Mededingingsrecht NMa beboet Wegener en feitelijk leidinggevenden voor 20 miljoen

Mededingingsrecht

mr. S.M.M.e. Vinken en mr. D.T.A. Noordeloos'

NMa beboet Wegener en feitelijk leidinggevenden voor € 20 miljoen 43 1.

Inleiding

Op 14juli 2010 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), uitgever Koninklijke Wegener N.V. (hierna: Wegen er) en vijfleidinggevenden (vier commissarissen en een directeur) beboet voor in totaal ruim 20 miljoen euro. De NMa beboet de uitgever en de leidinggevenden, omdat zij een voorschrift dat de NMa in 2000 had opgelegd voor de overname van VNU Dagbladen B.V. (hierna: VNU) door Wegener niet zijn nagekomen. Het is de eerste keer dat de NMa feitelijk leidinggevenden daadwerkelijk beboet sinds de NMa daarvoor wettelijk de bevoegdheid heeft gekregen op 1 oktober 2007. In deze bijdrage staan wij met name stil bij een aantal interessante inhoudelijke overwegingen van de NMa in het licht van de boetes die aan de feitelijk leidinggevenden zijn opgelegd. Eerst zal het wettelijk kader uiteen worden gezet, gevolgd door een korte samenvatting van het besluit van de NMa, waarna we een aantal punten uit het besluit nader zullen toelichten. De praktische implicaties die dit verder kan hebben voor de werknemers die als feitelijk leidinggevenden kunnen worden aangemerkt, bijvoorbeeld vanuit arbeidsrechtelijk perspectief, hoe interessant ook, blijven in het kader van deze bijdrage onbesproken.

2.

•

Wettelijk kader

Op 1 januari 1998 is de Mededingingswet (Mw) in werking getreden. Per die datum is tevens de NMa opgericht en aangewezen om op de naleving en handhaving van de Mw toe te zien. Op 1 oktober 2007 is de Mededingingswet op een aantal punten ingrijpend gewijzigd (Wet van 28 juni 2007, houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet, Stb. 2007, 284). Vanaf die datum is het mogelijk voor de NMa om ook aan feitelijk leidinggevenden en opdrachtgevers een persoonlijke boete op te leggen naast de eventuele boete aan de onderneming. De wijziging van de Mw vond eerder plaats dan de inwerkingtreding van de 4 e tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Deze is uiteindelijk in werking getreden op 1 juli 2009. Met de vierde tranche zijn algemene regels omtrent drie onderwerpen aan de Awb toegevoegd, te weten: (i) bestuursrechtelijke geldschulden (titel 4.4). (ii) bestuurlijke handhaving. in het bijzonder de bestuurlijke boete (titels S.l.en S.4), en (iii) attributie van bevoegdheden aan ambtenaren (afdeling 10.1.3). Vanwege dit latere tijdstip van inwerkingtre1.

Bb

Silvia Vinken en Dorien Noordeloos zijn beiden advocaat bij BANNING N.V. te 's-Hertogenbosch.

