MARKTWERKING BIJ DUURZAAM ONDERHOUD Een andere aanpak voor samenwerking tussen markt en overheid Ir. R.A. van der Wal [1] en mr. C. Weebers-Vrenken MRE [2]
Inleiding De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, voorheen AgentschapNL, stimuleert reeds langere tijd samenwerking tussen overheden en marktpartijen op het vlak van verduurzaming van vastgoed. In dat kader is in januari 2013 de ‘Leidraad verduurzamen meerjaren onderhoud van gemeentelijk vastgoed’ [3] gepubliceerd. De leidraad is opgevolgd door een rapportage [4], waarin de mogelijke rol van Energie Service Companies, de ‘ESCo’s’ uiteen wordt gezet. RVO noemt hierbij herhaaldelijk als voorbeeld de verduurzaming van negen zwembaden in opdracht van de gemeente Rotterdam. Dit voorbeeld vindt in de praktijk echter geen navolging. Vanwege de economische crisis en ook door nieuwe technieken zijn marktpartijen wel in staat en bereid om hun meerwaarde bij duurzaam gebouwenbeheer te verhogen. Bovendien is er bij overheden behoefte aan investeringen in eigen bezit en tegelijkertijd aan verlaging van kosten. Toch kunnen deze partijen elkaar nog onvoldoende vinden. Welke probleemvelden spelen hierbij een rol en hoe kunnen deze worden opgeheven? Hindermachten De technische oplossingen moeten worden bedacht door marktpartijen, die vervolgens (mede) risicodrager zijn bij de realisatie en exploitatie van deze oplossingen. Zolang ideeën of adviezen blijven steken op bureau of tekentafel, wordt er geen voortgang geboekt. De markt moet daartoe worden geprikkeld door concrete vraagstellingen van beheerders van maatschappelijk vastgoed. Er kan niet worden volstaan met algemene bespiegelingen op basis van pilotprojecten of ervaringen in het buitenland. Voorbeelden moeten daadwerkelijk navolging vinden. Alleen op die manier is er sprake van leereffecten en mogelijkheid tot verbetering. Dat samenwerkingen tussen markt en overheid niet van de grond komen is primair gelegen in het feit dat de inkoop en contractsvorming stagneert. Het proces om te komen tot een daadwerkelijke opdracht wordt als kostbaar, tijdrovend en ingewikkeld ervaren [5]. Bij inkoop door overheden van duurzaam gebouwenbeheer spelen de volgende samenhangende hindermachten een rol: de verplichting tot aanbesteden en de bijbehorende noodzaak om vooraf de vraagspecificatie zorgvuldig vorm te geven; de hoge transactiekosten en de bijbehorende noodzaak om langjarige afspraken met marktpartijen aan te gaan; de noodzaak tot flexibiliteit bij gebouwenbeheer vanwege in de loop der tijd wijzigende functies en bedrijfsprocessen. Het is mogelijk deze ‘drie-eenheid’ te doorbreken door inkoop en contractsvorming ten aanzien van duurzaam gebouwenbeheer anders vorm te geven.
