M. Rietdijk. Gebruikvanol1roerend goed door horeca

M. Rietdijk

Gebruikvanol1roerend goed door horeca

Gebruik van onroerend goed door horeca

Bibliotheek TU Delft

~11~n~I\II\I\\~U C

0003813974

2414 486 5

ORIËNTATIE OP PLANOLOGISCHE EN JURIDISCHE GEODESIE

4

De reeks verschijnt onder verantwoordelijkheid van: Sectie Planolpgische en Juridische Geodesie Faculteit der Geodesie Technische Universiteit Delft Thijsseweg 11, 2629 JA Delft telefoon: 015 - 785094

Gebruik van onroerend goed door horeca bestuurlijk-juridische instrumenten voor de aanpak van overlast

M. Rietdijk

Delftse

Universitair~

Pers / 1994

De reeks Oriêntatie op Planologische en Juridische Geodesie "'(ordt uitgegeven door: . Delftse Universitaire Pers Stevinweg 1 2628 CN Delft telefoon: 015 - 783254 fax: 015 -781661 Dit onderzoek is als afstudeeronderzoek vanuit de Faculteit der Geodesie verricht bij Seinpost Adviesbureau B.V. in Den Haag.

CIP-GEGEVENS VAN DE KONINKLIJKE BIBLIOTHEEK, DEN HAAG Rietdijk, M. Gebruik van onroerend goed door horeca; bestuurlijk juridische instrumenten voor de aanpak van overlast I M. Rietdijk. - Delft: Delftse Universitaire Pers. - lil - (Oriêntatie op planologische en juridische geodesie ; 4) Met lit. opg. ISBN 90-6275-973-4 NUGI 699 Trefw.: horecabedrijven I Hinderwet. Copyright" 1994 by M. Rietdijk No part of this book may be reproduced in any form by print, photoprint, microfilm or any other means without permission from the publisher, Delft University Press, Delft, The Netherlands.

------

--

-- - - - - - -

Voorwoord

Deze publikatie is een bewerking van mijn afstudeerscriptie, die de afronding vormde van mijn opleiding tot geodetisch ingenieur aan de Faculteit der Geodesie aan de TU Delft. In die afstudeerscriptie, verschenen in augustus 1993, is het resultaat weergegeven van een onderzoek naar een zeer actueel probleem, te weten het gebruik van panden door overlastgevende horecabedrijven. Vooral bij de revitalisering van verouderde winkelgebieden wordt overlastgevende horeca namelijk gezien als een belangrijke belemmering bij het revitaliseringsproces. Het onderzoek is uitgevoerd bij Seinpost Adviesbureau in Den Haag. Centraal in het onderzoek stond de vraag in hoeverre het mogelijk is om sturing te geven aan het gebruik dat door horecabedrijven wordt gemaakt van panden. Om deze doelstelling te bereiken werd gedacht aan bepalingen in overeenkomsten en de inzet van publiekrechtelijke regelingen. Behalve om de regulering van de omvang van het aantal horecabedrijven ging het daarbij ook om mogelijkheden om de activiteiten binnen horecabedrijven te sturen. Vooral tekortkomingen ten aanzien van dit laatste punt zorgen er in de praktijk voor dat er problemen ontstaan bij het aanpakken van overlastsituaties. In het onderzoek is op deze problematiek nader ingegaan. Vanaf deze plaats wil ik de heren De Wolft (TU Delft) en Van den Hazel (Seinpost Adviesbureau B. V.) bedanken voor hun begeleiding van het onderzoek. Verder wil ik de heer Van Schilfgaarde en mevrouw De Jong voor hun opmerkingen en aanwijzingen bedanken.

Delft, maart 1994 Marcel Rietdijk

v

INHOUDSOPGAVE

1.

INLEIDING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1 Horeca-overlast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............ . 1.1 .1 De hoofdlijnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1 .2 Illegale activiteiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.1 .3 De beleidslevenscyclus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1 .1 .4 Illegale activiteiten binnen de beleidslevenscyclus . . . . .. 3 1.1 .5 Een optiek op de problemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 4 1 .1 .6 Overlast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1 .1 .7 Benaderingswijze............................ 6 1.2 Probleemstelling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 7 1.2.1 Horeca-overlast als probleem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 1.2.2 Beschikken en beperken als basisgedachte. . . . . . . . . .. 8 1.2.3 Probleemstelling............................. 9 1.3 Opbouw onderzoeksrapport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 10

2.

PUBLIEKRECHTELIJKE BEPERKINGEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2 Instrumentarium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2.2.1 Hoofdlijnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2 Wet Milieubeheer .... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3 Drank- en Horecawet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3 Bestemmingsplan ........ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2.3.1 Inleiding .............. .. ................. 2.3.2 Aantal vestigingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3 Aard vestigingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . 2.4 Leefmilieuverordening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2 Aantal vestigingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3 Aard vestigingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5 Overlastveror~ening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.2 Werking van een overlastverordening ............. 2.5.3 Afstemming met Wet Milieubeheer ............... 2.5.4 Aantal vestigingen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.5 Aard vestigingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6 Conclusies. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

VII

11 11 12 12 13 14 15 15 15 17 20 20 21 22 23 23 24 26 26 27 29

GEBRUIK VAN ONROEREND GOED DOOR HORECA

3.

4.

PRIVAATRECHTELIJKE BEPERKINGEN .............. .. ..... 3.1 Inleiding ..................... .. ............ .. .. 3.2 Rechten op onroerende zaken ........................ 3.2.1 Inleiding ............... ... ............... 3.2.2 Zakelijke rechten ........................... 3.2.3 Gebruiksrechten.............. ....... ....... 3.2.4 Kwalitatieve werking. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3.2.5 Kenbaarheid rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3.3 Beperkingen in zakelijke rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3.3.1 Inleiding ...................... ... ........ 3.3.2 Beperkingen eigendom ..•.................... 3.3.3 Beperkingen appartementsrecht ................. 3.3.4 Beperkingen erfpachtvoorwaarden .. . ....... ... .. 3.4 Beperking~n in gebruiksrechten ................. . ..... 3.4.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2 Huurrecht bedrijfsruimte ..... . ................ 3.4.3 Beperkingen gebruiksrechten ................... 3.4.4 Handhaving gebruiksbeperkingen ................ 3.5 Beschikken door de gemeente ........................ 3.5.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2 Aankoop van panden ........................ 3.5.3 Onteigening van panden ................. ... .. 3.5.4 Voorkeursrecht op panden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3.5.5 Instrumentarium verkrijging gebruik. . . . . . . . . . . . . .. 3.6 Conclusies. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

31 31 31 31 32 33 36 37 40 40 41 44 45 47 47 47 50 53 57 57 58 59 62 65

B'ELEIDSMATIG BESCHIKKEN EN BEPERKEN ................. 4.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2 Beleid als handvat .......................... . ..... 4.2.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2 Uitgangspunten horeca beleid ................... 4.3 Instrumentarium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 4.3.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2 Aantal horecabedrijven ....................... 4.3.3 Aard horecabedrijven ........................ 4 .3.4 Activiteiten in horecabedrijven .................. 4.3.5 Lokatie........ . ...... .. ................. 4.3.6 Overige instrumenten ........................ 4.4 Organisatie .................... . ................ 4.4.1 Inleiding ......................... .... .. .. 4.4.2 Horeca-coördinator.......................... 4.4.3 Horeca-stichting... . ........................ 4.4.4 Afstemming gemeente met horeca-stichting . . . . . . . .. 4.5 Conclusies. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

67 67 67 67 69 72 72 73 79 80 83 85 87 87 88 89 95 96

VIII

65

INHOUDSOPGAVE

5.

SAMENVATTING EN AANBEVELINGEN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 99 5.1 Samenvatting. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 99 5.2 Aanbevelingen .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 101

BIJLAGEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 105 Bijlage A: Literatuur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... .. .. .. .... 107 Bijlage B: Overlastverordening Rotterdam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

IX

1.

INLEIDING

1 .1

Horeca-overlast

1.1.1 De hoofdlijnen Horeca is een belangrijke bron van economische activiteit. Ook voor de kwaliteit van het leefmilieu in de stad is een goed functionerende horeca van groot belang. In het algemeen veroorzaakt horeca weinig overlast en draagt zij bij aan een versterking van de ruimtelijke-economische structuur. Het komt echter steeds vaker voor dat er horeca aanwezig is, die noch als hotelbedrijf , noch als restaurantbedrijf , noch als cafébedrijf kan worden aangemerkt, maar zich wel als horeca afficheert. Het gaat daarbij om coffee-shops, automatenhallen, animeerbars en vergelijkbare bedrijven. De omzet van deze ondernemingen komt veelal niet uit de verkoop van dranken en andere consumpties of het aanbieden van logies, maar uit de verkoop van drugs, het exploiteren van speelautomaten en het gelegenheid bieden tot prostitutie. Met name de laatste jaren wordt door bewonersorganisaties, winkeliersverenigingen en de politie veelvuldig gewezen op de problemen die voortkomen uit de aanwezigheid van dergelijke (pseudo) horeca-bedrijven. De problemen hebben meestal betrekking op overlast voor de omgeving die het gevolg is van activiteiten binnen de bedrijven. Daarnaast wordt de negatieve uitstraling die zulke bedrijven hebben op de omgeving aangemerkt als een probleem. Onder andere schietpartijen en overlast als gevolg van het aantrekken van een bepaalde klantenkring zorgen voor een aantasting van het woon- en werkklimaat in de omgeving van zulke bedrijven. De kern van het probleem lijkt te zijn gelegen in een kwalitatieve achteruitgang van sommige horecabedrijven. 1 .1.2 Illegale activiteiten Het zijn vooral de 'illegale' activiteiten binnen een horecabedrijf die de overlast op de omgeving veroorzaken. De vraag is echter in hoeverre de problemen die ontstaan door dergelijke activiteiten binnen horecabedrijven als horeca-specifiek moeten worden aangemerkt. Met name het verschuiven van de handel in softdrugs van horecabedrijven naar andere bedrijfsvormen en naar woningen toont aan dat een deel van de problemen niet horeca-specifiek is. Om de problematiek te verhelderen lijkt het daarom zinvol een onderscheid aan te brengen tussen een tweetal deelproblemen ten aanzien van de illegale activiteiten.


In de eerste plaats gaat het om de ongewenstheid van bepaalde activiteiten bezien vanuit de maatschappelijke context. In dat geval is er sprake van een (politiek) beleidsmatige vraag met betrekking tot een maatschappelijk probleem. Daarbij kan worden gedacht aan de discussie of de handel in drugs al dan niet gelegaliseerd zou moeten worden en aan de discussie omtrent het legaliseren van prostitutie. Er is hierbij geen sprake van een horeca-specifiek probleem. In de ~weede plaats gaat het om de overlast die dergelijke activiteiten in de praktijk blijken te veroorzaken ten opzichte van de omgeving. Omdat deze activiteiten ook kunnen plaatsvinden binnen horecabedrijven, worden de problemen voor een deel horeca-specifiek. Als zodanig valt het dan ook te vergelijken met een probleem als drankmisbruik dat ook voor een deel horeca-specifiek is. De samenhang tussen de bovenstaande deelproblemen kan duidelijk worden gemaakt door ze te plaatsen binnen de gedachte achter de beleidslevenscyclus 1 (figuur 1.1).

1.1.3 De beleidslevenscyclus De basis van het leerstuk van de beleidslevenscyclus wordt gevormd door de gedachte dat beleid een bepaalde cyclus doorloopt. Deze cyclus bestaat uit vier fasen. In de eerste fase is er sprake van de signalering en erkenning van een probleem. Diverse belangengroeperingen wijzen erop dat er sprake zou kunnen zijn van een probleem. Over de exacte aard, omvang, oorzaken en effecten van het probleem bestaan echter verschillen van mening. In de loop van deze fase ontstaat in zekere mate consensus over het feit dat er een probleem is en wordt het probleem als een beleidsvraagstuk erkend. In de tweede fase wordt dit beleid vervolgens geformuleerd. Daarbij bestaan er grote verschillen van mening over de wijze waarop de problemen moeten worden aangepakt. Deze fase wordt gekenmerkt door grote politieke en publicitaire aandacht en wordt afgesloten als de overheid een beleid en een daarbij passend instrumentarium heeft geformuleerd. In de derde fase wordt het vraagstuk daadwerkelijk opgelost. Het beleid wordt uitgevoerd en de aandacht van politiek en samenleving loopt langzaam terug. De nadruk komt te liggen op het handhavingsaspect en de stroomlijning van regelgeving en procedures. In de laatste fase staat het onder controle houden van het probleem centraal. De nadruk ligt met andere woorden op het beheer. Nieuwe ontwikkelingen vragen

1.

Het leerstuk van de beleidslevenscyclus is ontwikkeld door P. Winsemius. oud-minister van VROM

2

ij

IM

ti

ft .

...M

! ! ,'.

'n''''Inr-r''1 IJ 1'·1 I

11111.1 1

INLEIDING

erkenning

Figuur 1.1

form ulenng

oplossing

beheer

De beleidslevenscyclus (naar: Winsemius - Gast in eigen huis)

aanvullingen en bijsturingen. Soms is echter een nieuw beleid nodig, waarmee een nieuwe cyclus in gang wordt gezet. 1 .1.4 Illegale activiteiten binnen de beleidslevenscyclus Vanuit diverse belangengroeperingen worden de laatste jaren verschillende gedachten naar voren gebracht over het al dan niet (maatschappelijk) ongewenst zijn van bepaalde activiteiten in de horeca. Gezien de publicitaire en politieke aandacht waarin de problematiek zich mag verheugen, kan in ieder geval worden geconstateerd dat er sprake is van een erkenning van het probleem. Er kan echter nog nauwelijks worden gesproken van enige consensus ten aanzien van de oplossingsrichting. De beleidslevenscyclus ten aanzien van de bepaling van de mate van ongewenstheid van illegale activiteiten lijkt zich dan ook pas in de fase van erkenning te bevinden. Binnen deze (eerste) fase dient een beleidsmatige benadering van het probleem centraal te staan (beleidsontwikkeling ten aanzien van illegale activiteiten).

3

11 j I


Een aantal activiteiten waarover, voor wat betreft de gewenstheid, nog geen (maatschappelijke) consensus bestaat, komt in de praktijk echter reeds veelvuldig voor, waarbij zij in veel gevallen zorgen voor overlast op de omgeving. Dat er sprake is van dergelijke overlast lijkt daarbij niet meer ter discussie te staan. De fase van erkenning in de beleidslevenscyclus is ten aanzien van het bestaan van overlast dan ook reeds doorlopen. Om de problemen als gevolg van zulke activiteiten enigszins te beheersen vinden reeds enkele aanzetten plaats tot het formuleren van een beleid (zoals bijvoorbeeld een gedoogbeleid voor soft-drugs). Ook worden enkele instrumenten ontwikkeld waarmee de betreffende activiteiten beheersbaar gehouden kunnen worden. Het probleem lijkt zich daarmee in de beleidslevenscyclus aan het einde van de tweede fase (beleidsformulering) te bevinden, terwijl ten aanzien van de legitimatie van de activiteiten zelf nog geen consensus bestaat. De bovenstaande problemen zijn beide een deelprobleem van het probleem dat valt aan te merken als illegale activiteiten. Het eerste deelprobleem is een (maatschappelijke) beleidsvraag, het tweede deelprobleem heeft betrekking op de vraag hoe de negatieve gevolgen die voortkomen uit het uitblijven van een antwoord op de beleidsvraag, instrumenteel kunnen worden beperkt. Het gaat dus feitelijk om twee beleidslevenscycli, waarbij de cyclus van het eerste deelprobleem begint op het moment dat de cyclus van het tweede deelprobleem zich reeds aan het begin van de derde fase bevindt. In figuur 1.2 is dit schematisch voorgesteld. Opgemerkt dient nog te worden dat het in het eerste geval gaat om een beleidslevenscyclus op rijksniveau, terwijl het in het tweede geval gaat om een beleidslevenscyclus op gemeentelijk niveau.

1.1.5 Een optiek op de problemen Illegale activiteiten binnen horecabedrijven blijken in de praktijk één van de belangrijkste problemen van de horeca te zijn. Behalve dat het daarbij gaat om de overlast die zulke activiteiten veroorzaken voor de omgeving, gaat het ook om problemen die bedrijven waarin illegale activiteiten plaatsvinden opleveren voor de horeca zelf, vooral omdat zij de horeca als bedrijfstak in een negatief daglicht stellen. Hetzelfde probleem blijkt door verschillende partijen op een andere wijze te worden ervaren. Dit hangt samen met de optiek van waaruit de verschillende betrokkenen naar het probleem kijken. In het geval van de horeca-ondernemers zelf gaat het vooral om een bedrijfseconomische optiek. Voor de omgeving is de overlast een probleem vanuit een ruimtelijk-economische optiek. Het beleidsprobleem van de illegale activiteiten wordt vooral beschouwd vanuit een sociale optiek en de optiek van de volksgezondheid. In het kader van dit onderzoek is ervoor gekozen om een ruimtelijk-economische optiek op het probleem als uitgangspunt te nemen. Dit betekent dat ten aanzien

4

!

!

I

INLEIDING

erkenning

formulerinB

oplossing

beheer

erkenning2

form ulenng2

Figuur 1.2 Beleidslevenscycli illegale activiteiten

van de illegale activiteiten vooral de overlast daarvan op de omgeving centraal zal staan.