ding is in 2007 aan art. 56 Mw een vierde lid toegevoegd dat art. 51 Wetboek van Strafrecht uitdrukkelijk van toepassing verklaarde voor natuurlijke personen die feitelijk leiding hebben gegeven aan overtredingen van het kartelverbod. In het strafrecht bestond de mogelijkheid alom natuurlijke personen als feitelijk leidinggevenden te vervolgen. Ook is een nieuw art. 75a Mw toegevoegd: 'Artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing op overtredingen als bedoeld in de artikelen 69 Mw. 70a. 70b en 71 tot en met 75 ( ... )" Art. 71 tot en met 75 Mw betreffen overtredingen in het kader van concentratietoezicht. De besluiten van de NMa in de zaak Wegener hebben betrekking op deze laatste categorie. Als gevolg van de inwerkingtreding van de 4 e tranche Awb is de mogelijkheid om natuurlijke personen als feitelijk leidinggevenden te kunnen beboeten thans neergelegd in art. 57 lid 1 Mw. Art. 56 lid 4 Mw is daarmee komen te vervallen maar de verwijzing naar art. 51 Sr is blijven bestaan. In het mededingingsrecht is het opleggen van een boete aan feitelijk leidinggevenden nieuw. Dit uit het strafrecht afkomstige begrip is op dat rechtsgebied reeds in de jurisprudentie ontwikkeld. In de Slavenburg jurisprudentie zijn de vereisten van feitelijk leidinggeven nader ingevuld (HR 19 november 1985. NJ 1986, 125 en HR 16 december 1986. NJ 1987, 321). Voor beboetbaarheid van feitelijk leidinggevenden is het noodzakelijk dat de rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan. Feitelijk leidinggeven is dan ook een van de rechtspersoon afgeleid daderschap, de beboetbaarheid van de feitelijk leidinggevende hangt af van de vaststelling van en strafbaar feit bij de onderneming (zie ook: S.N. de Valk, Aansprakelüf{heid van leidinggevenden. Deventer: Kluwer 2009). De leidinggevende dient een leidinggevende functie te vervullen binnen de onderneming, dit hoeft echter niet persé de hoogste functie binnen de onderneming te zijn. Hij hoeft een dergelijke leidinggevende functie ook niet alleen te hebben. Binnen één onderneming kunnen meer feitelijk leidinggevenden zijn (HR 16 juni 1981. NJ 1981. 586). In de Slaven burg jurisprudentie heeft de Hoge Raad bepaald dat een feitelijk leidinggevende niet op de hoogte hoeft te zijn van het exacte strafbare feit. Voldoende is dat hij wetenschap heeft van een deel van de gedraging of hiermee rechtstreeks verband houdende feiten en hij nalaat hiertegen maatregelen te treffen terwijl hij deze bevoegdheid wel heeft. Feitelijk leidinggeven dient te worden onderscheiden van opdracht geven. Beide vormen zijn beboetbaar op grond van de Mededingingswet. Opdracht geven is net als feitelijk leidinggeven een van de rechtpersoon afgeleid daderschap. Het begrip opdracht geven is echter minder ruim en suggereert een nauwer verband met het strafbare feit dan feitelijk leidinggeven

Afl. 21 - oktober 2010

155

NMA BEBOETWEGENER EN FEITELIJK LEIDINGGEVENDEN VOOR

€ 20

MILJOEN

Personele unie tussen de directies: Vanaf 1 januari 2003 is leidinggevende D directeur van uitgeverij SN/De Stem en is de facto als directeur van uitgeverij PZC gaan optreden; samenwerking regio-redacties in Zeeuws-Vlaanderen: Per 1 januari 2008 werd er één redactie-chef aangesteld voor de edities Zeeland van zowel PZC als BN/De Stem. Vanaf 1 januari 2009 werd de redactie van de edities Zeeland van SN/De Stem en PZC onder uitgeverij PZC geplaatst; personele unie tussen de raden van commissarissen: Per 1 mei 2008 was leidinggevende C zowel commissaris bij uitgeverij SN/ De Stem als bij uitgeverij PZC; coördinatie van het commerciële beleid: Het facilitaire bedrijf dat bepaalde commerciële en ondersteunende activiteiten voor de uitgeverijen verricht is als moedermaatschappij boven uitgeverij PZC en uitgeverij BN/De Stem geplaatst en niet naast beide uitgeverijen zoals toegezegd.

(Van Woensel 8> Arendse, T&C Strafrecht, art. 51 Sr). De opdrachtgever moet een uitdrukkelijke last hebben gegeven. Indien echter het opdracht geven aan meerdere feiten ten laste is gelegd, is niet vereist dat voor elk feit apart opdracht is gegeven (HR 23 oktober 1984, Nj 1985, 319, zie ook: LE.j. Korsten, 'Verdere aanpassing Mededingingswet aan EG-mededingingsrecht', Bb 2007, 71). 3,

