Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-‐11
MEDEDINGINGSRECHT EN VRIJE BEROEPEN
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door Lies Osaer 00601841 Sociaal – Economisch recht Promotor: Prof. Dr. C. Van Acker Commissaris: D. Goens
Voorwoord Het onderwerp voor deze masterproef werd mij aangereikt door mijn promotor Prof. Dr. C. Van Acker. Ik heb altijd een grote interesse gehad voor het economische recht met een bijzondere aandacht voor de kleinere ondernemingen. Mijn interesse voor het onderwerp ‘Mededingingsrecht en vrije beroepen’ was dan ook snel gewekt. Het werken aan deze masterproef beschouw ik als een zeer boeiende periode uit mijn rechtenopleiding. Mijn oprechte dank gaat dan ook uit naar Prof. Dr. C. Van Acker voor de begeleiding en haar adviezen bij het voorbereiden en schrijven van deze masterproef. Daarnaast wil ik ook graag mijn commissaris, D. Goens, bedanken voor de begeleiding, het nalezen en formuleren van opmerkingen over deze masterproef. Hierbij zou ik ook graag de personen willen bedanken die deze masterproef aandachtig hebben nagelezen en kritische opmerkingen hebben geformuleerd. Als laatste wens ik ook mijn mama, broer en vriend te bedanken voor de steun doorheen deze periode. In het bijzonder wil ik mijn goede vriendin, en tevens medestudente in de rechten, Toni Van Laer bedanken voor de bemoedigende woorden tijdens de moeilijke momenten bij het schrijven van deze masterproef. Gent, 5 mei 2011 Osaer Lies
2
1. Inleiding .................................................................................................. 5 2. Historische grondslag .............................................................................. 7 2.1. Europese Mededingingsrecht ............................................................................... 7 2.2. Wet Bescherming Economische Mededinging..................................................... 11 2.3. Het Europese mededingingsrecht als bron voor de Mededingingswet ................ 14 2.3.1. De toepassing van het Europese en Belgische mededingingsrecht door de Belgische mededingingsautoriteit......................................................................................................... 15 2.3.2. De toepassing van het Europese en Belgische mededingingsrecht door de Belgische rechter ................................................................................................................................ 18
3. De vrije beroepen .................................................................................. 20 3.1. Begrip................................................................................................................. 20 3.2. Regulering van de vrije beroepen is noodzakelijk................................................ 21 3.2.1. Informatie-‐asymmetrie ............................................................................................ 24 3.2.2. Externe gevolgen ..................................................................................................... 25 3.2.3. Openbare goederen ................................................................................................. 25 3.2.4. Besluit...................................................................................................................... 25 3.3. Regulering .......................................................................................................... 26
4. Zelfregulering ........................................................................................ 26 4.1. Het begrip ‘onderneming’ in de zin van art. 101 VwEU en art. 1, 1° en 2 WBEM.. 26 4.1.1. Onderneming ........................................................................................................... 26 4.1.2. Economische activiteit ............................................................................................. 28 4.1.3. Zijn vrije beroepen ondernemingen in de zin van artikel 101 VwEU en artikel 1, 1° en 2 WBEM? .............................................................................................................................. 30 4.1.4. Toepassingen uit de rechtspraak .............................................................................. 33 4.1.4.1. Geneesheren............................................................................................................ 33 4.1.4.2. Advocaten................................................................................................................ 33 4.1.4.3. Architect / Interieurarchitect ................................................................................... 34 4.1.4.4. Apothekers............................................................................................................... 35 4.1.4.5. Gerechtsdeurwaarders ............................................................................................ 35 4.1.5. Besluit...................................................................................................................... 36 4.2. Kunnen de beroepsorganisaties worden beschouwd als ondernemingsverenigingen in de zin van art. 101 VwEU en art. 2 WBEM?.................... 36 4.2.1. Beroepsorganisaties................................................................................................. 36 4.2.2. Ondernemingsvereniging ......................................................................................... 37 4.2.3. Toepassingen uit de rechtspraak .............................................................................. 39 4.2.3.1. De Orde der Geneesheren........................................................................................ 39 4.2.3.2. Orde van Advocaten ................................................................................................ 40 4.2.3.2.1. Arrest Wouters – Nederlandse Orde van Advocaten ....................................... 40 4.2.3.2.2. Hof van Cassatie 25 september 2003 – Orde van de Vlaamse Balies .............. 41 4.2.3.3. De Orde van Architecten/Associatie van Interieurarchitecten ................................ 42 4.2.3.4. De Orde van Apothekers.......................................................................................... 43 4.2.4. Besluit...................................................................................................................... 44
5. Overheidsregulering .............................................................................. 44
5.1. Arduino-‐arrest .................................................................................................... 46 5.2. CIF-‐arrest............................................................................................................ 49 5.3. Besluit ................................................................................................................ 51
3
6. Beperking van de mededinging.............................................................. 53 6.1. Op Europees niveau: art. 101, lid 1 VwEU ........................................................... 53 6.1.1. De handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden ................................. 53 6.1.2. Ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst............................................................................................................................. 56 6.2. Op Belgisch niveau: art. 2, §1 WBEM .................................................................. 58 6.2.1. Belgische betrokken markt of een wezenlijk deel ervan ........................................... 58 6.2.2. Ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst................................................................................................................ 58 6.3. De nevenrestricties............................................................................................. 60 6.3.1. De commerciële nevenrestricties ............................................................................. 60 6.3.2. De reglementaire nevenrestricties ........................................................................... 61 6.4. Toepassingen uit de rechtspraak ........................................................................ 62 6.4.1. Arrest Wouters......................................................................................................... 62 6.4.2. Arrest van het Hof van Cassatie van 25 september 2003 .......................................... 65
7. Besluiten van ondernemingsverenigingen ............................................. 68 7.1. Prijs-‐ en tariefregelingen .................................................................................... 69 7.1.1. Vaste of dwingende prijs-‐ en tariefregelingen .......................................................... 69 7.1.2. Aanbevolen prijs-‐ en tariefregelingen....................................................................... 71 7.1.3. Toepassingen uit de rechtspraak .............................................................................. 72 7.1.4. No cure no pay-‐regeling en pactum de quota litis..................................................... 75 7.2. Publiciteitsvoorschriften..................................................................................... 77 7.3. Toegangsbeperkingen tot het beroep ................................................................. 79 7.4. Voorschriften betreffende de zakelijke structuur................................................ 81 7.5. Deontologische regels ........................................................................................ 82 7.5.1. Omschrijving ............................................................................................................ 82 7.5.2. Het mededingingsrecht toegepast op de deontologische regels – de Wouters uitzondering?........................................................................................................................ 84 7.6. De bevoegdheden van de tuchtorganen en de Raad voor de Mededinging ......... 87
8. Rechtvaardigingsgronden ...................................................................... 89 8.1. Vrijstelling vervat in art. 101, lid 3 VwEU respectievelijk art. 2, §3 WBEM........... 89 8.1.1. Art. 101, lid 3 VwEU ................................................................................................. 90 8.1.2. Artikel 2, §3 WBEM .................................................................................................. 92 8.2. Wouters-‐uitzondering......................................................................................... 94
9. Gevolgen van een inbreuk op het mededingingsrecht............................ 96 9.1. Nietigheid van rechtswege ................................................................................. 97 9.2. Geldboetes en/of dwangsommen....................................................................... 99 9.3. Aansprakelijkheid..............................................................................................100
10. Besluit ................................................................................................102
4
1. Inleiding 1.
De noodzaak van een wettelijke regeling tot bescherming van de mededinging kan rekenen
op een ruime consensus. Volgens de Memorie van toelichting bij het Wetsontwerp tot bescherming van de economische mededinging wordt algemeen aanvaard dat de daadwerkelijke mededinging de beste garantie inhoudt inzake economische resultaten, normale prijzen, kwaliteitsverbetering, technische vooruitgang en aldus bijdraagt tot een zo hoog mogelijk peil van particuliere en collectieve behoeftebevrediging. De mededinging bevordert de economische doelmatigheid van de productie en de verdeling van goederen en diensten omdat zij naar een optimale toewijzing van aangewende middelen neigt en voortdurend stimuleert tot aanpassing aan de economische en technische vernieuwingen.1 Ondernemingen streven er echter naar om een groter aandeel van de gecreëerde welvaart voor zich te houden en proberen de marktwerking uit te schakelen of te hinderen. Dit gebeurt bijvoorbeeld aan de hand van overeenkomsten tussen ondernemingen, misbruiken van machtspositie, bepaalde concentraties... Het toezicht op ondernemingen is vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt dan ook onontbeerlijk. 2.
Dit toezicht valt uiteen in twee aspecten, namelijk de restrictieve mededingingspraktijken,
zijnde alle gedragingen waardoor ondernemingen de mededinging beperken, verhinderen of vervalsen, en een regeling voor de concentraties2. In deze masterproef zullen alleen de restrictieve mededingingspraktijken aan bod komen. Hieronder vallen enerzijds ‘misbruik van machtspositie’3, dit zal in deze masterproef niet verder worden besproken, en anderzijds de overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, dit zal in deze masterproef uitgebreid worden besproken. De relevante bepalingen hieromtrent zijn, op Europees niveau, artikel 101 VwEU en, op Belgisch niveau, artikel 2 WBEM. Beide bepalingen zijn quasi identiek, zij verbieden “alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke
1
Memorie van toelichting bij wetsontwerp 10 december 1990 tot bescherming van de economische mededinging, Parl.St. Kamer 1989-‐90, nr. 47-‐1282/1, 1, hierna aangeduid als Memorie van toelichting 1991; Memorie van toelichting bij wetsontwerp van 21 december 2005 tot bescherming van de economische mededinging, Parl.St. Kamer 2005-‐06, nr. 51-‐2180/1, 4, hierna aangeduid als Memorie van toelichting 2006; C.D. EHLERMANN, “Concurrence et professions libérales: antagonisme ou comptabilité”, Revue du Marché Commun et de l’Union européenne 1993, 137. 2 Verord. Comm. nr. 1033/2008, 20 oktober 2008 tot wijziging van Verordening nr. 802/2004 tot uitvoering van Verordening nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. 22 oktober 2008, L 279/3; Art. 6 – 10 Gecoördineerde wet 15 september 2006 tot bescherming van de economische mededinging, BS 29 september 2006, hierna aangeduid als Belgische Wet Bescherming Economische Mededinging, de Mededingingswet en WBEM.. 3 Art. 102 VwEU en art. 3 WBEM.
5
ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt/Belgische markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”.4 3.
De sector van de vrije beroepen is een doorgaans sterk gereguleerde sector, de regelgeving
gaat ofwel uit van de overheid ofwel van de beroepsorganisaties van de vrije beroepen. In het eerste geval spreekt men van overheidsregulering, in het tweede geval van zelfregulering. Doorheen deze masterproef zal worden onderzocht of beide vormen van regulering onderworpen zijn aan zowel het Europese als Belgische mededingingsrecht. 4.
Na een korte schets van de historische grondslag van het Europese en Belgische
mededingingsrecht wordt als eerste onderzocht of de regelgeving van de vrije beroepsorganisaties onderworpen is aan het mededingingsrecht. Zoals reeds werd vermeld zijn de relevante bepalingen artikel 101 VwEU en artikel 2 WBEM. Er wordt achtereenvolgens onderzocht of de vrije beroepen ‘ondernemingen’ zijn, of de vrije beroepsorganisaties als een ‘ondernemingsvereniging’ kunnen worden beschouwd en of hun besluiten als ‘besluiten van een ondernemingsvereniging’ kunnen worden gekwalificeerd. Als tweede wordt onderzocht of de overheidsregulering onderworpen is aan het mededingingsrecht. Hier zijn de relevante bepalingen de artikelen 4, lid 3 VEU en 3, b) VwEU in samenhang met artikel 101 VwEU. Art. 4, lid 3 VEU verbiedt de lidstaten om maatregelen in te voeren of in stand te houden, zelfs van wetgevende of regelgevende aard, die de mededingingsregels kunnen schenden.5 Hier zal worden onderzocht wanneer er sprake is van overheidsregulering en of die regulering onderworpen is aan het mededingingsrecht. 5.
Nadien wordt onderzocht wanneer deze beide reguleringsvormen de mededinging kunnen
beperken, bij wijze van illustratie worden ook enkele specifieke besluiten van de vrije beroepsorganisaties besproken. Vervolgens worden de rechtvaardigingsgronden behandelt. Dit houdt in dat wanneer voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden, de regulering kan ontsnappen aan de toepassing van het verbod vervat in artikel 101 VwEU en artikel 2 WBEM. Tenslotte worden kort de gevolgen van een inbreuk op het mededingingsrecht besproken.
4
D. VANDERMEERSCH, De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 8-‐9. Med. Comm., 9 februari 2004 verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov.3, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 5
6
2. Historische grondslag 2.1. Europese Mededingingsrecht 6.
Vooreerst moet er opgemerkt worden dat er sinds kort een nieuwe verdragsrechtelijke
context geldt voor de Europese Unie. Er zijn twee nieuwe verdragen die samen aan de basis liggen van de Europese Unie. Als eerste is er het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie6, afgekort VwEU, dit is sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon7 de voortzetting van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap8. Naast dit Verdrag is er ook nog het Verdrag betreffende de Europese Unie9, afgekort VEU, waarin de waarden zijn vastgelegd waaraan de Europese Unie en de lidstaten zich moeten houden en waarin de doelstellingen van de Europese Unie vervat liggen. De mededingingsregels zelf zijn inhoudelijk niet gewijzigd, hun nummering wel.10 Art. 101 VwEU werd in het EG Verdrag aangeduid als art. 85 EG-‐Verdrag, na de hernummering door het Verdrag van Amsterdam11 werd dit art. 81 EG-‐Verdrag. Hierna zal deze mededingingsrechtelijke bepaling worden aangeduid als art. 101 VwEU behalve voor wat betreft de opschriften van Europeesrechtelijke normen. 7.
De taak van de Europese Gemeenschap bestaat er onder meer in om een
gemeenschappelijke markt en een economische monetaire unie in te stellen, men beoogt hiermee “het bevorderen van een harmonische, evenwichtige en duurzame ontwikkeling van de economische activiteit binnen de gehele Gemeenschap”12. Om deze doelstelling te bereiken heeft de Gemeenschap de bevoegdheid om een regime in te stellen waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst.13 8.
In het huidige Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie is de bevoegdheid om
mededingingsregels vast te stellen exclusief toegewezen aan de Europese Unie.14 Het begrip
6
Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. 30 maart 2010, C 83/1. 7 Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van 13 december 2007, Pb. 17 december 2007, C 306/01. 8 Geconsolideerde versie van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Pb. 29 december 2006, C 321/E44, hierna aangeduid als EG-‐Verdrag. 9 Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie, Pb. 30 maart 2010, C 83/1. 10 http://europa.eu/index_nl.htm (geraadpleegd op 6 mei 2011). 11 Verdrag van Amsterdam tot wijziging van het Verdrag van de Europese Unie, de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende akten van 2 oktober 1997, Pb. 10 november 1997, C 340/1. 12 Art. 2 EG-‐Verdag. 13 Art. 3, g) EG-‐Verdrag. 14 Art. 3, 1, b) VwEU.
7
‘mededinging’ wordt hier geïnterpreteerd als een ‘werkzame mededinging’, dit begrip vindt zijn oorsprong in rechtspraak van het Hof van Justitie. Hiermee bedoelt men “de mate van mededinging die noodzakelijk is voor de naleving van de fundamentele vereisten en het bereiken van de doelstellingen van het verdrag, inzonderheid de totstandbrenging van één markt met soortgelijke voorwaarden als een interne markt”.15 De doelstelling van het mededingingsrecht is dus veeleer de totstandkoming en instandhouding van een gemeenschappelijke markt, eerder dan het beschermen van de individuele mededingingsvrijheid van marktdeelnemers.16 9.
De laatste aanpassing van het mededingingsrecht kwam er met de uitvoeringsverordening
1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels in overeenstemming met de artikelen 81 en 82 EG.17 10.
Met de Verordening 1/2003 werd een grote vernieuwing in het mededingingsrecht
doorgevoerd. De belangrijkste wijziging was het afschaffen van de voorafgaande aanmeldingsplicht voor afspraken. Deze aanmeldingsplicht lag vervat in artikel 4 van de Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962.18 De controle op de naleving van de mededinging gebeurde dus a priori. Het aantal aanmeldingen liep echter snel op en de Commissie had een aanzienlijke achterstand bij de behandeling van die aanmeldingen. De overeenkomsten, besluiten en gedragingen die werden aangemeld waren meestal onschadelijk voor de mededinging terwijl diegene die niet werden aangemeld de belangrijkste inbreuken vormden op de mededinging. Om het aantal aanmeldingen te doen dalen had de Europese Commissie wel een aantal beleidsinstrumenten ontwikkeld, zoals de minimis-‐Bekendmaking19 en de groepsvrijstellingsverordeningen20. Dit was echter onvoldoende, de Commissie wou meer tijd en middelen vrijmaken om de meest schadelijke praktijken te kunnen bestrijden. Dit werd gerealiseerd door de voorafgaande aanmeldingsplicht af te schaffen. Het systeem van een vrijstelling voor de aangemelde afspraken werd ingeruild voor een systeem van
15
HvJ 26/76, Metro SB-‐Grossmarkte GmbH & Co/EG-‐Comm., 1977, ov. 20; HvJ 43/82 en 63/82, Vereniging ter Bevordering van het Vlaamse Boekwezen/Comm., 1984, ov. 41; HvJ 247/86, Société alsacienne et lorraine de télécommunications et d'électronique/SA Novasam, 1988, ov. 91; HvJ C 209/98, Entreprenorforeningens Affalds Miljosektion/Kobenhavns Kommune, 2000, ov. 57, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 16 G.-‐L. BALLON, K. GEENS, J. STUYCK en E. TERRYN, Inleiding tot het economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2008, 589. 17 Verord. Raad 1/2003, 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels in overeenstemming met artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 4 januari 2003, L 1/1, hierna aangeduid als Verordening 1/2003. 18 Verord. Raad nr. 17, 6 februari 1962 eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, Pb. 12 februari 1962, 204. 19 Bekendm. Comm. inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1 van het verdrag, Pb 22 december 2001, C-‐368/13; voor een verdere bespreking hiervan zie infra randnrs.: 144-‐167. 20 Zie infra randnrs.: 258.
8
wettelijke uitzondering. Voortaan moeten de ondernemingen zelf beoordelen of hun afspraken onder de toepassing van art. 101, lid 1 VwEU vallen en zoja of zij aan de voorwaarden van de uitzondering, die vervat ligt in art. 101, lid 3 VwEU, voldoen. De controle op de naleving van de mededinging gebeurt nu a posteriori.21 Om de ondernemingen bij te staan in deze moeilijke opgave vaardigde de Commissie enkele richtsnoeren uit.22 11.
Het belangrijkste gevolg van de Verordening 1/2003 is dat er een decentralisering van het
Europese mededingingsrecht tot stand kwam. De nationale mededingingsautoriteiten en rechtbanken moeten nu ook het Europese mededingingsrecht zelf toepassen en zullen moeten oordelen of de overeenkomsten, besluiten of gedragingen een inbreuk vormen op art. 101 VwEU.23 12.
Een ander belangrijk hervormingsprogramma dat door de Europese Raad van Lissabon werd
goedgekeurd in maart 2000 was het doel om tegen 2010 van de Europese Unie de meest concurrerende en dynamische kenniseconomie van de wereld te maken. In dit verband werd gewezen op het belang van de dienstverlening in de economie. De dienstverlening vormt namelijk de belangrijkste motor van de groei binnen de Europese Unie. Men wil voor die dienstverleners een volwaardig interne markt tot stand brengen.24 De diensten van de vrije beroepsbeoefenaars, ook wel de professionele dienstverlening genoemd, spelen een belangrijke rol op de markt van de dienstverlening. Hun professionele diensten leveren een belangrijke bijdrage aan de economie en het bedrijfsleven, het verbeteren van de kwaliteit en het concurrentievermogen van die dienstverlening zou leiden tot een beter concurrentievermogen van de Europese ondernemingen.25 13.
Om een beter zicht te krijgen op de regelgeving van de vrije beroepen gaf de Europese
Commissie in 2002 aan het Weense Institut für Höhere Studien de opdracht om een uitgebreide inventaris op te maken van de regelgevingstelsels van de vrije beroepen in de verschillende lidstaten
21
A. LENAERTS, T. SNELS en J. YSEWYN, “De nieuwe Belgische Mededingingswet”, CABG 2007, afl. 4, 6-‐8; A. DE CALUWÉ EN A. TALLON, Introduction au droit belge de la concurrence, Brussel, Larcier, 2009, 13-‐18; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 130-‐131; F. TUYTSCHAEVER, “Art. 2 WBEM” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, B. Belgisch recht, 44. 22 Deze richtsnoeren zijn terug te vinden in Pb. 27 april 2004, C 101. 23 Hoe dit concreet gebeurt wordt hierna besproken, zie infra randnrs.: 27-‐45 24 Med. Comm. betreffende een interne-‐marktstrategie voor de dienstensector, COM(2000)888; Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 9, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 25 Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 8-‐10, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
9
en te onderzoeken wat hun economische gevolgen zijn.26 Uit deze studie bleek dat een beperktere mate van regulering van de professionele diensten een positieve invloed had op de algemene welvaart. In landen met minder regelgeving waren meer vrije beroepsbeoefenaren actief en hadden zij een grotere omzet. Vervolgens publiceerde de Commissie een uitnodiging om opmerkingen te formuleren over de door de Commissie gedetecteerde regels voor vrije beroepen die mogelijk een negatieve invloed hebben op de mededinging.27 De Commissie werkte zowel tijdens als na de inventarisatie nauw samen met de nationale mededingingsautoriteiten zodat een gezamenlijke aanpak van de regelgevingstelsels kon besproken worden. Dankzij de inventarisatie en de evaluatie van de gemaakte opmerkingen kreeg de Commissie niet alleen een goed beeld van de tekortkomingen van de verschillende regelgevingstelsels maar ook van hun mogelijke antwoorden op deze tekortkomingen.28 In 2004 publiceerde de Commissie een mededeling met daarin een verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening.29 14.
De belangrijkste doelstelling voor de Commissie was het creëren van een regelgevend kader
voor de verstrekkers van professionele diensten in Europa. “Een kader waarbinnen kwaliteit en ethisch gedrag gewaarborgd worden door meer concurrentiebevorderende mechanismen, dit zal de vrije beroepen in staat stellen te innoveren en de kwaliteit en keuze van hun diensten te vergroten. Efficiëntere en meer concurrerende professionele diensten zullen de consument rechtstreeks ten goede komen. Tevens zullen zij, omdat zij van groot belang zijn voor andere bedrijfssectoren, de productiviteit van de economie als geheel verhogen en aldus bijdragen tot de doelstellingen van Lissabon om van Europa de meest concurrerende en dynamische kenniseconomie van de wereld te maken.”30 15.
In haar Mededeling van 2004 erkent de Commissie enerzijds dat regulering van vrije
beroepen noodzakelijk is, maar anderzijds wijst zij erop dat restrictieve regels van de vrije beroepen vaak een beperking vormen op de mededinging. Het gaat om regels die de toegang tot het beroep regelen en die het gedrag van de vrije beroepsbeoefenaar willen bepalen. Zulke regels kunnen de
26
“Economic Impact of regulation in the field of liberal professions in different EU Member States”, Ian Paterson, Marcel Fink, Anthony Ogus, Institut für Höhere Studien, Wenen, januari 2003. 27 Uitnodiging om opmerkingen te maken over de regelgeving inzake vrije beroepen en de gevolgen ervan, Pb. 8 april 2003, C 84/5. 28 Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 19, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 29 Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 30 Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 104, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
10
concurrentie tussen de vrije beroepsbeoefenaars verhinderen, beperken of vervalsen. Zij zullen minder gestimuleerd worden om kostenefficiënt te werken, om hun prijzen te verlagen, de kwaliteit te verbeteren of innovatieve diensten aan te bieden. De regulering van de vrije beroepen is dus nodig maar zij mogen geen beperking inhouden op de mededinging. In haar Mededeling van 2004 bespreekt de Commissie de vijf belangrijkste categorieën van beperkingen.31 De Commissie roept de lidstaten en beroepsorganisaties dan ook op om de bestaande regelgeving te evalueren en na te gaan of zij in overeenstemming zijn met het mededingingsrecht. Indien nodig zullen maatregelen moeten genomen worden om de bestaande regels meer concurrentiebevorderend te maken.32 16.
In september 2005 publiceerde de Commissie een verslag over de vooruitgang die de
lidstaten hebben geboekt bij het evalueren van hun regelgeving, uit het verslag blijkt dat heel wat lidstaten toch een vrij aanzienlijke vooruitgang hebben geboekt bij evalueren en opheffen van onevenredige beperkingen.33
2.2. Wet Bescherming Economische Mededinging 17.
Na de eerste wereldoorlog werden in België enkele beschikkingen uitgevaardigd die het
mogelijk maakten om op het gebied van de mededinging tussen te komen. Hieromtrent kan het koninklijk besluit nr. 62 vermeld worden.34 Het hoofddoel van het KB nr. 62 was het bevorderen van de samenwerking tussen ondernemingen teneinde de uitvoer van België te vrijwaren. Het gevolg hiervan was een sterkere concentratie en een doorgedreven integratie van ondernemingen waardoor multinationale ondernemingen van monopolistische aard ontstonden. De gevaren voor de mededinging werden snel duidelijk en met de wet van 27 mei 196035 wou de wetgever optreden tegen het misbruiken van een economische machtspositie. Het was de uitvoerende macht die dwingend een einde kon stellen aan de restrictieve praktijken die het algemeen belang aantastten.36
31
Voor een bespreking hiervan zie infra randnrs.: 188-‐226. Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 93-‐94, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Vrije beroepen in een openmarkteconomie: van corporatisme naar professionele dienstverlening met vrije mededinging”, Ius & Actores 2007, alf. 2, 16. 33 Med. Comm., 5 september 2005 Professionele diensten – ruimte voor verdere hervormingen. Follow-‐up van het verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2005) 405 def., ov. 17-‐ 19, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 34 KB nr. 62 van 13 januari 1935 waarbij toelating wordt verleend tot het oprichten van een economische reglementering van de voortbrenging en de verdeling, BS 18 januari 1935. 35 Wet 27 mei 1960 tot bescherming tegen het misbruik van economische machtspositie, BS 22 juni 1960, 4.674 erratum BS 6 juli 1960. 36 Raad voor Economische Geschillen, ingesteld bij KB nr. 62 van 13 januari 1935. 32
11
De verhoopte resultaten bleven echter uit, de procedure was te duur en te complex, er was een gebrek aan informatie over de economische sectoren en het ontbrak aan ontmoedigende sancties.37 18.
Ook in de daarop volgende jaren kende België geen collectief marktregulerend optreden met
betrekking tot de mededinging. Het was de wetgever die op het terrein van de mededinging marktregulerend optrad aan de hand van drie belangrijke wetten: de toegang tot de economische activiteit werd geregeld door de Vestigingswet38, de aanwending van mededingingsprocedés werd geregeld in de Handelspraktijkenwet39 en de prijs, het belangrijkste mededingingsinstrument, werd door de Prijzenwet40 aan banden gelegd. De wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging41 betekende dan ook een radicale ommekeer in het Belgische mededingingsrecht.42 19.
Naar het voorbeeld van art. 101 VwEU werd in art. 2 WBEM een quasi identieke bepaling
opgenomen: “Zijn verboden, zonder dat hiertoe een voorafgaande beslissing vereist is, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Belgische markt of een wezenlijk deel ervan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst”. Er werden ook organen opgericht, namelijk de Dienst voor de Mededinging43 en de Raad voor de Mededinging, die belast werden met het opsporen, onderzoeken en beteugelen van inbreuken op de Mededingingswet. Als sanctie is er de nietigheid van rechtswege en werd voorzien in de mogelijkheid om geldboeten op te leggen.44 20.
In 1999 kregen we een eerste aanpassing van de Mededingingswet op het vlak van
procedures en instellingen. In 2006 kwam er een grotere aanpassing, de Mededingingswet werd aangepast aan de hervorming van het Europese mededingingsrecht, namelijk de Verordening 1/2003. Daarnaast werd het institutioneel kader grondig gewijzigd, er kwamen twee wetten, één
37
Memorie van toelichting 1991, 4. Wet van 15 december 1970 op de uitoefening van beroepswerkzaamheden in de kleine en middelgrote handels-‐ en ambachtsondernemingen, BS 20 maart 1971. 39 Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991, huidige Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. 40 Wet van 22 januari 1945 betreffende de economische reglementering en de prijzen, BS 24 januari 1945, erratum BS 11 februari 1945. 41 Wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging, BS 11 oktober 1991. 42 Memorie van toelichting 1991, 5; D. VANDERMEERSCH, De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 1-‐2. 43 De huidige Algemene Directie mededinging, deze naam werd gewijzigd door art. 142 wet van 6 mei 2009 houdende diverse bepalingen, BS 19 mei 2009. 44 Zie infra randnrs.: 281-‐282. 38
12
voor de oprichting van de Raad voor de Mededinging45, en één die de overige bepalingen van het mededingingsrecht bevatte46. Beide wetten traden tegelijk in werking op 1 oktober 2006 en werden bij koninklijk besluit van 15 september 2006 samengevoegd in één enkele coördinerende wet.47 21.
Bij deze laatste aanpassing van de Mededingingswet was de grootste wijziging, net zoals op
Europees vlak, de afschaffing van de voorafgaande aanmeldingsplicht. De Verordening 1/2003 bevatte nochtans geen verplichting om de nationale aanmeldingsprocedure af te schaffen. De Belgische wetgever oordeelde dat dit beter aansloot bij de Europese beleidsdoelstellingen om meer tijd en middelen vrij te maken voor het bestrijden van de meest schadelijke praktijken. De richtsnoeren die de Europese Commissie hieromtrent uitvaardigde zijn ook voor de Belgische ondernemingen, de mededingingsautoriteiten en rechtbanken een belangrijke leidraad. 22.
De voornaamste doelstelling van de Mededingingswet is het behoud en bevorderen van de
effectieve concurrentie op de Belgische markt. Concurrentie is een belangrijk element in de totstandbrenging en het behoud van een open interne markt, deze leidt namelijk tot een efficiënte allocatie van economische middelen en tot het vergroten van de welvaart voor de gebruikers. 23.
Het uitgangspunt van de Mededingingswet is de daadwerkelijke mededinging en niet de
perfecte mededinging die veeleer een theoretisch model is.48 In de memorie van toelichting wordt het begrip ‘daadwerkelijke mededinging’ vergeleken met het begrip ‘werkzame mededinging’. Het onderscheid tussen beide begrippen is wellicht zonder praktisch belang.49 24.
Het begrip ‘daadwerkelijke mededinging’ wordt als volgt omschreven: “de mate van
mededinging die noodzakelijk is voor de naleving van de fundamentele vereisten en het bereiken van de twee doelstellingen van de wet: enerzijds, de individuele onderneming het recht waarborgen om haar activiteiten op de markt van haar keuze uit te oefenen binnen duidelijke en welomschreven grenzen en, anderzijds, het kader creëren zodat de ondernemingen en particulieren zouden kunnen
45
Wet van 10 juni 2006 tot oprichting van de Raad voor de Mededinging, BS 29 juni 2006. Wet van 10 juni 2006 tot bescherming van de economische mededinging, BS 29 juni 2006. 47 Gecoördineerde wet van 15 september 2006 tot bescherming van de economische mededinging, BS 29 september 2006. 48 C.D. EHLERMANN, “Concurrence et professions libérales: antagonisme ou comptabilité”, Revue du Marché Commun et de l’Union européenne 1993, 137. 49 Memorie van toelichting 1991, 5; Memorie van toelichting 2006, 10. 46
13
genieten van de gunstige effecten van de concurrentie op de prijzen en op de kwaliteit van de producten”.50 De invulling van dit begrip werd ontleend aan de rechtspraak van het Hof van Justitie.51 25.
Aangezien de Belgische Mededingingswet vrijwel volledig geïnspireerd is op het Europese
mededingingsrecht, vormen het Europese mededingingsrecht, de rechtspraak van de Europese instanties en de richtsnoeren van de Europese Commissie belangrijke bronnen voor de invulling van de Belgische Mededingingswet. Hierdoor laten we de Belgische economie inpassen in een groter Europees geheel en bieden we aan de bedrijven een grotere rechtszekerheid.52 26.
Sinds de Verordening 1/2003 zijn ook de Belgische mededingingsautoriteiten en rechtbanken
bevoegd om naast de Belgische Mededingingswet ook het Europese mededingingsrecht toe te passen, art. 101 VwEU heeft namelijk rechtstreekse werking. De toepassing van zowel het Europese als Belgische mededingingsrecht gebeurt enerzijds door de mededingingsautoriteiten en anderzijds door de Belgische rechtbanken. Hoe het Europese en Belgische mededingingsrecht zich ten opzichte van elkaar verhouden verdient hier verdere aandacht.
2.3. Het Europese mededingingsrecht als bron voor de Mededingingswet 27.
Zoals reeds werd vermeld is onze Belgische Mededingingswet gebaseerd op het Europese
mededingingsrecht, enkele belangrijke materiële bepalingen zijn zelfs identiek overgenomen uit de Europese regelgeving. Een voorbeeld hiervan is artikel 2 WBEM die quasi identiek is aan artikel 101 VwEU. Het enige verschil is dat art. 2, §3 WBEM in een bijzondere uitzonderingsgrond voorziet ten voordele van de kleine en middelgrote ondernemingen die in art. 101, lid 3 VwEU niet voorkomt.53 28.
De ‘mededinging’ is een begrip dat niet gemakkelijk kan worden omschreven, het gebruik
van algemene termen is hierbij onvermijdelijk. Omwille van de rechtszekerheid heeft men er tijdens de parlementaire bespreking van de Mededingingswet dan ook op gehamerd dat de Europese terminologie moet gevolgd worden.54 29.
In de Belgische rechtspraak werd voldoende bevestigd dat de bepalingen van de Belgische
Mededingingswet moeten toegepast worden in het licht van het Europese mededingingsrecht. Het
50
Memorie van toelichting 1991, 5; Memorie van toelichting 2006, 10. Zie supra randnr.: 8. 52 D. VANDERMEERSCH, De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 8-‐10. 53 Zie infra randnrs.: 262-‐264. 54 Memorie van toelichting 1991, 5; Memorie van toelichting 2006, 10. 51
14
gaat hierbij niet alleen om rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg55, ook richtsnoeren en gepubliceerde mededelingen van de Europese Commissie56 vormen een belangrijke leidraad voor de toepassing van de Belgische Mededingingswet.57 30.
Een voorbeeld daarvan is het cassatiearrest van 9 juni 2000 waarin het Hof letterlijk stelt dat
“artikel 3 WBEM rechtstreeks is ingegeven door artikel 102 VwEU58 en bijgevolg in het licht van het gemeenschapsrecht moet worden toegepast”.59 31.
Het is echter niet alleen in België dat de wetgeving omtrent het mededingingsrecht nauw
aansluit bij het Europese mededingingsrecht, dit is ook het geval in de meeste lidstaten van de Europese Unie. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de Belgische rechtbanken en mededingingsautoriteiten inspiratie halen uit of verwijzen naar rechtspraak uit andere lidstaten. De lidstaten kunnen hiervoor een beroep doen op het European Competition Network.60 2.3.1. De toepassing van het Europese en Belgische mededingingsrecht door de Belgische mededingingsautoriteit 32.
Sinds de inwerkingtreding van de Verordening 1/2003 spelen de nationale
mededingingsautoriteiten en rechtbanken een grotere rol bij de beoordeling van de rechtmatigheid van reguleringen voor de vrije beroepen. Wanneer de concurrentiebeperkingen zich hoofdzakelijk situeren in hun lidstaat zijn het de nationale mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties die bevoegd zijn om de Europese mededingingsregels te handhaven.61 33.
De bevoegdheden van de nationale mededingingsautoriteiten met betrekking tot de
toepassing van het Europese mededingingsrecht wordt geregeld in artikel 5 Verordening 1/2003. Zij hebben de bevoegdheid om artikel 101 VwEU toe te passen en ambtshalve of naar aanleiding van een klacht de beëindiging van een inbreuk te bevelen, voorlopige maatregelen op te leggen, toezeggingen te aanvaarden en geldboeten, dwangsommen of overeenkomstig hun nationaal recht
55
Zie bvb. Voorz. RvM 20 maart 2003, BS 9 oktober 2003, 49.264; Voorz. RvM 20 oktober 2003, R.Med.Rechtspr. 2003, afl. 4, 32; RvM 19 juni 2002, R.Med.Rechtspr. 2002, afl. 2, 77. 56 Zie bvb. Antwerpen 30 juni 2005, Jb.Hand.Med. 2005, 789; Brussel 31 januari 2006, TBM 2006, afl. 1, 154; RvM 30 oktober 2006, R.Med.Rechtspr.. 2006, afl. 4, 53. 57 D. VANDERMEERSCH, De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 25. 58 Oud art. 86 EG Verdrag. 59 Cass. 9 juni 2000, TBH 2000, 493. 60 Voor een verdere bespreking hiervan kan verwezen worden naar D. VANDERMEERSCH, De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 34-‐37. 61 Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., p 3-‐4, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
15
een andere sancties op te leggen. Wanneer uit de omstandigheden blijkt dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 101, lid 1 VwEU, dan kan de mededingingsautoriteit ook beslissen dat er geen reden is om op te treden. 34.
De vraag die hierbij rijst is of de mededingingsautoriteit ook bevoegd is om vast te stellen dat
er geen inbreuk is op artikel 101 VwEU. Het antwoord hierop is negatief, men mag er namelijk van uitgaan dat de bevoegdheden omschreven in artikel 5 Verordening 1/2003 limitatief zijn.62 De bevoegdheid om te besluiten dat er geen restrictieve mededingingspraktijk is in de zin van artikel 101 VwEU komt dus exclusief toe aan de Commissie. Dit volgt tevens uit artikel 52, 2° WBEM die de bevoegdheid van de Raad voor de Mededinging om een beslissing te nemen dat er geen restrictieve mededingingspraktijk bestaat maar toelaat “voor zover er geen enkele beïnvloeding is van de handel tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschap”. De bevoegdheid van de Raad blijft dus beperkt tot het seponeren van een klacht, een formele vaststelling van niet-‐toepasselijkheid van artikel 101 VwEU kan alleen door de Europese Commissie worden aangenomen. 35.
In de praktijk zullen er gevallen zijn waarin een mededingingsbeperkende praktijk zowel
onder de toepassing van het Europese als Belgische mededingingsrecht valt, hoe het Europese en Belgische mededingingsrecht parallel moeten worden toegepast wordt omschreven in artikel 3 Verordening 1/2003. 36.
In het eerste lid van artikel 3 Verordening 1/2003 worden de nationale
mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties van de lidstaten verplicht om art. 101 en 102 VwEU toe te passen indien de betrokken overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarop zij de nationale mededingingswet toepassen de handel tussen de lidstaten zouden kunnen beïnvloeden. Dit betekent concreet dat indien een overeenkomst de mededinging beperkt op de Belgische markt of een wezenlijk deel daarvan, maar geen merkbare invloed heeft op de handel tussen de lidstaten, uitsluitend de Belgische Mededingingswet zal worden toegepast. Indien deze overeenkomst echter wel een merkbare invloed heeft op de handel tussen de lidstaten, dan zijn de Belgische mededingingsautoriteiten en rechtbanken verplicht om het Europese mededingingsrecht toe te passen, parallel met de Mededingingswet. De Raad voor de Mededinging
62
P. NIHOUL, “Le projet de loi belge sur la protection de la concurrence économique. Les relations avec le règlement CE 1/2003”, TBM 2006, afl. 1, 4; A. LENAERTS, T. SNELS en J. YSEWYN, “De nieuwe Belgische Mededingingswet”, CABG 2007, afl. 4, 10; D. VANDERMEERSCH, De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 34.
16
zal dus bij elke zaak moeten nagaan of naast de Mededingingswet ook nog het Europese mededingingsrecht van toepassing is.63 37.