1.1.6 Overlast Zoals hiervoor reeds is aangegeven, zal de problematiek van de overlast als gevolg van bepaalde activiteiten centraal staan binnen het onderzoek. Behalve om de hiervoor genoemde overlast als gevolg van illegale activiteiten, gaat het daarbij ook om de overlast die horecabedrijven voor hun omgeving kunnen veroorzaken door bedrijfsactiviteiten (als gevolg van hun aard). Het gaat daarbij enerzijds om een aantasting van de openbare orde, waaronder in ieder geval een aantasting van het woon- en leefklimaat wordt verstaan, en anderzijds om hinderlijke activiteiten die door de bedrijfsvoering zelf veroorzaakt worden. Overlast als een aantasting van de openbare orde wordt met name ervaren vanuit de bewoners. Bromfietslawaai, verstoring van de nachtrust en hinder van aan- en

5

Ill!l !

dil! ! II

! J

• • AI

---

-


afrijdende auto's zijn een aantal vormen van dergelijke overlast. Naarmate er meer horecabedrijven geconcentreerd zijn op één lokatie, zal de overlast in het algemeen toenemen. Bovendien zullen bepaalde soorten horecabedrijven meer overlast veroorzaken dan andere soorten horecabedrijven. Een discotheek zal bijvoorbeeld in het algemeen meer bromfietslawaai met zich meebrengen dan een buurtcafé. Daarnaast kunnen hinderlijke activiteiten vanuit bepaalde horecabedrijven worden genoemd. Hierbij dient dan vooral te worden gedacht aan geluidsoverlast vanuit het horecabedrijf en vanaf terrassen, reukoverlast en vervuiling van de directe omgeving. Ten aanzien van dergelijke overlast bestaat er een hoge mate van regulering. Met name in het Besluit Horecabedrijven Milieubeheer worden diverse regels gesteld. Het Besluit Horecabedrijven Milieubeheer en de Wet Milieubeheer tonen aan dat de nadruk bij de instrumentatie voor de aanpak van het probleem van de overlast van horecabedrijven is komen te liggen op het uitbouwen en verder verfijnen van het beschikbare instrumentarium en het onder controle houden van het probleem. Indien overlast wordt bezien in het kader van de beleidslevenscyclus, dan lijkt dit probleem zich dus in de derde fase van de beleidslevenscyclus te bevinden. 1.1 .7 Benaderingswijze Het probleem van de overlast als gevolg van illegale activiteiten binnen horecabedrijven is beschreven als een probleem dat zich binnen de beleidslevenscyclus aan het einde van de tweede fase bevond. Het probleem van de overlast als gevolg van bedrijfsactiviteiten (aantasting van de openbare orde en hinderlijke activiteiten) bevindt zich in de derde fase van de beleidslevenscyclus. Beide problemen bevinden zich dus in of naderen de derde fase van de beleidslevenscyclus. Op dat punt in de cyclus lijkt vooral een instrumentele benadering van het probleem centraal te kunnen staan. In dit onderzoek is er ook voor gekozen om een instrumentele benadering van het probleem als uitgangspunt te nemen. Deze keuze is voornamelijk ingegeven door het feit dat een beleidsmatige benadering eerder een vraag is van politieke besluitvorming omtrent maatschappelijke problemen dan van een daadwerkelijke aanpak van bestaande problemen. Omdat een aanzet tot dit laatste een van de belangrijke redenen was voor dit onderzoek, is een instrumentele benadering als uitgangspunt genomen. Daarbij is uitgegaan van de hiervoor genoemde problemen van de overlast als gevolg van illegale activiteiten en de overlast als gevolg van bedrijfsactiviteiten.

6

t-=

' __ ". '1'

,,, _ ,

IWI

'I

I

I

'al"I ' ,

IIII"._IIj [

INLEIDING

1.2 Probleemstelling

1.2.1 Horeca-overlast als probleem In de vorige paragraaf zijn een ruimtelijk-economische optiek op en een instrumentele benadering van de problematiek als uitgangspunt genomen. Daarbij werd geconstateerd dat het ondermeer bepaalde illegale activiteiten binnen horecabedrijven zijn, die overlast kunnen veroorzaken voor de omgeving van het bedrijf. Daarnaast toont het vanuit de praktijk aangevoerde probleem van de negatieve uitstraling van sommige horecabedrijven aan dat horeca-overlast niet alleen een probleem is als gevolg van lokatie en activiteiten. Van een negatieve uitstraling is sprake indien een positieve functie ontbreekt of niet tot zijn recht komt. Het probleem wordt vooral aangevoerd door gebruikers en eigenaren van onroerende zaken in de omgeving van horecabedrijven (figuur 1.3). Een negatieve uitstraling heeft vooral invloed op het woon- en werkklimaat. Met name een concentratie van horecabedrijven kan het winkelklimaat aantasten, omdat door de aanwezigheid van een groot aantal horecabedrijven er niet langer sprake is van een aantrekkelijk winkelfront. Door hun aard zullen sommige horecabedrijven het winkelklimaat sneller aantasten. Zeker als het avond- en nachthoreca betreft is dit het geval. Dit neemt echter niet weg dat er een aantal soorten horecabedrijven is, dat weliswaar een negatieve uitstraling op de omgeving heeft, maar desondanks een belangrijke sociale functie vervult. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan koffie- en theehuizen, die vaak een belangrijke functie als ontmoetingsplaats voor allochtonen vervullen, doch die zelden een versterking van de winkelfunctie van een straat betekenen. Ook bijvoorbeeld discotheken vervullen een belangrijke sociale functie, terwijl zij vaak zorgen voor dode wanden in het straatbeeld. Overlast als gevolg van horecabedrijven wordt dus bepaald door een viertal factoren, al dan niet in onderlinge samenhang, te weten de omvang van het aantal horecabedrijven, de aard van het horecabedrijf, de (illegale) activiteiten en de lokatie waar het horecabedrijf is gevestigd. Deze factoren tezamen met de keuze voor de ruimtelijk-economische optiek en de instrumentele benaderingswijze vormen de basis voor de definitie van horeca-overlast die in het kader van dit onderzoek zal worden gehanteerd: Onder horeca-overlast wordt verstaan de aantasting van het woon- en werkklimaat in de omgeving van een horecabedrijf als gevolg van activiteiten van of vanuit horecabedrijven en/of een concentratie van dergelijke bedrijven in een beperkt gebied.

7

Ag-.'

.'M ___


Figuur 1.3

Negatieve uitstraling

Indien in het vervolg wordt gesproken over horeca-overlast dan wordt daarbij dus uitgegaan van deze definitie. 1.2.2 Beschikken en beperken als basisgedachte Bij het probleem van de horeca-overlast staat de relatie van een horecabedrijf tot zijn omgeving dus centraal. Een onderneming in de vrije ruimte kan immers geen overlast volgens bovenstaande definitie veroorzaken. Daarbij speelt de aard van het horecabedrijf overigens een belangrijke rol. Onder de aard van een horecabedrijf wordt de aard van de bedrijfsvoering verstaan, welke wordt bepaald door enerzijds de bedrijfsactiviteiten die in een inrichting plaatsvinden en anderzijds door de ondernemer. Het is vaak de combinatie van de bedrijfsvoering (en eventuele illegale activiteiten) en de plaats van vestiging die voor overlast zorgt. Om het probleem van de horeca-overlast te kunnen oplossen, zullen veranderingen in de relatie van een horecabedrijf tot zijn omgeving moeten worden aangebracht. Dit kan door horecabedrijven te verplaatsen of zelfs te sluiten, veranderingen in de omgeving aan te brengen en door het opleggen van gebruiksbeperkingen ten aanzien van de horecafunctie. Bij veranderingen in de omgeving kan vooral

8

_

de .

It.

. .' INLEIDING

worden gedacht aan geluidswerende voorzieningen. In sommige gevallen kan dit een adequate oplossing voor een probleem zijn, maar in veel gevallen is er eerder sprake van symptoombestrijding en niet van het feitelijk oplossen van de problemen. Op geluidswerende voorzieningen zal hier verder niet worden ingegaan. Om bedrijven te kunnen verplaatsen zullen veranderingen in de rechten op onroerende zaken moeten worden aangebracht (beschikken). Naar analogie van de Haan 2 zal hier onder beschikken worden verstaan het kunnen aanbrengen van veranderingen in de rechtstoestand Jen onroerende zaken. Daarnaast spelen ook beperkingen ten aanzien van de gebruiksmogelijkheden een belangrijke rol. Deze beperkingen kunnen zowel voortvloeien uit een overeenkomst als uit een publiekrechtelijke regeling. Een combinatie van enerzijds het beschikken over zakelijke rechten en gebruiksrechten en anderzijds het beperken van de gebruiksmogelijkheden zal binnen dit onderzoek als basisgedachte centraal staan. 1.2.3 Probleemstelling Uitgaande van de definitie van het probleem van horeca-overlast en uitgaande van de hiervoor aangegeven basisgedachte ten aanzien van het probleem, is de volgende probleemstelling als uitgangspunt van het onderzoek genomen: Wat zijn de mogelijkheden om door middel van het beschikken over onroerende zaken en het beperken van de gebruiksmogelijkheden ervan, horecaoverlast te voorkomen en te bestrijden ?

Deze probleemstelling is op te splitsen in een aantal concrete onderzoeksvragen, welke de leidraad zijn geweest bij de uitvoering van het onderzoek: 1.

Welke mogelijkheden heeft de overheid om publiekrechtelijke beperkingen aan te brengen in de gebruiksmogelijkheden van onroerende zaken om op deze wijze horeca-overlast te voorkomen en bestrijden ?

2.

Welke andere mogelijkheden hebben overheid of private partijen om via privaatrechtelijke rechtsverhoudingen met betrekking tot onroerende zaken horeca-overlast te voorkomen en bestrijden ?

2. P. de Haan • Coördinatie van de administratieve wetgeving inzake onroerend goed (preadvies Nederlandse Juristen Vereniging), 1973

9

J IJW

-,

1"1 !lil 11.

'! I J i I .

'I.

','., ,

_"WIL

.'

I

I' • • •, • • '


3.

Welke aanvullende regelgeving is eventueel benodigd om horeca-overlast te voorkomen en te bestrijden middels beperking van de gebruiksmogelijkheden en het uitoefenen van invloed op rechtsverhoudingen ?

Het onderzoek is in hoofdlijnen uitgevoerd vanuit een praktische invalshoek. Hiertoe is in de praktijk een aantaloverlastsituaties als gevolg van de aanwezigheid van horecabedrijven nader bestudeerd. In de tekst wordt een beschrijving gegeven van een aantal van deze gevallen. Ten aanzien van verschillende onderdelen van het onderzoek heeft daarnaast literatuuronderzoek plaatsgevonden.

1.3 Opbouw onderzoeksrapport In het tweede hoofdstuk zullen de belangrijkste publiekrechtelijke regelingen die beperkingen kunnen opleggen aan de gebruiksmogelijkheden van (horeca)panden worden behandeld. Het gaat daarbij om de Wet Milieubeheer, de Drank- en Horecawet, het bestemmingsplan, de leefmilieuverordening en een gemeentelijke verordening. Van dit laatste instrument zal, uitgaande van de Rotterdamse situatie, de huidige toepassing worden beschreven. Daarnaast kunnen ook in privaatrechtelijke overeenkomsten de gebruiksmogelijkheden worden beperkt. Deze komen in het derde hoofdstuk aan de orde. Daarbij zal enerzijds worden gekeken naar de mogelijkheden van gebruiksbeperkingen in zakelijke rechten (eigendom, appartementsrechten en erfpacht) en anderzijds naar de mogelijkheden daarvan in gebruiksrechten (huur). Verder wordt ingegaan op de mogelijkheden om als gemeente invloed uit te oefenen op de rechten teneinde langs deze weg privaatrechtelijke beperkingen te vestigen (beschikken). In dat verband zullen met name de onteigening en het vestigen van een voorkeursrecht aan de orde komen. Het bestrijden van horeca-overlast behoort niet te geschieden op basis van ad-hoc beslissingen. In principe zou hieraan een bepaalde doelstelling ten aanzien van de regulering van horeca ten grondslag moeten liggen. Deze doelstellingen zouden dan het uitgangspunt moeten zijn voor de wijze waarop de gemeente omgaat met de hiervoor genoemde regelingen. Daarbij is een goed organisatorisch kader van het grootste belang. In het vierde hoofdstuk wordt hierop ingegaan. Het onderzoeksrapport wordt in het vijfde hoofdstuk afgesloten met een samenvatting en enkele aanbevelingen.

10

I

r

I

~I

2.

PUBLIEKRECHTELIJKE BEPERKINGEN

2.1

Inleiding

Het aanpakken van horeca-overlast wordt meestal gezien als een overheidstaak. Bij een instrumentele benadering van het probleem zal dan ook eerst worden bezien welke mogelijkheden het publiekrechtelijk instrumentarium biedt. In aansluiting op de in het vorige hoofdstuk geformuleerde basisgedachten zullen gebruiksbeperkende instrumenten daarbij centraal staan. Deze instrumenten zijn van het grootste belang, omdat zij bepaalde activiteiten zelfs geheel onmogelijk kunnen maken (figuur 2.1) .

Men kan zich de situatie voorstellen dat een ondernemer een horecabedrijf wil beginnen in een bepaald pand. Nadat de ondernemer het pand in eigendom heeft verworven, dan wel het pand heeft aangehuurd, blijkt dat het bestemmingsplan de vestiging van een horecabedrijf op die plaats niet toelaat . De ondernemer heeft dan een probleem. Hij kan op die plaats dan namelijk, ondanks zijn rechten op het gebruik van het pand in privaatrechtelijke zin, geen horecabedrijf beginnen. Een aanvraag om een bouwvergunning voor het verbouwen van het pand tot horecabedrijf, zal bijvoorbeeld worden afgewezen wegens strijdigheid met het bestemmingsplan. Ook een eventueel benodigde overlastvergunning zal niet worden verleend indien de gemeente verwacht dat het te vestigen horecabedrijf overlast zal opleveren.

Figuur 2.1

Publiekrechtelijke beperkingen

In de volgende paragraaf zal eerst een overzicht worden gegeven van de hoofdlijnen van het voor de horeca relevante instrumentarium waarll1ee beperkingen kunnen worden aangebracht in de gebruiksmogelijkheden van onroerende zaken. Ook zal een aantal horeca-specifieke instrumenten worden behandeld. In de daarop volgende paragrafen zal voor een aantal instrumenten worden aangegeven in hoeverre zij beperkingen kunnen opleggen aan de gebruiksmogelijkheden. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met enkele conclusies.

11


2.2 Instrumentarium

2.2.1 Hoofdlijnen Er bestaan diverse regelingen die beperkingen kunnen opleggen aan de gebruiksmogelijkheden van panden, percelen en de rechten die zakelijk gerechtigden daarover kunnen uitoefenen. In figuur 2.2 is een overzicht gegeven van een aantal publiekrechtelijke regelingen waarin dergelijke beperkingen zijn opgenomen. Uiteraard zijn niet al deze regelingen in het kader van dit onderzoek van belang. Van belang voor de horeca zijn een aantal regelingen op het gebied van het milieu (met name de Wet Milieubeheer met het daarbij behorende Besluit Horecabedrijven Milieubeheer), de Drank- en Horecawet, de Wet op de Ruimtelijke Ordening en de Wet op de Stads- en Dorpsvernieuwing.

Wet Milieubeheer, Wet Bodembescherming, Interimwet Bodemsanering, Wet Geluidhinder, Wet Luchtverontreiniging, Wet Milieugevaarlijke Stoffen, Wet Verontreininging Oppervlaktewateren, Wet op de Waterhuishouding, Wet Bescherming Waterstaatswerken in Oorlogstijd, Wet Bestrijding Infectieziekten en Opsporing Ziekteoorzaken, Boswet. Deltawet en Deltaschadewet, Wet Droogmakerijen en Indijkingen, Grondwaterwet en Grondwaterwet Waterleidingbedrijven, Inkwartieringswet, Kampeerwet, Landinrichtingswet, Luchtvaartwet, Monumentenwet, Natuurbeschermingswet, Ontgrondingenwet, Wet op de Ruimtelijke Ordening, Spoorweg wet, Wet op de Stads- en Dorpsvernieuwing, Telegraaf- en Telefoonwet, Veren wet, Verkeerswet tegen Lintbebouwing, Wegenwet, Drank- en Horecawet, Woningwet, Waterstaatswet 1900, Oorlogswet, Belemmeringenwet Landsverdediging, Wet Militaireinundatiën, Rijkwaterstaatswet, Rivierwet, Waterschapswet, ReconstructiewetMidden-Delfland, Herinrichtingswet Oost-Groningen en Gronings-Drentse Veenkoloniën, Waterleidingwet, Wet Voorkeursrecht Gemeenten, Huisvestingswet, Wet Agrarisch Grondverkeer

Figuur 2.2

Publiekrechtelijke regelingen met daarin gebruiksbeperkingen

Bovendien zijn er ook op gemeentelijk en provinciaal niveau verordeningen aan te wijzen die beperkingen opleggen aan de gebruiksmogelijkheden van panden. Op gemeentelijk niveau gaat het daarbij vooral om bepalingen in de zogenaamde Algemene Plaatselijke Verordening (APV). Daarnaast kunnen er ook andere gemeentelijke verordeningen bestaan die een vergunningstelsel instellen. Als de voor de horeca belangrijkste verordeningen op dat terrein worden vaak genoemd een overlastverordening horecabedrijven en een speelautomatenverordening. Deze laatste verordening kan worden opgesteld op grond van de Wet op de Kansspelen. Op provinciaal niveau zijn niet direct verordeningen aan te wijzen die beperkingen opleggen aan de gebruiksmogelijkheden van horeca panden. In het hierna volgende zal kort worden ingegaan op de Wet Milieubeheer en de Dranken Horecawet. In paragraaf 2.3 zal het bestemmingsplan (ingevolge de Wet op de Ruimtelijke Ordening) en in paragraaf 2.4 de leefmilieuverordening (ingevolge de Wet

12

--~


op de Stads- en Dorpsvernieuwing) worden behandeld. In de vijfde paragraaf zal vervolgens worden ingegaan op de gemeentelijke overlastverordening.

2.2.2 Wet Milieubeheer In het verleden bestond er grote onduidelijkheid over de vraag welke horecabedrijven wel hinderwetplichtig waren en welke horecabedrijven dit niet waren. Daarnaast bestond er grote onduidelijkheid over de vraag welke horecabedrijven wel onder de Wet Geluidhinder vielen en welke horecabedrijven daar niet onder vielen. Om aan al deze onduidelijkheid een einde te maken en de regelgeving ten aanzien van horecabedrijven te vereenvoudigen, werd op 1 december 1992 het Besluit Horecabedrijven Hinderwet ingevoerd. Omdat de Hinderwet op 1 maart 1993 is opgegaan in de Wet Milieubeheer, wordt deze maatregel nu aangeduid als het Besluit Horecabedrijven Milieubeheer. Hiertoe worden alle horecabedrijven onder de Wet Milieubeheer gebracht, waarbij onder horecabedrijven worden verstaan: Hotels, restaurants, pensions, cafés, cafetaria's, snackbars en discotheken, alsmede aanverwante inrichtingen waar tegen vergoeding logies worden verstrekt, dranken worden geschonken of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt, met uitzondering van inrichtingen zonder vaste stand- of ligplaats.