Wegener

3.1 Achtergrond De NMa heeft Wegener en vijf leidinggevenden (in de besluiten van de NMa leidinggevenden A tot en met E genoemd) beboet voor het niet naleven van een voorschrift dat in 2000 door de NMa aan Wegener was opgelegd in het kader van de overname van VNU. Bij de voorgenomen overname door Wegener overlapten de activiteiten van Wegener en VNU elkaar onder andere in het uitgeven van regionale dagbladen in de regio Zeeland. In deze regio geeft Wegener de Provinciale Zeeuwse Courant CPZC), editie Zeeuws-Vlaanderen, uit en was VNU eigenaar van BN/De stem, editie Zeeland. In de regio Zeeland zou als gevolg van de overname een machtspositie voor Wegener ontstaan. De NMa vond dit een onwense lijke ontwikkeling en keurde de overname slechts goed indien onder andere aan het volgende voorschrift zou worden voldaan. 'De waarborging van het voortbestaan van onderlinge onafhankelijkheid van de PZC en BNjDe Stem en van het feit dat beide titels zich (mede) op Zeeuws-Vlaanderen zullen blijven richten.' (Besluit 1528 Wegener Arcade VNU Dagbladen, nr. 287). Wegener heeft dit voorschrift aangevochten bij de rechter en uiteindelijk heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) het voorschrift deels vernietigd en als volgt aangepast: 'De

waarborging van het voortbestaan van onderlinge onafhankelijkheid van de PZC en BN/De Stèm en van het feit dat

beide titels verspreid blijven worden in Zeeuws-Vlaanderen. ' (LjN AD6693, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 5 december 2001, r.o. 7). Hierna is er nog meerdere malen contact geweest tussen Wegener en de NMa met betrekldng tot de uitleg van het voorschrift. Hierin heeft de NMa herhaaldelijk aangegeven dat Wegener gebonden is aan het voorschrift en de NMa afwijking hiervan niet zal toestaan. 3.2 Overtreding Op 23 mei 2009 heeft een abonnee van BN/De Stem bij ConsuWijzer geklaagd dat het voorschrift opgelegd aan Wegener niet zou worden nageleefd. Bij ConsuWijzer kunnen consumenten vragen én klachten indienen bij problemen met een bedrijf. De klacht hield in dat een abonnement op PZCofBN/De Stem exact hetzelfde aanbod zou opleveren. Naar aanleiding van deze klacht is de NMa een onderzoek gestart naar de naleving van het voorschrift. In haar rapport vermeldt de NMa de volgende gedragingen, voor zover relevant, van Wegener:

156

3.3

Boetes

Voor de hierboven genoemde gedragingen heeft de NMa Wegener een boete van ruim 19 miljoen euro en een last onder dwangsom opgelegd. De last is zo geformUleerd dat daaruit de verplichting voortvloeit om het voorschrift onverkort na te leven. Daarnaast heeft de NMa vijf feitelijk leidinggevenden beboet, waarvan vier commissarissen en één directeur van Wegener. Alle leidinggevenden hebben in 2002 met Wegener een overeenkomst gesloten waarin zij zich ertoe verbonden een beleid te voeren dat was gericht op het voortduren van de onderlinge onafhankelijkheid en het voortbestaan van de PZC en BN/De Stem in Zeeuws-Vlaanderen. Door de hierboven geschetste gedragingen hebben de vijffeitelijk leidinggevenden hier niet aan voldaan. Daarnaast hebben de commissarissen op een aantal momenten goedkeuring verleend aan voorgenomen besluiten. De NMa is van mening dat ze zich van deze goedkeuring hadden moeten onthouden gezien het voorschrift. Aan de feitelijk leidinggevenden zijn boetes opgelegd variërend van € 150 000 tot 350 000. Hierbij heeft de NMa rekening gehouden met de specifieke omstandigheden en de inkomens- en vermogenspositie van de leidinggevenden. Een van deze specifieke omstandigheden lijkt het feit dat feitelijk leidinggevende C reeds in 2008 uit dienst is getreden bij Wegener.

4.