Omgekeerd houdt artikel 3, lid 1 Verordening 1/2003 niet de verplichting in voor de
nationale mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties om de Mededingingswet verplicht toe te passen wanneer zij het Europese mededingingsrecht toepassen. Zij kunnen in de gevallen waar de overeenkomsten, besluiten of gedragingen de handel tussen de lidstaten beïnvloeden uitsluitend het communautaire mededingingsrecht toepassen.64 38.
Bovendien mag de toepassing van het nationale mededingingsrecht er niet toe leiden dat
overeenkomsten, besluiten van ondernemingsverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen verboden worden door de Mededingingswet wanneer zij door artikel 101 VwEU zijn toegelaten.65 Het gaat hier om de gevallen waarbij de overeenkomsten, besluiten of gedragingen de handel tussen de lidstaten kunnen beïnvloeden, maar de mededinging als zodanig niet beperken. Dit is het geval indien zij voldoen aan de voorwaarden van een groepsvrijstelling, omdat zij voldoen aan de voorwaarden van de uitzondering uit artikel 101, lid 3 VwEU of omdat zij gewoon de mededinging niet beperken. Hierbij mogen we ook artikel 10 Verordening 1/2003 niet uit het oog verliezen, deze bepaling geeft aan de Europese Commissie de bevoegdheid om in een beschikking te beslissen dat artikel 101 of 102 VwEU niet van toepassing zijn op een bepaalde overeenkomst, besluit of gedraging. Ook indien een overeenkomst, besluit of gedraging reeds het voorwerp uitmaakte van een beschikking van de Europese Commissie kan de Raad voor de Mededinging of de rechterlijke instantie bij toepassing van artikel 101 VwEU geen beslissing nemen die afwijkt van die beschikking.66 39.
Een toepassing van art. 3, lid 1 Verordening 1/2003 vinden we in de zaak Koninklijke Gilde
van Vlaamse Antiquairs van het Hof van Beroep te Brussel.67 De Verordening 1/2003 is vanaf 1 mei 2004 van toepassing, in casu besloot de voorzitter van de Raad voor de Mededinging op 24 december 2002 tot een schending van artikel 2 WBEM. De partijen gaan in hoger beroep en de zaak komt voor op 29 september 2004, de rechter in hoger beroep moet dus de Verordening 1/2003 in
63
Art. 69 WBEM. Med. Comm. betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de gerechtelijke instanties van de EU-‐ lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/54, ov. 5; Noot J. YSEWYN EN T. SNELS bij Brussel 29 september 2004, RW 2004-‐05, 1630; D. VANDERMEERSCH, De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 29-‐30. 65 Art. 3, lid 2 Vo. 1/2003. 66 Art. 16, lid 1 vo. 1/2003; Med. Comm. richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/81, ov. 10. 67 Brussel 29 september 2004, RW 2004-‐05, 1627-‐1629, noot J. YSEWYN EN T. SNELS 64
17
acht nemen en onderzoekt of er een schending is van artikel 101, lid 1 VwEU. Het Hof besluit dat er geen schending is, en “aangezien het nationale mededingingsrecht niet mag leiden tot het verbieden van wat niet strijdig is met artikel 101 VwEU, kan de aangevochten beslissing van de Voorzitter niet behouden blijven, al werd op 24 december 2002 terecht beslist dat de Gilde ogenschijnlijk een schending van art. 2 WBEM heeft begaan.”.68 40.
Omgekeerd heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de primauteit van het Europese
mededingingsrecht ertoe leidt dat wat door het Europese mededingingsrecht wordt verboden, niet door het nationale mededingingsrecht kan worden toegelaten.69 41.
De toepassing door de Raad voor de Mededinging van art. 101 VwEU zal gebeuren volgens
de procedure bepaald in de Mededingingswet70, eventuele sancties zijn dan ook de sancties waarin de Mededingingswet voorziet. 2.3.2. De toepassing van het Europese en Belgische mededingingsrecht door de Belgische rechter 42.
Aangezien artikel 101 VwEU rechtstreekse werking heeft kan dit artikel worden ingeroepen
voor de Belgische rechter in het kader van geschillen tussen particulieren. Dit artikel is van openbare orde, de rechter moet dit dan ook ambtshalve opwerpen. De bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties om artikel 101 VwEU toe te passen ligt vervat in artikel 6 Verordening 1/2003, in tegenstelling tot artikel 5 Verordening 1/2003 zijn hier geen specifieke bevoegdheden opgesomd. 43.
Voor wat betreft de parallelle toepassing van het Europese en het Belgische
mededingingsrecht is ook artikel 3 Verordening 1/2003 van toepassing, het volstaat te verwijzen naar de uiteenzetting hierboven.71 44.
Indien aan de voorwaarden van artikel 101 VwEU is voldaan, dan kan de Belgische rechter dit
artikel toepassen zonder dat er een voorafgaande beslissing moet genomen zijn door een nationale mededingingsautoriteit. De rechter is echter wel gebonden door rechtspraak van de Europese gerechtelijke instanties. Indien in een specifieke zaak de Europese Commissie reeds artikel 101 VwEU heeft toegepast of gelijktijdig met de nationale rechter zal toepassen, dan is dit bindend voor de
68
Brussel 29 september 2004, RW 2004-‐05, 1629, ov. 53. HvJ 14/68, Walt Wilhelm, 1969, p 7, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; D. VANDERMEERSCH, De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 33. 70 Art. 69 WBEM. 71 Zie supra randnrs.: 35-‐39. 69
18
nationale rechterlijke instantie. Indien de rechter toch een beslissing wil nemen die ingaat tegen de beschikking van de Europese Commissie dan kan hij omtrent de wettigheid van die beschikking een prejudiciële vraag stellen aan het Europese Hof van Justitie, de uitspraak van het Hof van Justitie is bindend.72 De verordeningen, richtsnoeren, mededelingen en bekendmakingen van de Europese Commissie zijn daarentegen niet bindend, maar zijn eerder een leidraad voor de nationale rechterlijke instanties.73 45.
Naast de mogelijkheid om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie, beschikt
de nationale rechter, net zoals de Raad voor de Mededinging, over de mogelijkheid om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Cassatie.74 Het Hof van Cassatie heeft hier enkel de bevoegdheid om zich uit te spreken over vragen met betrekking tot de interpretatie van de Mededingingswet, het Hof doet hierover uitspraak met voorrang boven alle andere zaken.75 De nationale rechter of de Raad voor de Mededinging zijn niet meer verplicht om een prejudiciële vraag te stellen. Het feit dat de vraag binnen een kort tijdsbestek zal worden afgehandeld kan bepalend zijn voor de rechter of de Raad voor de Mededinging om al dan niet een vraag te stellen. Vroeger waren zij wel verplicht om een prejudiciële vraag te stellen indien de oplossing van het geschil afhing van het al dan niet geoorloofde karakter van de mededingingspraktijk. De uitspraak van het Hof van Cassatie hierover is bindend, niet alleen voor het rechtscollege die de vraag heeft gesteld maar ook voor elk ander rechtscollege dat in dezelfde zaak uitspraak moet doen, bijvoorbeeld bij een beslissing in hoger beroep.76
72
Art. 267 VwEU; Med. Comm. betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de gerechtelijke instanties van de EU-‐lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/54, ov. 12-‐13; HvJ C 234/89, Delimitis, 1991, I-‐937, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 73 Med. Comm. betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de gerechtelijke instanties van de EU-‐ lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/54, ov. 8; HvJ 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen, 1989, ov. 27, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 74 Art. 72 WBEM. 75 Art. 73, §1 en §3, derde lid WBEM. 76 Art. 73, §4 WBEM.
19
3. De vrije beroepen 3.1. Begrip 46.
Een echte definitie van het begrip ‘vrije beroep’ is niet voorhanden, uit de Mededeling van de
Commissie volgt echter dat het “beroepen zijn waarvoor een speciale opleiding in de niet-‐exacte of de exacte wetenschappen nodig is, zoals advocaten, notarissen, ingenieurs, architecten, accountants en apothekers”.77 Voor een verdere invulling van het begrip ‘vrij beroep’ kan er gekeken worden naar de positieve invulling van de Federatie voor Vrije en Intellectuele Beroepen78. De FVIB onderscheidt vijf kenmerken voor het vrije beroep, namelijk de dienstverlening omvat een hoofdzakelijk intellectuele prestatie; het beroep vereist een belangrijke voorafgaande opleiding en permanente vorming; de beoefenaar draagt een persoonlijke verantwoordelijkheid; de dienstverlening gebeurt op onafhankelijke wijze, zowel in het belang van de opdrachtgever, cliënt of patiënt, als in het algemeen belang; en de beroepsuitoefening is onderworpen aan een deontologie of plichtenleer, als vastgelegd in het beroepsstatuut, hetzij bij wet, hetzij bij autonome beslissing van de betrokken beroepsorganisatie, die het garanderen en bevorderen beoogt van de professionaliteit, de kwaliteit en de vertrouwensrelatie met de opdrachtgever, cliënt of patiënt.79 47.
De richtlijn betreffende de erkenning van beroepskwalificaties omschrijft de ‘vrije beroepen’
als volgt: “een beroep dat wordt uitgeoefend op grond van een relevante beroepskwalificatie door een persoon die persoonlijk, op eigen verantwoordelijkheid en professioneel onafhankelijk, intellectueel-‐ideële prestaties verricht ten behoeve van de opdrachtgever en de samenleving in het algemeen”.80 48.
Ook in andere Belgische wetgeving vinden we omschrijvingen van het begrip ‘vrij beroep’.
Een voorbeeld daarvan is de definitie vervat in art. 2, 1° van de wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en op afstand gesloten overeenkomsten inzake vrije beroepen81: “Elke zelfstandige beroepsactiviteit die dienstverlening of
77
Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 1, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 78 Interprofessionele organisatie voor de vrije beroepen in België, www.fvib.be. (hierna FVIB) 79 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Het vrije beroep in Europees perspectief: storm op zee?”, TPR 2004, 796; definitie te raadplegen op www.fvib.be, (geraadpleegd op 6 maart 2010). 80 Richtlijn Europees Parlement en Raad 2005/36/EG, 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties, Pb. 30 september 2005, L 255/22, ov. 43; C.D. EHLERMANN, “Concurrence et professions libérales: antagonisme ou comptabilité”, Revue du Marché Commun et de l’Union européenne 1993, 138. 81 Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen, BS 20 november 2002, hierna aangeduid als wet 2 augustus 2002.
20
levering van goederen omvat, welke geen daad van koophandel of ambachtsbedrijvigheid is en die niet wordt bedoeld in de wet handelspraktijken82, met uitsluiting van de landbouwbedrijvigheid en de veeteelt”. Uit deze omschrijving volgt dat de activiteit van een vrije beroepsbeoefenaar geen daad van koophandel of ambachtsbedrijvigheid is, hiermee bedoelt men dat de vrije beroepsbeoefenaar zijn activiteiten niet uitoefent met als hoofddoel winst na te streven. Uiteraard moet de vrije beroepsbeoefenaar met zijn activiteiten in zijn levensonderhoud kunnen voorzien, maar het ultieme doel is de dienstverlening aan de cliënt.83 49.
Een ander aspect uit de definitie van art. 2, 1° van de wet van 2 augustus 2002 is de
‘zelfstandige’ beroepsactiviteit. De vrije beroepen vormen een sector binnen de zelfstandigensector, zij oefenen dus hun activiteiten uit als een zelfstandige. Een omschrijving van het begrip ‘zelfstandige’ vinden we terug in art. 3, §1 KB nr. 38 van 27 juli 196784: “Dit besluit verstaat onder zelfstandige ieder natuurlijk persoon, die in België een beroepsbezigheid uitoefent uit hoofde waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst of door een statuut verbonden is”. 50.
Al deze definities samen genomen kan er besloten worden dat een beoefenaar van een vrij
beroep een persoon is die een beroepsactiviteit persoonlijk en op eigen verantwoordelijkheid uitoefent, bestaande uit hoofdzakelijk intellectuele prestaties waarvoor een voorafgaande opleiding en permanente vorming nodig is, waarbij hij deze activiteiten niet stelt uit wintsbejag en bij het verrichten van deze activiteiten niet verbonden is door een arbeidsovereenkomst of een statuut.85
3.2. Regulering van de vrije beroepen is noodzakelijk 51.
Zoals reeds werd aangegeven zijn de professionele diensten van de vrije beroepsbeoefenaars
van groot belang bij de verbetering van het concurrentievermogen van de Belgische en Europese economie. Aangezien de professionele diensten een belangrijke bijdrage leveren aan de economie en het bedrijfsleven, zal de verbetering van de kwaliteit van die dienstverlening en hun concurrentievermogen, en meer innovatie binnen hun sector positieve effecten ressorteren voor de gehele economie.86 Zij vormen dus een belangrijke “sleutelsector binnen de Europese economie”.87
82
Huidige Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. Noot S. LEONARD en J.-‐P. VERGRAUWE, “Les barèmes d’honoraires des architectes sont-‐ils condamnés?” bij Voorz. RvM 31 oktober 1995, JLMB 1996, 268. 84 KB nr. 38 van 27 juli 1967 houdende de inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, BS 29 juli 1967. 85 R. STEENNOT, Syllabus Consumentenbescherming, Antwerpen, Intersentia, 476. 86 Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 11-‐12, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 87 Resolutie Europees Parlement, 12 oktober 2006 over de follow-‐up van het verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening, Pb. 16 december 2006, C 308/178, sub E. 83
21
52.
Op Europees niveau is er voor de vrije beroepen geen harmoniserende regeling voorhanden.
Het zijn de lidstaten en de beroepsorganisaties die, door toepassing van het subsidiariteitsbeginsel, verantwoordelijk zijn voor de regulering van de professionele dienstverlening. De specifieke uitwerking van die regulering wordt volledig aan de lidstaten overgelaten, het is aan hen om te beslissen of zij al dan niet de vrije beroepsorganisaties bij de uitwerking van de regulering willen betrekken. De lidstaten kunnen met andere woorden zelf beslissen of zij de vrije beroepen en hun professionele dienstverlening ofwel rechtstreeks zullen regelen via overheidsregulering, ofwel onrechtstreeks via zelfregulering.88 Het gevolg hiervan is dat de sector van de vrije beroepen over het algemeen sterk gereguleerd is, waarbij de regulering niet alleen verschilt van lidstaat tot lidstaat maar ook van vrij beroep tot vrij beroep.89 53.
In onze samenleving gaat men ervan uit dat vrije mededinging garant staat voor een
maximale welvaart. In deze redenering vertrekt van een egoïstische houding van de marktdeelnemers, zijnde zowel de consumenten als de producenten, dit impliceert dat elke marktdeelnemer zijn eigen welvaart zal proberen te maximaliseren waardoor de wisselwerking tussen vraag en aanbod ontstaat. De consument zal aan de hand van zijn kennis en de verkregen informatie, de concurrenten tegen elkaar proberen uitspelen waardoor zij verplicht worden om een prijs te hanteren die overeenstemt met de kwaliteit die zij bieden. Het gaat hier om de ‘onzichtbare hand’ die vraag en aanbod zodanig stuurt dat er voor elk van de partijen een maximale welvaart wordt gerealiseerd. De concurrentie moet met andere woorden vrij zijn om de maximale welvaart te kunnen realiseren. Indien de mededinging vanuit deze optiek wordt bekeken moet elke regeling die een beperking kan inhouden op de concurrentie bestreden worden. Dit moet echter genuanceerd worden, de vrije mededinging leidt niet in alle gevallen tot optimale resultaten.90 54.
Ten eerste is het nastreven van maximale welvaart niet de enige doelstelling in de
samenleving. Ook andere doelstellingen zijn belangrijk zoals bijvoorbeeld een redelijk niveau van gezondheidszorg en het garanderen van een bepaald niveau van veiligheid voor de samenleving door bijvoorbeeld een minimale kwaliteit te eisen van bouwwerken.
88
Resolutie Europees Parlement, 12 oktober 2006 over de follow-‐up van het verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening, Pb. 16 december 2006, C 308/178, sub F. 89 C.D. EHLERMANN, “Concurrence et professions libérales: antagonisme ou comptabilité”, Revue du Marché Commun et de l’Union européenne 1993, 139. 90 J. FAULL en A. NIKPAY, The EC Law of Competition, Oxford, Oxford university press, 2007, nr. 1.60.
22
55.
Ten tweede kan de vrije mededinging en de ‘onzichtbare hand’ slechts werken als aan een
aantal voorwaarden is voldaan. Vooreerst moet het gaan om homogene goederen of diensten. Het gaat om diensten die grotendeels dezelfde kenmerken vertonen ongeacht wie de leverancier is. Dit is echter niet het geval bij de professionele diensten, deze verschillen van professionele dienstverlener tot professionele dienstverlener, het zijn heterogene diensten waarvoor de mededinging anders functioneert. Daarnaast veronderstelt de vrije mededinging dat de cliënt over volledige informatie beschikt betreffende de diensten. Ook dit is niet het geval aangezien de professionele diensten een hoog gespecialiseerd en intellectueel karakter hebben. Als laatste voorwaarde moeten de cliënten van de diensten op de hoogte zijn van alle effecten van de diensten, bijvoorbeeld de kosten, en moeten zij deze effecten bij hun beslissing kunnen incalculeren. Ook dit is bij de professionele diensten niet altijd het geval, de kostprijs van de dienst staat bijvoorbeeld niet altijd vast.91 56.
Het is nu net wanneer aan één of meerdere van die voorwaarden niet is voldaan dat de vrije
mededinging niet tot een optimale marktwerking zal leiden, men spreekt hier van marktfalingen of marktimperfecties. In zulke gevallen is een zekere mate van regulering noodzakelijk om de marktimperfecties tegen te gaan. Dit is het geval bij de vrije beroepen, door het hoog gespecialiseerde karakter van hun dienstverlening zal de vrije marktwerking nooit tot optimale resultaten leiden, deze marktimperfecties zullen aan de hand van regulering moeten verholpen worden.92 57.
Naast het feit dat de Europese Commissie ook pleit voor een verdere deregulering93 van het
vrije beroep, erkent zij dat een zekere mate van regulering nodig en nuttig kan zijn voor het goed functioneren van het vrije beroep. De Commissie brengt in haar Mededeling drie redenen aan waarom regulering van de vrije beroepen nodig kan zijn. De vrije beroepen worden ten eerste gekenmerkt door informatie-‐asymmetrie tussen de beoefenaar van het vrije beroep en de cliënt. Daarnaast hebben de professionele diensten, naast de directe gevolgen voor de cliënt, vaak ook externe gevolgen voor andere partijen of de samenleving. De laatste reden die de Commissie
91
J. FAULL en A. NIKPAY, The EC Law of Competition, Oxford, Oxford university press, 2007, nr. 1.55. Y. MONTANGIE, “Is mededinging in het vrije beroep in het voordeel van de consument? Een rechtseconomische benadering”, DCCR 2006, 36-‐38. 93 De Commissie wijst hier op de negatieve effecten die buitensporige of verouderde restrictieve regulering kan hebben op de consument. Zij kunnen de concurrentie tussen dienstverleners verhinderen of beperken, zodat de beroepsbeoefenaren minder worden gestimuleerd om kostenefficiënt te werken, de prijzen te verlagen, de kwaliteit te verbeteren of innovatieve diensten aan te bieden; Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 23, te raadplegen op: http://eur-‐ lex.europa.eu. 92
23
aanhaalt is dat bepaalde professionele diensten geacht worden openbare goederen voort te brengen die van belang zijn voor de samenleving.94 Deze drie redenen worden hier verder uiteengezet. 58.
Naast de Europese Commissie aanvaardt ook het Europees Parlement dat regulering
noodzakelijk is in de sector van de professionele diensten “mits zij de consument de zekerheid geven dat hen de noodzakelijke waarborgen worden geboden wat betreft integriteit en ervaring en deze regulering niet neerkomt op een beperking van de mededinging”.95 3.2.1. Informatie-‐asymmetrie 59.
Informatie-‐asymmetrie is een informatiekloof tussen de beoefenaar van het vrije beroep en
de cliënt, dit is logisch aangezien de vrije beroepsbeoefenaars over een vrij hoog niveau van technische kennis moeten beschikken. Zij leveren gespecialiseerde en intellectuele diensten waaraan een hogere opleiding en beroepservaring aan vooraf gaan. Dit maakt het voor de cliënt moeilijk om de kwaliteit en waarde van deze hooggespecialiseerde diensten juist in te schatten. 60.
De professionele diensten zijn ‘vertrouwensgoederen’, door de informatiekloof zal de cliënt
moeten vertrouwen op het advies dat de vrije beroepsbeoefenaar hem verleent. Hier bestaat het risico dat deze vrije beroepsbeoefenaar, geleid door zijn eigen belang, de cliënt diensten opdringt die hij eigenlijk niet nodig heeft. Een ander gevolg van de informatie-‐asymmetrie is de zogenaamde ‘averechtse selectie’. Dit betekent dat de consument bij een gebrek aan kennis en informatie zijn keuze van de professionele dienstverlener enkel zal laten afhangen van de prijs, zijnde de laagste prijs. Dit zal echter niet altijd de beste dienstverlener zijn. De dienstverlener die een hogere prijs vraagt zal vaak diegene zijn die een betere kwaliteit levert. Zij zullen echter niet veel succes hebben en na verloop van tijd van de markt verdwijnen, dit kan niet de bedoeling zijn van de vrije mededinging.96
94
Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 24-‐27, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 95 Resolutie Europees Parlement, 16 december 2003 betreffende de marktregelingen en mededingingsregels voor de vrije beroepen, Pb. 15 april 2004, C 91/126. 96 Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 25, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.; Y. MONTANGIE, “Is mededinging in het vrije beroep in het voordeel van de consument? Een rechtseconomische benadering”, DCCR 2006, 38, F. H. STEPHEN, “The market failure justification for the regulation of professional service markets and the characteristics of consumers” in C. D. EHLERMANN en I. ATANASIU (eds.), European competition law annual 2004: the relationship between competition law and (liberal) professions, Oxford, Hart, 2006, 144-‐146.
24
3.2.2. Externe gevolgen 61.
Sommige professionele diensten hebben naast de directe gevolgen voor de cliënt ook
indirecte gevolgen voor derden. De cliënt zelf zal bij het maken van zijn keuze niet spontaan geneigd zijn om rekening te houden met de eventuele externe effecten. Daarnaast bestaat ook het gevaar dat de professionele dienstverlener geen aandacht zal besteden aan de externe gevolgen. Regulering zou hier kunnen aangewend worden om de professionele dienstverlener te verplichten rekening te houden met deze externe effecten.97 3.2.3. Openbare goederen 62.
Met openbare goederen bedoelt men de professionele diensten die openbare goederen
genereren en een waarde hebben voor de samenleving. Dit kan gaan over de correcte toepassing van de rechtspraak, of om de ontwikkeling van een hoogkwalitatieve stedelijke omgeving. Zonder regulering bestaat het gevaar dat er onvoldoende of gebrekkige openbare goederen tot stand zouden komen.98 3.2.4. Besluit 63.
Het is duidelijk dat regulering van de vrije beroepen noodzakelijk is voor de goede werking
van het beroep. Wanneer deze regulering echter ten opzichte van het mededingingsrecht wordt geplaatst dan zijn de mededingingsautoriteiten vaak van mening dat die regulering de vrije mededinging verstoort.99 Toch blijkt, uit wat hierboven werd omschreven, dat de situatie voor wat betreft de vrije beroepen niet zo simpel is. Hier kan dus de vraag gesteld worden hoe ver de regulering van de vrije beroepen mag en kan gaan bij het beperken van de vrije mededinging. 64.
Het komt er op aan een goede balans te vinden tussen het behoud van de mededinging en
de noodzakelijke regulering op de markt van de professionele dienstverlening. De Europese Commissie is van mening dat die regulering de evenredigheidstest moet doorstaan, de regulering moet met andere woorden objectief noodzakelijk zijn om een duidelijk omschreven en gewettigde
97
Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 26, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.; Y. MONTANGIE, “Is mededinging in het vrije beroep in het voordeel van de consument? Een rechtseconomische benadering”, DCCR 2006, 39. 98 Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 27, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 99 Dit blijkt ook uit studies die werden uitgevoerd in opdracht van de Europese Commissie: Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu en de aldaar vermelde studies.
25
doelstelling van algemeen belang na te streven en zij moet de minst restrictieve maatregel zijn om die doelstelling te bereiken.100
3.3. Regulering 65.
De regulering van de vrije beroepen kan op twee manieren gebeuren, ofwel via
overheidsregulering ofwel via zelfregulering. Het is aan de lidstaten om te beslissen of zij de regulering van de vrije beroepen zelf rechtstreeks via overheidsregulering willen regelen of dat zij die regulering overlaten aan de betrokken beroepsorganisaties. Indien de lidstaat voor de laatste optie kiest dan heeft zij tot taak, in de uitoefening van haar behoorlijke bestuur, om de nationale zelfregulering te controleren en moet zij erop toezien dat die zelfregulering niet al te beperkend wordt en de belangen van het cliënteel niet schaadt.101 66.
Hierna worden beide vormen van regulering uitgebreid besproken.
4. Zelfregulering 67.
De eerste vraag die hierbij gesteld kan worden is of het mededingingsrecht wel van
toepassing is op de regulering uitgevaardigd door de beroepsorganisaties. Om deze vraag te kunnen beantwoorden moet worden onderzocht of de vrije beroepsbeoefenaars en hun beroepsorganisaties onder het personeel toepassingsgebied van artikel 101 VwEU vallen. Hierna wordt achtereenvolgens onderzocht of de vrije beroepen als ondernemingen kunnen worden beschouwd en of hun beroepsorganisaties ondernemingsverenigingen zijn in de zin van artikel 101, lid 1 VwEU. Indien op deze twee vragen bevestigend wordt geantwoord kan daaruit worden afgeleid dat de besluiten van de beroepsorganisaties aan het mededingingsrecht zijn onderworpen.
4.1. Het begrip ‘onderneming’ in de zin van art. 101 VwEU en art. 1, 1° en 2 WBEM 4.1.1. Onderneming 68.
Het begrip ‘onderneming’ werd voor het eerst door het Hof van Justitie gedefinieerd in haar
arrest van 13 juli 1963, zij omschreef een onderneming als “een tot een zelfstandig rechtssubject behorend geheel van persoonlijk, materiële en immateriële factoren, waarmede op duurzame wijze
100
Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 88, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 101 Mededeling Commissie, 5 september 2005 Professionele diensten – ruimte voor verdere hervormingen. Follow-‐up van het verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening, COM(2005)405 def., ov. 26, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
26
een economisch doel wordt nagestreefd”.102 Later verduidelijkte het Hof van Justitie het begrip ‘onderneming’ in het licht van de mededingingsrechtelijke bepalingen, zij deed dat in haar arrest van 23 april 1991 “een onderneming omvat elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd”.103 Het Hof aanvaardt in dit arrest dat onder het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip ook een openbare arbeidsdienst valt waarbij het van geen belang is dat de dienst, in casu arbeidsbemiddeling, gratis wordt verstrekt. Het begrip ‘onderneming’ omvat dus zowel de ondernemingen uit de particuliere sector als deze uit de openbare sector.104 69.
De Belgische Mededingingswet sluit aan bij de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie
en het Gerecht van Eerste Aanleg. In artikel 1, 1° WBEM wordt een onderneming als volgt omschreven: “alle natuurlijke of rechtspersonen, die op duurzame wijze een economisch doel nastreven”. Hiermee wou men tegemoet komen aan de ondernemingen en wou men hen een grotere rechtszekerheid bieden door te kunnen afgaan op de interpretatie van het begrip gegeven door de gemeenschapsinstellingen. Dit standpunt werd meerdere malen in de Belgische rechtspraak bevestigd105, bijvoorbeeld in een arrest van het Hof van Beroep te Brussel waarin de rechter stelt: “het begrip ‘onderneming’ zoals bedoeld in de WBEM geen andere draagwijdte heeft dan deze die er wordt aan gegeven in het Europese mededingingsrecht”.106 70.
Algemeen kan er besloten worden dat elke entiteit die op een niet-‐occasionele wijze een
economische activiteit uitoefent een onderneming is in de zin van artikel 101 VwEU en artikel 1, 1° en 2 WBEM. Hierbij is de juridische rechtsvorm en de financiering van die rechtsvorm irrelevant. Het zijn namelijk de activiteiten die de entiteit uitoefent en de functies die ze vervult die bepalen of er sprake is van een onderneming.107 We denken hierbij aan verenigingen zonder winstoogmerk die een economische activiteit op duurzame wijze uitoefenen, ook zij zijn ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht. Men geeft dus een ruime functionele invulling aan het begrip ‘onderneming’, waarbij geen organisatievormen, die op duurzame wijze een economisch doel nastreven, buiten de
102
HvJ C 19/61, Mannesmann v. Hoge Autoriteit, 1962, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 41/90, Höfner en Elser, 1991, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 104 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 80. 105 Zie bvb. Antwerpen 30 juni 2005, Jb.Hand.Med. 2005, 789; Brussel 31 januari 2006, TBM 2006, afl. 1, 154; Voorz. RvM 20 maart 2003, BS 9 oktober 2003, 49.264; Voorz. RvM 20 oktober 2003, R.Med.Rechtspr. 2003, afl. 4, 32; RvM 19 juni 2002, R.Med.Rechtspr. 2002, afl. 2, 77; RvM 30 oktober 2006, R.Med.Rechtspr. 2006, afl. 4, 53. 106 Brussel 31 januari 2006, TBM 2006, 154. 107 F. TUYTSCHAEVER en M. VISSER, “Art. 1 WBEM” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II.Mededingingsrecht, B. Belgisch recht, 2. 103
27
toepassing van het mededingingsrecht vallen. Indien de auteurs van het Verdrag bepaalde activiteiten aan de toepassing van het mededingingsrecht wouden onttrekken hebben zij dit ook uitdrukkelijk gedaan. Dit is enkel het geval voor de handel in landbouwproducten108 of de productie van en de handel in wapens en oorlogsmateriaal109.110 Voor wat betreft de Mededingingswet is er zelfs niet voorzien in een sectorale uitzondering. 71.
Een toepassing uit de rechtspraak die hier kan vermeld worden is het arrest van het Hof van
beroep te Brussel van 31 januari 2006. Het Hof moest antwoorden op de prejudiciële vraag of de Hoge Raad voor Diamant als een onderneming dient te worden beschouwd in de zin van art. 1 en 3 WBEM. Het Hof stelt in dit arrest dat binnen eenzelfde juridische entiteit er meerdere mededingingsrechtelijke juridische entiteiten kunnen bestaan die, afhankelijk van hun activiteiten en functie, als een onderneming kunnen worden beschouwd. In casu was de Hoge Raad voor Diamant, een vereniging zonder winstoogmerk, actief in een drietal domeinen: ten eerst reikt zij certificaten uit op vraag van klanten en organiseert zij cursussen voor diamantslijpers en gemmologen; ten tweede staat de Hoge Raad voor Diamant in voor de belangenbehartiging van de Belgische diamantsector; ten derde is de Hoge Raad voor Diamant betrokken bij de Kimberley certificatie van diamanten. Dit is een Europees initiatief om bloed-‐ of conflictdiamanten tegen te gaan. Het Hof oordeelde dat deze laatste activiteit behoort tot het overheidsprerogatief en dat zij voor deze activiteit niet als een onderneming kan worden beschouwd. De twee andere activiteiten kunnen mogelijks wel een economische activiteit uitmaken waardoor zij voor die activiteiten wel als onderneming kan worden beschouwd.111 4.1.2. Economische activiteit 72.
Het belangrijkste onderdeel van het begrip ‘onderneming’ ligt vervat in het ‘op duurzame
wijze uitoefenen van een economische activiteit’. Onder economische activiteit wordt verstaan: “Iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt”.112 Dit werd later meerdere malen bevestigd en verduidelijkt door het Hof van Justitie: “iedere activiteit, zelfs los van het nastreven van winst, waarmee wordt deelgenomen aan het economisch verkeer en
108
Art. 42 VwEU. Art. 346 VwEU. 110 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 84. 111 Brussel 31 januari 2006, TBM 2006, 155-‐156; F. TUYTSCHAEVER, “Meer over het begrip onderneming in het mededingingsrecht”, TBM 2006, 157-‐158; F. TUYTSCHAEVER en M. VISSER, “Art. 1 WBEM” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II.Mededingingsrecht, B. Belgisch recht, 2. 112 HvJ 118/85, Commissie t. Italië, 1987, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; Cass. 2 mei 2002, Jb.Hand.Med. 2002, 819. 109
28
die bestaat uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt”.113 Met het woord ‘duurzaam’ wil het Hof van Justitie ervoor zorgen dat alleen die activiteiten die met een zekere structuur en regelmaat worden gesteld onder het begrip ‘onderneming’, en dus onder het toepassingsgebied, van het mededingingsrecht vallen. 73.
Dit impliceert dat het mededingingsrecht niet van toepassing is op activiteiten die door hun
aard, doel en de regels waaraan zij zijn onderworpen buiten de sfeer van het economische verkeer vallen.114 Dit is met name het geval voor activiteiten van overheidsorganen die tot de uitoefening van het overheidsgezag behoren. Hieruit mag niet worden afgeleid dat elke activiteit die door een overheidsorgaan wordt uitgeoefend automatisch een activiteit is die tot de uitoefening van het overheidsgezag behoort.115 De activiteiten moeten beoordeeld worden in het licht van, de door het Hof van Justitie gegeven, definitie van economische activiteit. Indien een overheidsorgaan goederen of diensten aanbiedt op een bepaalde markt, ongeacht of dit gebeurt op openbaar domein, dan moet dit beschouwd worden als een economische activiteit.116 74.
Een illustratie hiervan vinden we in het reeds aangehaalde arrest van het Hof van Beroep te
Brussel van 31 januari 2006 waarin het Hof oordeelde dat de Hoge Raad voor Diamant bij haar activiteiten omtrent het Kimberley-‐certificaat door de overheid werd belast met bepaalde taken die buiten de sfeer van het economische verkeer vallen.117 Om een onderscheid te maken tussen het uitoefenen van een economische activiteit en het openbaar gezag is het noodzakelijk om uit te maken of de activiteit kan afgescheiden worden van de uitoefening van het openbaar gezag. Dit moet geval per geval onderzocht worden, indien de activiteit kan afgescheiden worden van de uitoefening van het openbaar gezag dan gaat het mogelijks om een economische activiteit die aan het mededingingsrecht is onderworpen. Volgens het Hof van Justitie is het feit dat deze activiteit ook
113
HvJ C 35/96, Commissie t. Italië, 1998; HvJ C 82/01, Aéroports de Paris t. Commissie, 2002, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Makelaar, architect, advocaat… het WBEM-‐ licht niet gezet onder de korenmaat”, Jb.Hand.Med. 2002, 1073-‐1074. 114 HvJ C 159/91 en C 160/91, Poucet en Pistre, 1993, ov. 16-‐18; HvJ C 364/92, SAT Fluggesellschaft, 1994, ov. 27-‐30; HvJ C 343/95, Diego Cali en Figli, 1997, ov. 23, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 115 Ger. T 128/98, Aéroports de Paris, 2000, ov. 125, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 116 Ger. T 128/98, Aéroports de Paris, 2000, ov. 120-‐121; te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 82. 117 Argumenten die het Hof hiervoor aanhaalt zijn onder meer: het gaat om taken die van overheidswege zijn toevertrouwd bij KB, de Hoge Raad voor Diamant oefent bij deze activiteit een van overheidswege toebedeelde politionele controletaak uit en deze activiteit kan niet door een private ondernemingen worden uitgeoefend. Deze activiteit behoort tot het overheidsprerogatief waardoor de Hoge Raad voor Diamant bij de uitoefening van deze activiteit niet als een onderneming kan worden beschouwd. Zie: Brussel 31 januari 2006, TBM 2006, 155-‐156.
29
door een private onderneming kan worden uitgeoefend een extra aanwijzing dat het gaat om een economische activiteit. 118 75.
Hof van Justitie, het Gerecht van Eerste Aanleg en de Commissie laten zich bij hun
beoordeling uitsluitend leiden door de economische realiteit. Het juridische kader waarin de besluiten worden vastgesteld alsmede de juridische kwalificatie die de nationale rechtsordes aan dit kader geven, zijn niet van invloed op de toepasselijkheid van zowel het Belgische als het communautaire mededingingsrecht.119 76.
Hier kan opgemerkt worden dat werknemers, indien zij onder het gezag van hun werkgever
handelen, niet als een onderneming worden beschouwd. Aangezien zij deel uitmaken van de structuur van het bedrijf en daarmee een economische eenheid vormen, missen zij de noodzakelijke economische zelfstandigheid die vereist is om van een onderneming te kunnen spreken.120 De vrije beroepen zijn echter personen die een zelfstandige activiteit uitoefenen dat gekenmerkt wordt door het feit dat zij niet gebonden zijn door een arbeidsovereenkomst bij het uitoefenen van die activiteiten. De vrije beroepsbeoefenaars kunnen dus niet als werknemer worden aangemerkt. 4.1.3. Zijn vrije beroepen ondernemingen in de zin van artikel 101 VwEU en artikel 1, 1° en 2 WBEM? 77.
Indien we het begrip ‘vrij beroep’ samen bekijken met het begrip ‘onderneming’ zoals
hierboven werd omschreven, dan kan er besloten worden dat een beoefenaar van een vrij beroep een onderneming kan zijn in de zin van zowel het communautaire als het Belgische mededingingsrecht. Hun beroepsactiviteit bestaat uit het leveren van diensten wat een economische activiteit uitmaakt. Deze activiteit wordt op een duurzame wijze uitgeoefend en de vrije beroepsbeoefenaar zal een vergoeding ontvangen voor de geleverde diensten.121 De vrije beroepsbeoefenaar kan dus als een onderneming in de zin van artikel 101 VwEU en artikel 1, 1° WBEM worden beschouwd.
118
HvJ C 41/90, Höfner en Elser, 1991, ov. 22; Ger. T 128/98, Aéroports de Paris, 2000, ov. 124, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 83. 119 Besch. Comm. 1999/267/EG, 7 april 1999 EPI-‐gedragscode, Pb. 23 april 1999, L 106/14, ov. 26-‐27; HvJ 123/83, BNIC/Clair, 1985, ov. 17, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 83. 120 F. TUYTSCHAEVER en M. VISSER, “Art. 1 WBEM” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II.Mededingingsrecht, B. Belgisch recht, 2. 121 C.D. EHLERMANN, “Concurrence et professions libérales: antagonisme ou comptabilité”, Revue du Marché Commun et de l’Union européenne 1993, 138.
30
78.
Ook de Europese Commissie kwam tot dit besluit in haar beschikking van 30 juni 1993
omtrent de douane-‐expediteurs.122 Dit was de eerste maal dat de Commissie zich, eerder summier, uitsprak over de toepassing van het mededingingsrecht op een vrij beroep en zijn beroepsorganisatie. De Commissie besloot dat “het feit dat het beroep van douane-‐expediteur als een vrij beroep wordt aangemerkt, er niet aan in de weg staat dat douane-‐expediteurs ondernemingen zijn die economische activiteiten verrichten. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie123 omvat het begrip onderneming elke eenheid... die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd...”.124 De douane-‐expediteurs bieden tegen betaling hun diensten aan en dragen de financiële risico’s die verbonden zijn aan de uitoefening van die activiteiten.125 Later werd dit door de Europese Commissie op meer extensieve wijze bevestigd in de COAPI-‐beschikking. Beoefenaren van een vrij beroep zijn ondernemingen in de zin van artikel 101, lid 1 VwEU wanneer zij hun beroep als zelfstandig ondernemer uitoefenen en hun diensten op duurzame wijze verlenen tegen beloning. De argumenten dat het gaat om een door de wet gereglementeerd beroep, dat het activiteiten zijn die van intellectuele, technische of gespecialiseerde aard zijn, dat zij verricht worden op persoonlijke en directe grondslag doet volgens de Commissie niet ter zake, aangezien dit niets verandert aan de aard van de economische activiteit.126 79.
