie’ al is afgedekt door artikel 11 van het Protocol waarin de samenloop tussen artikel 48 Wmg en artikel 24 Mw wordt geregeld. Ten tweede wordt opgemerkt dat dezelfde gedraging niet zowel ‘collectieve AMM’ alsook een ‘overeenkomst’ of een ‘onderling afgestemde feitelijke gedraging’ kan opleveren. Uit de rechtspraak over het begrip ‘collectieve machtspositie’ kan immers worden afgeleid dat sprake is van ‘collectieve AMM’ wanneer ‘verschillende ondernemingen samen, met name als gevolg van tussen hen bestaande banden, eenzelfde gedragslijn kunnen volgen op de markt, waarbij zij in aanzienlijke mate onafhankelijk van de andere concurrenten, hun klanten en verbruikers

16

Dienovereenkomstig vormt de mogelijkheid van de NZa om op te treden krachtens artikel 48 Wmg een criterium van het prioriteringsbeleid dat de NMa hanteert om klachten al dan niet in behandeling te nemen: besluit van de NMa van 4 september 2009 in zaak 6747 Menzis vs Apotheek van Dalen.

93

94

EDITH M.H. LOOZEN

kunnen handelen’.17 Hierbij gaat het niet zozeer om afgestemd gedrag in de zin van een ‘overeenkomst’ of ‘onderling afgestemde feitelijke gedraging’, maar veeleer om de aanwezigheid van twee of meer ondernemingen die economisch gezien gezamenlijk optreden of gezamenlijk handelen op een specifieke markt als vormden zij een collectieve eenheid.18 Omgekeerd vormt louter parallel gedrag hooguit in theorie voldoende bewijs van een ‘onderling afgestemde feitelijke gedraging’, te weten dan wanneer partijen geen plausibele verklaring kunnen aanvoeren voor de aanwezigheid van parallel gedrag in een oligopolistische markt.19 Deze theoretische mogelijkheid vormt als het ware de scheidslijn tussen artikel 48 Wmg en artikel 6 Mw. Artikel 48 Wmg en artikel 6 Mw betreffen, kortom, bevoegdheden die elkaar aanvullen zonder daarbij te overlappen. Gesteld dat, in voorkomend geval, beide bepalingen in een concrete zaak aan de orde zijn, dan zal dit niet het gevolg zijn van dezelfde gedraging, maar van twee of meer gedragingen. Een strikte wetshandhaving vereist aldus de toepassing van beide voorschriften. Daarbij kan het nodig zijn om de toepassing van beide bevoegdheden af te stemmen. Zulks vereist echter geen separate overlegregeling. Een gelijktijdige toepassing van artikel 48 Wmg en artikel 6 Mw veronderstelt immers een gelijktijdige toepassing van artikel 24 Mw en artikel 6 Mw zodat artikel 11 van het Protocol al in de noodzakelijke kapstok daartoe voorziet.

Artikel 45 Wmg en artikel 6 Mw: géén samenloop Vervolgens wordt in het Protocol ervan uitgegaan dat de toepassing van artikel 45 Wmg in een concrete zaak kan samenvallen met die van artikel 6 Mw (artikel 13(1)). 20 Op grond van artikel 45 Wmg kan de NZa generieke verplichtingen vaststellen met betrekking tot de voorwaarden en de wijze van totstandkoming van overeenkomsten met betrekking tot zorg of tarieven. Dit met het oog op een vergroting van de inzichtelijkheid van zorgmarkten of de bevordering van concurrentie. Er zijn vier aanwijzingen dat artikel 45 Wmg géén samenloop oplevert met artikel 6 Mw. De eerste aanwijzing is dat artikel 18(2) Wmg samenloop beperkt tot artikel 48 Wmg. De tweede aanwijzing is dat artikel 45 Wmg nergens in de wetsgeschiedenis wordt gepresenteerd als een mededingingsbevoegdheid ter voorkoming of

17 18 19 20

Gev. zaken C-68/94 en C-30/95 Kali & Salz, Jur. 1998, I-1375, punt 221; zaak T-228/97 Irish Sugar, Jur. 1999, II-2969, punt 46. Gev. zaken C-385/96 P en C-396/96 P Compagnie maritime belge transports SA, Jur. 2000, I-1365, punt 36. Gev. zaken C-89/95 e.v. Ahlström Oy e.a., Jur. 1993, I-01307, punt 71. Vgl. J. Bijkerk en W. Sauter, Een nieuwe mededingingsbevoegdheid voor de NZa?, Markt & Mededinging (2010)4: 145-156.

Nma en nza: houd je bij je leest!

correctie van marktmacht. De derde aanwijzing is dat de wetgever in het kader van de totstandkoming van de Wmg erop heeft gewezen dat samenloop van bevoegdheden van de NMa en de NZa beperkt is tot situaties van economische machtspositie en AMM. 21 De vierde aanwijzing is dat de wetgever in het kader van de totstandkoming van de Vierde tranche Awb erop gewezen heeft dat het feit dat verschillende bestuursorganen met de handhaving zijn belast ‘reeds een indicatie [is] dat de overtreden voorschriften verschillende belangen beogen te beschermen.’22 Maar, omdat ook de wetgever feilbaar kan zijn, wordt hierna volledigheidshalve nagegaan of in dit geval wellicht toch is voldaan aan de eerder vastgestelde voorwaarden voor samenloop. Omdat artikel 6 Mw beschermt tegen marktmacht, kan alleen sprake zijn van samenloop wanneer dit ook zou gelden voor artikel 45 Wmg. Een dergelijke uitleg van artikel 45 Wmg struikelt echter over Verordening 1/2003 betreffende de uitvoering van artikel 81 en 82 van het EG Verdrag (thans artikel 101 en 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)). 23 Artikel 3(2) van Verordening 1/2003 bepaalt namelijk dat nationale mededingingsregels voor afgestemd marktgedrag niet strenger mogen zijn dan de regels die zijn neergelegd in artikel 101 VWEU (de Europese tegenhanger van artikel 6 Mw). Hieruit volgt dat artikel 45 Wmg niet kan worden uitgelegd als een instrument dat tegen marktmacht beschermt. Inherent aan maatregelen op grond van artikel 45 Wmg is immers dat ze generiek van aard zijn en aldus ook afspraken zullen treffen die niet leiden tot een beperking van de mededinging in de zin van marktmacht. 24 Een dergelijk gebrek kleeft aan de ‘Regeling voorwaarden voor overeenkomsten inzake elektronische netwerken met betrekking tot zorg’. 25 In strijd met overweging 9 van Verordening 1/2003 waarin erop wordt gewezen dat nationale maatregelen die andere doelstellingen nastreven dan bescherming tegen marktmacht zulks moeten doen ‘ongeacht de feitelijke of

21 22

23 24 25

Kamerstukken II 2005-2006, 30186, nr. 8, p. 65. Kamerstukken II 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 138. In een geval waarin iemand zowel in het kader van de Algemene bijstandswet als in het kader van de Wet op de individuele huursubsidie inkomsten had verzwegen, oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat de krachtens laatstgenoemde wet opgelegde bestuurlijke boete los kon worden gezien van de reeds eerder wegens overtreding van eerstgenoemde wet opgelegde sancties (ABRS 10 februari 1997, AB 1997, 427). Verordening (EG) van de Raad betreffende de uitvoering van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PB 2003, L1/1. Kamerstukken II 2004-2005, 30186, nr. 8, p. 7. Regeling voorwaarden voor overeenkomsten inzake elektronische netwerken met betrekking tot zorg, CI/NR-100.099, Stcrt. 2009, 20257.

95

96

EDITH M.H. LOOZEN

vermoedelijke effecten van dergelijke handelingen op de mededinging op de markt,’ is deze regeling door de NZa in het leven geroepen om problemen van marktmacht op te lossen. 26 Zo werkten ziekenhuizen bijvoorbeeld tegen dat zelfstandige behandelcentra toegang kregen tot elektronische verwijssystemen waarmee huisartsen hun patiënten doorverwezen naar de tweede lijn. 27 Omdat soortgelijke problemen vaker voorkwamen was volgens de NZa sprake van ‘structurele, algemene belemmeringen’, een door de wetgever gestelde voorwaarde om tot toepassing van artikel 45 Wmg over te gaan. 28 Vanwege zijn generieke aard biedt artikel 45 Wmg echter niet de juiste kapstok om specifieke problemen van marktmacht aan te pakken. In strijd met artikel 3(2) van Verordening 1/2003 treft de regeling immers ook die overeenkomsten waarbij geen sprake is van marktmacht. Ingrijpen op grond van artikel 48 Wmg had in deze gevallen meer voor de hand gelegen. Hoe moet artikel 45 Wmg dan wel worden uitgelegd? Artikel 3(3) van Verordening 1/2003 staat wel toe dat nationale maatregelen strenger uitpakken dan de Europese mededingingsregels wanneer zulke nationale maatregelen andere belangen beschermen dan marktmacht (op voorwaarde dat deze maatregelen verenigbaar zijn met algemene beginselen en andere bepalingen van het Unierecht). Overeenkomstig de al eerdergenoemde overweging 9 van Verordening 1/2003 is dit met name het geval voor wetgeving die verbiedt dat ‘ondernemingen hun handelspartners ongerechtvaardigde, onevenredige of ongegronde voorwaarden opleggen, van hen verkrijgen of proberen te verkrijgen.’ Hieruit volgt dat artikel 45 Wmg moet worden uitgelegd als een bepaling die beschermt tegen onvoldoende transparantie en onvoldoende toetredingsmogelijkheden in de zin van betwistbare markten. 29 Een dergelijke uitleg sluit aan bij het uitgangspunt van de wetgever dat het mededingingstoezicht uit de Wmg dat uit de Mw aanvult.30 Een voorbeeld van optreden tegen onvoldoende transparantie biedt de ‘Regeling Transparantie contracteerproces AWBZ’ van 2007.31 Deze regeling verplicht zorgkantoren om

26 27 28 29

30

31

Ibid, p. 3-4. Ibid, p. 4. Kamerstukken II 2005-2006, 30186, nr. 8, p. 7. C. Meijer twijfelt zelfs aan de toepasselijkheid van artikel 3(3) van Verordening 1/2003 op artikel 45 Wmg. In ‘Concurrerende zorg, concurrerende autoriteiten’, Markt & Mededinging (2005)7: 206-214, p. 212. Kamerstukken II 2004-2005, 30186, nr. 3, p. 13. Vgl. ook het toetsingskader dat de Raad van State hanteert bij wetgevingsadvisering (www.raadvanstate.nl). Dat toetsingskader bestaat uit drie onderdelen. Een daarvan behelst de juridische toets. In dat verband komt onder meer de vraag aan de orde of het wetsontwerp – of een deel daarvan – wel nodig is. Regeling CA/NR-100.078 Transparantie contracteerproces AWBZ.

Nma en nza: houd je bij je leest!

zorgaanbieders voorafgaand aan de contractonderhandelingen te informeren volgens welke modellen zij contracten aanbieden (artikel 2). Ook dienen de zorgaanbieders te worden geïnformeerd over de som van de met zorgaanbieders gecontracteerde budgetten (artikel 3). Beide in de regeling opgenomen verplichtingen dienen ertoe om het goed functioneren van de zorginkoopmarkt te bevorderen.32 Bij optreden tegen onvoldoende toetredingsmogelijkheden moet voorts worden gedacht aan het tegengaan van onredelijk lange betalingstermijnen, exclusieve levering, onredelijke betalingscondities of onredelijke voorwaarden bij het opzeggen van een contract.33 Het bovenstaande betekent dat samenloop tussen artikel 45 Wmg en artikel 6 Mw uitgesloten moet worden geacht. Beide bevoegdheden hebben andere doelstellingen en betreffen bovendien andere markt­ situaties. In het ene geval wordt opgetreden in een marktsituatie die niet het gevolg is van marktmacht. Een dergelijke marktsituatie kan door generieke – op alle in de markt aanwezige partijen gerichte – maatregelen worden gecorrigeerd. In het andere geval wordt opgetreden in een marktsituatie die het gevolg is van marktmacht. Zulk gedrag moet door een specifieke – op de betrokken partijen gerichte – maatregel worden gecorrigeerd (waarbij de aanwezigheid van marktmacht zal moeten worden aangetoond). Gelijktijdige toepassing van beide maatregelen lijkt dan ook uitgesloten. Gesteld dat – voorafgaand aan de totstandkoming van een generieke maatregel – de sector een inzichtelijkheidsprobleem zelf oplost aan de hand van een afspraak die de hele sector bindt. In dat geval zal de NMa op grond van artikel 6 Mw moeten optreden. Dwingende zelfregulering houdt immers in dat concurrentie ten aanzien van de betrokken parameter wordt uitgesloten.34 Evenmin is het aan de sector om namens de samenleving als geheel dwingend te bepalen welke publieke belangen moeten worden behartigd.35 Mocht de NZa op haar beurt soortgelijke regelgeving toch wenselijk achten dan kan zij alsnog een generieke maatregel uitvaardigen op grond van artikel 45 Wmg. Zodra zulks is gebeurd, is private coördinatie niet meer opportuun zodat dubbel toezicht zich niet zal voordoen en een samenloopregeling niet aan de orde is. Omdat beide bevoegdheden een andere strekking behelzen is een structurele overlegregeling evenmin opportuun.

32 33

34 35

Vgl. Evaluatie Wet marktordening gezondheidszorg, p. 43. In de Memorie van Toelichting zijn deze contractvoorwaarden genoemd als voorbeelden waartegen op grond van artikel 45 Wmg zou kunnen worden opgetreden (Kamerstukken II 2004-2005, 30186, nr. 3, p. 64). Zaak T-193/02 Piau, Jur. 2005, II-209, punt 101. Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Het borgen van publiek belang, Den Haag: Sdu Uitgevers 2000.

97

98

EDITH M.H. LOOZEN

Artikel 37-40 Wmg en artikel 6 en 24 Mw: géén samenloop Om zorgmarkten goed te laten werken is het van belang dat consumenten over informatie beschikken die hen in staat stelt keuzes te maken.36 Dienovereenkomstig verplichten artikel 38-40 Wmg zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars patiënten en verzekerden goed te informeren over de prijs, kwaliteit en andere eigenschappen van aangeboden producten en diensten. Dat moeten ze zo doen dat de informatie begrijpelijk is en gemakkelijk vergelijkbaar. In dit verband biedt artikel 37 Wmg de NZa de bevoegdheid om generieke regels te stellen over de wijze waarop zorgaanbieders hun tarieven in rekening brengen.37 Daarnaast kan de NZa zorgaanbieders dan wel ziektekostenverzekeraars verplichten bepaalde informatie openbaar te maken dan wel regels stellen betreffende de informatievoorziening (artikel 38(6) en (7) resp. 40(3) Wmg).38 Ook tussen artikel 37-40 Wmg en artikel 6 en/of 24 Mw is géén sprake van samenloop. Deze bevoegdheden behelzen andere doelstellingen en kunnen bovendien niet door dezelfde gedraging worden getriggered. De bevoegdheden zijn gericht op de correctie van verschillende vormen van marktfalen: artikel 37-40 Wmg op de correctie van informatiescheefheid; artikel 6 en 24 Mw op de correctie van marktmacht. Ook hier geldt dat gelijktijdige toepassing van beide bevoegdheden niet voor de hand ligt. Weliswaar geldt in zijn algemeenheid dat informatieproblemen ook door zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars onderling kunnen worden opgelost. Zulks kan welvaartsbevorderend worden geacht, tenzij sprake is van marktmacht. Gesteld echter dat de NZa aan de hand van generieke maatregelen diezelfde gedragingen vaststelt voor alle in de betrokken markt aanwezige ondernemingen, dan vallen deze vanaf dat moment niet meer onder het kartelverbod vanwege het leerstuk van overheidsdwang.39 Omdat de bevoegdheden in kwestie een andere strekking behelzen, geldt ook hier dat een structurele overlegregeling niet aan de orde is.

36 37 38

39

Kamerstukken II 2004-2005, 30186, nr. 3, p. 24. Vgl. Visiedocument van de NZa ‘Transparantie. Helderheid over transparantie’, maart 2009. Zie bijv. Regeling NR/CU-701 Eerstelijns psychologische zorg (kenmerk 10D0042855); Regeling NR/CU-505 DBC GGZ (10D0046557). Zie bijv. Richtsnoer ‘Informatieverstrekking Zorgaanbieders. Informatieverstrekking door zorgaanbieders aan consumenten” (september 2010); Richtsnoer ‘Informatieverstrekking Ziektekostenverzekeraars en volmachten 2010’ (oktober 2010). Volgens het leerstuk van overheidsdwang is de toepassing van de mededingingsregels uitgesloten wanneer de oorsprong van een beperkende gedraging niet in de autonome gedragingen van ondernemingen ligt en de wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrentieel gedrag uitsluit (gev. zaken C-359/95 P e.v. Ladbroke Racing, Jur. 1997, I-6265, punten 130-134).

Nma en nza: houd je bij je leest!

Samenvattend: de NZa schrokt bevoegdheden als Holle Bolle Gijs Uit het bovenstaande volgt dat de NMa en de NZa een overlegmonstrum hebben gecreëerd dat niet zal bijdragen aan een effectieve en efficiënte besluitvorming. Regelingen inzake samenloop dienen ertoe om dubbel toezicht te voorkomen waar eenzelfde resultaat kan worden bereikt met enkelvoudig toezicht. Tegelijkertijd moet echter worden gewaarborgd dat toezicht dat wel noodzakelijk is niet wordt overgeslagen. Opdat regelingen inzake samenloop effectief en efficiënt kunnen zijn moet daarom aan twee voorwaarden zijn voldaan. De betrokken wettelijke bevoegdheden moeten (i) op dezelfde gedraging van toepassing kunnen zijn (zodat sprake is van overlappend in plaats van enkel aanvullend toezicht), en (ii) dezelfde doelstelling hebben (zodat dubbel toezicht inderdaad toegevoegde waarde ontbeert). Alleen in het geval van artikel 48 Wmg en artikel 24 Mw is aan beide voorwaarden voldaan. In de andere drie gevallen doet samenloop zich alleen voor wanneer de bevoegdheden van de NZa niet conform hun wettelijke grondslag worden uitgelegd. Een nadere analyse van de NZa-bevoegdheden leert dat artikel 48 Wmg en artikel 6 Mw niet tot dubbel toezicht kunnen leiden, hooguit tot aanvullend toezicht. Een samenloopregeling gericht op het voorkomen van dubbel toezicht is alsdan niet op zijn plaats. Omdat de aanvullende bevoegdheden wel hetzelfde belang beschermen, kan het in dit geval wel nodig zijn om de uitoefening ervan af te stemmen in een concrete zaak. Zulks vereist echter geen separate overlegregeling. Omdat artikel 24 Mw in voorkomend geval immers ook van toepassing zal zijn, voorziet artikel 11 van het Protocol al in de daartoe noodzakelijke kapstok. Artikel 45 Wmg en artikel 6 Mw hebben een andere strekking en zijn in andere marktsituaties van toepassing. Dubbel toezicht is derhalve uitgesloten zodat een samenloopregeling overbodig is. Een structurele overlegregeling is ook niet aan de orde nu beide bepalingen andere belangen beschermen. Voor artikel 37-40 Wmg en artikel 6 en/of 24 Mw geldt in grote lijnen hetzelfde. Het lijkt uitgesloten dat deze bepalingen – gelijktijdig – op dezelfde gedraging van toepassing kunnen zijn. Ook deze bepalingen hebben een onderscheidenlijke strekking. Dit betekent dat ook in dit geval moet worden geconclu­deerd dat een regeling voor samenloop c.q. overleg niet op zijn plaats is.