Commentaar

4.1

Concentratie

De NMa heeft in de Wegener zaak voor het eerst boetes opgelegd aan feitelijk leidinggevenden. Met het beboeten van vijf natuurlijke personen voor in totaal ruim € 1,3 miljoen laat de NMa zien, overtredingen van de Mw zeer ernstig te nemen en schroomt ook niet van haar nieuwe bevoegdheden gebruik te maken. Met de wetswijziging in 2007 waarmee het mogelijk werd feitelijk leidinggevenden te beboeten werd ook beoogd dat van deze boetes


Bb

•

•

...-----------

-

-- -

-

------

NMA BEBOET WEGENER EN FEITELIJK LEIDINGGEVENDEN VOOR

een extra afschrikwekkend effect zou uitgaan. De Wegener zaak is vanuit meerdere opzichten interessant. Opvallend is dat de NMa in een eerste zaak ervoor kiest om feitelijk leidinggevenden te beboeten in het kader van concentratietoezicht. Bij het beboeten van feitelijk leidinggevenden wordt al snel gedacht aan het klassieke kartelrecht, waarbij een onderneming verboden afspraken maal
••

((-:

'

iie

4.2 Commissarissen De leidinggevenden in de Wegener zaak betreffen 4 commissarissen en 1 directeur. Opvallend in deze zaak is dat het merendeel van de feitelijk leidinggevenden hier commissarissen zijn. De memorie van toelichting bij de gewijzigde Mwoverweegt weliswaar dat de kring van feitelijk leidinggevenden breed kan zijn en spreekt van bestuurders, managers en andere werknemers van bedrijven maar commissarissen worden daarin niet expliciet genoemd (Kamerstukken II 2004{05, 30 071, nr. 3, p. 8 e.v.). Een commissaris kan daar weliswaar onder vallen maar dit ligt minder voor de hand omdat in het geval van een commissaris vaak sprake is van een bijzondere arbeidsrelatie omdat zij in tegenstelling tot 'gewone' werknemers in fictieve dienstbetrekking zijn t.b.v. van de loonbelasting/premie volksverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw. Voorts is een commissaris slechts indirect bij het besturen van de onderneming betrokken in tegenstelling tot bijvoorbeeld de bestuurder. De positie en mate van betrokkenheid van een commissaris is in iedere onderneming anders. In de Wegener zaak hadden de commissarissen expliciet de taak om het voorschrift dat aan de goedkeuring van de concentratie was verbonden te controleren. De NMa maakt hen dan ook het verwijt dat zij de NMa niet hebben benaderd over de in het besluit beschreven gedragingen. In de meeste ondernemingen hebben commissarissen een algemene controlerende functie. Zij keuren bepaalde bestuursbesluiten goed, maar zullen niet nauw betrokken zijn bij de dagelijkse bedrijfsvoering. Het is dan ook de vraag of uit het Wegener besluit kan worden afgeleid dat de NMa een commissaris kan beboeten als feitelijk leidinggevende, indien hij zijn goedkeuring verleent aan een bestuursbesluit. Het is de vraag hoe de NMa in de toekomst met deze positie van een commissaris om zal gaan. Het aanmerken van een 'gewone' commissaris als feitelijk leidinggevende gaat ons inziens te ver. 4.3 Toepasselük recht De NMa legt aan de feitelijk leidinggevenden een boete op voor de periode vanaf 1 oktober 2007 voor feiten van na deze datum en voor de situatie zoals die op dat moment bestond. Op 1 oktober 2007 is art. 75a Mw in werking getreden. Partijen hebben aangevoerd dat de NMa toepassing zou moeten geven aan het geldend recht op het moment dat de overtreding zou zijn gestart, te weten 1 januari 2002. Partijen voeren onder meer aan dat toepassing van het daarna geldend recht in strijd is

Bb

€

20 MILJOEN

met het legaliteitsbeginsel alsmede met het overgangsrecht van de 4 e tranche Awb. De NMa oordeelt echter dat de 4 e tranche Awb niet van toepassing is omdat hierin is bepaald dat op een bestuurlijke sanctie die wordt opgelegd voor een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van de 4 e tranche Awb het recht van toepassing is zoals dat gold op dat tijdstip. Naast het niet toepasselijk zijn van de 4 e tranche Awb, oordeelt de NMa dat het legaliteitsbeginsel zich niet verzet tegen de introductie van beboetbaarheid van een bestaande situatie die voortduurt op het moment dat die beboetbaarheid in werking treedt. Deze redenering van de NMa lijkt op gespannen voet te staan met het legaliteitsbeginsel nu dat juist beoogt bescherming te bieden tegen rechtsonzekerheid.