Voor wat betreft de Belgische Mededingingswet werd in 1995 in de Clarysse-‐zaak door de
Raad voor de Mededinging voor het eerst geoordeeld dat beoefenaren van vrije beroepen, in casu architecten, als ondernemingen in de zin van artikel 1,1° WBEM kunnen worden beschouwd. “Het begrip ‘onderneming’ is ontleend aan de rechtspraak van de Europese instanties waarmee de Raad rekening dient te houden bij de interpretatie van de bepalingen van de Mededingingswet. Het begrip ‘onderneming’ dient in een ruime betekenis te worden genomen aangezien het namelijk de beroepsverenigingen en ordes, de vrije beroepen... omvat. In de aanvullende nota van de Orde van de Architecten wordt trouwens niet meer betwist dat de architect als beoefenaar van een vrij beroep moet worden beschouwd als onderneming in de zin van artikel 2, §1 WBEM.”127 Later werd dit impliciet bevestigd door het Grondwettelijk Hof in de zaak Tambué waarin het Hof stelde dat “De
122
Besch. Comm. 93/438/EEG, 30 juni 1993 CNSD, Pb. 13 augustus 1993, L 203/27.
123
HvJ C 41/90, Höfner en Elser, 1991, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. Besch. Comm. 93/438/EEG, 30 juni 1993 CNSD, Pb. 13 augustus 1993, L 203/27., ov. 37-‐40. 125 H. NYSSENS, “Concurrence et ordres professionnels: les trompettes de Jéricho sonnent-‐elles?”, RDC 1999, 476. 126 Besch. Comm. 95/188/EG, 30 januari 1995 COAPI, Pb. 2 juni 1995, L 122/37, ov. 32. 127 Vz. RvM 31 oktober 1995, AJT 1995-‐96, 182. 124
31
bevoegdheidstoewijzingen zouden onevenredig zijn met het nagestreefde doel mochten zij ertoe leiden dat de beroepsactiviteiten van de advocaten ontsnappen aan die concurrentieregels die verenigbaar zijn met de essentiële regels van de balie.”128 Voor een uitspraak van het ’s lands hoogste rechtscollege was het wachten tot 7 mei 1999. In het apothekers-‐arrest bevestigde het Hof van Cassatie dat “apothekers, zijnde beoefenaars van een vrij beroep, een activiteit uitoefenen die gericht is op de uitwisseling van goederen of diensten en dat zij op duurzame wijze een economisch doel nastreven en aldus in de regel ondernemingen zijn in de zin van artikel 1 van de Mededingingswet”.129 80.
Toch hebben de vrije beroepsbeoefenaars dit niet zomaar aanvaard. Er werden verschillende
argumenten aangehaald waardoor zij, volgens hen, niet onder het toepassingsgebied van het mededingingsrecht vallen. Zo werden er argumenten aangehaald waarin men stelde dat hun activiteiten te bijzonder en te specifiek zijn om op eenzelfde manier te worden behandeld als andere beroepen. Ook het intuïtu-‐personae karakter en de vertrouwensrelatie tussen de beoefenaar van het vrije beroep en zijn cliënten zouden het vrije beroep doen onderscheiden van de andere beroepen. Zelfs het argument dat een vrije beroepsbeoefenaar geen winst nastreeft werd aangehaald. Specifiek voor de juridische vrije beroepen haalde men vaak aan dat zij een openbaar ambt uitoefenen en daarbij deelnemen aan de uitoefening van het openbaar gezag aangezien zij deel uitmaken van de rechterlijke macht. Zij oordelen dat hun handelingen hierdoor publiekrechtelijk van aard zijn en aldus niet onder het toepassingsgebied van de mededingingswet vallen.130 Geen van deze argumenten werden aanvaard, uit de bovenstaande omschrijving van het begrip ‘onderneming’ blijkt duidelijk dat dit begrip zo ruim mogelijk moet worden uitgelegd. Het accent ligt op het uitoefenen van een economische activiteit, de concrete rechtsvorm en financiering zijn irrelevant.131 Men mag dan ook terecht besluiten dat beoefenaars van een vrij beroep een onderneming zijn in de zin van art. 101 VwEU en art. 1,1° WBEM.
128
GwH 30 april 1997, RW 1997-‐98, 637, ov. B.7.1. Cass. 7 mei 1999, Arr. Cass. 1999, 637. 130 Vz. RvM 31 oktober 1995, AJT 1995-‐96, 179-‐182; L. MISSION en F. BAERT, “Les barèmes d’honoraires des avocats sont-‐ils illégaux?”, JT 1995, 491; K. PLATTEAU, “De toepassing van het mededingingsrecht op vrije beroepen – een achterhoedegevecht?”, TBH 1997, 575-‐577; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “De Raad voor de Mededinging en de opstand der orden” in X Gandaius actueel III. Beslagrecht, aansprakelijkheidsrecht, ruimtelijke ordening, publiekrechtelijk procesrecht, mededingingsrecht, Gent, Story-‐Scientia, 1998, 133-‐134. 131 HvJ C 41/90, Höfner en Elser, 1991, ov. 21, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 129
32
4.1.4. Toepassingen uit de rechtspraak 81.
Hierna volgen een aantal illustraties, van zowel Europese als Belgische, rechtspraak waarin
wordt geoordeeld dat de vrije beroepen als een onderneming in de zin van art. 101 VwEU respectievelijk art. 2 WBEM kunnen worden beschouwd. 4.1.4.1. 82.
Geneesheren
Het Hof van Cassatie heeft op de vraag of geneesheren ondernemingen zijn in de zin van
artikel 1, 1° WBEM geantwoord dat geneesheren diensten verrichten op de markt van de gespecialiseerde medische diensten. Zij ontvangen voor die diensten een beloning en dragen de financiële risico’s die aan hun beroepsuitoefening zijn verbonden. Het feit dat zij een maatschappelijke functie hebben en dat zij niet beschouwd worden als kooplieden in de zin van artikel 1 Wetboek van Koophandel doet geen afbreuk aan het feit dat hun activiteiten bestaan uit het verlenen van diensten en dat zij hiermee op duurzame wijze een economisch doel nastreven. Het Hof van Cassatie beslist dan ook terecht dat zij ondernemingen zijn in de zin van artikel 1, 1° WBEM.132 4.1.4.2. 83.
Advocaten
Met betrekking tot de advocaten en hun Ordes zijn er twee belangrijke arresten, namelijk het
arrest Wouters133 van het Hof van Justitie en het arrest van het Hof van Cassatie van 25 september 2003134. 84.
In het arrest Wouters werden een aantal prejudiciële vragen gesteld omtrent de
verenigbaarheid van een verbod op geïntegreerde samenwerking tussen advocaten en accountants met de Europese mededingingsregels. Het verbod op geïntegreerde samenwerking lag vervat in de Samenwerkingsverordening 1993 die door de Nederlandse Orde van Advocaten werd aangenomen. In haar arrest besluit het Hof van Justitie dat advocaten ondernemingen zijn, dat de Nederlandse Orde van Advocaten een ondernemingsvereniging is en dat de Samenwerkingsverordening 1993 als een besluit van een ondernemingsvereniging kan worden beschouwd in de zin van art. 101, lid 1 VwEU. Nadien onderzoek het Hof of deze Samenwerkingsverordening 1993 een beperking inhoudt op de mededinging en of er eventueel een rechtvaardigingsgrond is. Al deze aspecten worden verder in deze masterproef besproken.135
132
Cass. 2 mei 2002, Jb.Hand.Med. 2002, 819-‐825. HvJ C 309/99, Wouters, 2002, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 134 Cass. 25 september 2003, RW 2003-‐2004, 983-‐984. 135 Voor de bespreking van de eerste vraag zie infra randnrs.: 105-‐108; voor de bespreking van de tweede vraag zie infra randnrs.: 175-‐180. 133
33
85.
Voor wat betreft de advocaten stelt het Hof van Justitie dat zij adviezen geven, contracten en
andere stukken redigeren, dat zij de cliënt in rechte vertegenwoordigen en zelf moeten instaan voor de hieraan verbonden financiële risico’s, zij moeten namelijk zelf het tekort dragen wanneer er een verschil is tussen uitgaven en inkomsten. Het Hof besluit dat zij een economische activiteit uitoefenen aangezien zij tegen betaling hun diensten aanbieden op de markt van de juridische dienstverlening. Het feit dat hun beroep aan regels verbonden is of dat hun diensten complex en technisch van aard zijn doet geen afbreuk aan de aard van de economische activiteit.136 86.
Ook het Hof van Cassatie volgde deze visie in haar, eerder summier gemotiveerd, arrest van
25 september 2003. In dit arrest kwam de verenigbaarheid van het Reglement inzake de beroepsmatige samenwerking met niet-‐advocaten137 met het Europese en Belgische mededingingsrecht aan bod. Het Hof van Cassatie stelt achtereenvolgens vast dat advocaten ondernemingen zijn, dat de Orde van de Vlaamse Balies een ondernemingsvereniging is en dat het Reglement als een besluit van een ondernemingsvereniging kan gekwalificeerd worden in de zin van art. 101, lid 1 VwEU respectievelijk art. 2, §1 WBEM. Ook dit arrest zal verder in deze masterproef worden besproken.138 87.
Met betrekking tot de advocaten stelt het Hof van Cassatie “dat advocaten tegen beloning
diensten aanbieden op het gebied van de rechtshulp, bestaande uit het geven van adviezen, redigeren van contracten en andere stukken, en zelf de aan deze dienstverlening verbonden risico’s dragen, dat advocaten aldus ondernemingen zijn in de zin van art. 101 VwEU”.139 4.1.4.3. 88.
Architect / Interieurarchitect
Het vrije beroep van architect werd voor het eerst als een onderneming aangeduid in de zin
van artikel 2, §1 WBEM in een beslissing van de voorzitter van de Raad voor de Mededinging van 31 oktober 1995.140 De voorzitter oordeelde dat bij de interpretatie van het begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 2, §1 WBEM rekening moet gehouden worden met de rechtspraak van de Europese instanties.141 Het begrip ‘onderneming’ dient ruim te worden geïnterpreteerd. Dit volgt zelfs uit de Memorie van toelichting van 1991: “In deze wet dient het begrip onderneming in een ruime
136
HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 46-‐49, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. Reglement inzake beroepsmatige samenwerking met niet-‐advocaten aangenomen door de Orde van Vlaamse Balies op 22 januari 2003, hierna ook aangeduid als het Reglement. 138 Zie infra randnrs.: 109-‐112 en 181-‐187. 139 Cass. 25 september 2003, RW 2003-‐2004, 983. 140 Voorz. RvM 31 oktober 1995, AJT 1995-‐96, 176-‐185. 141 HvJ C 19/61, Mannesmann v. Hoge Autoriteit, 1962; HvJ C 41/90, Höfner en Elser, 1991, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 137
34
betekenis te worden genomen aangezien het namelijk de ondernemingen van de privé als van de openbare sector omvat die een industriële, commerciële, landbouwkundige of financiële activiteit uitoefenen, de beroepsverenigingen en ordes, de vrije beroepen, enzovoort”142. De voorzitter besluit dat het niet meer betwist wordt dat de architect als een onderneming in de zin van art. 1,1° WBEM moet worden beschouwd. 89.
In 2004 vaardigde de Europese Commissie een beschikking uit met betrekking tot de
Belgische Orde van Architecten, waarin zij de architect als een onderneming beschouwd in de zin van art. 101, lid 1 VwEU.143 Later werd dit ook bevestigd door het Hof van Cassatie in haar arrest van 27 april 2007: “Hoewel de architecten geen kooplieden zijn in de zin van art. 1 Wetboek van Koophandel en een maatschappelijke functie hebben, streven zij toch op duurzame wijze een economisch doel na en vormen derhalve een onderneming in de zin van art. 1 van de Mededingingswet”.144 Nog geen jaar later werd de Mededingingswet ook op de interieurarchitect en zijn Orde toegepast.145 4.1.4.4. 90.
Apothekers
Het Hof van Cassatie besliste in haar arrest van 7 mei 1999 dat apothekers ondernemingen
zijn in de zin van artikel 1, 1° WBEM.146 Apothekers streven namelijk op duurzame wijze een economisch doel na aangezien zij een activiteit uitoefenen die gericht is op het uitwisselen van goederen en diensten. Ondanks het feit dat zij een maatschappelijke functie uitoefenen en sommige onder hen geen handelaar zijn in de zin van artikel 1 Wetboek van Koophandel, zijn zij toch ondernemingen in de zin van artikel 1,1° WBEM.147 4.1.4.5. 91.
Gerechtsdeurwaarders
Bij het beoordelen van het beroep van de gerechtsdeurwaarder moet er een onderscheid
worden gemaakt tussen hun gerechtelijke en buitengerechtelijke activiteiten. De gerechtelijke activiteiten worden omschreven in artikel 516 Ger.W., bij het uitoefenen van deze functies oefent de gerechtsdeurwaarder een overheidsbevoegdheid uit waardoor hij niet als een onderneming in de zin van art. 1,1° WBEM kan worden beschouwd. Daarnaast kunnen de gerechtsdeurwaarders ook buitengerechtelijke activiteiten uitoefenen zoals de minnelijke invordering, het controleren van loterijen en wedstrijden, het betekenen van een ontslag... De gerechtsdeurwaarder oefent deze activiteiten uit in concurrentie met andere vrije beroepen of ondernemingen, zoals bijvoorbeeld
142
Memorie van toelichting 1991, 15-‐16. Besch. Comm. 2005/8/EG, 24 juni 2004 Belgische Orde van Architecten, Pb. 6 januari 2005, L 4/10, ov. 8. 144 Cass. 27 april 2007, TBO 2007, 225-‐226. 145 Gent 15 februari 2008, Jb.Hand.Med. 2008, 815-‐817. 146 Cass. 7 mei 1999, Arr. Cass. 1999, 636-‐638. 147 Cass. 7 mei 1999, Arr. Cass. 1999, 637. 143
35
incassobureaus, advocaten... Het gaat hier om economische activiteiten die op een duurzame wijze worden uitgeoefend, die los staan van zijn gerechtelijke activiteiten en waarvoor hij een vergoeding ontvangt. In de uitoefening van deze buitengerechtelijke activiteiten kunnen we de gerechtsdeurwaarder wel als een onderneming in de zin van art. 1,1° WBEM beschouwen. 148 4.1.5. Besluit 92.
Er kan hier besloten worden dat vrije beroepsbeoefenaars die hun activiteiten als zelfstandig
ondernemer verrichten, een economische activiteit uitoefenen. Zij bieden op duurzame wijze diensten aan op een bepaalde markt tegen vergoeding. Het feit dat het beroep gereglementeerd is, dat deze diensten van intellectuele, technische of gespecialiseerde aard zijn en dat zij verricht worden op een persoonlijke en directe grondslag doet geen afbreuk aan de aard van de economische activiteit.149 Vrije beroepsbeoefenaars zijn aldus ondernemingen in de zin van art. 101 VwEU en art. 1,1° en 2 WBEM.
4.2. Kunnen de beroepsorganisaties worden beschouwd als ondernemingsverenigingen in de zin van art. 101 VwEU en art. 2 WBEM? 4.2.1. Beroepsorganisaties 93.
De zelfregulering voor het betrokken vrije beroep wordt niet door de beroepsbeoefenaars
zelf uitgevaardigd, het zijn hun beroepsorganisaties die deze taak op zich nemen. De oprichting van zo een beroepsorganisatie is, voor wat betreft de vrije beroepen, niet het gevolg van een zelfstandige beslissing van de vrije beroepsbeoefenaars. De oprichting van deze beroepsorganisaties vloeit voort uit de op hen toepasselijke wetgeving, enkele voorbeelden van beroepsorganisaties zijn de Orde der Geneesheren, de Orde van Advocaten, de Orde der Architecten, de Kamer van Notarissen, het Instituut van Accountants...150 94.
De beroepsorganisaties oefenen zelf geen economische activiteit uit, het uitvaardigen van
beroepsregulering is namelijk niet ‘het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt’.151 Toch staat dit de toepassing van art. 101 VwEU en art. 2 WBEM niet in de weg. De
148
Rb. Luik 1 februari 2002, JLMB 2002, 559-‐560. Besch. Comm. 95/188/EG, 30 januari 1995 COAPI, Pb. 2 juni 1995, L 122/37, ov. 32; HvJ C 35/96, Commissie/ Italië, 1998, ov. 38, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; Cass. 7 mei 1999, RW 1999-‐2000, 115 noot Y. MONTANGIE. 150 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Makelaar, architect, advocaat… het WBEM-‐licht niet gezet onder de korenmaat”, Jb.Hand.Med. 2002, 1075. 151 HvJ 118/85, Commissie/Italië, 1987, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; Cass. 2 mei 2002, Jb.Hand.Med. 2002, 819. 149
36
Europese Commissie stelt in de COAPI-‐beschikking152 en in de EPI-‐gedragscode-‐beschikking153 duidelijk dat art. 101, lid 1 VwEU van toepassing is op verenigingen voor zover zij of de bij hen aangesloten ondernemingen een commerciële of productieve activiteit uitoefenen. Het is dus irrelevant dat de beroepsorganisaties zelf geen economische activiteit uitoefenen, het is voldoende dat hun leden dit doen. 154 95.
De taak van de beroepsorganisaties houdt vaak meer in dan het louter behartigen van de
belangen van hun leden, de overheid bekleedt hen vaak met een reglementaire en tuchtrechtelijke bevoegdheid. Deze taken worden dan als taak van algemeen belang beschouwd. Ook dit belet niet dat de beroepsorganisatie als een ondernemingsvereniging kan worden beschouwd. Men kan namelijk niet ontkennen dat de activiteiten van de beroepsorganisaties er in de realiteit vooral op gericht zijn om de belangen van hun leden te behartigen. In de COAPI-‐beschikking en de EPI-‐ gedragscode-‐beschikking stelt de Europese Commissie dat “het feit dat het gaat om een beroepsorganisatie waaraan de overheid bepaalde taken heeft opgedragen die haar in staat stellen het beroep te reglementeren en het feit dat haar rechtsvorm een publiekrechtelijke corporatie is, de toepassing van het mededingingsrecht niet in de weg staat”.155 Ook het Hof van Justitie volgt de Europese Commissie hierin, zij stelt zelfs dat indien de organen van de vereniging zijn samengesteld uit leden van het betrokken beroep, de neiging tot het behartigen van de belangen van de leden niet geheel kan worden uitgesloten.156 4.2.2. Ondernemingsvereniging 96.
Om te achterhalen of de betrokken beroepsorganisaties ondernemingsverenigingen zijn in de
zin van art. 101, lid 1 VwEU en art. 2, §1 WBEM moet het begrip ‘ondernemingsvereniging’ hier verder worden onderzocht. 97.
Noch het communautaire noch het Belgische mededingingsrecht bevatten een wettelijke
definitie van het begrip ‘ondernemingsvereniging’. Ook het Hof van Justitie heeft, in tegenstelling tot
152
Besch. Comm. 95/188/EG, 30 januari 1995 COAPI, Pb. 2 juni 1995, L 122/37. Besch. Comm. 1999/267/EG, 7 april 1999 EPI-‐gedragscode, Pb. 23 april 1999, L 106/14. 154 Besch. Comm. 95/188/EG, 30 januari 1995 COAPI, Pb. 2 juni 1995, L 122/37 ov. 32-‐33; Besch. Comm. 1999/267/EG, 7 april 1999 EPI-‐gedragscode, Pb. 23 april 1999, L 106/14, ov. 23-‐24; Ger. T 25, 26, 30-‐32, 34-‐39, 42-‐46, 48, 50-‐65, 68-‐71, 87, 88, 103 & 104/95, SA Cimenteries ea., 2000, ov. 1320, en de aldaar aangehaalde rechtspraak, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 155 Besch. Comm. 95/188/EG, 30 januari 1995 COAPI, Pb. 2 juni 1995, L 122/37 ov. 35; Besch. Comm. 1999/267/EG, 7 april 1999 EPI-‐gedragscode, Pb. 23 april 1999, L 106/14, ov. 24. 156 HvJ C 35/96, Commissie/Italië, 1998, ov. 40, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; Noot Y. MONTANGIE bij Cass. 7 mei 1999, RW 1999-‐2000, 118. Deze overwegingen hangen eigenlijk samen met het onderzoek of de betrokken regulering als overheidsregulering kan worden beschouwd, dit wordt later nog verduidelijkt, zie infra randnrs.: 117-‐143. 153
37
het begrip ‘onderneming’, geen invulling gegeven aan het begrip. Algemeen neemt men aan dat het gaat om een vereniging, vaak met rechtspersoonlijkheid, die de economische en collectieve belangen van de bij hen aangesloten leden behartigt. Men neemt aan dat zo een vereniging een ondernemingsvereniging is in de zin van het mededingingsrecht indien alle of sommige leden, zowel natuurlijke als rechtspersonen, ondernemingen zijn in de zin van het mededingingsrecht.157 98.
In deze omschrijving wordt verwezen naar een economische belangenbehartiging. Dit wil
echter niet zeggen dat de vrije beroepsorganisaties buiten het toepassingsgebied van het mededingingsrecht vallen omdat zij ook taken van algemeen belang zouden hebben. Het argument dat deze taken van algemeen belang de behartiging van het eigen belang van de leden overstijgt volstaat niet om aan de toepassing van het mededingingsrecht te ontkomen. Zo oordeelde het Hof van Cassatie dat de Orde die een opdracht van algemeen belang had gekregen, namelijk de wettelijke opdracht om toe te zien op het eerbiedigen van de deontologie en over de handhaving van de eer, de bescheidenheid, de eerlijkheid en de waardigheid van zijn leden, dit niet belet dat de Orde als een ondernemingsvereniging kan worden gekwalificeerd.158 99.
Het feit dat de overheid een betrokken beroepsorganisatie bekleedt met de bevoegdheid om
het beroep te reglementeren en dat haar rechtsvorm een publiekrechtelijke corporatie is, verhindert niet dat deze beroepsorganisatie als een ondernemingsvereniging kan gekwalificeerd worden. De ondernemingsverenigingen kunnen zich met andere woorden niet aan de toepassing van het mededingingsrecht onttrekken door te stellen dat hun gedrag door de overheid in de hand werd gewerkt. Indien het tegendeel zou worden aangenomen zou art. 101 VwEU elk nuttig effect verliezen.159 100.
Indien de beroepsorganisatie als een beroepsorganisatie met overheidsprerogatieven wordt
gekwalificeerd, dan hebben de besluiten die zij uitvaardigt het karakter van overheidsregulering. Het gevolg hiervan is dat deze besluiten ontsnappen aan de toepassing van de mededingingsregels die gericht zijn aan de private ondernemingen, zijnde art. 101 VwEU en art. 2 WBEM.160
157
D. VANDERMEERSCH, De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 88-‐89. Cass. 7 mei 1999, Arr. Cass. 1999, 636; H. NYSSENS, “Concurrence et ordres professionnels: les trompettes de Jéricho sonnent-‐elles?”, RDC 1999, 478. 159 Besch. Comm. 95/188/EG, 30 januari 1995 COAPI, Pb. 2 juni 1995, L 122/37 ov. 48; Besch. Comm. 1999/267/EG, 7 april 1999 EPI-‐gedragscode, Pb. 23 april 1999, L 106/14, ov. 26. 160 Dit moet echter genuanceerd worden aangezien de lidstaten aansprakelijk kunnen gesteld worden voor een eventuele inbreuk op de mededinging, zie infra randnrs.: 117-‐119. 158
38
101.
Door het Hof van Justitie161 werden twee situaties aangebracht waarin de beroepsorganisatie
geacht wordt overheidsprerogatieven uit te oefenen. In het eerste geval moet de beroepsorganisatie voor een meerderheid bestaan uit vertegenwoordigers van de overheid, of minstens uit leden die onafhankelijk zijn van de betrokken marktdeelnemers én moet de beroepsorganisatie bij het nemen van haar besluiten criteria van algemeen belang in acht nemen. Het tweede geval is de situatie waarbij de beroepsorganisatie geen autonome beslissingsbevoegdheid heeft omdat de overheid zichzelf het recht heeft voorbehouden om in laatste instantie te beslissen over de inhoud van het besluit. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de beroepsorganisaties een ontwerpregeling opmaken, en waarbij de overheid in laatste instantie beslist of deze regeling al dan niet wordt aangenomen. Deze twee gevallen worden verder besproken in het deel van de overheidsregulering.162 4.2.3. Toepassingen uit de rechtspraak 102.
Hierna volgen een aantal illustraties, van zowel Europese als Belgische, rechtspraak waarin
wordt geoordeeld dat de vrije beroepen als een onderneming in de zin van art. 101 VwEU respectievelijk art. 2 WBEM kunnen worden beschouwd. 4.2.3.1. 103.
De Orde der Geneesheren
Het Hof van Cassatie oordeelde in haar arrest van 2 mei 2002 dat de Orde der Geneesheren
een ondernemingsvereniging is in de zin van art. 2, §1 WBEM.163 De Orde der Geneesheren is een beroepsvereniging waarbij alle geneesheren zich wettelijk moeten aansluiten. De Orde werd door de overheid belast met taken, zoals het waken over de naleving van de regels van de medische plichtenleer en het handhaven van de eer, de bescheidenheid, de eerlijkheid en waardigheid van haar leden. De Orde voert hier een wettelijke taak uit waarbij zij beschikt over een regulerende bevoegdheid. Dit belet echter niet dat zij als een ondernemingsvereniging, in de zin van art. 2, §1 WBEM kan gekwalificeerd worden in de gevallen dat zij beslissingen neemt die tot doel hebben het marktgedrag van de artsen te beoordelen of te reguleren. Dit heeft tot gevolg dat haar besluiten door de betrokken tuchtorganen aan het mededingingsrecht moeten worden getoetst en indien nodig buiten toepassing moeten worden verklaard.164
161
HvJ C 185/91, Reiff, 1993, ov. 17-‐24; HvJ C 153/93, Delta Schiffahrts-‐ und Speditionsgesellschaft, 1994, ov. 16-‐18; HvJ C 96/94, Centro Servizi Spediporto, 1995, ov. 23-‐30; HvJ C 35/96, Commissie t. Italië, 1998, ov. 39-‐44; HvJ C 38/97, Librandi, 1998, ov. 34; HvJ C 184/98, Pavlov, 2000, ov. 87; HvJ C-‐35/99, Arduino, 2002, ov. 36-‐43; HvJ C-‐309/99, Wouters, 2002, ov. 57-‐62, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 162 Zie infra randnrs.: 117-‐143. 163 Cass. 2 mei 2002, Jb.Hand.Med. 2002, 824. 164 Cass. 2 mei 2002, Jb.Hand.Med. 2002, 824-‐825.
39
4.2.3.2. 104.
Orde van Advocaten
In het arrest Tambué van het Grondwettelijk Hof van 30 april 1997 werd reeds impliciet
bevestigd dat de bepalingen van de Mededingingswet van toepassing zijn op de besluiten van de overheden van de balie.165 Later werd in het arrest Wouters166 door het Hof van Justitie uitdrukkelijk geoordeeld dat het communautaire mededingingsrecht van toepassing is op de advocaten en de Nederlandse Orde van advocaten. Een jaar later werd door het Hof van Cassatie in dezelfde zin geoordeeld, namelijk dat de Mededingingswet van toepassing is op de advocaten en de Orde van de Vlaamse Balies.167 Hier wordt de redenering omtrent de kwalificatie als ondernemingsvereniging uit beide arresten verder besproken. 4.2.3.2.1. 105.
In
het
arrest
Arrest Wouters – Nederlandse Orde van Advocaten Wouters
werd
een
prejudiciële
vraag
gesteld
door
de 168
Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. In de voorliggende zaak rezen verschillende vragen , twee zijn voor ons van belang: •
Is er slechts sprake van een ondernemingsvereniging indien zij in het ondernemingsbelang handelt, zodat er een onderscheid moet gemaakt worden tussen de activiteiten van de vereniging in het algemeen belang en andere activiteiten?
•
Beperkt de Samenwerkingsverordening 1993 de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt? Zoja wat zijn de criteria?
106.
De eerste vraag wordt hier behandelt, de tweede vraag zal verder in deze masterproef aan
bod komen.169 107.
Het arrest Wouters is vooral spraakmakend aangezien het Hof van Justitie voor eens en voor
altijd komaf maakt met de stelling dat de vrije beroepsorganisaties die het algemeen belang vertegenwoordigen aan de toepassing van het mededingingsrecht ontsnappen. 108.
Het Hof beantwoordt de eerste vraag als volgt. Om te beoordelen of de
Samenwerkingsverordening 1993 een besluit van een ondernemingsvereniging is, dient eerst te worden nagegaan of advocaten ondernemingen zijn in de zin van het mededingingsrecht. Zoals boven reeds werd aangehaald is dit wel degelijk het geval. Na deze vaststelling dient te worden
165
GwH 30 april 1997, RW 1997-‐98, 637, ov. B.7.2. HvJ C 309/99, Wouters, 2002, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 167 Cass. 25 september 2005, RW 2003-‐04, 979. 168 HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 39, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 169 Zie infra randnrs.: 175-‐180. 166
40
onderzocht of de Nederlandse Orde van Advocaten een ondernemingsvereniging is in de zin van art. 101 VwEU. Als tegenargument werd door de Nederlandse Orde van Advocaten aangehaald dat “De Nederlandse wetgever de Nederlandse Orde van Advocaten als een publiekrechtelijk orgaan in het leven heeft geroepen met het oog op het vervullen van een taak van algemeen belang, hierdoor kan zij niet als ondernemingsvereniging worden gekwalificeerd.”170 Ook de tussenkomende partijen halen aan dat “Dat een instelling als de Nederlandse Orde van Advocaten overheidsgezag uitoefent. Deze instelling kan met de staat worden vereenzelvigd wanneer de activiteit die zij uitoefent een taak van algemeen belang is die tot de kerntaken van de staat behoort. De Nederlandse Staat heeft aan de Nederlandse Orde van Advocaten de taak opgedragen om de toegang van de rechtzoekende tot het recht en de rechter te waarborgen, hetgeen juist de kerntaak van de staat is.”171 Het Hof van Justitie moet dus onderzoeken of de Nederlandse Orde van Advocaten als een ondernemingsvereniging of als een vereniging met overheidsprerogatieven moet worden aangemerkt. Het hof stelt vast dat de Orde geen typische overheidsprerogatieven uitoefent. De redenen die het Hof aanhaalt zijn ten eerste dat de bestuursorganen van de Orde van Advocaten uitsluitend zijn samengesteld uit advocaten, de nationale autoriteiten hebben geen inspraak in de benoeming van de leden van de bestuursorganen. Ten tweede moet de Orde bij het vaststellen van haar besluiten geen criteria van algemeen belang in acht nemen. 172 Het Hof brengt hier nog in herinnering dat het van geen belang is dat de Orde een publiekrechtelijk instelling is, ook de juridische kwalificatie van de besluiten of het juridische kader waarin de overeenkomsten gesloten worden hebben geen invloed op de toepassing van de mededingingsregels. Het Hof van Justitie besluit dat de Nederlandse Orde van Advocaten een ondernemingsvereniging is in het licht van het Europese mededingingsrecht.173 4.2.3.2.2. 109.
Hof van Cassatie 25 september 2003 – Orde van de Vlaamse Balies
In art. 495 Ger. W. wordt aan de Orde van de Vlaamse Balies de taak opgelegd om te waken
over de eer, de rechten en gemeenschappelijke beroepsbelangen van haar leden, zij kan maatregelen en initiatieven treffen die zij hiervoor nuttig acht en betreffende deze aangelegenheden voorstellen doen aan de bevoegde overheden. In de uitoefening van de haar toevertrouwde bevoegdheden neemt de Orde van de Vlaamse Balies op 22 januari 2003 het Reglement aan inzake de beroepsmatige samenwerking met niet-‐advocaten.174 Zij neemt dit Reglement aan in het licht van
170
HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 51, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 52-‐53, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 172 HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 57-‐62, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.; D. VANDERMEERSCH, De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 91. 173 Het Hof van Justitie onderzoekt hier eigenlijk of de Samenwerkingsverordening 1993 een overheidsregeling is, dit wordt verder besproken in het deel overheidsregulering, zie infra randnrs.: 117-‐143. 174 Reglement inzake beroepsmatige samenwerking met niet-‐advocaten aangenomen door de Orde van Vlaamse Balies op 22 januari 2003, hierna: het Reglement. 171
41
het arrest Wouters. Voor het Reglement in werking kon treden stelt de procureur-‐generaal bij het Hof van Cassatie een vordering in tot nietigverklaring, hij oordeelt dat het Reglement in strijd is met het Europese en Belgische mededingingsrecht en een belemmering inhoudt van de vrije dienstverlening binnen de gemeenschappelijke markt. 110.
In haar arrest van 25 september 2003 vernietigt het Hof van Cassatie de belangrijkste
bepalingen van het Reglement. Zoals hierboven reeds werd vermeld, stelt het Hof als eerste vast dat advocaten ondernemingen zijn. Nadien stelt het Hof vast dat de Orde van de Vlaamse Balies een ondernemingsvereniging is en dat het Reglement als een besluit van een ondernemingsvereniging kan gekwalificeerd worden in de zin van art. 101, lid 1 VwEU en art. 2, §1 WBEM. 111.
De redenering van het Hof van Cassatie is eerder summier. Het Hof stelt dat de Orde van de
Vlaamse Balies als een ondernemingsvereniging kan gekwalificeerd worden aangezien het bestreden Reglement niet rechtstreeks betrekking heeft op de kerntaak van de overheid, zoals het recht op juridische bijstand dat door art. 23, derde lid van de Grondwet wordt gewaarborgd, maar in hoofdzaak ertoe strekt de interne organisatie van het beroep te regelen op een wijze die de beroepsorganisatie zelf als de meest doeltreffende beschouwt voor de gemeenschappelijke beroepsbelangen van haar leden. De Orde kan dus worden beschouwd als een ondernemingsvereniging, het Reglement is derhalve een besluit van een ondernemingsvereniging in de zin van art. 101, lid 1 VwEU.175 112.
Nadien stelt het Hof eerder summier vast dat het Reglement de handel tussen de lidstaten
ongunstig kan beïnvloeden en tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt beperkt. Zoals in het arrest Wouters merkt het Hof op dat niet elk besluit van een ondernemingsvereniging automatisch onder het verbod valt en gaat na of het Reglement aan de criteria voldoet die door het Hof van Justitie werden omschreven in het arrest Wouters.176 4.2.3.3. 113.
De Orde van Architecten/Associatie van Interieurarchitecten
De Orde van Architecten werd voor het eerst als een ondernemingsvereniging gekwalificeerd
door de voorzitter van de Raad voor de Mededinging in de beslissing van 31 oktober 1995.177 De voorzitter oordeelde dat “aangezien in de aanvullende nota van de Orde van Architecten niet meer
175
Ook hier gaat het Hof van Cassatie na of het Reglement geen overheidsregel is, dit wordt verder besproken in het deel overheidsregulering, zie infra randnrs.: 117-‐143. 176 Zie infra randnrs.: 186-‐187. 177 Voorz. RvM 31 oktober 1995, AJT 1995-‐96, 176-‐185.
42
betwist wordt dat de Orde van Architecten als een ondernemingsvereniging in de zin van art. 2, §1 WBEM moet aanzien worden”, de Mededingingswet van toepassing is op de besluiten van de Orde van Architecten. 114.
In 2004 vaardigde de Europese Commissie een beschikking uit met betrekking tot de
Belgische Orde van Architecten.178 Ook de Commissie oordeelde dat de Belgische Orde van Architecten als een ondernemingsvereniging kan worden beschouwd in de zin van art. 101, lid 1 VwEU. Later werd dit ook door het Hof van Cassatie bevestigd met betrekking tot de Mededingingswet, “De Orde van Architecten is een beroepsvereniging bij wie alle beroepsbeoefenaars zich wettelijk moeten aansluiten. De overheid heeft de Orde inzonderheid belast met het bepalen van voorschriften van de plichtenleer voor het beroep van architect en met het doen naleven van deze voorschriften. De Orde houdt toezicht op de eer, de discretie en de waardigheid van de leden van de Orde in de uitoefening of naar aanleiding van hun beroep. Niettemin is de Orde van Architecten een ondernemingsvereniging in de zin van art. 2, §1 WBEM en haar besluiten moeten, voor zover ze ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt aangetast, door de tuchtorganen van de Orde getoetst worden aan de eisen van die wet.”.179 Nog geen jaar later oordeelde het Hof van Beroep te Gent in dezelfde zin met betrekking tot de Associatie van Interieurarchitecten.180 4.2.3.4. 115.
De Orde van Apothekers
De Orde van Apothekers is een vereniging waarbij alle beroepsbeoefenaren zich wettelijk
moeten aansluiten. De overheid heeft aan de Orde taken opgedragen, in het bijzonder toezien op het eerbiedigen van de deontologie en de handhaving van de eer, bescheidenheid, eerlijkheid en waardigheid van de leden. De Orde vervult hier een wettelijke taak waarvoor zij regulerende bevoegdheden heeft gekregen van de overheid. Heden ten dage heeft de apotheker nog steeds zijn maatschappelijke functie maar daarnaast streeft hij ongetwijfeld op duurzame wijze een economisch doel na. De apotheker verkoopt namelijk naast de zuiver farmaceutische producten ook consumptieproducten, zoals cosmetica. Deze activiteiten passen niet meer in de morele en deontologische beperkte opdracht van de Orde. Het zou dan ook niet logisch zijn dat de Orde zich achter hun deontologische opdracht zou kunnen verschuilen indien zij reglementen uitvaardigt die ingrijpen in deze economische activiteiten. De Orde van Apothekers moet dan ook als een ondernemingsvereniging in de zin van art. 2, §1 WBEM worden beschouwd. Het Hof van Cassatie
178
Besch. Comm. 2005/8/EG, 24 juni 2004 Belgische Orde van Architecten, Pb. 6 januari 2005, L 4/10, ov. 8. Cass. 27 april 2007, TBO 2007, 226. 180 Gent 15 februari 2008, Jb.Hand.Med. 2008, 815-‐818. 179
43
oordeelde “Dat een besluit van een orgaan van de Orde dat aan een of meer van zijn leden beperkingen oplegt in de mededinging die niet vereist zijn om de fundamentele regels van het beroep te handhaven maar dat in werkelijkheid ertoe strekt bepaalde materiële belangen van apothekers te begunstigen of een economisch stelsel te installeren, of in stand te houden, een besluit kan zijn van een ondernemingsvereniging waarvan de nietigheid van rechtswege kan worden vastgesteld door de Raad van Beroep.”.181 4.2.4. Besluit 116.
Het is algemene rechtspraak dat de vrije beroepsorganisaties als ondernemingsverenigingen
moeten worden beschouwd in de zin van art. 101, lid 1 VwEU en art. 2, §1 WBEM. Bij het uitvaardigen van hun besluiten of aanbevelingen moeten zij rekening houden met zowel het Europese als het Belgische mededingingsrecht. Zij moeten elk besluit dat een beperking kan inhouden op de mededinging in concreto toetsen aan het mededingingsrecht.
5. Overheidsregulering 117.
Naast de mogelijkheid voor de lidstaten om de beroepsregels door de betrokken
beroepsorganisaties te laten vaststellen, kunnen de lidstaten er ook voor kiezen om de beroepsregels rechtstreeks te regelen door nationale wetgeving. Hier spreken we van overheidsregulering. 118.