Aanbestedingsplicht en vraagspecificatie Gemeenten kwalificeren als aanbestedende diensten en het (eigen) gebouwenbeheer betreft aanbestedingsplichtige diensten en werken. Vanwege deze aanbestedingsplicht zijn gemeenten gehouden aan de Aanbestedingswet en de daarin verankerde algemene beginselen van aanbestedingsrecht. De Aanbestedingswet maakt in hoofdzaak onderscheid tussen drie soorten overheidsopdrachten, afhankelijk van de omvang, oftewel de hoogte van de tegenprestatie. Bekend is de Europese, met een opdrachtsom boven de Europees vastgestelde drempelwaarden [6]. Daarnaast onderscheidt de Aanbestedingswet de nationale en meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures. Bij de verdere invulling van de procedure en de keuze voor de contractsvorm laat de Aanbestedingswet veel vrijheid. De belangrijkste beperking wordt gegeven door de Gids Proportionaliteit, het richtsnoer, dat ziet op een evenwichtige invulling van procedure en contract aan de hand van glijdende schalen. Daarnaast is het Aanbestedingsreglement Werken 2012 aangewezen als richtsnoer voor de procedure ten behoeve van inkoop van werken enkel onder de Europese drempelwaarde. Voor beide richtsnoeren geldt dat afwijking is toegestaan, mits gemotiveerd. De Aanbestedingswet en genoemde richtsnoeren staan niet in de weg aan zodanige vereenvoudiging van het inkoopproces, dat kosten voor zowel aanbestedende dienst, als inschrijvers tot een minimum kunnen worden beperkt. Een belangrijke opgave ter voorbereiding van de aanbesteding betreft het formuleren en begrenzen van de opdracht en de bijbehorende vraagspecificatie. Deze vraagspecificatie moet worden getoetst aan de actuele marktomstandigheden en met respect voor onder meer de beginselen van proportionaliteit en gelijkheid, alsook objectieve mededinging worden vertaald in eenduidige gunningscriteria. Naarmate de vraagspecificatie op een hogere abstractieniveau ligt en er dus minder detail wordt gevraagd, kunnen de gunningscriteria eenvoudiger zijn. Deze twee elementen van de aanbestedingsprocedure zijn logischerwijze onlosmakelijk aan elkaar verbonden. Stelregel is dat een aanbestedingsprocedure niet ‘werkenderweg’ kan worden ingevuld op basis van voortschrijdende inzichten. Anderzijds behoeft de aanbestedende dienst geen duidelijk beeld te hebben van de uitkomst van de procedure. Bij deze stelregels passen de principes van de Best Value Procurement. Binnen deze procedure worden de marktpartijen aangemerkt als experts die in staat worden geacht om de opdracht zelf nadere invulling te geven c.q. te bepalen, hoe de eisen en wensen van de opdrachtgever kunnen worden vervuld. Een belangrijk instrument in Best Value Procurement is de fase van de Pre-Award. In deze fase wordt de aanbieding door de beoogd opdrachtnemer voorafgaand aan de definitieve gunning nader uitgewerkt en toetst de opdrachtgever of de beoogd opdrachtnemer ook daadwerkelijk aan de vraagspecificatie en zijn bieding kan voldoen. Via de Pre-Awardfase kunnen transactiekosten drastisch worden verlaagd door van de inschrijvers alleen een bieding op hoofdlijnen te vragen op basis van een functionele vraagspecificatie. De bieding bestaat niet alleen uit oplossingen en de bijhorende prijs, maar ook uit garanties. Deze drie onderdelen worden vervolgens alleen door de winnende inschrijver [7] uitgewerkt voorafgaand aan de definitieve gunning. Voorwaarde is dat strikt binnen de kaders van de aanbestedingsleidraad en de bieding wordt gebleven, zodat benadeling van de andere
inschrijvers wordt voorkomen en het terugvallen op de tweede inschrijver in rang zonder complicaties mogelijk is. De winnende inschrijver valt af, als zijn bieding na concretisering niet gestand kan worden gedaan. Alternatief voor de Pre-Awardfase is het concretiseren van de bieding na afsluiting van de aanbestedingsprocedure. Dit betekent dat de andere inschrijvers hun bieding ook niet meer gestand kunnen doen. Met de winnende inschrijver worden de contractsvoorwaarden nader ingevuld. Hierbij geldt dat er geen sprake mag zijn van een wezenlijke wijziging van de aanbestede werken, diensten en leveringen. Als er geen overeenstemming wordt bereikt met de winnende inschrijver, zal er opnieuw moeten worden aanbesteed. Lage transactiekosten in combinatie met termijncontracten