Principes van mededingingstoezicht zijn universeel

Eind jaren negentig is op Curacao een poging gestrand om een toezichthouder op te richten die onafhankelijk toeziet op eerlijke concurrentie en de belangen van de consument. Sinds 10-10-10 probeert Curaçao het opnieuw. En nu met succes, zo lijkt het. We staan aan de vooravond van de oprichting van de Fair Trade Authority Curacao (FTAC). Ook op Aruba en Sint Maarten wordt gewerkt aan een eigen, onafhankelijke concurrentieautoriteit. En Bonaire zet stappen in dezelfde richting. Een consortium van experts onder leiding van de auteurs van dit artikel heeft in opdracht van de verantwoordelijke ministers en gedeputeerden de afgelopen jaren onderzoek gedaan op alle eilanden naar problemen met concurrentie. Zij hebben de regeringen geadviseerd over hoe concurrentiebeleid kan functioneren in kleine eiland-economieën en hebben mededingingswetten opgesteld. Dit is deel 3 van een drieluik dat een overzicht geeft van het onderzoek van de afgelopen jaren. Het eerder gepubliceerde deel 1 behandelde de concurrentieproblemen op de eilanden, veroorzaakt door bedrijven en door de overheid zelf. We lieten voorbeelden zien van ernstige concurrentieproblemen waar u als consument of bedrijf dagelijks, bewust of onbewust, mee te maken heeft. In deel 2 werd ingegaan op ervaringen met mededingingstoezicht in de regio en daarbuiten, en op de lessen die daarvan meegenomen moeten worden voor Curaçao, Aruba, Sint Maarten en Bonaire. In dit laatste deel gaan we in op de vraag hoe concurrentie toezicht op onze eilanden er uit zou kunnen zien. Principes van mededingingstoezicht zijn universeel De overheid heeft de taak de concurrentie te beschermen tegen spelbederf door 'spelregels' op het gebied van concurrentie vast te leggen in een mededingingswet, en door die regels ook te handhaven. In vrijwel alle landen bestaan die spelregels uit de volgende vier onderdelen: Verbod op misbruik van een economische machtspositie. Het hebben van een economische machtspositie is niet verboden, maar het schept wel verplichtingen. Gedrag dat schadelijk is voor de consument en voor de concurrentie is niet toegestaan. Het is bedrijven die een machtspositie hebben bijvoorbeeld verboden structureel te hoge prijzen in rekening brengen, afnemers te discrimineren of lastige concurrenten op oneigenlijke wijze uit de markt drukken. En er staan forse boetes op het overtreden van dit verbod! Kartelverbod. Concurrentiebeperkende afspraken tussen ondernemers zijn verboden. Harde kartels zoals marktverdeling, collectieve boycots, prijsafspraken en 'bid rigging' bij aanbestedingen, zijn een economische doodzonde. Dat soort gedrag is zonder uitzondering streng verboden. Ook op overtreding van het kartelverbod staan forse boetes. Het is belangrijk te erkennen dat niet alle samenwerking tussen ondernemingen mededingingsbeperkend is. Bijvoorbeeld samenwerking op het gebied van bevorderen van het toerisme of van onderzoek en ontwikkeling is en blijft gewoon toegestaan. Ook afspraken die weliswaar de mededinging beperken, maar die per saldo aantoonbaar een gunstig effect hebben voor de consument, bijvoorbeeld bij gezamenlijke inkoop en transport van levensmiddelen om te kosten te drukken, kunnen een ontheffing van het kartelverbod krijgen en daarmee individueel of collectief worden toegestaan. Mits de voordelen daarvan worden doorgegeven aan de consument! Preventieve concentratie toetsing. Fusies of overnames kunnen schaalvoordelen opleveren maar ook de concurrentie en de keuzemogelijkheden voor de consument verminderen. Preventieve concentratietoetsing houdt in dat voorgenomen fusies of overnames boven een bepaalde drempel (gemeten in