Het Hof van Justitie erkent dat op deze overheidsregulering, zijnde wettelijke of
bestuursrechtelijke maatregelen, art. 101 VwEU niet van toepassing is. Art. 101 VwEU is namelijk een mededingingsregel die gericht is aan de private ondernemingen. Toch betekent dit niet dat de overheidsregulering volledig ontsnapt aan de toepassing van het mededingingsrecht.182 Artikel 4, lid 3 VEU omschrijft de loyauteitsplicht van de lidstaten ten opzichte van de Unie: “De lidstaten treffen alle algemene en bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. De lidstaten vergemakkelijken de vervulling van de taak van de Unie en onthouden zich van alle
181
Cass. 7 mei 1999, Arr. Cass. 1999, 634-‐638, concl. G. DUBRULLE. Alhoewel dit door sommige auteurs wel werd afgeleid uit de redenering van het Hof van Justitie. Zij oordeelden dat een inbreuk op de mededinging aan de toepassing van het mededingingsrecht kon ontsnappen indien zij kunnen aantonen dat zij bij het uitvaardigen van dat besluit criteria van algemeen belang in acht moeten nemen en dat de overheid hierop toezicht uitoefent. Deze visie is echter niet houdbaar. Dit zou tot gevolg hebben dat de lidstaten, aan de hand van nationale regelgeving, de draagwijdte van een bepaling van het Europese mededingingsrecht zouden kunnen beperken. Dit is onaanvaardbaar, dit zou afbreuk doen aan de eenheid en doeltreffendheid van het Europese recht. Voor een verdere bespreking van deze problematiek kan verwezen worden naar H. SCHEPEL, “Delegation of regulatory powers to private parties under EC Competition Law: towards a procedural public interest”, CMLR 2002, 31-‐38. 182
44
maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen.”.183 Het Hof van Justitie oordeelde dat art. 101 VwEU, gelezen in samenhang met art. 4, lid 3 VEU ertoe leidt dat “de lidstaten geen maatregelen mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken”.184 Dit wordt ook wel de effet utile-‐leer genoemd.185 Volgens het Hof van Justitie is er sprake van zo een schending indien “de lidstaat het tot stand komen van met art. 101 VwEU strijdige mededingingsregelen oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt of indien de lidstaat aan haar overheidsregeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers overdraagt”.186 119.
Er zijn dus twee situaties mogelijk waarbij de overheidsregulering het mededingingsrecht
schendt. Ten eerste wanneer de lidstaat het tot stand komen van met art. 101 VwEU strijdige mededingingsregelen oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt, en ten tweede wanneer de lidstaat aan haar overheidsregeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers overdraagt. Hieromtrent zijn er meerdere interessante arresten van het Hof van Justitie187, twee daarvan zullen in dit deel verder worden besproken, namelijk het arrest Arduino188 en het CIF-‐arrest189. Bij de bespreking van het arrest Arduino wordt ook de redenering van het Hof van Cassatie in haar het arrest van 25 september 2003 kort geanalyseerd.
183
Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, reeds aan de orde in HvJ 14/68, Walt Wilhelm, 1969. Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 3, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; HvJ C 35/99, Arduino, 2002, ov. 34, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Vrije beroepen in een openmarkteconomie: van corporatisme naar professionele dienstverlening met vrije mededinging”, Ius & Actores 2007, alf. 2, 28. 185 C.D. EHLERMANN, “Concurrence et professions libérales: antagonisme ou comptabilité”, Revue du Marché Commun et de l’Union européenne 1993, 137; H. SCHEPEL, “Delegation of regulatory powers to private parties under EC Competition Law: towards a procedural public interest”, CMLR 2002, 34-‐36; H. SCHEPEL, “Delegation of regulatory powers to private parties under EC Competition Law: towards a procedural public interest”, CMLR 2002, 34-‐36. J. C. A. HOUDIJK, “Vrije beroepen, deontologie en het mededingingsrecht – hoeveel ruimte blijft er over voor beroepsregulering in advocatuur en notariaat?”, Themis 2005, afl. 5, 254. 186 HvJ 267/86, Van Eycke, 1988, ov. 16; HvJ C 185/91, Reiff, 1993, ov. 14; HvJ C 153/93, Delta Schiffahrts-‐ und Speditionsgesellschaft, 1994, ov. 14; HvJ C 35/96, Commissie t. Italië, 1998, ov. 53; HvJ C 35/99, Arduino, 2002, ov. 35; HvJ C 250/03, Mauri, 2005, ov. 30, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 187 Zie bvb. HvJ 136/86, BNIC/Aubert, 1987; HvJ C 2/91, Wolf W. Meng, 1993; HvJ C 185/91, Reiff, 1993; HvJ C 153/93, Delta Schiffahrts-‐ und Speditionsgesellschaft, 1994; HvJ C 96/94, Centro Servizi Spediporto, 1995; HvJ C 38/97, Librandi, 1998; HvJ C 184/98, Pavlov, 2000, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 188 HvJ C 35/99, Arduino, 2002, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 189 HvJ C 198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, 2003, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 184
45
5.1. Arduino-‐arrest 120.
In het arrest Arduino komt de situatie aan bod waarin de Italiaanse lidstaat aan de Italiaanse
Orde van Advocaten (de Consiglio Nazionale Forense, hierna CIF) de bevoegdheid had toegekend om een ontwerptariefregeling op te maken waarin de minimum-‐ en maximumbedragen werden vastgelegd voor de honoraria en vergoedingen van advocaten en procureurs. Deze ontwerptariefregeling werd pas bindend indien dit ontwerp door de minister werd goedgekeurd. Nu rees de vraag of de bindende tariefregeling, die bij ministerieel decreet werd vastgesteld, binnen de werkingssfeer van art. 101, lid 1 VwEU valt? 121.
Ten eerste merkt het Hof van Justitie op dat de betrokken tariefregeling een
overheidsmaatregel is die het gehele grondgebied van Italië bestrijkt en aldus het handelsverkeer negatief kan beïnvloeden in de zin van art. 101 VwEU. Het Hof herhaalt dat art. 101 VwEU weliswaar niet van toepassing is op wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen maar dat dit artikel gelezen in samenhang met art. 4, lid 3 VEU190 ertoe leidt dat “de lidstaten geen maatregelen mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken”.191 Dit is volgens het Hof het geval indien “de lidstaat het tot stand komen van met art. 101 VwEU strijdige mededingingsregelen oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt of indien de lidstaat aan haar overheidsregeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers overdraagt”.192 122.
Nadien merkt het Hof op dat het overheidskarakter van de uiteindelijk vastgestelde
tariefregeling niet automatisch wordt ontnomen door het feit dat de lidstaat het opstellen van de ontwerptariefregeling aan een beroepsorganisatie heeft gedelegeerd. 193 123.
Volgens het Hof behoudt een regeling opgesteld door een beroepsorganisatie haar
overheidskarakter wanneer ofwel de leden van de beroepsorganisatie kunnen worden aangemerkt als deskundigen die onafhankelijk zijn van de betrokken marktdeelnemers én wettelijk verplicht zijn
190
Oud art. 10 EG. HvJ C 35/99, Arduino, 2002, ov. 34, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 192 HvJ 267/86, Van Eycke, 1988, ov. 16; HvJ C 185/91, Reiff, 1993, ov. 14; HvJ C 153/93, Delta Schiffahrts-‐ und Speditionsgesellschaft, 1994, ov. 14; HvJ C 35/96, Commissie t. Italië, 1998, ov. 53; HvJ C 35/99, Arduino, 2002, ov. 35; HvJ C 250/03, Mauri, 2005, ov. 30, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 193 HvJ C 35/99, Arduino, 2002, ov. 36, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 191
46
om bij de vaststelling van haar beslissingen rekening te houden met criteria van algemeen belang; ofwel indien de lidstaat de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid aan zich heeft voorbehouden.194 124.
In casu is de CNF uitsluitend samengesteld uit advocaten die gekozen zijn door hun
beroepsgenoten. Daarnaast zijn er geen procedurele of materiële voorschriften die met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kunnen verzekeren dat de CNF bij het opstellen van de tariefregeling criteria van algemeen belang in acht moet nemen. 125.
Het Hof van Justitie stelt echter vast dat de ontwerptariefregeling pas een bindende kracht
krijgt indien de minister de betrokken regeling goedkeurt, en dat de minister beschikt over de mogelijkheid om de ontwerptariefregeling te wijzigen. Hieruit besluit het Hof dat de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid bij de overheid ligt. Hierbij kan opgemerkt worden dat aan deze voorwaarde niet voldaan is wanneer de overheid enkel de mogelijkheid heeft om de voorstellen van de beroepsorganisaties te verwerpen of goed te keuren zonder inhoudelijke wijzigingen te kunnen aanbrengen of een eigen beslissing in de plaats te stellen.195 Daarnaast hebben de gerechtelijke instanties de mogelijkheid om van de vastgestelde minimum-‐ en maximumbedragen, zij het in uitzonderlijke situaties en mits motivering, af te wijken. Op deze manier wordt toezicht uitgeoefend op de toepassing van de tariefregeling.196 Het Hof van Justitie besluit dat de Italiaanse staat de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid over de tariefregeling aan zich heeft voorbehouden en dat zij toezicht behoudt op de toepassing van de tariefregeling. De bindende tariefregeling is dus een overheidsregeling.197 126.
In het arrest van het Hof van Cassatie van 25 september 2003 besloot het Hof eerder
summier dat de Orde van de Vlaamse Balies geen overheidsprerogatieven uitoefende, waardoor het Reglement niet kan aangemerkt worden als een overheidsregulering. Het Hof stelt dat het bestreden Reglement niet rechtstreeks betrekking heeft op de kerntaak van de overheid, zoals het recht op juridische bijstand dat door art. 23, lid 1 GW wordt gewaarborgd, maar in hoofdzaak ertoe strekt de
194
HvJ C 185/91, Reiff, 1993 ov 16-‐17; HvJ C 153/93, Delta Schiffahrts-‐ und Speditionsgesellschaft, 1994, ov. 16-‐ 18; HvJ C 35/96, Commissie t. Italië, 1998, ov. 44; HvJ C 184/98, Pavlov, 2000, ov. 87; HvJ C 35/99, Arduino, 2002, ov. 37, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; Y. MONTANGIE, “Het reglement van de Orde van Vlaamse Balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet-‐advocaten: een mededingingsrechtelijke brug te ver”, RW 2003-‐04, 963-‐ 964. 195 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Vrije beroepen in een openmarkteconomie: van corporatisme naar professionele dienstverlening met vrije mededinging”, Ius & Actores 2007, alf. 2, 30; deze techniek wordt ook wel rubber stamp approval genoemd, H. SCHEPEL, “Delegation of regulatory powers to private parties under EC Competition Law: towards a procedural public interest”, CMLR 2002, 38-‐39. 196 HvJ C 35/99, Arduino, 2002, ov. 36-‐42, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 197 HvJ C 35/99, Arduino, 2002, ov. 44, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
47
interne organisatie van het beroep te regelen op een wijze die de beroepsorganisatie zelf als de meest doeltreffende beschouwt voor de gemeenschappelijke beroepsbelangen van haar leden.198 Aan de hand van het arrest Arduino kan de redenering van het Hof van Cassatie hier iets uitgebreider worden besproken. 127.
Uit het arrest Arduino volgt dat moet worden onderzocht of hetzij de organen van de Orde
van de Vlaamse Balies bestaat uit leden die onafhankelijk zijn van de betrokken marktdeelnemers én of de Orde bij het nemen van haar besluiten criteria van algemeen belang in acht moet nemen; hetzij of de overheid zich de bevoegdheid heeft voorbehouden om in laatste instantie te beslissen over de inhoud van het besluit. 128.
Uit de omstandigheden blijkt dat aan de eerste voorwaarde niet is voldaan, zowel de
algemene vergadering als de raad van bestuur van de Orde van de Vlaamse Balies zijn samengesteld uit advocaten die door hun beroepsgenoten worden gekozen. Daarnaast is de Orde is niet verplicht om bepaalde criteria van algemeen belang in acht te nemen. Art. 495 Ger. W. suggereert bijzonder vaag dat de Orde ook rekening kan houden met andere overwegingen naast de beroepsbelangen van advocaten. Aangezien deze omschrijving bijzonder vaag en open is, sluit het niet uit dat de Orde bij het nemen van haar besluiten exclusief rekening zal houden met de belangen van haar leden. Het feit dat de besluiten het voorwerp kunnen uitmaken van een beroep tot nietigverklaring bij het Hof van Cassatie overtuigt niet dat de Orde daadwerkelijk rekening moet houden met criteria van algemeen belang. 129.
Ook aan de tweede voorwaarde is niet voldaan, de Orde van de Vlaamse Balies stelt
autonoom haar besluiten vast en draagt de hoofdverantwoordelijkheid voor de inhoud van die besluiten. De overheid komt hier nergens in tussen. Het feit dat het besluit nietig kan worden verklaard door het instellen van een beroep tot nietigverklaring bij het Hof van Cassatie is onvoldoende om te besluiten dat de overheid de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid aan zich heeft voorbehouden.199 Het Hof van Cassatie besloot dan ook terecht dat de Orde van de Vlaamse Balies geen overheidsprerogatieven uitoefent. De Orde kan dus als een ondernemingsvereniging in de zin van art. 101, lid 1 VwEU respectievelijk art. 2, §1 WBEM worden beschouwd.
198
Cass. 25 september 2003, RW 2003-‐04, 984. Y. MONTANGIE, “Het reglement van de Orde van Vlaamse Balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet-‐advocaten: een mededingingsrechtelijke brug te ver”, RW 2003-‐04, 963-‐ 964. 199
48
5.2. CIF-‐arrest 130.
Een tweede belangrijk arrest is het Consorzio Industrie Fiammiferi-‐arrest (hierna CIF-‐arrest)
waarin de vraag werd gesteld of de nationale mededingingsautoriteit een nationale wettelijke regeling buiten toepassing kan laten krachtens artikel 101 VwEU wanneer deze wettelijke regeling afspraken tussen ondernemingen, die de communautaire handel ongunstig beïnvloedt, oplegt of bevordert dan wel de gevolgen van deze afspraken wettigt of versterkt. Tegelijk werd ook de vraag gesteld of de nationale mededingingsautoriteit bevoegd is om het mededingingsverstorende gedrag van de ondernemingen te bestraffen of in ieder geval voor de toekomst te verbieden. 131.
Vooreerst brengt het Hof van Justitie de loyauteitsplicht van de lidstaten in herinnering. Uit
artikel 101 VwEU juncto artikel 4, lid 3 VEU200 volgt dat “de lidstaten geen maatregelen, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijk aard, mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Dit is het geval indien een lidstaat het tot stand komen van met artikel 101 VwEU strijdige mededingingsregelen oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt, of aan haar eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te dragen.”.201 Het Hof wijst de lidstaten op hun plicht, die vervat ligt in art. 119, lid 1 VwEU, om in het kader van hun economisch beleid rekening te houden met het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging.202 132.
Daarnaast herinnert het Hof eraan dat de voorrang van het gemeenschapsrecht vereist dat
elke nationale wet die in strijd is met het gemeenschapsrecht verplicht buiten toepassing moet worden gelaten, ongeacht of deze van eerdere of latere datum is. Die verplichting rust zowel op de nationale rechter als op alle overheidsorganen met inbegrip van de bestuursorganen. Men zou aan de communautaire mededingingsregels elk nuttig effect ontnemen indien de nationale mededingingsautoriteit niet over de mogelijkheid zou beschikken om een nationale regeling, die in strijd is met artikel 101 VwEU juncto artikel 4, lid 3 VEU, buiten toepassing te verklaren. Het feit dat de mededingingsbeperking niet kan worden toegerekend aan ondernemingen op grond van art. 101
200
Oud art. 10 EG. HvJ C 198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, 2003, ov. 45-‐46 en de aldaar aangehaalde rechtspraak, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 202 HvJ C 198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, 2003, ov. 47, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 201
49
VwEU doet geen afbreuk aan de loyauteitsplicht van de lidstaten, aldus zijn de nationale mededingingsautoriteiten verplicht om de nationale wet buiten toepassing te verklaren.203 133.
Als laatste beantwoord het Hof de vraag hoe de ondernemingen voor hun
mededingingsbeperkende gedragingen kunnen gesanctioneerd worden, het Hof maakt hier een onderscheid naar gelang de nationale regeling al dan niet beslissingsruimte overlaat voor de betrokken ondernemingen. 134.
Indien de nationale wet niet de minste beslissingsruimte laat, en de ondernemingen verplicht
om mededingingsbeperkende gedragingen te stellen, dan kan de beslissing van de nationale mededingingsautoriteit om de nationale wet buiten toepassing te laten niet tot gevolg hebben dat de ondernemingen voor hun mededingingsbeperkend gedrag uit het verleden gesanctioneerd worden. “De wet vormt dus, met betrekking tot de periode die voorafging aan de beslissing om haar buiten toepassing te laten, nog steeds een rechtvaardigingsgrond die de betrokken ondernemingen vrijwaart van alle gevolgen van de inbreuk op artikel 101 VwEU, en dat zowel ten aanzien van overheidsinstanties als van andere marktdeelnemers.”204 Dit houdt natuurlijk in dat toekomstige mededingingsbeperkende gedragingen van ondernemingen wel kunnen gesanctioneerd worden. Van zodra de beschikking van de nationale mededingingsautoriteit, waarbij wordt beslist om de wet buiten toepassing te laten, ten opzichte van de ondernemingen definitief is geworden, geldt de nationale wet niet langer als rechtvaardigingsgrond voor hun mededingingsbeperkende gedragingen en kan een sanctie worden opgelegd.205 135.
Indien we echter te maken hebben met een nationale wet die een beslissingsruimte open
laat aan de vrije beroepsorganisaties, maar hen wel aanzet tot mededingingsbeperkende gedragingen of deze vergemakkelijkt, dan kunnen sancties worden opgelegd. Ook voor de gedragingen voorafgaand aan het besluit om de nationale wet buiten toepassing te laten. De nationale mededingingsautoriteiten kunnen wel verzachtende omstandigheden aannemen, zijnde de bijzonderheden
van
het
wettelijk
kader
waarbinnen
de
ondernemingen
hun
mededingingsbeperkende gedragingen hebben gesteld.206
203
HvJ C 198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, 2003, ov. 48-‐51 en de aldaar aangehaalde rechtspraak, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 204 HvJ C 198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, 2003, ov. 54, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 205 HvJ C 198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, 2003, ov. 55, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 206 HvJ C 198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, 2003, ov. 57-‐58 en de aldaar aangehaalde rechtspraak, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
50
136.
Er kan besloten worden dat de nationale wet sensu lato maar een rechtvaardigingsgrond is
die de beroepsorganisaties kunnen inroepen indien de betrokken nationale wet hen verplicht om mededingingsbeperkende gedragingen te stellen, en voor zover deze wet nog niet definitief buiten toepassing is gelaten door een nationale rechter of een mededingingsautoriteit.207
5.3. Besluit 137.
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kan afgeleid worden dat overheidsregulering
artikel 101 VwEU juncto artikel 4, lid 3 VEU in twee gevallen schendt. 138.
Ten eerste, in het geval waar de overheid haar bevoegdheid tot het vaststellen van
beroepsregulering overdraagt aan particuliere marktdeelnemers, zoals de vrije beroepsorganisaties. Omdat het in deze situatie moet gaan om overheidsregulering, zal aan enkele voorwaarden moeten voldaan zijn. De beroepsregels die de vrije beroepsorganisaties vaststellen verliezen hun overheidskarakter niet, en worden dus beschouwd als overheidsregulering indien (i) ofwel de leden van de vrije beroepsorganisatie voor een meerderheid bestaat uit vertegenwoordigers van de overheid, of minstens uit leden die onafhankelijk zijn van de betrokken marktdeelnemers, én indien de vrije beroepsorganisatie criteria van algemeen belang in acht moet nemen (ii) ofwel indien de overheid de bevoegdheid aan zich heeft voorbehouden om als laatste te beslissen over de inhoud van het besluit. Wanneer aan één van de twee voorwaarden is voldaan, zal de vrije beroepsorganisatie
niet
als
een
ondernemingsvereniging
gekwalificeerd
worden.
De
beroepsregulering die zij uitvaardigt zal worden beschouwd als overheidsregulering. Hier zal het de overheid zijn, en niet de vrije beroepsorganisatie, die verantwoordelijk wordt gesteld voor de schending van het mededingingsrecht. 139.
Het tweede geval waarbij sprake is van een schending van art. 101 VwEU juncto art. 4, lid 3
VEU is de situatie waarbij de lidstaat het tot stand komen van met art. 101 VwEU strijdige mededingingsregels oplegt of begunstigt, dan wel de werking ervan versterkt. 140.
Hier zijn twee onderscheiden situaties mogelijk afhankelijk van de beslissingsruimte die aan
de beroepsorganisatie wordt gegeven. Ofwel worden de beroepsorganisaties gedwongen om mededingingsbeperkende besluiten te nemen, ofwel wordt aan de beroepsorganisaties de
207
Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 79, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Vrije beroepen in een openmarkteconomie: van corporatisme naar professionele dienstverlening met vrije mededinging”, Ius & Actores 2007, alf. 2, 30.
51
mogelijkheid open gelaten om mededingingsbeperkende besluiten te nemen. In beide gevallen zijn de genomen besluiten in strijd met het mededingingsrecht. Zij zijn dan ook verboden en nietig, het argument dat het gaat om overheidsregulering is hier niet relevant, aangezien het gemeenschapsrecht voorrang heeft op het nationale recht en aldus van toepassing is. Het onderscheid tussen de twee situaties is echter wel van belang om de verantwoordelijke(n) voor de mededingingsbeperking aan te wijzen. 141.
Indien door de wet sensu lato aan de beroepsorganisaties niet de minste ruimte wordt
gelaten voor onafhankelijk gedrag, met andere woorden, wanneer de wet de beroepsorganisatie verplicht om besluiten te nemen die in strijd zijn met het mededingingsrecht, dan is de lidstaat verantwoordelijk voor de betrokken schending op grond van art. 4, lid 3 VEU juncto art. 101 VwEU.208 De beroepsorganisatie zal niet verantwoordelijk worden gesteld voor de inbreuk, dit is logisch aangezien zij enkel uitvoerde wat haar werd opgedragen.209 142.
Wanneer we echter te maken hebben met een wet sensu lato die het nemen van
mededingingsbeperkende besluiten niet verplicht, maar wel de mogelijkheid daartoe open laat voor de beroepsorganisaties, dan zijn zowel de lidstaat als de beroepsorganisatie verantwoordelijk voor de schending van het mededingingsrecht. De beroepsorganisatie op grond van art. 101 VwEU210 en de lidstaat op grond van art. 4, lid 3 VEU juncto art. 101 VwEU. 143.
Tot slot kunnen hier nog twee opmerkingen worden gemaakt. Ten eerste kan opgemerkt
worden dat de personen die schade lijden door overheidsmaatregelen, de hiervoor verantwoordelijke lidstaat aansprakelijk kunnen stellen en schadevergoeding kunnen eisen op grond van een inbreuk op het gemeenschapsrecht.211 Ten tweede kan opgemerkt worden dat de commissie en de andere lidstaten over de mogelijkheid beschikken om een inbreukprocedure in te leiden op grond van art. 258 en 259 VwEU indien zij van mening zijn dat de betrokken overheidsmaatregelen ingaan tegen de verdragen.212
208
A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 90. 209 Ger. T 51/93, CNSD, 2000, ov. 49, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 210 Hierbij zal er natuurlijk moeten voldaan zijn aan de toepassingsvoorwaarden van art. 101 VwEU. 211 HvJ C 6/90 en C 9/90, Francovich, 1991 en latere overheidsaansprakelijkheidsarresten, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 212 Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 89, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Vrije beroepen in een openmarkteconomie: van corporatisme naar professionele dienstverlening met vrije mededinging”, Ius & Actores 2007, alf. 2, 30.
52
6. Beperking van de mededinging 144.
Er werd reeds besproken welke vrije beroepen en hun beroepsorganisaties onder de
toepassing van het communautaire en Belgische mededingingsrecht vallen, een logische volgende vraag is: wanneer beperken zij de mededinging op Europees of Belgisch niveau? Met betrekking tot de vrije beroepen en hun beroepsorganisaties gaat het vooral om besluiten van de ondernemingsvereniging die de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen. Aangezien de Belgische Mededingingswet zeer nauw aansluit bij het Europese mededingingsrecht volstaat het om eerst de beperking van de mededinging op Europees niveau te bespreken om dan nadien de verschillen met de Belgische Mededingingswet te behandelen.
6.1. 145.
Op Europees niveau: art. 101, lid 1 VwEU
Artikel 101, lid 1 VwEU verbiedt alle overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van
ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 146.
Bij de beoordeling van art. 101, lid 1 VwEU doet het niet terzake of de beperking van de
mededinging aanvaardbaar is, eventuele gunstige effecten van de beperking worden niet in aanmerking genomen. Indien wordt besloten tot de toepassing van het verbod uit art. 101, lid 1 VwEU dan kunnen eventuele gunstige effecten wel in acht worden genomen in het licht van art. 101, lid 3 VwEU.213 147.
In art. 101, lid 1 VwEU kunnen twee grote toepassingsvoorwaarden worden onderscheiden.
Ten eerste moeten de besluiten de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ten tweede moeten de besluiten ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze twee voorwaarden worden hier verder besproken. 6.1.1. De handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden 148.
De voorwaarde ‘beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten’ heeft duidelijk een
bevoegdheidsafbakenende functie, zij bepaalt het toepasselijke wetgevingskader. Het begrip ‘beïnvloeding van de handel’ wil de sfeer afbakenen van het communautaire mededingingsrecht ten opzichte van de nationale wetgeving.214 Indien er een beïnvloeding is van de handel tussen de lidstaten dan zal het Europese mededingingsrecht van toepassing zijn. Heeft een besluit van een
213
Voor een bespreking van de rechtvaardigingsgrond uit art. 101, lid 3 VwEU zie infra randnrs.: 247-‐264. Besch. Comm. 77/543/EEG, 25 juli 1977 Laval-‐Stork, Pb. 23 augustus 1977, L 215/11, ov. II, 3.
214
53
ondernemingsvereniging uitsluitend gevolgen binnen het grondgebied van één lidstaat dan is het nationale mededingingsrecht van toepassing.215 Dit wil echter niet zeggen dat besluiten die enkel betrekking hebben op ondernemingen binnen één lidstaat niet onder het toepassingsgebied van art. 101, lid 1 VwEU vallen. 149.
Om te helpen bij de toepassing van dit autonoom criterium heeft de Europese Commissie in
een mededeling richtsnoeren uitgevaardigd omtrent het begrip ‘beïnvloeding van de handel’.216 Deze richtsnoeren zetten de beginselen uiteen die reeds door de rechtscolleges van de Gemeenschap werden ontwikkeld en verduidelijkt. Uit de rechtspraak van de rechtscolleges van de Gemeenschap blijkt dat, voor wat betreft het begrip ‘beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten’, er drie elementen verder moeten besproken worden, namelijk ‘handel tussen de lidstaten’; ‘kunnen beïnvloeden’ en ‘merkbare beïnvloeding’. Deze drie begrippen worden hier achtereenvolgens besproken. 150.
Het eerste element dat moet worden verduidelijkt is ‘handel tussen de lidstaten’. Het begrip
‘handel’ is veel ruimer dan enkel het grensoverschrijdende verkeer van goederen en diensten, het omvat alle grensoverschrijdende economische activiteiten tussen minstens 2 lidstaten. Het hoeft daarbij niet te gaan om een invloed op de handel van de gehele lidstaat, het kan ook betrekking hebben op een deel van de lidstaten, waarbij dan wel vereist is dat het gaat om een merkbare invloed.217 De beoordeling van deze merkbare invloed gebeurt zowel aan de hand van absolute cijfers, namelijk de omzet, en relatieve cijfers, namelijk het betrokken marktaandeel.218 151.
Het tweede element is het ‘kunnen beïnvloeden’ van de handel tussen de lidstaten. Het
besluit moet op basis van het geheel van juridische en feitelijke omstandigheden, met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doen verwachten dat zij, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, het handelsverkeer tussen de lidstaten kan beïnvloeden.219 Er moet dus niet bewezen worden dat de handel tussen de lidstaten daadwerkelijk wordt beïnvloed, wat trouwens zeer moeilijk
215
HvJ 31 mei 1979, Hugin, 22/78, http://eur-‐lex.europa.eu, ov. 17 Med. Comm. richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 24 april 2007, C-‐101/81. 217 Med. Comm. richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/81, ov. 19-‐22; F. BAERT en L. MISSON, “Les barêmes d’honoraires des avocats sont-‐ils illegaux?”, JT 1995, 488. 218 Noot J. YSEWYN EN T. SNELS bij Brussel 29 september 2004, RW 2004-‐05, 1630. 219 Med. Comm. richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/81, ov. 23 en de aldaar aangehaalde rechtspraak; F. BAERT en L. MISSON, “Les barêmes d’honoraires des avocats sont-‐ils illegaux?”, JT 1995, 488. 216
54
zou zijn, een potentiële beïnvloeding is voldoende. De beoordeling van deze potentiële invloed op de handel gebeurt aan de hand van een aantal factoren, zoals de aard van het besluit of de overeenkomst, de aard van de diensten waarop dat besluit of die overeenkomst betrekking heeft en de positie en het belang van de betrokken ondernemingen en ondernemingsverenigingen. Hiervoor zal ook de relevante markt220 moeten afgebakend worden.221 Ook de doelstelling van de overeenkomst of het besluit is belangrijk, wanneer vaststaat dat de overeenkomst of het besluit ertoe strekt de mededinging te beperken dan is dit al voldoende om te spreken van een inbreuk op het verbod uit art. 101, lid 1 VwEU. Indien deze doelstelling niet duidelijk is zal moeten gekeken worden naar de daadwerkelijke gevolgen van de overeenkomst op de relevante markt. 152.
Hierbij moet worden opgemerkt dat het feit dat een overeenkomst, besluit of gedraging de
handel tussen de lidstaten kan beïnvloeden, niet automatisch betekent dat deze ook een beperking inhoudt op de mededinging. Ook niet-‐restrictieve overeenkomsten kunnen de handel tussen de lidstaten beïnvloeden.222 153.
Dit brengt ons bij het derde element namelijk de ‘merkbare beïnvloeding van de handel’. Het
woord ‘merkbaar’ is niet letterlijk opgenomen in art. 101, lid 1 VwEU, dit in tegenstelling tot de Mededingingswet waar duidelijk wordt gesteld dat de mededinging merkbaar moet worden verhinderd, beperkt of vervalst. Toch wordt deze voorwaarde ook op Europees vlak gesteld. Het Hof van Justitie las de bepaling van art. 101, lid 1 VwEU in die zin dat de mededinging merkbaar moet worden verhinderd, beperkt of vervalst. De Europese Commissie heeft via deze rechtspraak de minimis-‐Bekendmaking uitgevaardigd.223 Kortweg komt het erop neer dat de Commissie meent dat overeenkomsten, besluiten of gedragingen de mededinging niet merkbaar beperken indien het gemeenschappelijk marktaandeel van de partijen bij de overeenkomst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 10% voor wat betreft
220
Voor een uitgebreide bespreking van het begrip ‘relevante markt’ kan verwezen worden naar: A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 74-‐87. 221 Med. Comm. richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/81, ov. 23-‐28; voor een verdere uiteenzetting hiervan zie ov. 29-‐43 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. 222 Med. Comm. richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/81, ov. 16. 223 Bekendm. Comm. inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1 van het verdrag, Pb 22 december 2001, C 368/13, hierna de minimis-‐ Bekendmaking.
55
overeenkomsten tussen concurrenten of 15% voor wat betreft overeenkomsten tussen niet-‐ concurrenten.224 154.
Hieruit volgt dat overeenkomsten, besluiten of gedragingen die slechts een geringe invloed
uitoefenen op de handel tussen de lidstaten niet onder het toepassingsgebied van art. 101 VwEU vallen. De beoordeling van de omvang van de invloed is steeds een feitenkwestie, afhankelijk van de specifieke juridische en economische omstandigheden. Hier zal de positie en het gewicht van de betrokken onderneming en ondernemingsvereniging op de markt van de betrokken diensten bepalend zijn om uit te maken of er inderdaad een merkbare beïnvloeding is.225 155.
De minimis-‐uitzondering moet wel genuanceerd worden in die zin dat op de zogenaamde
hard core-‐beperkingen de minimis-‐uitzondering niet kan worden toegepast. De lijst van de hard core-‐ beperkingen ligt vervat in de minimis-‐Bekendmaking226, een voorbeeld hiervan is het vaststellen van prijzen bij de verkoop van producten aan derden. Deze vallen automatisch onder het verbod van art. 101, lid 1 VwEU los van het feit of zij de mededinging ‘merkbaar’ verhinderen, beperken of vervalsen. 6.1.2. Ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst 156.
Wanneer we te maken hebben met overeenkomsten, besluiten of gedragingen die een
merkbare invloed uitoefenen of de handel tussen de lidstaten dan vallen zij onder de toepassing van art. 101, lid 1 VwEU, dit houdt echter niet in dat zij automatisch onder het verbod van art. 101, lid 1 VwEU vallen. Daarvoor is vereist dat de overeenkomsten, besluiten of gedragingen ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 157.
Hier moet een onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarbij een besluit ertoe
strekt de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen of waarbij de doelstelling niet duidelijk is bepaald en het besluit tot gevolg moeten hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 158.
Indien wordt vastgesteld dat een overeenkomst, besluit of gedraging tot doel heeft de
mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen dan is dit voldoende om tot een
224
Noot J. YSEWYN EN T. SNELS bij Brussel 29 september 2004, RW 2004-‐05, 1631. Med. Comm. richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/81, ov. 44-‐45; voor een verdere bespreking van de ‘merkbare beïnvloeding’ kan verwezen worden naar minimis-‐Bekendmaking. 226 Minimis-‐Bekendmaking, punt 11. 225
56
mededingingsbeperking te besluiten. Hier hoeft men de concrete gevolgen van die overeenkomst, dat besluit of die gedraging niet meer na te gaan. Met andere woorden, in die gevallen zijn de gevolgen van het besluit geen noodzakelijke maar een alternatieve voorwaarde. Het gaat hier om besluiten, overeenkomsten of gedragingen die naar hun aard het potentieel hebben om de mededinging te beperken. Als voorbeeld kan er verwezen naar de hard core-‐beperkingen uit de minimis-‐Bekendmaking.227 Bij het nagaan van de doelstelling van de betrokken regeling zijn de intenties van de partijen niet doorslaggevend, het is irrelevant of de partijen zich ervan bewust waren dat zij een inbreuk maakten op het verbod van art. 101, lid 1 VwEU, de subjectieve bedoelingen van de partijen zijn dus niet van belang.228 159.
Wanneer uit de omstandigheden niet kan worden afgeleid wat de doelstelling is van de
betrokken regeling dan zal men moeten nagaan wat de gevolgen zijn van de regeling voor de mededinging. Daarbij moet zowel met de daadwerkelijke als de potentiële gevolgen rekening worden gehouden. In dit geval zal men maar tot een inbreuk op het verbod kunnen besluiten indien men uit de concrete, juridische en feitelijke, omstandigheden kan afleiden dat de mededinging merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst.229 160.
Verder worden in art. 101, lid 1 VwEU ook nog enkele overeenkomsten, besluiten en
gedragingen omschreven die sowieso de mededinging binnen de interne markt beperken, verhinderen of vervalsen. Het gaat om overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die: rechtstreeks of zijdelings de aan-‐ of verkoopprijzen of andere contractuele voorwaarden bepalen; de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen beperken of controleren; de markten of de voorzieningsbronnen verdelen; ten opzichte van handelspartners ongelijke voorwaarden toepassen bij gelijkwaardige prestaties en hun daarmee nadeel berokkenen bij de mededinging; het sluiten van overeenkomsten afhankelijk stellen van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties die naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.230Het gaat hier om de zogenaamde flagrante beperkingen, ook wel hard core-‐beperkingen genoemd, die slechts zelden kunnen voldoen aan de voorwaarden van de vrijstelling uit art. 101, lid 3 VwEU.
227
Med. Comm. richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag, C-‐101/08, Pb. 27 april 2004, ov. 23. 228 W. D. BRAUN en L. RITTER, European competition law: a practitioner’s guide (third edition), Den Haag, Kluwer law international, 2004, 112-‐114. 229 Med. Comm. richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag, C-‐101/08, Pb. 27 april 2004, ov. 24. 230 Art. 101, lid 1, a) tot e) VwEU.
57
161.
Er mag worden aangenomen dat deze beperkingen de meest schadelijke zijn omdat zij de
uitkomst
van
het
concurrentieproces
rechtstreeks
beïnvloeden.
Prijsvaststelling
en
productiebeperking hebben als rechtstreeks gevolg dat de afnemers hogere prijzen betalen of niet de gewenste hoeveelheden ontvangen. De verdeling van markten of afnemers beperkt de keuze waarover de afnemers beschikken en leidt eveneens tot hogere prijzen of een beperkte productie. Er kan worden aangenomen dat deze beperkingen negatieve marktgevolgen hebben, zij zijn daarom bijna steeds verboden.231
6.2. 162.
Op Belgisch niveau: art. 2, §1 WBEM
Art. 2, §1 WBEM verbiedt, zonder dat hier een voorafgaande beslissing vereist is, alle
overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Belgische betrokken markt of op een wezenlijk deel ervan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De beoordeling van deze voorwaarde zal geval per geval moeten gebeuren. Hierbij zullen een aantal factoren belangrijk zijn zoals de aard van het besluit, de aard van de diensten waarop dat besluit betrekking heeft en de positie en het belang van de betrokken ondernemingen en ondernemingsverenigingen. 6.2.1. Belgische betrokken markt of een wezenlijk deel ervan 163.
Het eerste logische verschil met art. 101, lid 1 VwEU is dat de voorwaarde ‘beïnvloeding van
de handel tussen de lidstaten’ niet gesteld wordt.. In art. 2, §1 WBEM wordt de voorwaarde gesteld dat het moet gaan om een beperking van de mededinging op de Belgische markt of een wezenlijk deel daarvan. Deze voorwaarde staat de parallelle toepassing van het communautaire en Belgische mededingingsrecht, omschreven in art. 3 Verordening 1/2003, echter niet in de weg.232 6.2.2. Ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst 164.
Het tweede verschil is de uitdrukkelijke merkbaarheidsvereiste die in de wet vervat ligt, dit
verschil is echter van weinig belang aangezien deze merkbaarheidsvereiste ook op Europees niveau door het Hof van Justitie en de Europese Commissie werd aanvaard en wordt toegepast. De minimis-‐ Bekendmaking van de Europese Commissie is dan ook relevant voor de Belgische rechtspraak, een
231
Med. Comm. richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van het artikel 81 EG-‐Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 6 januari 2001, C-‐3/2, ov. 25; voor een verdere bespreking hiervan kan verwezen worden naar A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 108-‐120. 232 Voor de bespreking van deze parallelle toepassing kan verwezen worden naar de randnrs.: 32-‐45.
58
gelijkaardige mededeling op Belgisch vlak omtrent de merkbaarheidsvereiste ontbreekt tot op heden.233 165.
Hier kan er opnieuw op gewezen worden dat de merkbaarheidsvereiste, of anders gezegd de
minimis-‐uitzondering, niet van toepassing is op de hard core-‐beperkingen. Dit werd ook zo beslist door het Hof van Beroep te Brussel op 13 oktober 1998 met betrekking tot een verticale prijsbinding.234 “Overwegende dat een afspraak krachtens dewelke wederverkopers verplicht worden tegen een opgelegde prijs te verkopen niet enkel onmiskenbaar voor gevolg heeft dat de mededinging wordt gehinderd maar dat aan die praktijk, wanneer hij, zoals te dezen, zonder enige tijdsbeperking wordt toegepast, tevens inherent is dat ermee wordt beoogd een merkbaar effect te sorteren op de mededinging of de potentiële mededinging; dat de aangewende praktijk in dat geval immers een dermate ingrijpende inbreuk op een kernpunt van de vrije mededinging vormt, de mogelijkheid dat de prijs kan fluctueren in functie van de diverse relevante gegevens van de markt, dat de uitwerking ervan alleen maar merkbaar kan zijn, zodat in concreto niet meer moet worden onderzocht hoe merkbaar de weerslag op de mededinging zich manifesteert.”235 166.