99

100

EDITH M.H. LOOZEN

Artikel 15(3) van het Protocol De uitoefening van het toezicht op concentraties krachtens de Mw en het toezicht op AMM krachtens de Wmg kunnen elkaar raken. Dit komt omdat zowel bij de invulling van artikel 37(2) en 41(2) Mw als bij die van artikel 47 Wmg een belangrijke rol is weggelegd voor het mededingingsbegrip ‘economische machtspositie’. Artikel 37(2) en 41(2) Mw bepalen dat een concentratie met name door de verkrijging of versterking van een economische machtspositie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kan leiden. Artikel 37(2) Mw in het kader van de beoordeling of voor de totstandkoming van een concentratie een vergunning moet worden aangevraagd. Artikel 41(2) Mw in het kader van de beoordeling of een dergelijke aanvraag moet worden geweigerd. De definitie van het begrip AMM zoals neergelegd in artikel 47 Wmg sluit aan bij de definitie van het begrip ‘economische machtspositie’ in artikel 1(i) Mw (vgl. paragraaf ‘Artikel 48 Wmg en artikel 24 Mw: wel samenloop’ en voetnoot 12). Daar waar elkaar aanvullende bevoegdheden eenzelfde rechtsbegrip behelzen is het van belang om een consistente toepassing daarvan te waarborgen. De rechtszekerheid is immers niet ermee gediend wanneer bijvoorbeeld de NMa in een specifieke deelmarkt in de zorgsector zou concluderen dat een concentratie niet tot een economische machtspositie leidt als gevolg waarvan de daadwerkelijke mededinging niet op significante wijze wordt belemmerd, maar de NZa vervolgens wel tot een aanwijzing krachtens artikel 48 Wmg zou overgaan omdat de gefuseerde onderneming – ceteris paribus – over AMM beschikt. Aldus bepaalt artikel 15(1) van het Protocol dat de NMa bij meldingen van concentraties of vergunningaanvragen voor concentraties in de zorgsector de NZa in de gelegenheid zal stellen om dienaangaande een zienswijze te verstrekken. Met betrekking tot de invulling van die zienswijze bepaalt artikel 15(3) van het Protocol vervolgens dat de NZa zal ingaan op de afbakening van de relevante markt alsook op de gevolgen die een concentratie heeft voor ‘de werking van de markt zoals beoogd binnen de doelstellingen van de Wmg’ (Instructie 1) en ‘de publieke belangen van kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van zorg’ (Instructie 2). De vraag is echter in hoeverre beide instructies een effectieve en efficiënte besluitvorming zullen bevorderen.

Nma en nza: houd je bij je leest!

Instructie 1: concentratie in het licht van doelstellingen Wmg In het Protocol wordt niet uitgelegd wat wordt bedoeld met ‘de werking van de markt zoals beoogd binnen de doelstellingen van de Wmg’. In dit artikel wordt ervan uitgegaan dat men hiermee doelt op het feit dat de Wmg anders dan de Mw niet alleen ertoe dient om de concurrentie te bewaken, maar tevens om concurrentie te maken. Eerder hebben Canoy en Sauter opgemerkt dat fusies het liberaliseringsproces in de zorgsector zouden frustreren omdat er een groot gat zou liggen tussen het aanwakkeren van mededinging en het voorkomen van significante belemmeringen van de mededinging.40 Kennelijk is deze instructie bedoeld om dit – vermeende – gat te beslechten. Mede gelet op de wijze waarop de NZa haar zienswijze heeft ingevuld met betrekking tot de fusie tussen Woonzorg en Evean/Philadelphia (zie hierna),41 zou dit in concreto betekenen dat de zorgautoriteit niet zozeer zal nagaan of een concentratie op significante wijze de daadwerkelijke mededinging zal belemmeren, maar veeleer of dat het geval zal kunnen zijn. Van belang is echter dat een zienswijze voor de NMa alleen dan functioneel is wanneer aan de bewijsvereisten van de Mw wordt voldaan. Alvorens in te gaan op de vraag of een zienswijze volgens Instructie 1 aan die bewijsvereisten zou voldoen, wordt hierna eerst onderzocht of, als het gaat om het toezicht op de uitoefening van marktmacht in de zorgsector, wel sprake is van een gat tussen de Mw en de Wmg. Géén gat tussen concentratietoezicht Mw en AMM-toezicht Wmg Artikel 1(i) Mw definieert het begrip ‘economische machtspositie’ als ‘de instandhouding van de daadwerkelijke mededinging’ (cursivering: EL). Artikel 47 Wmg definieert het begrip ‘aanmerkelijke marktmacht’ daarentegen als ‘de ontwikkeling van de daadwerkelijke mededinging’ (vgl. paragraaf ‘Artikel 48 Wmg en artikel 24 Mw: wel samenloop’ en voetnoot 12; cursivering: EL). Moet uit die onderscheidenlijke woordkeuze worden afgeleid dat de bewijsdrempel voor verbodsbesluiten krachtens artikel 41(2) Mw – waarin immers wordt aangesloten bij het begrip ‘economische machtspositie’ – hoger ligt dan die voor aanwijzingen krachtens artikel 48 Wmg? Mijns inziens niet. Anders dan in het toezicht op misbruik van economische machtspositie worden in het concentratietoezicht namelijk prospectieve analyses toegepast waarbij de te bewijzen significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging bovendien in een dynamisch

40 41

M. Canoy en W. Sauter, Ziekenhuisfusies en publieke belangen, Markt & Mededinging (2009)2: 54-61, p. 55. Zienswijzen van de NZa van 19 december 2007 en 28 maart 2008 Evean Groep – Philadelphia – Woonzorg Nederland.

101

102

EDITH M.H. LOOZEN

welvaartsperspectief moet worden geplaatst.42 Zo zal de NMa, wanneer zij overweegt een concentratie goed te keuren, tevens moeten inschatten hoe waarschijnlijk toekomstige gebeurtenissen zijn indien een verbodsbesluit achterwege blijft.43 Kortom, wanneer de NMa onderzoekt hoe een concentratie de daadwerkelijke mededinging zal beïnvloeden moet daarbij ook de ontwikkeling van de betreffende zorgmarkt in ogenschouw worden genomen. Tegelijkertijd behelst een onderzoek naar AMM géén prospectieve analyse. De NZa lijkt in haar Beleidsregel ‘Aanmerkelijke Marktmacht in de Zorg’ weliswaar te suggereren dat dit wel het geval zou zijn.44 De wetgever heeft echter erop gewezen dat ‘AMM’ en ‘economische machtspositie’ dezelfde begrippen betreffen en dat de reden voor het verschil in de resp. definities moet worden teruggevoerd op het aanvullende karakter van het sectorspecifieke toezicht.45 Dit betekent dat aanwijzingen krachtens artikel 48 Wmg alleen dan mogelijk zijn wanneer is komen vast te staan dat een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar op dat moment over een positie van AMM beschikt. Uit het bovenstaande volgt dat aan de woorden ‘instandhouding’ en ‘ontwikkeling’ niet al te veel betekenis moet worden gehecht. Het concentratietoezicht uit de Mw en het toezicht op AMM uit de Wmg sluiten op elkaar aan. Volgens artikel 41(2) Mw moeten concentraties worden verboden wanneer zij tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zullen leiden, met name door de totstandkoming of versterking van een economische machtspositie. Bij een welvaartseconomische benadering betekent dit dat de NMa concentraties die tot een economische machtspositie leiden niet zal mogen goedkeuren, tenzij in voorkomend geval sprake is van een rechtsgeldig efficiëntieverweer.46 Hieruit volgen twee categorieën goedkeuringsbesluiten. In de eerste categorie goedkeuringsbesluiten wordt ervan uitgegaan dat de betreffende concentratie niet tot een economische machtspositie zal leiden. Ceteris paribus zal het voor

42

43 44 45 46

Vgl. artikel 2(1)(a) van Verordening 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, L 24/1) waarin is bepaald dat de Commissie bij een dergelijke analyse rekening zal houden ‘met de noodzaak, op de gemeenschappelijke markt de daadwerkelijke mededinging te handhaven en te ontwikkelen in het licht van, met name, de structuur van alle betrokken markten en van bestaande of potentiële mededinging van binnen of buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen;’. Dit uitgangspunt geldt ook voor het Nederlandse concentratietoezicht gelet op de algemene verplichting om aan te sluiten bij de Europese mededingingsregels (Kamerstukken II 1995-1996, 24707, nr. 3, p. 8 en 32). Zaak C-12/03 P Tetra Laval, Jur. 2005, I-987, punt 42. Beleidsregel ‘Aanmerkelijke Marktmacht in de Zorg’ (nr AL/BR-100.086), rnr. 17. Kamerstukken II 2004-2005, 30186, nr. 3, p. 20-21. NMa, Richtsnoeren voor de Zorgsector, maart 2010, rnr. 162 e.v.

Nma en nza: houd je bij je leest!

de NZa alsdan niet nodig zijn om krachtens artikel 48 Wmg tegen de gefuseerde onderneming op te treden. In dit geval zal een dergelijk optreden pas aan de orde zijn wanneer de mededingingssituatie is veranderd ‑ niet door de concentratie, maar doordat de gefuseerde onderneming alsnog op eigen kracht een economische machtspositie heeft verworden. In de tweede categorie goedkeuringsbesluiten wordt ervan uitgegaan dat de betreffende concentratie wel tot een economische machtspositie zal leiden, maar deze gelet op het gevoerde efficiëntieverweer toch welvaartsgericht moet worden geacht. Ceteris paribus kan de NZa in dat geval krachtens artikel 48 Wmg optreden tegen de gefuseerde onderneming. Bewijsvereisten Mw Tot zover de wet. Het is echter ook een feit dat het concentratietoezicht van de NMa in de zorgsector te wensen overlaat.47 Moet het tegen die achtergrond misschien toch zinvol worden geacht wanneer de NZa concentraties in het licht van de doelstellingen van de Wmg beoordeelt? Maatgevend voor de beantwoording van deze vraag zijn de bewijsvereisten die gelden voor een besluit krachtens artikel 41(2) Mw. Mede gelet op de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (het Hof) kan de NMa een concentratie alleen dan verbieden wanneer aan de hand van ‘nauwkeurig en met deugdelijk bewijs gestaafd onderzoek’ is aangetoond dat deze tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zal leiden.48 Tegelijkertijd geldt echter dat economische beoordelingen geen feitelijke zekerheid bieden. Wat betekent dit nu voor de bewijsdrempel? Feitelijk worden in een mededingingsonderzoek geen daadwerkelijke beperkende gevolgen vastgesteld. In plaats daarvan vindt een causaliteitsonderzoek plaats waarin het erom gaat de mechanismen te verklaren die bepaalde gevolgen veroorzaken. In het geval van een concentratie gebeurt dit, zoals gezegd, aan de hand van een prospectieve analyse. Dit gaat volgens het Hof als volgt. Eerst moeten de veranderingen worden onderzocht die een concentratie kan teweegbrengen in de factoren die de mededingingssituatie bepalen op een markt. Vervolgens moet worden nagegaan of die veranderingen – gesteld dat zij zich voordoen – tot een significante belemmering van

47

48

M. Varkevisser en F. Schut, NMa moet strenger zijn bij toetsen ziekenhuisfusies, Economische Statistische Berichten 2008, 93(4532): 196-199; M. Canoy, Zorgfusies: gekker moet het niet worden, Markt & Mededinging, 2008(6): 191-192; Canoy en Sauter (2009), p. 54; E. Loozen, F. Schut en M. Varkevisser, Fusie zorgverzekeraars Achmea en De Friesland: hoezo functioneel concentratietoezicht? Markt & Mededinging, 2011(5): 169-177. Zaak C-12/03 P Tetra Laval, Jur. 2005, I-987, punt 41.

103

104

EDITH M.H. LOOZEN

de daadwerkelijke mededinging zullen leiden. Daarna moet worden vastgesteld welk het meest waarschijnlijke scenario is. 49 Is het meer waarschijnlijk dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zal belemmeren of juist niet?50 Uit het bovenstaande volgt dat het zekerheidsniveau dat inherent lijkt aan het wettelijke uitgangspunt dat een verbodsbesluit alleen dan gerechtvaardigd is wanneer is komen vast te staan dat een concentratie tot beperkende gevolgen zal leiden, gelet op de aard van economische beoordelingen moet worden bijgesteld tot een naar economische maatstaven gerechtvaardigde veronderstelling van causaliteit.51 Tegelijkertijd betekent dit niet dat de bewijsdrempel moet worden bijgesteld tot zal kunnen leiden. Er moet immers nog steeds sprake zijn van een stap voor stap dwingende causaliteitsketen. Bovendien moet worden onderzocht welk scenario het meest waarschijnlijke is. Een zienswijze waarin de NZa erop wijst dat een concentratie mogelijk tot beperkende gevolgen zal kunnen leiden, voldoet niet aan deze vereisten. Illustratief in deze is de fusie tussen Woonzorg (een woningcorporatie) en Evean en Philadelphia (twee ondernemingen in de intramurale zorg).52 Volgens de NZa moest rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat alle thans door de woningcorporatie Woonzorg aan concurrenten verhuurde woonruimte in de loop van een aantal jaren aan de gefuseerde onderneming zou worden verhuurd. In dat geval zouden de betrokken ondernemingen hun marktaandeel in een aantal geografische markten tot 40-50% kunnen uitbreiden. Op grond daarvan zouden zij vervolgens een cliëntenstop kunnen afkondigen waardoor zorgkantoren op korte termijn niet meer aan hun zorgplicht zouden kunnen voldoen.53 De NZa had echter nagelaten te onderbouwen dat dit worst case scenario tevens het meest waarschijnlijke scenario vormde. Vervolgens kwam de NMa tot de conclusie dat dit niet het geval was. Het worst case scenario zou niet onmiddellijk intreden waardoor afnemers en concurrenten in de gelegenheid waren om naar alternatieven uit te kijken. Of een

49 50 51

52

53

Ibid, punt 43. Zaak C-413/06 P Bertelsmann en Sony, Jur. 2008, I-4951, punten 51 en 52. E. Loozen, The application of a more economic approach to restrictions by object: No revolution after all (T-Mobile Netherlands (C-8/08)), 31 ECLR (2010)4: 146-150; Loozen c.s. 2011, p. 171. Besluit van de NMa van 1 april 2008 in zaak 6141 Evean Groep – Philadelphia – Woonzorg Nederland; zienswijzen van de NZa van 19 december 2007 en 28 maart 2008. Het besluit van de NMa en de zienswijzen van de NZa in deze zaak behelzen overigens mededelingen in het kader van artikel 37(1) Mw. Evean, supra, rnr 160.

Nma en nza: houd je bij je leest!

scenario al dan niet onmiddellijk zal intreden is echter niet maatgevend. Waar het om gaat is of op grond van voorspelbaar rationeel gedrag te verwachten is dat de aan concurrenten verhuurde woonruimte na afloop van de huidige huurcontracten bij de gefuseerde onderneming zullen worden ondergebracht. Gesteld dat dat het geval is dan is de volgende vraag in hoeverre er in dat geval nog voldoende alternatieven over zijn voor afnemers en concurrenten. De NMa ging ervan uit dat dit het geval was. Volgens haar waren in alle door de NZa genoemde gebieden meerdere concurrenten actief met substantiële aantallen plaatsen op het gebied van verzorgingshuiszorg resp. verpleeghuiszorg.54 Los van de vraag welke toezichthouder het bij het rechte eind had, deze casus illustreert dat de NZa de NMa alleen dan effectief aanstuurt wanneer haar zienswijzen aan de bewijsvereisten van de Mw voldoen. Zienswijzen die zijn gebaseerd op soepelere bewijsvereisten die voortvloeien uit de doelstellingen van de Wmg zijn niet functioneel. Een dienovereenkomstige instructie zal het gat dat door het gebrekkige fusietoezicht van de NMa wordt gecreëerd dan ook niet kunnen repareren.55

Instructie 2: concentratie in het licht van publieke zorgbelangen Anders dan de NMa handhaaft de NZa niet alleen het publieke mededingingsbelang, maar ook de publieke zorgbelangen. In het verlengde hiervan verplicht de tweede instructie uit artikel 15(3) van het Protocol de NZa de gevolgen te beoordelen die een concentratie voor de publieke zorgbelangen zal meebrengen. De vraag is echter op welke wijze publieke zorgbelangen een rol spelen binnen het concentratietoezicht krachtens de Mw. Hierna wordt eerst uiteengezet dat de verwezenlijking van de zorgbelangen in het kader van de toepassing van de Mw via de handhaving van het mededingingsbelang wordt gediend. Vervolgens wordt aan de hand van de Zeeuwse zieken­ huiszaak toegelicht welke brokstukken gemaakt worden wanneer dit uitgangspunt over het hoofd wordt gezien.

54

55

Overigens heeft de fusie tussen Evean, Philadelphia en Woonzorg Nederland geen doorgang gevonden. De Minister voor Wonen, Wijken en Integratie heeft geen goedkeuring verleend omdat woningcorporaties uitsluitend mogen handelen in het belang van de volkshuisvesting en aldus geen zorgtaken op zich kunnen nemen. Denkbaar is overigens dat de NZa tot een aanwijzing krachtens artikel 48 Wmg zou overgaan wanneer de NMa een concentratie abusievelijk goedkeurt. In haar zienswijze in Stichting Zorggroep Noorderbreedte – Stichting Ziekenhuis De Tsjongerschans (september 2011) lijkt de NZa deze optie inderdaad open te houden (p. 19). Deze oplossing is echter verre van ideaal. De juridische schermutselingen zullen bijvoorbeeld niet van de lucht zijn. Uiteindelijk heeft alleen de NMa de sleutel om in de zorgsector tot functioneel fusietoezicht te komen. Vgl. E. Loozen, F. Schut en M. Varkevisser, In Friesland valt weinig te kiezen in de zorg, NRC 24 november 2011. Reactie H. Don, bestuurslid van de NMa, NRC 1 november 2011 (rubriek ingezonden brieven).