Een groot aantal van deze bedrijven veroorzaken echter dusdanig weinig hinder dat met een aantal algemene bepalingen in het Besluit Horecabedrijven Milieubeheer kan worden volstaan. Deze bedrijven kunnen dan volstaan met een melding. Het betreft hier de hiervoor genoemde horecabedrijven met uitzondering van bedrijven waar het gezamenlijk oppervlak van de vast aangebrachte dansvloeren meer bedraagt dan 10 m 2 en bedrijven waar bepaalde chemische stoffen in bepaalde hoeveelheden aanwezig zijn. Deze laatste vallen niet onder het Besluit Horecabedrijven Milieubeheer en moeten ingevolge de Wet Milieubeheer een milieuvergunning aanvragen en verder voldoen aan een aantal beperkingen uit de Wet Geluid~inder.

hl het Besluit Horecabedrijven Milieubeheer zijn een groot aantal bepalingen opgenomen ten aanzien van de hinder van diverse installaties. Daarbij valt ondermeer te denken aan bepalingen over het motorvermogen van machines, de toegestane hoeveelheid koolzuurgas en verplichte brandwerendheidsvoorzieningen. In het kader van dit onderzoek zijn met name de bepalingen ten aanzien van de zogenaamde indirecte hinder en de hinder van terrassen van belang . In het Besluit Horecabedrijven Milieubeheer wordt bepaald dat het Besluit betrekking heeft op die vormen van hinder die door het aanbrengen van voorzieningen, het treffen van maatregelen en het naleven van gedragsregels binnen de inrichting kunnen worden voorkomen of beperkt. Andere vormen van overlast kunnen worden aangepakt door middel van een gemeentelijke verordening, indien het motief maar niet is gelegen in het tegengaan van hinder, maar in bijvoorbeeld het handhaven van de openbare orde. Een voorbeeld 13

lIJIer

1!1!~"'.

- _ , _ . , . _ _ . . . 'Y"MV

!

11 • ••., - - 'Y'


van een dergelijke verordening (de overlastverordening) zal in paragraaf 2.5 aan de orde komen. De Wet Milieubeheer biedt dus een regeling ten aanzien van de hinder van horecabedrijven. Omdat deze regeling slechts betrekking heeft op één aspect van het probleem van de horeca-overlast (namelijk hinder ingevolge de Wet Milieubeheer) en bovendien een algemeen karakter hebben (voldoen aan de voorwaarden van het Besluit Horecabedrijven Milieubeheer of de Wet Milieubeheer betekent dat uitoefening van een horecabedrijf mogelijk is), lijkt de Wet Milieubeheer en het daaruit voortkomende Besluit Horecabedrijven Milieubeheer onvoldoende mogelijkheden te bieden om gebruiksbeperkingen aan te brengen om de totale problematiek op te lossen. Omdat de primaire invalshoek van het onderzoek is gelegen in het gebruik van het pand (mede in relatie tot de omgeving) en niet in de inrichtingen zelf, zal verder niet nader worden ingegaan op de Wet Milieubeheer. 2.2.3 Drank- en Horecawet De kern van de Drank- en Horecawet wordt gevormd door het vergunningstelsel, zoals dat wordt geregeld in artikel 3 van de wet. Daarin wordt bepaald dat het verboden is zonder vergunning van burgemeester en wethouders uit te oefenen: a. b.

c.

enig horecabedrijf, tot welks uitoefening behoort het bedrijfsmatig verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse het slijtersbedrijf de werkzaamheid bestaande in het anders dan bedrijfsmatig en anders dan om niet voor gebruik ter plaatse verstrekken van alcoholhoudende drank

Om een vergunning te verkrijgen moet worden voldaan aan een aantal vereisten. Er kan daarbij in hoofdlijnen een onderscheid worden gemaakt in eisen aan de bedrijfsleiders en beheerders (leeftijds- en gedragsbepalingen~, eisen aan de inrichting (bepalingen ten aanzien van ondermeer de hygiêne) en eisen aan de kredietwaardigheid. De vergunning wordt verleend door Burgemeester & Wethouders. Omdat wettelijk precies is vastgelegd op welke gronden een vergunning kan worden geweigerd, is de mogelijkheid voor gemeenten om het instrumentarium voor andere doeleinden te gebruiken niet aanwezig. Bijzondere aandacht in het kader van dit onderzoek dient te worden geschonken aan artikel 18 van de wet, waarin wordt bepaald dat bij gemeentelijke verordening kan worden verboden om alcoholhoudende dranken te schenken in bepaalde inrichtingen gedurende een krachtens die verordening aangewezen tijdsruimte. Van belang daarbij is dat een dergelijk verbod alleen kan en mag worden opgenomen om drankmisbruik te voorkomen. Een verbod stelsel om aldus een ruimtelijk beleid of een beleid gericht op bestrijding van overlast te voeren is, zoals uit de jurisprudentie blijktl, niet mogelijk.

3.

GS Friesland, 18 januari 1983

14

l

rI

'M ........ , . . . . . . . ! !l .... 11""

'WWII.II

•• ' I .

I

••


De Drank- en Horecawet heeft dus voornamelijk betrekking op aspecten van economisch en maatschappelijk welzijn. Het opleggen van gebruiksbeperkingen aan drankverstrekkende horeca op basis van de Drank- en Horecawet om horeca-overlast te voorkomen is dan ook niet mogelijk.

2.3

Bestemmingsplan

2.3.1 Inleiding Het bestemmingsplan is vanuit ruimtelijk oogpunt het belangrijkste publiekrechtelijk instrument dat beperkingen aanbrengt in de gebruiksmogelijkheden van panden. Het bestemmingsplan is geregeld in de Wet op de Ruimtelijke Ordening 1985. In een bestemmingsplan kan de gemeenteraad voor in het plan begrepen gronden. voor zover dit ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening nodig is. een bestemming aanwijzen en zo nodig. in verband met de bestemming. voorschriften geven omtrent het gebruik van de in het plan begrepen grond en de zich daarop bevindende opstallen. Die voorschriften mogen slechts om dringende redenen een beperking inhouden van het meest doelmatige gebruik. Dit laatste is de strekking van artikel 10 lid 1 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. De mate van detaillering van een bestemmingsplan kan per geval sterk verschillen. Een groot aantal bestemmingsplannen zal een zogenaamd globaal bestemmingsplan zijn. Daarnaast bestaan er ook bestemmingsplannen die een grote mate van detaillering kennen. Deze laatste komen vooral in de bestaande stad voor. In het hierna volgende zal worden aangegeven op welke wijze het bestemmingsplan beperkingen kan opleggen aan de gebruiksmogelijkheden van onroerend goed. Daarbij zal in de volgende paragraaf worden uiteengezet in hoeverre in een bestemmingsplan kan worden aangegeven waar horecabedrijven kunnen worden gevestigd. In de daarop volgende paragraaf zal worden aangegeven in hoeverre daarbij kan worden aangegeven wat voor soort horecabedrijven zijn toegestaan.

2.3.2 Aantal vestigingen In een bestemmingsplan kan worden aangegeven dat bepaalde functies vanuit een ruimtelijk oogpunt gewenst zijn ten opzichte van andere functies. Een aanduiding van de functie horecabedrijf is dan ook geen probleem. Daarbij kan een drietal mogelijkheden worden onderscheiden: per pand de functie horeca al dan niet toewijzen; per straat of per gebied het aantal horecabedrijven aan een maximum verbinden; het hanteren van een oppervlaktenorm.

15


Ingeval van een regulering van de horecafunctie per afzonderlijk pand betekent het een en ander concreet dat op de pand (mede) de bestemming 'horecadoeleinden' of 'horecavoorzieningen' of iets dergelijks rust. Indien dat niet het geval is of indien is aangegeven dat zo'n bestemming nadrukkelijk niet is toegestaan, is het niet mogelijk om over te gaan tot de legale vestiging van een horecabedrijf in een bepaald pand. Naast een regulering per pand is het ook mogelijk om het aantal toegestane vestigingen per straat of per gebied op te geven. In het bestemmingsplan 'Nieuwendijk/Kalverstraat en omgeving' van de gemeente Amsterdam, dat door de Kroon is goedgekeurd4 , wordt een dergelijke maximalisering aangebracht. De Kroon stelt:

Blijkens de plantoelichting vormt de Voetboogstraat met de parallel daaraan gelegen Handboogstraat een klein concentratiegebied van horecabedrijven. De aan de Voetboogstraat toegekende functie staat er evenwel naar Ons oordeel niet aan in de weg om ter bescherming van het woonklimaat in die straat aan het aantal horecabedrijven een maximum te verbinden, mede gelet op de grote waarde die blijkens de plantoelichting wordt gehecht aan de woonfunctie in de menging van allerlei functies die kenmerkend zijn voor de binnenstad. De in het plan opgenomen beperking van het aantal horecabedrijven achten Wij dan ook aanvaardbaar. ft

ft

Hierbij moet worden opgemerkt dat zo'n beperking van de omvang wel goed gemotiveerd dient te zijn. Zo is het ook mogelijk om de bestaande hoeveelheid horeca te conserveren en de uitbreidingsmogelijkheden in te perken. De gronden waarop dit gebeurt moeten echter wel duidelijk zijn. Het bestemmingsplan is immers een preventief instrument en een bestaande situatie kan daarom niet worden gewijzigd. Bestaande vestigingen dienen altijd onder een overgangsregeling te vallen. Zo stelde de Kroon inzake het bestemmingsplan 'Poelestraat/Schoolstraat' van de gemeente Groningen5 dat naar haar oordeel een regeling welke de horecafunctie beperkt voor een verbetering van het verblijfsklimaat in beginsel aanvaardbaar moet worden geacht, maar dat in het betreffende bestemmingsplan onaanvaardbare beperkingen aan de gebruikersmogelijkheden werden gesteld. De maximumpercentages welke in het plan waren opgenomen waren weliswaar gelijk aan de omvang ten tijde van een gedane inventarisatie, maar de inventarisatie-resultaten ontbraken. De Kroon overwoog dat op het moment dat het plan rechtskracht verkreeg, duidelijkheid had moeten bestaan over welke bedrijfsactiviteiten in welke panden binnen de functieverdeling zouden vallen en welke onder de regels van het overgangsrecht dienden te worden gerangschikt. Hieromtrent waren in het plan geen regels opgenomen. Daarentegen hechtte de Kroon goedkeuring aan bepalingen ten aanzien van een overgangsregeling voor horeca in het bestemmingsplan 'Bospolder-Tussendijken,e. Deze overgangsregeling behelst dat wanneer het gebruik van een café, ter plaatse

4.

KB 11 januari 1990 (AB 1990, 285)

6.

KB van 1 september 1988 (AB 1989, 671

6.

KB van 14 juni 1989 (AB 1990, 11

16


waar dit krachtens een aanduiding op de plankaart is toegestaan, als café definitief is beëindigd, een dergelijk gebruik op die plaats niet meer is toegestaan en dient te worden vervangen door een ander in het betrokken plandeel toegestane gebruiksmogelijkheid. De Kroon overweegt: Deze regelingen houden in dat bestaande cafés (... ) als zodanig zijn bestemd. Aan hun voortbestaan zijn geen beperkingen gebonden, terwijl het beleid van het gemeentebestuur niet op onmiddellijke beëindiging van hun bedrijfsvoering is gericht. Wij vermogen dan ook niet in te zien dat sprake zou zijn van een aantasting van de rechtszekerheid van de rechthebbenden op de betrokken gronden en opstallen. ft

ft

Het aan een maximum verbinden van het aantal horecabedrijven in een bepaalde straat dan wel het in bepaalde panden niet toelaten van horecabedrijven, betekent een aanzienlijke beperking van de gebruiksmogelijkheden van panden. Vestiging van een horecabedrijf op legale basis is dan immers uitgesloten. /

2.3.3 Aard vestigingen In het bestemmingsplan kan dus worden aangegeven dat op een bepaalde plaats de vestiging van een horecabedrijf is toegestaan. Niet elk horecabedrijf is echter op elke plaats gewenst. Veelal zal men daarom een onderscheid willen aanbrengen naar verschillende soorten horecabedrijven. Over een onderscheid tussen verschillende soorten horecabedrijven binnen het bestemmingsplan zijn in de jurisprudentie een aantal uitspraken terug te vinden. In het KS 7 dat betrekking heeft op het bestemmingsplan 'Jaffa' van de gemeente Rotterdam, waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen 'Horeca I' (restaurants) en 'Horeca 11' (cafés, koffiehuizen, shoarmabars en afhaalcentra), overweegt de Kroon: ·'n beginsel is het uit oogpunt van goede planologie niet onaanvaardbaar dat, in verband met de overlast die horecabedrijven voor omwonenden kunnen meebrengen, in het bestemmingsplan bij het toelaten van horecabedrijven op bepaalde gronden onderscheid wordt gemaakt naar de aard en omvang van zodanige bedrijven. Een onderscheid van horecabedrijven in restaurants enerz/ïds en cafés, koffiehuizen, snackbars en afhaalcentra anderzijds kan doelmatig zijn. Weliswaar zijn in de plantoelichting enkele met de ruimtelijke ordening verband houdende criteria gegeven, aan de hand waarvan de toelaatbaarheid van verschillende soorten van horecabedrijven binnen de genoemde bestemmingen zou kunnen worden beoordeeld. Noch uit de plantoelichting, noch anderszins is echter gebleken of, en zo ja in hoeverre, deze criteria aan het onderscheid in 'Horeca I' en 'Horeca 11' ten grondslag hebben gelegen. Daarnaast bieden de gehanteerde definities ten aanzien van binnen deze categorieën toegelaten soorten horecavestigingen, gelet op de reeds in het gebied aanwezige zogenaamde eetcafés, onvoldoende houvast voor een indeling in deze categorieën. Derhalve is de

7.

KB van 25 augustus 1988 (BR 1988, p. 910)

17

,1!

A.!,

J IIU I I

IIW' , " ,

"

==-

•-

-I-

M:M w w . . "


noodzaak van een onderscheid in categorieën, op de wijze als in dit plan voorzien, niet aangetoond. ft

In het KB dat betrekking heeft op het bestemmingsplan 'Vondelpark/Concertgebouwbuurt' van de gemeente Amsterdam 8 wordt wederom vastgesteld dat een onderscheid van horecabedrijven in restaurants enerzijds en cafés en dergelijke anderszins doelmatig kan zijn. De Kroon stelt echter: In de plantoelichting is slechts het criterium overlast genoemd, aan de hand waarvan de toelaatbaarheid van verschillende soorten van horecabedrijven binnen de genoemde bestemmingen zou kunnen worden beoordeeld. Daarnaast bieden de gehanteerde definities ten aanzien van binnen deze categorieën toegelaten horeca vestigingen, gelet op het reeds voorkomen ,van zogenaamde eetcafés onvoldoende houvast voor een indeling in deze categorieën. Derhalve is de noodzaak van een onderscheid in categorieën, op de wijze als in dit plan voorzien, niet aangetoond. ft

ft

Dezelfde argumenten worden gehanteerd in de KB's die betrekking hebben op het bestemmingsplan 'Afrikaanderbuurt' van de gemeente RotterdamS en het bestemmingsplan 'Bospolder-Tussendijken' van de gemeente Rotterdam 10 • Een mogelijkheid tot regulering van de aard leek aanvankelijk te worden geboden door de aanpak van de gemeente Enschede. Deze gemeente bracht een herziening van het bestemmingsplan 'Stadscentrum 1976' in procedure waarin een onderscheid wordt gemaakt in verschillende categorieën van horecabedrijven. Daarbij werd uitgegaan van de hoofdlijnen van het horeca beleid zoals dat was neergelegd in de nota 'Horecabedrijven in stadscentrum Enschede'. De in die nota vervatte hoofdlijnen van beleid waren ingegeven vanuit een ruimtelijke optiek. Een indeling naar aard was gerealiseerd door middel van een soort staat van inrichtingen. Deze staat bevat een drietal typen horeca welke in verschillende mate invloed hebben op het woon- en leefklimaat in de directe omgeving van de inrichting. Een bezwaar van een appellant dat betrekking heeft op de herziening van het bestemmingsplan werd door de Kroon ongegrond verklaard l l • De Kroon overweegt hierbij het volgende: Blijkens de nota 'Horecabedrijven in stadscentrum Enschede' is het gemeentelijk beleid erop gericht hier een overgangsgebied te creëren voor wat betreft de toe te laten horeca vestigingen, hetgeen inhoudt dat in bedoeld straatgedeelte in totaal niet meer dan 3 horecabedrijven van de tweede categorie worden toegestaan. Met dit streven kan, gezien de ligging en het karakter van dit straatgedeelte, worden ingestemd. ft

ft

8.

KB van 14 juni 1989 (BR 1989, p. 830)

9.

KB van 2 oktober 1989 (AB 1990, 67)

10,

KB van 14 juni 1989 (AB 1990, 1)

11 .

KB van 10 april 1991 (AB 1991, 481)

18

,.


In een later arrest1 2 bestrijdt de Kroon echter de door haar geopende mogelijkheden. In dit KB dat betrekking heeft op een andere herziening van het bestemmingsplan 'Stadscentrum 1976' zet de Kroon de gehele systematiek van de nota 'Horecabedrijven in stadscentrum Enschede' op de helling. De Kroon overweegt het volgende: "In beginsel is het uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar dat, in verband met de overlast die horecabedrijven voor de omgeving kunnen meebrengen, in het bestemmingsplan onderscheid wordt gemaakt naar de aard (en omvang) van zodanige bedrijven. Een onderscheid van horecabedrijven in 3 categorieën kan derhalve doelmatig zijn. Op dit plan zijn de bij de voorschriften van het plan 'Stadscentrum 1976' behorende staat van inrichtingen opgenomen criteria van toepassing, op basis waarvan de toelaatbaarheid van verschillende soorten van horecabedrijven binnen de genoemde categorieën op verschillende wijzen kunnen worden beoordeeld. Deze wijze van indeling biedt naar Ons oordeel onvoldoende houvast voor een eenduidige indeling als waarvan hier sprake is. Immers de toepassing van het puntensysteem kan in dit geval tot een ander onderscheid in categorieën leiden dan de opgenomen indeling in bij voorbaat vaststaande categorieën.