De Raad voor de Mededinging stelde met betrekking tot de vrije beroepsorganisaties zeer
duidelijk dat “het kartelverbod van toepassing is op de ondernemingsverenigingen van zodra hun eigen activiteiten of die van de aangesloten ondernemingen ertoe strekken of tot gevolg hebben dat artikel 2 WBEM wordt geschonden”.236
233
Voor een voorbeeld uit de rechtspraak waar toepassing werd gemaakt van de merkbaarheidsvereiste kan verwezen worden naar het arrest van het Hof van beroep te Brussel van 29 september 2004. Nadat het Hof had vastgesteld dat er inderdaad een merkbare beperking was van de mededinging op de Belgische markt, besloot het Hof dat er geen merkbare beperking was van de mededinging op de interne markt. De betrokken overeenkomst werd niet vernietigd aangezien art. 3, tweede lid Verordening 1/2003 bepaalt dat de toepassing van het nationaal mededingingsrecht niet mag leiden tot het verbieden van overeenkomsten welke de handel tussen de lidstaten kunnen beïnvloeden maar de mededinging in de zin van art. 101, lid 1 VwEU niet beperken; Brussel 29 september 2004, RW 2004-‐05, 1628-‐1629, noot J. YSEWYN en T. SNELS. 234 Aangeduid als hard core-‐beperking in punt 11, 1), a) minimis-‐Bekendmaking. 235 Brussel 13 oktober 1998, BS 21 oktober 1998, 34.886. 236 RvM 25 juli 2008, nr. 2008-‐P/K-‐45, Review BVBA/Associatie van Interieurarchitecten van België vzw, ov. 35, te raadplegen op: www.mededinging.be; M. VISSER, “Federaties en het mededingingsrecht: sancties” in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), Federaties van ondernemingen en mededingingsregels, Brussel, Larcier, 2009, 138-‐140.
59
167.
Verder worden er in art. 2, §1, 1° tot 5° WBEM overeenkomsten, besluiten en gedragingen
omschreven die sowieso de mededinging beperken. Het gaat om dezelfde gevallen zoals omschreven in art. 101, lid 1 a) tot e) VwEU. 237
6.3. De nevenrestricties 168.
Tot slot kunnen hier de inherente beperkingen, ook wel de nevenrestricties genoemd,
worden besproken. Het zijn beperkingen op de mededinging welke objectief noodzakelijk zijn voor de goede werking van de overeenkomst en derhalve door hun aard inherent zijn aan de betrokken verrichting.238 Het verbod op mededingingsbeperkende afspraken dat vervat ligt in art. 101, lid 1 VwEU respectievelijk art. 2, §1 WBEM is op deze nevenrestricties niet van toepassing. 169.
Sommige auteurs maken hier een onderscheid tussen commerciële en reglementaire
nevenrestricties.239 Andere auteurs maken dit onderscheid niet, zij beschouwen de commerciële nevenrestricties als de enige vorm van nevenrestricties.240 6.3.1. De commerciële nevenrestricties 170.
Een commerciële nevenrestrictie is “elke beweerde mededingingsbeperking die rechtstreeks
verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een niet-‐beperkende hoofdtransactie en daaraan evenredig is”.241 Het gaat hier om beperkingen op de mededinging die niet onder het verbod vallen van art. 101, lid 1 VwEU respectievelijk art. 2, §1 WBEM omdat zij noodzakelijk zijn voor het uitoefenen van een bepaalde economische activiteit.
237
Enkele voorbeelden uit de rechtspraak zijn: Cass. 27 november 1997, AR C970049N; Brussel 14 november 1996, TBH 1997, 66-‐67, noot D. PUTZEYS; Voorz. RvM, 24 december 2002, nr. 2002-‐V/M-‐95, R.Med.Rechtspr. 2002, afl. 4, 185. 238 HvJ C 250/92, Gottrup-‐Klim/Dansk Landbrugs Grovvareselskab, 1994, ov. 68-‐84;; HvJ T 122/99, Métropole télévision, 2001, ov. 81, allen te raadplegen op http://eur-‐lex.europa.eu; Besch. Comm. 1999/329/EG, 12 april 1999 P&I Clubs-‐ IGA en P&I Clubs-‐pooling-‐overeenkomst, Pb. 19 mei 1999, L 125/12, ov. 67 239 Zie bvb.: F. TUYTSCHAEVER, “Art. 2 WBEM” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, B. Belgisch recht, 30-‐31; deze onderverdeling werd ontleend aan J. FAULL en A. NIKPAY, The EC Law of Competition, Oxford, Oxford university press, 2007, nr. 3.188; zij spreken van ‘public interest’ in plaats van ‘reglementaire nevenrestricties’. 240 T. FRANCHOO en J. YSEWYN, “Het mededingingsrecht en de professionele ordes: een gedwongen huwelijk?”, Jb.Hand.Med. 2002, 831; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Het vrije beroep in Europees perspectief: storm op zee?”, TPR 2004, 803 en 825-‐832; T. HEREMANS, “Mededingingsrecht en professionele zelfreglementering. Twee vingeroefeningen voor het Hof van Cassatie”, TBM 2007, 35-‐36; K. GEENS, “Vrij beroep en mededinging: deontologie is een remedie tegen, tucht dikwijls een gevolg van marktfaling”, in L. CORNELIS en M. STORME (eds.), Liber Amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme, Brussel, Story-‐Scientia, 2004, 289-‐294; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 71-‐74. 241 Med. Comm. richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/08, ov. 29 onder verwijzing naar HvJ T 122/99, Métropole télévision, 2001, ov. 81, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; F. TUYTSCHAEVER, “Art. 2 WBEM” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, B. Belgisch recht, 28-‐29.
60
171.
Of deze nevenrestricties onder het verbod van de mededingingsbeperking vallen wordt
bepaald door de hoofdtransactie. Onder de toepassing van het beginsel accessorium sequitur principale zal de nevenrestrictie toegelaten zijn indien de hoofdovereenkomst geen beperking inhoudt van de mededinging en de nevenrestrictie objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die hoofdovereenkomst en hieraan evenredig is. In de praktijk betekent dit dat moet worden onderzocht of de hoofdovereenkomst zonder die nevenrestrictie niet of moeilijk zou kunnen worden gerealiseerd.242 6.3.2. De reglementaire nevenrestricties 172.
Zoals reeds werd vermeld maken sommige auteurs nog een onderscheid tussen commerciële
en reglementaire nevenrestricties. De theorie van de reglementaire nevenrestricties wordt ontleend aan het arrest Wouters van het Hof van Justitie.243 Volgens deze auteurs heeft het Hof van Justitie in dit arrest bevestigd dat beperkingen op de mededinging ook toegelaten zijn indien zij noodzakelijk zijn voor het nastreven van niet-‐economische doeleinden en inherent zijn aan deze doeleinden. Het Hof van Justitie stelt dat “niet elke overeenkomst tussen ondernemingen of elk besluit van een ondernemingsvereniging die de handelingsvrijheid van de partijen of van een van hen beperkt, automatisch onder het verbod van art. 101, lid 1 VwEU valt. Bij de toepassing van deze bepaling op een concreet geval moet namelijk in de eerste plaats rekening worden gehouden met de algehele context waarbinnen het betrokken besluit van de ondernemingsvereniging is genomen of zijn werking ontplooit, en meer in het bijzonder met de doelstellingen daarvan, welke in casu verband houden met de noodzaak om de regels vast te stellen inzake organisatie, bekwaamheid, deontologie, toezicht en aansprakelijkheid, die aan de eindgebruikers van juridische diensten de nodige garantie van integriteit en ervaring bieden en een goede rechtsbedeling verzekeren. Vervolgens moet worden onderzocht, of de daaruit voortvloeiende beperkende gevolgen voor de mededinging inherent zijn aan deze nagestreefde doeleinden.”.244 Uit deze overweging leiden de auteurs af dat het Hof van Justitie heeft bevestigd dat het in bepaalde gevallen mogelijk is om niet-‐economische doeleinden af te wegen tegen een beperking van de mededinging en om te besluiten dat de niet-‐economische
242
Med. Comm. richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/08, ov. 31; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 71-‐73. 243 HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov 97, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 244 HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 97, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
61
doeleinden het halen op de beperking, met als gevolg dat er geen inbreuk voorligt op art. 101, lid 1 VwEU respectievelijk art. 2, §1 WBEM.245 173.
Andere auteurs zien in deze overweging van het Hof van Justitie een afzonderlijke
jurisprudentiële rechtvaardigingsgrond die dichter aanleunt bij de deontologische regels.246
6.4. Toepassingen uit de rechtspraak 174.
De toepassingsvoorwaarden uit art. 101, lid 1 VwEU respectievelijk art. 2, §1 WBEM kunnen
het best geïllustreerd worden aan de hand van rechtspraak. Het arrest Wouters en het arrest van het Hof van Cassatie van 25 september 2003 worden hier nader besproken. 6.4.1. Arrest Wouters 175.
In het arrest Wouters werden verschillende prejudiciële vragen gesteld waarvan er voor deze
masterproef twee van belang zijn. De eerste vraag, namelijk of de Nederlandse Orde van Advocaten als een ondernemingsvereniging in het licht van art. 101, lid 1 VwEU kan worden beschouwd, werd hierboven reeds besproken247. Een tweede vraag die van belang is, is de vraag of de Samenwerkingsverordening 1993 de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en tot doel of tot gevolg heeft de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te beperken? En zoja, wat de relevante criteria zijn uit het gemeenschapsrecht voor de beoordeling van deze vraag?248 176.
Het Hof van Justitie behandelt deze vraag in twee delen, als eerste onderzoekt het Hof of de
Samenwerkingsverordening 1993 op zichzelf beschouwd de mededinging op de gemeenschappelijke markt beperkt en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt, nadien gaat het Hof na of in de algehele context de Samenwerkingsverordening 1993 onder het verbod van art. 101, lid 1 VwEU valt.249 177.
De Samenwerkingsverordening 1993 verbiedt elke vorm van geïntegreerde samenwerking
tussen advocaten en accountants. Op de nationale en internationale markten is het een trend dat men steeds vaker een accountant inschakelt bij de juridische dienstverlening. Door dit verbod op
245
F. TUYTSCHAEVER, “Art. 2 WBEM” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, B. Belgisch recht, 30-‐31. 246 Deze rechtvaardigingsgrond wordt besproken bij de deontologische regels, zie infra randnrs.: 231-‐240 en 265-‐270. 247 Zie supra randnrs.: 105-‐108. 248 HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 39, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 249 E. DEARDS, “Closed shop versus one stop shop: the battle goes on”, E.L.Rev.2002, 620-‐623; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Het vrije beroep in Europees perspectief: storm op zee?”, TPR 2004, 827.
62
samenwerking tussen advocaten en accountants kunnen zij geen breder dienstenpakket aanbieden dat tegemoet komt aan die gewijzigde behoeften op de markt. De cliënt ontloopt hierdoor het voordeel van de zogenaamde one-‐stop-‐shop, waarmee men de mogelijkheid bedoelt om voor het grootste deel van de nodige diensten bij één onderneming aan te kloppen. Ter rechtvaardiging van het verbod haalde de Nederlandse Orde van Advocaten het argument aan dat de accountantsmarkt gekenmerkt wordt door een hoge concentratiegraad, de accountantskantoren zijn namelijk uitgegroeid tot gigantische organisaties. Dit is het tegenovergestelde is van de sterk gedecentraliseerde markt van de advocaten. Deze decentralisatie is het gevolg van het verbod van belangenconflicten voor advocaten, dit verbod vormt een grens voor een te sterke concentratie van advocatenkantoren.
Geïntegreerde
samenwerkingsvormen
tussen
enerzijds
de
sterk
gedecentraliseerde markt van de advocatuur en anderzijds de sterk geconcentreerde markt van de accountants zou ervoor kunnen zorgen dat de aanwezige concurrentie op de markt van de juridische dienstverlening zou worden beperkt omdat het aantal ondernemingen op de markt van de juridische dienstverlening aanzienlijk zou verminderen. Het Hof oordeelt echter dat het behoud van de concurrentie op de markt van de juridische dienstverlening ook met minder verregaande maatregelen kan verzekerd worden, zij besluit dan ook dat de Samenwerkingsverordening 1993, op zichzelf beschouwd, de mededinging op de gemeenschappelijke markt beperkt.250 178.
Met betrekking tot de toepassingsvoorwaarde ‘beïnvloeding van de handel tussen de
lidstaten’ brengt het Hof van Justitie in herinnering dat de Samenwerkingsverordening 1993 een ondernemersafspraak is die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt wat een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg heeft. De invloed wordt zelfs versterkt aangezien de verordening ook van toepassing is op bezoekende advocaten uit andere lidstaten. Gelet op het feit dat het handels-‐ en economisch recht steeds vaker op grensoverschrijdende transacties van toepassing is, en dat de accountantskantoren die partners zoeken onder de advocaten meestal internationale groepen zijn, besluit het Hof van Justitie dat de verordening een ongunstige invloed heeft op het intracommunautaire handelsverkeer.251 179.
Nadat het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat de Samenwerkingsverordening 1993 op
zichzelf beschouwd de mededinging op de gemeenschappelijke markt beperkt, gaat het Hof na of, rekening houdende met de algehele context, de Samenwerkingsverordening 1993 wel onder het verbod valt van art. 101, lid 1 VwEU. Het Hof van Justitie merkt op “dat niet elke overeenkomst of elk
250
HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 87-‐88 en 94, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 95-‐96, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
251
63
besluit van een ondernemingsvereniging die de handelingsvrijheid van de partijen of van één van hen beperkt automatisch onder het verbod van artikel 101, lid 1 VwEU valt. Bij de toepassing van art. 101, lid 1 VwEU op een concreet geval moet namelijk in de eerste plaats rekening gehouden worden met de algehele context waarbinnen het betrokken besluit van de ondernemersvereniging is genomen of zijn werking ontplooit, en meer in het bijzonder met de doelstellingen daarvan, welke in casu verband houden met de noodzaak om regels vast te stellen inzake organisatie, bekwaamheid, deontologie, toezicht en aansprakelijkheid, die aan de eindgebruikers van juridische diensten de nodige garantie van integriteit en ervaring bieden en een goede rechtsbedeling verzekeren. Vervolgens moet worden onderzocht, of de daaruit voortvloeiende beperkende gevolgen voor de mededinging inherent zijn aan deze nagestreefde doeleinden”.252 180.
In casu moet het juridische kader onderzocht worden dat in Nederland geldt voor enerzijds
de advocaten en de Nederlandse Orde van Advocaten en anderzijds de accountants. Wat de advocaten betreft is de Nederlandse Orde van Advocaten belast met het vaststellen van deontologische regels. Zij heeft in de uitoefening van de haar toegewezen bevoegdheden regels vastgesteld met betrekking tot de verplichting om de cliënt in volledige onafhankelijkheid en in het exclusieve belang van de cliënt te verdedigen. Advocaten moeten een strikt beroepsgeheim in acht nemen en elk risico van belangenconflicten vermijden. Zij moeten met andere woorden volledig onafhankelijk kunnen werken, zowel van de overheidsorganen als van andere marktpartijen en derden. Voor de accountants stellen we vast dat er geen gelijkaardige deontologische regels gelden. Er geldt als zodanig geen gelijkaardig beroepsgeheim: “de accountant heeft namelijk de taak de jaarrekeningen objectief te onderzoeken en te controleren teneinde aan belanghebbende derden zijn persoonlijke visie te geven op de betrouwbaarheid van deze boekhoudkundige gegevens”.253 De rechter besluit dat de Samenwerkingsverordening 1993 noodzakelijk is om te verzekeren dat de advocaat zijn cliënt onafhankelijk en met in acht neming van zijn beroepsgeheim kan adviseren en verdedigen. De mededingingsbeperkende gevolgen gaan niet verder dan noodzakelijk is voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat, zij vormen dus geen beperking op art. 101, lid 1 VwEU.254
252
HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 97 onder verwijzing naar HvJ C-‐3/95, Reisebüro Broede, Jur. 1996, ov. 38, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 253 HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 104, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 254 HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 110, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
64
6.4.2. Arrest van het Hof van Cassatie van 25 september 2003 181.
De argumentatie van het Hof van Justitie in het arrest Wouters is zodanig gefocust op de
Nederlandse context dat er geen precedent voor andere samenwerkingsreglementen uit kan worden afgeleid. Toch heeft de Orde van de Vlaamse Balie, met het arrest Wouters in het achterhoofd, een samenwerkingsreglement aangenomen waarin een algemeen verbod vervat lag voor advocaten om een groep te vormen of een samenwerkingsverband aan te gaan met niet-‐advocaten met het oog op een beroepsmatige samenwerking.255 Naast dit algemene verbod omschreef artikel 3 van het Reglement een aantal vermoedens van zo een verboden samenwerking. Nog voor het Reglement in werking trad werd het deels door het Hof van Cassatie vernietigd.256 Het Hof stelt, in een eerder summier arrest, dat het opgelegde verbod van samenwerking met niet-‐advocaten de economische vrijheid van alle Vlaamse advocaten beperkt, waardoor het Reglement de mededinging op de gemeenschappelijke en Belgische markt beperkt. Nadien stelt het Hof, zoals in het arrest Wouters, dat niet elk besluit van een ondernemingsvereniging die de handelingsvrijheid van de partijen of één van hen beperkt, automatisch onder het verbod valt.257 Het Hof oordeelt dat het verbod te verregaand is en dus niet evenredig is met de nagestreefde doeleinden.258 De eerder korte redenering van het Hof van Cassatie wordt hierna uitgebreid besproken. 182.
Zoals hierboven reeds werd omschreven moet voor de toepassing van het communautaire
mededingingsrecht worden vastgesteld dat het Reglement de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Het Hof van Cassatie gaat echter niet in op dit toepassingscriterium, zij stelt gewoon vast dat het Reglement de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Wanneer we kijken naar het arrest Wouters, dan kunnen er besloten worden dat “een ondernemersafspraak die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt, naar haar aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg heeft”.259 Wanneer deze redenering wordt toegepast op het Reglement, dan kan er besloten worden dat het Reglement de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Het Reglement zal namelijk een invloed hebben op het gedrag van alle advocaten die aangesloten zijn bij de Vlaamse Balies, daarin begrepen de Nederlandstalige advocaten bij de Balie van Brussel. Het Reglement bestrijkt dus niet het ganse gebied van een lidstaat maar wel dat van een deelstaat die, op zichzelf, een wezenlijk deel uitmaakt van de gemeenschappelijke markt. Dit effect wordt tevens versterkt doordat het Reglement van toepassing is op bezoekende advocaten.
255
Art. 2 Reglement inzake beroepsmatige samenwerking met niet-‐advocaten aangenomen door de Orde van Vlaamse Balies op 22 januari 2003; Cass. 25 september 2003, RW 2002-‐03, 981-‐984. 256 Cass. 25 september 2003, RW 2002-‐03, 979-‐984. 257 Cass. 25 september 2003, RW 2002-‐03, 984. 258 Cass. 25 september 2003, RW 2002-‐03, 983-‐984. 259 HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 95, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
65
Voor wat betreft hun activiteiten in België zullen zij onderworpen zijn aan de hier geldende wetten en deontologische regels.260 Daarenboven zijn bepaalde vormen van samenwerking tussen advocaten en niet-‐advocaten in buurlanden, zoals Nederland en Duitsland, wél toegelaten. Uit al deze omstandigheden kan er besloten worden dat het Reglement een, minstens potentieel, ongunstig effect zal hebben op de handel tussen de lidstaten.261 183.
Nadien gaat het Hof van Cassatie na of het Reglement een beperking inhoudt op de
mededinging. Het enige wat het Hof hieromtrent zegt is “dat het opgelegde verbod, dat op alle vormen van samenwerking betrekking heeft en de economische vrijheid van alle Vlaamse advocaten beperkt, het dienstenverkeer en de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt beperkt”.262 184.
Voor het beantwoorden van de vraag of het Reglement de mededinging binnen de
gemeenschappelijke markt beperkt, kan er opnieuw verwezen worden naar de argumenten uit het arrest Wouters. Het Reglement gaat eigenlijk nog verder dan de Samenwerkingsverordening 1993. Het heeft namelijk niet alleen betrekking op een samenwerking tussen advocaten en accountants maar ook op een samenwerking met leden van elke andere beroepsgroep. Daarenboven heeft het Reglement niet alleen betrekking op geïntegreerde vormen van samenwerking maar ook op niet-‐ geïntegreerde vormen. Dit laat zich nog sterker voelen doordat het Reglement een aantal weerlegbare
vermoedens
formuleert
van
dergelijke
niet
toegelaten
groeps-‐
of
samenwerkingsverbanden. Hierdoor wordt de bewijslast omgekeerd ten laste van de advocaten. De beperking van de mededinging zal zich in dit geval dus nog sterker laten voelen. Volledigheidshalve kan er nog op gewezen worden dat alleen een merkbare beperking van de mededinging onder het verbod van art. 101, lid 1 VwEU valt. Ook aan deze voorwaarde is voldaan aangezien het Reglement een invloed zal hebben op alle advocaten aangesloten bij de Vlaamse Balies inclusief op de Nederlandstalige advocaten bij de Balie van Brussel, het Reglement oefent dus een invloed uit op het grondgebied van een deelstaat die een wezenlijk deel uitmaakt van de gemeenschappelijke markt. Uit deze omstandigheden kan besloten worden dat het Reglement de mededinging op de gemeenschappelijke markt merkbaar zal beperken.263
260
Art. 477octies Ger. W. en Art. 5 Reglement inzake de samenwerking met niet-‐advocaten. Y. MONTANGIE, “Het reglement van de Orde van Vlaamse Balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet-‐advocaten: een mededingingsrechtelijke brug te ver”, RW 2003-‐04, 966-‐967. 262 Cass. 25 september 2003, RW 2002-‐03, 984. 263 Y. MONTANGIE, “Het reglement van de Orde van Vlaamse Balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet-‐advocaten: een mededingingsrechtelijke brug te ver”, RW 2003-‐04, 965-‐966. 261
66
185.
Het Hof van Cassatie onderzoekt de beperking van de mededinging op de Belgische markt
niet. Het volstaat om er op te wijzen dat het Reglement een invloed zal hebben op alle advocaten die aangesloten zijn bij de Orde van de Vlaamse Balies inclusief de Nederlandstalige advocaten bij de Balie van Brussel waardoor het Reglement een merkbare invloed zal hebben op een wezenlijk deel van de Belgische markt. Het Reglement is dus ook in strijd met art. 2, §1 WBEM.264 186.
Nadat de mededingingsbeperking werd vast gesteld verwijst het Hof naar het arrest
Wouters265 en stelt terecht dat niet elk besluit die de mededinging beperkt automatisch onder het verbod van art. 101 VwEU en art. 2 WBEM valt. Men moet rekening houden met de algehele context waarin het Reglement tot stand kwam of zijn werking ontplooit, meer in het bijzonder met de doelstellingen van het Reglement en de noodzaak om de regels vast te stellen en onderzoeken of de mededingingsbeperkende gevolgen inherent zijn aan deze doelstellingen.266 Het Hof van Cassatie past hier de bijkomende jurisprudentiële rechtvaardigingsgrond toe die eerder door het Hof van Justitie in haar arrest Wouters werd aanvaard. 187.
Het Hof stelt vast dat onafhankelijkheid, partijdigheid, de bescherming van het
beroepsgeheim en het vermijden van elk belangenconflict behoren tot de essentie van het beroep van de advocaat en dat bepaalde samenwerkingsvormen niet verenigbaar zijn met deze doelstelling. Het Reglement legt echter een algemeen verbod op van samenwerking zonder enige nadere precisering van de beroepen met wie een samenwerking wordt verboden, het verbod geldt ongeacht de vorm van de samenwerking en in het bijzonder ongeacht of het gaat om een geïntegreerde of niet-‐geïntegreerde vorm van samenwerking. Het Reglement voert vermoedens in van zo een verboden samenwerking tussen advocaten en niet-‐advocaten waarbij deze vermoedens ook betrekking hebben op losse vormen van samenwerking daarbij komt nog dat er geen enkele afwijking van het verbod wordt toegestaan. Hieruit volgt dat deze beperkingen niet noodzakelijk zijn om de goede uitoefening van het beroep van advocaat te verzekeren. Het Reglement houdt een te verregaande beperking in van de mededinging en gaat aldus in tegen art. 101, eerste lid VwEU en art. 2, §1 WBEM. Het Hof van Cassatie besluit dan ook terecht dat art. 2 en 3 van het Reglement moeten worden vernietigd.267
264
Y. MONTANGIE, “Het reglement van de Orde van Vlaamse Balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet-‐advocaten: een mededingingsrechtelijke brug te ver”, RW 2003-‐04, 966. 265 HvJ C 309/99, Wouters, 2002, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 266 Cass. 25 september 2003, RW 2002-‐03, 984, ov. 3. 267 Cass. 25 september 2003, RW 2002-‐03, 984, ov. 3 en 4.
67
7. Besluiten van ondernemingsverenigingen 188.
Aangezien de vrije beroepsorganisaties als ondernemingsverenigingen worden aangeduid,
zijn hun besluiten automatisch ‘besluiten van ondernemingsverenigingen’ en vallen zij onder de toepassing van zowel het communautaire als het Belgische mededingingsrecht. Nu hun besluiten onder het mededingingsrecht vallen moeten de Orden en hun tuchtorganen nagaan of hun besluiten in overeenstemming zijn met het mededingingsrecht en ambtshalve de strijdige regelingen buiten toepassing laten. 189.
Om de ondernemingsvereniging te kunnen aanspreken, is het natuurlijk vereist dat zij een rol
heeft gespeeld in de totstandkoming van het besluit. Wanneer het gaat om een beperking van de mededinging waar slechts enkele leden van een beroepsvereniging schuldig aan zijn, dan is dit onvoldoende om de mededingingsbeperking aan de betrokken beroepsvereniging toe te rekenen. 268 190.
Wat betreft het begrip ‘besluit’ geldt er geen strikt formalisme, de besluiten nemen meestal
de vorm aan van reglementen, statuten of interne regels maar ook de aanbevelingen vallen onder dit begrip. De ondernemingen die zich aansluiten bij zo een beroepsorganisatie aanvaarden hierdoor de statuten en regels van deze vereniging. De reglementen die worden aangenomen door de daartoe bevoegde organen zijn bindend voor alle leden, ofwel doordat zij in dwingende bewoordingen zijn opgesteld, ofwel op grond van de statuten en interne regels. Daarnaast worden ook de aanbevelingen als een besluit van een ondernemingsvereniging gekwalificeerd indien zij de weergave zijn van de wil van de vereniging om het gedrag van de leden op de betrokken markt te coördineren. Een aanbeveling zonder bindende werking ontkomt niet aan de toepassing van art. 101, lid 1 VwEU en art. 2, §1 WBEM indien er door de aanvaarding van de leden een merkbare invloed wordt uitgeoefend
op
de
mededinging
van
de
betrokken
markt.269
Besluiten
van
ondernemingsverenigingen beperken dus de mededinging indien het gaat om gedragsregels van economische aard die van invloed zijn op de economische keuzevrijheid van de leden van die vereniging.270
268
Brussel 12 juni 1996, BS 29 juni 1996, 17.998. HvJ 209-‐215/78, Fedetab, 1980, ov. 89; HvJ 45/85, Sachversicherer, 1987, ov. 32, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 109. 270 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Makelaar, architect, advocaat… het WBEM-‐licht niet gezet onder de korenmaat”, Jb.Hand.Med. 2002, 1077. 269
68
191.
Hierboven271 werd de taak omschreven die aan de Orde van de Vlaamse Balies wordt
opgelegd272, deze taak is gelijkaardig aan de taken opgelegd aan andere vrije beroepsorganisaties. We mogen dan ook stellen dat de besluiten van de beroepsorganisaties worden genomen met het oogmerk te waken over de eer, de rechten en de gemeenschappelijke beroepsbelangen van de leden. De beroepsorganisaties hebben tot taak te waken over de kwaliteit van de dienstverlening en de onafhankelijkheid te waarborgen, zij hebben de bevoegdheid om inbreuken en tekortkomingen daarop tuchtrechtelijk te beteugelen of te bestraffen. De beroepsorganisaties bepalen de regels en de gebruiken van het beroep en zorgen dat hier een eenheid in zit, deze regels en gebruiken worden vastgesteld in besluiten, beter gekend als de plichtenleer of deontologische regels.273 192.
Hierna wordt de toepassing van het mededingingsrecht op enkele specifieke besluiten
besproken. Achtereenvolgens komen aan bod: prijs-‐ en tariefregelingen, publiciteitsvoorschriften, toegangsbeperkingen tot het beroep, voorschriften betreffende de zakelijke structuur en de deontologische regels. 193.
Hier kan ook nog de vraag van de Europese Commissie worden vermeld om elke
beroepsregel aan een evenredigheidstest te onderwerpen: “Bij elke evaluatie van de beroepsvoorschriften moet uiteindelijk een evenredigheidstest worden toegepast. De regels moeten objectief noodzakelijk zijn om een duidelijk omschreven en gewettigde doelstelling van algemeen belang na te streven en zij moeten het minst concurrentiebeperkende mechanisme zijn om die doelstelling te bereiken.”.274
7.1. Prijs-‐ en tariefregelingen 194.
Prijs-‐, honorarium-‐ of tariefregelingen behoren tot de meest flagrante inbreuken op het
mededingingsrecht. Hier zou een onderscheid kunnen gemaakt worden tussen vaste of dwingende en aanbevolen prijzen en tarieven. 7.1.1. Vaste of dwingende prijs-‐ en tariefregelingen 195.
Dwingende tariefregelingen, ongeacht of het gaat om minimum-‐ dan wel
maximumbedragen, zijn in het licht van het mededingingsrecht sowieso verboden, zij behoren tot de harde kern van inbreuken op art. 101 VwEU en art. 2 WBEM. In principe wordt de vergoeding van de
271
Zie supra randnr.: 109. art. 495-‐496 Ger. W. 273 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Voor economische vrijheid en mededingingsrecht: hoe vrij is de plichtenleer in het beperken van de economische keuzevrijheid van vrije beroepers?”, TPR 2000, 21. 274 Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., p4 en ov. 88, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 272
69
beroepsbeoefenaar vrij bepaald met de klant, wanneer echter de vergoeding vast ligt ontneemt men aan de consument het voordeel van de concurrentie. Vaste tarieven beperken niet alleen de economische vrijheid van de beroepsbeoefenaars om zelf hun tarieven te bepalen voor de diensten die zijn aan hun cliënteel aanbieden, zij beperken bovendien de vrijheid om hun interne organisatie zelf te bepalen.275 Daarenboven versterken minimumtarieven kunstmatig de belemmeringen van de toegang tot de markt voor nieuwe marktdeelnemers. Zij beletten namelijk dat de nieuwe deelnemers een snel en doeltreffend middel kunnen hanteren om tot de markt door te dringen, zoals kortingen toekennen op prijzen, die een wezenlijke variabele zijn voor de mededinging.276 Voor wat betreft de maximumprijzen moeten we het antwoord enigszins nuanceren, in uitzonderlijke gevallen zouden maximumprijzen de consument kunnen beschermen. Het gaat om markten die gekenmerkt zijn door aanzienlijke toegangsbelemmeringen en een gebrek hebben aan concurrentie. Uit de praktijk blijkt dat dit, voor wat betreft de sector van de vrije beroepen, niet vaak het geval zal zijn.277 196.
Hier valt op te merken dat prijs-‐ of tariefafspraken tussen individuele vrije
beroepsbeoefenaars ook onder het verbod van art. 101, lid 1 VwEU en art. 2, §1 WBEM vallen. Het is dan niet de beroepsorganisatie die aansprakelijk is voor de inbreuk op het mededingingsrecht maar wel de individuele vrije beroepsbeoefenaars tussen wie de afspraken werden gemaakt. 197.
De beroepsorganisaties hebben zich niet zomaar gewonnen gegeven en haalden
verschillende argumenten aan pro vaste prijzen. Zij argumenteerden dat vaste prijzen de lage prijzen verzekeren, het is echter onwaarschijnlijk dat deze prijzen lager zouden zijn dan de prijzen die we verkrijgen door concurrentie op de vrije markt. Ook het argument dat de kwaliteit van de diensten gewaarborgd wordt, kan niet worden gevolgd. De redenering hierachter was dat “indien de cliënt niet op grond van prijzen kan kiezen, zal hij de dienstverlener kiezen die de beste waarborgen biedt ten aanzien van eerlijkheid, ervaring, toewijding... Wat tot een betere kwaliteit van diensten leidt en oneerlijke beroepsbeoefenaars belet de cliënt te misleiden door hem diensten van onvoldoende kwaliteit te verlenen”.278 De Commissie stelt hier terecht dat vaste prijzen niet kunnen verhinderen dat minder bekwame beroepsbeoefenaars diensten van slechte kwaliteit aanbieden. Bovendien zijn
275
HvJ 123/83, BNIC/Clair, 1985, ov. 22, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; Besch. Comm. 93/438/EEG, 30 juni 1993 CNSD, Pb. 13 augustus 1993, L 203/27, ov. 46; Besch. Comm. 95/188/EG, 30 januari 1995 COAPI, Pb. 2 juni 1995, L 122/37, ov. 37-‐39. Besch. Comm. 95/188/EG, 30 januari 1995 COAPI, Pb. 2 juni 1995, L 122/37, ov. 38; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Vrije beroepen in een openmarkteconomie: van corporatisme naar professionele dienstverlening met vrije mededinging”, Ius & Actores 2007, alf. 2, 34. 277 Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 31-‐36, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 278 Besch. Comm. 95/188/EG, 30 januari 1995 COAPI, Pb. 2 juni 1995, L 122/37, ov. 31, i).
70
er reeds voldoende maatregelen om de kwaliteit van de diensten te verzekeren, zoals de deontologische regels van het beroep, de beroepsaansprakelijkheid, het uitsluitende recht de activiteiten uit te oefenen...279 7.1.2. Aanbevolen prijs-‐ en tariefregelingen 198.
Naast deze vaste of dwingende prijs-‐ en tariefregelingen, zijn er ook de aanbevolen prijs-‐ en
tariefregelingen. Zoals hierboven reeds werd aangegeven vallen ook aanbevelingen onder het begrip ‘besluiten van ondernemingsverenigingen’. Deze aanbevelingen moeten alleen aan het mededingingsrecht worden getoetst indien zij “een getrouwe weergave zijn van de wil van de vereniging om het gedrag van de leden op de betrokken markt overeenkomstig de aanbeveling te coördineren”.280 Dit is de reden waarom de beroepsorganisaties benadrukken dat hun aanbeveling niet wordt afgedwongen of wordt nageleefd. Zij willen hiermee benadrukken dat zij niet de intentie hebben om het gedrag van hun leden te coördineren. Men zal echter geval per geval moeten onderzoeken of de aanbeveling een merkbare invloed heeft op de betrokken markt. De beroepsorganisaties wijzen er ook op dat de niet-‐naleving van de aanbevolen prijzen of tarieven niet wordt gesanctioneerd, zij halen dit argument aan omdat richtprijzen in principe wel toegelaten zijn. Echter, wanneer deze richtprijzen op eender welke manier van druk op de leden toch dwingend worden, zijn zij natuurlijk verboden. Dit is ook het geval indien de leden, geheel vrijwillig, de niet-‐ dwingende aanbeveling naleven aangezien er in dit geval sprake is van een merkbare invloed op de mededinging.281 199.
Ook hier hebben de beroepsorganisaties verschillende argumenten aangehaald om hun
aanbevolen prijzen of tarieven te verdedigen. Zij argumenteerden dat hun aanbevelingen nuttige informatie inhouden voor de consument zodat zij de kosten van de dienst kunnen inschatten. Er zijn echter voldoende andere middelen om deze informatie aan de consument te verschaffen, zoals prijsinformatie voor de consument. Daarnaast argumenteerden zij dat de aanbevolen prijzen of tarieven de kosten van het onderhandelen kunnen drukken. Een ander argument dat werd aangebracht is dat zo een aanbeveling een richtsnoer is voor leden met onvoldoende ervaring in het vaststellen van een vergoeding voor hun diensten. Dit laatste lijkt vrij onwaarschijnlijk, de vrije beroepsbeoefenaars hebben meestal voldoende ervaring om hun vergoeding vast te stellen, hebben
279
Besch. Comm. 95/188/EG, 30 januari 1995 COAPI, Pb. 2 juni 1995, L 122/37, ov. 41. HvJ 45/85, Sachversicherer, 1987, ov. 32, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 281 F. BAERT en L. MISSON, “Les barêmes d’honoraires des avocats sont-‐ils illegaux?”, JT 1995, 487-‐490; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Makelaar, architect, advocaat… het WBEM-‐licht niet gezet onder de korenmaat”, Jb.Hand.Med. 2002, 1084-‐1085. 280
71
zij dit niet dan zullen zij te rade gaan bij collega’s.282 Door de aanbevolen prijs-‐ of tariefregelingen kan er verwarring ontstaan bij de consument omtrent het redelijke prijsniveau, en kunnen de professionele dienstverleners hun tarieven gemakkelijker op elkaar afstemmen. De Commissie oordeelt dan ook dat de aanbevolen prijs-‐ of tariefregelingen een beperking inhouden op de mededinging.283 200.
Vele beroepsorganisaties verschuilen zich achter het argument dat de regeling noodzakelijk
is ter verzekering van de goede uitoefening van het beroep. De beroepsorganisaties halen dit argument aan, aangezien het Hof van Justitie in het arrest Wouters besloot dat “niettegenstaande de mededingingsbeperkende gevolgen, de regeling noodzakelijk is ter verzekering van de goede uitoefening van het beroep”.284 Dit argument wordt echter niet aanvaardt door de Commissie “de aanbevolen schaal van minimumerelonen kan niet worden beschouwd als zijnde noodzakelijk ter verzekering van de goede uitoefening van het beroep”.285 Prijs-‐ en tariefregelingen, zowel de vaste als de aanbevolen, beperken de mededinging en zijn dus van rechtswege nietig. Dit heeft tot gevolg dat de vrije beroepsorganisaties niet tuchtrechtelijk kunnen optreden tegen overtredingen van die prijs-‐ of tariefregelingen. 7.1.3. Toepassingen uit de rechtspraak 201.
Een voorbeeld uit de rechtspraak vinden we bij de Belgische Orde van Architecten, zij werden
voor het eerst veroordeeld door de Raad voor de Mededinging op 31 oktober 1995 in de zaak Clarysse voor haar vaste minimumereloonschaal.286 In 2004 werd de Orde van Architecten ook door de Europese Commissie op de vingers getikt met betrekking tot de, ondertussen, aanbevolen minimumereloonschaal.287 Naar aanleiding van de beschikking van de Commissie heeft de Orde van Architecten de ereloonschaal ingetrokken en de nodige kennisgevingsmaatregelen getroffen. 202.
In de zaak Clarysse288 kwam de, toen nog verplichte, minimumereloonschaal aan bod die
vervat lag in de deontologische norm nr. 2 ‘Honorariumtabel voor architecten’.289 De Orde van
282
Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 37-‐41, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 283 Besch. Comm. 2005/8/EG, 24 juni 2004 Belgische Orde van Architecten, Pb. 6 januari 2005, L 4/10, ov. 4; F. BAERT en L. MISSON, “Les barêmes d’honoraires des avocats sont-‐ils illegaux?”, JT 1995, 487-‐488. 284 HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 110, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 285 Besch. Comm. 2005/8/EG, 24 juni 2004 Belgische Orde van Architecten, Pb. 6 januari 2005, L 4/10, ov. 11. 286 Voorz. RvM 31 oktober 1995, AJT 1995-‐96, 176-‐185, noot J. BILLIET. 287 Besch. Comm. 2005/8/EG, 24 juni 2004 Belgische Orde van Architecten, Pb. 6 januari 2005, L 4/10. 288 Voorz. RvM 31 oktober 1995, AJT 1995-‐96, 176-‐185. 289 Art. 1 Deontologische norm nr. 2 getiteld “Honorariumtabel voor architecten, vastgesteld door de Nationale Raad op 12 juli 1967.
72
Architecten argumenteerden dat deze minimumereloonschaal slechts richtingaangevend was. Dit bleek echter niet uit de feiten. De niet naleving van deze ereloonschaal werd namelijk bestraft door een tuchtsanctie die vervat lag in artikel 12 van het Reglement op de Beroepsplichten der Architecten290 waardoor de minimumereloonschaal een verplichtend karakter had. 203.
De voorzitter van de Raad voor de Mededinging stelt eerst vast dat architecten
ondernemingen zijn in de zin van art. 2 WBEM, en dat de Orde van de Architecten een ondernemingsvereniging is waardoor de deontologische norm nr. 2 als een besluit van een ondernemingsvereniging kan aangeduid worden. De voorzitter stelt vervolgens vast dat deze deontologische norm de mededinging beperkt op de Belgische markt of een wezenlijk deel daarvan aangezien de verplichte ereloonschaal ertoe leidt dat de architecten elke keuzevrijheid met betrekking tot hun erelonen moeten opgeven. De vaststelling van prijzen is één van de meest zware beperkingen op de mededinging, zij zijn niet onmisbaar voor de goede uitoefening van het beroep als architect en beperken aldus de mededinging op de Belgische markt of een wezenlijk deel daarvan.291 204.