omzet of marktaandeel) vooraf gemeld en getoetst moeten worden op de vraag of de fusie of overname leidt tot het ontstaan of versterken van een machtspositie. Voorkomen is beter dan genezen. 'Advocacy' of pleitbezorging van gezonde concurrentie. Concurrentie is kwetsbaar, zeker op onze eilanden. Bedrijven maken niet altijd hun eigen agenda ondergeschikt aan het algemeen belang. Dat geldt ook voor de overheid die soms met de beste bedoelingen intervenieert in de markt en daarbij bereid is de concurrentie opzij te zetten. Soms is dat noodzakelijk om een hoger algemeen belang te dienen. Maar de praktijk laat zien dat dezelfde effecten vaak ook bereikt kunnen worden zonder de marktwerking te verstoren. De mededingingsautoriteit heeft de taak de overheid hierin te adviseren, en soms ook te corrigeren. Maar die universele principes moeten wel passend gemaakt worden. Het is verleidelijk om de wetgeving van landen uit de Europese of Anglo-Amerikaanse traditie van mededingingsbeleid te kopiëren. Maar dit is weinig succesvol gebleken. Het klonen van mededingingsstelsels gaat voorbij aan de specifieke omstandigheden die in het ontvangende land gelden. In ons advies aan de regeringen en gedeputeerden die verantwoordelijk zijn voor mededingingsbeleid, hebben we rekening gehouden met relevante omstandigheden in het Caribisch gebied. Wat zijn die omstandig t heden? Geconcentreerde markten, en altijd weer die kosten van transport overzee! Eiland economieën kennen een competitief nadeel door de beperkte omvang van de binnenlandse markt en door de relatief hoge transportkosten van en naar het eiland. Productieve efficiëntie vereist een volledige benutting van schaalvoordelen. Maar markten op de eilanden zijn vaak zo klein dat slechts een beperkt aantal bedrijven naast elkaar efficiënt kunnen produceren. Het is nu eenmaal voordeliger wanneer een of enkele grote supermarkten hun levensmiddelen in grote containers kunnen importeren dan wanneer veel kleinere supermarkten dat allemaal afzonderlijk moeten doen. Concurrentie leidt automatisch tot benutting van zulke schaalvoordelen; waardoor soms nog maar een of twee aanbieders overblijven. Maar leidt dat ook tot goedkopere producten voor de consument? Alleen wanneer er sprake is van concurrentie zal de ondernemer die kostenvoordelen ook daadwerkelijk doorgegeven aan de consument. De overheid en alerte, kritische consumenten en afnemers spelen hierbij eenbelangrijke rol. De eerste door toetreding tot de markt zo open mogelijk te houden, een 'level playing field' te creëren en door zonodig gedragsregels op te leggen aan bedrijven die over een economische machtpositie beschikken. Afnemers en consumenten (-organisaties) dragen bij door maximale druk uit te oefenen op het bedrijfsleven. Dit reduceert de kans dat machtsposities worden misbruikt of dat ondernemers kartels vormen. Geconcentreerde, geïsoleerde markten en mededingingsautoriteit op de eilanden van de voormalige Nederlandse Antillen zal relatief veel aandacht moeten besteden aan het voorkomen en bestrijden van `misbruik van economische macht'. Dat is een rechtstreeks gevolg van de geconcentreerdheid van markten in het Caribisch gebied en van de relatieve geisoleerdheid door de ligging in zee. In West-Europese mededingingswetgeving wordt ten aanzien van ‘misbruik van economische macht' veelal volstaan met een interventie mogelijkheid die pas nadát de overtreding van het verbod van misbruik van macht is geconstateerd, kan worden toegepast. Een correctieve bevoegdheid dus.

In onze voorstellen voor de mededingingsverordening van Curaçao en Aruba is daarnaast en bevoegdheid opgenomen om bij dreigend machtsmisbruik door een onderneming waarvan de economische machtspositie is vastgesteld, vóóraf te kunnen opleggen aan ondernemingen met een machtspositie om zich volgens en bepaalde richtlijn te gedragen of zich van een bepaald schadelijk gedrag te onthouden. Een preventieve bevoegdheid dus. Deze ex ante bevoegdheid maakt het ook makkelijker voor de mededingingsautoriteit om misbruik van marktmacht - indien dat toch nog mocht plaatsvinden - te bestrijden, omdat het op zekere hoogte de bewijslast omdraait. De onderneming moet nu zelf aantonen dat het omstreden gedrag niet verboden was. Iedereen kent elkaar; de belangen zijn groot en de lijnen zijn kort. Mededingingstoezicht kan in grijpende gevolgen hebben voor de zakelijke belangen van grote bedrijven op het eiland. Ook beleid van de overheid kan geraakt worden. Vestigingsbeleid, prijsbeleid, overheid-nv’s, subsidie, taxholidays en belastingheffing kunnen bedoeld of on bedoeld grote invloed hebben op de concurrentie. Vaak is het mogelijk hetzelfde resultaat te bereiken met minder schade voor de concurrentie. De mededingingsautoriteit zal daarop wijzen. Bij het mededingingstoezicht kunnen dus grote zakelijke of politieke belangen spelen. Daar komt bij dat het niet ongewoon is op onze eilanden dat dezelfde mensen meerdere, geheel verschillende