...)

(

Tevens zijn Wij van oordeel dat openingstijden van horecabedrijven niet in een bestemmingsplan dienen te worden geregeld. Hiertoe staan andere wegen open. "

Ook deze uitspraak neemt echter niet weg dat er klaarblijkelijk wel enige mogelijkheden bestaan om de aard van horecabedrijven in een bestemmingsplan te reguleren. Toch moet mede gezien de recente uitspraak van de Kroon inzake het bestemmingsplan "Prins Hendrikkwartier" van de gemeente Bussum 13 • ernstig worden getwijfeld aan de haalbaarheid van een onderscheid in verschillende soorten horecabedrijven in een bestemmingsplan. In het betreffende bestemmingsplan wordt een opsomming gegeven van verschillende bedrijfsvormen. De Kroon overweegt: "Door de limitatieve opsomming van horecabedrijfsvormen, wordt de vestiging van horeca vormen die naar aard en invloed op de omgeving een vergelijkbare zwaarte hebben onnodig in het gebied uitgesloten. Het gaat immers om de effecten die een bepaalde horeca-inrichting heeft op de omgeving; de naam die aan een bepaalde vorm van horeca wordt gegeven is in planologisch opzicht minder relevant. "

In de praktijk lijkt het daardoor onmogelijk te zijn om dusdanige ruimtelijke criteria te vinden die een onderscheid tussen verschillende soorten horecabedrijven rechtvaardigen. Bovendien kan door de nog steeds toenemende variatie in bedrijfsvormen onmogelijk een uitputtende lijst van bedrijfsvormen worden vastgelegd. Geconcludeerd kan dan ook worden dat het praktisch niet goed mogelijk is om een onderscheid aan te brengen naar verschillende soorten horecabedrijven binnen een bestem-

12.

KB

13.

KB

van 20 mei 1992 (BR 1992, p. 695) van 13 september 1993 (BR 1993, p. 972)

19


mingsplan. Als zodanig heeft het bestemmingsplan dan ook geen waarde om de aard van horecabedrijven te reguleren.

2.4 Leefmilieuverordening 2.4.1 Inleiding De leefmilieuverordening en het stadsvernieuwingsplan zijn twee instrumenten die worden geregeld in de Wet op de Stads- en Dorpsvernieuwing. Het stadsvernieuwingsplan kan worden beschouwd als een op uitvoering gericht bestemmingsplan, hetgeen tot uitdrukking komt in het uitvoeringsschema dat het stadsvernieuwingsplan begeleidt. Omdat de verdere verschillen met het bestemmingsplan niet zo groot zijn, zal verder niet afzonderlijk op dit plan worden ingegaan. Ten aanzien van de leefmilieuverordening bepaalt artikel 9 van de Wet op de Stadsen Dorpsvernieuwing: Een leefmilieuverordening strekt tot wering van dreigende en tot stuiting van reeds ingetreden achteruitgang van de woon- en werkomstandigheden in en het uiterlijk aanzien van het bij die verordening aangewezen gebied of de daarbij aangewezen gebieden.

Een leefmilieuverordening kan uitsluitend worden ingesteld voor gebieden met in hoofdzaak woningen, midden- en kleinbedrijf en kantoren of een samenstel van deze doeleinden. De verordening geldt voor een periode van vijf jaar en kan eenmaal voor ten hoogste vijf jaar worden verlengd. Voor het betreffende gebied kan daarna niet nogmaals een leefmilieuverordening worden vastgesteld. In een leefmilieuverordening kunnen voorschriften worden gegeven omtrent het gebruik van gronden en opstallen voor zover dat nodig is ter wering en stuiting van de achteruitgang van de woon- en werkomstandigheden en het uiterlijk aanzien van het betreffende gebied. Een leefmilieuverordening prevaleert boven het bestemmingsplan voor wat betreft de gereguleerde aspecten. De leefmilieuverordening is een instrument dat pas bestaat sinds de invoering van de Wet op de Stads- en Dorpsvernieuwing in 1985. Hoewel er veelvuldig gebruik wordt gemaakt van de leefmilieuverordening heeft dit slechts weinig rechterlijke uitspraken opgeleverd. In een evaluatie van de planfiguren uit de Wet op de Stads- en Dorpsvernieuwing 14 uit 1992 worden slechts twee rechterlijke uitspraken ten aanzien van de leefmilieuverordening genoemd. Deze uitspraken hebben beide betrekking op het verlenen van een vergunning krachtens een leefmilieuverordening. Omdat een inperking van de mogelijkheden van de leefmilieuverordening uit deze uitspraken niet

14.

B&A Groep - evaluatie planfiguren WSDV, 1992

20


naar voren komt, betekent dit dat door de rechtspraak geen verdere randvoorwaarden worden gegeven.

2.4.2 Aantal vestigingen In een onderzoek naar de toepassingsmogelijkheden van de leefmilieuverordening 15 wordt aangegeven dat in de verschillende onderzochte leefmilieuverordeningen vaak een regulering van de omvang van het aantal horecabedrijven plaatsvindt. Na de regulering van sloop is het zelfs de belangrijkste in de leefmilieuverordening voorkomende functieregulering. Tegen leefmilieuverordeningen waarin de omvang van de horeca wordt geregeld zijn door belanghebbenden diverse bezwaren ingediend, die echter meestal ongegrond werden verklaard door de gemeenteraad. De meeste van de ingediende bezwaarschriften zijn door de provincie eveneens ongegrond verklaard, waarbij zij echter nauwelijks bleek over te gaan tot een gedetailleerde toetsing van de inhoud van de leefmilieuverordening, aldus de onderzoekers. Het is van belang om twee belangrijke soorten leefmilieuverordeningen te onderscheiden. In het eerste geval gaat het om een excessenverordening, in het tweede geval gaat het om de leefmilieuverordening als een breder planologisch instrument. Bij deze laatste vorm zullen de bepalingen veelal de vorm aannemen van een regulering van de bestemming. De reden dat in zo'n geval toch is gekozen voor een leefmilieuverordening in plaats van een bestemmingsplan is meestal de kortere procedure van de leefmilieuverordening. De waardering van gemeenten die de leefmilieuverordening toepassen is waarschijnlijk mede hierdoor vrij groot te noemen. Een in de praktijk aangetroffen voorbeeld van een leefmilieuverordening waarin uitsluitend de horecafunctie wordt gereguleerd is de leefmilieuverordening Hommelseweg en omgeving van de gemeente Arnhem. Deze leefmilieuverordening is vooral bedoeld om soft-drugshandel in koffie-shops te bestrijden. Hiertoe is het aantal horecabedrijven aan een maximum gebonden, dat gelijk is aan het aantal aanwezige horecabedrijven op het moment van inwerktreding van de verordening. Dit maximum was noodzakelijk omdat het bestemmingsplan ruimere mogelijkheden bood tot het vestigen van een horecafunctie dan gewenst was. Alle reeds aanwezige horecabedrijven hebben van de gemeente een vergunning moeten aanvragen en de gemeente heeft die vergunning ook verleend. In de bij de vergunning behorende voorschriften is in ieder geval opgenomen dat er sprake is van strijdigheid van de bedrijfsvoering met de verleende vergunning indien er sprake is van de handel in verdovende middelen. Nadat de leefmilieuverordening een aantal jaren in gebruik was bleek dat de leefmilieuverordening daadwerkelijk effect had. De drugshandel in horeca-gelegenheden in het gebied van de leefmilieuverordening nam af. Bij de toepassing van de leefmilieuveror-

15. SGBO - Leefmilieuverordening, stadsvernieuwingsplan en voorkeursrecht: stand van zaken na drie jaar, 1989

21

.


dening trad er echter een probleem op. AI spoedig bleek dat de drugshandel in woonhuizen en andere niet-horecagelegenheden in de directe omgeving van het door de leefmilieuverordening bestreken gebied was toegenomen. Dit verschuivingsprobleem, dat bij alle ruimtelijke-ordening-instrumenten op kan treden, hangt samen met het feit dat de leefmilieuverordening in Arnhem slechts betrekking heeft op een klein gebied. 2.4.3 Aard vestigingen In paragraaf 2.3 is aangegeven dat met name omdat een indeling in verschillende bestemmingen in een bestemmingsplan moet zijn gebaseerd op ruimtelijke factoren, het moeilijk is om een differentiatie naar verschillende soorten horecabedrijven in een bestemmingsplan aan te brengen. Het is immers moeilijk om ruimtelijk relevante criteria aan te geven, waarop zo'n onderscheid kan worden gebaseerd. Omdat het motief van de leefmilieuverordening is gelegen in het voorkomen van achteruitgang van de woon- en werkomstandigheden en het uiterlijk aanzien van een gebied, is het wellicht mogelijk om wel een differentiatie binnen een leefmilieuverordening aan te brengen. Daarbij dient dan wel te worden aangetoond dat een bepaald soort horecabedrijf een aantastende werking heeft op de omgeving. Omdat er nog nauwelijks jurisprudentie (rechterlijke uitspraken en goedkeuringen door Gedeputeerde Staten) bestaat ten aanzien van de leefmilieuverordeningen, is het nog niet volledig duidelijk wat de reikwijdte van de leefmilieuverordening is. Deze reikwijdte wordt met name bepaald door de definitie van het begrip verval. Uit de aanwezige literatuur mag echter worden afgeleid dat het begrip verval vrij ruim mag worden geïnterpreteerd. De vrij globale toetsing die de provincies hierbij hanteren is hierbij van belang. Van slechts één ontwerp van een leefmilieuverordening is bekend dat de daarin gehanteerde aanduiding van het begrip verval niet acceptabel werd geacht '6 • Er is tot op heden echter slechts één ontwerp van een leefmilieuverordening aangetroffen (Amsterdam) 17, waarin een poging is gedaan om een differentiatie naar verschillende soorten horecabedrijven op te nemen. Dit heeft trouwens niet geleid tot een daadwerkelijke opname in de leefmilieuverordening, hetgeen overigens niet was te wijten aan het feit dat zo'n indeling niet mogelijk was, maar eerder aan het feit dat de Kamer van Koophandel zich niet kon verenigen met een dergelijke in haar ogen onnodige detaillering. Dit maakte volgens haar gebruiksveranderingen onmogelijk waarvoor geen deugdelijke motivering te geven is. Uit het voorgaande zou in ieder geval voorzichtig kunnen worden geconcludeerd dat een differentiatie naar de aard van horecabedrijven in een leefmilieuverordening in principe mogelijk moet zijn. Wel moet daarbij gewaakt worden voor een dusdanige detaillering dat gewenste gebruiksveranderingen onmogelijk worden. Verder moet ook in het oog worden gehouden dat de leefmilieuverordening slechts voor een beperkte

16. Leefmilieuverordening van de gemeente Nederweert. met daarin een regulering van de functie detailhandel

17.

zie hiervoor R. van den Hazel - Samenwerken bij beheer

22

.......

!


periode geldt. In principe is deze periode beperkt tot vijf jaar, waarna eenmaal verlenging met vijf jaar kan plaatsvinden. Overigens lijken sommige gemeenten, gezien de aard van de toepassing van de leefmilieuverordening door de betreffende gemeenten, ervan uit te gaan dat er geen beperkingen aanwezig zijn ten aanzien van de werkingsduur van het instrument.

2.5

Overlastverordening

2.5.1 Inleiding De verordeningsbevoegdheid van de gemeente is gebaseerd op hoofdstuk IX van de Gemeentewet, waarin de bevoegdheden van de raad worden uiteengezet. Daarin wordt in artikel 149 bepaald dat de raad de verordeningen maakt die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt. De bepalingen in een verordening in welk onderwerp door een wet, een algemene maatregel van bestuur of een provinciale verordening wordt voorzien, houden ingevolge artikel 122 Gemeentewet van rechtswege op te gelden. De gemeenteraad beschikt over de bevoegdheid bepalingen in een verordening op te nemen die middels een straf in de vorm van een hechtenis van ten hoogste drie maanden of een geldboete van de tweede categorie, gehandhaafd kunnen worden, al dan niet onder openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak (artikel 1 54 Gemeentewet). De verordeningen worden afgekondigd middels plaatsing in het gemeente blad of in een andere door de gemeente algemeen verkrijgbaar gestelde uitgave. Ook wordt zij ter inzage gelegd op een door de gemeenteraad te bepalen plaats. Zij treden in het algemeen in werking acht dagen na de dag waarop zij zijn afgekondigd, tenzij een andere ingangsdatum is vastgesteld. Een gemeente kan slechts een verordening opstellen als deze niet in strijd is met hogere regelgeving. Daarbij wordt uitgegaan van het motief dat aan een dergelijke verordening ten grondslag ligt. Het is dit motief dat afwijkend moet zijn van de hogere regelgeving. In het kader van dit onderzoek betekent dit dat een gemeente een verordening inzake de horeca kan opstellen, maar dat het motief daarvan een ander motief dient te zijn dan de motieven die aan de verschillende wettelijke regelingen, waaronder de hiervoor genoemde wetten, ten grondslag liggen. Zo kan de verordening dus niet worden opgesteld ter effectuering van een bepaald ruimtelijk beleid, ter voorkoming van hinder van horecabedrijven in de zin van de Wet Milieubeheer en ter voorkoming van drankmisbruik. Daarentegen kan de gemeente op basis van artikel 149 van de wet wel een verordening opstellen om overlast vanuit horecabedrijven te voorkomen. Een dergelijk motief is, zoals blijkt uit de jurisprudentie rond het in de oude gemeentewet bestaande artikel 168, toegestaan. Ingevolge artikel 174 van de Gemeentewet is de Burgemeester verantwoordelijk voor de uitvoering van een

23


Overlastverordening Horecabedrijven'8. Deze bevoegdheid van de burgemeester kan, zoals duidelijk is geworden uit diverse koninklijke besluiten'9, niet worden overgedragen aan andere personen. 2.5.2 Werking van een overlastverordening Elke gemeente kan een overlastverordening in principe op een andere manier opzetten. De werking van die verschillende verordeningen komt in de praktijk echter in hoge mate overeen. Hierna zal de werking van de Rotterdamse overlastverordening (zie bijlage B) nader worden uiteengezet, omdat veel andere verordeningen op deze verordening zijn gebaseerd. De Rotterdamse overlastverordening bepaalt dat voor het exploiteren van een inrichting een overlastvergunning verplicht is. Onder een inrichting wordt globaal verstaan een voor publiek openstaande gelegenheid waar eeten/of drinkwaren kunnen worden verbruikt (met inbegrip van afhaalcentra) of waar amusement of ontspanning wordt aangeboden (met inbegrip van voorstellingen en/of vertoningen van porno erotische aard). Bij nadere regelgeving kan de burgemeester van het verbod op het exploiteren van een inrichting vrijstelling verlenen voor bepaalde categorieën inrichtingen of voor bepaalde gebieden. Deze nadere regelgeving is neergelegd in de zogenaamde Burgemeestersinstructie. In deze instructie inzake de uitvoering en handhaving van de overlastverordening is bepaald dat kantines, inrichtingen in winkels (koffiehoeken, bedrijfsrestaurant etc.), inrichtingen in musea en inrichtingen in crematoria en rouwcentra van een vergunningplicht zijn vrijgesteld. De vergunning wordt vergezeld van één of meer raamkaarten welke duidelijk zichtbaar bij de ingang van de inrichting dienen te worden aangebracht. Om een overlastvergunning aan te vragen wordt ingevolge de burgemeestersinstructie een schriftelijk verzoek ingediend bij de korpschef van de gemeentepolitie Rotterdam. Dit betekent in de praktijk dat een verzoek wordt ingediend bij het Bureau Bijzondere Wetten van de politie. Bij de aanvraag moet de aanvrager de oude raamkaart (indien het een bestaande inrichting betreft), een nauwkeurige plattegrond van de inrichting en een eventueel aanwezig terras, een afschrift van de statuten enlof een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel, alsmede een verklaring van de dienst Bouw- en Woningtoezicht waaruit blijkt dat de beoogde exploitatie in overeenstemming is met het vigerende bestemmingsplan, dan wel een verklaring waaruit blijkt dat B & W positief op een verzoek om vrijstelling hebben beslist, overleggen. Indien niet aan deze vereisten wordt voldaan, wordt de aanvraag niet in behandeling genomen. Bovendien wordt niet meer dan één aanvraag gelijktijdig in behandeling genomen. De vergunning is niet overdraagbaar en kan uitsluitend worden gesteld ten name van de houder van een inrichting. Nadat de aanvraag is ingediend wordt door de burgemeester binnen drie maanden een beslissing genomen omtrent de aanvraag. Deze beslissing kan eenmaal voor ten 18. In artikel 221 van de oude gemeentewet werd het toezicht over herbergen en tapperijen expliciet genoemd 19.

Zie hiervoor ondermeer NJ 1990,442; NJ 1990, 444; NJ 1992,470; NJ 1992, 471;

GSt 6946, 4

24


hoogste drie maanden worden verdaagd. Gedurende de beslissingsperiode is het toegestaan de exploitatie van een bestaande inrichting voort te zetten met inachtneming van de voorschriften verbonden aan de bestaande vergunning. Binnen die termijn vindt een afweging plaats of een vergunning wel dan niet wordt verleend. De vergunning wordt in ieder geval geweigerd indien naar het oordeel van de burgemeester moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de naaste omgeving door de aanwezigheid van de inrichting op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. Hierbij geldt in ieder geval de beleidsnota horecaconcentraties als toetsingskader. Verder moet rekening worden gehouden met eventueel eerder genomen beslissingen. Zo verleende de gemeente Rotterdam vrijstelling van het bestemmingsplan voor vestiging van een café annex koffieshop. De aanvraag voor de overlastvergunning werd echter afgewezen wegens strijdigheid met het beleid van de nota 'Ontwikkeling horecaconcentraties' . Dit kon volgens de voorzitter van de Raad van State niet door de beugel omdat de afwijzing van de aanvraag berustte op gronden die reeds waren meegenomen bij de vrijstellingsbeslissing 20 • De burgemeester kan de vergunning geheel intrekken. Dit kan geschieden op grond van het feit dat: de vergunning is verleend tengevolge van een onjuiste of onvolledige opgave naar zijn oordeel de omstandigheden op grond waarvan de vergunning is afgegeven zodanig zijn gewijzigd dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van de inrichting worden aangetast wordt gehandeld in strijd met aan de vergunning verbonden voorschriften de exploitatie van de inrichting voor een periode van langer dan zes maanden is of wordt onderbroken er sprake is van een gewijzigde exploitatie waarvoor geen nieuwe vergunning is aangevraagd De korpschef van de politie is gemachtigd om in naam en onder verantwoordelijkheid van de burgemeester een inrichting van waaruit op enigerlei wijze overlast voor de naaste woon- en leefomgeving wordt veroorzaakt, gedurende maximaal vier weken een openingstijd van 05.00 gecombineerd met een sluitingstijd van 23.00 uur op te leggen. Indien er sprake is van een structurele overlast welke het gevolg is van het niet houden aan de voorschriften welke zijn verbonden aan de overlastvergunning, kan worden overgegaan tot sluiting van een inrichting. Ten aanzien van de verstoring van de openbare orde heeft de Raad van State zich ook al eens uitgesproken. In het betreffende arrese' is het volgende bepaald:

De vQorzitter overweegt dat het voor de vraag of het open blijven van de betrokken inrichting een gevaar oplevert voor de openbare orde niet van belang is of de eigenaar of beheerder zelf daadwerkelijk bij de verstoring van de openbare orde betrokken is geweest of deze op geen enkele wijze heeft kunnen

20.