De minimumereloonschaal werd in 2002 als leidraad gekwalificeerd, de Orde van Architecten
stelde dat “Nu zowel de Raad voor de Mededinging als het Europese Hof van Justitie bijzonder geïnteresseerd blijken te zijn in de problematiek van barema’s vastgelegd door gereglementeerde vrije beroepen, wat hun verenigbaarheid met de mededingingsregels betreft, dient dit ereloonbarema in de huidige context als een leidraad te worden beschouwd.”292 Dit was echter niet voldoende om aan de toepassing van het mededingingsrecht te ontsnappen. Op 24 juni 2004 vaardigde de Europese Commissie een beschikking uit met betrekking tot deze aanbevolen minimumereloonschaal.293 205.
De Commissie stelt vast dat uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de
Orde van Architecten als een ondernemingsvereniging kan worden beschouwd in de zin van art. 101, lid 1 VwEU. Nadien onderzoekt de Commissie of het eventueel gaat om een overheidsregulering, dit is echter niet het geval aangezien de deontologische norm nr. 2 door de Orde van Architecten wordt vastgesteld, bekendgemaakt en bijgewerkt en de overheidsinstanties hier nergens in tussen komen. Daarnaast herhaalt de Commissie dat het feit dat de ereloonschaal als leidraad wordt bestempeld
290
Reglement op de beroepsplichten van de architect goedgekeurd bij KB van 18 april 1985. Voorz. RvM 31 oktober 1995, AJT 1995-‐96, 179-‐183. 292 P. KUIPERS en N. LINSSEN, “Vrije beroepen, de vrijheid voorbij? Beperkende werking van het mededingingsrecht op de vrije beroepen”, NTER 2005, afl. 3, 64. 293 Besch. Comm. 2005/8/EG, 24 juni 2004 Belgische Orde van Architecten, Pb. 6 januari 2005, L 4/10. 291
73
niet belet dat zij strijdig kan zijn met art. 101, lid 1 VwEU wanneer de norm een getrouwe weergave is van de wil van de ondernemingsvereniging om het gedrag van haar leden op de markt overeenkomstig de aanbeveling te coördineren. De Commissie stelt vast dat de ereloonschaal ertoe strekt de mededinging te beperken, als redenen worden genoemd: “de met opzet normatieve connotatie van de benaming en van de overwegingen van de preambule van de ereloonschaal294, alsook het feit dat de Orde een modelcontract heeft opgesteld en gedurende 18 jaar heeft verspreid waarin voor de bepaling van de erelonen uitsluitend naar de ereloonschaal werd verwezen.”295 Daarnaast verzamelde de Commissie ook bewijzen dat de ereloonschaal ten minste in zekere mate werd toegepast door de architecten. 206.
De Commissie onderzoekt nadien of de ereloonschaal voldoet aan de uitzonderingsregel uit
het arrest Wouters296 maar besluit dat de ereloonschaal niet noodzakelijk is ter verzekering van de goede uitoefening van het beroep van architect. De Commissie besluit dat de ereloonschaal een beperking inhoudt op de mededinging en legt een boete op. De minimumereloonschaal werd naar aanleiding van deze beschikking ingetrokken door de Orde van Architecten.297 207.
Eenzelfde beslissing werd genomen de Raad voor de Mededinging met betrekking tot de
deontologische norm van de Associatie van Interieurarchitecten en de bijhorende ereloonschaal.298 208.
Een ander voorbeeld uit de rechtspraak is de beslissing van de Raad voor de Mededinging
met betrekking tot het vademecum van de beroepsvereniging van dierenartsen299.300 Het vademecum bevatte gedetailleerde tarieven die als ‘richttarieven’ werden aangeduid. De Raad voor de Mededinging stelt vast dat de vereniging een ondernemingsvereniging is en dat het vademecum als een besluit van een ondernemingsvereniging moet worden beschouwd in de zin van art. 2 WBEM. Vervolgens werd onderzocht of het vademecum tot doel of tot gevolg had de concurrentie op de Belgische markt of een wezenlijk deel daarvan merkbaar te beperken. De Raad stelt vast dat het
294
Zie supra randnr.: 204. Besch. Comm. 2005/8/EG, 24 juni 2004 Belgische Orde van Architecten, Pb. 6 januari 2005, L 4/10, ov. 9-‐10. 296 HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 97, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 297 Besch. Comm. 2005/8/EG, 24 juni 2004 Belgische Orde van Architecten, Pb. 6 januari 2005, L 4/10, ov. 6-‐13; P. KUIPERS en N. LINSSEN, “Vrije beroepen, de vrijheid voorbij? Beperkende werking van het mededingingsrecht op de vrije beroepen”, NTER 2005, afl. 3, 65-‐66. 298 Voor een verdere bespreking van deze beslissing: RvM 25 juli 2008, nr. 2008-‐P/K-‐45, Revieuw BVBA/Associatie van Interieurarchitecten van België, te raadplegen op: www.mededinging.be; K. BAEKELANDT, “De interieurarchitect en zijn ereloon: invloed van de mededingingsregels op de geldigheid van overeenkomsten”, Jb.Hand.Med. 2008, 819-‐830. 299 Meer bepaald de vzw Interêts Vétérinaires -‐ Dierenartsenbelangen, hierna: IV-‐DB. 300 RvM 15 april 2008, nr. 2008-‐I/O-‐15, Interêts Vétérinaires – Dierenartsenbelangen, te raadplegen op: www.mededinging.be. 295
74
verspreiden van richttarieven een ernstige indicatie vormt van een mogelijke inbreuk op de mededinging maar dat uit de specifieke omstandigheden de daadwerkelijke inbreuk niet kan worden vastgesteld waardoor de richttarieven niet feitelijk kunnen worden gelijkgesteld met prijsbeperkingen.301 De Raad voor de Mededinging neemt hier voor het eerst aan dat richttarieven ook effectief richttarieven zijn die geen beperking vormen op de mededinging.302 7.1.4. No cure no pay-‐regeling en pactum de quota litis 209.
Een andere toepassing van een honorariumregeling is het verbod van no cure no pay. Dit
verbod ontneemt aan de leden van het betrokken beroep de mogelijkheid om hun ereloon te koppelen aan het behaalde resultaat en betekent dus een beperking van de wijze waarop het ereloon kan berekend worden. Het verbod van no cure no pay houdt dus een beperking in van de mededinging. De Europese Commissie heeft met betrekking tot de octrooigemachtigden duidelijk gesteld dat “hoewel het verbod om honoraria vast te stellen op grond van het resultaat, in andere, welbepaalde omstandigheden een beperking van de mededinging kan vormen, is deze beperking in de economische en juridische context die eigen is aan het betrokken beroep noodzakelijk om de onpartijdigheid van de gemachtigden te garanderen.”.303 Redenen die de Commissie hiervoor aanhaalt zijn: “de cliënt zou gedurende lange tijd in het ongewisse blijven over de prijs die hij zou moeten betalen, dit staat de doorzichtigheid van de te betalen prijs in de weg; zonder het verbod van no cure no pay bestaat het risico dat welbepaalde procedures niet worden ingesteld of aanvaard omwille van de louter commerciële overwegingen van de vrije beroepsbeoefenaar”.304 Daarnaast bestaat het risico dat de vrije beroepsbeoefenaar zich vooral zou bezighouden met zaken die op korte termijn gunstige commerciële vooruitzichten bieden. 210.
Uit de beschikking van de Commissie kan afgeleid worden dat een verbod van
resultaatsgebonden honoraria ook voor andere vrije beroepen kan gerechtvaardigd worden, indien het verbod noodzakelijk is voor de goede uitoefening van het betrokken beroep.305
301
RvM 15 april 2008, nr. 2008-‐I/O-‐15, Interêts Vétérinaires – Dierenartsenbelangen, ov. 18 en 23, te raadplegen op: www.mededinging.be. 302 Voor een verdere bespreking van deze beslissing: RvM 15 april 2008, nr. 2008-‐I/O-‐15, Interêts Vétérinaires – Dierenartsenbelangen, te raadplegen op: www.mededinging.be; noot F. WIJCKMANS, TBM 2008, afl. 3, 44-‐51. 303 Besch. Comm. 1999/267/EG, 7 april 1999 EPI-‐gedragscode, Pb. 23 april 1999, L 106/14, ov. 35. 304 Besch. Comm. 1999/267/EG, 7 april 1999 EPI-‐gedragscode, Pb. 23 april 1999, L 106/14, ov. 35. 305 Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 88, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Vrije beroepen in een openmarkteconomie: van corporatisme naar professionele dienstverlening met vrije mededinging”, Ius & Actores 2007, alf. 2, 39.
75
211.
Tegenover de beschikking van de Commissie met betrekking tot de octrooigemachtigden
staat de beslissing van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, hierna NMa, in de Engelgeer-‐zaak, waarin zij optrad tegen het verbod op no cure no pay.306 Dit verbod lag vervat in art. 25, tweede lid Gedragsregels 1992: “Het staat de advocaat niet vrij overeen te komen dat slechts bij het behalen van een bepaald gevolg salaris in rekening wordt gebracht”.307 De redenering van de NMa was dat dit verbod “een directe en indirecte beperking stelt aan de prijsvoorwaarden waaronder advocaten hun diensten kunnen aanbieden. Bepaalde wijzen van berekenen van honoraria voor advocaten worden hierdoor categorisch en collectief uitgesloten waardoor de advocaten beperkt worden in hun vrijheid om hun concurrentiële beleid zelf te bepalen ten aanzien van, één van de meest essentiële concurrentieparameters, de prijs”.308 Na deze zaak heeft de Nederlandse Orde van Advocaten zelf het initiatief genomen om het verbod van no cure no pay gedeeltelijk in te trekken. De Nederlandse Minister van Justitie heeft echter zijn vernietigingsbevoegdheid aangewend om deze verordening van de Nederlandse Orde van Advocaten ongedaan te maken. De Nederlandse Minister van Justitie verklaarde zelfs dat hij het no cure no pay verbod wil regelen bij formele wet.309 212.
Een voorbeeld van het verbod van no cure no pay in België is het verbod voor advocaten dat
vervat ligt in art. 446ter, eerste lid Ger. W.: “een beding daaromtrent dat uitsluitend verbonden is aan de uitslag van het geschil is verboden”. Het gaat hier om een beroepsvoorschrift in de vorm van overheidsregulering, dit betekent dat de regeling alleen buiten toepassing kan verklaard worden in de hierboven vermelde specifieke gevallen.310 213.
Een gelijkaardig verbod is het verbod van pactum de quota litis. Dit verbod ligt vervat in de
Gedragscode voor de Europese Advocaten311, het houdt in dat “een overeenkomst aangegaan tussen
306
Besluit van de directeur-‐generaal NMa 21 februari 2002, zaaknr. 560, Engeleer/Nederlandse Orde van Advocaten, p3, te raadplegen op: www.nmanet.nl. 307 Deze Gedragsregels 1992 zijn regels opgesteld door de Nederlandse Orde van Advocaten, zijnde een beroepsorganisatie, aldus gaat het hier om zelfregulering. Deze regeling kan geraadpleegd worden op: http://advocaten.advocatenorde.nl/wetenregelgeving/vademecum.asp. 308 NMa 21 februari 2002, zaaknr. 560, Engeleer-‐Nederlandse Orde van Advocaten, ov. 61, te raadplegen op: www.nmanet.nl; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Vrije beroepen in een openmarkteconomie: van corporatisme naar professionele dienstverlening met vrije mededinging”, Ius & Actores 2007, alf. 2, 39-‐40. 309 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Vrije beroepen in een openmarkteconomie: van corporatisme naar professionele dienstverlening met vrije mededinging”, Ius & Actores 2007, alf. 2, 40; voor een verdere bespreking van het no cure no pay verbod in Nederland kan verwezen worden naar J. C. A. HOUDIJK, “Vrije beroepen, deontologie en het mededingingsrecht – hoeveel ruimte blijft er over voor beroepsregulering in advocatuur en notariaat?”, Themis 2005, afl. 5, 260-‐261; tot op heden is er nog geen desbetreffende wet goedgekeurd. 310 Zie supra randnrs.: 117-‐143. 311 Art. 3.3 Gedragscode voor Europese Advocaten, zoals aangenomen in de plenaire vergadering van de CCBE op 28 oktober 1988 en gewijzigd op de plenaire vergaderingen van 28 november 1998, 6 december 2002 en 19 mei 2006 en toepasselijk verklaard door de Orde van de Vlaamse Balies op 31 januari 2007.
76
de advocaat en zijn cliënt voor de beëindiging van de zaak, waarbij de cliënt zich verbindt aan de advocaat een bepaald deel van de opbrengst van de zaak te zullen uitkeren hetzij in geld hetzij in enig ander goed of waarde” verboden is.312 Voor wat betreft de verenigbaarheid met het mededingingsrecht zouden hier dezelfde opmerkingen kunnen gemaakt worden als voor het verbod van no cure no pay.
7.2. Publiciteitsvoorschriften 214.
Met betrekking tot publiciteitsvoorschriften moet een onderscheid worden gemaakt tussen
de publiciteitsvoorschriften die zijn ingegeven door de deontologie en diegene die de economische vrijheid van de vrije beroepsbeoefenaar willen beperken. Wanneer het gaat om publiciteitsvoorschriften die effectief van deontologische aard zijn, dan vormen deze geen beperking op de mededinging. Het gaat bijvoorbeeld om regulering die vereist dat reclame objectieve gegevens bevat over de diensten, dat de reclame in overeenstemming is met de eerlijkheid en eer van het beroepsgeheim en dat een vergelijking met concurrenten moet gebeuren op basis van representatieve en verifieerbare elementen. Deze vormen van reclame zijn in het voordeel van de consument en zijn bijgevolg toegelaten.313 Een voorbeeld van een niet-‐toegelaten vorm van reclame is de slogan ‘Wij nemen ook vieze zaakjes aan’, het hoeft geen betoog dat dit de waardigheid van het beroep kan aantasten.314 215.
Wanneer het echter gaat om publiciteitsvoorschriften die de economische vrijheid beperken
van de vrije beroepsbeoefenaar, dan vormen zij een beperking op de mededinging. Een mooi voorbeeld hiervan is het algeheel reclameverbod, een verbod dat vroeger voor heel wat vrije beroepen gold. 216.
De Europese Commissie sprak zich in haar EPI-‐gedragscode-‐beschikking uit over een verbod
van vergelijkende reclame. Ter rechtvaardiging van dit verbod werd aangevoerd dat dit “noodzakelijk is ter vrijwaring van de onafhankelijkheid en beroepsbekwaamheid van de vrije beroepsbeoefenaar”.315 De Commissie merkt op dat de vakbekwaamheid van de beroepsbeoefenaar en de kwaliteit van de dienstverlening inderdaad essentiële elementen zijn van de mededinging, maar dat de mededinging ook andere elementen omvat zoals honoraria en reclame. Reclame is een
312
A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Voor economische vrijheid en mededingingsrecht: hoe vrij is de plichtenleer in het beperken van de economische keuzevrijheid van vrije beroepers?”, TPR 2000, 24. 313 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Het vrije beroep in Europees perspectief: storm op zee?”, TPR 2004, 820-‐825. 314 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Het vrije beroep in Europees perspectief: storm op zee?”, TPR 2004, 824 en de verwijzing aldaar. 315 Besch. Comm. 1999/267/EG, 7 april 1999 EPI-‐gedragscode, Pb. 23 april 1999, L 106/14, ov. 40.
77
middel om objectieve informatie aan de gebruiker te verschaffen, dit laat de gebruiker toe om de beschikbare alternatieven te vergelijken en om met voldoende kennis van zaken een keuze te kunnen maken. Naast juiste informatie is reclame ook een middel om diensten te bevorderen en daartoe behoort ook de vergelijking met een concurrent of zijn diensten.316 Aldus is “reclame een belangrijk element van de concurrentieverhoudingen op de bepaalde markt”.317 217.
Wanneer het gaat om een algeheel reclameverbod, dan wordt het de vrije
beroepsbeoefenaar moeilijk gemaakt om zijn klantenkring uit te breiden en om zijn diensten te vergelijken met concurrenten. Dit heeft tot gevolg dat de gebruiker niet volledig wordt geïnformeerd over de betrokken diensten, wat toch noodzakelijk is om zich te kunnen wenden naar een beroepsbeoefenaar van zijn keuze, ongeacht waar deze gevestigd is.318 218.
Het Hof van Cassatie werd in het Apothekers-‐arrest geconfronteerd met de vraag of de
uitspraak van de Raad van Beroep van de Orde van Apothekers verzoenbaar was met de eisen van de Mededingingswet.319 Het arrest had betrekking op een tuchtsanctie die aan een apotheker werd opgelegd omdat deze draagtassen had uitgedeeld waarop het logo van de apotheker was uitgebeeld. De Raad van Beroep van de Orde van Apothekers oordeelde dat de betrokken apotheker hierdoor “de eer en de waardigheid van het beroep in opspraak heeft gebracht”. De Raad had deze tuchtsanctie bevestigd zonder in te gaan op het argument van de apotheker dat “de reclame nodig was voor de handhaving van de economische vrijheid die vervat ligt in de Mededingingswet”.320 Het Hof van Cassatie besloot dat de tuchtsanctie op grond van het publiciteitsverbod een schending inhoudt van art. 1 en 2, §1 WBEM aangezien de Raad van Beroep van de Orde van Apothekers weigerde na te gaan of het publiciteitsverbod toelaatbaar was in het licht van de Mededingingswet. Over de toelaatbaarheid van het algehele reclameverbod sprak het Hof van Cassatie zich niet uit.321 Later kwam een gelijkaardige vraag aan bod in het arrest Feriduni, ook hier sprak het Hof van Cassatie zich niet uit over de toelaatbaarheid van het algehele reclameverbod. 322
316
Besch. Comm. 1999/267/EG, 7 april 1999 EPI-‐gedragscode, Pb. 23 april 1999, L 106/14, ov. 40-‐41. Ger. T 144/99, 28 maart 2001, ov. 72, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 318 Besch. Comm. 1999/267/EG, 7 april 1999 EPI-‐gedragscode, Pb. 23 april 1999, L 106/14, ov. 43; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Voor economische vrijheid en mededingingsrecht: hoe vrij is de plichtenleer in het beperken van de economische keuzevrijheid van vrije beroepers?”, TPR 2000, 38-‐43. 319 Cass. 7 mei 1999, Arr. Cass. 1999, 632. 320 Cass. 7 mei 1999, Arr. Cass. 1999, 638. 321 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Voor economische vrijheid en mededingingsrecht: hoe vrij is de plichtenleer in het beperken van de economische keuzevrijheid van vrije beroepers?”, TPR 2000, 32. 322 Cass. 2 mei 2002, Jb.Hand.Med. 2002, 819-‐825. 317
78
219.
Naast het mededingingsrecht is er ook nog de specifieke wetgeving voor de reclame van de
vrije beroepen, de wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame.323 Artikel 6 van die wet bevat een expliciete toelating van vergelijkende reclame, de beroepsorganisaties of de Koning mogen dit enkel verbieden of beperken voor zover dit nodig is om de waardigheid en de deontologie van het betrokken beroep te waarborgen.324 Volgens de Europese Commissie is aan deze voorwaarde voldaan indien “de bepalingen noodzakelijk zijn om de verantwoordelijkheid en de onafhankelijkheid van het beroep te waarborgen, het beroepsgeheim te beschermen of valse en misleidende verklaringen of belangenconflicten te voorkomen”.325 Ook hier kan er dus besloten worden dat een verbod op vergelijkende reclame alleen mogelijk is wanneer deze louter van deontologische aard zijn. 220.
Vermeldenswaardig hierbij is de Dienstenrichtlijn die in artikel 24, lid 1 bepaalt “de lidstaten
trekken elk algeheel verbod op commerciële communicatie van gereglementeerde beroepen in”.326 Dit artikel stelt duidelijk dat algehele reclameverboden niet langer worden getolereerd. De Dienstenrichtlijn is weliswaar niet van toepassing op notarissen en gerechtsdeurwaarders327 maar is onverminderd van toepassing op de andere gereglementeerde vrije beroepen. Naast de verplichting om de algehele reclameverboden in te trekken hebben de lidstaten de plicht om erop toe te zien dat de commerciële communicatie in overeenstemming is met de deontologische regels van het betrokken beroep en dat de regels voor deze commerciële communicatie niet discriminatoir zijn, gerechtvaardigd zijn om dwingende redenen van algemeen belang, en evenredig zijn.328 De uiterste datum voor omzetting van de Dienstenrichtlijn was 28 december 2009, de Belgische wetgeving werd hiervoor volledig doorgelicht en specifieke Belgische regelgeving werd aangepast.329
7.3. Toegangsbeperkingen tot het beroep 221.
De meeste vrije beroepen zijn erkende of gereglementeerde vrije beroepen. Om tot het
erkende vrije beroep te kunnen toetreden moet men voldoen aan alle lidmaatschapsrechten. Dit
323
Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen, BS 20 november 2002, hierna aangeduid als Wet van 2 augustus 2002, een laattijdige omzetting van de Richtlijn 97/55/EG van 6 oktober 1997 tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen, Pb. 23 oktober 1997, L 290/18. 324 Art. 6, §4 en 5 Wet van 2 augustus 2002. 325 Besch. Comm. 1999/267/EG, 7 april 1999 EPI-‐gedragscode, Pb. 23 april 1999, L 106/14, ov. 43. 326 Richtlijn 2006/123/EG Europees Parlement en Raad, 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, Pb. 27 december 2006, L 376/36, hierna aangeduid als Dienstenrichtlijn. 327 Art. 2, lid 2, l) Dienstenrichtlijn. 328 Art. 24, lid 2 Dienstenrichtlijn. 329 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Vrije beroepen in een openmarkteconomie: van corporatisme naar professionele dienstverlening met vrije mededinging”, Ius & Actores 2007, alf. 2, 13-‐14.
79
houdt bijvoorbeeld in dat de personen die het betrokken beroep willen uitoefenen het vereiste diploma moeten bezitten, moeten slagen voor een toegangsexamens of minimumduur van beroepservaring hebben... Het gaat hier om kwalitatieve toegangsbeperkingen, meestal gaan deze gepaard met exclusieve rechten. Voorbeelden van vrije beroepen met exclusieve rechten zijn apothekers en notarissen, zij bezitten exclusieve rechten voor het verlenen van welbepaalde diensten. 222.
Deze kwalitatieve toegangsbeperkingen gecombineerd met exclusieve rechten zorgen ervoor
dat alleen personen met voldoende bekwaamheid en kwalificaties het beroep mogen uitoefenen. Zij vormen een belangrijke bijdrage tot waarborging van de kwaliteit van de dienstverlening. Wanneer de toegang tot het beroep echter aan teveel regels is onderworpen, dan is het zeer waarschijnlijk dat het aantal dienstverleners zal verminderen. Dit zal negatieve gevolgen met zich meebrengen voor de concurrentie en kwaliteit van het betrokken vrije beroep. In de Mededeling 2004 verwijst de Commissie naar welbepaalde voorbeelden uit landen waar de toegangsbeperkingen tot het beroep werden versoepeld of afgeschaft, dit leidde tot lagere prijzen zonder dat dit de kwaliteit van de dienstverlening aantastte. Een mooi voorbeeld uit het buurland Nederland is de afschaffing van toegangsbeperkingen voor het beroep van vastgoedmakelaar, dit leidde tot een toename van het aantal marktdeelnemers, lagere prijzen voor onroerend goed transacties en een soepelere dienstverlening.330 223.
Een voorbeeld uit de Belgische rechtspraak is de zaak Tambué waar het toegangsexamen
voor advocaten ter discussie stond.331 Tegen de heer Tambué liep een procedure tot weglating van de lijst van de stagiairs, ingesteld door de Advocaten van de balie te Aarlen, wegens het niet voldoen aan de stageverplichtingen. De heer Tabmue was niet geslaagd voor het toegangsexamen waardoor hij het Geschiktheidscertificaat voor het beroep van advocaat niet bemachtigde. Daarop stelde de heer Tambué een procedure in voor de Raad voor de Mededinging. Hij was van oordeel dat de praktijken van de Belgische Nationale Orde van Advocaten en van de Orden van de verschillende balies mededingingsbeperkend was. Nadat werd vastgesteld dat advocaten ondernemingen zijn en dat de Orde van Advocaten een ondernemingsvereniging is in de zin van art. 2, §1 WBEM, stelt de Raad voor de Mededinging dat het slagen voor het toegangsexamen inderdaad een toegangsvoorwaarde is voor het uitoefenen van het beroep van advocaat en op het eerste gezicht een mededingingsbeperkend karakter heeft. Nadien onderzoekt de Raad de doelstellingen van deze
330
Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 48-‐58, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 331 Voorz. RvM 8 januari 2002, R.Med.Rechtspr. 2002, afl. 1, 5-‐16.
80
toegangsvoorwaarde en stelt vast dat het doel van de regeling voornamelijk is het vertrouwd maken van de advocaat-‐stagiairs met de praktijk van de advocaat met het oog op het verbeteren van de dienstverstrekking wat in het belang is van de gebruikers van deze diensten, eerder dan het aantal beroepsbeoefenaars terug te brengen tot een welbepaald aantal. Daarnaast beschikken de advocaat-‐ stagiairs over meerdere kansen om te slagen voor het toegangsexamen, in uitzonderlijke gevallen tot vier maal toe, en slaagt slechts 1% van de deelnemers niet voor het toegangsexamen. De Raad voor de Mededinging besluit dat het slagen voor het toegangsexamen inderdaad de toegang tot het beroep van de advocaat beperkt en aldus een mededingingsbeperking inhoudt maar dat, gelet op de hierboven aangehaalde argumenten, de mededinging niet op een aanzienlijke manier wordt beperkt.332 224.
Met betrekking tot de toegangsbeperkingen tot het beroep kunnen hier ook de beginselen
van vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverlening worden vermeld.333 Het beginsel van vrijheid van vestiging houdt in dat, indien de vrije beroepsbeoefenaar zijn activiteiten of zijn centrum van werkzaamheden verplaatst naar een andere lidstaat, dan mag de lidstaat de vrije beroepsbeoefenaar aan geen andere voorwaarden onderwerpen dan deze die gelden voor de eigen onderdanen van de lidstaat. Concreet betekent dit voor de toegangsbeperkingen dat er geen bijkomende voorwaarden voor toegang tot het betrokken vrije beroep mogen gesteld worden. Wanneer de vrije beroepsbeoefenaar zijn centrum van werkzaamheden niet verplaatst naar een andere lidstaat, maar enkel een grensoverschrijdende dienst verleent, bijvoorbeeld via brief of e-‐ mail, dan blijft de betrokken vrije beroepsbeoefenaar onderworpen aan de regels van zijn thuisland. Bijkomende regels mogen enkel door het gastland worden opgelegd indien deze noodzakelijk zijn voor het bereiken van doelstellingen van algemeen belang zoals het vrijwaren van de openbare orde, veiligheid of volksgezondheid. Dit kan echter betekenen dat beoefenaars van vrije beroepen die aan minder strenge regels onderworpen zijn in hun thuisland, een voorsprong hebben op de concurrentie in het gastland. De striktere regels uit het gastland zijn meestal niet op hen van toepassing aangezien dit steeds moet gerechtvaardigd worden als zijnde noodzakelijk voor het algemeen belang.334
7.4. Voorschriften betreffende de zakelijke structuur 225.
De Europese Commissie geeft als illustratie van voorschriften betreffende de zakelijke
structuur: “beperkingen inzake de eigendomsstructuur van ondernemingen, de mogelijkheden voor
332
Voorz. RvM 8 januari 2002, R.Med.Rechtspr. 2002, afl. 1, 15; T. FRANCHOO en J. YSEWYN, “Het mededingingsrecht en de professionele ordes: een gedwongen huwelijk?”, Jb.Hand.Med. 2002, 829. 333 Art. 56 VwEU. 334 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Het vrije beroep in Europees perspectief: storm op zee?”, TPR 2004, 808-‐809.
81
samenwerking met andere beroepsgroepen en, in sommige gevallen, franchising en het openen van bijkantoren of ketens”.335 Deze voorschriften zijn toegelaten zolang zij noodzakelijk zijn om de onafhankelijkheid, de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaren te vrijwaren en belangenconflicten te vermijden. Dit lijkt het geval te zijn voor beroepsgroepen waar de onafhankelijkheid en verantwoordelijkheid belangrijk zijn, zoals bij de advocaten en notarissen. Wat betreft andere beroepsgroepen, zoals de architecten en ingenieurs, is er niet zo een hoge nood aan onafhankelijkheid en lijkt het perfect mogelijk om zonder deze voorschriften te functioneren. 226.
Twee voorbeelden uit de rechtspraak van voorschriften betreffende de zakelijke structuur
zijn het arrest Wouters336 en het arrest van het Hof van Cassatie van 25 september 2003337. Beide arresten hebben betrekking op reglementen opgemaakt door een ondernemingsvereniging, namelijk de Nederlandse Orde van Advocaten en de Orde van de Vlaamse Balies, waarin een beperking werd gesteld aan de samenwerking tussen advocaten en accountants respectievelijk niet-‐advocaten. Door het Hof van Justitie wordt in het arrest Wouters uitgebreid ingegaan op de vraag of de Samenwerkingsverordening de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en of zij de mededinging beperkt. Het arrest van het Hof van Cassatie daarentegen besluit eerder summier dat sommige bepalingen van het reglement een beperking inhouden op de mededinging. Beide arresten werden hierboven reeds uitgebreid besproken.338
7.5. Deontologische regels 7.5.1. Omschrijving 227.
In deze masterproef werd reeds besproken waarom de regulering van de vrije beroepen
noodzakelijk is. Een eerste reden die werd aangehaald is dat de verhouding tussen de vrije beroeper en de cliënt gekenmerkt wordt door informatie-‐assymetrieën, de cliënt is vaak onvoldoende geïnformeerd over de kwaliteit en de prijs van de betrokken dienstverlening. Voor een goede marktwerking is het echter noodzakelijk dat de consument voldoende geïnformeerd is, is dit niet het geval dan is de marktwerking suboptimaal. Een andere reden is dat de professionele dienstverlening
335
Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., ov. 59-‐64, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 336 HvJ C 309/99, Wouters, 2002, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 337 Cass. 25 september 2003, RW 2003-‐2004. 338 Voor het arrest Wouters zie supra randnrs.: 175-‐180; voor het arrest van het Hof van Cassatie van 25 september 2003 zie supra randnrs.: 181-‐187. Voor een verdere bespreking van het verbod op samenwerkingsovereenkomsten voor de juridische beroepen kan verwezen worden naar: E. DEARDS, “Closed shop versus one stop shop: the battle goes on”, E.L.Rev.2002, 618-‐627; I. S. FORRESTER, “Where law meets competition: is Wouters like a Cassis de Dijon or a Platypus?”, in C. D. EHLERMANN en I. ATANASIU (eds.), European competition law annual 2004: the relationship between competition law and (liberal) professions, Oxford, Hart, 2006, 275-‐283.
82
externe gevolgen kan hebben, de gevolgen van de dienstverlening blijven niet beperkt tot de relatie tussen de vrije beroepsbeoefenaar en de cliënt maar hebben ook uitwerking op derden. Dit verplicht de wetgever om beperkingen te stellen aan de economische handelingsvrijheid van de vrije beroepsbeoefenaar. 228.
In deze context kunnen we de deontologische gedragsregels plaatsen. Ze worden opgesteld
door de beroepsorganisaties van de vrije beroepen en vormen een beperking op de handelingsvrijheid van de vrije beroepsbeoefenaar. Het is de overheid die de vrije beroepsorganisaties de bevoegdheid toekent om de deontologische regels uit te vaardigen. Zij hebben de taak “toe te zien op het eerbiedigen van de deontologie en de handhaving van de eer, de bescheidenheid, de eerlijkheid en de waardigheid van de bij haar aangesloten leden”339. De deontologische regels hebben tot doel de essentiële kenmerken van het vrije beroep te vrijwaren, het gaat hier om kenmerken van het beroep die door de economische vrijheden niet optimaal kunnen gevrijwaard worden. Zonder deze regels zou het beroep niet kunnen functioneren als een geheel van vrije beroepsbeoefenaars en zou er geen concurrentie tussen hen mogelijk zijn.340 De deontologische regels kunnen het best omschreven worden als “noodzakelijke aanvullingen van de marktregulering die de wetgever heeft toegepast om de marktimperfecties te verhelpen”.341 229.
Aan de hand van de deontologische regels wil men de vrije beroepsbeoefenaar ertoe
brengen om zo weinig mogelijk rekening te houden met zijn eigen belang en wil men een evenwicht vinden tussen loyauteit aan zijn cliënten en de verantwoordelijkheidszin ten opzichte van derden en de maatschappij.342 De deontologische regels beschermen dus de belangen van de cliënt en de belangen van de maatschappij en proberen ervoor te zorgen dat de vrije beroepsbeoefenaar geen misbruik kan maken van zijn situatie. 230.
Voordat de deontologische regels hier verder besproken worden moet er toch gewezen
worden op het verschil tussen de deontologische regels en het tuchtrecht. Het tuchtrecht bevat
339
Een voorbeeld van de apothekers: Cass. 7 mei 1999, Arr. Cass. 1999, 632 met de verwijzing naar art. 15, §1 KB nr. 80, 10 november 1967; een voorbeeld van de advocaten: Cass. 22 december 2005, P&B 2006, 104-‐141 met de verwijzing naar art. 495 Ger. W. 340 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Het vrije beroep in Europees perspectief: storm op zee?”, TPR 2004, 803. 341 K. GEENS, “Vrij beroep en mededinging: deontologie is een remedie tegen, tucht dikwijls een gevolg van marktfaling”, in L. CORNELIS en M. STORME (eds.), Liber Amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme, Brussel, Story-‐Scientia, 2004, 289. 342 K. GEENS, “Vrij beroep en mededinging: deontologie is een remedie tegen, tucht dikwijls een gevolg van marktfaling”, in L. CORNELIS en M. STORME (eds.), Liber Amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme, Brussel, Story-‐Scientia, 2004, 290.
83
disciplinaire regels die de interne samenhang binnen de beroepsgroep proberen te handhaven en de externe reputatie van de beroepsgroep willen beschermen. Deze tuchtrechtelijke regels hebben vaak een economische inslag, zij beogen namelijk het belang van de beroepsgroep te beschermen. Dit is totaal verschillend aan het doel van de deontologische regels, die er net voor willen zorgen dat de vrije beroepsbeoefenaar zich zo weinig mogelijk laat leiden door zijn eigenbelang. Toch gebruikte men vroeger het tuchtrecht als synoniem voor de deontologische regels. De reden hiervoor is dat de deontologie vaak onderdak vond in het tuchtrecht omdat het tuchtrecht beschikt over een soepel wetgevend proces zonder legaliteitsbeginsel. Het tuchtrecht zijn dus regels die strekken tot handhaving van de fundamentele, deontologische regels, maar het zijn geen synoniemen. Het bepaalt hoe er bestraft wordt, welke straffen er kunnen opgelegd worden, wie de straf oplegt... Aangezien het tuchtrecht vaak een economische inslag heeft, zijn het vooral die regels die in strijd zullen zijn met het mededingingsrecht.343 7.5.2. Het mededingingsrecht toegepast op de deontologische regels – de Wouters uitzondering? 231.
Zowel in de Europese als Belgische rechtspraak wordt algemeen aanvaard dat de
deontologische regels besluiten zijn van ondernemingsverenigingen die aan het mededingingsrecht zijn onderworpen. Uit de beschikkingen van de Europese Commissie en de rechtspraak van de Europese en nationale rechterlijke instanties blijkt echter dat de louter deontologische regels geen beperking inhouden op de mededinging wanneer zij noodzakelijk zijn voor de nagestreefde doeleinden. De deontologische regels moeten met andere woorden de evenredigheidstest doorstaan.344 232.
Voor deze problematiek verder wordt besproken kan erop gewezen worden dat louter
deontologische regels, die geen beperking inhouden op de mededinging, te onderscheiden zijn van andere concurrentiebeperkende bepalingen. Welke bepalingen als louter deontologisch moeten worden beschouwd hangt af van aard van de regels. Het moet gaan om regels die louter betrekking hebben op het vrijwaren van de collegialiteit van de leden van het beroep of die betrekking hebben op interne gedragsregels die geen invloed hebben naar buiten toe. De andere ‘deontologische’ regels, zoals de hierboven omschreven prijs-‐ en tariefregelingen, publiciteitsvoorschriften... zullen meestal wel een beperking inhouden op de mededinging. Het is aan de bevoegde organen van de
343
K. GEENS, “Vrij beroep en mededinging: deontologie is een remedie tegen, tucht dikwijls een gevolg van marktfaling”, in L. CORNELIS en M. STORME (eds.), Liber Amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme, Brussel, Story-‐Scientia, 2004, 294-‐295. 344 Med. Comm. verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def., p 4 en ov. 88, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; Cass. 22 december 2005, P&B 2006, 145.
84
beroepsorganisaties om hun bepalingen aan het Europese en Belgische mededingingsrecht te toetsen.345 233.
De eerste zeer duidelijke toetsing van de deontologische regels aan het mededingingsrecht
gebeurde door de Europese Commissie in de EPI-‐gedragscode-‐beschikking waarin de Commissie stelt “deze bepalingen zijn niet noodzakelijk om de verantwoordelijkheid en de onafhankelijkheid te waarborgen, het beroepsgeheim te beschermen of valse en misleidende verklaringen of belangenconflicten te voorkomen”.346 In de Belgische rechtspraak werd door het Grondwettelijk Hof, reeds voor de EPI gedragscode-‐beschikking, in het arrest Tabmué gesteld: “De overheden van de balie zouden geen restrictieve mededingingspraktijken mogen organiseren of bevorderen zonder dat die beperkingen zouden worden verantwoord op grond van de noodzaak de onafhankelijkheid van de advocaten te waarborgen, de kwaliteit van de dienstverlening te verzekeren of hun deontologie in acht te doen nemen.”.347 234.
Nadien oordeelde ook het Hof van Cassatie in dezelfde zin: “Dat een besluit van een orgaan
van de Orde dat aan één of meer van zijn leden beperkingen oplegt in de mededinging die niet vereist zijn om de fundamentele regels van het beroep te handhaven maar dat in werkelijkheid ertoe strekt bepaalde materiële belangen van apothekers te begunstigen of een economisch stelsel te installeren of in stand te houden, een besluit kan zijn van een ondernemingsvereniging waarvan de nietigheid van rechtswege kan worden vastgesteld door de Raad van Beroep.”.348 A contrario kan hieruit worden afgeleid dat beperkingen op de mededinging die wél vereist zijn om de fundamentele regels van het beroep te handhaven gerechtvaardigd kunnen zijn.349 235.
In het arrest Wouters formuleerde het Hof van Justitie nog iets duidelijker “dat niet elke
overeenkomst tussen ondernemingen of elk besluit van een ondernemingsvereniging die de handelingsvrijheid van de partijen of van een van hen beperkt, automatisch onder het verbod van artikel 101, lid 1 EG VwEU valt. Bij de toepassing van deze bepaling op een concreet geval moet rekening worden gehouden met de algehele context waarbinnen het betrokken besluit van de ondernemingsvereniging is genomen of zijn werking ontplooit, en meer in het bijzonder met de
345
T. FRANCHOO en J. YSEWYN, “Het mededingingsrecht en de professionele ordes: een gedwongen huwelijk?”, Jb.Hand.Med. 2002, 831. 346 Besch. Comm. 1999/267/EG, 7 april 1999 EPI-‐gedragscode, Pb. 23 april 1999, L 106/14, ov. 43. 347 GwH 30 april 1997, RW 1997-‐98, 637, ov. B.7.2. 348 Cass. 7 mei 1999, Arr. Cass. 1999, 638. 349 T. HEREMANS, “Mededingingsrecht en professionele zelfreglementering. Twee vingeroefeningen voor het Hof van Cassatie”, TBM 2007, 36.