105

106

EDITH M.H. LOOZEN

De relatie tussen het mededingingsbelang en niet‑mededingingsbelangen In het kader van het mededingingstoezicht wordt de relatie tussen het mededingingsbelang en andere maatschappelijke belangen bepaald door de al dan niet publieke status van deze nietmededingingsbelangen. Publieke belangen zijn maatschappelijke belangen waarvan de overheid de behartiging aan zich heeft getrokken omdat dit op de markt niet of niet goed zou gebeuren. De overheid betreft in deze de wetgevende overheid die, zoals de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid heeft opgemerkt, ‘ook binnen de moderne samenleving […] de enige partij [is] die gelegitimeerd is om namens de samenleving als geheel dwingend te bepalen welke publieke belangen moeten worden behartigd.’56 In een democratische rechtsstaat die uitgaat van een markteconomie heeft de wetgevende overheid het mededingingsbelang als publiek belang aangemerkt omdat marktwerking alleen in het algemeen belang is zolang sprake is van concurrentie. In Nederland is dit publieke mededingingsbelang neergelegd in het EU-Werkingsverdrag, de Mw en sectorspecifieke wetten zoals de Wmg als het gaat om de zorgsector. Tegelijkertijd geldt echter dat marktwerking slechts een middel is om een zo hoog mogelijke welvaart te realiseren en andere, nietmededingingsbelangen in voorkomend geval zwaarder wegen dan het mededingingsbelang. De vraag is vervolgens wanneer het publieke mededingingsbelang wijkt voor een niet-mededingingsbelang. Uit de hiervoor weergegeven definitie van het begrip ‘publiek belang’ volgen drie uitgangspunten voor de beantwoording van die vraag. Het eerste uitgangspunt is dat alleen de wetgevende overheid kan bepalen dat een ander, niet-mededingingsbelang voorrang heeft op het mededingingsbelang. Het tweede uitgangspunt is dat toezichthouders de publieke belangen handhaven binnen de toetsingskaders zoals die door de wetgever zijn vastgesteld. Herdefinitie van die toetsingskaders is niet aan toezichthouders, maar behoort tot de politieke verantwoordelijkheid van de wetgevende overheid. Het derde uitgangspunt, dat logisch volgt uit de eerste twee, is dat binnen de toepassing van het mede­ dingingstoezicht het publieke mededingingsbelang niet door andere, niet-publieke belangen kan worden opzijgezet.

56

In algemene zin: Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid 2000, p. 57. Wanneer het om besluiten gaat die de gehele natie betreffen is besluitvorming door het parlement aangewezen. Wanneer het om besluiten gaat die een kleinere territoriale of functionele gemeenschap betreffen, moet besluitvorming binnen die gemeenschap democratisch gelegitimeerd plaatsvinden (WRR-rapport, p. 38).

Nma en nza: houd je bij je leest!

Wat betekent dit in concreto? Wanneer de wetgevende overheid een ander belang aanwijst als publiek belang kan dit inhouden dat marktwerking wordt uitgesloten dan wel gereguleerd. Wanneer markt­werking van overheidswege wordt uitgesloten zijn de mede­dingingsregels niet van toepassing. Bijvoorbeeld omdat overheidsregulering tot gevolg heeft dat geen sprake is van de uitoefening van economische activiteiten zodat de betrokken entiteit geen ‘onderneming’ vormt in de zin van artikel 1(f) Mw (zorgkantoren in het kader van de AWBZ bijvoorbeeld). Of omdat overheidsregulering ten aanzien van een bepaalde concurrentieparameter elke mogelijk­heid van concurrentieel gedrag uitsluit zodat geen sprake is van een ‘overeenkomst tussen ondernemingen, besluit van een ondernemersvereniging [of] onderling afgestemde feitelijke gedraging’ in de zin van artikel 6(1) Mw (bijvoorbeeld tariefregulering in het kader van de Wmg). Wanneer marktwerking van overheidswege is gereguleerd dan zijn de mededingingsregels wel van toepassing, maar vormt de wettelijke regelgeving de juridische context waarbinnen het mededingingsonderzoek plaatsvindt (vgl. de Wet Ambulancezorg en Wet Toelating Zorginstellingen die de juridische context vormden voor de beoordeling van de fusie tussen AMC en VZA).57 Wat dat mededingingsonderzoek zelf betreft moet volgens de Mw een onderscheid worden gemaakt tussen een eerste onderzoek gericht op de vaststelling van marktmacht en een tweede onderzoek gericht op de vaststelling van welvaartsgerichtheid.58 In dit tweede mededingingsonderzoek kan weliswaar rekening worden gehouden

57

58

Besluit van de NMa van 24 juli 2009 in zaak 6704 AMC-VZA. Geannoteerd door E. Loozen en M. Varkevisser, Mededingingsanalyse verticale concentratie ambulancezorg: uitspraak Rechtbank Rotterdam te kort door de bocht, Markt & Mededinging (2011)4: 140-144. E. Loozen, Maatschappelijk verantwoord ondernemen onder het kartelverbod, NJB (2011)5: 293-298. In dit artikel wordt uiteengezet dat het bij het kartelverbod niet gaat om de handhaving van volledig vrije mededinging (een situatie waarin marktmacht ontbreekt), maar om effectieve mededinging (een situatie waarin marktmacht wel mogelijk is, maar deze niet tot een vermindering van het consumentenwelvaart leidt). Aldus wordt krachtens het kartelverbod eerst onderzocht of een transactie tot (meer) marktmacht leidt (artikel 6(1) Mw). Om, gesteld dat dat het geval is, vervolgens na te gaan of het daarbij om – zoals ik dat heb genoemd – ‘goede’ of ‘slechte’ marktmacht gaat. ‘Goede marktmacht’ staat voor een transactie die ondanks een toename in marktmacht toch welvaartsgericht moet worden geacht omdat deze niet tot een vermindering van de consumentenwelvaart zal leiden. ‘Slechte marktmacht’ staat voor een afspraak die behalve een toename in marktmacht ook tot een vermindering van de consumentenwelvaart zal leiden en dus niet-welvaartsgericht moet worden geacht. Een soortgelijk tweestappenplan vindt plaats in het toezicht op misbruik van economische machtspositie en concentraties. Eerst wordt onderzocht of een concentratie tot marktmacht leidt. Zo ja, dan kunnen ondernemingen een efficiëntieverweer voeren. In het kader van artikel 24(1) Mw wordt eerst vastgesteld of er sprake is van een economische machtspositie om daarna te onderzoeken of er sprake is van misbruik. In het kader van het concentratietoezicht wordt eerst vastgesteld of een concentratie tot concurrentiebeperkende effecten leidt, om daarna te beoordelen of aan de voorwaarden van een efficiëntieverweer wordt voldaan.

107

108

EDITH M.H. LOOZEN

met niet-mededingingsbelangen, maar is het mededingingsbelang uiteindelijk maatgevend. Dit alles vanuit het perspectief dat de door de wetgever gewenste concurrentie tot een verhoging van de welvaart zal leiden. Niet-mededingingsbelangen die publieke status ontberen worden alsdan via de handhaving van het mededingingsbelang gewaarborgd. Zorgbelangen worden via het mededingingsbelang gewaarborgd Het bovenstaande geldt ook voor de zorgbelangen toegankelijkheid, kwaliteit en betaalbaarheid. De afweging dat een zorgbelang voorrang moet hebben op het mededingingsbelang is aan de wetgevende overheid. Wanneer marktwerking echter niet is uitgesloten, dan zijn de mededingingsregels van toepassing en dient de NMa transacties te beoordelen volgens het mededingingsrechtelijke toetsingskader. Zoals gezegd, hierin is wel degelijk een rol weggelegd voor de zorgbelangen, maar alleen voor zover de concurrentie niet wordt uitgesloten door de transactie in kwestie. Met andere woorden, binnen de toepassing van de mededingingsregels worden de zorgbelangen via de hand­having van het mededingingsbelang gewaarborgd. De Zeeuwse ziekenhuiszaak laat zien dat zienswijzen waarin de gevolgen van een concentratie voor de zorgbelangen worden beoordeeld, de NMa als de spreekwoordelijke kat op het spek binden, met alle gevolgen van dien.59 Zeeuwse ziekenhuizen. Een strikte handhaving van de Mw zou niet hebben geleid tot een vergunning voor de fusie tussen Ziekenhuis Walcheren en de Oosterscheldeziekenhuizen: er was sprake van marktmacht en de fusie was niet welvaartsgericht. De NMa had vastgesteld dat de fusie tot een quasi-monopolie in de relevante ziekenhuismarkt zou leiden.60 Een fusie die tot marktmacht zal leiden kan alleen dan worden geacht in het algemeen belang te zijn, wanneer aan de voorwaarden voor een rechtsgeldig efficiëntieverweer wordt voldaan.61 In casu was dat niet het geval. De NMa achtte het onvoldoende aannemelijk dat de gestelde efficiëntieverbeteringen

59 60 61

Besluit van de NMa van 25 maart 2009 in zaak 6424 Ziekenhuis Walcheren – Oosterscheldeziekenhuizen (hierna: Zeeuwse ziekenhuizen). Ibid, rnrs. 85, 90, 96 en 97. Het efficiëntieverweer bestaat uit drie cumulatieve voorwaarden. De eerste voorwaarde houdt in dat de concentratie tot directe efficiëntievoordelen voor consumenten moet leiden. De tweede voorwaarde houdt in dat de concentratie noodzakelijk moet zijn om die efficiëntievoordelen te realiseren. De derde voorwaarde houdt in dat de efficiëntievoordelen verifieerbaar moeten zijn (Richtsnoeren van de NMa voor de zorgsector, maart 2010, rnrs. 162-167).

Nma en nza: houd je bij je leest!

aan de afnemers ten goede zouden komen.62 Daarnaast achtte de NMa het onvoldoende zeker dat de gestelde kwaliteitsverbeteringen zich daadwerkelijk volledig en tijdig zouden realiseren.63 NMa treedt buiten toetsingskader Mw. Toch keurde de NMa de fusie goed. De reden daarvoor was dat de NZa – op advies van de IGZ – in haar zienswijze had gesteld dat de fusie noodzakelijk zou zijn voor het behoud van de basisziekenhuiszorg in Midden-Zeeland. In plaats van deze stelling zelf te onderzoeken ging de NMa ervan uit dat het advies van de IGZ aan de NZa kon gelden als ‘een voldoende objectieve bron ter onderbouwing van (de noodzaak van) bepaalde kwaliteitsverbeteringen’. Aldus is de NMa aan drie essentiële punten voorbijgegaan. Ten eerste aan het feit dat niet de wetgever, maar de IGZ het begrip basisziekenhuiszorg had gedefinieerd.64 Zonder wettelijke grondslag kan een IGZ-advies geen objectieve bron in het kader van de verifieerbaarheid van een kwaliteitsverbetering vormen. Ten tweede dat er een minder beperkend alternatief voorhanden was geweest, te weten specialisatie en concentratie van bepaalde activiteiten.65 Varkevisser en Schut hebben erop gewezen dat terwijl de fusie in een structurele machtspositie voor het nieuwe ziekenhuis heeft geresulteerd, er bij specialisatie in ieder geval sprake zou zijn geweest van betwistbare machtsposities door de voortdurende dreiging van aanbodsubstitutie.66 Zij hebben ook erop gewezen, ten derde, dat er geenszins sprake was van een unieke situatie (die mogelijk een unieke oplossing zou kunnen rechtvaardigen). De omvang van de Zeeuwse ziekenhuizen is vergelijkbaar met die van veel andere Nederlandse ziekenhuizen. En de afstand tot meer gespecialiseerde ziekenhuizen is in deze regio niet groter dan in andere regio’s met vergelijkbare ziekenhuizen.67 Hieruit volgt dat niet is komen vast te staan dat de concentratie noodzakelijk was voor het behoud van de basisziekenhuiszorg in Midden-Zeeland. Toezeggingen kunnen een dergelijk gebrek niet repareren.

62 63 64

65

66

67

Zeeuwse ziekenhuizen, supra, rnrs. 113 en 147. Zeeuwse ziekenhuizen, supra, rnrs. 145 en 149. Kamerstukken II 2008-2009, 27295, nr. 132; Brief aan de Tweede Kamer van 27 juni 2008 ‘Kiezen voor bereikbaarheid en kwaliteit van zorg’, Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Vergelijkbare ziekenhuizen met vergelijkbare problemen hadden aangegeven werkbare oplossingen te hebben gevonden die minder ingrijpend waren voor de mededinging dan een algehele fusie (Zeeuwse ziekenhuizen, rnrs. 118-123). M. Varkevisser en F. Schut hebben erop gewezen dat de stelling van IGZ in feite een reddingsfusieverweer inhield. In ‘Zorgspecifieke fusietoets is overbodig en ongewenst’, Tijdschrift voor Toezicht (2011)1:33-41, p. 39. Ibid. Zie ook: Zeeuwse ziekenhuizen, supra, rnrs. 119-120.

109

110

EDITH M.H. LOOZEN

Oneigenlijk gebruik toezeggingsinstrument. Toezeggingen dienen ertoe om mededingingsbezwaren weg te nemen die ontstaan als gevolg van concentraties tussen ondernemingen.68 De NMa verbond drie gedragstoezeggingen aan de vergunningverlening. De idee was kennelijk dat de fusie door de toezeggingen weer binnen het toetsingskader van de Mw zou worden gebracht. De eerste twee toezeggingen aangaande prijsplafond en kwaliteits­voor­schriften zijn echter niet gericht op het repareren van het gebrek aan concurrentie waarin de fusie zou resulteren. In plaats daarvan moet het opgelegde prijsplafond voorkomen dat het zieken­huis onrechtmatig zal profiteren van de door de fusie ontstane anti-concurrentiële situatie.69 En wordt aan de hand van de kwaliteitsvoorschriften gedefinieerd wat basisziekenzorg in Midden-Zeeland moet inhouden. Zo moet het gefuseerde ziekenhuis binnen drie jaar over alle poortspecialismen beschikken met de daarbij horende medische faciliteiten en de toepassing van aandachtsgebieden die in een volwaardig basisziekenhuis noodzakelijk zijn.70 Daarnaast moeten de kwaliteitsvoorschriften bewerkstelligen dat het zorgaanbod ondanks de afwezigheid van concurrentie wordt ‘verbreed, verdiept en verbeterd’.71 Met andere woorden, de NMa gebruikt de toezeggingen om een marktsituatie te reguleren waarin – ten gevolge van de door haar goedgekeurde fusie – geen sprake meer is van concurrentie. Aldus heeft de NMa oneigenlijk gebruik gemaakt van het toezeggingsinstrument. De derde toezegging aangaande het faciliteren van toetreding van nieuwe ziekenhuizen is in beginsel wel gericht op het repareren van de door de fusie weggevallen concurrentiedruk. Dit voorschrift is echter tamelijk gratuit gelet op de eerdere vaststelling van de NMa dat de betreffende regio geen plaats biedt voor volwaardige concurrenten.72 Ook hier is er dus geen sprake van een rechtsgeldige toezegging omdat daarvoor is vereist dat het geconstateerde mededingingsbezwaar “zonder twijfel en volledig” wordt gerepareerd.73

68 69

70 71 72 73

Richtsnoeren Remedies 2007 van de NMa, rnr. 1. Zeeuwse ziekenhuizen, supra, rnr. 153. De effectiviteit van het prijsplafond is in twijfel getrokken door Varkevisser en Schut. Zij wijzen erop dat het lastig zal zijn om het prijsplafond, dat op het landelijk gemiddelde is gebaseerd, te corrigeren voor verschillen in patiëntenpopulatie. Daarenboven zal pas na twee jaar duidelijk worden of het prijsplafond al dan niet is overschreden. Hierdoor zal het fusieziekenhuis hoe dan ook in de gelegenheid zijn om twee jaar lang hogere prijzen te vragen waarbij onzeker is of de NMa deze extra opbrengsten op termijn kan terugvorderen. Zeeuwse ziekenhuizen, supra, rnr. 154. Zeeuwse ziekenhuizen, supra, rnr. 158. Zeeuwse ziekenhuizen, supra, rnrs. 92, 124-127, 133-134. Richtsnoeren Remedies, supra, rnr. 12.

Nma en nza: houd je bij je leest!

Kortom, de Zeeuwse ziekenhuisfusie laat zien dat een instructie op grond waarvan de NZa de NMa op de gevolgen wijst die een concentratie zal hebben voor de publieke zorgbelangen contra­ productief is. Aldus wordt de NMa immers uitgenodigd om met de zorgbelangen aan de haal te gaan. Aan de ene kant door zich niet te beperken tot het mededingingsrechtelijke toetsingskader zoals dat is neergelegd in de Mw. Aan de andere kant door vast te stellen wat – in dit geval – basisziekenhuiszorg in Midden-Zeeland zou inhouden. Een dergelijke handelwijze moet als ‘maatschappelijk onverantwoord’ worden bestempeld. Ten eerste omdat de NMa democratisch niet gelegitimeerd is om het publieke belang van een effectieve mededinging zoals neergelegd in de Mw te herdefiniëren. Ten tweede omdat de NMa helemaal niet kan beoordelen wat wel en wat niet goede zorg is. Inmiddels is dan ook gebleken dat de Zeeuwse ziekenhuisfusie niet tot de gestelde verbetering van de zorg in Midden-Zeeland heeft geleid.74 In strijd met de aan de fusie verbonden kwaliteitsvoorschriften heeft het (gefuseerde) Admiraal de Ruyter Ziekenhuis in Vlissingen de intensive care gesloten en is in Goes geen intensive care level 2 gerealiseerd.75 Evenmin heeft het ziekenhuis de verplichting kunnen realiseren om dotterbehandelingen aan te bieden in geval van levensbedreigende situaties.76 En ook na de fusie verkeert het ziekenhuis nog steeds in een noodlijdende situatie.77

Samenvattend: beide instructies zijn onwenselijk Uit het voorgaande volgt dat beide instructies neergelegd in artikel 15(3) van het Protocol onwenselijk zijn. De instructie aan de NZa om de gevolgen te onderzoeken die een concentratie heeft voor ‘de werking van de markt zoals beoogd binnen de doelstellingen van de Wmg’ is niet functioneel. Om te beginnen is geen sprake van een gat tussen het concentratietoezicht krachtens de Mw en het toezicht op AMM krachtens de Wmg. De wettelijke regelingen als zodanig sluiten op elkaar aan. Uitgangspunt is immers dat de NMa concentraties alleen dan goedkeurt wanneer op grond van naar economische maatstaven deugdelijk onderzoek is komen vast te staan dat het meest waarschijnlijke scenario is dat het achterwege blijven van een verbodsbesluit niet tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zal leiden. Dit kan

74 75 76 77

Anders: M. Snoep, D. Schrijvershof en S. Chamalaun, Zorgfusies getoetst, Markt & Mededinging (2009)2: 62-71. www.omroepzeeland.nl: ‘Plannen Admiraal de Ruyter Ziekenhuis te hoog gegrepen’, 6 oktober 2010. De reden daarvoor is dat de Minister van VWS heeft besloten de aanvraag van ADRZ met betrekking tot een eigen PCI-dotter vergunning niet te honoreren; www.adrz.nl, 2011 www.skipr.nl (21, 22, 23 en 30 maart 2011).