KB van 21 augustus 1992 (AB 1993. 103)

21.

RvS 17 september 1992 (AB 1993. 123)

25

I

I

I GEBRUIK VAN ONROEREND GOED DOOR HORECA

voorkomen. De enkele omstandigheid dat ernstige verstoringen hebben plaatsgevonden kan voldoende grond voor sluiting zijn. De omstandigheid dat in de inrichting in het verleden langdurig geen sprake is geweest van serieuze overlast kan geen grond vormen voor het oordeel dat verweerder van sluiting behoorde af te zien. Tot een sluiting wordt niet overgegaan dan nadat een schriftelijke waarschuwing is gegeven. Indien tegen een dergelijke waarschuwing bij de voorzitter van de Raad van State een verzoek om schorsing C.q. een voorlopige voorziening wordt ingediend, moet effectuering van de sluiting achterwege blijven totdat de voorzitter van de Raad van State op dat verzoek heeft beslist. Bij afwijzing van zo'n verzoek wordt direct tot sluiting overgegaan. De beslissing van de burgemeester op het ingediende bezwaarschrift wordt niet afgewacht. Op grond van artikel 136 Gemeentewet is het thans ook mogelijk om een dwangsom op te leggen als sanctie. 2.5.3 Afstemming met Wet Milieubeheer De overlastvergunning horecabedrijven kan worden ingesteld om overlast als gevolg van de aanwezigheid van horecabedrijven te voorkomen. Het achterliggende motief dient de handhaving van de openbare orde te zijn. De verordening dient dan die overlast te reguleren, die niet kan worden geregeld door middel van het Besluit Horecabedrijven Milieubeheer. De vraag die onmiddellijk optreedt is wanneer overlast moet worden aangemerkt als overlast op basis van de Wet Milieubeheer en wanneer overlast moet worden aangemerkt als overlast op basis van de overlastverordening. Belangrijk hierbij is dat de Wet. Milieubeheer betrekking heeft op activiteiten en gedragingen binnen en buiten de inrichting. Alleen hinder in de directe omgeving van de inrichting kan worden aangemerkt als indirecte hinder ingevolge de Wet Milieubeheer. Bovendien moet de hinder zijn toe te schrijven aan een bepaalde inrichting. In een horeca-concentratiegebied, waar overlast vaak wordt veroorzaakt door groepen bezoekers die zich door het betrokken stadsdeel verplaatsen, ligt het meer voor de hand om de overlast te bestrijden door toepassing van de overlastverordening. Er is in dat geval immers eerder sprake van een probleem van de openbare orde. Hetzelfde geldt voor excessieve hinder. AI met al mag duidelijk zijn dat de grens niet geheel scherp is en dat het dus goed mogelijk is dat een bepaald onderwerp dubbel wordt geregeld vanuit twee verschillende motieven. Voor een begrenzing dient dan ook vooral het verschil in motief tussen de beide regelingen benadrukt te worden. 2.5.4 Aantal vestigingen Ook in een plaatselijke verordening kan de omvang van het aantal horecabedrijven worden gereguleerd. Alhoewel de hiervoor geschetste beschrijving van de overlastvergunning mag aantonen dat het officieel een subjectgebonden vergunning (persoonsgebonden) betreft, gaat 'het feitelijk toch ook om een vergunning welke objectgebonden van aard is. Dit laatste hangt samen met het feit dat een vergunning wordt aangevraagd voor een bepaalde inrichting. Overigens lijkt een strikt persoons-

26


gebonden overlastvergunning niet mogelijk, omdat dan met een eenmaal aangevraagde vergunning op elke lokatie een horecabedrijf zou kunnen worden uitgeoefend. Dit laatste is per definitie in strijd met de strekking van de vergunning, omdat een aantasting van de openbare orde immers afhankelijk is van een bepaalde (ruimtelijke) omgeving. Zoals dan ook uit de jurisprudentie blijke 2 , kan door middel van een plaatselijke verordening een regulering van het aantal horecabedrijven plaatsvinden. In het aangehaalde KB gaat het om de weigering van de gemeente Utrecht om een ontheffing te verlenen van het bepaalde in artikel 1 van de verordening beperking verstrekking alcoholhoudende dranken binnen de bebouwde kom der gemeente Utrecht. Dit artikel bepaalt dat het verboden is anders dan om niet alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse te verstrekken in een inrichting als bedoeld in artikel 1 eerste lid Drank- en Horecawet, die is ,gelegen binnen de bebouwde kom der gemeente. Van dit verbod kunnen B en W op grond van artikel 2 eerste lid van de verordening ontheffing verlenen. De betreffende verordening is opgesteld om het beleid te effectueren dat erop is gericht om een overconcentratie van horecabedrijven in een bepaalde straat of buurt tegen te gaan. De door de gemeente geweigerde ontheffing was door Gedeputeerde Staten alsnog verleend. ,De gemeente heeft hiertegen kroonberoep aangespannen. De Kroon overweegt in haar uitspraak het volgende: "Wij overwegen dat het beleid van de gemeente om ter bescherming van het woon- en leefklimaat in een bepaalde buurt of straat een overconcentratie van horeca-vestigingen tegen te gaan in overeenstemming met de Verordening is te achten, dit mede gezien de toelichting op deze verordening. Voorts hebben verzoekers voldoende aannemelijk gemaakt dat het in dit kader gevoerde beleid om op het onderhavige gedeelte van de Oudegracht in beginsel geen nieuwe horeca-vestigingen toe te laten gerechtvaardigd is. Hun stelling dat aldaar van een wezenlijke en groeiende woonfunctie sprake is, is Ons niet onjuist gebleken. Gezien het aantal in de omgeving reeds aanwezige horeca-vestigingen is niet onaannemelijk dat het toelaten van een nieuwe horeca-vestiging, mede gelet op de precedentwerking die daarvan uit zou gaan, met het oog op het woon- en leefklimaat niet wenselijk is."

Uit het voorgaande mag dus duidelijk zijn geworden dat het tegengaan van overCOncentratie van horeca-vestigingen door het instellen van een vergunningstelsel mogelijk is. Hierbij dient dus wel een duidelijk beleid ten aanzien van de ontwikkeling van de horeca aanwezig te zijn . 2.5.5 Aard vestigingen In alle tot op heden aangetroffen overlastverordeningen is een horecabedrijf een homogeen begrip. Zoals uit de voorgaande paragrafen duidelijk mag zijn geworden is het echter gewenst om een onderscheid te maken in verschillende soorten horecabe-

22.

KB van 13 september 1990 (AB 1991, 397)

27


na

Cafébezoekers vinden dat gemeente op

Figuur 2.3

Rotterdam schaft vrije sluitingstijden af

drijven, waarbij de mate waarin zij overlast veroorzaken centraal staat. Tot op heden is echter geen overlastverordening aangetroffen waarin een dergelijk onderscheid wordt gemaakt. De vraag is nu natuurlijk in hoeverre een dergelijk onderscheid mogelijk is. Duidelijk is in ieder geval dat door middel van een overlastverordening een beleid dat is gericht op differentiatie in openingstijden kan worden geëffectueerd. Zo is in de Rotterdamse overlastverordening bepaald dat in de overlastvergunning kan worden aangegeven wat de openings- en sluitingstijden van de inrichting zijn. Daarbij wordt ingevolge de burgemeestersinstructie zoveel mogelijk vastgehouden aan openstelling tussen 5.00 uur en 23.00/24.00 uur voor woongebieden, 5.00 uur tot 02.00/03.00 uur voor de overige gebieden en 24 uurs-opening voor enkele speciale straten. In het centraal bestuurde gedeelte van de stad was sinds 1 juni 1990 een proef met 24-uurs opening aan de gang. Voor deze gebieden golden vrije sluitingstijden. Het een en ander heeft tot gevolg gehad dat een groot aantal klachten van overlast als gevolg van horecabedrijven bij de gemeente is binnengekomen. Het betrof hierbij voornamelijk overlast voor de tijdsperiode van 2.00 uur tot 5.00 uur. Deze klachten hebben er

28


uiteindelijk toe geleid dat het experiment met ingang van 1 mei 1993 is stopgezet (figuur 2.3). Vanaf die tijd dienen de horeca-bedrijven zich weer te houden aan de openingstijden zoals die zijn aangegeven in de overlastvergunning. Teneinde de situatie wat overzichtelijker te maken wordt op dit moment bekeken op welke wijze de sluitingstijden beter op elkaar kunnen worden afgestemd. Hiertoe zou men willen overgaan tot standaardtijden. Deze standaardtijden zouden heel goed kunnen worden gekoppeld aan een horecabeleid, waarin een categorisering van horecabedrijven wordt aangebracht met de sluitingstijden als belangrijk objectief criterium 23 • Behalve door het vaststellen van openings- en sluitingstijden, zou de aard van horecabedrijven mogelijk ook kunnen worden geregeld door andere criteria in de verordening op te nemen. Gezien het motief van de verordening moet het dan wel zo zijn dat door het hanteren van zulke criteria een betere handhaving van de openbare orde kan worden bereikt. Gedacht zou kunnen worden aan bijvoorbeeld een criterium dat betrekking heeft op de plaats van consumptie. Een horecabedrijf dat bedoeld is om consumpties ter plaatse te gebruiken (restaurant) zal meestal minder verstoring van de openbare orde geven dan een horecabedrijf waar consumpties worden verstrekt om elders te gebruiken (snackbar en afhaalcentrum). Dergelijke uitgebreidere criteria zijn overigens in geen enkele bestudeerde gemeentelijke verordening aangetroffen.

2.6

Conclusies

In dit hoofdstuk is ingegaan op een aantal publiekrechtelijke beperkingen die kunnen gelden voor de gebruiksmogelijkheden van onroerende zaken. Uit een inventarisatie van de voornaamste publiekrechtelijke beperkingen komt naar voren dat vooral het bestemmingsplan, de leefmilieuverordening en de overlastvergunning in de praktijk daadwerkelijk gebruiksbeperkingen kunnen opleggen aan horecapanden. Daarnaast kan met de Wet Milieubeheer een aantal hinderlijke activiteiten worden beperkt. Door middel van het bestemmingsplan kan een beperking van de gebruiksmogelijkheden van panden worden aangebracht in die zin dat daarin de omvang van het aantal horecabedrijven kan worden gereguleerd . Dit kan zowel op gebiedsniveau als pandsgewijs. De regulering heeft geen directe werking op reeds gevestigde horecabedrijven, omdat deze onder een overgangsregeling vallen. Een regulering van de aard van een horecabedrijf is in een bestemmingsplan om praktische redenen niet goed mogelijk. Een beperking van de gebruiksmogelijkheden ten aanzien van de aard van de onderneming kan met behulp van het bestemmingsplan dan ook nauwelijks worden gerealiseerd. Door middel van een leefmilieuverordening kan net als met het bestemmingsplan het aantal horecabedrijven worden gereguleerd. Ten aanzien van een regulering van de

23.

M. Rietdijk - Aanpak horeca-overlast; een mogelijkheid gewogen

29

Aie ..

/,t" . .

IJ'

U I ,

j ,.,

"

..... --..-- ...--... ..


aard van horecabedrijven valt op te merken dat zo'n regulering wellicht mogelijk is, omdat het motief van de leefmilieuverordening een ander motief is dan bij het bestemmingsplan. Wel dient hierbij te worden opgemerkt dat er nog nauwelijks jurisprudentie bestaat waarin een goede afbakening van het begrip verval, dat aan het betreffende motief ten grondslag ligt, wordt gegeven. Het aanbrengen van gebruiksbeperkingen naar de aard van het horecabedrijf lijkt daarom vooralsnog een hachelijke zaak. De overlastverordening is een gemeentelijk instrument waarmee een groot aantal gemeenten probeert het horeca-aanbod enigszins te reguleren. Het motief van de verordening is gelegen in het beschermen van de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Een vergunning kan dan ook worden geweigerd indien verwacht wordt dat de vestiging van een horecabedrijf een aantasting van de openbare orde dan wel van het wQon- en leefklimaat tot gevolg zal hebben. Indien een vergunning wel wordt afgegeven kunnen daarin beperkingen ten aanzien van de bedrijfsvoering worden vermeld. in die zin dat met name een beperking van de openingstijden heel goed mogelijk is. Behalve dat daardoor de aard van de horecabedrijven in enige mate kan worden gereguleerd kan met de overlastvergunning ook het aantal horecabedrijven worden beperkt.

30

lt.

!J O 1 1

\ I ' I! 1111"1' 11111"........ 111IJ•• AI lil!

1

3.

PRIVAATRECHTELIJKE BEPERKINGEN

3.1

Inleiding

~I

•• ... , _ Inll!l.l'I!IlII;ll!!

Uit het vorige hoofdstuk blijkt dat met behulp van de publiekrechtelijke instrumenten het mogelijk is om de omvang van het aantal horecabedrijven te reguleren; een regulering van de aard van de bedrijfsvoering blijkt echter in de praktijk moeilijk te zijn. Voor de effectuering van een beleid gericht op een kwaliteitsverbetering van het horeca-aanbod en daarmee het beperken van de overlast, is zo'n regulering wel noodzakelijk. In aanvulling op de publiekrechtelijke beperkingen zal daarom gebruik kunnen worden gemaakt van de mogelijkheden die het privaatrecht biedt. Daarbij gaat het vooral om contractuele gebruiksbeperkingen in overeenkomsten met betrekking tot rechten op onroerende zaken, waarbij onderscheid kan worden gemaakt tussen zakelijke rechten en gebruiksrechten. Bij de zakelijke rechten gaat het in de horeca met name om het recht van eigendom, het appartementsrecht en om het erfpachtsrecht; bij de gebruiksrechten vooral om het recht van huur. Nadat in de volgende paragraaf eerst enkele algemene opmerkingen omtrent rechten op onroerende zaken zijn gemaakt, zal in de derde en vierde paragraaf achtereenvolgens worden ingegaan op de mogelijkheden en onmogelijkheden van het toepassen van gebruiksbeperkingen voor horecapanden in overeenkomsten tot vestiging van zakelijke rechten en gebruiksrechten. Derden kunnen nauwelijks invloed uitoefenen op zulke beperkingen. Soms kan het voor derden (in het bijzonder de gemeente) echter wenselijk zijn dat contractuele beperkingen worden opgenomen, terwijl de partij die overgaat tot vervreemding van een recht of tot vestiging van een gebruiksrecht daaraan in principe niet wil meewerken. Voordat het hoofdstuk wordt afgesloten met enkele conclusies, zal in de vijfde paragraaf nader worden ingegaan op de mogelijkheden voor de gemeente om door middel van beschikken bepaalde rechten te verwerven.

3.2

Rechten op onroerende zaken

3.2.1 Inleiding De basis voor rechten op onroerende zaken wordt in de meeste gevallen gevormd door een verbintenis of een zakelijk recht. De verbintenis is een rechtsband tussen twee of meer personen, waardoor de een (de schuldenaar) verplicht is tot een

31


handelen of nalaten waarop de ander (de schuldeiser) recht heeft. Verbintenissen met betrekking tot een onroerende zaak zullen in de meeste gevallen voortvloeien uit een overeenkomst. Zakelijke rechten zijn rechten die tegen een ieder werken en die betrekking hebben op een onroerende zaak. De zakelijke rechten zijn limitatief in de wet opgenomen. Voor overeenkomsten geldt het in ons recht voorkomende beginsel van de contractsvrijheid (personen zijn in beginsel vrij om te bepalen of en met wie zij overeenkomsten aangaan, waarbij zij zelf de inhoud van de overeenkomst kunnen bepalen binnen de grenzen van de wet en het ongeschreven recht). Het algemene uitgangspunt in ons recht is dat een overeenkomst alleen een verbintenis schept tussen partijen en niet ook jegens derden (art 6:213 lid 1 BW). Dit betekent dat partijen wel van elkaar de nakoming van een overeenkomst kunnen vorderen, maar dat anderen dit niet kunnen. De artikelen 6:251 BW (kwalitatieve rechten) en 6:252 BW (kwalitatieve verplichtingen) geven een tweetal uitzonderingen op dit beginsel. Kenmerkend voor deze rechten is het feit dat zij met een goed verband houden en bij overdracht van dat goed van rechtswege mee overgaan op de verkrijger van dat goed (kwalitatieve werking). Nadat hierna eerst is ingegaan op de zakelijke rechten en de gebruiksrechten, zal deze paragraaf worden afgesloten met een korte beschouwing over kwalitatieve werking.