Door de voorbereidingsperiode te verkorten en te vereenvoudigen en daarbij de vraagspecificatie algemeen te houden wordt de marktpartij eerder betrokken in het planproces en dus in grotere mate verantwoordelijk voor de realisatie en het resultaat. Gevolg is ook dat de voorbereiding door de opdrachtgever minder diepgaand en mogelijk minder zorgvuldig heeft plaats gevonden en dat er dus sprake is van een grotere afhankelijkheid van de marktpartij. De aangeboden oplossingen, prijs en bijbehorende garanties kunnen immers slechts worden getoetst aan algemene beoogde resultaten. In de voorfase zijn niet alle risico’s, onzekerheden en mogelijke veranderende omstandigheden in beeld gebracht. Deze beperkte toetsingsmogelijkheid en kennisachterstand aan de zijde van de opdrachtgever kan eenvoudig worden ‘verdisconteerd’ in de te maken afspraken. De opdrachtgever moet daartoe in staat zijn om gedurende de looptijd van de overeenkomst zijn afspraken met de marktpartij c.q. opdrachtnemer te heroverwegen. Hij mag niet vast zitten in langjarige contracten. Bovendien moet er aan de zijde van de opdrachtnemer een prikkel aanwezig zijn om te blijven werken aan goede contractuele verhoudingen, een tevreden klant en vertrouwen. Hij moet ontmoedigd worden om misbruik te maken van zijn expertise en contractspositie. Deze effecten kunnen worden bereikt door de contractduur te verkorten of tussentijdse beeindiging van de overeenkomst mogelijk te maken. Als de voorbereidings- en aanbestedingskosten laag blijven, is er vanuit commercieel perspectief een opening voor verkorting van de contractduur. Deze lagere kosten zijn immers sneller terugverdiend via de uitvoering van de overeenkomst. Daarbij komt dat termijncontracten gebruikelijk zijn bij beheer- en exploitatieovereenkomsten. Zo wordt vaak in aanvang een periode overeengekomen van drie jaar, welke periode vervolgens telkens jaarlijks kan worden verlengd. De op te dragen periodiek terugkerende onderhoudswerkzaamheden zijn goed in te passen in afspraken van kortere duur. Ook bij opgaves met een grootschalige verbouwing of groot onderhoud, waarbij de marktpartij investeert, zijn termijncontracten met tussentijdse opzeggingsbevoegdheden mogelijk. De investering in maatschappelijk vastgoed dat incourant is, heeft geen hogere waarde dan de vervangingskosten en kan lineair worden afgeschreven op basis van technische levensduur [8]. De marktpartij die investeert, kan een aanbieding doen op basis van kostprijs, discontovoet en levensduur. Op deze basis leggen partijen op voorhand de ‘boekwaarde’ c.q. afkoopsom per contractjaar vast voor de gedane investeringen en financieringskosten. Bij een voortijdige
beëindiging van de overeenkomst wordt de afkoopsom voor het betreffende jaar vergoed. Zo kan de opdrachtnemer zelfs in staat worden gesteld om zijn investering extern te financieren. Het verkrijgen van een externe financiering wordt vergemakkelijkt als het eigendom van de aan te brengen installatie/investeringen kan worden voorbehouden aan de opdrachtnemer c.q. investeerder [9] en niet door natrekking toevalt aan de opdrachtgever. Op deze wijze is zekerheidsstelling door middel van een hypotheek op de investeringen namelijk mogelijk. Bijkomend voordeel van een extern financier, is dat deze als derde partij de haalbaarheid van de betreffende business case toetst, doorgaans mee kijkt bij de realisatie van de werkzaamheden en zelfs een kwaliteitstoets kan voorbehouden. Hij zal immers zeker willen stellen dat de kwaliteit van zijn onderpand, het verhypothekeerde eigendom, overeenkomt met de per jaar vastgestelde afkoopsom. Mede door deze toets kan verrekening van de afkoopsom bij beeindiging van de overeenkomst met eventuele claims op de opdrachtnemer worden uitgesloten. Flexibiliteit en tussentijdse prijsvorming Automatisch gevolg van werken met termijncontracten is dat een tussentijdse toets van de prijs op marktconformiteit plaats vindt. Bij stijgende of dalende prijzen zal immers een van partijen overwegen om de overeenkomst op te zeggen. Gevolg is ook dat in de prijs geen risicopremies of kortingen als compensatie voor de lange contractstermijn besloten hoeven te liggen. De prijsvorming is minder afhankelijk is van de inschatting van onzekere danwel veranderende omstandigheden en kan dus op