111

112

EDITH M.H. LOOZEN

twee dingen betekenen. Of er is geen sprake van een economische machtspositie zodat de NZa ceteris paribus niet vanwege AMM zal hoeven optreden tegen de gefuseerde onderneming. Of er is wel sprake van een economische machtspositie maar de gefuseerde onderneming heeft een succesvol efficiëntieverweer gevoerd. In dat geval kan de NZa ceteris paribus wel vanwege AMM optreden tegen de gefuseerde onderneming. Voorts hebben zienswijzen van de NZa alleen toegevoegde waarde wanneer zij voldoen aan de in het concentratietoezicht geldende bewijsvereisten. Zienswijzen die gebaseerd zijn op marktwerking volgens de doelstellingen van de Wmg voldoen niet aan die bewijsvereisten. Met als gevolg dat de zienswijze niet effectief is omdat de NZa de NMa aldus onvoldoende precies aanstuurt. Ook de instructie aan de NZa om de gevolgen te onderzoeken die een concentratie heeft voor ‘de publieke belangen kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg’ is onwenselijk. Daarop gebaseerde zienswijzen zijn contraproductief in de zin dat zij onder het mom van de zorgbelangen tot de goedkeuring kunnen leiden van fusies die eigenlijk verboden hadden moeten worden. In de kern zijn dergelijke zienswijzen voor de NMa niet relevant. De NMa is immers niet bevoegd om binnen het concentratietoezicht de zorgbelangen voorrang te geven op het mededingingsbelang. Alleen de wetgevende overheid is democratisch gelegitimeerd om te bepalen dat de zorg­ belangen voorrang hebben op het publieke mededingingsbelang (door deze zorgbelangen als publieke belangen aan te merken en daarbij marktwerking uit te sluiten dan wel te reguleren). De NMa dient zich te beperken tot het mededingingsrechtelijke toetsingskader neergelegd in de Mw. In het geval van concentraties betekent dit dat zorgbelangen in het kader van een efficiëntieverweer kunnen worden meegenomen, zolang dit niet tot de uitsluiting van concurrentie leidt.

Conclusie Al met al biedt het protocol een zorgwekkend beeld. De NMa en de NZa zijn verantwoordelijk voor het mededingingstoezicht in de zorgsector. De eerste als algemene toezichthouder; de tweede als aanvullende sectorspecifieke toezichthouder. Echter, aan een helder beeld op hoe de algemene en sectorspecifieke mededingingsbevoegdheden zich tot elkaar verhouden, ontbreekt het hen. Om een effectieve en efficiënte besluitvorming te bevorderen hebben zij in het Protocol afspraken gemaakt over hoe om te gaan met situaties waarin hun bevoegdheden elkaar raken of overlappen. Artikel 11-14 van het Protocol behelst

Nma en nza: houd je bij je leest!

samenloopregelingen voor situaties waarin beider bevoegdheden zouden overlappen. Artikel 15(3) van het Protocol bepaalt hoe de NZa ten behoeve van de invulling van haar zienswijzen in concentratiezaken de gevolgen van concentraties zal beoordelen. Hiervoor is uiteengezet dat samenloopregelingen dienen ter voorkoming van dubbel toezicht daar waar met enkel­voudig toezicht kan worden volstaan. Dit vereist dat twee of meer bevoegdheden op dezelfde gedraging van toepassing moeten zijn alsook dezelfde belangen moeten beschermen. Hieraan is alleen voldaan in het geval artikel 11 van het Protocol (samenloop tussen artikel 48 Wmg en artikel 24 Mw), niet in het geval van artikel 12-14 van het Protocol. Artikel 48 Wmg en artikel 6 Mw streven weliswaar dezelfde doelstelling na (voorkomen c.q. corrigeren van marktmacht), maar zijn niet op dezelfde gedraging van toepassing. Mede gelet op artikel 3(2) en (3) van Verordening 1/2003 behelst artikel 45 Wmg een andere doelstelling dan artikel 6 Mw (correctie tekortkomingen transitiemarkt tegenover correctie marktmacht). Ook voor artikel 37-40 Wmg en artikel 6 en/of 24 Mw geldt dat andere belangen worden beschermd (correctie informatiescheefheid tegenover correctie marktmacht). Aldus zullen samenloop- en overlegregelingen in geen van deze gevallen tot een effectieve dan wel efficiënte besluitvorming kunnen leiden. De twee instructies aan de NZa neergelegd in artikel 15(3) van het Protocol zijn eveneens onwenselijk. Een instructie op grond waarvan de NZa de gevolgen zal beoordelen die een concentratie heeft voor ‘de werking van de markt zoals beoogd binnen de doel­ stellingen van de Wmg’ is niet effectief. Dergelijke zienswijzen voldoen niet aan de bewijsvereisten van de Mw en zijn aldus niet functioneel. Een instructie op grond waarvan de NZa de gevolgen zal beoordelen die een concentratie heeft voor ‘de publieke belangen kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg’ is zelfs contraproductief. Dergelijke zienswijzen kunnen ertoe leiden dat fusies die bij een strikte handhaving van de Mededingingswet zouden zijn verboden, onder het mom van de zorgbelangen worden goedgekeurd. Dit betekent dat het Protocol moet worden aangepast, maar vooral ook dat het hoog tijd is dat de toezichthouders meer zicht op het door hun uit te oefenen toezicht verkrijgen. Voorts heeft Minister Verhagen van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie onlangs kenbaar gemaakt de zienswijzen van de NZa bij fusies in de zorgsector te willen

113

114

EDITH M.H. LOOZEN

afschaffen zodra de zorgspecifieke toets wordt ingevoerd.78 Dit is om twee redenen geen goed idee. Ten eerste omdat deze zienswijzen moeten veiligstellen dat beide toezichthouders het begrip economische machtspositie op dezelfde wijze invullen zodat het concentratietoezicht uit de Mw en het toezicht op AMM uit de Wmg op elkaar aansluiten. Ten tweede omdat de invoering van een zorgspecifieke toets naar verwachting eerder tot meer dan tot minder goedgekeurde fusies zal leiden.79 Het zou beter zijn om vast te houden aan het bestaande functionele toetsingskader (zonder artikel 15(3) van het Protocol wel te verstaan). Met dien verstande, dat de NMa wel haar taakopdracht moet waarmaken. Functioneel concentratietoezicht vereist – zeker in de zorgsector – dat de NMa evenveel oog heeft voor het algemene belang dat bestaat in de handhaving van een daadwerkelijke mededinging als de private belangen van de ondernemingen die betrokken zijn bij de concentratie.

78

79

Brief van 8 juli 2011 van Minister Verhagen van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie over Samenvoeging NMa, OPTA en Consumentenautoriteit, kenmerk: ETM/ MC/11077383. De zorgspecifieke toets is aangekondigd in het regeerakkoord (p. 36-37). Naar verwachting zal het betreffende wetsvoorstel eind 2011 bij de Tweede Kamer worden ingediend. H. Don, lid Raad van Bestuur NMa, onderschrijft de kabinetsplannen (Congres “Ontwikkelingen Mededingingsrecht”, 2011, p. 11). Varkevisser en Schut 2011, p. 40.

115

Hoofdstuk 5

Nma en nza: houd je bij je leest!

116

EDITH M.H. LOOZEN

Mededingingsanalyse verticale concentratie ambulancezorg: uitspraak rechtbank rotterdam te kort door de bocht

Mededingingsanalyse verticale concentratie ambulancezorg: uitspraak Rechtbank Rotterdam te kort door de bocht

117

118

EDITH M.H. LOOZEN

Uitspraak van de Rechtbank Rotterdam in het geding tussen Onze Lieve Vrouwe Gasthuis en St. Lucas Andreas Ziekenhuis / Raad van Bestuur van de NMa In deze uitspraak heeft de Rechtbank Rotterdam (de rechtbank) het besluit bevestigd waarin de NMa had geconcludeerd dat geen vergunning was vereist voor de overname van de VZA Groep BV (VZA) door het Academisch Medisch Centrum (AMC).1 De beroepen van Stichting Onze Lieve Vrouwe Gasthuis (OLVG) en Sint Lucas Andreas Ziekenhuis (LAZ) worden ongegrond verklaard, omdat de NMa volgens de rechtbank aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie niet tot gevolg zal hebben dat de daadwerkelijke mede­­dinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Aangezien de wijze waarop de NMa het concentratietoezicht uitoefent van groot belang is voor het welslagen van marktwerking in de zorgsector, ligt de nadruk van deze annotatie op de wijze waarop de markt is afgebakend en de daarop gebaseerde mededingingsanalyse. Daarnaast wordt kort ingegaan op de relatie tussen het mededingingsbelang en de zorgbelangen in het concentratie­toezicht. Ook de wijze waarop de NZa zichzelf in deze concentratiezaak feitelijk buitenspel heeft gezet komt aan bod.

Feiten AMC is actief op het gebied van de ziekenhuiszorg, (medisch) weten­ schappelijk onderwijs en (medisch) wetenschappelijk onderzoek. 2 VZA is actief op het gebied van ambulancezorg, zorg- en welzijnsvervoer en tandartsbemiddeling.3 In het kader van een beoordeling van de gevolgen voor de mededinging van deze niet-horizontale concentratie zijn met name de activiteiten op het gebied van de ziekenhuiszorg en de ambulancezorg van belang. De overname van VZA is volgens AMC gericht op de verbetering van de kwaliteit en de effectiviteit van ambulancezorg (door de aansluiting en de doorstroom binnen de keten van acute zorg te optimaliseren).4 De vraag is echter in hoeverre AMC door de overname van VZA patiënten naar AMC kan leiden ten koste van andere ziekenhuizen.

1

2 3 4

Uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 24 februari 2011 in OLVG en St. Lucas Andreas/ NMa, LJN: BP5712. Uitspraak Rechtbank Rotterdam, punt 2.6; besluit van de NMa van 24 juli 2009 in zaak 6704 AMC/VZA, rnrs 5 en 95. Uitspraak, punt 2.2.1. Uitspraak, punt 2.2.2. Uitspraak, punt 2.3.1 en 2.3.2.

Mededingingsanalyse verticale concentratie ambulancezorg: uitspraak rechtbank rotterdam te kort door de bocht

AMC is actief op gebied van algemene ziekenhuiszorg, algemeen specialistische zorg, topreferente zorg (hooggespecialiseerde zorg die wordt verleend door universitaire medische centra en ten aanzien van sommige specialistische voorzieningen ook door enkele topklinische opleidingsziekenhuizen) en topklinische zorg (hooggespecialiseerde zorg waarvoor naast een aparte vergunning in het kader van de Wet bijzondere medische verrichtingen veelal ook relatief kostbare en specialistische voorzieningen nodig zijn). In de regio Amsterdam zijn behalve AMC nog zeven andere ziekenhuizen gevestigd waaronder OLVG en LAZ.5 Ambulancezorg is zorg die in opdracht van een Centrale Post Ambulance­­vervoer (CPA) beroepsmatig of bedrijfsmatig wordt verleend om een zieke of slachtoffer binnen het kader van zijn aandoening of letsel hulp te verlenen en waar nodig adequaat te vervoeren met inachtneming van datgene wat op grond van algemeen beschikbare medische en verpleegkundige kennis noodzakelijk is. Er zijn twee soorten ambulancevervoer: spoedvervoer en gepland vervoer. Spoed­ vervoer bestaat uit A1-vervoer (snelle hulp is noodzakelijk vanwege gevaar voor leven of blijvende invaliditeit) en A2-vervoer (snelle hulp is noodzakelijk maar zonder dat sprake is van een levensbedreigende situatie). Voor A1-vervoer geldt dat een ambulance binnen een kwartier ter plaatse moet zijn; voor A2-vervoer geldt een half uur. Gepland vervoer (B-ritten) zijn niet-spoedeisende ritten waarbij een patiënt bijvoorbeeld van de ene zorginstelling naar de andere wordt vervoerd.6 VZA heeft een vergunning van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland om ambulancezorg te leveren in de regio’s Amsterdam-Amstelland, Zaanstreek-Waterland en Kennemerland.7 In de regio Amsterdam-Amstelland beschikt ook de Ambulancedienst GGD Amsterdam over een vergunning; in de regio Kennemerland Ambulancedienst Kennemerland en GGD Kennemerland; in ZaanstreekWaterland is VZA de enige met een vergunning.8

5 6 7

8

Uitspraak, punt 2.2.1.2. Uitspraak, punt 2.2.2.1. Nederland is verdeeld in 25 ambulanceregio’s. In iedere regio is één CPA aangewezen die dienst doet als coördinatiecentrum. Ambulancezorg mag op grond van de Wet ambulancevervoer (Wav) alleen worden uitgevoerd door aanbieders die een vergunning hebben van de Gedeputeerde Staten van de provincie waar de CPA is gelegen waarvan de ambulancedienst opdrachten krijgt (NMa-besluit, rnr. 9) Uitspraak, punt 2.2.2.2.

119

120

EDITH M.H. LOOZEN

Het NMa-besluit De NMa had in casu twee relevante productmarkten vastgesteld: een markt voor ambulancezorg en een markt voor algemene zieken­ huiszorg.9 De omvang van de relevante geografische markt is in beide gevallen in het midden gelaten.10 Vervolgens heeft de NMa vastgesteld dat VZA beschikt over een aanzienlijke mate van marktmacht op de markt van ambulancezorg en dat AMC beschikt over een aanzienlijke mate van marktmacht op de markt van ziekenhuiszorg.11 Om te beoordelen of de concentratie tot uitsluiting van met AMC concurrerende ziekenhuizen zou leiden, dienden volgens de NMa drie vragen positief te worden beantwoord. Ten eerste zouden VZA en AMC over de mogelijkheid moeten beschikken om de toestroom van patiënten naar concurrerende ziekenhuizen te beïnvloeden. Ten tweede zouden zij een prikkel daartoe moeten hebben. Ten derde zou de concurrentiepositie van derden hierdoor zodanig moeten worden geschaad dat patiënten te maken zouden krijgen met duurdere en/of kwalitatief slechtere zorg.12 De NMa heeft deze mededingingsanalyse toegespitst op de verticale relatie tussen VZA en AMC in de regio Amsterdam-Amstelland. De idee daarbij was dat mogelijke beperkende gevolgen van de overname zich minder zullen doen voelen in de andere regio’s waar VZA weliswaar ook actief is, maar waar de afstand tot AMC groter is. De NMa is tot de conclusie gekomen dat het niet aannemelijk is dat AMC en VZA een marktafsluitende strategie zullen hanteren en dat marktafsluitende effecten van een dergelijke strategie (als die toch zou worden toegepast) van zeer beperkte omvang zullen zijn.13

Uitspraak van de Rechtbank Rotterdam Marktafbakening De belangrijkste beroepsgrond die OLVG en LAZ hebben ingediend betreft de afbakening van de markt voor ziekenhuiszorg. Volgens OLVG en LAZ is deze relevante productmarkt te ruim afgebakend en had de NMa moeten nagaan of er sprake is van aparte markten voor SEH en bepaalde andere specialismen. Dit is volgens hen van belang omdat een mogelijke sturing van spoedritten van invloed kan zijn op de positie die de met AMC concurrerende ziekenhuizen innemen op apart afgebakende markten voor bepaalde vormen van specialistische zorg.14

9 10 11 12 13 14

NMa-besluit, rnrs 9-12. NMa-besluit, rnrs 24 en 28. Uitspraak, punt 2.5.4.2. Uitspraak, punt 2.5.4.2. Uitspraak, punt 2.5.5.1. Uitspraak, punt 2.5.4.3.

Mededingingsanalyse verticale concentratie ambulancezorg: uitspraak rechtbank rotterdam te kort door de bocht

De rechtbank acht een verdere marktafbakening echter niet nodig omdat de NMa al ervan uitging dat zowel AMC alsook VZA een aanzienlijke mate van marktmacht hebben.15 Het gegeven dat een beoordeling van de gevolgen van een concentratie voor de mede­ dinging een prospectieve analyse behelst, betekent volgens de recht­ bank dat die markten als relevant moeten worden aangemerkt waarop het het meest aannemelijk is dat zich negatieve gevolgen van de overname kunnen voordoen. De rechtbank is met de NMa van mening dat de markt voor ziekenhuiszorg niet hoeft te worden onderverdeeld naar bepaalde specialismen of spoedeisende versus niet-spoedeisende zorg. Het meest aannemelijk is immers – aldus de rechtbank – dat AMC een concurrerend ziekenhuis zou willen uitsluiten en niet slechts een gedeelte van dat ziekenhuis.16 Vervolgens stelt de rechtbank vast dat het niet nodig is om vast te stellen of de overname van VZA door AMC als een verticale concentratie dan wel een concentratie met conglomeraat karakter moet worden aangemerkt. In beide gevallen gaat het immers erom vast te stellen of de concentratie leidt tot marktafscherming.17 Mogelijkheid tot sturing De rechtbank meent voorts dat de NMa ook op goede gronden heeft mogen concluderen dat de mogelijkheid om de toestroom van patiënten naar met AMC concurrerende ziekenhuizen te beïnvloeden, zeer gering moet worden geacht.18 OLVG en LAZ hebben niet weer­ sproken dan wel onvoldoende weerlegd dat sprake is van een sterk gereguleerde markt waarin weinig ruimte is voor sturing van patiënten die per ambulance worden vervoerd.19 Aldus mocht de NMa ervan uitgaan dat het ambulancepersoneel slechts in 0-5% van de spoedritten de keuze van het ziekenhuis bepaalt. Bij deze gevallen moet worden gedacht aan bewusteloze patiënten dan wel specifieke ziektebeelden zoals trauma, neurologie en hartdotterindicaties. Ook voor die gevallen geldt echter dat het ambulancepersoneel bij de keuze

15 16

17 18 19

Uitspraak, punt 2.5.4.4. Uitspraak, punt 2.5.4.6. Overigens heeft de rechtbank ook bepaald dat het niet nodig is om de geografische markt enger af te bakenen (punt 2.5.4.5). De relevante geografische markt was echter niet afgebakend door de NMa (NMa-besluit, rnrs 24 en 28). Uitspraak, punt 2.5.4.7. Uitspraak, punt 2.5.6.3. Het gaat dan om de regels die zijn neergelegd in de Wet ambulancevervoer (dan wel de toekomstige Wet ambulancezorg), de Kwaliteitswet zorginstellingen, de Landelijke Standaard Meldkamer Ambulancezorg (LSMA) en het Landelijk Protocol ambulancezorg (LPA), de nota Verantwoorde Ambulancezorg van de Beroepsvereniging Ambulancezorg van de Beroepsvereniging Ambulancezorg en Ambulancezorg Nederland van maart 2003, de postcode-indeling van de vereniging Samenwerkende Gezondheidsinstellingen Amsterdam en de afspraken binnen het regionale overleg acute zorgketen (ROAZ).