3.2.2 Zakelijke rechten De zakelijke rechten zijn geregeld in boek 5 BW. Daarin wordt ondermeer ingegaan op het recht van eigendom, het erfpachtsrecht, mandeligheid, erfdienstbaarheden, het recht van opstal en appartementsrechten. Uit de praktijkgevallen is gebleken dat in het kader van dit onderzoek vooral het recht van eigendom, de appartementsrechten en het erfpachtsrecht van belang zijn of van belang zouden kunnen zijn. In deze paragraaf zal daarom van deze rechten een korte beschrijving worden gegeven. Het recht van eigendom in het algemeen is geregeld in de eerste titel van boek 5 BW. Het recht van eigendom wordt daarbij in artikel 1, lid 1 omschreven als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Deze beschrijving wordt in het tweede lid echter direct gerelativeerd. Dat lid bepaalt namelijk dat het de eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij staat van de zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijdt met de rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en op regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen. De eigendom van de grond bevat de eigendom van de bovengrond, de daaronder aanwezige aardlagen, de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd en de met de grond verenigde beplantingen. Alhoewel het recht van eigendom op verschillende wijzen kan worden verkregen (bijvoorbeeld door een schenking) zal verkrijging door het aangaan van een koopovereenkomst (eerste titel van boek 7 BW) in de praktijk het meeste voorkomen. Een koopovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt een zaak te geven aan de andere partij en de andere partij zich verbindt daarvoor een prijs in geld te betalen. De verkoper is hierbij verplicht de verkochte zaak met toebehoren, vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen met uitzondering van die welke de koper nadrukkelijk heeft

32

_ _ _ _-

_ _ _ _ _ _ _1


aanvaard, in eigendom over te dragen en af te leveren (artikel 9 en artikel 15). De koper daarentegen is bovenal verplicht tot het betalen van de koopprijs (artikel 26). Het appartementsrecht is geregeld in de tiende titel van het boek 5 BW. Een appartementsrecht wordt daar omschreven als een recht dat de bevoegdheid bevat tot het uitsluitend gebruik van bepaalde gedeelten van een onroerende zaak, die blijkens hun inrichting bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, alsmede het recht om gebruik te maken van de algemene gedeelten van de onroerende zaak. Het gaat dus in principe om een bijzondere vorm van mede-eigendom, waarbij iedere appartementseigenaar mede-eigenaar is met een uitsluitend gebruiksrecht voor privé-ruimten. Elke eigenaar is automatisch lid van de vereniging van eigenaren, welke wordt geregeerd door een reglement dat is opgenomen in de splitsingsakte. Naast een regeling ten aanzien van de vereniging van eigenaren kan het reglement een regeling inhouden, krachtens welke aan alle of bepaalde appartementsrechten mede verbonden is het lidmaatschap van een andere vereniging, voorzover dit lidmaatschap in overeenstemming is met de statuten van de vereniging. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een ondernemersvereniging waarvan de ondernemers binnen een complex met woningen en bedrijfsruimten lid moeten zijn. Het' recht van erfpacht is geregeld in de zevende titel van boek 5 BW. Erfpacht wordt daar gedefinieerd als een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft iemand anders onroerende zaak te houden en te gebruiken (artikel 85 lid 1). In het algemeen wordt wel gesteld dat erfpacht na het eigendomsrecht het meest omvattende recht is. De wettelijke bepalingen ten aanzien van erfpacht bevatten in hoofdzaak regelend recht. Daarmee wordt bedoeld dat de partijen van de wettelijke bepalingen kunnen afwijken, zij het dat de afwijkingen 'voldoende verband' met het wettelijk geregelde houden. Van deze mogelijkheid wordt in de praktijk veelvuldig gebruik gemaakt, zodat de rechtsverhouding veelal meer wordt bepaald door wat is overeengekomen dan door de wettelijke bepalingen daaromtrent. Het recht van erfpacht wordt gevestigd door middel van een akte van vestiging, welke dient te worden ingeschreven in de openbare registers. In de erfpachtsakte kan ondermeer worden bepaald dat erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen, toebedeeld of gesplitst. Daarnaast zullen in de akte meestal bepalingen zijn opgenomen omtrent de duur van het recht van erfpacht en omtrent de betaling van een canon. Voor zover in de akte niet anders bepaald is het ingevolge artikel 7:93 BW aan de erfpachter niet toegestaan om de zaak geheel of ten dele in ondererfpacht te geven zonder toestemming van de eigenaar. 3.2.3 Gebruiksrechten Er zijn verschillende soorten gebruiksrechten te onderscheiden. Dergelijke rechten vloeien voort uit gebruiksovereenkomsten. Daarbij valt ondermeer te denken aan pacht- en exploitatieovereenkomsten 24 en aan huurovereenkomsten. In de praktijk

24. Hier wordt onder een pachtovereenkomst natuurlijk niet de pachtovereenkomst met betrekking tot agrarische gronden ingevolge de Pachtwet bedoeld

33


komen ook diverse tussenvormen voor. Deze tussenvormen zullen de ene keer worden aangemerkt als pachtovereenkomst en de andere keer als huurovereenkomst. In de praktijk blijkt dit verschil echter minder relevant te zijn. Bij deze overeenkomsten gaat het er namelijk meestal om dat de levering van bepaalde diensten is verbonden aan de mogelijkheid om gebruik te maken van een bepaald pand. Behalve aan de in het verleden veelvuldig voorkomende pachtovereenkomst tussen een brouwerij en een exploitant van een horecagelegenheid (een voorbeeld van een gedeelte van een dergelijk contract is weergegeven in figuur 3.1). kan daarbij tegenwoordig ook worden gedacht aan exploitatieovereenkomsten met exploitanten van speelautomaten.

De verhuurder bedingt ... dat de huurder zich jegens de brouwerij verbindt: a. de navolgende typen bier en andere soorten drank uitsluitend van de brouwerij of van een door de brouwerij aangewezen onderneming te betrekken, onder de door de brouwerij aan te wijzen merken en verpakkingen: binnenlands bier buitenlands bier frisdranken binnenlands gedistilleerd buitenlands gedestilleerd aperitieven rode enlof witte wijnen, al dan niet mousserend

b

Figuur 3.1

Horeca-specifieke bepalingen in een huurcontract

Deze laatste vorm van overeenkomsten komt de laatste tijd steeds meer voor. Dit hangt samen met een aantal ontwikkelingen die mede worden veroorzaakt door het gemeentelijk beleid ten aanzien van speelautomaten. Dat beleid is er veelal op gericht om gokverslaving te bestrijden. Het beleid kan worden geëffectueerd door het opstellen van' een zogenaamde speelautomatenverordening. waardoor het aanvragen van een vergunning noodzakelijk wordt. Hierdoor kan het aantal speelautomaten per inrichting worden beperkt tot een bepaald maximum. In Rotterdam ligt op dit moment een voorstel om het aantal speelautomaten per inrichting te beperken tot slechts één exemplaar. Door het aan een maximum verbinden van het aantal speelautomaten per pand zal een speelautomatenexploitant voor het exploiteren van dezelfde hoeveelheid speelautomaten moeten beschikken over meer lokaties om die speelautomaten te kunnen plaatsen. Dit zal tot gevolg hebben dat speelautomatenexploitanten zich meer en meer op de markt voor horeca panden zullen gaan profileren. om aldus door middel van het aankopen danwel aanhuren van panden er zeker van te zijn dat na verpach-

34


ting speelautomaten van de betreffende onderneming in het pand kunnen worden geplaatst. Hiertoe worden veelal speciale contracten opgesteld die bepalen dat de speelautomaten in de inrichting zullen worden geëxploiteerd door een bepaalde exploitant en dat een deel van de winsten van de onderneming zal worden afgestaan aan de betreffende exploitant, die dan zorgt voor de inrichting van het bedrijf. Bij een aantal speelautomatenexploitanten nemen de contracten een vorm aan die kan worden betiteld als een wurgcontract. Om in zo'n geval de vereiste w instmarge te behalen, zijn bijverdiensten in de criminele sfeer noodzakelijk. Een groot deel van de toenemende verschraling van het horeca-aanbod komt dan ook voort uit dergelijke activiteiten. De benaming waaronder een pacht- of exploitatieovereenkomst wordt gesloten is in principe van geen belang. Uit een arrest van de Hoge Raad 25 blijkt namelijk dat een exploitatieovereenkomst die de kenmerken bevat van de overeenkomst van huur en verhuur van bedrijfsruimte en tevens van enige andere overeenkomst, valt onder de bepalingen van artikel 7 A: 1624 BW en verder. Dit geldt ook wanneer niet valt te zeggen welk deel van de tegenprestatie moet worden aangemerkt als vergoeding voor de terbeschikkingstelling van de bedrijfsruimte. In het algemeen kan gesteld worden dat overeenkomsten, waar de kenmerken van de overeenkomst van huur en verhuur van bedrijfsruimte in voorkomen, ingevolge deze uitspraak van de Hoge Raad moeten worden aangemerkt als huurovereenkomst. Daarom zal hier verder niet afzonderlijk worden ingegaan op bepalingen in exploitatieovereenkomsten. Het recht van huur is voor het grootste gedeelte geregeld in boek 7 A BW. De overeenkomst van huur en verhuur is een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt om de andere partij het genot van een zaak te doen hebben gedurende een bepaalde tijd en tegen een bepaalde prijs , welke de laatstgenoemde partij zich verplicht te betalen. De verhuurder dient de zaak aan de huurder te leveren en ervoor te zorgen dat deze zolang de huur duurt het rustig genot van het verhuurde kan hebben. De huurder dient het gehuurde als een goed huisvader en overeenkomstig de bestemming te gebruiken. Bij niet nakoming kan voor de rechter ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanprestatie worden geëist. Verder dient de huurder de huurprijs te voldoen en na afloop van de huur het gehuurde aan de verhuurder terug te geven. De huurder mag het gehuurde niet wederverhuren of zijn huur aan een ander afstaan, tenzij de huurovereenkomst dit uitdrukkelijk toestaat. De regels die gelden voor de overeenkomst van huur en verhuur gelden op hun beurt ook weer voor onderhuurovereenkomsten. Bij overeenkomsten van huur en verhuur van bedrijfsruimte moet een onderscheid worden gemaakt naar de periode waarvoor een huurovereenkomst is aangegaan. Hierbij bestaat er een drietal mogelijkheden. Er zijn huurovereenkomsten die zijn aangegaan voor onbepaalde tijd of voor een periode langer dan twee jaar maar korter dan tien jaar, huurovereenkomsten die zijn aangegaan voor een termijn van twee jaar of korter en huurovereenkomsten die zijn aangegaan voor een periode van tien jaar of

25.

HR 9 oktober 1987 (NJ 1988, 253; RvdW 1987. 181)

35

I


langer danwel huurovereenkomsten die door verlenging tien jaar of langer hebben geduurd. Voor elk van deze mogelijkheden gelden andere bepalingen 26 •

3.2.4 Kwalitatieve werking Kwalitatieve werking kan worden verkregen door middel van kwalitatieve rechten (art 6: 251 BW) en door middel van kwalitatieve verplichtingen (art 6: 252 BW). In het geval van kwalitatieve rechten is het voor het verkrijgen van kwalitatieve werking van belang dat er sprake is van een voor overdracht vatbaar recht dat voortvloeit uit een overeenkomst en dat in zodanig verband staat met een aan de schuldeiser toebehorend goed, dat hij bij dat recht slechts belang heeft, zolang hij het goed behoudt. Een kwalitatief recht vloeit dus voort uit de overeenkomst waarin het goed waarop het kwalitatieve recht betrekking heeft is geregeld. Een voorbeeld van een kwalitatief recht is een recht tot het jaarlijks snoeien van een tuin door een buurman-hovenier 27 • Kwalitatieve verplichtingen zijn een heel nieuw fenomeen in ons recht. Om kwalitatieve werking van verplichtingen te verkrijgen, moet aan de volgende vereisten zijn voldaan: de verplichting dient bij overeenkomst te zijn ontstaan, waarbij tevens is bedongen dat deze verplichting overgaat op de verkrijger van dat goed onder bijzondere titel; de verplichting dient een registergoed te betreffen dat aan een der partijen bij de overeenkomst toebehoort; de verplichting dient te bestaan in een dulden of niet doen en mag niet inhouden een beperking in de bevoegdheid van de rechthebbende om zijn goed te vervreemden of te bezwaren (gebruiksbeperkingen zijn wel mogelijk); de verplichting dient te zijn neergelegd in een tussen partijen opgemaakte afzonderliJke notariële akte, gevolgd door een inschrijving daarvan in de openbare registers. De bestaande situatie kan ten aanzien van derden met een kwalitatieve verplichting dus niet worden gewijzigd. Een voorbeeld van een kwalitatieve verplichting is een verplichting in een koopcontract waarin het de koper wordt verboden de zaak een bepaalde bestemming te geven. Behalve door kwalitatieve rechten en kwalitatieve verplichtingen kan ook door middel van een zogenaamd kettingbeding semi-kwalitatieve werking worden verkregen. Een kettingbeding betreft een verplichting met betrekking tot het goed, een beding om de verplichting met betrekking tot het goed over te dragen aan opvolgende rechtsverkrijgers en een boete indien niet wordt voldaan aan de verplichting. In het verleden is het kettingbeding veelvuldig toegepast, zij het de ene keer met meer succes dan de

26.

W.A.P. Smit - Huurrecht bedrijfsruimten

27.

J. de Jong in Overzicht vermogensrecht naar huidig BW, 1992, p. 240

36

PRIVAA TRECHTELIJKE BEPERKINGEN

andere. Dat het beding in de praktijk niet altijd bleek te werken, kwam voornamelijk doordat de ketting werd doorbroken. Het doorbreken van de ketting kan zowel doelbewust gebeuren als het gevolg zijn van het onbekend zijn met het beding. In het eerste geval zal een actie uit onrechtmatige daad jegens de derde die het beding welbewust negeert mogelijk kunnen leiden tot enig herstel van de eerbiediging van het beding 28 • Indien het niet nakomen van het beding het gevolg is van het niet kennen van het beding, is het afhankelijk van de omstandigheden of de derde alsnog wordt verplicht om het beding na te komen. Het gaat daarbij ondermeer om de ernst van het nadeel voor de gerechtigde.

3.2.5 Kenbaarheid rechten De hiervoor genoemde rechten zullen ook aan andere partijen bekend moeten zijn. Voor de zakelijke rechten vloeit dit direct voort uit het feit dat deze rechten tegen een ieder werken, maar ook voor gebruiksrechten kan zulke kennis van belang zijn. Zoals in het volgende hoofdstuk zal blijken, wordt het hierdoor bijvoorbeeld mogelijk om hetzij vanuit de gemeente, hetzij vanuit een collectief verband (waarbij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan een winkeliersvereniging of een stichting voor ondernemersbelangen) de feitelijke rechtstoestand te doorzien, waardoor op basis van onderhandelingen wellicht enige invloed op de invulling van de verschillende rechten kan worden uitgeoefend. De mate waarin kennis kan worden genomen van het bestaan van rechten en de mogelijke bijzondere bepalingen ten aanzien van de inhoud daarvan noemen we de kenbaarheid van rechten. Kenbaarheid zakelijke rechten Omtrent de kenbaarheid van zakelijke rechten bestaat een groot aantal wettelijke bepalingen die ertoe strekken de rechtszekerheid omtrent zakelijke rechten te vergroten. De bepalingen zijn neergelegd in boek 3 BW en in de Kadasterwet. In het BW worden algemene regels gegeven ten aanzien van de openbare registers en de kadastrale registratie . Daarbij wordt in principe uitgegaan van een zogenaamd negatief stelsel (overheid biedt in principe geen bescherming aan derden die te goeder trouw op de registratie afgaan). Om de tekortkomingen van zo'n stelsel op te vangen bestaat er voor een groot aantal gevallen een verplichting van inschrijving en voor een aantal andere gevallen de mogelijkheid van een facultatieve inschrijving. In de registers kunnen overigens alleen feiten worden ingeschreven die voor de rechtstoestand van registergoederen van belang zijn. Inschrijving van huur- en pachtovereenkomsten is uitsluitend mogelijk als een bijzondere wetsbepaling die toestaat. Behalve de eisen die worden gesteld aan de inschrijving van de stukken wordt een grotere rechtswaarborg ook bereikt door de geringere lijdelijkheid van de bewaarder en de grotere waarborgen rond de bijwerking van het kadaster. De bescherming van derdenverkrijgers te goeder trouw heeft zowel betrekking op de volledigheid, de juistheid en de geldigheid van de inschrijvingen.

28.

Dit blijkt ondermeer uit het arrest Pos/Van den Bosch; HR 17 november 1967 (NJ 1968,42)

37

' __1,'-- = -C.-"1' _____I'U _ _=_-


Het in het BW neergelegde principe voor het stelsel van inschrijvingen van rechtshandelingen in de openbare registers en verwerking daarvan in de kadastrale registratie, wordt nader uitgewerkt in de Kadasterwet. In de Kadasterwet wordt ondermeer aangegeven hoe de openbare registers zijn ingericht, aan welke eisen de in te schrijven stukken dienen te voldoen en hoe de kadastrale bijhouding plaatsvindt. Deze kadastrale registratie bevat alle belangrijke gegevens met betrekking tot de rechthebbenden, de rechten zelf en de rechtsobjecten, terwijl in de openbare registers slechts rechtsfeiten worden geregistreerd. Zowel uit de openbare registers als uit de kadastrale registratie kunnen inlichtingen worden verstrekt in de vorm van inzage, afschriften, uittreksels, getuigschriften of anderszins. De staat is zowel aansprakelijk voor het bijwerken van de gegevens als voor het verstrekken van inlichtingen daaruit. De Kadasterwet is pas in 1992 ingevoerd, waardoor de ervaringen met de wet nog beperkt zijn. Het ligt op dit moment dan ook nog niet voor de hand om reeds nu aan te geven waar mogelijke knelpunten van de registratie zijn gelegen. Bovendien zou dit het kader van dit onderzoek overschrijden. Verwacht mag echter worden dat voor dit onderzoek de kenbaarheid van zakelijke rechten meer dan voldoende is. Kenbaarheid gebruiksrechten In tegenstelling tot de kenbaarheid van zakelijke rechten bestaat er ten aanzien van de kenbaarheid van gebruiksrechten geen wettelijke regeling. Van zo'n regeling is in het voorontwerp voor de titels 4 en 5 (huur en pacht) van boek 7 BW vooralsnog afgezien. Dit neemt echter niet weg dat de discussie hierover nog niet is afgerond. Met name de noodzaak van een registratie van het recht van pacht wordt vanuit het proces van de landinrichting veelvuldig aangevoerd. Daar wordt het ontbreken van zo'n registratie op dit moment opgevangen door binnen de procedure een pacht registratie te houden. Hetzelfde geldt eigenlijk ook voor het uitvoeren van veranderingsprocessen binnen een stad, zoals projecten waar een aanpak van de horeca-overlast centraal staat. Door het ontbreken van een registratie van huurovereenkomsten kan een actieve aanpak welke is gebaseerd op het in onderhandeling treden met huurders of gebruikers en verhuurders over een overlastgevende situatie, sterk bemoeilijkt worden. Met name in gebieden waar het eigendom van de panden gespreid is, is de kenbaarheid van de gebruiksrechten in het algemeen slecht te noemen. De verschillende eigenaren willen meestal geen informatie geven omtrent de gebruiksrechten, omdat deze gegevens als vertrouwelijk worden gezien. Bovendien zijn zij op geen wijze verplicht om deze gegevens aan derden, waaronder een gemeente, te overleggen. Het maken van afspraken daarover met alle eigenaren is meestal een ondoenlijke zaak. Daarnaast is de kenbaarheid van de gebruiksrechten in gebieden met snel wisselende gebruikers als slecht te betitelen. Indien immers op de een of andere wijze een bepaalde gebruikersregistratie is opgezet, zal deze door de veelvuldige wisselingen snel verouderd zijn. Dit wordt nog eens versterkt door de soms veelvuldig voorkomende onderhuur, waardoor de inzichtelijkheid van de feitelijke toestand steeds geringer wordt.