4.4 Legaliteitsbeginsel Het legaliteitsbeginsel is een van de meeste fundamentele beginselen in de Nederlandse rechtstaat. Het biedt de burger rechtszekerheid en beschermt deze tegen willekeurig en onrechtmatig overheidshandelen.juist door dit fundamentele karakter is het legaliteitsbeginsel in meerdere internationale verdragen en vervolgens weer in nationale weten regelgeving vastgelegd. Art. 7 Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (EVRM) en art. 15 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) bepalen dat geen strafbaar feit en geen straf kan worden opgelegd zonder een daaraan voorafgaande uitdrukkelijke wettelijke bepaling. Het legaliteitsbeginsel is in Nederland onder meer vastgelegd in art. 1 Wetboek van Strafrecht en art. 16 van de Grondwet. Met de invoering van de 4 e tranche Awb op 1 juli 2009, is de bestuurlijke handhaving voor meerdere toezichthouders en verschillende wetten gewijzigd en geüniformeerd. Ook de Mededingingswet die door het bestuursprocesrecht wordt genormeerd is als gevolg hiervan aangepast. Het legaliteitsbeginsel heeft zowel betrekking op het verbod van terugwerkende kracht als op het verbod dat geen zwaardere straf mag worden opgelegd dan zoals die ten tijde van het begaan van de gedraging gold. Het zo genoemde nulla poema sine lege beginsel. Het verbod van terugwerkende kracht heeft onder andere betrekking op nieuwe wetsbepalingen. Ni~uwe wetsbepalingen mogen alleen worden toegepast op gedragingen na de inwerkingtreding hiervan. Uit het legaliteitsbeginsel vloeit ook voort dat geen boete worden opgelegd voor gedragingen uit het verleden. Van belang hierbij is dat het voorzienbaar moet zijn dat een gedraging beboetbaar is. Dit aspect van het legaliteitsbeginsel is van belang voor de Wegener zaak waar het immers gaat om de inwerkingtreding van een nieuwe bepaling uit de Mededingingswet, namelijk het kunnen beboeten van feitelijk leidinggevenden. Zoals hiervoor al aan de orde kwam. is de NMa van mening dat het legaliteitsbeginsel zich niet verzet tegen de introductie van beboetbaarheid van een bestaande situatie die voortduurt op het moment dat die beboetbaar-