verantwoordelijkheden op zich nemen. Een bankdirecteur die tevens bestuurder is van een stichting en of van een fonds dat investeert in sociale projecten. Mensen met een opleiding of achtergrond geschikt om zakelijke, bestuurlijke of politieke verantwoordelijkheid te dragen zijn schaars. Deze mensen komen elkaar binnen een kleinere gemeenschap veelvuldig tegen, op allerlei terreinen, en kennen elkaar daardoor zeer goed. Van korte lijnen tussen mensen gaat een nuttige kruisbestuiving uit. Het kan ook efficiënt zijn. Maar korte lijnen dragen ook het gevaar in zich van oneigenlijk gebruik. Het is daarom belangrijk om in deze context de verantwoordelijkheden voor beleid enerzijds en voor uitvoering, toezicht en handhaving anderzijds goed te scheiden. En om de toezichthouder op voldoende afstand van het de politiek en van het ambtelijke apparaat te plaatsen, zodat het in de uitvoering van de taken onafhankelijk kan opereren. En daarbij kan het ook verstandig zijn om het bestuur van de mededingingsautoriteit niet alleen uit de bevolking van het eiland te rekruteren, maar ook van elders expertise (en onafhankelijkheid) in de leiding te betrekken. Een eilandgemeenschap met korte lijnen In de mededingingswet dient rekening gehouden te worden met het feit dat de samenleving klein is, waardoor mensen elkaar kennen, de lijnen tussen bedrijfsleven en politiek kort zijn en de consequenties van overheidsinterventies in de samenleving groot. Daarom is het belangrijk om uitvoering, toezicht en handhaving van de wet onafhankelijk en op afstand van de overheid te beleggen. De minister blijft wel eindverantwoordelijk, voor zaken als de aanstelling (en het ontslag) van de Raad van Bestuur, voor het budget, voor het algemeen functioneren van de mededingingsautoriteit en voor de landsverordening. Maar hij kan niet in individuele zaken interveniëren. Het bestuur van de mededingingsautoriteit is autonoom als het gaat om zaken als onderzoek,

oordeelsvorming, besluitvorming en werkprioritering. Het kan daarbij verstandig zijn om bij de besluitvorming rond individuele mededingingszaken een extra fire wall tegen beïnvloeding op te trekken, bijvoorbeeld door te werken met een AngloAmerikaans bestuursmodel dat bestaat uit 'executive' en 'non-executive' leden. De laatsten bij voorkeur te rekruteren onder deskundigen van elders. Een samenleving met een eigen structuur en cultuur Ook de maatschappelijke structuur en de cultuur zijn van belang voor het inpassen van een mededingingswetgeving en - toezicht in een land. Er bestaan in dit opzicht grote verschillen tussen landen met verschillende culturele achtergronden en stadia van ontwikkeling. Deze verschillen moeten vertaald worden in de wet. Een voorbeeld is de situatie op de Virgin Islands, waar bij het kartelverbod een uitzondering gemaakt wordt voor overeenkomsten tussen kleinere importeurs of exporteurs, of waar verticale integratie verboden is in de levensmiddelenhandel - in casu geen groothandel en detailhandel in dezelfde hand. Een ander voorbeeld is Barbados, waar de mededingingsautoriteit (FTC) geen boete mag uitdelen bij een overtreding van de mededingingswet, zonder voorafgaand daaraan eerst een aanwijzing gegeven te hebben. In Europa zou dit niet werken. Op Barbados echter volstaat een publieke terechtwijzing door de FTC meestal om het gedrag te stoppen. Het past in de vigerende cultuur om eerst 'om de tafel' te gaan zitten om de zaak te bespreken, alvorens tot sancties over te gaan. Daarbij komt nog dat een toezichthouder in het Caribisch gebied noodzakelijkerwijs klein is en het dus efficiënt kan zijn om eerst even om de tafel te gaan zitten. Ook in de wettelijke criteria kan rekening gehouden worden met kleinschaligheid. Een onderneming wordt bijvoorbeeld altijd geacht over een economische machtspositie te beschikken boven een bepaalde wettelijke marktaandeel drempel. Dat beperkt de interpretatieruimte, scheelt werk en schept duidelijkheid. Hetzelfde bij kartels. Ook kan ervoor gekozen worden in de wet een aantal karteltypen te duiden die per se verboden zijn. Hier hoeft dus weer geen afweging worden gemaakt en dat scheelt menskracht. We noemden al eerder de omkering van de bewijslast bij overtreding van een preventieve aanwijzing aan een onderneming met een machtspositie. Dit beperkt de handhavingslasten. Daar