38


Een plein dat is gelegen in een gebied dat van oudsher bekend is als prostitutiegebied, heeft altijd al gediend als een lokatie voor horeca. Door ondermeer het gemeentelijk beleid is de prostitutie, op enkele animeerbarren na, nagenoeg van het plein verdwenen. Hierdoor trad er een verschuiving in het aanbod van horeca-ondernemingen op. Deze verschuiving had een verslechtering van de horeca tot gevolg. Dit werd veroorzaakt doordat gevestigde horeca-ondernemers hun zaak verkochten (al of niet door teruglopende resultatenl aan nieuwe ondernemers die veelal een horecabedrijf gingen exploiteren waar andere (overlastgevendel activiteiten een belangrijke rol speelden. Tijdens de stadsvernieuwingsaanpak in het einde van de jaren tachtig kocht de gemeente de panden op, werd het plein gerenoveerd en werd tevens getracht het plein opnieuw te ontwikkelen. Doel van de aanpak was de uitstraling van de verbeterde woonomgeving door te trekken naar het plein en hier een aantrekkelijk en levendig horecaplein van te maken. Dit is echter nooit gelukt. De overlast van de horeca bleef bestaan . Een aanpak van deze situatie wordt sterk bemoeilijkt door het feit dat de huurrelaties er de laatste jaren niet eenvoudiger op zijn geworden. Omdat ook het administratieve beheer rondom de panden op het plein niet geheel optimaal functioneert, is het nauwelijks mogelijk een goed beeld te krijgen van de feitelijke gebruikstoestand van de panden. Duidelijk is in ieder geval dat de vroeger vaak voorkomende huurcontracten tussen de gemeente en de ondernemers danwel tussen de gemeente en een brouwerij nog nauwelijks voorkomen. Daarentegen blijkt dat de invloed van de automatenhandel op het plein enorm is toegenomen. Met name door indeplaatsstellingen en onderhuur is de invloed van één bepaalde speelautomatenexploitant op het plein enorm toegenomen. Met de komst van deze partij is ook de mutatiegraad van de ondernemers op het plein sterk toegenomen. In één van de ruimten heeft zich in drie maanden tijd zelfs viermaal een andere ondernemer gevestigd . In zo'n geval is nog nauwelijks te achterhalen wie de feitelijke gebruiker van een pand is.

Figuur 3.2

De kenbaarheid van gebruiksrechten is slecht

Toch is de kenbaarheid van gebruiksrechten niet altijd slecht. Bij de uitvoering van verbeteringsprocessen door de gemeente in gebieden waar zij zelf veel eigendom heeft, kan meestal over gebruiksgegevens worden beschikt van deze gemeentepanden. In een dergelijke situatie zal de gemeente immers veelal optreden als verhuurder van de panden en dus meestal ook de administratie ten aanzien van de verhuur voeren. Dit is in de praktijk overigens lang niet altijd het geval. Zo bleek in een van de onderzochte praktijkgevallen dat van de huurcontracten die in principe aanwezig zouden moeten zijn, een groot gedeelte ontbrak. In sommige gevallen kan dit tot problemen leiden. Zo is het in principe niet duidelijk welke bepalingen in de contracten van de afzonderlijke huurders zijn opgenomen. Het is dan ook van het grootste belang dat er bij de gemeente een goede organisatie is ten aanzien van de registratie van de gebruiksrechten. Met name een zorgvuldige behandeling van de huurcontracten is daarbij op zijn plaats. Het is immers het huurcontract dat zal kunnen dienen als uitgangspunt voor het optreden tegen eventueeloverlastgevende huurders. Bij een goede organisatie van de administratieve gang van zaken, zouden in principe ook de gegevens ten aanzien van de onderhuurders bij de gemeente bekend moeten zijn. Omdat aan deze voorwaarden in de praktijk meestal niet wordt voldaan, is het bij de gemeente in veel gevallen niet bekend wie er daadwerkelijk gebruik maakt van het verhuurde (figuur 3.21. Het mag duidelijk zijn dat dit een buitengewoon merk-

39


waardige situatie is. Om deze problematiek aan te pakken, zal in het volgende hoofdstuk een aanzet tot een oplossing worden gegeven.

3.3

Beperkingen in zakelijke rechten

3.3.1 Inleiding In het kader van dit onderzoek is het met name van belang of het mogelijk is om beperkende voorwaarden op te leggen ten aanzien van het gebruik dat van een zaak kan worden gemaakt. Hierbij kan zowel worden gedacht aan beperkingen welke worden opgelegd bij het overdragen van een zakelijk recht als aan beperkingen welke worden aangebracht in een reeds bestaand zakelijk recht. Dit laatste is uitsluitend mogelijk op vrijwillige basis door middel van een afzonderlijke overeenkomst, waarbij de rechthebbende die wordt beperkt in zijn gebruiksmogelijkheden in principe een tegenprestatie zal moeten worden geboden. Hierop zal verder niet worden ingegaan. Bij het opleggen van beperkingen aan de gebruiksmogelijkheden bij overdracht van een zakelijk recht moet een onderscheid worden gemaakt tussen een tweetal situaties. In het eerste geval gaat het om het overdragen van een recht aan de eerste verkrijger. Daarbij is het in principe goed mogelijk om bepalingen op te leggen die beperkingen stellen aan het gebruik van de over te dragen onroerende zaak. Partijen sluiten immers een overeenkomst uit vrije wil. Daarbij kan de partij die vervreemdt bij het aangaan van de overeenkomst meedelen dat hij slechts wenst te vervreemden onder de betreffende voorwaarden. Indien de verkrijgende partij zich niet met die voorwaarden kan verenigen, dient hij in principe af te zien van de overeenkomst. Dit ligt anders in het geval dat de oorspronkelijke vervreemder, of de gemeente die een bepaald horeca beleid wil effectueren, bepalingen oplegt die niet alleen de verkrijgende partij moeten beperken in de gebruiksmogelijkheden, maar ook alle partijen die de oorspronkelijk verkrijgende partij opvolgen in diens rechten. In zo'n geval zal een bepaling moeten worden opgenomen met kwalitatieve werking. Van de daartoe in de vorige paragraaf behandelde mogelijkheden zal het kettingbeding hier verder buiten beschouwing blijven, omdat de doorwerking daarvan onzeker is. Omdat het bij kwalitatieve rechten gaat om het totstandbrengen van een recht en niet van een verplichting, lijkt de kwalitatieve verplichting de meest aangewezen weg om beperkingen van gebruiksmogelijkheden door te laten werken naar latere verkrijgers van een recht op een onroerende zaak. Daar komt bij dat alleen een kwalitatieve verplichting kwalitatieve werking kan hebben jegens degenen die een beperkt of persoonlijk recht tot gebruik van het goed hebben verkregen. Bij het opleggen van gebruiksbeperkingen is het overigens van groot belang om te voorkomen dat een regeling wordt getroffen waarin bijvoorbeeld dusdanig stringente

40


beperkingen worden opgelegd dat er strijdigheid ontstaat met het wettelijke vastgelegde recht van concurrentie, zoals dat is neergelegd in de Wet op de Economische Mededinging. In deze wet wordt ondermeer bepaald dat er in principe geen sprake mag zijn van bepaalde mededingingsregelingen. Uit een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven 29 kan worden geconcludeerd dat branche bescherming slechts toelaatbaar is voor een eerste periode van ongeveer 5 jaar. Dit betekent overigens niet dat ook branchebeheer daardoor onmogelijk is geworden 30 • Privaatrechtelijk kunnen afspraken worden gemaakt over branchebeheer welke vallen binnen de grenzen van de Wet op de Economische Mededinging.

3.3.2 Beperkingen eigendom Bepalingen Het opleggen van gebruiksbeperkingen aan een verkrijger van het recht van eigendom hoeft dus in principe geen problemen op te leveren. Gebruiksbeperkingen ten aanzien van de horeca vormen hierop geen uitzondering. Moeilijker is het als de beperkingen door moeten worden gegeven aan derden. Daarvoor zal kwalitatieve werking moeten worden verkregen. Hiertoe kan met behulp van een kwalitatieve verplichting een beding tot het dulden of niet doen worden gevestigd. Daarnaast biedt de kwalitatieve verplichting de mogelijkheid om een bepaling door te laten werken naar de houder van een persoonlijk recht.

Omdat eigenaar-gebruikers van horecapanden in de praktijk weinig voorkomen (zie ook figuur 4.6), is met name dit laatste in het kader van dit onderzoek van het grootste belang. Het zijn immers meestal de gebruikers en niet de eigenaren van de panden die de feitelijke overlast veroorzaken. Een bepaling die in werking uitsluitend beperkt blijft tot de verkrijger van het recht van eigendom zal in de praktijk dan ook meestal onvoldoende blijken te zijn. Ook een huurder dient zich aan een kwalitatieve verplichting te houden. Een kwalitatieve verplichting heeft immers, zodra zij is ingeschreven in de openbare registers, derdenwerking gekregen. Indien een huurder zich niet houdt aan de op de zaak gevestigde verplichting kan degene die de verplichting heeft gevestigd van degene die de verplichting overtreedt vragen om de strijd met de verplichting te staken. Indien dit niet gebeurt is er sprake van een onrechtmatige daad en kan degene die de verplichting heeft gevestigd bij de rechter eisen dat de verplichting wordt nageleefd. Een mogelijke sanctie zou kunnen zijn dat een dwangsom moet worden betaald voor iedere dag dat dit niet gebeurt. De vraag is overigens of degene die last heeft van een verplichting gevraagd kan worden om de verplichting na te leven door degene die de verplichting heeft gevestigd maar die geen belang meer heeft bij de kwalitatieve verplichting of deze verplichting uitoefent zonder daarbij een redelijk belang te hebben. Deze vragen kunnen niet direct beantwoord worden omdat de

29.

CvB voor het Bedrijfsleven 15 april 1988 (BR 1989, nr. 41

30 .

H. W. de Wolft - onroerend-goed recht beheer (deel 1111 1991, p. 10.3-17

41


kwalitatieve verplichting een nieuw fenomeen is waarover nog geen jurisprudentie bestaat. Bij dit alles is van belang dat de betreffende bepaling wordt gevestigd om bepaalde belangen van degene die de verplichting vestigt veilig te stellen. Deze belangen zullen in ieder geval van dusdanige aard moeten zijn dat zij een kwalitatieve werking rechtvaardigen. Deze rechtvaardiging zal in de praktijk niet altijd even eenvoudig zijn. Met name voor eigendom van de gemeente lijken hier echter bij vervreemding enige mogelijkheden te liggen. Daarvoor is het van belang te onderkennen dat de gemeente in principe een dubbelrol speelt. Aan de ene kant treedt zij op als publiekrechtelijk orgaan dat het openbaar belang dient te behartigen, aan de andere kant functioneert zij als deelnemer aan het normale privaatrechtelijke rechtsverkeer. In werkelijkheid kunnen deze twee elementen natuurlijk niet los van elkaar worden gezien. De gemeente zal in haar privaatrechtelijk handelen dan ook meestal rekening houden met haar publiekrechtelijke uitgangspunten. De vraag is in hoeverre dit mogelijk is. Twee-wegen/eer Dat het een gemeente vrijstaat om in een overeenkomst voorwaarden op te nemen die ertoe strekken het gebruik van de uitgegeven grond te regelen, wordt onderstreept door het zogenaamde lelystad-arrest. Het gaat hier om een arrest van de Hoge Raad 31 over de verkoop van grond door de gemeente onder voorwaarden die de koper beperken in de gebruiksmogelijkheden van die grond. Deze voorwaarden dienen ter effectuering van 'het gemeentelijk beleid ten aanzien van de detailhandel' dat is gericht 'op de bevordering van een evenwichtige verdeling van de winkelfunctie over en binnen de diverse centra'. De voorwaarde waar het hier om ging hield in dat degene die van de gemeente grond op een bedrijventerrein heeft gekocht voor verhuur van de ruimten op dit terrein de goedkeuring van de gemeente nodig heeft. De koper is echter zonder goedkeuring van de gemeente overgegaan tot de vestiging van een bepaalde onderneming. De gemeente vordert aan deze vestiging een einde te maken. De rechtbank en het Hof hebben deze vordering toegewezen. In cassatie wordt ondermeer geklaagd dat het hof heeft miskend dat het een gemeente niet vrijstaat in een overeenkomst tot gronduitgifte voorwaarden op te nemen die ertoe strekken het gebruik van de uitgegeven grond te regelen, in elk geval niet wanneer die voorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van de grond beperken of zelfs verbieden dat volgens het vigerende bestemmingsplan in het algemeen geoorloofd is. De Hoge Raad overweegt dat de Wet op de Ruimtelijke Ordening niet in de weg staat aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten, ook niet als door of krachtens de voorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van de grond wordt beperkt of verboden dat volgens het vigerende bestemmingsplan in het algemeen is geoorloofd. De Hoge Raad wijst erop dat grondgebruikers die met zulke voorwaarden te maken krijgen in het kader van het burgerlijk recht voldoende worden beschermd.

31 .

HR 8 juli 1991 (NJB 1991, nr. 1831

42


Van Buuren 32 concludeert dat het bovenstaande arrest aantoont dat de tweewegenleer klaarblijkelijk niet geheel van de baan is. Dit in tegenstelling tot de conclusies die vele andere auteurs hadden getrokken naar aanleiding van het Windmill-arrestl 3 en het arrest De Pina/Helmond 34 • Alhoewel het bovenstaande arrest zich toespitst op de ruimtelijke ordening, kunnen uit het arrest een aantal uitgangspunten worden gedestilleerd welke waarschijnlijk ook voor andere beleidsterreinen gelden. Zo geeft het arrest aan dat het de overheid in principe nog steeds vrijstaat om te kiezen voor de privaatrechtelijke weg in plaats van de publiekrechtelijke weg, tenzij uit de wet voortvloeit dat de publiekrechtelijke weg exclusief is. Daarbij laat de Hoge Raad een aantal in het Windmill-arrest geformuleerde hoofdlijnen intact, doch nuanceert op een aantal andere punten haar eerdere uitspraak. In het Windmillarrest bepaalt de Hoge Raad ondermeer dat: Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet ondermeer worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van het publiekrecht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat er geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.

In het arrest De Pina/Helmond herhaalde de Hoge Raad overigens deze criteria. Horecabeleid effectueren door middel van contracten Uit de hiervoor genoemde uitspraken komt naar voren dat de gemeente slechts gebruik kan maken van de privaatrechtelijke weg indien de privaatrechtelijke weg een publiekrechtelijke regeling niet op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarnaast kan de gemeente slechts gebruik maken van de privaatrechtelijke weg, indien zij langs publiekrechtelijke weg geen vergelijkbaar resultaat kan bereiken. Uit het Lelystadarrest kan verder worden afgeleid dat het tevens van belang is of er sprake is van een reeds lang bestaande traditie dat gebruik wordt gemaakt van de privaatrechtelijke weg. In dit laatste geval achtte de Hoge Raad het vanuit het oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijk om een reeds lang bestaande traditie te verbieden.

In het kader van dit onderzoek is dan ook enige voorzichtigheid geboden bij beantwoording van de vraag of het voor de gemeente mogelijk is om een horecabeleid te effectueren langs privaatrechtelijke weg . Vooral bij de vraag of er geen sprake is van

32.

P.J.J. van Buuren· De twee-wegenleer is niet van de baan, NJB 24 oktober 1991, p. 1501 - 1503

33.

HR 26 januari 1990 (NJ 1991, 393)

34.