121

122

EDITH M.H. LOOZEN

van het ziekenhuis zal moeten uitgaan van de regels die daarvoor zijn neergelegd in het LPA en aanvullende regionale afspraken. Dientengevolge zou de ruimte voor sturing beperkt zijn tot 5-10% van de eerdergenoemde 0-5% spoedritten. 20 De rechtbank stelt in dit verband vast dat OLVG en LAZ niet aannemelijk hebben gemaakt dat de ruimte voor sturing groter zou zijn op de markt van zorg voor hart- en vaatziekten. Hetzelfde geldt volgens de rechtbank voor de specialismen SEH en verloskunde. De rechtbank acht het ten slotte ook niet aannemelijk dat optimalisatie tussen VZA en AMC tot een verlegging van patiëntenstromen zal leiden. Optimalisatie zou bovendien, aldus de rechtbank, geen beperking van de mededinging inhouden wanneer deze de patiënt ten goede zou komen. 21 Prikkel tot sturing De NMa is ervan uitgegaan dat voorzover AMC de toestroom van patiënten zou kunnen beïnvloeden dit minder dan 0-5% van alle patiënten van AMC zou betreffen. 22 OLVG en LAZ hebben hier tegen ingebracht dat wanneer de markt van ziekenhuiszorg naar specialisme wordt onderverdeeld, het om 30% of meer van de aanvoer van patiënten via spoedvervoer zou gaan. Doorgaans zou het weliswaar om kleine volumes behandelingen gaan, maar vaak wel complexe behandelingen die voor de expertise en de omzet van een ziekenhuis van groot belang zijn. Daarenboven zou een eerste binnenkomst via spoedvervoer in bijna alle gevallen tot vervolgbehandelingen leiden. 23 De rechtbank stelt echter vast dat OLVG en LAZ niet onderkennen dat het om 30% gaat van de in totaal 0-5% van de patiënten die per spoedvervoer naar AMC worden gebracht.24 Verder meent de rechtbank dat overcapaciteit op het gebied van SEH geen prikkel vormt tot sturing. Onder meer niet omdat niet is aangetoond dat AMC met een dergelijke overcapaciteit zou kampen. 25 Net zo min meent de rechtbank dat, gesteld dat de combinatie AMC/VZA een regiofunctie zou gaan vervullen, deze tot een hogere benuttingsgraad van AMC zou leiden in vergelijking met andere ziekenhuizen. Ook hiervoor, zo stelt

20 21 22 23 24 25

Uitspraak, punten 2.5.6.1 en 2.5.6.2. Uitspraak, punt 2.5.6.5. Uitspraak, punt 2.5.7.1. Uitspraak, punt 2.5.7.2. Uitspraak, punt 2.5.7.3. Uitspraak, punt 2.5.7.4.

Mededingingsanalyse verticale concentratie ambulancezorg: uitspraak rechtbank rotterdam te kort door de bocht

de rechtbank, geldt immers dat een mogelijke sturing beperkt is tot 0-5% van het aantal patiënten dat per spoedvervoer naar AMC wordt gebracht. 26 OLVG en LAZ miskennen volgens de rechtbank bovendien dat het ambulancepersoneel doorgaans niet in staat zal zijn om in te schatten of een topklinische (vervolg)behandeling nodig zal zijn en of het om een behandeling gaat die van belang is om de status als opleidingsziekenhuis te behouden.27 Totale effect op de daadwerkelijke mededinging De NMa had vastgesteld dat, voorzover AMC en VZA de mogelijkheid en prikkel tot sturing zouden hebben, het vermoedelijke effect daarvan zeer gering zou zijn. Zowel onder de Wet ambulancevervoer als onder de – ten tijde van de beoordeling toekomstige – Wet ambulancezorg (Waz). 28 Hoe dan ook zou gelden dat een mogelijke sturing van patiëntenstromen slechts een zeer gering deel van de patiëntenstromen van concurrerende ziekenhuizen zal raken.29 De rechtbank kan zich met dit standpunt verenigen.30

Beoordeling Marktafbakening De rechtbank is het met de NMa eens dat de markt voor ziekenhuiszorg niet hoeft te worden onderverdeeld naar bepaalde specialismen of spoedeisende versus niet-spoedeisende zorg. De rechtbank acht het namelijk meest aannemelijk dat AMC een concurrerend ziekenhuis zou willen uitsluiten en niet slechts een gedeelte van dat ziekenhuis.31 Deze redenering is echter niet meer van deze tijd. Nu zorgverzekeraars

26 27 28

29 30 31

Uitspraak, punt 2.5.7.5. Uitspraak, punt 2.5.7.5. Deze wet voorziet in de vorming van één zogeheten Regionale Ambulance Voorziening (RAV) per regio. De precieze implementatie van de Waz is overigens nog onduidelijk. Nadat het in eerste instantie de bedoeling was om de regionale vergunningen periodiek aan te besteden, is op aandringen van de Tweede Kamer uiteindelijk gekozen voor vergunningen met een onbepaalde looptijd in combinatie met maatstafconcurrentie. Ook zouden alleen bestaande ambulancezorgaanbieders (of een samenwerkingsverband daarvan) een aanvraag voor een vergunning kunnen indienen. Inmiddels heeft minister Schippers (VWS) laten weten dat de voorgestelde procedure vragen oproept over de verenigbaarheid met het Europese recht (Tweede Kamer, 2011, 29835, nr. 71). Ze heeft daarom besloten het vergunningensysteem te vervangen door een systeem waarbij de zittende aanbieder(s) zullen worden aangewezen. Het recht om ambulancezorg te verrichten wordt vooralsnog voor een periode van vijf jaar aan hen toegekend. Uitspraak, punt 2.5.8.1. Uitspraak, punt 2.5.8.2. Uitspraak, punt 2.5.4.6.

123

124

EDITH M.H. LOOZEN

de hen toebedeelde rol van kritische zorginkopers beter beginnen op te pakken, vindt de concurrentie tussen ziekenhuizen juist in toe­nemende mate plaats op deelgebieden. Zo gebeurt het op het gebied van complexe zorg steeds vaker dat ziekenhuizen, afhankelijk van hun prestaties, voor de ene behandeling wel en de andere niet worden gecontracteerd.32 Ziekenhuizen worden hierdoor gedwongen om zich te specialiseren. Zeker gezien het feit dat voor bepaalde complexe (en financieel lucratieve) behandelingen een bovengemiddeld percentage patiënten via het spoedvervoer het ziekenhuis binnenkomt, kan een krappere afbakening van de productmarkt wel degelijk noodzakelijk zijn voor een goede beoordeling van de vermoedelijke mededingingseffecten. Zo kan het percentage patiënten dat via spoedvervoer het ziekenhuis binnenkomt voor het ziekenhuis als geheel zeer beperkt zijn, terwijl dit percentage – en dus ook het financiële belang – op specifieke deelgebieden substantieel kan zijn. Het OLVG en LAZ brengen dit punt dan ook terecht naar voren, maar de rechtbank schuift hun argumentatie te gemakkelijk terzijde door simpelweg op te merken dat de markt voor ziekenhuiszorg de meest aannemelijke productmarkt is.33 Mededingingsanalyse De rechtbank constateert dat een nadere onderverdeling binnen de categorie niet-horizontale concentraties (verticale concentratie of concentratie met conglomeraatkarakter) niet nodig is, omdat dit voor de mededingingsanalyse niet uitmaakt. Dit lijkt correct.34 Voorts deelt de rechtbank het standpunt van de NMa dat zowel de prikkel als de mogelijkheid tot sturing en daarmee het vermoedelijke effect op de daadwerkelijke mededinging zeer gering is. Bij de argumenten die aan deze conclusie ten grondslag liggen kan een aantal kanttekeningen worden geplaatst. Gezien het feit dat AMC en VZA op de (te) ruim afgebakende productmarkt reeds over een aanzienlijke mate van marktmacht beschikken,35 zou de uitspraak van de rechtbank – anders dan nu het geval is – geen vraagtekens

32

33 34

35

Zie de recente ontwikkeling waarbij grote zorgverzekeraars zoals CZ en Achmea aangeven geen zaken meer te willen doen met ziekenhuizen die onvoldoende ervaring hebben met bepaalde complexe kankeroperaties. Uitspraak, punt 2.5.4.6. Europese Commissie (2008), “Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen”, 2008/C 265/07. Uitspraak, punt 2.5.4.4.

Mededingingsanalyse verticale concentratie ambulancezorg: uitspraak rechtbank rotterdam te kort door de bocht

mogen opleveren. In een situatie met ‘dubbele marktmacht’ is extra nauwlettendheid immers geboden. De belangrijkste tekortkomingen van de mededingingsanalyse kunnen als volgt worden samengevat. Om te beginnen is de constatering van de rechtbank dat de ruimte voor sturing beperkt zou zijn tot slechts 5-10% van de in totaal 0-5% spoedritten waarbij het ambulancepersoneel de keuze van het ziekenhuis bepaalt om twee redenen wel erg kort door de bocht. Ten eerste lijken regelgeving en regionale afspraken het ambulancepersoneel meer ruimte te laten dan de rechtbank het doet voorkomen. Weliswaar dient zowel de LSMA alsook het LPA gevolgd te worden, maar deze landelijke protocollen bevatten enkel aanwijzingen voor de keuze naar welk type ziekenhuis een bewusteloze stabiele patiënt of een patiënt met een specifiek ziektebeeld vervoerd moet worden. De regio Amsterdam telt maar liefst acht verschillende ziekenhuizen, waaronder twee topklinische ziekenhuizen en twee universitair medische centra, die allemaal een SEH hebben zodat binnen een verantwoorde reisafstand wel degelijk ruimte lijkt te bestaan voor de keuze tussen twee (of meer) verschillende ziekenhuizen. Zeker nu ambulances, zoals de rechtbank ook constateert,36 zich steeds meer ontwikkelen tot ‘rijdende ziekenhuizen’ zodat de behandeling van een patiënt reeds start tijdens het vervoer naar het ziekenhuis.37 Ten tweede impliceert het feit dat in 90-95% van de gevallen de patiënt, zijn familie of huisarts zelf een keuze voor een bepaald ziekenhuis kan maken niet automatisch dat in die gevallen het ambulancepersoneel en/of de CPA geen enkele invloed kan uitoefenen op deze keuze. Daarnaast kan ook de opvatting van de rechtbank dat overcapaciteit op het gebied van SEH geen extra prikkel tot sturing vormt ernstig in twijfel worden getrokken. Immers, momenteel beschikken alle acht ziekenhuizen in de regio Amsterdam over een eigen SEH. De regionaal dominante zorgverzekeraar (Agis) heeft vorig jaar aangegeven een aantal van vier SEH’s voldoende te vinden. Bovendien zou in de betreffende regio op termijn alle complexe traumazorg naar één academisch centrum moeten gaan terwijl er momenteel twee zijn (AMC en VUmc).38 Vooral de laatstgenoemde ‘dreiging’ plaatst het

36 37

38

Uitspraak, punt 2.3.2. Desalniettemin staat in het besluit van de NMa dat een keuze tussen twee of meer ziekenhuizen zich in de betreffende regio “slechts in een beperkt aantal gevallen zal voordoen” (rnr. 56). Deze conclusie wordt echter niet onderbouwd. Zie bijvoorbeeld het interview met Herman Flens, accountmanager zorginkoop van Agis, in Zorgvisie nieuwsbrief nr. 37 van 17 september 2010.

125

126

EDITH M.H. LOOZEN

argument van AMC dat middels de overname van VZA de regionale regierol op het gebied van traumazorg wordt versterkt in een ander daglicht. Mededingingsbelang en zorgbelangen Over de relatie tussen het mededingingsbelang en andere belangen binnen het mededingingstoezicht merkt de rechtbank op dat ‘optimalisatie [tussen AMC en VZA] geen beperking van de mededinging inhoudt als dat de verbruiker (de patiënt) ten goede zou komen.’ Deze constatering is onjuist. Het mededingingsrechtelijke toetsingskader voorziet in twee nader te onderscheiden mededingings­onderzoeken. Het eerste is gericht op de vaststelling van marktmacht; het tweede is gericht op de vaststelling van welvaartsgerichtheid. Zolang een concentratie niet tot marktmacht leidt, mag ervan worden uitgegaan dat optimalisatie de patiënt ten goede zal komen. Wanneer een concentratie wel tot marktmacht leidt, geldt ook voor optimalisatie dat er alleen dan geen sprake is van een beperking van de mededinging wanneer aan alle vereisten van een efficiëntieverweer is voldaan.39 Voorts is het opmerkelijk dat de zienswijze van de NZa geen rol heeft gespeeld in deze beroepsprocedure.40 OLVG en LAZ hebben deze zienswijze kennelijk niet ingeroepen. Dit terwijl de NZa juist had geadviseerd om de concentratie tussen AMC en VZA als vergunningplichtig aan te merken. Dit heeft de zorgautoriteit (deels) aan zichzelf te wijten. De aan de NMa gegeven zienswijze bestaat uit welgeteld twee pagina’s en behelst niet echt een uitgewerkt betoog waarin de zorgspecifieke toezichthouder de algemene toezichthouder dwingend op het juiste onderzoeksspoor zet. Terwijl uit de eerdere besluiten kon worden opgemaakt dat de NMa vooralsnog de algemene ziekenhuiszorg als relevante productmarkt had aangemerkt, heeft de NZa bijvoorbeeld nagelaten erop te wijzen dat in dit geval een engere marktafbakening meer voor de hand zou liggen. Verder is het goed om hier op te merken dat de NZa niet over de bevoegdheid beschikt om te bepalen dat ‘[h]et toeleiden van patiënten op basis van financiële belangen, per definitie ongewenst [is], ongeacht de vraag of deze toelichting uiteindelijk leidt tot het overhevelen van marktmacht of het afsluiten van de markt.’41 Uitgangspunt is dat, in een democratische rechtsstaat als de Nederlandse, de wetgevende overheid de enige partij is om namens

39 40 41

Richtsnoeren van de NMa voor de zorgsector, maart 2010, rnrs 162-167. Zienswijze van de NZa van 21 juli 2009 in zaak 6704 AMC – VZA. Zienswijze NZa, supra, p. 2.

Mededingingsanalyse verticale concentratie ambulancezorg: uitspraak rechtbank rotterdam te kort door de bocht

de samenleving als geheel dwingend te bepalen welke publieke belangen moeten worden behartigd.42 Hieruit volgt dat zolang de wetgevende overheid niet heeft bepaald dat verticale integratie tussen ziekenhuizen en ambulancediensten niet is toegestaan, de NZa niet kan vaststellen dat zulks per definitie ongewenst is. Toezichthouders handhaven de publieke belangen binnen de toetsingskaders zoals die door de wetgever zijn vastgesteld. Niet minder, maar ook niet meer. Daar staat tegenover dat, gelet op het feit dat onder de nieuwe Waz per regio sprake zal zijn van één aanbieder van ambulancezorg die dus een monopoliepositie heeft,43 in de praktijk iedere verticale concentratie tot het overhevelen van marktmacht of het afsluiten van de markt zal leiden en daarmee vanuit mededingingsperspectief in principe ongewenst is.

Conclusie Gezien bovengenoemde kanttekeningen zou het beter zijn geweest als de overname van VZA door AMC aan een nadere analyse was onderworpen. De NMa had, conform het helaas onvoldoende uitgewerkte advies van de NZa, de voorgenomen concentratie daarom beter als vergunningplichtig kunnen aanmerken. De rechtbank heeft de motivering van de NMa om dat niet te doen vervolgens te gemakkelijk overgenomen. Een meer kritische benadering van de gekozen wijze van marktafbakening en de mededingingsanalyse die hieruit voortvloeit was op z’n plaats geweest.

42 43

Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2000), “Het borgen van publiek belang”, Den Haag: SDu Uitgevers, p. 57. Zie noot 29.

127

128

EDITH M.H. LOOZEN

Hoofdstuk 6

130

EDITH M.H. LOOZEN

Fusie zorgverzekeraars achmea en de friesland: hoezo functioneel concentratie­toezicht?

Fusie zorgverzekeraars Achmea en De Friesland: hoezo functioneel concentratie­toezicht?

Abstract In de zorgsector is een belangrijke rol weggelegd voor concurrentie tussen verzekeraars. Het is daarom van groot belang dat fusies op de zorgverzekeringsmarkt niet tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging leiden. In dit artikel wordt uiteengezet dat – uitgaande van een functioneel concentratietoezicht – de NMa niet alleen bij een verbod, maar ook bij een goedkeuring naar economische maatstaven aannemelijk moet maken dat een fusie niet tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zal leiden. In het besluit inzake de fusie van Achmea en De Friesland heeft de NMa dit onvoldoende gedaan. De  argumenten die de NMa aanvoert om de fusie goed te keuren zijn ontoereikend en soms zelfs onjuist. Van gedegen concentratietoezicht lijkt in dit geval derhalve geen sprake te zijn. Dit kan ernstige gevolgen hebben voor het functioneren van de zorgverzekeringsmarkt en daarmee voor het zorgstelsel als geheel.

131

132

EDITH M.H. LOOZEN

Inleiding In het nieuwe zorgstelsel dat met de invoering van de Zorgverzekerings­ wet (Zvw) gestalte heeft gekregen, hebben zorgverzekeraars een centrale rol gekregen als inkopers van zorg namens hun verzekerden. Aangespoord door onderlinge concurrentie moeten zij zo goed mogelijke zorg inkopen tegen een zo laag mogelijke prijs. Effectieve mededinging tussen zorgverzekeraars vormt daarmee een hoeksteen van het nieuwe zorgstelsel. Het is derhalve van cruciaal belang dat deze mededinging niet wordt belemmerd als gevolg van fusies tussen zorgverzekeraars. De doelstelling van de Mededingingswet (Mw) is te voorkomen dat ondernemingen onder meer door concentraties marktmacht creëren zodanig dat dit tot een vermindering van de consumentenwelvaart zal leiden. De NMa dient er op toe te zien dat deze doelstelling wordt gerealiseerd. Dit kan door functioneel toezicht te houden waarbij de betrokken rechtsnorm ‑ artikel 41(2) Mw ‑ overeenkomstig zijn economische grondslag wordt uitgelegd. Op 1 juni 2011 heeft de NMa de fusie goedgekeurd tussen de zorg­ verzekeraars Achmea en De Friesland (het NMa-besluit).1 Deze fusie is bijzonder omdat het gaat om een verzekeraar met een zeer groot regionaal marktaandeel (De Friesland) en een verzekeraar met het grootste landelijke marktaandeel (Achmea) op een sterk geconcentreerde landelijke markt (met een C4-index van circa 90%) die bovendien de tweede speler is in de betreffende regio. Dit roept de vraag op op grond van welke economische argumenten de NMa de fusie heeft goedgekeurd en in hoeverre deze argumenten deugdelijk zijn. In dit artikel gaan wij allereerst in op de vraag wat functioneel concentratietoezicht precies inhoudt. Vervolgens analyseren wij of het NMa-besluit aan de vereisten van functioneel concentratietoezicht voldoet.

Functioneel concentratietoezicht Functioneel concentratietoezicht moet worden geplaatst in de traditie van de functionele uitleg van het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’. Sinds Höfner dienen organisaties als ‘onderneming’

1

Besluit van de Raad van Bestuur van de NMa van 1 juni 2011 in zaak 7051.