staat tegenover dat de wet aan nuancering inboet. Kleinschalig en geïntegreerd toezicht Het toezicht op de Caribische eilanden kan niet anders dan kleinschalig opgezet worden. De eilanden zijn nu eenmaal niet groter. Het is daarom raadzaam om met een geïntegreerde toezichts- en uitvoeringsorganisatie te werken. Geïntegreerd in tweeërlei opzicht. Het is verstandig om hij het onderzoek en de sanctionering te werken met een geïntegreerd agency-model, zoals dat bijvoorbeeld ook in Nederland en in de meeste West-Europese landen functioneert. In dit model onderzoekt de mededingingsautoriteit een klacht of doet ex officio een onderzoek. Bij een redelijk vermoeden van een mededinging overtreding wordt de zaak echter niet aan een gespecialiseerd rechtelijk tribunaal of een rechtbank overgedragen, zoals in Anglo-Amerikaanse landen gebruikelijk is, maar wordt rapport opgemaakt en wordt de zaak intern afgehandeld, inclusief mogelijke sanctionering. Dit model gaat efficiënt om met mensen en middelen, maar dit kan alleen goed functioneren indien er ook organisatorische garanties zijn dat onderzoek en sanctionering objectief en onafhankelijk en van elkaar plaatsvinden. Daarnaast is het tegenwoordig gebruikelijk om de mededingingsautoriteit te belasten met consumentenrechtenbescherming en om dit te combi

neren met bestaande of toekomstige sectorspecifieke regulatorsfuncties (telecommunicatie, energie). Een marktautoriteit dus. Integratie van mededingingstoezicht, consumentenbescherming en regulering levert met alleen organisatorische voordelen op - het is ook goed- koper en beter. Voorbeelden van geïntegreerde marktautoriteiten zijn de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in Nederland, de opvolger van de NMa en de Fair Trade Commission in de VS. Kleinschaligheid en culturele en bestuurlijke karakteristieken Culturele en maatschappelijke factoren dienen een vertaling te krijgen bij de inkleding van de mededingingswet. Nuances kunnen de acceptatie en effectiviteit van een wet maken of breken. Zonder boetes zou de West-Europese mededingingsautoriteit niet effectief kunnen zijn. In Japan heeft een boete veel minder effect dan een publieke reprimande. Er zijn vele voorbeelden in de wereld van cultureel bepaalde aanpassingen aan de gangbare westerse principes van mededingingswetgeving. Gekloonde mededingingsregimes blijken in de praktijk minder goed te werken. Daarnaast dient in de wet en uitvoering rekening gehouden te worden met de kleinschaligheid van de organisatie. Op de eerste plaats door de materiele bepalingen van de wet zodanig scherp te formuleren dat de interpretatieruimte waar mogelijk beperkt wordt. Bijvoorbeeld door een aantal per se verboden te introduceren, of door harde drempelwaarden te hanteren. Dat kan enigszins ten koste gaan van de nuance, maar dat is onvermijdelijk. Opgepast moet worden dat niet de rechtszekerheid van de betrokkenen aangetast wordt. Een tweede mogelijkheid om te besparen op uitvoeringscapaciteit, respectievelijk om schaalvoordelen te realiseren is om te werken met een zogenaamd geïntegreerd agency- model (onderzoek en sanctionering in een hand) en om de mededingingsautoriteit te combineren met taken op het gebied van de bescherming van consumentenrechten, respectievelijk te integreren met het sectorspecifieke toezicht op het eiland - bijvoorbeeld op het gebied van telecommunicatie en energie. Tot slot We hebben in de afgelopen drie afleveringen van dit drieluik over concurrentietoezicht laten zien dat er goede redenen zijn om marktwerking en concurrentie te versterken in dit deel van het Koninkrijk. We zagen dat zowel het bedrijfsleven als de overheid soms gewild of ongewild de concurrentie beperkt, verhindert of vervalst. Dat is niet goed voor de concurrentiepositie van de eilanden, en het is schadelijk voor de consument, de werkgelegenheid en de welvaart. Er zijn voorbeelden in de regio en elders van landen in vergelijkbare posities als Curaçao, Aruba, Sint Maarten en Caribisch Nederland die succesvol mededingingstoezicht hebben geïntroduceerd. Andere landen waren minder succesvol. Door daar goed naar te kijken en terdege rekening te houden met bijzondere economische en maatschappelijke omstandigheden, zal mededingingstoezicht ook hier kunnen werken. Voor vragen e-mail [email protected] of [email protected]