transparantere wijze plaats vinden. Dat betekent vervolgens dat tussentijdse wijzigingen van de exploitatie en het beheer mogelijk zijn op basis van een open begroting of op basis van actuele marktconforme prijzen. Op deze manier kan de opdrachtgever verzoeken om wijziging van beheer en exploitatie zonder te worden geconfronteerd met onevenredig hoge meerprijzen. Hiermee is invulling gegeven aan de eis of wens van opdrachtgevers om flexibel te kunnen zijn in het gebruik van hun eigendom. Aandachtspunt is wel dat de prijszekerheid gedurende een contractuele termijn wordt gewaarborgd. Contracten van kortere duur die zijn gesloten na een aanbestedingsprocedure kunnen incentives bevatten voor tussentijdse prijsonderhandelingen, zeker als de overeengekomen prijzen tijdens de uitvoering van de overeenkomst niet eenduidig blijken te zijn of het geleverde niet eenduidig te begrenzen is. Van belang is derhalve om heronderhandeling tijdens de looptijd van de overeenkomst uit te sluiten. Voor het geval dat de prijsniveau’s toch ter discussie kunnen worden gesteld, moet de overeenkomst voorzien in een heldere en werkbare arbitrageregeling, bij voorkeur op basis van een bindend deskundigenadvies. Op deze wijze wordt de tenuitvoerlegging van de afspraken niet belast met meningsverschillen over de prijs. Slotoverwegingen Dit artikel bevat een schets op hooflijnen voor een mogelijke aanpak van het Duurzaam Meerjaren Onderhoud. De besproken oplossingen sluiten aan bij algemene ervaringen van zowel gemeenten, als marktpartijen [10]. Sleutelwoorden zijn flexibilisering, kostenbesparing, standaardisering van contractsvorming, alsmede versnelling en vereenvoudiging van aanbestedingsprocedures. De risico’s die kleven aan verkorting en vereenvoudiging van de aanbestedingsprocedure kunnen worden weggenomen door flexibele contractsvormen. De markt stemt in met flexibele contractsvormen, mits transactiekosten laag blijven en investeringen
worden vergoed. Op deze wijze kan de vicieuze cirkel worden doorbroken en kan de DMO als publiek-private samenwerking een volwassen aanpak worden voor gebouwenbeheer. Belangrijke voorwaarde voor het succes van deze aanpak is dat deze toepasbaar is bij zowel grote, als kleine opgaves. Alleen bij veelvuldige toepassing ontstaat de roep om standaardisering van zowel de processen, als de contracten. Deze standaardisering versterkt het effect van kostenbesparing en transactiesnelheid. Bovendien wordt geen tijd en geld verspild aan proces en vorm, maar kan alle aandacht uitgaan naar creatieve oplossingen en innovatie. Informatie over de Auteurs Ir. R.A. van der Wal is directeur van BBN adviseurs. Binnen BBN Adviseurs vervult hij tevens de rol van strategisch adviseur op het gebied van huisvestingsvraagstukken en management van vastgoedportefeuilles voor overheden en instellingen. Daarnaast is hij docent kostenmanagement en maatschappelijk vastgoed aan de Amsterdam School of Real Estate. Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken MRE is partner bij Weebers Vastgoed Advocaten NV. Zij houdt zich binnen haar praktijk veelal bezig met nieuwe samenwerkingsvormen voor ontwikkeling en beheer van vastgoed. Naast advocaat is zij kern-docente Juridische en Fiscale Aspecten aan de MRE-opleiding van de TIAS.
[1] Directeur BBN adviseurs te Houten, Amsterdam en Rotterdam [2] Advocaat te Eindhoven, werkzaam bij Weebers Vastgoed Advocaten N.V. [3] AgentschapNL, Leidraad Verduurzamen meermalen onderhoud van gemeentelijk vastgoed, ‘leidraad DMOP voor gemeenten’, januari 2013 [4] Drs. P.P. van Kempen en ir. J. Sijbrandij Verduurzamen van gemeentelijk vastgoed en de mogelijke rol van ESCO’s, Amsterdam september 2013 [5] Zie rapportage Van Kempen-Sijbrandij, vorige noot. [6] Drempelwaarden in 2014/2105 zijn: voor werken €5.186.000 en voor diensten/leveringen €207.000 [7] Vergelijk de concretiseringsfase in de uitspraak van de Rechtbank Den Haag, 7mei 2014 ECLI:NL:RBDHA:2014:5633. [8] Kopgroep, Zo rekenen wij aan maatschappelijk vastgoed, oktober 2008 [9] Door middel van het vestigen van een opstalrecht, zo nodig in combinatie met een erfdienstbaarheid [10] Het in het artikel besproken model is op initiatief van BBN Adviseurs gepresenteerd binnen PPS Netwerk en wordt in overleg met overheden en marktpartijen nader uitgewerkt.