Fusie zorgverzekeraars achmea en de friesland: hoezo functioneel concentratie­toezicht?

te worden aangemerkt zodra zij een economische activiteit kunnen verrichten. 2 Bij deze functionele uitleg wordt een verbinding gelegd tussen het juridische begrip en zijn economische grondslag. En wel zodanig dat de mededingingsregels dan van toepassing zijn wanneer daar economisch gezien aanleiding toe is. Soortgelijk houdt functioneel concentratietoezicht in dat de betrokken rechtsnorm zo moet worden uitgelegd dat deze beantwoordt aan de doelstelling die eraan ten grondslag ligt. Functioneel toezicht waarborgt aldus een strikte wetshandhaving. Dit impliceert dat de NMa een fusie niet alleen pas dan mag verbieden wanneer op grond van overtuigend bewijs is komen vast te staan dat deze de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zal belemmeren. Maar tevens dat de NMa – omgekeerd – een fusie alleen pas dan mag goedkeuren wanneer op grond van overtuigend bewijs is aangetoond dat deze de daadwerkelijke mede­ dinging niet significant zal belemmeren. De eerste vraag die in dit artikel aan bod komt is of deze premisse van functioneel toezicht – goedkeuringsbesluiten moeten aan hetzelfde bewijsniveau voldoen als verbodsbesluiten – klopt. Wanneer de bewijs­last de vraag betreft wat de toezichthouder moet bewijzen, dan betreffen de bewijsstandaard en het bewijsniveau de vraag wanneer de toezichthouder aan die bewijslast heeft voldaan. De bewijslast is vastgelegd in de wettelijke norm: een concentratie moet worden verboden wanneer wordt aangetoond dat deze tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zal leiden, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een economische machtspositie (artikel 41(2) Mw). De bestuursrechtelijke bewijsstandaard voor een dergelijk besluit is die van ‘aannemelijkheid’.3 Het bewijsniveau duidt vervolgens de hoogte van de bewijsstandaard aan. Nadat is uitgezocht of voor goedkeuringsbesluiten inderdaad hetzelfde bewijsniveau geldt als voor verbodsbesluiten, wordt vervolgens onderzocht wat dat bewijsniveau concreet moet voorstellen wil sprake zijn van functioneel toezicht. Daartoe wordt eerst ingegaan op de

2

3

Zaak C-41/90 Höfner, Jur. 1991, I-1979; gev. zaken C-159 en 160/91 Poucet et Pistre, Jur. 1993, I-637; zaak C-244/94 Fédération Française des sociétés d’assurance, Jur. 1995, I-4013; zaak C-67/96 Albany, Jur. 1999, I-5751. Uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 28 november 2006 in Nuon/Reliant, LJN: AZ3274; uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 februari 2011 in AMC/VZA, LJN: BP5712.

133

134

EDITH M.H. LOOZEN

mate van zekerheid die economische beoordelingen kunnen bieden. Daarna wordt onderzocht in hoeverre in de rechterlijke toetsing van concentratiebesluiten bij die economische realiteit wordt aangesloten.

Gelijk bewijsniveau voor goedkeurings- en verbodsbesluiten Wanneer artikel 41(2) Mw voor goedkeuringsbesluiten een lager bewijsniveau zou impliceren dan voor verbodsbesluiten, dan zou dat impliceren dat het Nederlandse concentratietoezicht een wettigheidsvermoeden behelst. Een dergelijke uitleg zou echter in strijd zijn met de reden waarom concentratietoezicht is ingevoerd. Markten werken alleen in het algemeen belang zolang sprake is van concurrentie. Concentratietoezicht dient ertoe om die concurrentie te bewaken. Tegen die achtergrond dient het algemene belang dat bestaat in de handhaving van een daadwerkelijke mededinging evenzeer te worden beschermd als de persoonlijke belangen van de deelnemers aan de concentratie.4 Tegen diezelfde achtergrond heeft de Europese rechter dan ook vastgesteld dat het Europese concentratietoezicht géén wettigheids­ vermoeden voor concentraties behelst.5 Anders dan artikel 2(2) en(3) van Verordening 139/20046 is artikel 41(2) Mw weliswaar op verbodsbesluiten gericht. Daar staat echter tegenover dat deze Nederlandse verbodsnorm slechts de vergunningsfase van het concentratietoezicht betreft. Artikel 34 en 41(1) Mw bepalen dat alle voornemens tot concentraties moeten worden gemeld en het verboden is om zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor ingevolge artikel 37 Mw een vergunning is vereist.7

4

5 6

7

Vgl. het standpunt van de Commissie in zaak C-12/03 P Tetra Laval, Jur. 2005, I-987, punt 29. Geannoteerd door Ottervanger, T. en Veldhuis, I. (2005), ‘Europese Commissie/Tetra Laval’, Markt & Mededinging, 5: 152-157. Zaak C-413/06 P Bertelsmann en Sony, Jur. 2008, I-4951, punt 51; zaak T-210/01 General Electric, punt 61. Verordening 139/2004, PB 2004, L24/1. Artikel 2(2) bepaalt dat “[c]oncentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze zouden belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken, moeten verenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.” Artikel 2(3) bepaalt dat “[c]oncentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als gevolg van het in het leven roepen van een of versterken van een machtspositie, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.” Met dien verstande dat concentraties zijn vrijgesteld van het concentratietoezicht uit hoofde van de Mw wanneer zij, als het om de zorgsector gaat, onder de omzetdrempels blijven neergelegd in het Besluit van 6 december 2007 (Staatsblad 2007, 518).

Fusie zorgverzekeraars achmea en de friesland: hoezo functioneel concentratie­toezicht?

Mede gelet op het feit dat de algemene verplichting om voor de uitleg van de Mw aan te sluiten bij de Europese mededingingsregels ook voor het concentratietoezicht geldt,8 moet daarom ervan worden uitgegaan dat de premisse van functioneel toezicht klopt en de NMa in het geval van een goedkeuringsbesluit aan hetzelfde bewijsniveau moet voldoen als in het geval van een verbodsbesluit.9 Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat het bovenstaande tevens impliceert dat het concentratietoezicht geen ‘grijze zone’ kent waarin het een noch het ander overtuigend kan worden aangetoond. Mocht er in voorkomende gevallen toch sprake zijn van twijfel – bijvoorbeeld in de zorgsector vanwege de transitiefase waarin de betrokken markten zich bevinden – dan bepleiten wij een asymmetrische uitleg ten gunste van verbodsbesluiten.10 Het concentratietoezicht is immers in het leven geroepen om primair het algemeen belang te beschermen, niet de private belangen van ondernemingen.

Bewijsniveau economische beoordelingen Besluiten krachtens artikel 41(2) Mw zijn op economische beoor­de­ lingen gebaseerd. Inzicht in het bewijsniveau waaraan moet worden voldaan vereist daarom vooraleerst inzicht in de mate van zekerheid die economische beoordelingen als zodanig kunnen bieden. Eerst wordt ingegaan op de aard van economische beoordelingen in het algemeen; daarna op die van prospectieve analyses in concentratiezaken in het bijzonder. Economische beoordelingen in het algemeen Inherent aan economische beoordelingen is dat deze door feitelijke onzekerheid worden gekenmerkt. De reden hiervoor is dat directe metingen van mededingingsgevolgen onmogelijk dan wel onvolledig zijn.11 Daarentegen is het wel mogelijk om economische gegevens aan de hand van bepaalde wetmatigheden te ordenen. Dienovereenkomstig behelst een mededingingsonderzoek een onderzoek naar causaliteit. Bij een causaliteitsonderzoek gaat het erom de mechanismen te verklaren die bepaalde gevolgen

8 9 10 11

Tweede Kamer 1995-1996, 24707, nr. 3, p. 8 en 32. Anders: Gerbrandy, A. (2009), Convergentie in het mededingingsrecht, proefschrift, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, p. 323 en 341. Zie ook Varkevisser, M. (2009), Patient choice, competition and antitrust enforcement in Dutch hospital markets, proefschrift, Erasmus Universiteit Rotterdam. De reden hiervoor is dat het vereiste cijfermateriaal niet altijd voorhanden is en voor zover dat wel het geval is dit hooguit inzicht geeft in de prijsverhogende gevolgen. Daarnaast vindt een mededingingsonderzoek niet in een laboratoriumsituatie plaats, zodat niet kan worden uitgesloten dat mogelijke prijsverhogende gevolgen of juist het ontbreken daarvan (mede) aan andere oorzaken is te wijten.

135

136

EDITH M.H. LOOZEN

veroorzaken. Bewijs van causaliteit verklaart vervolgens de keten van gebeurtenissen die tot de beperkende gevolgen in kwestie hebben geleid. Uit het bovenstaande volgen drie conclusies. De eerste conclusie is dat bewijs in mededingingszaken niet draait om het aantonen van daadwerkelijke beperkende gevolgen, maar om het aantonen van causaliteit tussen transactie en marktmacht en/of efficiëntie­verbe­ te­ringen.12 De tweede conclusie is dat economische beoor­de­lingen géén feitelijke zekerheid opleveren, maar ‘hooguit’ verzekeren dat een besluit betrouwbaar is in de zin dat het aan economischwetenschappelijke maatstaven voldoet. Betrouwbare besluitvorming vereist dat de eraan ten grondslag liggende economische bewijsvoering feitelijk relevant is gelet op de specifieke context van de betrokken casus alsook wetenschappelijk deugdelijk qua gevolgde methode en logische redenering.13 De derde conclusie, die volgt uit de eerste twee, is dat economische beoordelingen ‘naar economische maatstaven’ gerechtvaardigde veronderstellingen behelzen van causaliteit tussen transactie en beperkende gevolgen.14 Prospectieve beoordelingen in concentratiezaken Hiervoor is gesteld dat alle economische beoordelingen door feitelijke onzekerheid worden gekenmerkt. Tegelijkertijd kan echter ook worden gesteld dat in het geval van retrospectieve en actuele analyses meestal meer gegevens voorhanden zijn dan in het geval van prospectieve analyses. Het gevolg hiervan is dat de oorzaken van gebeurtenissen in retrospectieve en actuele analyses in beginsel beter kunnen worden begrepen.15 In prospectieve analyses gaat het daarentegen erom in te schatten hoe waarschijnlijk toekomstige gebeurtenissen zijn.16 Ervan uitgaande dat ook bij retrospectieve en actuele analyses altijd sprake is van tenminste enige onzekerheid, zou aldus kunnen worden gesteld dat bij prospectieve analyses sprake is van extra onzekerheid.

12

13

14 15 16

Loozen, E. (2010), ‘The application of a more economic approach to restrictions by object: No revolution after all (T-Mobile Netherlands (C-8/08))’, 31 European Competition Law Review, 4: 146-150. Vgl. Berger, M. (2000), ‘The Supreme Court’s Trilogy on the Admissibility of Expert Testimony’. in: Reference Manual on Scientific Evidence, Sec. Ed., Federal Judicial Center, Diane Publishing Co. Zie Loozen, E. (2010), Het begrip mededingingsbeperking zoals neergelegd in artikel 101(1) VWEU: een beslismodel, proefschrift, Den Haag: Boom Juridische uitgevers. Nuon/Reliant, supra, punt 8.3.4 (aldus aansluitend bij Tetra Laval, punt 42). Tetra Laval, supra, punt 42.

Fusie zorgverzekeraars achmea en de friesland: hoezo functioneel concentratie­toezicht?

Toch leidt deze extra onzekerheid niet tot een – bij wijze van spreken compenserend – hoger bewijsniveau.17 Ook prospectieve analyses zullen moeten immers voldoen aan de hiervoor genoemde vereisten van feitelijke relevantie en wetenschappelijke deugdelijkheid. Hooguit kan worden gesteld dat de onzekerheid die met het toekomst­pers­pec­tief gepaard gaat de omvang van het in een concentratiezaak te leveren bewijs doet toenemen. Een onderzoek in een concentratiezaak is immers meer complex dan onderzoeken krachtens artikel 6 en 24 Mw in de zin dat moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen teweeg zullen brengen om te kunnen uitmaken welke de meest waarschijnlijke scenario’s zullen zijn.18 Rechterlijke toetsing noopt tot functioneel toezicht De volgende vraag is in hoeverre de rechterlijke toetsing van concentratie­besluiten aansluit bij het hiervoor geschetste zekerheids­ niveau van economische beoordelingen en de toezichthouder aldus tot het uitoefenen van functioneel toezicht dwingt. Uitgangspunt daarbij is dat economische beoordelingen volgens vaste rechtspraak aan een redelijkheidstoetsing worden onderworpen waaraan de toezichthouder een zekere beoordelingsvrijheid ontleent.19 Moet hieruit een lager bewijsniveau worden afgeleid in de zin dat de besluiten van een toezichthouder niet of op minder indringende wijze door de rechter worden onderzocht? In dit artikel wordt gesteld dat dit niet het geval is. In het kader van de concentratierechtspraak heeft de Europese rechter immers erop gewezen dat beoordelingsvrijheid “inzonderheid” inhoudt dat de rechter niet bevoegd is om zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de toezichthouder. 20 Met andere woorden, het gaat om beleidsvrijheid,21 die terug te voeren is op de taakverdeling

17

Vgl. zaak T-342/99 Airtours waarin het Gerecht niet naar een “zwaardere bewijslast” maar naar een “zware bewijslast” verwijst (Jur. 2002, II-2585, punt 63), en Tetra Laval, supra, punt 41. Zie ook: Bay, M., en Ruiz Calzado, J. (2005), ‘Tetra Laval II: the Coming of Age of the Judicial Review of Merger Decisions’, World Competition, 28(4): 433-453, p. 447; en, Bailey, D. (2003), ‘Standard of Proof in EC Merger Proceedings: A Common Law Perspective’, Common Market Law Review, 40: 845-888, p. 449-450. Anders: het CBb in Nuon/Reliant, punt 8.3.4. Zie ook: Drauz, G. en König, M. (2006), ‘The GE/Honeywell judgement: Conglomerate mergers and beyond’, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht, 2: 107138, p. 112. 18 Vgl. Nuon/Reliant, supra, punt 8.3.4 (aansluitend bij Tetra Laval, supra, punt 43). 19 Nuon/Reliant, supra, punt 8.3.3; zaak 42/84 Remia, Jur. 1985, 2545, punt 34; zaak C-204/00 P Aalborg Portland, Jur. 2004, I-123, punt 279; Tetra Laval, supra, punt 37. 20 Zaak T-342/00 Petrolessence, Jur. 2003, II-1161, punt 101; zaak T-158/00 ARD, Jur. 2003, II-3825, punt 329. 21 Legal, H. (2005), ‘Standards of proof and standards of judicial review in EU competition law’, International Antitrust Law & Policy: Fordham Corporate Law 2005, Ch. 5.

137

138

EDITH M.H. LOOZEN

tussen bestuurlijke en rechterlijke macht. 22 Een zekere beleidsvrijheid moet opportuun worden geacht omdat de mededingingsregels – ook bij een welvaartseconomische benadering – een betrekkelijk open norm inhouden die door het bestuursorgaan nader moet worden ingevuld. Voor het overige is géén sprake van enige beslisvrijheid ten gunste van – in dit geval – de NMa. 23 Behalve dat de rechter hoe dan ook controleert of een nadere invulling van de wettelijke norm met de doelstelling daarvan overeenkomt,24 controleert deze immers op zeer indringende wijze de manier waarop een bepaald economisch model of een bepaalde theorie in een concrete zaak is toegepast. 25 Uitgangspunt daarbij is dat de algemene bewijsvereisten ook voor economische beoordelingen gelden. Dit betekent dat de concrete bewijsvoering de overtuiging moet doen ontstaan dat het besluit in kwestie gegrond is. 26 Of een besluit overtuigt, wordt vervolgens aan de hand van drie vragen onderzocht. De eerste vraag is of de aangevoerde bewijselementen het relevante feitenkader vormen voor de economische beoordeling in kwestie. De tweede vraag is of de aangevoerde bewijselementen materieel juist, betrouwbaar en samenhangend zijn. De derde vraag is of de aangevoerde bewijselementen de eraan verbonden conclusies kunnen dragen. 27 In Tetra Laval is aldus vastgesteld dat géén sprake is van overtuigend bewijs wanneer de conclusies van de toezichthouder zijn gebaseerd op ontoereikende, onvolledige, weinig significante en onderling tegenstrijdige gegevens. 28 Evenmin leverde een algemene, abstracte of theoretische beschrijving van de marktsituatie overtuigend bewijs op in Nuon/Reliant. 29 Deze redelijkheidstoetsing sluit mooi aan bij de hiervoor weergegeven economische realiteit. Niet de juistheid van de uitkomst van een economische beoordeling is voorwerp van rechterlijke toetsing, maar de bewijsrechtelijke betrouwbaarheid van het onderzoek dat tot die

22

Vgl. Fritzsche, A. (2010), ‘Discretion, Scope of judicial review and institutional balance in European law’, Common Market Law Review, 47:361-403. De Europese jurisprudentie betreft weliswaar de inter-institutionele taakverdeling tussen de Europese Commissie en de Europese rechters. De meeste rechtsstaten, waaronder Nederland, kennen echter een soortgelijke taakverdeling. 23 Vgl. Loozen 2010, p. 23-24. Anders: Gerbrandy (supra) die ervan uitgaat dat in het geval van complexe economische beoordelingen niet alleen sprake is van beleidsvrijheid, maar tevens van beoordelingsvrijheid en beoordelingsruimte (waarbij zij overigens erop wijst dat de laatste niet afstandelijk maar vol zou worden getoetst). 24 Zaak C-8/08 T-Mobile Netherlands, Jur. 2009, I-4529; gev. zaken C-501/O6 P e.v. GlaxoSmithKline Services, Jur. 2009, I-9291. 25 Vgl. Nuon/Reliant, supra, punt 8.3.4. 26 Tetra Laval, supra, punt 41. 27 Nuon Reliant, punt 8.3.3 (aansluitend bij Tetra Laval, supra, punt 39). 28 Tetra Laval, supra, punt 48. 29 Nuon/Reliant, supra, punt 8.3.4.