85
doelstellingen daarvan, welke in casu verband houden met de noodzaak om regels vast te stellen inzake organisatie, bekwaamheid, deontologie, toezicht en aansprakelijkheid, die aan de eindgebruikers van juridische diensten de nodige garantie van integriteit en ervaring bieden en een goede rechtsbedeling verzekeren. Vervolgens moet worden onderzocht, of de daaruit voortvloeiende beperkende gevolgen voor de mededinging inherent zijn aan deze nagestreefde doeleinden.”.350 Het Hof van Justitie heeft hierdoor een bijkomende jurisprudentiële rechtvaardigingsgrond gecreëerd. 236.
Bij de bespreking van de nevenrestricties werd er reeds op gewezen dat sommige auteurs
een onderscheid maken tussen de commerciële en reglementaire nevenrestricties.351 Die auteurs kwalificeren de zonet omschreven redenering van het Hof van Justitie als een reglementaire nevenrestrictie. Andere auteurs zijn van mening dat de rechtvaardigingsgrond uit het arrest Wouters nauwer aansluit bij de deontologische regels. Zij kwalificeren de redenering als een bijkomende jurisprudentiële rechtvaardigingsgrond die over het algemeen als de Wouters-‐uitzondering wordt aangeduid. Deze auteurs nemen aan dat het Hof van Justitie algemeen aanvaard heeft dat sommige regels inherent zijn aan het vrije beroep en bijgevolg wegens hun aard en doel niet onder het toepassingsgebied van art. 101, lid 1 VwEU respectievelijk art. 2, §1 WBEM vallen.352 237.
Ook bij het Hof van Cassatie volgden, na het arrest Wouters, nog enkele arresten waarin deze
uitsluitingsgrond werd toegepast. 353 In deze arresten gaat het Hof eerst na of de betrokken regel wel een mededingingsbeperking inhoudt. Indien dit het geval is neemt het Hof telkens de algehele omstandigheden in acht en onderzoekt steeds wat de doelstelling van de betrokken regel is. Is de hoofdstrekking van de regel het bepalen van fundamentele regels voor het beroep, dan onderzoekt het Hof van Cassatie of deze regel noodzakelijk en inherent is met de nagestreefde doelstelling. Het Hof gaat na of de regel tegemoet komt aan een potentiële marktfaling en of alle elementen van de mededingingsbeperkende regeling wel noodzakelijk en inherent zijn aan de nagestreefde doelstelling.354 238.
Zowel het Hof van Justitie als het Hof van Cassatie gebruiken de begrippen ‘fundamentele
regels van het beroep’ en ‘regels die noodzakelijk voor de goede uitoefening van het beroep’ zonder
350
HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 97, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. Zie supra randnrs.: 168-‐173. 352 HvJ C 67/96, Albany, 1999, ov. 60; deze uitsluitingsgrond werd ook al in een ander arrest toegepast: HvJ C 519/04, Meca-‐Medina, 2006, ov. 42, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 353 Cass. 2 mei 2002, Jb.Hand.Med. 2002, 823; Cass. 25 september 2003, RW 2003-‐2004, 984; Cass. 22 december 2005, P&B 2006, 141; Cass. 2 februari 2006, AR D040020N, ov. 5. 354 T. HEREMANS, “Mededingingsrecht en professionele zelfreglementering. Twee vingeroefeningen voor het Hof van Cassatie”, TBM 2007, 37-‐38. 351
86
deze echt te verduidelijken. Uit de rechtspraak en rechtsleer kan besloten worden dat het moet gaan om regels, opgemaakt door de beroepsorganisaties, die proberen bepaalde marktimperfecties te corrigeren. Het gaat om marktimperfecties die ontstaan door bepaalde factoren die voorkomen dat de vrije marktwerking tot een optimaal resultaat leidt. 239.
Deontologische regels die een beperking opleggen aan de mededinging zijn dus toegelaten
indien zij tegemoet komen aan specifieke belangen van het betrokken vrije beroep en indien deze belangen het belang van de mededinging overstijgen.355 Hier moet worden opgemerkt dat het moet gaan om de belangen van de cliënt of de belangen van de maatschappij. Deontologische regels die tot doel hebben de materiële belangen van de vrije beroepsbeoefenaar en zijn beroepsorganisatie te begunstigen hebben een economische inslag en zullen meestal een beperking inhouden op de mededinging.356 240.
De taak van de beroepsorganisaties om beroepsregels uit te vaardigen wordt dus
teruggebracht tot de essentie van de deontologie, namelijk het waken over de eer en waardigheid van het beroep, zijnde de gedragsregels die geen verband houden met de economische vrijheid van de vrije beroepsbeoefenaar.357
7.6. De bevoegdheden van de tuchtorganen en de Raad voor de Mededinging 241.
Nu duidelijk is dat de besluiten van de ondernemingsverenigingen niet aan de toepassing van
het mededingingsrecht ontsnappen, rijst de vraag wie bevoegd is om te oordelen of een bepaalde regeling van een beroepsorganisatie verenigbaar is met het mededingingsrecht. 242.
De vrije beroepsbeoefenaar heeft de mogelijkheid om zijn probleem aan de tuchtorganen
van de betrokken beroepsorganisatie voor te leggen. Wanneer voor het bevoegde tuchtorgaan een conflict rijst waarin de verenigbaarheid van een beroepsregel met het communautaire of Belgische mededingingsrecht in vraag wordt gesteld dan is het tuchtorgaan bevoegd om in concreto na te gaan of de betrokken regel al dan niet een beperking inhoudt op de mededinging.
355
T. HEREMANS, “Mededingingsrecht en professionele zelfreglementering. Twee vingeroefeningen voor het Hof van Cassatie”, TBM 2007, 36-‐38. 356 K. GEENS, “Vrij beroep en mededinging: deontologie is een remedie tegen, tucht dikwijls een gevolg van marktfaling”, in L. CORNELIS en M. STORME (eds.), Liber Amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme, Brussel, Story-‐Scientia, 2004, 290-‐294. 357 A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Voor economische vrijheid en mededingingsrecht: hoe vrij is de plichtenleer in het beperken van de economische keuzevrijheid van vrije beroepers?”, TPR 2000, 46.
87
243.
Hier kan er opgemerkt worden dat de Raad voor de Mededinging niet de bevoegdheid heeft
om aan de tuchtorganen van een beroepsorganisatie het verbod op te leggen om hun wettelijk toevertrouwde opdrachten uit te voeren dan wel te bepalen op welke wijze zij uitspraak moeten doen. Dit volgt uit het arrest van het Hof van Beroep te Brussel van 14 november 1996358, nadien bevestigd door het Hof van Cassatie op 27 november 1997359. Het Hof van Beroep te Brussel had de voorzitter van de Raad voor de Mededinging teruggefloten nadat de voorzitter in de zaak Clarysse, bij voorlopige maatregel, aan de Orde van de Architecten het verbod had opgelegd om een bepaald artikel uit het Reglement der Beroepsplichten toe te passen. De voorzitter van de Raad voor de Mededinging was van oordeel dat het betrokken artikel, na een prima facie onderzoek, in strijd was met de Belgische Mededingingswet en daarom niet kon worden toegepast. Het Hof van Beroep te Brussel stelde zeer duidelijk dat “noch een administratief rechtscollege, zoals de Raad voor de Mededinging en zijn voorzitter, noch een rechtbank of hof van de rechterlijke macht vermogen hetzij rechtstreeks, hetzij onrechtstreeks door een bevel of een verbod de uitoefening van dit tuchtrecht door de bevoegde organen van de Nationale Orde van Architecten te verhinderen of te belemmeren”.360 Het zijn dus de organen van de beroepsorganisaties, die wettelijk belast zijn met de bevoegdheid om het tuchtrecht toe te passen, die bevoegd zijn om te oordelen of de betrokken deontologische regel al dan niet mededingingsbeperkend is. De uitoefening van die bevoegdheid gebeurt weliswaar onder controle van het Hof van Cassatie.361 244.
Wanneer deze tuchtorganen geconfronteerd worden met de toepassing van het Belgische
Mededingingsrecht dan hebben zij de mogelijkheid om hierover een prejudiciële vraag te stellen bij het Hof van Cassatie362, zij zijn hiertoe niet verplicht, het lijkt echter aangewezen dat het beroepsorgaan die in laatste instantie oordeelt van deze mogelijkheid gebruik maakt. 245.
Naast de mogelijkheid voor de vrije beroepsbeoefenaar om het bevoegde tuchtorgaan aan te
spreken, is de beoefenaar vrij om, eventueel parallel met zijn tuchtprocedure bij de beroepsorganisatie, een klacht ten gronde in te dienen bij de Raad voor de Mededinging.363 246.
Als laatste is het mogelijk dat een betrokken deontologische regel het voorwerp uitmaakt
van een onderzoek door de Raad voor de Mededinging, zonder dat deze het voorwerp van een
358
Brussel 14 november 1996, TBH 1997, 66-‐67, noot D. PUTZEYS. Cass. 27 november 1997, www.cass.be. 360 Brussel 14 november 1996, TBH 1997, 67, noot D. PUTZEYS. 361 D. VANDERMEERSCH, De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 96-‐97. 362 Art. 72 en 73, §1 WBEM. 363 Art. 45 WBEM. 359
88
conflict moet uitmaken. Dit kan zowel op grond van een klacht van een lid van een beroepsorganisatie gebeuren als ambtshalve door de Raad.364
8. Rechtvaardigingsgronden 247.
Hierboven werden al enkele rechtvaardigingsgronden vermeld. Om een duidelijk beeld te
geven van de verschillende rechtvaardigingsgronden worden ze hier verder uiteengezet. 248.
Als eerste rechtvaardigingsgrond is er de vrijstelling die vervat ligt in art. 101, lid 3 VwEU
respectievelijk art. 2, §3 WBEM. De andere rechtvaardigingsgrond heeft geen expliciete juridische grondslag maar is door de rechtspraak ontwikkeld, het gaat om de Wouters-‐uitzondering.365 Deze rechtvaardigingsgrond werd hierboven reeds uitgebreid besproken, het volstaat dan ook om de hoofdlijnen te herhalen. 249.
De rechtvaardigingsgrond die omschreven werd bij overheidsregulering wordt hier niet
besproken.366 Het gaat slechts om een rechtvaardigingsgrond die de vrije beroepsorganisaties kunnen inroepen zodat zij niet verantwoordelijk kunnen gesteld worden voor de mededingingsbeperking. De beperking zelf wordt niet gerechtvaardigd zodat de overheid wel verantwoordelijk zal zijn voor de mededingingsbeperking. Dit is niet het geval bij de toepassing van art. 101, lid 3 VwEU respectievelijk art. 2, §3 WBEM en de Wouters-‐uitzondering. Bij deze rechtvaardigingsgronden wordt de beperking gerechtvaardigd en wordt er besloten dat er geen sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht. Het argument van overheidsregulering biedt enkel een ontsnappingsmogelijkheid voor de vrije beroepsorganisaties, de mededingingsbeperking blijft dus bestaan.
8.1. Vrijstelling vervat in art. 101, lid 3 VwEU respectievelijk art. 2, §3 WBEM 250.
Ook voor wat betreft de vrijstelling heeft de Belgische wetgever de Europese wetgever
gevolgd en is de bepaling uit de Mededingingswet bijna identiek aan de Europese bepaling. Het volstaat dan ook om de vrijstelling uit art. 101, lid 3 VwEU te bespreken en nadien te vergelijken met art. 2, §3 WBEM en te wijzen op de verschillen.
364
Art. 47 WBEM; T. FRANCHOO en J. YSEWYN, “Het mededingingsrecht en de professionele ordes: een gedwongen huwelijk?”, Jb.Hand.Med. 2002, 832. 365 HvJ C 309/99, Wouters, 2002, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; P. KUIPERS en N. LINSSEN, “Vrije beroepen, de vrijheid voorbij? Beperkende werking van het mededingingsrecht op de vrije beroepen”, NTER 2005, afl. 3, 68-‐69; met betrekking tot de Wouters-‐uitzondering zie supra randnrs.: 231-‐240. 366 Zie supra randnrs.: 120-‐143.
89
8.1.1. Art. 101, lid 3 VwEU 251.
Artikel 101, lid 3 VwEU bevat vier cumulatieve voorwaarden waaraan moet voldaan zijn om
van de vrijstelling te kunnen genieten. Na de Verordening 1/2003 is het niet meer alleen de Europese Commissie die bevoegd is om hierover te beslissen. Ook de nationale rechter en de nationale mededingingsautoriteiten beschikken sinds 1 mei 2004 over de bevoegdheid om art. 101, lid 3 VwEU toe te passen. 252.
De vroegere voorafgaande aanmelding367 gebeurde met het oog op het verkrijgen van ofwel
een negatieve verklaring, namelijk dat de overeenkomst niet onder het verbod van art. 101, lid 1 VwEU valt, ofwel een individuele vrijstelling omdat de overeenkomst aan de voorwaarden uit art. 101, lid 3 VwEU voldeed. Sinds 1 mei 2004 moeten de ondernemingen zelf beoordelen of hun overeenkomsten, besluiten of gedragingen verenigbaar zijn met art. 101, lid 1 VwEU en zoniet of zij aan de voorwaarden van de vrijstelling uit art. 101, lid 3 VwEU voldoen. Een individuele vrijstelling wordt dus niet meer formeel toegekend door de Europese Commissie. De ondernemingen verloren hierdoor de rechtszekerheid van de voorafgaande aanmeldingsplicht. Om hieraan tegemoet te komen heeft de Commissie een aantal richtsnoeren uitgevaardigd368, één daarvan is de mededeling met richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 EG Verdrag.369 De Commissie wou de ondernemingen helpen bij de beoordeling van de vrijstellingsvoorwaarden. 253.
Wanneer de Commissie, de nationale rechter of mededingingsautoriteit geconfronteerd
worden met een inbreuk op het verbod uit art. 101, lid 1 VwEU dan zullen zij onderzoeken of aan de voorwaarden van de vrijstelling is voldaan. 254.
Aan de vier voorwaarden moet cumulatief zijn voldaan om van de vrijstelling te kunnen
genieten, het zijn dus noodzakelijke maar voldoende voorwaarden. Wanneer aan de vier voorwaarden is voldaan, dan is de overeenkomst, het besluit of de gedraging vrijgesteld van het verbod en kan er niet nog een bijkomende voorwaarde worden gesteld. De vier voorwaarden vallen uiteen in twee positieve en twee negatieve voorwaarden. De bewijslast rust bij de ondernemingen of ondernemingsverenigingen die van de vrijstelling wensen gebruik te maken. De Europese Commissie en de nationale rechters en mededingingsautoriteiten beschikken bij de beoordeling over een discretionaire bevoegdheid maar moeten hierbij steeds ten volle rekening houden met één van de
367
Zie supra randnr.: 10. Deze richtsnoeren zijn terug te vinden in Pb. 27 april 2004, C 101. 369 Med. Comm. richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/97. 368
90
fundamentele beginselen van de interne markt, namelijk dat de lidstaten en de Gemeenschap dienen op te treden met inachtneming van de vrije markteconomie met vrije mededinging. 255.
Als eerste wordt, meestal samen, onderzocht of aan de twee positieve voorwaarden is
voldaan. Namelijk of de overeenkomst, het besluit of de gedraging (i) bijdraagt tot de verbetering van de productie of van de verdeling der producten of de verbetering van de technische of economische vooruitgang, (ii) mits een billijk aandeel van de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt. Het begrip ‘verbetering’ moet op een objectieve manier worden beoordeeld. Het is namelijk zo dat elke samenwerking voor de partijen een verbetering zal betekenen, dit is echter niet voldoende om tot een verbetering te besluiten. Het moet gaan om een objectieve en reële verbetering die objectieve voordelen met zich meebrengt die opwegen tegen de nadelen voor de concurrentie.370 Het is echter niet voldoende dat er sprake is van een verbetering, deze verbetering, of anders gezegd de voordelen, moeten ook doorgegeven worden aan de gebruikers. Waarbij het begrip ‘gebruikers’ ruim moet worden ingevuld, zijnde niet alleen de consument-‐eindgebruiker maar ook anderen, bijvoorbeeld afnemers van onderdelen. 256.
Indien aan deze twee positieve voorwaarden cumulatief is voldaan, dan worden de andere
twee negatieve voorwaarden onderzocht. In de eerste plaats mag de overeenkomst, het besluit of de gedraging er niet toe leiden dat er aan de ondernemingen een beperking wordt opgelegd die niet noodzakelijk zijn voor het bereiken van, en niet evenredig zijn aan de aanwezig geachte positieve doelstellingen. Anders gezegd mogen de voordelen niet even effectief, even snel of even efficiënt op een andere manier kunnen verwezenlijkt worden.371 De vierde en laatste voorwaarde die gesteld wordt is dat de mededinging op een wezenlijk deel van de betrokken markt niet mag worden uitgeschakeld. Er moet, met andere woorden nog voldoende restantmededinging bestaan op de relevante markt wanneer de overeenkomst, het besluit of de gedraging wordt toegelaten. Bij die beoordeling staat het begrip werkzame mededinging372 centraal en zal ook de macht en de positie van de partijen op de relevante markt een belangrijke rol spelen.
370
Besch. Comm. 77/592/EEG, 8 september 1977 Cobelpa/VNP, Pb. 21 september 1977, L 242/10, ov. 41; Ger. EG T 17/93, Matra/Comm., 1994, ov. 89, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 140-‐141. 371 Besch. Comm. 98/531/EG, 11 maart 1998 Van den Bergh Foods Limited, Pb. 4 september 1998, L 246/1, ov. 241; Besch. Comm. 1999/695/EG, 15 september Reims II, Pb. 26 oktober 1999, L 275/17, ov. 87; A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 146. 372 Zie supra randnr.: 8.
91
257.
De toepassing van deze vrijstelling kan resulteren in een individuele vrijstelling of een
groepsvrijstellingsverordening.373 Met de inwerkingtreding van de Verordening 1/2003 werd de voorafgaande aanmeldingsplicht afgeschaft, hierdoor is elke overeenkomst, besluit of gedraging automatisch vrijgesteld van het verbod uit art. 101, lid 1 VwEU. Een aanmelding met het oog op het verkrijgen van een individuele vrijstelling zal dus niet meer voorkomen. Wat wel nog mogelijk is, is dat de Commissie wordt geconfronteerd met een klacht en na onderzoek besluit dat de betrokken overeenkomst, besluit of gedraging voldoet aan de voorwaarden uit art. 101, lid 3 VwEU en dat zij een individuele vrijstellingsbeschikking uitvaardigt. 258.
Naast de individuele vrijstelling zijn er ook nog de groepsvrijstellingsverordeningen. Het gaat
om verordeningen die door de Europese Commissie werden uitgevaardigd en die een weerlegbaar vermoeden creëren dat bepaalde categorieën overeenkomsten voldoen aan de voorwaarden uit art. 101, lid 3 VwEU. De verordeningen werden opgesteld met de bedoeling om het aantal aanmeldingen bij de Commissie te doen dalen.374 Overeenkomsten die aan de bepalingen uit een groepsvrijstellingsverordening voldeden dienden niet langer te worden aangemeld. Ook na de afschaffing van de voorafgaande aanmeldingsplicht zijn de groepsvrijstellingsverordeningen een belangrijke rol blijven spelen, zij dienen namelijk als leidraad voor ondernemingen om uit te maken of hun overeenkomsten, besluiten of gedragingen voldoen aan de voorwaarden uit art. 101, lid 3 VwEU.375 8.1.2. Artikel 2, §3 WBEM 259.
De vrijstelling die omschreven is in art. 2, §3 WBEM is bijna identiek aan de vrijstelling in art.
101, lid 3 VwEU. Bij de laatste aanpassing van de Mededingingswet in 2006 werd ook in België, naar het voorbeeld van de Verordening 1/2003, de aanmeldingsplicht afgeschaft. De Belgische wetgever wou hierdoor meegaan in de modernisering van het mededingingsrecht waarbij de schaarse middelen bij voorkeur moeten ingezet worden ter bestrijding van praktijken die de Europese en Belgische economieën het meest schaden.376 De ondernemingen en ondernemingsverenigingen moeten hun overeenkomsten, besluiten of gedragingen nu zelf beoordelen. Om hieraan tegemoet te
373
De groepsvrijstellingsverordeningen (block exemptions) zijn te raadplegen op de website van de Europese Commissie: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/legislation.html. 374 Zie supra randnr.: 10. 375 Voor een verdere bespreking van de groepsvrijstellingen kan er verwezen worden naar A.-‐M. VAN DEN BOSSCHE, “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, 152-‐205. 376 Memorie van toelichting 2006, 19-‐20; F. TUYTSCHAEVER, “Art. 2 WBEM” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, B. Belgisch recht, 43-‐45.
92
komen werd door de Belgische wetgever uitdrukkelijk de relevantie erkend van de richtsnoeren uitgevaardigd door de Commissie.377 260.
Artikel 2, §3 WBEM stelt, net zoals art. 101, lid 3 VwEU, vier cumulatieve en exhaustieve
voorwaarden, die ook uiteen vallen in twee positieve en twee negatieve voorwaarden. Voor de toepassing van deze vier voorwaarden kan dan ook verwezen worden naar hetgeen hierboven met betrekking tot art. 101, lid 3 VwEU werd gesteld.378 261.
De groepsvrijstellingsverordeningen die werden uitgevaardigd door de Europese Commissie
hebben rechtstreekse werking, indien er een overeenkomst, besluit of gedraging voldoet aan de voorwaarden uit zo een verordening dan kan die niet meer door de Belgische Mededingingswet worden verboden. In art. 50 WBEM wordt in de mogelijkheid voorzien om bij koninklijk besluit Belgische groepsvrijstellingen aan te nemen, van deze mogelijkheid werd echter nog geen gebruik gemaakt. 262.
Als laatste kan er opgemerkt worden dat art. 2, §3, 3° WBEM in een specifieke voorwaarde
voorziet voor de kleine en middelgrote ondernemingen (hierna KMO’s) : “...die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang of die de kleine en middelgrote ondernemingen de mogelijkheid bieden om hun concurrentiepositie op de betrokken markt of op de internationale markt te verstevigen, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt...” De positieve voorwaarde van het verstevigen van de concurrentiepositie van KMO’s op de betrokken markt vinden we niet terug in art. 101, lid 3 VwEU. De voorwaarde is als sinds 1991 zo geformuleerd maar bij het wetsontwerp van de wet van 2006 heeft de Raad van State kritiek geuit op deze voorwaarde. “De regel, voor zover hij ook betrekking heeft op het verstevigen van de concurrentiepositie op de internationale markt, verenigbaar is met artikel 101 VwEU, nu het verstevigen van de internationale concurrentiepositie per definitie het intracommunautaire handelsverkeer raakt, en de regel derhalve bezwaarlijk kan worden beschouwd als een louter nationale
mededingingsregel.
Het
is
niet
geheel
uitgesloten
dat
een
restrictieve
mededingingspraktijk, alhoewel hij beperkt blijft tot de Belgische markt, toch het intracommunautaire handelsverkeer beïnvloedt. Om die reden zou het kunnen worden overwogen
377
Memorie van toelichting 2006, 20; F. TUYTSCHAEVER, “Art. 2 WBEM” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, B. Belgisch recht, 48. 378 Zie supra randnrs.: 253-‐256.
93
om in de inleidende zin de woorden ‘en die geen invloed hebben op het intracommunautaire handelsverkeer’ toe te voegen.”379 263.
Met de opmerking van de Raad van State werd echter geen rekening gehouden, de
voorwaarde bestond reeds in 1991 en de Europese Commissie heeft hieromtrent geen opmerking geuit. “Wat de mogelijke beïnvloeding betreft van de handel tussen de lidstaten die zou veroorzaakt worden door overeenkomsten afgesloten tussen de KMO’s, is de Commissie van mening dat deze overeenkomsten slechts zelden van die aard zijn dat zij deze handel merkbaar ongunstig kunnen beïnvloeden. Dit is de reden waarom over het algemeen deze overeenkomsten niet noodzakelijk dienen te voldoen aan de Europese regels inzake mededinging.”380 264.
Indien KMO’s een mededingingsbeperkende afspraak sluiten die een negatieve invloed kan
uitoefenen op de handel tussen de lidstaten dan is art. 101 VwEU van toepassing, art. 2, §3 WBEM en de bijkomende uitsluitingsgrond zijn hier niet van toepassing. Indien de afspraak echter niet van invloed is op de handel tussen de lidstaten, dan is het Belgische mededingingsrecht van toepassing en kan de bijkomende uitsluitingsgrond wél worden toegepast.381
8.2. Wouters-‐uitzondering 265.
Doorheen deze masterproef is de redenering van het Hof van Justitie in het arrest Wouters al
meerdere keren aangehaald, zij stelt “dat niet elke overeenkomst tussen ondernemingen of elk besluit van een ondernemingsvereniging die de handelingsvrijheid van de partijen of van een van hen beperkt, automatisch onder het verbod van artikel 101, lid 1 EG VwEU valt. Bij de toepassing van deze bepaling op een concreet geval moet rekening worden gehouden met de algehele context waarbinnen het betrokken besluit van de ondernemingsvereniging is genomen of zijn werking ontplooit, en meer in het bijzonder met de doelstellingen daarvan, welke in casu verband houden met de noodzaak om regels vast te stellen inzake organisatie, bekwaamheid, deontologie, toezicht en aansprakelijkheid, die aan de eindgebruikers van juridische diensten de nodige garantie van integriteit en ervaring bieden en een goede rechtsbedeling verzekeren. Vervolgens moet worden onderzocht, of de daaruit voortvloeiende beperkende gevolgen voor de mededinging inherent zijn aan deze nagestreefde doeleinden.”.382
379
Adv.RvS 51-‐2180/1 bij het Wetsontwerp tot bescherming van de economische mededinging, Parl. St. Kamer 2005-‐06, 133. 380 Memorie van toelichting 2006, 40. 381 F. TUYTSCHAEVER, “Art. 2 WBEM” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, B. Belgisch recht, 50. 382 HvJ C 309/99, Wouters, 2002, ov. 97, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
94
266.
Dat het Hof van Justitie hiermee een bijkomende jurisprudentiële rechtvaardigingsgrond
heeft aanvaard is duidelijk. Wat niet zo duidelijk is, is wat hier nu de gevolgen van zijn. Gaat het om een rechtvaardigingsgrond die werd aanvaard omwille van het bijzondere statuut van de advocaten en hun Orde? Waardoor deze rechtvaardigingsgrond niet kan uitgebreid worden naar andere situaties? Of is dit slechts het begin van een nieuwe experimentele benadering omtrent de toepassing van het mededingingsrecht?383 Uit het arrest Meca-‐Medina blijkt dat de overweging uit het arrest Wouters geen unicum is. Het Hof van Justitie formuleert hier opnieuw haar jurisprudentiële rechtvaardigingsgrond, dit keer niet met betrekking tot de advocaten en hun Orde.384 267.
Sommige auteurs kwalificeren de rechtvaardigingsgrond als een reglementaire
nevenrestrictie, anderen als de Wouters-‐uitzondering die volgens hen nauw aansluit bij de deontologische regels. De twee visies liggen eigenlijk niet zo ver uit elkaar, bij de reglementaire nevenrestricties leidt men uit de verwoording van het Hof van Justitie af dat het moet gaan om ‘niet-‐ economische doeleinden’. De andere auteurs vinden dat de verwoording nauwer aansluit bij de deontologische regels. Uit wat hierboven bij de deontologische regels werd omschreven kan eigenlijk besloten worden dat de deontologische regels niet-‐economische doeleinden nastreven.385 268.
Uit het arrest Wouters kan worden afgeleid dat men rekening moet houden met de concrete
omstandigheden waarin de betrokken regeling tot stand kwam, meer bepaald met de doelstellingen van die regeling. Het Hof stelt dat de doelstelling van de regeling verband moet houden met de noodzaak om regels vast te stellen inzake organisatie, bekwaamheid, deontologie, toezicht en aansprakelijkheid, die aan de eindgebruikers van de juridische diensten de nodige garantie van integriteit en ervaring bieden en een goede rechtsbedeling verzekeren. Het Hof beschrijft eigenlijk de essentiële kenmerken van het beroep van advocaat. Indien deze kenmerken niet gevrijwaard zouden worden, dan zou het beroep van advocaat niet optimaal functioneren. Het zijn net die regels, die de essentiële kenmerken van het vrije beroep proberen te vrijwaren, die als deontologische regels worden aangeduid.
383
Voor een verdere discussie hieromtrent kan verwezen worden naar I. S. FORRESTER, “Where law meets competition: is Wouters like a Cassis de Dijon or a Platypus?”, in C. D. EHLERMANN en I. ATANASIU (eds.), European competition law annual 2004: the relationship between competition law and (liberal) professions, Oxford, Hart, 2006, 286-‐290. 384 Het arrest had betrekking op een klacht tegen het Internationaal Olympisch Comité met betrekking tot enkele voorschriften en praktijken inzake dopingcontrole, HvJ C 519/04, Meca-‐Medina, 2006, ov. 42, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 385 Zie supra randnrs.: 227-‐230.
95
269.
Voor wat betreft de vrije beroepen kan besloten worden dat de jurisprudentiële
rechtvaardigingsgrond inhoudt dat de regels die weliswaar een beperking inhouden op de mededinging, maar tegelijk de essentiële niet-‐economische kenmerken van het beroep proberen te vrijwaren, toegelaten zijn indien de beperkingen inherent zijn aan de vrijwaring van die kenmerken. Waarmee bedoelt wordt dat die kenmerken niet even efficiënt op een andere, minder mededingingsbeperkende manier, kunnen gevrijwaard worden. Om het nog anders te stellen, het mededingingsrecht wordt niet alleen beheerst door mededingingsrechtelijke overwegingen. Andere legitieme overwegingen moeten ook in acht worden genomen. Indien de maatregelen noodzakelijk zijn voor het nastreven van deze legitieme overwegingen, dan kunnen de maatregelen hierdoor gerechtvaardigd worden, en vallen zij buiten de toepassing van het mededingingsrecht.386
9. Gevolgen van een inbreuk op het mededingingsrecht 270.
Voorafgaand kan er kort vermeld worden wie de bevoegdheid heeft om controle uit te
voeren op de naleving van het Belgische en Europese mededingingsrecht. 271.
Voor wat betreft de controle op de naleving van de Mededingingswet is het de Raad voor de
Mededinging, het administratief rechtscollege, die bevoegd is om een met reden omklede beslissing te nemen omtrent een overtreding. Zij kan daarbij een sanctie opleggen.387 De beslissing tot overtreding wordt genomen na het verslag van het Auditoraat. Het Auditoraat is onder andere bevoegd voor het ontvangen van klachten en verzoeken tot voorlopige maatregelen, zij kan ambtshalve onderzoeksdossiers openen en is bevoegd om het onderzoek te leiden en te organiseren.388 272.
De controle op de naleving van het Europese mededingingsrecht gebeurt door de Europese
Commissie, zij zorgt ervoor dat de mededinging niet wordt beperkt, verhindert of vervalst. Zij kan ambtshalve of op grond van een klacht een onderzoek uitvoeren. Zij beslist of de handelingen al dan niet de mededinging beperken, verhinderen of vervalsen en kan daarbij sancties opleggen.389 Hier kan in herinnering gebracht worden dat sinds de verordening 1/2003 de nationale rechterlijke
386
I. S. FORRESTER, “Where law meets competition: is Wouters like a Cassis de Dijon or a Platypus?”, in C. D. EHLERMANN en I. ATANASIU (eds.), European competition law annual 2004: the relationship between competition law and (liberal) professions, Oxford, Hart, 2006, 286. 387 Art. 52 en 63-‐66 WBEM. 388 Art. 29 WBEM. 389 Art. 105 VwEU; Art. 7-‐10 en 23-‐24 Vo. 1/2003.
96
instanties en mededingingsautoriteiten sinds 1 mei 2004 ook de bevoegdheid hebben om het Europese mededingingsrecht te handhaven.390 273.
Wanneer de toepassingsvoorwaarden van art. 101, lid 1 VwEU respectievelijk art. 2, §1
WBEM zijn vervuld en het betrokken besluit niet in aanmerking komt voor een vrijstelling of een andere rechtvaardigingsgrond, dan moet men besluiten tot een blijvende toepassing van het verbod en wordt een formele verbodsbeschikking uitgevaardigd. De gevolgen voor het besluit, de overeenkomst of gedraging zijn de nietigheid van rechtswege. De Raad voor de Mededinging, de nationale hoven en rechtbanken of de Europese Commissie hebben de mogelijkheid om boetes en/of dwangsommen op te leggen en alle noodzakelijke maatregen te bevelen om een einde te stellen aan de inbreuk.391 Deze sancties kunnen weliswaar maar opgelegd worden aan de ondernemingen en de ondernemingsverenigingen voor wat betreft hun deelname aan de mededingingsbeperkende praktijk.
9.1. Nietigheid van rechtswege 274.
Als eerste is er de absolute nietigheidssanctie die vervat ligt in art. 101, lid 2 VwEU
respectievelijk art. 2, §2 WBEM. Wanneer het Hof van Justitie, de nationale hoven en rechtbanken of de Raad voor de Mededinging vaststellen dat een overeenkomst of een besluit in strijd is met het mededingingsrecht, dan is die overeenkomst of dat besluit van rechtswege nietig. Eenieder in rechte zal zich kunnen beroepen op de schending van het mededingingsrecht en de nietigheid van het betrokken besluit kunnen inroepen.392 De nietigheid uit art. 2, §2WBEM heeft dezelfde draagwijdte als de nietigheid uit art. 101, lid 2 VwEU. 275.
Aangezien het communautaire en nationale mededingingsrecht van openbare orde zijn, is de
nietigheid absoluut. De klassieke gevolgen van deze absolute nietigheid zijn: de mogelijkheid voor de rechter om de nietigheid ambtshalve op te werpen, de partijen kunnen de nietigheid in elke stand van het geding inroepen, de nietigheid kan niet door de partijen worden bevestigd, er is geen mogelijkheid tot matiging en de nietigheid werkt ex tunc.393 Hier kan worden opgemerkt dat ook de
390
Art. 3 Vo. 1/2003; M. VISSER, “Federaties en het mededingingsrecht: sancties” in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), Federaties van ondernemingen en mededingingsregels, Brussel, Larcier, 2009, 136-‐141. 391 Voor voorlopige maatregelen zie art. 8 Vo. 1/2003 en art. 62 WBEM; voor maatregelen ter correctie zie art. 7, lid 1 Vo.1/2003 en art. 52, 1° WBEM. 392 HvJ C 453/99, Courage Ltd/Bernard Crehan, 2001, ov. 24; HvJ C 295/04 en C 298/04, Manfredi, 2006 ov. 59, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 393 Zie hierover: Brussel 28 juni 1995, Jb.Hand.Med. 1995, 587; HvJ 329/82, Société de ventes de ciment/Kerpen, 1983, ov. 11; HvJ C 295/04 en C 298/04, Manfredi, 2006, ov. 56-‐59; HvJ C 279/06, CEPSA, 2008, ov. 77-‐80; allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
97
scheidsrechters in arbitrage de Mededingingswet en de absolute nietigheid ambtshalve moeten opwerpen.394 276.
Het vaststellen van de absolute nietigheid kan niet gebeuren door de Raad voor de
Mededinging, dit moet door een gewone rechter worden vastgesteld. De rechter die de nietigheid uitspreekt is echter wel gebonden door een eventuele voorafgaande beslissing van de Raad voor de Mededinging, zij het dat de rechter niet verplicht is om de beslissing van de Raad af te wachten. 277.
De absolute nietigheid treft alleen die clausules uit de overeenkomsten of besluiten die in
strijd zijn met het verbod vervat in art. 101, lid 1 VwEU respectievelijk art. 2, §1 WBEM. De concrete gevolgen van de nietigheid voor de rest van de overeenkomst of het besluit worden niet bepaald door het mededingingsrecht, maar door het nationale recht van de rechter voor wie de strijdigheid wordt ingeroepen.395 Voor het Belgische recht betekent dit concreet dat alleen die clausules die in strijd zijn met het verbod nietig zijn, tenzij die clausules een onverbreekbaar geheel vormen met de overige bepalingen van de overeenkomst of het besluit. In dit geval zal de volledig overeenkomst of het besluit nietig zijn. 278.
Om uit te maken of de bepalingen een onverbreekbaar geheel vormen zal de rechter de wil
van de partijen proberen te achterhalen, hierbij zal hij nagaan of de bepaalde clausule determinerend was voor de wilsovereenstemming tussen de partijen.396 Het Hof van beroep te Brussel heeft hierover geoordeeld dat ook de coherentie van de overeenkomst na de nietigheid van een welbepaalde clausule in acht moet worden genomen. De nietigheid van één clausule kan namelijk tot gevolg hebben dat de coherentie van de overeenkomst of het besluit verloren gaat en dat de normale uitvoering niet meer mogelijk is. De rechter zal dus de structuur van de overeenkomst of het besluit in acht moeten nemen en nagaan hoe de nietige clausule zich verhoudt ten opzichte van de andere clausules, zowel afzonderlijk als in hun geheel beschouwd.397 279.
In de Belgische rechtspraak is een trend waarneembaar waarbij de rechters proberen om
zoveel mogelijk de gevolgen van de nietigheid te beperken of uit te sluiten. Een voorbeeld hiervan is het arrest van het Hof van beroep te Antwerpen. In casu ging het om een clausule uit een
394
Voorz. Kh. Hasselt 16 februari 2004, RABG 2004, 685. HvJ 56/65, Société Technique Minière/Maschinenbau Ulm GmbH, 1966; HvJ 329/82, Société de ventes de ciment/Kerpen, 1983, ov. 11, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 396 Brussel 28 juni 1995, Jb.Hand.Med. 1995, 587; Brussel 23 november 1995, Jb.Hand.Med. 1995, 657-‐658; Brussel 28 september 2004, Jb.Hand.Med. 2004, 929. 397 Brussel 23 november 1995, Jb.Hand.Med. 1995, 657-‐658. 395
98
overeenkomst waarin werd gevraagd om de aanbevolen minimum verkoopprijs te respecteren. De contractspartij vraagt om een extra korting te krijgen met het oog op een promotionele actie. De leverancier weigert dit toe te staan. Wanneer de contractspartij de korting toch doorvoert weigert de leverancier nog verder te leveren. Het Hof van beroep vertrekt hier vanuit de vaststelling dat, indien de clausule als een minimum verkoopprijs zou gekwalificeerd worden, deze een schending inhoudt van art. 2, §1 WBEM wat de nietigheid van de clausule zou betekenen. Het Hof stelt vervolgens vast dat het niet de bedoeling kan geweest zijn van de partijen om een nietige contractuele clausule op te nemen in hun overeenkomst. De clausule wordt gekwalificeerd als een richtprijs die de leverancier niet het recht geeft om te weigeren verder te leveren, waardoor de weigering van de leverancier een contractuele wanprestatie uitmaakt. Het Hof van Beroep wringt zich duidelijk in bochten om de clausule zodanig te interpreteren dat ze niet onwettig is.398 280.