157

11"------


heid in werking treedt. Uit de besluiten van de NMa wordt echter niet duidelijk waarop de NMa deze stelling baseert. Partijen hebben zich in de Wegener zaak onder meer beroepen op een eerdere zaak van de NMa waarin de NMa ook toepassing heeft gegeven aan het recht zoals dat gold ten tijde van de overtreding (Besluit op bezwaar van 30 september 2009, zaak 6286, Nooteboomj Pacton). In deze zaak hadden partijen een concentratie reeds tot stand gebracht zonder deze vooraf bij de NMa te melden. In het besluit op bezwaar heeft de NMa in deze zaak de boete verlaagd en het oude, meest gunstige regime toegepast. Dit was in lijn met wat de adviescommissie de NMa in de bezwaarprocedure had geadviseerd. De NMa stelt zich in de Wegener zaak op het standpunt dat in de Nooteboom/Pacton zaak sprake was van een wezenlijk andere situatie omdat daar sprake was van een beboetbare gedraging op één moment, een momentopname. Men kan zich afvragen of het niet melden van een concentratie een momentopname is. De situatie waarbij de concentratie reeds tot stand is gebracht, maar nog niet gemeld is, blijft namelijk voortduren tot het moment dat er wel gemeld wordt. In de Nooteboom/Pacton zaak werd er pas een aantal maanden nadat het nieuwe regime in werking was getreden gemeld. In de tussenliggende periode bleef de concentratie geïmplementeerd en werd overeenkomstig gehandeld. Indien de totstandkoming van een concentratie toch als een momentopname is te beschouwen, dan is in de geschiedenis van het legaliteitsbeginsel voor zover wij hebben kunnen nagaan niet terug te vinden dat er één aanwijsbaar moment van beboetbaar gedrag moet zijn om een beroep te kunnen doen op het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel vereist slechts dat een rechtzoekende de uit de wetsbepaling voorvloeiende rechten en verplichtingen moet kunnen voorzien. Uit Europese rechtspraak blijkt dat het bijvoorbeeld wel voorzienbaar kan zijn dat een boete wordt verhoogd (arrest van het hof, 28 juni 2005, (-189/02, (-202/02, (-205/02 tot en met (-208/02 en C-213/02).ln deze zaak was er echter reeds een wettelijke bevoegdheid om een boete op te leggen en ging het om de toepassing van regels neergelegd in richtsnoeren van de Europese Commissie. Een onderneming moet rekening houden met de mogelijkheid dat de Europese Commissie steeds kan beslissen om het niveau van de geldboeten te verhogen. Het is echter nog maar de vraag of het legaliteitsbeginsel zich niet verzet tegen het opleggen van een sanctie die zijn oorsprong vond in een periode waarin de gedraging in het geheel nog niet strafbaar was. De meeste wetten worden in deze gevallen voorzien van enige bepalingen m.b.t. overgangsrecht. Toen een nieuw fiscaal boeteregime destijds werd ingevoerd bepaalde het overgangsrecht dat nieuwe wettelijke bepalingen die een nieuwe strafmaat introduceerden in ieder geval niet van toepassing zouden zijn op feiten die voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet hadden plaatsgevonden. Ten aanzien van bepalingen die gunstig voor de belastingplichtige zouden werken bepaalde het overgangsrecht dat deze bepaling meteen

158

€

20 MILJOEN

in werking trad, zelfs wanneer het feiten betrof van voor de datum van inwerkingtreding van het nieuwe stelsel. Partijen doen in de Wegener zaak een beroep op het overgangsrecht van de 4'" tranche Awb en de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving. De NMa gaat hieraan voorbij en stelt zich op het standpunt dat overgangsrecht vanuit andere wetten niet relevant is en dat bij ontbreken van specifieke bepalingen de hoofdregel van onmiddellijke inwerkingtreding geldt. Deze stelling lijkt ons moeilijk houdbaar gelet op de brede werking van het legaliteitsbeginsel. Naar onze mening is het minder relevant of er wel of geen specifieke bepalingen m.b.t. overgangsrecht zijn opgenomen die uitdrukkelijk bepalen op welke wijze wordt omgegaan met de nieuwe wet. Dit komt omdat het legaliteitsbeginsel ook reeds voortvloeit uit art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR. Het legaliteitsbeginsel is verankerd in deze bepalingen in die zin dat bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop de vermeende overtreding is begaan het voor de verdachte meest gunstige regime worden toegepast. Toen de Mededingingswet in 1998 in werking trad betekende dit dat kartels die hun oorsprong vonden in de periode van voor de inwerkintreding ineens verboden waren en in beginsel dus ook beboet konden worden per datum van inwerkingtreding. Deze omslag in wetgeving zal waarschijnlijk mede in het licht van het legaliteitsbeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot een onwenselijke situatie hebben geleid. Het ontstaan van een geheel nieuwe wettelijke grondslag zal in de meeste gevallen niet voorzienbaar zijn. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het rechtszekerheidbeginsel en vertrouwensbeginsel spelen hierbij ook een rol. Indien een persoon een overtreding begaat speelt mee op welke wettelijke bepaling hij mocht vertrouwen en welke kenbaar voor hem was. Deze situatie werd door de wetgever ook als onwenselijk ervaren en hij heeft er toen wel voor gekozen om uitdrukkelijk daarvoor enkele bepalingen op te nemen. Zo gold het kartelverbod voor een periode van drie maanden niet voor reeds bestaande kartels. Gedurende deze periode kon een verzoek om ontheffing worden gevraagd. De werking van het legaliteitsbeginsel geldt ook in die gevallen waarin de wetgever er niet voor kiest expliciete bepa~ingen inzake overgangsrecht op te nemen.