Fusie zorgverzekeraars achmea en de friesland: hoezo functioneel concentratie­toezicht?

uitkomst heeft geleid. Dit is dé manier om de rechtmatigheid van een economische beoordeling effectief te toetsen. Aan de hand van de kapstokken bewijsrechtelijke relevantie en wetenschappelijke deugdelijkheid kan een economische beoordeling volledig ter discussie worden gesteld (zie hierna). In beginsel zet de redelijkheidstoetsing de toezichthouder dan ook aan om de betrokken rechtsnorm strikt te handhaven. Een goedkeuringsbesluit zal immers alleen dan rechtmatig zijn wanneer de toezichthouder, op grond van naar economische maatstaven deugdelijk onderzoek, gerechtvaardigd heeft mogen veronderstellen dat een causaal verband tussen concentratie en beperkende gevolgen ontbreekt. Met het oog op de beoordeling van de gevolgen die de fusie tussen Achmea en De Friesland heeft voor de landelijke zorgverzekeringsmarkt is het, tot slot, van belang dat een eventuele significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging “rechtstreeks en onmiddellijk” uit de betrokken concentratie moet voortvloeien.30 Wat onder “rechtstreeks en onmiddellijk” moet worden verstaan is in een aantal uitspraken van het Hof nader gepreciseerd. In Gencor heeft het Hof erop gewezen dat het scheppen van voorwaarden die een duurzame situatie van stilzwijgende coördinatie niet alleen mogelijk maken maar ook economisch verantwoord, moet worden opgevat als een ‘rechtstreeks’ gevolg.31 In diezelfde uitspraak heeft het Hof uitgemaakt dat een ‘middellange termijn’ als ‘onmiddellijk’ kan worden gekwalificeerd.32 Aldus kan het vereiste inzake rechtstreeks en onmiddellijk gevolg worden opgevat als een ‘in tijd voorzienbaar eindpunt van de causale keten’. Mede gelet op het feit dat het Hof in Tetra Laval voorts erop heeft gewezen dat een prospectieve analyse tevens ertoe dient in te schatten “hoe waarschijnlijk toekomstige gebeurtenissen zijn indien een beschikking achterwege blijft waarbij de geplande concentratie wordt verboden of daaraan voorwaarden worden verbonden” (cursivering auteurs),33 betekent dit dat voor een rechtmatig genomen goedkeuringsbesluit aangetoond moet worden dat aan het eind van de ‘in tijd voorzienbare causale keten’ nog sprake zal zijn van daadwerkelijke mededinging.

30

31 32

33

Causaliteit wordt opgevat als “rechtstreeks en onmiddellijk tot gevolg hebbend” (zaak T-102/96 Gencor, Jur. 1999, II-759, punten 93 en 94; zaak T-342/99 Airtours, Jur. 2002, II-2585, punt 58. Gencor, supra, punt 94. De middellange termijn betrof de tijd waarbinnen de Russische platina en rodium voorraden naar verwachting uitgeput zouden raken, waarna een duopolistische machtspositie van Amplats en de gefuseerde onderneming Implats/LPD op de mondiale markten voor platina en rodium zou kunnen ontstaan en daarmee een duopolistische machtspositie in de Europese Unie (Gencor, supra, punt 93). Tetra Laval, supra, punt 42.

139

140

EDITH M.H. LOOZEN

Tussenconclusie In het kader van artikel 41(2) Mw geldt voor goedkeuringsbesluiten hetzelfde bewijsniveau als voor verbodsbesluiten. Niet alleen van­ wege de doelstelling van de Mw maar tevens vanwege de wijze waarop het wettelijke concentratietoezicht is vormgegeven en de aansluitingsplicht bij het Europese concentratietoezicht, moet er namelijk van worden uitgegaan dat het Nederlandse concentratie­ toezicht géén wettigheidsvermoeden behelst. Dit betekent dat het NMa-besluit alleen dan rechtmatig is wanneer de NMa op grond van naar economische maatstaven deugdelijk onderzoek heeft aangetoond dat het meest waarschijnlijke scenario is dat de goedkeuring van de fusie niet tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zal leiden. Hiertoe dient het NMa-besluit aan drie vereisten te voldoen. Ten eerste dienen de aangevoerde bewijselementen het relevante feitenkader te vormen voor de beoordeling van de fusie. Ten tweede dienen de aangevoerde bewijselementen materieel juist, betrouwbaar en samenhangend te zijn. Ten derde dienen de aangevoerde bewijselementen de getrokken conclusies te schragen.

Het NMa-besluit De NMa heeft in haar besluit in deze zaak de relevante markt als volgt afgebakend. Zij onderscheidt twee productmarkten: een markt voor zorgverzekeringen en een zorginkoopmarkt. De eerste markt omvat volgens de NMa alle zorgverzekeringen: basis- en aanvullende zorgverzekeringen, zorgverzekeringen in natura en via restitutie alsook individuele en collectieve zorgverzekeringen.34 Voor de tweede markt geldt volgens de NMa dat in feite sprake is van verschillende zorginkoopmarkten naargelang de soort van zorg die wordt ingekocht.35 In casu zou het met name gaan om de inkoop van ziekenhuiszorg en eerstelijnszorg.36 Voorts laat de NMa de geografische afbakening van de zorgverzekeringsmarkt in het midden. Als reden daarvoor voert zij aan dat het voor de materiële beoordeling van de mededingingsgevolgen geen verschil zou uitmaken of sprake zou zijn van een landelijke of een regionale zorgverzekeringsmarkt.37 Wel merkt de NMa op dat zij ervan uitgaat dat deze markt vooral

34 35 36 37

NMa-besluit, rnrs. 16 en 18. NMa-besluit, rnrs. 17-18 en 33. NMa-besluit, rnrs. 34-37. Ziekenhuiszorg betreft volgens Achmea en De Friesland ongeveer 50% van hun totale schadelast; eerstelijnszorg ongeveer 30% (het NMa-besluit, rnr. 47). NMa-besluit, rnrs. 22, 62 en 75.

Fusie zorgverzekeraars achmea en de friesland: hoezo functioneel concentratie­toezicht?

landelijke trekken heeft.38 De zorginkoopmarkt moet volgens de NMa regionaal of lokaal worden afgebakend. Omdat verzekerden hun zorg over het algemeen regionaal of lokaal willen afnemen, zullen zorgverzekeraars hun zorg regionaal of lokaal moeten inkopen.39 Voor het onderzoek naar de – mogelijk – beperkende gevolgen van de fusie gaat de NMa uit van de volgende theory of (competitive) harm. De fusie heeft tot gevolg dat Achmea en De Friesland een hoog gezamenlijk marktaandeel op de zorgverzekeringsmarkt en de zorginkoopmarkten in Friesland verkrijgen: 70-80%.40 Dit zou kunnen meebrengen dat beide verzekeraars zowel over de mogelijkheid kunnen beschikken alsook de prikkel kunnen hebben om de premiekwaliteitsverhouding van de zorgverzekeringspolis te verslechteren.41 De NMa hanteert hierbij als uitgangspunt dat met name de positie van partijen aan de verkoopzijde van de zorgverzekeringsmarkt bepalend is voor de beoordeling van de mededingingsrechtelijke gevolgen van een fusie op de inkoopzijde van de zorgmarkt.42 Vervolgens gaat de NMa na of het aannemelijk is dat de door haar geformuleerde theory of harm zich inderdaad zal voordoen. Dit gebeurt aan de hand van twee onderzoeksvragen. De eerste vraag luidt of het aannemelijk is dat de fusie zal leiden tot een stijging van de zorgverzekeringspremie van partijen en/of hun concurrenten. De tweede vraag luidt of het aannemelijk is dat de fusie zal leiden tot een verslechtering van de kwaliteit van het verzekerde pakket dan wel de ingekochte zorg.43 De NMa komt tot de conclusie dat het niet aannemelijk is dat Achmea en De Friesland na de fusie in staat zullen zijn om hun premie significant te verhogen in Friesland.44 Volgens de toezichthouder zullen beide zorgverzekeraars worden gedisciplineerd door de landelijke premies van de andere zorgverzekeraars. Net zo min is het volgens de NMa aannemelijk dat de landelijke premies van de andere verzekeraars door de fusie zullen stijgen als gevolg van hogere inkoopprijzen in de

38 NMa-besluit, rnr. 20. 39 Ibid. 40 NMa-besluit, rnrs. 39 en 40. Achmea heeft een marktaandeel van ongeveer 29% op de landelijke markt voor zorgverzekeringen en De Friesland een marktaandeel van ongeveer 3%. De andere drie grote zorgverzekeraars zijn UVIT, CZ en Menzis met respectievelijk 25%, 20% en 13% marktaandeel. In de provincie Friesland is echter sprake van afwijkende marktverhoudingen. De Friesland heeft hier van oudsher het grootste marktaandeel (6070%). Achmea heeft in Friesland een marktaandeel van 10-20%, UVIT van 10-20%, CZ en Menzis ieder een marktaandeel van minder dan 5% en de overige kleine zorgverzekeraars hebben gezamenlijk een marktaandeel van minder dan 5% (rnrs. 38 en 39). 41 NMa-besluit, rnr. 40. 42 NMa-besluit, rnr. 41. 43 NMa-besluit, rnr. 42. 44 NMa-besluit, rnrs. 44 en 46.

141

142

EDITH M.H. LOOZEN

provincie Friesland. Gesteld dat Achmea en De Friesland in staat zouden zijn om lagere inkoopprijzen af te dwingen bij de Friese zorgaanbieders (als gevolg waarvan hun concurrenten een hogere inkoopprijs zouden moeten betalen voor de zorg in Friesland), dan nog zou dat volgens de NMa “(nagenoeg) geen effect hebben op hun landelijke premiestelling.”45 De verzekerden in Friesland maken immers niet meer dan 2% uit van de totale verzekerdenpopulatie van de andere verzekeraars.46 Voorts concludeert de NMa dat het ook niet aannemelijk is dat de fusie zal leiden tot een verslechtering van de kwaliteit van het verzekerde pakket dan wel de ingekochte zorg.47 Ten aanzien van ziekenhuiszorg stelt de NMa vast dat de inkoopmacht die Achmea en De Friesland door de fusie zullen verkrijgen worden gecompenseerd door (i) de zorgplicht waaraan partijen krachtens de Zorgverzekeringswet moeten voldoen, en (ii) de keuzevrijheid waaraan verzekerden hechten.48 Daarnaast zullen zorgverzekeraars bij hun inkoopactiviteiten rekening moeten blijven houden met hun reputatie.49 Bovendien beschikken verzekerden ook na de fusie over voldoende mogelijkheden om uit te wijken naar andere zorgverzekeraars.50 Ten aanzien van huisartsenzorg stelt de NMa vast dat deze basiszorg betreft en aldus onder de wettelijke zorgplicht valt.51 Verder is de capaciteit op het gebied van huisartsenzorg in Friesland beperkt.52 Dit leidt er volgens de NMa toe dat huisartsen over relatief veel countervailing power beschikken.53 Daar komt bij dat de vertrouwensbasis tussen huisarts en patiënt vaak groter is dan die tussen verzekeraar en verzekerde en de zorgverzekeraar de huisarts nodig heeft om de schadelast in de tweede lijn te beperken. Ten aanzien van fysiotherapeutische zorg – een van de overige vormen van eerstelijnszorg – komt de NMa tot de conclusie dat het niet aan­ nemelijk is dat de kwaliteit van de zorg zal afnemen doordat Achmea en De Friesland hun inkoopmacht zullen gebruiken om de tarieven laag te houden. Hoewel het Koninklijk Nederlands Genootschap voor

45 NMa-besluit, rnr. 44. 46 Ibid. 47 NMa-besluit, rnrs. 62, 69, 75 en 76. 48 NMa-besluit, rnrs. 53 en 54. 49 NMa-besluit, rnrs. 55 en 56. 50 NMa-besluit, rnr. 57. 51 NMa-besluit, rnr. 64. 52 NMa-besluit, rnr. 66. 53 Partijen hebben erop gewezen dat huisartsen in de praktijk niet bereid zijn om voor minder dan het maximumtarief te werken (rnr. 65).

Fusie zorgverzekeraars achmea en de friesland: hoezo functioneel concentratie­toezicht?

Fysiotherapie (KNGF) aangeeft dat zij dit wel aannemelijk acht, stelt de NMa daartegenover dat het KNGF ook aangeeft dat verzekeraars wel eens een eenmalige vergoeding geven om een bepaalde kwaliteitsslag te kunnen maken en dat fysiotherapeuten in enige mate verkoopmacht hebben, zeker waar het gaat om overleg over kwaliteitsaspecten van zorg. Voorts acht de NMa het niet aannemelijk dat de Achmea en De Friesland na de concentratie hun inkoopmacht zullen gebruiken om de kwaliteit van zorg te verlagen vanwege het risico van reputatieverlies. Ter onderbouwing hiervan wijst de NMa er op dat de KNGF aangeeft dat verzekeraars zich in hun aanvullende verzekeringen graag met fysiotherapie onderscheiden. Zo stimuleren regionaal dominante verzekeraars bijvoorbeeld bepaalde regionale initiatieven waarmee zij vervolgens gericht mee adverteren.54

Analyse NMa-besluit Voldoet het door de NMa aangevoerde bewijs aan de eerder genoemde vereisten en is het derhalve voldoende overtuigend om de fusie tussen Achmea en De Friesland goed te keuren? Met andere woorden, is sprake van functioneel concentratietoezicht en heeft de NMa aangetoond dat het meest waarschijnlijke scenario is dat de fusie niet zal leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging (‘competitive harm’)? Om deze vraag te beantwoorden, wordt hierna achtereenvolgens ingegaan op de gronden die de NMa aanvoert om aannemelijk te maken dat een samengaan van Achmea en De Friesland niet zal leiden tot: (1) een stijging van de zorgverzekeringspremie en/of (2) een verslechtering van de kwaliteit.

Stijging zorgverzekeringspremie? Volgens de NMa is een stijging van de zorgpremie na de concentratie niet aannemelijk, omdat de gefuseerde zorgverzekeraar zal worden gedisciplineerd door de landelijke premies van de andere zorgverzekeraars. Opmerkelijk is dat de NMa het voor dit oordeel niet van belang acht of de markt voor zorgverzekeringen landelijk of regionaal afgebakend dient te worden.55

54 55

NMa-besluit, rnr. 74. NMa-besluit, rnr. 22.

143

144

EDITH M.H. LOOZEN

Regionaal mechanisme In voorgaande besluiten heeft de NMa namelijk steeds gewezen op de mogelijkheid dat de zorgverzekeringsmarkt zich in Nederland provinciaal gaat ontwikkelen als gevolg van het optreden van het zogeheten “regionale mechanisme”, waarbij provinciaal sterke zorgverzekeraars, als gevolg van een sterke inkoopmacht, een machtspositie zouden kunnen opbouwen in bepaalde provincies.56 Hierdoor zou in die provincies de concurrentiedruk wegvallen, waardoor de inkoopvoordelen die zorgverzekeraars behalen niet of slechts ten dele ten goede zullen komen aan de consument. Voor andere verzekeraars wordt het van­wege de hogere kosten van zorginkoop onaantrekkelijk om in dergelijke provincies verzekerden te werven. Hoewel deze situatie bij uitstek relevant lijkt voor de provincie Friesland, gelet op het gezamenlijke marktaandeel van 70-80% van beide verzekeraars in deze provincie, concludeert de NMa in deze zaak wel erg gemakkelijk dat het regionale mechanisme niet zal optreden. De NMa beperkt zich tot de constatering dat zorgverzekeraars vrijwel allemaal polissen aanbieden met voorwaarden die voor heel Nederland gelijk zijn. Slechts in een voetnoot wordt opgemerkt dat juist De Friesland (!) de enige uitzondering vormt, omdat men een afzonderlijke polis hanteert voor Noord-Nederland.57 Bovendien heeft ook de NZa in een eerdere zienswijze aangegeven dat zorgverzekeraars “zonder veel moeite” provinciale polissen zouden kunnen maken.58 Wanneer de fusieverzekeraar door het hanteren van een provinciale polis de zorgverzekeringsmarkt regionaal zou gaan afbakenen, is het aannemelijk dat de fusie voor de consument tot hogere premies leidt dan zonder de fusie het geval zou zijn geweest. Andere zorgverzekeraars kunnen in dat geval als gevolg van een gebrek aan regionale inkoopmacht immers geen volwaardige concurrerende polis in de markt zetten, zodat Achmea/De Friesland dan niet wordt gedwongen om alle behaalde voordelen aan de Friese consumenten door te geven. “Four are few” Maar ook als de zorgverzekeringsmarkt landelijk wordt afgebakend, is het te verwachten dat de fusie tussen Achmea en De Friesland op langere termijn ongunstige effecten op de zorgpremie zal hebben. De zorgverzekeringsmarkt bestaat momenteel uit vier grote

56 57 58

Zie de zaken 6128/Achmea – Agis (rnrs. 27-29), 5682/Delta Lloyd – Agis – Menzis (rnr. 45) en 5154/VGZ-Univé (rnr. 43). NMa-besluit, voetnoot 8. NZa (2010), Concentratie Eureko B.V. – De Friesland Cooperatie U.A.: openbare zienswijze, Utrecht, blz. 17.

Fusie zorgverzekeraars achmea en de friesland: hoezo functioneel concentratie­toezicht?

verzekeraars – met een gezamenlijk marktaandeel van 90% – en zes kleine verzekeraars, waarvan De Friesland de grootste is met een landelijk marktaandeel van 3%. Uit de speltheorie is bekend dat op een markt met vier of minder spelers de kans op effectieve concurrentie aanzienlijk kleiner is dan op een markt waar meer spelers actief zijn.59 In Nederland spelen de zes kleine zorgverzekeraars een cruciale rol om de grote zorgverzekeraars scherp te houden. Zo neemt jaarlijks een van hen, te weten zorgverzekeraar DSW, het voortouw bij het vaststellen van de nominale premie. Dit lijkt in belangrijke mate te hebben bijgedragen aan de scherpe prijsconcurrentie op de zorgverzekeringsmarkt.60 Bovendien werken de zes kleine zorgverzekeraars samen bij de zorg­ inkoop in Multizorg VRZ en kunnen zij dankzij die grotere schaal net als de vier grote zorgverzekeraars inkoopvoordelen realiseren. Door de fusie van Achmea en De Friesland toe te staan, vermindert de invloed van de kleine zorgverzekeraars op zowel de verkoop- als inkoopmarkt substantieel. Hun gezamenlijke inkoopmacht neemt immers af en daarmee ook hun mogelijkheden om de grote zorgverzekeraars door middel van een scherpe premiestelling onder druk te zetten. Daarnaast gaat van de goedkeuring door de NMa een belangrijke precedentwerking uit. Het zet de deur namelijk wijd open voor verdere fusies. Nu de grootste van de kleinere zorgverzekeraars is verdwenen, is de gezamenlijke inkoopmacht van de resterende kleine verzekeraars aanzienlijk verzwakt. Voor de nog resterende verzekeraars wordt het nog moeilijker om zich te handhaven en de kans is groot dat zij op termijn van de markt zullen verdwijnen of geen rol van betekenis meer zullen kunnen spelen. In navolging van de argumentatie in dit NMa-besluit, zal ook elke toekomstige fusie waarbij een kleine regionale speler opgaat in een grote landelijke zorgverzekeraar worden toegestaan, omdat elk van deze fusies afzonderlijk slechts een marginaal effect op de nationale concurrentieverhoudingen zal hebben. In het meest waarschijnlijke scenario leidt het besluit derhalve tot een domino-effect waarbij uiteindelijk enkel nog vier grote zorgverzekeraars over blijven. Door de goedkeuring van de fusie tussen Achmea en De Friesland is dus een in tijd voorzienbare causale keten in werking gezet die in totaliteit wel degelijk leidt tot een marktstructuur met significant minder mededinging en hogere zorgverzekeringspremies. Dit uiteindelijke effect op de marktstructuur

59 60

Selten, R. (1973), ‘A simple model of imperfect competition where 4 are few and 6 are many’, International Journal of Game Theory, 2(1): 141-201. Douven, R.C.M.H. en F.T. Schut (2006), ‘Premieconcurrentie tussen zorgverzekeraars’, Economisch Statistische Berichten, 91(4488): 272-275.