Volledigheidshalve kunnen hier ook de uitvoeringscontracten vermeld worden, dit zijn
contracten die hun oorzaak vinden in een andere overeenkomst. Indien deze overeenkomst in strijd is met art. 101, lid 1 VwEU respectievelijk art. 2, §1 WBEM dan rijst de vraag of de nietigheid zich ook uitstrekt over de uitvoeringscontracten. De rechtbank van eerste aanleg te Brussel oordeelde dat zulke uitvoeringscontracten handelingen zijn die gesteld worden met het doel om uitvoering te geven aan een overeenkomst die verboden wordt door art. 101, lid 1 VwEU. In casu waren de leveringscontracten zelf niet in strijd met het mededingingsrecht, maar aangezien zij hun oorzaak vonden in een verboden praktijk waren ook de uitvoeringscontracten absoluut nietig. De rechter preciseerde nog dat deze nietigheid niet het gevolg is van een toepassing van het communautaire mededingingsrecht maar haar grondslag vindt in het Belgische recht.399
9.2. Geldboetes en/of dwangsommen 281.
Zowel in het Europese als Belgische mededingingsrecht is in een regeling voorzien om boetes
en/of dwangsommen op te leggen. Voor wat betreft de Europese regeling omtrent het boetebeleid kunnen we verwijzen naar art. 23, lid 2, a) en art. 24, lid 1, a) vo.1/2003 waarin de bevoegdheid van de Europese Commissie wordt omschreven om geldboetes en eventuele dwangsommen op te leggen aan ondernemingen en ondernemingsverenigingen die een inbreuk maken op art. 101 en 102 VwEU. De geldboetes kunnen maximum 10% van de totale omzet bedragen, de eventuele dwangsommen die worden opgelegd kunnen ten hoogste 5% zijn van de gemiddelde dagelijkse omzet. Voor de
398
Antwerpen 27 oktober 2008, TBM 2009, afl. 1 60-‐61, noot H. BUREZ; Antwerpen 29 maart 2010, TBM 2010, afl. 2, 138-‐141; P. WYTINCK, “Sancties, risico’s en kosten bij overtredingen van het mededingingsrecht” in X, Gericht op mededinging: in honorem Bernard van de Walle de Ghelcke, Antwerpen, Maklu, 2011, 144-‐146. 399 Rb. Brussel 18 februari 1994, Claude Bettens e.a./S.A. Raffinerie Tilemontoise, Belgische Staat e.a., onuitg; D. VANDERMEERSCH, De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 496.
99
berekening van de geldboetes omschreven in art. 23, lid 2, a) vo.1/2003 heeft de Europese Commissie richtsnoeren uitgevaardigd.400 282.
In de Mededingingswet worden de geldboetes en eventuele dwangsommen omschreven in
de artikelen 63 en 86 WBEM. In artikel 63 WBEM wordt bepaald dat de geldboete maximaal 10% van de omzet van de ondernemingsvereniging mag bedragen. De dwangsommen mogen ten hoogste 5% bedragen van de gemiddelde dagelijkse omzet. Hoe deze omzet wordt berekend, wordt in artikel 86 WBEM omschreven. Met betrekking tot de berekening van deze geldboetes werden ook in België richtsnoeren uitgevaardigd.401 Deze richtsnoeren werden aangenomen in 2004 maar werden niet aangepast aan de wijziging van de Mededingingswet in 2006. Er heerst dus een discussie omtrent de vraag of deze richtsnoeren al dan niet kunnen toegepast worden onder de toepassing van de nieuwe Mededingingswet.402
9.3. Aansprakelijkheid 283.
Wanneer iemand schade lijdt ten gevolge van een inbreuk op het mededingingsrecht dan
moet die persoon een schadevergoeding kunnen vorderen van de verantwoordelijke voor de inbreuk. Ook dit is een manier om, naast de nietigheidssanctie en eventuele boetes en/of dwangsommen, de naleving van het mededingingsrecht kracht bij te zetten. Het Hof van Justitie probeert deze private enforcement403 te stimuleren, zij oordeelde dat: “Aan de volle werking van art. 101 VwEU, in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 neergelegde verbod, zou worden afbreuk gedaan indien niet eenieder vergoeding kon vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen.”.404
400
Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2 onder a) van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd, Pb. 1 september 2006, C 210/2. 401 Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten van 30 april 2004, BS 30 april 2004. 402 M. VISSER, “Federaties en het mededingingsrecht: sancties” in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), Federaties van ondernemingen en mededingingsregels, Brussel, Larcier, 2009, 142-‐148. Een uitgebreide analyse van de problematiek van de geldboetes en dwangsommen valt buiten het bestek van deze masterproef, voor goede bronnen hieromtrent kan verwezen worden naar M. VISSER, “Federaties en het mededingingsrecht: sancties” in C. GHEUR en P. LAMBRECHT (eds.), Federaties van ondernemingen en mededingingsregels, Brussel, Larcier, 2009, 135-‐167. 403 Zie hierover H. GILLIAMS en L. CORNELIS, “Private enforcement of the competition rules in Belgium”, TBM 2007, afl. 2, 12-‐24. 404 HvJ C 453/99, Courage Ltd/Bernard Crehan, 2001, ov. 26; HvJ C 295/04 en C 298/04, Manfredi, 2006, ov. 60, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu; Om de rechters te helpen bij het berekenen van de
omvang van de schade die voortvloeit uit een inbreuk op het mededingingsrecht heeft de Europese Commissie een studie besteld: “Quantifying antitrust damages. Towords non-‐binding guidance for courts”, deze studie is te raadplegen op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf. (geraadpleegd op 11 mei 2011)
100
284.
De schadelijders hebben naast de administratieve procedure voor de Raad voor de
Mededinging en de stakingsvordering, ook de mogelijkheid om een vordering tot schadevergoeding in te stellen. Het communautaire of Belgische mededingingsrecht bevatten geen nadere bepalingen omtrent die aansprakelijkheid, waardoor het nationale aansprakelijkheidsrecht van toepassing zal zijn. Dit betekent dat de persoon die schade lijdt door een overeenkomst of een besluit en vergoeding wil krijgen van de door hem geleden schade, de fout, schade en het causaal verband zal moeten aantonen.405 285.
Aangezien art. 101, lid 1 VwEU en art. 2, §1 WBEM algemene verbodsbepalingen zijn, zal de
beoordeling van de fout, zijnde een inbreuk op deze verbodsbepaling, gebeuren aan de hand van het criterium van ‘de goede huisvader’. Dit betekent dat er slechts sprake is van een fout indien een normaal zorgvuldig persoon in dezelfde omstandigheden de gedraging niet zou hebben gesteld omdat dit een inbreuk zou zijn op het verbod vervat in art. 101, lid 1 VwEU respectievelijk art. 2, §1 WBEM.406 Daarnaast zal men moeten aantonen dat de geleden schade het gevolg is van die inbreuk op het mededingingsrecht en dat deze foutieve gedraging aan de verweerder is toe te rekenen. 286.
Er is sprake van een fout wanneer het gaat om een overeenkomst of een besluit die de
mededinging merkbaar verhindert, beperkt of vervalst.407 Daarnaast neemt men ook aan dat alle hard core-‐beperkingen en alle beperkingen op de mededinging waarover vaste rechtspraak bestaat een fout inhouden.408 287.
De Belgische rechters hebben zich nog niet vaak moeten uitspreken over een vordering tot
schadevergoeding op grond van een inbreuk op het mededingingsrecht. Een reden hiervoor kan zijn dat de schadelijders opzien tegen de kost van de procedure, of dat zij oordelen dat de geleden schade te beperkt is.409
405
HvJ C 453/99, Courage Ltd/Bernard Crehan, 2001, ov. 29; ; HvJ C 295/04 en C 298/04, Manfredi, 2006, ov. 62, allen te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 406 H. GILLIAMS en L. CORNELIS, “Private enforcement of the competition rules in Belgium”, TBM 2007, afl. 2, 18. 407 D. VANDERMEERSCH, De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 496-‐497. 408 Zie supra randnrs.: 155 en 160. 409 P. WYTINCK, “Sancties, risico’s en kosten bij overtredingen van het mededingingsrecht” in X, Gericht op mededinging: in honorem Bernard van de Walle de Ghelcke, Antwerpen, Maklu, 2011, 147-‐148.
101
10.
Besluit
De sector van de vrije beroepen is over het algemeen zeer sterk gereguleerd. Deze regulering is noodzakelijk aangezien de markt van de vrije beroepen gekenmerkt wordt door een aantal bijzonderheden. Ten eerste wordt de relatie tussen de cliënt en de vrije beroepsbeoefenaar gekenmerkt door een informatie-‐asymmetrie. De vrije beroepsbeoefenaar moet over een hoog niveau van technische kennis beschikken, die de cliënt normaal niet heeft. Professionele diensten zijn ‘vertrouwensgoederen’ waarbij het risico bestaat dat de professionele dienstverlener, geleid door zijn eigenbelang, misbruik zal maken van zijn positie. Daarnaast hebben de professionele diensten ook externe gevolgen voor de gehele maatschappij en worden sommige diensten beschouwd als openbare goederen. De vrije mededinging op de markt van de vrije beroepen zou onvermijdelijk leiden tot marktimperfecties. Dit kan nooit de bedoeling zijn, aangezien het doel van de vrije mededinging het streven is naar een optimale welvaart voor alle marktdeelnemers. Beperkingen op de handelingsvrijheid van de professionele dienstverleners, die meestal ook een beperking inhouden op de mededinging, zijn dus noodzakelijk om marktimperfecties tegen te gaan. De beroepsregulering kan de vorm aannemen van overheidsregulering of zelfregulering. In beide gevallen is er sprake van een zekere spanning tussen enerzijds de noodzaak van de regulering en anderzijds het mededingingsrecht. Het komt er dus op aan om een goede balans te vinden tussen het behoud van de mededinging en de noodzakelijke regulering op de markt van de professionele diensten. Het Hof van Justitie heeft hieraan tegemoet willen komen door enkele ontsnappingsmogelijkheden te voorzien. Een eerste ontsnappingsmogelijkheid voor de vrije beroepsorganisaties ligt vervat in de kwalificatie als overheidsregulering. Hier zijn twee situaties mogelijk waarbij de beroepsorganisatie aan de mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid kan ontsnappen. In het eerste geval moet de beroepsorganisatie kunnen gekwalificeerd worden als een beroepsorganisatie met overheidsprerogatieven. Het hof van Justitie oordeelde dat dit het geval is indien ofwel de leden van de vrije beroepsorganisatie voor de meerderheid bestaat uit vertegenwoordigers van de overheid, of minstens uit leden die onafhankelijk zijn van de betrokken marktdeelnemers, én indien de vrije beroepsorganisatie criteria van algemeen belang in acht moet nemen. Ofwel indien de overheid de bevoegdheid aan zich heeft voorbehouden om als laatste te beslissen over de inhoud van het besluit. Indien aan de voorwaarden is voldaan, zal de vrije beroepsorganisatie niet als een ondernemingsvereniging worden gekwalificeerd, waardoor zij kan ontsnappen aan de toepassing van art. 101, lid 1 VwEU respectievelijk art. 2, §1 WBEM. De tweede situatie is het geval waarbij een nationale wet sensu lato de vrije beroepsorganisatie verplicht om
102
mededingingsbeperkende besluiten te nemen. Hier vormt de nationale wet, die nog niet definitief buiten toepassing is gelaten door een nationale rechter of mededingingsautoriteit, een rechtvaardigingsgrond die de beroepsorganisaties vrijwaart van alle gevolgen van de inbreuk op art. 101 VwEU respectievelijk art. 2 WBEM. Deze ontsnappingsmogelijkheid moet echter worden genuanceerd. Zij houdt namelijk geen echte rechtvaardigingsgrond in voor de mededingingsbeperking. Zij laat enkel toe dat de vrije beroepsorganisaties
in
bepaalde
omstandigheden
kunnen
ontsnappen
aan
de
mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid. In beide gevallen zal de overheid nog steeds aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van art. 101, lid 1 VwEU juncto art. 4, lid 3 VEU. Dit wordt ook wel de effet-‐utile leer genoemd. De tweede ontsnappingsmogelijkheid is wel een echte rechtvaardigingsgrond. Het gaat om de uitzondering die vervat ligt in art. 101, lid 3 VwEU en art. 2, §3 WBEM. Deze bepaling voorziet in een uitzondering omwille van economische of productietechnische redenen. Wanneer we echter de beroepsregulering van de vrije beroepen bekijken, dan kunnen we besluiten dat zij vooral niet-‐ economische doeleinden nastreven. Met betrekking tot de vrije beroepen zal er dus geen of weinig gebruik kunnen gemaakt worden van deze rechtvaardigingsgrond. Een laatste en wellicht belangrijkste ontsnappingsmogelijkheid is de bijkomende jurisprudentiële rechtvaardigingsgrond die het Hof van Justitie heeft geformuleerd in het arrest Wouters. Het Hof van Justitie aanvaardt in dit arrest dat een besluit van een ondernemingsvereniging die een beperking inhoudt op de handelingsvrijheid van de partijen, niet noodzakelijk onder het verbod van art. 101, lid 1 VwEU valt. Bij de toepassing van art. 101, lid 1 VwEU moet rekening worden gehouden met de doelstellingen van het besluit. Nadien moet worden nagegaan of de mededingingsbeperkende gevolgen inherent zijn aan de nagestreefde doeleinden, waarmee het Hof bedoelt dat moet worden nagegaan of de doelstelling niet op een andere, minder mededingingsbeperkende wijze kan worden gerealiseerd. Hieruit kan worden afgeleid dat beroepsregels die noodzakelijk zijn voor de goede uitoefening van het beroep, maar een beperking inhouden op de mededinging, zijn toegelaten indien de mededingingsbeperking inherent is aan die doelstelling. Het valt te betreuren dat het Hof van Justitie deze, toch wel belangrijke, rechtvaardigingsgrond niet verder heeft verduidelijkt. Gaat het hier om een rechtvaardigingsgrond die werd aanvaard omwille van het bijzondere statuut van de advocaten en hun Orde? Of is dit slechts het begin van een nieuwe experimentele benadering omtrent de toepassing van het mededingingsrecht, zoals het Cassis de Dijon-‐arrest? In dit arrest aanvaardde het Hof van Justitie ook een bijkomende jurisprudentiële uitzondering op het vrije handelsverkeer, beter gekend als de rule of reason. Ondertussen is deze 103
uitzondering algemeen aanvaard en stelt niemand zich nog vragen bij de jurisprudentiële grondslag. Uit het arrest Meca-‐Medina blijkt alvast dat de rechtvaardigingsgrond uit het arrest Wouters geen unicum is. Het Hof van Justitie formuleert hier opnieuw haar jurisprudentiële rechtvaardigingsgrond, dit keer niet met betrekking tot de advocaten en hun Orde. De Wouters-‐uitzondering valt moeilijk te rijmen met de heersende rechtspraak en de logica van art. 101 VwEU. Deze bepaling voorziet namelijk zelf in een rechtvaardigingsgrond die aan strikte voorwaarden is onderworpen. De jurisprudentiële rechtvaardigingsgrond kan niet worden geplaatst in de context van art. 101, lid 3 VwEU. Waar deze wettelijke rechtvaardigingsgrond vooral gebaseerd is op de economische efficiëntie, is de jurisprudentiële Wouters-‐uitzondering gebaseerd op niet-‐ economische doeleinden. Toch is deze rechtvaardigingsgrond nodig om de ongewenste effecten van de vrije mededinging op de markt van de vrije beroepen te voorkomen. Een vrije mededinging zou leiden tot marktimperfecties waardoor de belangen van het cliënteel en de maatschappij kunnen worden geschaad. Dit kan niet de bedoeling zijn. De Europese instanties waren gelukkig niet blind voor dit probleem, dit bewijst het arrest Wouters. Aan de hand van deze jurisprudentiële rechtvaardigingsgrond werd door het Hof van Justitie een oplossing aangereikt om het evenwicht te behouden tussen enerzijds de noodzakelijke beroepsregulering van de vrije beroepen en anderzijds het mededingingsrecht. Het doel hierbij is om te komen tot een grotere concurrentie binnen de sector van de vrije beroepen, zonder daarbij de marktimperfecties uit het oog te verliezen. Deze jurisprudentiële rechtvaardigingsgrond kan alleen maar kan toegejuicht worden, toch lijkt een bijkomende verduidelijking van het Hof van Justitie wenselijk. Of de Wouters-‐uitzondering eenzelfde toekomst tegemoet gaat als het Cassis de Dijon arrest zal afhangen van het Hof van Justitie. De vraag, of het mededingingsrecht van toepassing is op de vrije beroepen en hun beroepsregulering, was enkele jaren geleden een hot topic. Vandaag is het vaststaande rechtspraak dat de vrije beroepsorganisaties en de overheid, bij het uitvaardigen van de beroepsregulering, rekening moeten houden met het mededingingsrecht. Beroepsregulering, zowel overheidsregulering als zelfregulering, is toegelaten, ook indien zij de mededinging beperkt, voor zover zij binnen de grenzen blijft die werden vastgelegd door de Europeesrechtelijke instanties.
104
Bibliografie Wetgeving Verdrag van Amsterdam tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie, de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende akten van 2 oktober 1997, Pb. 10 november 1997, C 340/1. Geconsolideerde versie van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van 24 december 2002, Pb. 29 december 2006, C 321/E44. Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van 13 december 2007, Pb. 17 december 2007, C 306/01. Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie, Pb. 30 maart 2010, C 83/1. Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. 30 maart 2010, C 83/1. Verord. Raad nr. 17, 6 februari 1962 eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, Pb. 21 februari 1962, P 13/204. Verordening Raad nr. 1/2003, 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels in overeenstemming met artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb.4 januari 2003, L 1/1. Verordening Commissie nr. 1033/2008, 20 oktober 2008 tot wijziging van Verordening nr. 802/2004 tot uitvoering van Verordening nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. 22 oktober 2008, L 279/3. Richtlijn Europees Parlement en Raad 97/55/EG, 6 oktober 1997 tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen, Pb. 23 oktober 1997, L 290/18. Richtlijn Europees Parlement en Raad 2005/36/EG, 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties, Pb. 30 september 2005, L 255/22. Richtlijn Europees Parlement en Raad 2006/123/EG, 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, Pb. 27 december 2006, L 367/36.
105
Resolutie Europees Parlement, 16 december 2003 betreffende de marktregelingen en mededingingsregels voor de vrije beroepen, Pb. 15 april 2004, C 91/126. Resolutie Europees Parlement, 12 oktober 2006 over de follow-‐up van het verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, Pb. 16 december 2006, C 308/178. Mededeling Commissie richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van het artikel 81 EG-‐Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 6 januari 2001, C 3/2. Mededeling Commissie, 9 februari 2004 verslag over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening, COM(2004)83 def. Mededeling Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-‐lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/54. Mededeling Commissie richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/81. Mededeling Commissie richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag, Pb. 27 april 2004, C 101/97. Mededeling Commissie, 5 september 2005 Professionele diensten – ruimte voor verdere hervormingen. Follow-‐up van het verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening, COM(2005)405 def. Bekendmaking Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Pb. 22 december 2001, C 368/13. Beschikking Commissie 77/543/EEG, 25 juli 1977 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-‐Verdrag, De Laval-‐Stork, Pb. 23 augustus 1977, L 215/11. Beschikking Commissie 77/592/EEG, 8 september 1977 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-‐Verdrag, Cobelpa/VNP, Pb. 21 september 1977, L 242/10. Beschikking Commissie 93/438/EEG, 30 juni 1993 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-‐Verdrag, CNSD, Pb. 13 augustus 1993, L 203/27. Beschikking Commissie 95/188/EG, 30 januari 1995 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-‐Verdrag, COAPI, Pb. 2 juni 1995, L 122/37. 106
Beschikking Commissie 98/531/EG, 11 maart 1998 inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-‐Verdrag, Van den Bergh Foods Limited, Pb. 4 september 1998, L 246/1. Beschikking Commissie 1999/267/EG, 7 april 1999 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-‐Verdrag, EPI-‐gedragscode, Pb. 23 april 1999, L 106/14. Beschikking Commissie 1999/329/EG, 12 april 1999 inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-‐Verdrag en de artikelen 53 en 54 van de EER-‐Overeenkomst, P&I Clubs-‐ IGA en P&I Clubs-‐pooling-‐overeenkomst, Pb. 19 mei 1999, L 125/12. Beschikking Commissie 1999/695/EG, 15 september 1999 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-‐Verdrag en artikel 53 van de EER-‐overeenkomst, Reims II, Pb. 26 oktober 1999, L 275/17. Beschikking Commissie 2005/8/EG, 24 juni 2004 Belgische Orde van Architecten, Beschikking tot toepassing van artikel 81, met oplegging van een boete, Pb. 6 januari 2005, L 4/10. Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van Verordening nr. 1/2003 worden opgelegd, Pb. 1 september 2006, C 210/02. Wet van 22 januari 1945 betreffende de economische reglementering en de prijzen, BS 24 januari 1945, erratum BS 11 februari 1945. Wet van 27 mei 1960 tot bescherming tegen het misbruik van economische machtspositie, BS 22 juni 1960, erratum BS 6 juli 1960. Wet van 15 december 1970 op de uitoefening van beroepswerkzaamheden in de kleine en middelgrote handels-‐ en ambachtsondernemingen, BS 20 maart 1971. Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991. Wet van 10 juni 2006 tot bescherming van de economische mededinging, BS 29 juni 2006. Wet van 10 juni 2006 tot oprichting van de Raad voor de Mededinging, BS 29 juni 2006. Gecoördineerde wet van 15 september 2006 tot bescherming van de economische mededinging, BS 29 september 2006. Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010.
107
KB nr. 62 van 13 januari 1935 waarbij toelating wordt verleend tot het oprichten van een economische reglementering van de voortbrenging en de verdeling, BS 18 januari 1935. KB nr. 38 van 27 juli 1967 houdende de inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, BS 29 juli 1967. Memorie van toelichting bij wetsontwerp van 10 december 1990 tot bescherming van de economische mededinging, Parl.St. Kamer 1989-‐90, nr. 47-‐1282/1. Memorie van toelichting bij wetsontwerp van 21 december 2005 tot bescherming van de economische mededinging, Parl.St. Kamer 2005-‐06, nr. 51-‐2180/1. Advies Raad van State 51-‐2180/1 bij het Wetsontwerp tot bescherming van de economische mededinging, Parl. St. Kamer 2005-‐06. Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten van 30 april 2004, BS 30 april 2004. Rechtspraak
Belgische rechtspraak GwH 30 april 1997, RW 1997-‐98, 636-‐637. Cass. 31 mei 1996, AR D950032F. Cass. 27 november 1997, AR C970049N.
Cass. 7 mei 1999, Arr. Cass. 1999, 632-‐638. Cass. 9 juni 2000, TBH 2000, 493-‐495. Cass. 2 mei 2002, Jb.Hand.Med. 2002, 819-‐825. Cass. 25 september 2003, RW 2003-‐2004, 979-‐984. Cass. 12 november 2004, AR D030016N. Cass. 22 december 2005, P&B 2006, 140-‐142. Cass. 2 februari 2006, AR D040020N. Cass. 27 april 2007, TBO 2007, 225-‐226. Antwerpen 30 juni 2005, Jb.Hand.Med. 2005, 789-‐803.
108
Antwerpen 27 oktober 2008, TBM 2009, afl. 1, 60-‐61, noot H. BUREZ. Antwerpen 29 maart 2010, TBM 2010, afl. 2, 138-‐141. Brussel 28 juni 1995, Jb.Hand.Med. 1995, 576-‐592. Brussel 23 november 1995, Jb.Hand.Med. 1995, 645-‐662. Brussel 14 november 1996, TBH 1997, 66-‐67, noot D. PUTZEYS. Brussel 13 oktober 1998, BS 21 oktober 1998, 34.884 – 34.887. Brussel 28 september 2004, Jb.Hand.Med. 2004, 925-‐930. Brussel 29 september 2004, RW 2004-‐05, 1627-‐1629, noot J. YSEWYN en T. SNELS. Brussel 31 januari 2006, TBM 2006, 154-‐156. Brussel 23 januari 2007, TBH 2007, 1031. Gent 15 februari 2008, Jb.Hand.Med. 2008, 814-‐818. Rb. Brussel 18 februari 1994, Claude Bettens e.a./S.A. Raffinerie Tilemontoise, Belgische Staat e.a., onuitg. Rb. Luik 1 februari 2002, JLMB 2002, 550-‐563. Kh. Brussel 28 januari 1994, Jb.Hand.Med. 1994, 493-‐498. Voorz. Kh. Hasselt 16 februari 2004, RABG 2004, 685-‐689. Voorz. Raad voor de Mededinging 31 oktober 1995, JLMB 1996, 263-‐266, noot S. LEONARD en J.-‐P. VERGRAUWE. Voorz. Raad voor de Medinging 8 januari 2002, R.Med.Rechtspr. 2002, afl. 1, 5-‐16. Voorz. Raad voor de Mededinging 24 december 2002, R.Med.Rechtspr. 2002, afl. 4, 175-‐185. Voorz. Raad voor de Mededinging 20 oktober 2003, R.Med.Rechtspr. 2003, alf. 4, 25-‐41. Voorz. Raad voor de Mededinging 20 maart 2003, BS 9 oktober 2003, 49.264-‐49.278. Raad voor de Mededinging 19 juni 2002, TBO 2003, 170-‐182, noot E. BALLON. Raad voor de Mededinging 21 december 2005, R.Med.Rechtspr. 2005, afl. 4, 94-‐100.
109
Raad voor de Mededinging 20 oktober 2006, R.Med.Rechtspr. 2006, afl. 4, 51-‐66. Raad voor de Mededinging 15 april 2008, nr. 2008-‐I/O-‐15, te raadplegen op: www.mededinging.be. Raad voor de Mededinging 25 juli 2008, nr. 2008-‐ P/K-‐45, te raadplegen op: www.mededinging.be. Raad voor de Mededinging 26 augustus 2010, nr. 2010-‐I/O-‐30, te raadplegen op: www.mededinging.be. Raad van Beroep van de Orde van Architecten 4 mei 2000, TBO 2004, 91-‐93, noot T. VAN DYCK en K. UYTTERHOEVEN.
Europese rechtspraak
HvJ 19/61, Mannesmann AG v. Hoge Autoriteit van de Europese Gemeenschap, 1962, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ 56/65, Société Technique Minière v. Maschinenbau Ulm GmbH, 1966, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ 14/68, Walt Wilhelm e. a. v. Bundeskartellamt, 1969, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ 22/71, Béguelin Import Co.v. S.A.G.L. Import Export, 1971, te raadplegen op: http://eur-‐ lex.europa.eu. HvJ 26/76, Metro SB-‐Grossmarkte GmbH & Co v. Commissie, 1977, te raadplegen op: http://eur-‐ lex.europa.eu. HvJ 208-‐215 en 218/78, Heintz van Landewyck SARL e.a. v. Commissie, 1980, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ, 319/82, Société de vente de ciments et bétons de l'Est SA v. Kerpen & Kerpen GmbH und Co. KG, 1983, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ 123/83, Bureau national interprofessionnel du cognac v. Guy Clair, 1985, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ 45/85, Verband der Sachversicherer e.a. v. Commissie, 1987, te raadplegen op: http://eur-‐ lex.europa.eu. HvJ 118/85, Commissie v. Italiaanse Republiek, 1987, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
110
HvJ 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro GmbH v. Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., 1989, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 234/89, Stergios Delimitis v. Henninger Bräu AG, 1991, te raadplegen op: http://eur-‐ lex.europa.eu. HvJ C 41/90, Höfner en Elser, 1991, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 18/88, Régie des télégraphes et des téléphones v. GB-‐Inno-‐BM SA, 1991, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 159/91 en C 160/91, Christian Poucet v. Assurances générales de France en Caisse mutuelle régionale du Languedoc-‐Roussillon, 1993, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 185/91, Bundesanstalt für den Güterfernverkehr v. Gebrüder Reiff GmbH & Co. KG., 1993, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 364/92, SAT Fluggesellschaft mbH v. Eurocontrol, 1994, te raadplegen op: http://eur-‐ lex.europa.eu. HvJ C 250/92, Gottrup-‐Klim e.a. Grovvareforeninger v. Dansk Landbrugs Grovvareselskab AmbA, 1994 te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 96/94, Centro Servizi Spediporto Srl v. Spedizioni Marittima del Golfo Srl, 1995, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 343/95, Diego Calì & Figli Srl v. Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG), 1997, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 35/96, Commissie v. Italiaanse Republiek, 1998, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 38/97, Autotrasporti Librandi Snc di Librandi F. & C. v. Cuttica spedizioni e servizi internationali Srl., 1998, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 67/96, Albany International BV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, 1999, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 184/98, Pavel Pavlov e.a. v. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, 2000, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ T 112/99, Métropole télévision, Suez-‐Lyonnaise des eaux, France Télécom en Télévision française v. Commissie van de Europese Gemeenschappen, 2001, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. 111
HvJ C 453/99, Courage Ltd v. Bernard Crehan en Bernard Crehan/Courage Ltd e.a., 2001, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 309/99, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh en Price Waterhouse Belastingadviseurs BV v. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, in tegenwoordigheid van: Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap, 2002, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 35/99, Strafzaak tegen Manuele Arduino, in tegenwoordigheid van Diego Dessi, Giovanni Bertolotto en Compagnia Assicuratrice RAS SpA, 2002, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 82/01, Aéroports de Paris v. Commissie, 2002, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) v. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, 2003, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 94/04 en C 202/04, Federico Cipolla v. Rosaria Portolese, echtgenote van Fazari (C 94/04) en Stefano Macrino en Claudia Capoparte v. Roberto Meloni (C 202/04), 2006, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 519/04, David Meca-‐Medina en Igor Majcen v. Commissie, 2006, te raadplegen op: http://eur-‐ lex.europa.eu. HvJ C 295/04 tot C 298/04, Vincenzo Manfredi v. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA ( C 295/04), Antonio Cannito v. Fondiaria Sai SpA ( C 296/04) en Nicolò Tricarico (C 297/04) en Pasqualina Murgolo (C 298/04) tegen Assitalia SpA, 2006, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 279/06, CEPSA Estaciones de Servicio SA v. LV Tobar e Hijos SL, 2008, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. HvJ C 8/08, T-‐Mobile Netherlands BV, KPN Mobile NV, Orange Nederland NV en Vodafone Libertel NV v. Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, 2009, C-‐8/08, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. Ger. EG T 17/93, Matra Hachette SA v. Commissie, 1994, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. Ger. EG T 128/98, Aéroports de Paris v. Commissie, 2000, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu. Ger. EG T 513/93, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali v. Commissie, 2000, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
112
Ger. EG T 144/99, Instituut van erkende gemachtigden bij het Europees Octrooibureau v. Commissie, 2001, te raadplegen op: http://eur-‐lex.europa.eu.
Buitenlandse rechtspraak
Nederlandse Mededingingsautoriteit, 21 februari 2002, zaaknr. 560, Engelgeer -‐ Nederlandse Orde van Advocaten, te raadplegen op: www.nmanet.nl. Rechtsleer BAEKELANDT, K., “De interieurarchitect en zijn ereloon: invloed van de mededingingsregels op de geldigheid van overeenkomsten”, Jb.Hand.Med. 2008, 819-‐830. BAERT, F. en MISSON, L., “Les barèmes d’honoraires des avocats sont-‐ils illegaux?”, J.T. 1995, 485-‐492. BILLIET, J., “Ondernemens stop concurrentie in u tank!”, A.J.T. 1995-‐96, 185-‐187. CORNELIS, L. en GILLIAMS, H., “Private enforcement of the competition rules in Belgium”, TBM 2007, afl. 2, 11-‐33. DEARDS, E., “Closed shop versus one stop shop: the battle goes on”, E.L.Rev. 2002, 618-‐627. EHLERMANN, C.-‐D., “Concurrence et professions libérales: antagonisme ou compatibilité?”, Revue du Marché Commun et de l’Union européenne 1993, 136-‐144. FRANCHOO, T. en YSEWYN, J., “Het mededingingsrecht en de professionele ordes: een gedwongen huwelijk?”, Jb .Hand. Med.2002, 826-‐833. GEENS, K., “Vrij beroep en mededinging: deontologie is een remedie tegen, tucht dikwijls een gevolg van marktfaling”, TPR 2004, 283-‐295. GRADY, J. en PASERMAN, R., “Professional services: scope for more reform”, Competition Policy Newsletter 2005, afl. 3, 65-‐67. HEREMANS, T., “Mededingingsrecht en professionele zelfreglementering. Twee vingeroefeningen van het Hof van Cassatie.” TBM 2007, 31-‐39. HOUDIJK, J., “Vrije beroepen, deontologie en het mededingingsrecht, hoeveel ruimte blijft er over voor beroepsregulering in advocatuur en notariaat?”, Themis 2005, 251-‐263. IDOT, L., “Quelques réflexions sur l’application du droit communautaire de la concurrenceaux ordres professionels”, J.T. dr. eur. 1997, 73-‐79.
113
KUIPERS, P. en LINSSEN, N., “Vrije beroepen, de vrijheid voorbij? Beperkende werking van het mededingingsrecht op de vrije beroepen”, NTER 2005, afl. 3, 64-‐69. LAMON, H., “Vrije beroepen en het mededingingsrecht: een aflopend intermezzo?”, Juristenkrant 2008, afl. 169, 9. LENAERTS, A., SNELS, T. en YSEWYN, J., “De nieuwe Belgische Mededingingswet”, CABG 2007, afl. 2, 1-‐69. LEONARD, S. en VERGRAUWE, J.-‐P. “Les barèmes d’honoraires des architectes sont-‐ils condamnés?” noot bij Voorz. RvM 31 oktober 1995, JLMB 1996, 266-‐278. LOOZEN, E., “Professional ethics and restraints of competition”, E.L.Rev. 2006, 28-‐47. MONTANGIE, Y., “ Toepassing van het mededingingsrecht op vrije beroepen: de Orden onder vuur.”, RW 1999-‐2000, 115-‐118. MONTANGIE, Y., “Het reglement van de orde van Vlaamse Balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet-‐advocaten: een mededingingsrechtelijke brug te ver”, RW 2003-‐2004, 961-‐970. MONTANGIE, Y., “Is mededinging in het vrije beroep in het voordeel van de consument? Een rechtseconomische benadering”, DCCR 2006, 33-‐47. NIHOUL, P., “Le projet de loi belge sur la protection de la concurrence économique. Les relations avec le règlement CE 1/2003”, TBM 2006, afl. 1, 4-‐25. NYSSENS, H., “Concurrence et ordres professionnels: les trompettes de Jéricho sonnent-‐elles?”, RDC 1999, 475-‐489. PLATTEAU, K., “De toepassing van het mededingingsrecht op vrije beroepen – een achterhoedegevecht?”, TBH 1997, 575-‐578. RENETTE, A., “Les professions libérales face à la ‘libre concurrence’”, noot bij HvJ C 94/04 en C 202/04, Federico Cipolla/Rosaria Portolese, echtgenote van Fazari (C 94/04) en Stefano Macrino en Claudia Capoparte/Roberto Meloni (C 202/04), 2006, JLMB 2007, 12-‐18. SCHEPEL, H., “Delegation of regulatory powers to private parties under EC Competition Law: towards a procedural public interest test”, CMLR 2002, 31-‐51. TUYTSCHAEVER, F., “Meer over het begrip onderneming in het mededingingsrecht”, TBM 2006, 157-‐ 158.
114
UYTTERHOEVEN, K. en VAN DYCK, T., “Het ereloon van de architect als gunningscriterium bij een openbare of private offerteaanvraag in het spanningsveld tussen deontologie en mededingingsrecht”, TBO 2004, 93-‐96. VAN DEN BOSSCHE, A.-‐M., “Europese grenzen aan het publiciteitsverbod”, Juristenkrant 1999, afl. 5, 10. VAN DEN BOSSCHE, A.-‐M., “Voor economische vrijheid en mededingingsrecht: hoe vrij is de plichtenleer in het beperken van de economische keuzevrijheid van vrije beroepers?”, TPR 2000, 13-‐54. VAN DEN BOSSCHE, A.-‐M., “Zijn advocaten werkelijk muizen?”, Juristenkrant 2002, 9. VAN DEN BOSSCHE, A.-‐M., “Makelaar, architect, advocaat… het WBEM-‐licht niet gezet onder de korenmaat”, Jb.Hand.Med. 2002, 1073-‐1088. VAN DEN BOSSCHE, A.-‐M., “Het vrije beroep in Europees perspectief: storm op zee?”, TPR 2004, 795-‐ 833. VAN DEN BOSSCHE, A.-‐M., “Vrije beroepen in een openmarkteconomie: van corporatisme naar professionele dienstverlening met vrije mededinging”, Ius & Actores 2007, afl. 2, 7-‐40. VAN DYCK, T. en UYTTERHOEVEN, K., “Het ereloon van de architect als gunningscriterium bij een openbare of private offerteaanvraag in het spanningsveld tussen deontologie en mededingingsrecht”, noot bij uitspraak Raad van Beroep van de Orde van Architecten, 4 mei 2000, 1045/99, TBO 2004, 93-‐96. VOET, S., “Reglement Orde van de Vlaamse Balies inzake permanente vorming doorstaat (deels) evenredigheid-‐ en mededingingstoets”, P&B 2006, 142-‐146. WIJCKMANS, F., “De nieuwe Belgische mededingingswet”, RW 2006-‐07, 622-‐634. WIJCKMANS, F., “Noot bij beslissing nr. 2008-‐I/O-‐15 van 15 april 2008 Zaak mede –I/O-‐05/0074: dierenartsenbelangen”, TBM 2008, 44-‐51. ZONNEKEYN, G., “De orde van de Vlaamse Balies in de beklaagdenbank”, Jb.Hand.Med. 2003, 857-‐863.
115
FORRESTER, I. S., “Where law meets competition: is Wouters like a Cassis de Dijon or a Platypus?” in EHLERMANN, C. D., en ATANASIU, I. (eds.), European competition law annual 2004: the relationship between competition law and the (liberal) professions, Oxfors, Hart, 2006, 271-‐293. GILLIAMS, H., “Competition law and public interest: do we need to change the law for the (liberal) professions?”, in EHLERMANN, C. D., en ATANASIU, I. (eds.), European competition law annual 2004: the relationship between competition law and the (liberal) professions, Oxfors, Hart, 2006, 295-‐333. LAMON, H., “Zittend voor de lichtbak van het mededingingsrecht: wat kan de Orde van Advocaten (niet) doen op het gebied van erelonen?” in J. STEVENS (ed.), Advocatenerelonen, Brugge, die Keure, 2006, 283-‐301. MOISES, F., “Les règles de concurrence et la déontologie des architectes” in X, Liber Amicorum Yvon Hannequart et Roger Rasir, Diegem, Kluwer, 1997, 387. STEPHEN, F. H., “The market failure justification for the regulation of professional service markets and the characteristics of consumers” in EHLERMANN, C. D., en ATANASIU, I. (eds.), European competition law annual 2004: the relationship between competition law and the (liberal) professions, Oxfors, Hart, 2006, 143-‐153. VAN DEN BOSSCHE, A.-‐M., “De raad voor de mededinging en de opstand der orden” in X, Gandaius actueel III. Beslagrecht, aansprakelijkheidsrecht, ruimtelijke ordening, publiekrechtelijk procesrecht, mededingingsrecht. Gent, Story-‐Scientia, 1998, 125-‐158. VERMEIR, T., “Reclame en vrije beroepen” in X, Mediarecht, Mechelen, Kluwer 2001, Losbl. VISSER, M., “Federaties en het mededingingsrecht: sancties” in GHEUR, C. en LAMBRECHT, P. (eds), Federaties van ondernemingen en mededingingsregels, Brussel, Larcier, 2009, 135-‐167. WYTINCK, P., “Sancties, risico’s en kosten bij overtredingen van het mededingingsrecht” in X, Gericht op mededinging: in honorem Bernard van de Walle de Ghelcke, Antwerpen, Maklu, 2011, 177.
116
BALLON, J.-‐L., GEENS, K, STUYCK, J. en TERRYN, E., Inleiding tot het economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2008, 600. BRAUN, W. D. en RITTER, L., European Competition Law: a practitioner’s guide (third edition), Den Haag, Kluwer law international, 2004, 1226. DE CALUWE, A. en TALLON, A., Introduction au droit belge de la concurrence, Brussel, Larcier, 2009, 362. FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law of Competition, Oxford, Oxford university press, 2007, 1844. STEENNOT, R., Syllabus Consumentenbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2010, 628. VANDERMEERSCH, D., De Mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 535. YSEWYN, J., Tien jaar Belgisch Mededingingsrecht, Rechtspraakoverzicht, Gent, Larcier, 2008, XXXIV+600. TUYTSCHAEVER, F. en VISSER, M., “Art. 1 WBEM” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, B. Belgisch recht, losbl. TUYTSCHAEVER, F., “Art. 2 WBEM” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, B. Belgisch recht, losbl. TUYTSCHAEVER, F. en BUREZ, H., “Art. 3 WBEM”, in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer. II. Mededingingsrecht, B. Belgisch recht, losbl. VAN DEN BOSSCHE, A.-‐M., “Art. 81 EG-‐Verdrag” in X, Handels-‐ en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Mededingingsrecht, A. Europees recht, losbl.
117