Symbolische boete De boete voor de vijf feitelijk leidinggevenden is relatief hoog gezien de relatief korte duur van de overtreding en gelet op het boetemaximum van € 450 000. Zoals reeds hiervoor uiteen is gezet brengt het legaliteitsbeginsel met zich dat een boete voorzienbaar moet zijn en dat bij de introductie van een nieuwe wettelijke bevoegdheid voor een verdachte het meest gunstige regime moet worden toegepast. De feitelijk leidinggevende moet in ieder geval de gelegenheid hebben gehad zich aan het nieuwe regime aan te passen, zeker in gevallen als de onderhavige waar specifieke overgangsbepalingen ont4.5


Bb

•


breken. Het legaliteitsbeginsel gaat niet zover dat de NMa in het geheel geen boete had mogen opleggen. De overtreding duurde immers voort tot ver na 1 oktober 2007, het moment waarop de NMa bevoegd was feitelijk leidinggevenden persoonlijk te beboeten. Het zou gelet op voorgaande passend zijn geweest indien de NMa een symbolische boete had opgelegd, zeker nu het de eerste keer is dat de NMa van deze bevoegdheid gebruik maakt. Op die manier had de boete een signaalfunctie gehad en was voor een ieder duidelijk hoe ver de bevoegdheden van de NMa strekken en hoe de NMa omgaat met het sanctioneren van overtredingen die hun oorsprong vinden voor datum inwerkingtreding van de betreffende wettelijke bepaling.

5.

Conclusie

Door het opleggen van boetes aan vijf feitelijk leidinggevenden heeft de NMa laten zien het opsporen en beboeten van overtredingen van de Mw nog altijd zeer serieus te nemen. Pieter Kalbfleisch, de voorzitter van de Raad van Bestuur van de NMa verwoordt het in het persbericht bij het Wegener besluit als volgt: 'Wij gaan uit van de 'hightrust' benadering: je krijgt het vertrouwen, maar als je dat misbruikt, dan zijn de boetes fors.' (NMa: 20 miljoen boete

Bb

€

20 MILJOEN

voor Wegener en vijfleidinggevenden, l4juli 2010, Persbericht NMa). Daarnaast heeft de NMa bekend gemaakt vanaf nu bij elke ernstige mededingingsovertreding de rol van de feitelijk leidinggevenden hier standaard in te betrekken. Uit het Wegener besluit wordt duidelijk dat ook de rol van commissarissen hierin wordt meegenomen. Niet duidelijk is of de NMa met het Wegener besluit heeft willen aangeven dat commissarissen al snel als feitelijk leidinggevenden zullen worden aangemerkt of dat de specifieke omstandigheden van het voorschrift daarvoor leidend zijn geweest. De NMa heeft het zichzelf niet makkelijk gemaakt door in een eerste zaak waarin feitelijk leidinggevenden in het kader van een overtreding begaan door een onderneming zelf, beboet worden, te kiezen voor een gedraging die reeds was gestart voor de in werking treden van de wettelijke grondslag. Dit lijkt op gespannen voet te staan met een van de meest fundamentele rechtsbeginselen die we in Nederland kennen, het legaliteitsbeginsel. Wegener zelf heeft inmiddels al aangekondigd tegen de besluiten van de NMa beroep aan te tekenen en de uitkomst van die procedure vol vertrouwen tegemoet te zien. Het zal vermoedelijk nog jaren duren voor een definitief oordeel wordt verkregen.


159

Mededingingsrecht NMa beboet Wegener en feitelijk leidinggevenden voor 20 miljoen

Recommend Documents