145

146

EDITH M.H. LOOZEN

wordt door de NMa niet onderkend.61 Hiermee wordt niet voldaan aan een van de vereisten voor functioneel concentratietoezicht, te weten dat in het besluit wordt aangetoond dat na de voorzienbare verdere schaalvergroting uiteindelijk nog sprake zal zijn van daadwerkelijke mededinging. Zeker gezien het feit dat het Nederlandse zorgstelsel met gereguleerde concurrentie nog volop in transitie is, is het ontbreken van zo’n dynamisch welvaartsperspectief een belangrijke tekortkoming. Collectiviteiten De NZa heeft in het verleden reeds gewaarschuwd dat een gezamenlijke machtspositie van zorgverzekeraars op de markt voor collectiviteiten niet kan worden uitgesloten vanwege een gebrek aan dynamiek op die markt.62 De zorgautoriteit concludeerde dat zorgverzekeraars “in staat zijn het aanbod en gedrag van concurrenten op het gebied van collectieve verzekeringen goed in te schatten” zodat naleving van (impliciet) afgestemd gedrag “beter mogelijk” wordt. Deze dreiging, zo concludeerde de NZa, vereist een alerte houding van de betrokken toezichthouders. Op basis van onderzoek naar het prijsgedrag van Amerikaanse zorgverzekeraars gedurende de periode 1998-2005 blijkt dat de onderhandelingsmacht van verzekeraars richting werkgevers sterk toeneemt naarmate er minder dan zes tot acht zorgverzekeraars op de relevante markt aanwezig zijn.63 Het besluit om de fusie goed te keuren kan dus ook leiden tot een stijging van de collectieve zorgpremies (c.q. een daling van de collectiviteitskortingen). Ook dit bewijselement blijft in het besluit van de NMa ten onrechte buiten beschouwing.

61

62

63

In het besluit in de meldingsfase staat de NMa wel stil bij het risico van gecoördineerde effecten op de landelijke zorgverzekeringsmarkt; zie besluit 7051/197, rnrs. 32-36. Geconcludeerd wordt dat dergelijke effecten ‘in de onderhavige zaak niet aannemelijk’ zijn. Een belangrijke reden die de NMa hiervoor aanvoert luidt dat het niet aannemelijk is dat ‘het wegvallen van één van de kleinere zorgverzekeraars iets verandert aan de mogelijkheden om afwijkend gedrag te controleren en disciplineren.’ De precieze rol die de kleinere zorgverzekeraars op de Nederlandse zorgverzekeringsmarkt spelen is echter niet nader onderzocht. Ten onrechte, zeker omdat ook in de meldingsfase een dynamisch perspectief ontbreekt en het risico van een domino-effect daar dus eveneens volledig buiten beschouwing blijft. NZa (2008), Zorgverzekeringsmarkt 2008: ontwikkelingen beoordeeld door de NZa, Utrecht. Het aantal mensen dat deelneemt aan een collectiviteit is sinds de invoering van de basisverzekering jaarlijks toegenomen. Momenteel is ruim 66% van alle verzekerden in Nederland collectief verzekerd; zie NZa (2011), Marktscan zorgverzekeringsmarkt: weergave van de markt 2007-2011, Utrecht. Uit een analyse van de NZa die betrekking heeft op de tien grootste collectieve contracten per zorgverzekeraar en het aantal verzekerden op die contracten blijkt dat 62% van de collectiviteiten al sinds 2006 een contract heeft met dezelfde zorgverzekeraar. Deze contracten omvatten 78% van het aantal collectief verzekerden; zie NZa (2010), Zorgverzekeringsmarkt 2010: een scan van de belangrijkste indicatoren, Utrecht. Dafny, L.S. (2010), ‘Are health insurance markets competitive?’, American Economic Review, 100(4): 1399-1431.

Fusie zorgverzekeraars achmea en de friesland: hoezo functioneel concentratie­toezicht?

Verslechtering kwaliteit? Volgens de NMa is het niet alleen onwaarschijnlijk dat de fusie tussen Achmea en De Friesland tot hogere zorgpremies zal leiden, evenmin wordt het aannemelijk geacht dat als gevolg van de fusie de kwaliteit van de in Friesland ingekochte zorg ofwel het verzekerde pakket zal verslechteren. De wettelijke zorgplicht, de bestaande machtsposities aan de aanbodzijde, het belang van reputatie en de uitwijkmogelijkheden voor verzekerden vormen naar het oordeel van de NMa voldoende waarborgen tegen een verslechtering van kwaliteit. Op elk van deze waarborgen valt echter het nodige af te dingen. Wettelijke zorgplicht De NMa stelt in haar beoordeling dat de zorgplicht die krachtens de Zorgverzekeringswet op zorgverzekeraars rust, met zich meebrengt dat zorgverzekeraars verplicht zijn om voldoende kwalitatief goede ziekenhuiszorg en huisartsenzorg in te kopen.64 Deze verplichting geldt echter alleen in het geval dat zorgverzekeraars een naturapolis aanbieden. In geval van een restitutiepolis gaat de wettelijke zorgplicht niet verder dan een vergoedingsplicht en een plicht om, mits de verzekerde dat vraagt, te bemiddelen bij het verkrijgen van zorg (art. 11.1b Zvw).65 Aangezien het zorgverzekeraars vrij staat om te kiezen voor natura- of restitutiepolissen, biedt de wettelijke zorgplicht, anders dan de NMa het doet voorkomen, dus geen garantie dat voldoende kwalitatief goede zorg wordt ingekocht. Wanneer de fusieverzekeraar besluit om uitsluitend nog restitutiepolissen aan te bieden, is in het geheel geen sprake van een wettelijke verplichting om zorg in te kopen, maar uitsluitend van een verplichting om de zorg te vergoeden waar verzekerden krachtens de polis recht op hebben. Maar ook bij een naturapolis biedt de zorgplicht geen waarborg tegen een verslechtering van zorg. De zorgplicht biedt in dat geval immers alleen de garantie dat de zorg niet onder een kwalitatief en kwantitatief minimumniveau zakt. Maar als de huidige zorg boven dat minimumniveau ligt – bijvoorbeeld omdat Achmea met de andere

64 65

NMa-besluit, rnrs. 53 en 64. Vgl. W.P.M.M. van de Ven et al. (2009), Zorgverzekeringswet en Wet op de zorgtoeslag: evaluatie, ZonMw en J.M. van der Most (2010), ‘De gezondheid van de zorgverzekering – een evaluatie van de Zorgverzekeringswet’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 34(6), p. 426-443. Ook de NZa erkent dit verschil, zie het thematisch onderzoek ‘Zorgplicht: naleving zorgplicht bij en door zorginkoop’ dat eerder dit jaar is verschenen (blz. 18): “Wanneer recht op zorg bestaat (‘natura’) is de verantwoordelijkheid van de zorgverzekeraar in principe groter dan bij recht op vergoeding (‘restitutie’).”

147

148

EDITH M.H. LOOZEN

zorgverzekeraars De Friesland op dit punt momenteel ‘scherp’ houdt – kan de fusieverzekeraar gaan beknibbelen op kwaliteit zonder direct met de zorgplicht in conflict te komen. Machtsposities aan de aanbodzijde Een tweede waarborg tegen een verslechtering van de kwaliteit van zorg vormt volgens de NMa de sterke countervailing power aan de aanbodzijde. Volgens de NMa wordt de positie van de zieken­ huizen na de fusie eerder sterker dan zwakker omdat de nieuwe zorgverzekeraar zo groot wordt dat men – mede als gevolg van de zorgplicht – “in principe” een contract zal willen afsluiten met alle Friese ziekenhuizen.66 Deze redenering volgend zou in extremis zelfs een fusie tot monopolie geen probleem hoeven op te leveren. Nog afgezien van het feit dat de zorgplicht die aan zorgverzekeraars is opgelegd (veel) minder hard is dan de NMa stelt, gaat deze redenering voorbij aan het feit dat een dominante zorgverzekeraar ziekenhuizen tegen elkaar kan uitspelen bij de contractonderhandelingen en hen zo (indirect) kan dwingen om te beknibbelen op de kwaliteit van zorg teneinde een lagere prijs te kunnen bieden. Naarmate een zorgverzekeraar een groter regionaal marktaandeel heeft, blijven er voor ziekenhuizen minder mogelijkheden over om voldoende patiënten aan te trekken op het moment dat de verzekeraar zijn verzekerden effectief weet te motiveren naar een ander ziekenhuis te gaan.67 De recente plannen van De Friesland om de verschillende vormen van ziekenhuiszorg in de provincie te herschikken zijn in dat opzicht veelzeggend. Hoewel de verzekeraar aangeeft hierbij zoveel mogelijk te willen samenwerken met de Friese ziekenhuizen, is tevens duidelijk gemaakt dat “waar samenwerking niet mogelijk is” men zich zal baseren op “de eigen verantwoordelijkheid bij de inkoop van zorg.” De Friesland heeft aangegeven door de fusie met Achmea “op volle kracht al haar ambitieuze plannen” te kunnen uitvoeren.68 Ook de huisartsen hebben volgens de NMa een zodanig sterke positie dat zij voldoende tegenwicht kunnen bieden aan een eventuele druk van de fusieverzekeraar om te beknibbelen op kwaliteit. De NMa wijst hierbij op het tekort aan huisartsen in de provincie Friesland en op de vertrouwensrelatie tussen huisartsen en patiënten. Een huisartsentekort op dit moment biedt echter geen structurele

66 67 68

NMa-besluit, rnr. 54. Capps, C.S. (2010), ‘Buyer power in health plan mergers’, Journal of Competition Law & Economics, 6(2): 375–391. Rosenberg, E. (2011), ‘Verzekeraar herschikt de medische zorg in Friesland’ en ‘Slokdarm in Sneek, buik in Drachten’, NRC Handelsblad, 4 juni, blz. 3 en 22-23.

Fusie zorgverzekeraars achmea en de friesland: hoezo functioneel concentratie­toezicht?

waar­borg tegen een machtspositie aan de inkoopzijde. Bovendien zou het bestaan van een machtspositie aan de aanbodzijde van de markt voor de NMa geen grond mogen zijn om het ontstaan van een (versterkte) machtspositie aan de inkoopzijde te rechtvaardigen. Praktijkervaringen hebben namelijk uitgewezen dat in de gezondheids­ zorg, net als in andere markten, het creëren of vergroten van countervailing power geen effectieve oplossing is voor problemen als gevolg van verschillen in onderhandelingsmacht.69 Overigens ziet de NMa daar waar geen tekorten aan de aanbodzijde bestaan – zoals bij fysiotherapie – evenmin een probleem. In dat geval, zo luidt de redenering, zal de angst voor reputatieschade een dominante zorgverzekeraar weerhouden om te bezuinigen op kwaliteit. Belang van reputatie Het belang dat zorgverzekeraars hechten aan een goede reputatie vormt volgens de NMa dus een derde waarborg tegen verslechtering van kwaliteit. Op basis van de constatering dat zorgverzekeraars momenteel “initiatieven ondernemen om een goede reputatie op te bouwen” en dat reputatie ook voor De Friesland een “belangrijk aspect” is, concludeert de NMa dat na de fusie geen inkoopbeleid zal worden gehanteerd als gevolg waarvan de kwaliteit van zorg zou verslechteren.70 De impliciete veronderstelling in deze redenering is dat de reputatie van zorgverzekeraars in belangrijke mate afhangt van hun inkoopbeleid en dat verschillen in de kwaliteit van de ingekochte zorg voor consumenten goed waarneembaar zijn. Er zijn echter gegronde redenen om aan deze veronderstelling te twijfelen. Ten eerste blijkt uit surveys onder consumenten dat zij nauwelijks verschillen waarnemen in het zorginkoopbeleid van verzekeraars en dat dit dan ook een ondergeschikte rol speelt bij hun keuze voor een zorgverzekeraar. De zogenaamde CQ-index, waarmee verschillen in consumentervaringen worden gemeten, laat met betrekking tot het zorginkoopbeleid van verzekeraars nauwelijks verschillen zien.71 Voor zover zorgverzekeraars zich op dit terrein van elkaar onder­ scheiden zijn deze verschillen dus niet zichtbaar voor verzekerden. Dat is niet verwonderlijk omdat de ontwikkeling van betrouwbare, publiek toegankelijke kwaliteitsindicatoren nog in de kinderschoenen

69 70 71

FTC en DOJ (2004), Improving health care: a dose of competition, US Federal Trade Commission and US Department of Justice, Washington D.C. NMa-besluit, rnr. 55. Boonen, L., T. Laske-Aldershof en F.T. Schut (2009), Effect van CQ-informatie op de keuze voor zorgverzekeraars, iBMG Onderzoeksrapport 2009/04, Erasmus Universiteit Rotterdam.

149

150

EDITH M.H. LOOZEN

staat. Al met al kan dus sterk worden betwijfeld of een dominante zorgverzekeraar die beknibbelt op de kwaliteit van zorg, daadwerkelijk een slechtere reputatie krijgt en als gevolg daarvan klanten verliest. Uitwijkmogelijkheden voor verzekerden Tenslotte stelt de NMa dat ook de uitwijkmogelijkheden voor verzekerden een dominante verzekeraar zal weerhouden om te bezuinigen op de kwaliteit van de ingekochte zorg. Dit argument staat of valt met de mogelijkheden voor consumenten om de kwaliteit van de ingekochte zorg te beoordelen. Zoals hiervoor uiteengezet, blijkt dit voor de verzekerden vooralsnog erg lastig en spelen verschillen in zorginkoop nauwelijks een rol bij de overstap van verzekerden. De keuze voor een zorgverzekeraar blijkt hoofdzakelijk te worden bepaald door de premie en de dekking van de aanvullende verzekering.72 Voor een dominante verzekeraar kan het dus aantrekkelijk zijn de premie te verlagen door te bezuinigen op de kwaliteit van zorg. De hoogte van de premie is immers wel waarneembaar en de kwaliteit van zorg niet. Het is niet waarschijnlijk dat een dergelijke situatie resulteert in de voor consumenten meest aantrekkelijke prijs/kwaliteitverhouding.73

Conclusie In de zorgsector hebben zorgverzekeraars met de invoering van de Zorgverzekeringswet een centrale rol toebedeeld gekregen om namens hun verzekerden zo goed mogelijke zorg in te kopen tegen een zo laag mogelijke prijs. Onderlinge concurrentie moet verzekeraars daartoe aansporen. Het is daarom van groot belang dat fusies tussen zorgverzekeraars niet leiden tot een significante belemmering van de mededinging. De NMa moet hierop toezien. Het huidige toezicht op concentraties in de zorgsector is echter aan kritiek onderhevig.74 In dit artikel is uiteengezet dat de NMa om effectieve concurrentie op zorgmarkten beter te beschermen het concentratietoezicht functioneel moet invullen. Dit betekent dat de NMa niet alleen bij een verbod, maar ook bij een goedkeuring van een fusie op grond van deugdelijke

72 Ibid. 73 Gaynor, M. (2006), What do we know about competition and quality in health care markets?, NBER Working Paper No. 12301, National Bureau of Economic Research, Cambridge (MA). 74 Varkevisser, M. en F.T. Schut (2008), ‘NMa moet strenger zijn bij toetsen ziekenhuisfusies’, Economisch Statistische Berichten, 93(4532): 196-199; Canoy, M. (2008), ‘Zorgfusies: gekker moet het niet worden’, Markt & Mededinging, 11(6): 191-192; Varkevisser, M. en F.T. Schut (2010), ‘Fusietoetsing in de zorg’, Economisch Statistische Berichten, (95)4576: 22-25.

Fusie zorgverzekeraars achmea en de friesland: hoezo functioneel concentratie­toezicht?

economische argumentatie aannemelijk moet maken dat een fusie al dan niet de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zal belemmeren. In een dergelijke prospectieve analyse dient het meest waarschijnlijke scenario te worden vastgesteld, waarop vervolgens het besluit moet worden gebaseerd. Inzake de fusie tussen Achmea en De Friesland heeft de NMa onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het toestaan van de fusie niet tot een significante belemmering van de mededinging zal leiden. De argumenten die de NMa aanvoert waarom de fusie niet tot hogere premies of een verslechtering van de kwaliteit zou leiden zijn ontoereikend en soms zelfs onjuist. Bovendien zijn de dynamische effecten van de fusie op de marktstructuur volledig veronachtzaamd. Het resultaat is dat het besluit onvoldoende is onderbouwd en in deze zaak geen sprake is van gedegen functioneel concentratietoezicht. Integendeel, op grond van de in het besluit zelf genoemde feiten en overwegingen achten wij het waarschijnlijk dat de fusie wel tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging leidt. Gelet op het belang dat de aanwezigheid van effectieve concurrentie op de zorgverzekeringsmarkt heeft voor het functioneren van het zorgstelsel, kan het goedkeuren van deze fusie ernstige gevolgen hebben.

151

152

EDITH M.H. LOOZEN

13396. B&T Ontwerp en advies

Mededingingstoezicht in de zorg Het moet en kan beter Hoe dient mededingingstoezicht uit te zien

in de zorg? In het Nederlandse zorgstelsel dat uitgaat van gereguleerde concurrentie is de wijze waarop de mededingingsregels worden toegepast een van de factoren die het succes van dit stelsel bepalen. In het algemeen geldt dat markten alleen tot maximalisatie van welvaart leiden wanneer sprake is van concurrentie. Dit uitgangspunt veronderstelt een strikte handhaving van de mededingingsregels, ook in de zorg. Daar wordt echter tegenover gesteld dat de zorg­sector anders is dan andere sectoren. In de zorgsector moet immers niet alleen het mededingingsbelang worden gewaarborgd, maar ook de zogeheten zorgbelangen. Dat wil zeggen, de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg. Met enige regelmaat wordt in het politieke, maatschap­ pelijke en weten­schappelijke debat daarom bepleit dat het realiseren van de zorgbelangen een ander, minder streng mededingingstoezicht vereist. Deze opvatting is onjuist. In dit boek wordt uiteengezet waarom en hoe de zorg­ belangen juist door een strikte handhaving van de mededingingsregels worden gerealiseerd. Edith Loozen is universitair docent bij het instituut Beleid & Gezondheidszorg van de Erasmus Universiteit Rotterdam. Zij heeft Neder­lands en Internationaal recht gestudeerd aan de Universiteit van Amsterdam. Aan die universiteit is zij ook gepromo­veerd op de juridische vertaling van de economische benadering van het begrip mede­dingings­beperking uit het kartelverbod. Zij was voorheen werkzaam in de advocatuur en het bedrijfs­leven en is tegenwoordig tevens raadsheer-plaatsvervanger bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

ISBN 978-94-90420-47-5