HR 9 juli 1990 (NJ 1991, 394)

43


een onaanvaardbare doorkruising van publiekrechtelijke regelingen, dient enige voorzichtigheid in acht te worden genomen. Ten aanzien van dit criterium en het tweede criterium (langs publiekrechtelijke weg kan geen vergelijkbaar resultaat worden bereikt) dient echter te worden opgemerkt dat in het tweede hoofdstuk duidelijk werd dat er geen effectief publiekrechtelijk instrument aanwezig is om de kwaliteit van horecabedrijven in al haar facetten te reguleren. Het lijkt daarom niet onmogelijk om deze doelstelling langs de privaatrechtelijke weg te kunnen bereiken. Ten aanzien van het laatste criterium dient te worden opgemerkt dat de ruimtelijke component van een regulering van horecabedrijven langs privaatrechtelijke weg in principe niet afwijkt van andere gebruiksbepalingen die al jaren in gemeentelijke privaatrechtelijke overeenkomsten voorkomen. Het is daarom waarschijnlijk zeker niet onmogelijk om als gemeente langs de privaatrechtelijke weg een horecabeleid te effectueren, zij het dat enige voorzichtigheid is geboden. In dit geval ging het weliswaar om een directe verkrijger, maar niets wijst erop dat hetzelfde niet kan gelden voor latere verkrijgers. Het gaat immers ten prinCipale om de vraag of het de gemeente vrijstaat om door middel van privaatrechtelijke bepalingen een bepaald beleid te ondersteunen. Indien deze vraag bevestigend kan worden beantwoord, lijkt daarmee ook aangegeven dat een gemeente belang heeft bij de voortduring van de bepalingen. Het toekennen van kwalitatieve werking aan dergelijke bepalingen is dan waarschijnlijk ook mogelijk. 3.3.3 Beperkingen appartementsrecht In de vorige paragraaf is reeds aangegeven dat een appartementsrecht, evenals een recht van eigendom, veelal tot stand komt door een koopovereenkomst. Hiervoor is reeds aangegeven dat in koopovereenkomsten in principe bepalingen kunnen worden opgenomen ter beperking van de gebruiksmogelijkheden. Ook is daar reeds ingegaan op de mogelijkheden die de gemeente heeft om door middel van bepalingen binnen een koopovereenkomst een beleid te effectueren. Omdat het appartementsrecht door een zelfde overeenkomst tot stand kan worden gebracht en het recht in principe niet zoveel afwijkt van het recht van eigendom (het verschil is vooral gelegen in het eigendom van de gezamenlijke ruimten) wordt voor deze bepalingen verwezen naar het gedeelte over beperkingen bij eigendom. De vraag die in dit verband van belang is, is wat de meerwaarde van appartementsrechten binnen de horeca kan zijn. Deze meerwaarde zou dan vooral kunnen liggen op het terrein van de gezamenlijke voorzieningen. Zoals eerder is aangegeven kan aan het appartementsrecht een verplicht lidmaatschap van een vereniging worden verbonden. Daarbij zou kunnen worden gedacht aan het verplichte lidmaatschap van een vereniging die zich tot doel stelt om de kwaliteit van de invulling van de panden te bewaken. Daarbij zou binnen zo'n vereniging kunnen worden gediscussieerd over de wenselijkheid van een bepaalde onderneming. Een dergelijke vereniging kan overigens betrekking hebben op een groter gebied. Daarnaast kan door de vereniging van eigenaren eventueel een toelatingsregime voor nieuwe vestigingen worden ingesteld.

44

eN

;.

jI

i

i

....''' .

Mf ' et


Overigens is het maar de vraag in hoeverre het appartementsrecht van belang is bij horeca panden. Bij het appartementsrecht gaat het immers om één perceel dat wordt gesplitst in afzonderlijke appartementsrechten. Dit betekent dat het uitgangspunt één eigendom dient te zijn. In de praktijk zal dit recht dan ook uitsluitend van belang zijn indien er sprake is van bijvoorbeeld een winkelcentrum met daarin verschillende horecabedrijven, danwel indien er sprake is van een aantal horecapanden die naast elkaar zijn gelegen en die oorspronkelijk in eigendom waren bij één eigenaar, waarna ze zijn gesplitst. Deze laatste situatie lijkt in de praktijk niet zo voor de hand te liggen, terwijl horecabedrijven die zijn gelegen in een winkelcentrum veelal niet de overlastgevende horecabedrijven zijn waarop dit onderzoek zich richt. Overlastgevende horecabedrijven blijken in de praktijk namelijk vaak verspreid te zijn gelegen. 3.3.4 Beperkingen erfpachtvoorwaarden Het belang van erfpacht in dit onderzoek is dat het de oorspronkelijke partij, in tegenstelling tot eigendom en appartement srechten, de mogelijkheid biedt om in zakenrechtelijke zin grip te houden op de in erfpacht uitgegeven zaak. In een erfpachtcontract kunnen zoals in de vorige paragraaf reeds is aangegeven immers diverse voorwaarden worden opgenomen. Zo is het de erfpachter, indien niet anders is bepaald in het erfpachtcontract, niet toegestaan om de bestemming van de zaak te veranderen. Het is met andere woorden mogelijk om een bestemming van de zaak aan te geven. De bestemming van de zaak is feitelijk niets anders dan het gebruiksdoel van de zaak. Het een en ander impliceert dat het in principe mogelijk is om sturing te geven aan het gebruik van de zaak. Ook hier geldt overigens dat ervoor moet worden gewaakt dat de gebruiksmogelijkheden niet zover worden beperkt dat het recht van concurrentie, zoals neergelegd in de Wet op de Economische Mededinging , teveel wordt ingeperkt. Zoals in paragraaf 3.3.1 reeds is aangegeven is branchebeheer mogelijk en branchebescherming slechts

17.

18.

19.

Figuur 3.3

gedurende een periode van tien jaar, gerekend vanaf de datum van ingang van het erfpachtsrecht, dienen voor vestiging in de winkel-, casu quo bedrijfsruimten, als eerste gegadigden in aanmerking te komen, ondernemers die in het kader van de stadsvernieuwing voor vervangende ruimte in aanmerking komen; ----------------------------------de toewijzing tot gebruik van de onder 17. bedoelde ruimten voor de aldaar genoemde periode behoeft de voorafgaande goedkeuring van BurgemeesterenWethouders; ---------------------------------------------------de in de onder 17. bedoelde ruimten uit te oefenen branche behoeft eveneens de voorafgaande goedkeuring van Burgemeester en Wethouders;-----------------------------------------------------------------------------

Een gebruiksbepaling in een erfpachtcontract

45


gedurende een korte periode. Dit betekent waarschijnlijk dat indien binnen erfpachtcontracten niet al te stringente bepalingen worden opgenomen, enige regulering van de invulling mogelijk is. In ieder geval lijkt het mogelijk te zijn om door middel van een bestemmingsregeling bepaalde bestemmingen volledig uit te sluiten. Daartoe zouden in het contract bepalingen kunnen worden opgenomen omtrent het gebruik van de zaak. Daarbij zou kunnen worden gedacht aan bepalingen welke bepaalde soorten gebruik uitsluiten. Ook kan worden gedacht aan bepalingen waarin wordt aangegeven dat de zaak is bestemd voor een bepaalde (beperkte) vorm van gebruik, waarbij voor wijziging van dat gebruik toestemming van de eigenaar nodig is. In principe bestaan deze mogelijkheden zowel voor de gemeente als voor private partijen welke overgaan tot uitgifte van een zaak in erfpacht. Bij uitgifte in erfpacht heeft men overigens meer invloed op de uitoefening van hét gebruik dan bij uitgifte in eigendom. Het beperken van gebruiksmogelijkheden binnen een erfpachtcontract moet dan ook worden gezien als een welkome aanvulling op de publiekrechtelijke mogelijkheden tot regeling van het grondgebruik. Ten aanzien van de uitgifte van erfpacht door de gemeente kan worden aangenomen dat het de gemeente in principe vrij staat om het aanbrengen van beperkingen bij de uitgifte van zaken in erfpacht te baseren op een horecabeleid . Hiervoor kan aansluiting worden gezocht bij de reeds in paragraaf 3.3.2 gevoerde discussie. Het ging daar weliswaar om gebruiksbeperkingen in een koopovereenkomst, maar aangenomen lijkt te kunnen worden dat het een en ander voor erfpachtvoorwaarden niet wezenlijk zal verschillen. De vraag die immers in het geding was betrof met name de afstemming tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke bevoegdheden van de gemeente. De Wolff35 geeft een voorbeeld van een gebruiksbepaling in een erfpachtcontract voor een pand in de Kinkerstraat in Amsterdam (zie figuur 3.3). Tenslotte kan de vraag gesteld worden in hoeverre een gebruiksbeperking in een erfpachtscontract kan doorwerken naar de huurder. Hiertoe blijkt een tweetal mogelijkheden open te staan. In de eerste plaats kan worden gedacht aan een bepaling die te vergelijken is met een kwalitatieve verplichting. Daarbij kan worden gedacht aan een bepaling in een erfpachtcontract waarvan wordt aangegeven dat zij een vorm van kwalitatieve werking dient te verkrijgen en die daartoe is ingeschreven in de openbare registers. In dat geval is de huurder rechtstreeks gebonden aan de bepaling omdat zij de bepaling door raadpleging van de openbare registers had kunnen kennen. Een andere mogelijkheid is een bepaling in het erfpachtcontract die het de erfpachter verbiedt om een zaak aan een bepaald soort huurder te verhuren. Ook kan worden bepaald dat slechts mag worden verhuurd na toestemming van de eigenaar. Indien de erfpachter zich niet aan een dergelijke bepaling houdt pleegt hij wanprestatie en kan het hem zijn erfpachtcontract kosten . In zo'n geval was de erfpachter niet gerechtigd om te verhuren en gaat dus in principe ook de huur niet door.

35.

H.W. de Wolft, a.w.

46


3.4

Beperkingen in gebruiksrechten

3.4.1 Inleiding Behalve in zakelijke overeenkomsten kunnen ook in gebruiksovereenkomsten beperkingen worden opgenomen ten aanzien van het gebruik. Hierop zal in 3.4.3 worden ingegaan. Daarbij dient wederom de Wet op de Economische Mededinging in het oog te worden gehouden. Zoals in de tweede paragraaf duidelijk is geworden gaat het bij de gebruiksrechten vooral om het recht van huur. De overeenkomsten die worden aangeduid als pachtovereenkomst en exploitatieovereenkomst zullen in het algemeen ook dienen te worden aangemerkt als huurovereenkomst. Teneinde de in een overeenkomst opgenomen beperkingen ten aanzien van het gebruik te kunnen effectueren, kan het noodzakelijk zijn om maatregelen te nemen om de nakoming van de bepalingen af te dwingen. Welke vorm deze maatregelen moeten aannemen is afhankelijk van de ernst van de overtreding en de mate waarin de overtreding overlast oplevert. In sommige gevallen zal het eisen van nakoming reeds voldoende zijn, in andere gevallen zal het dreigen met boetes of dwangsommen nodig zijn. In het ergste geval zal kunnen worden overgegaan tot beëindiging of ontbinding van de huurovereenkomst. Daarbij is het van belang welke bepalingen een grond kunnen vormen voor de ontbinding of beëindiging van huurovereenkomsten. Hierop zal in 3.4.4 nader worden ingegaan. Om te beginnen zal echter eerst worden geschetst in hoeverre horecabedrijven vallen onder de regeling van artikel 7 A: 1624 BW met betrekking tot de huur van bedrijfsruimte en wat indeplaatsstelling inhoudt. 3.4.2 Huurrecht bedrijfsruimte Het begrip bedrijfsruimte De definitie van het begrip bedrijfsruimte volgens artikel 1624, lid 2 van boek 7 A van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat geldt ten aanzien van het recht van huur, luidt: Onder bedrijfsruimte wordt verstaan een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- en besteldienst, of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is, dan wel krachtens zulk een overeenkomst is bestemd voor de uitoefening van een hotelbedrijf. Tot de bedrijfsruimte wordt ook gerekend de bij het een en ander behorende grond en de onzelfstandige woning. Als bedrijfsruimte wordt voorts aangemerkt een onroerende zaak die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor uitoefening van een kampeerbedrijf. Er bestaat vrij veel jurisprudentie ten aanzien van de interpretatie van de definitie van het begrip bedrijfsruimte volgens art. 1624 BW. Deze jurisprudentie heeft met name betrekking op de begripsvorming rond de begrippen "een voor het publiek toegankelijk

47


lokaal" en "voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening". In het kader van dit onderzoek is vooral de jurisprudentie inzake horeca-bedrijven van belang. In een uitspraak komt het Hof van 's-Gravenhage .36 tot een interpretatie van het begrip "voor het publiek toegankelijk". In deze zaak gaat het over de koffie-counter in een ziekenhuis waarvoor weliswaar de toegang voor onbevoegden is verboden, maar waar feitelijk iedereen kan binnenkomen en zich als klant kan aandienen. Het Hof bepaalt dat een dergelijk lokaal kan worden aangemerkt als voor het publiek toegankelijk. Het Hof overweegt:

Daarbij moet onder 'publiek' weliswaar een enigszins beperkte klantenkring worden begrepen -namelijk de bezoekers van het ziekenhuis- maar een klantenkring is per definitie beperkt. Het begrip 'voor het publiek toegankelijk lokaal' lijkt dan ook niet te nauw te moeten worden geïnterpreteerd. Uit een vonnis van de rechtbank 37 blijkt dat de bewoordingen van art. 1624 BW een zeker limitatief karakter hebben. Het gaat in dit arrest om de verhuur van een in beginsel voor een ieder toegankelijke sexclub, binnen welk kader - naar vaststaat - de daartoe geëigende diensten worden verricht door medewerksters van de exploitant, waarbij ook in ondergeschikte mate goederen (consumpties) worden geleverd. De rechtbank overweegt dat naar de letter beschouwd de hiervoor beschreven bedrijvigheid niet kan worden geschaard onder één der categorieën in artikel 1 624 BW genoemd. Dat het standpunt van de verhuurder kennelijk is dat er een zodanige overeenkomst is met wel in de wet genoemde bedrijven, dat voor de vraag of de wettelijke regeling met betrekking tot huur en verhuur van bedrijfsruimte van toepassing is, bij die in de wet geregelde gevallen aansluiting mag worden gezocht, kan de rechtbank zich niet verenigen. De rechtbank is van oordeel dat:

(... ) nu aan de bewoordingen van artikel 1624 BW een zeker limitatief karakter moet worden toegeschreven is ter zake terughoudendheid geboden. Blijkens de parlementaire geschiedenis immers heeft de wetgever (... ) tot uitdrukking willen brengen dat toepassing van de regeling van huur en verhuur bedrijfsruimte beperkt blijft tot die categorieën bedrijvigheid die door klantenrayon en goodwill enerzijds en inrichting en gedane investeringen anderzijds meer in het bijzonder plaatsgebonden zijn. De rechtbank is echter van mening dat een sexclub daar niet onder valt. De rechtbank overweegt dat:

36.

Hof 's-Gravenhage 8 januari 1987 (NJ 1988. 6191

37.

Rechtbank Roermond 18 juni 1987 (NJ 1988. 5511

48

ril


(... ) bij bedrijven als de onderhavige sexclub 'niet in de eerste plaats de ligging van het pand of de plaats van vestiging doorslaggevend is, (... ) terwijl aan de inrichting in beginsel geen andere eisen worden gesteld dan dat daarin een aantal voldoende vertrekken zijn (... ) met andere woorden de relatie tussen dat bedrijf en haar klantenbestand staat of valt niet met de omstandigheid dat het bedrijf op zeker moment in een ander pand wordt uitgeoefend. Deze uitspraak geeft een aardig beeld van de grenzen van het begrip bedrijfsruimte ex artikel 1624 BW. In het kader van dit onderzoek betekent het een en ander dat horecabedrijven in het algemeen vallen onder het regime van artikel 1624 BW. Hierbij kan worden aangenomen dat bedrijven die een min of meer besloten karakter hebben, ingevolge het arrest van het Hof van 's-Gravenhage, in het algemeen toch onder de werking van artikel 1624 BW vallen. Een sexclub zal in het algemeen niet onder het begrip bedrijfsruimte ex artikel 1624 BW vallen, tenzij er duidelijk sprake is van het verstrekken van consumpties en dit een belangrijk deel uitmaakt van de aard van de bedrijfsvoering.

Indeplaatsstel/ing Horecabedrijven blijken in de praktijk nogal regelmatig van exploitant te wisselen. Omdat het bij het overdragen van het bedrijf in principe ook van belang is om de huurrechten van de partij die een bedrijf verkoopt over te nemen, zien we in de praktijk een veelvuldige toepassing van het zogenaamde indeplaatsstellen door een nieuwe huurder, die de plaats inneemt van de oorspronkelijke huurder. In het algemeen is de huurder zonder uitdrukkelijke toestemming van de verhuurder niet bevoegd om zijn positie door te schuiven naar een ander. Indien de verhuurder hieraan niet wenst mee te werken kan de huurder een vordering instellen bij de rechter. Bepalingen in de huurovereenkomst, waarbij de mogelijkheid aldus een beroep op de rechter te doen wordt uitgesloten of beperkt, zijn nietig. Het gaat hierbij om een stukje dwingend recht. Voor indeplaatsstelling is overigens de tussenkomst van de rechter niet noodzakelijk. In een arrest van het Hof van 's-Gravenhage 38 wordt het een en ander als volgt onder woorden gebracht:

Voor de toepasselijkheid van artikel 1635 BW is geenszins vereist dat de indeplaatsstel/ing door de rechter geschiedt, partijen kunnen dit ook onderling overeenkomen en de tussenkomst van de rechter is al/een noodzakelijk wanneer de verhuurder aan een indeplaatsstel/ing niet wil meewerken (... ) De toepassing van artikel 1635 BW leidt in het licht van z/ïn bewoordingen (indeplaatsstel/ing van de huurder), zijn wetsgeschiedenis en de wetsgeschiedenis van artikel 49 van de Pachtwet, waarop het onderhavige wetsartikel is gebaseerd, er toe aan te nemen dat de oude overeenkomst wordt voortgezet met een nieuwe huurder (die inventaris en huur van de fail/ietverklaarde huurder wil overnemen en deswege door de curator bij verhuurder is aangediend), en geen nieuwe overeenkomst wordt aangegaan met beëindiging van de oude.

38,

Hof 's-Gravenhage 21 februari 1985 (NJ 1987. 776)

49


Het verhuurde kan worden overgedragen op het moment dat de verkoop van een bedrijf aan een opvolger reeds heeft plaatsgevonden. Hieraan is echter wel het risico verbonden dat indien de indeplaatsstelling door de rechter wordt afgewezen het verhuurde leeg ter beschikking van de verhuurder komt en de nieuwe eigenaar van het bedrijf daar dan geen gebruik van kan maken. Als voorwaarde voor indeplaatsstelling geldt overigens wel dat de bedrijfsvoering van dezelfde aard moet zijn. Het is voor een indeplaatsstelling als huurder niet noodzakelijk om zelf te gaan optreden als ondernemer van de bedrijfsruimte. De Hoge Raad bepaalde in een arrest uit 199239 dat de opvatting dat artikel 7 A: 1635 BW slechts toepassing kan vinden wanneer het gaat om een huurder die tevens ondernemer is en die zijn in het gehuurde uitgeoefende bedrijf wil overdragen, onjuist is. De rechter kan, volgens de Hoge Raad, wanneer hij op de voet van het tweede lid van artikel 1635 moet beslissen, rekening houden met de omstandigheid dat de huurder niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent. Welke maatstaven legt de rechter aan bij de beoordeling of hij de machtiging tot in de plaatsstelling afgeeft of niet 7 De machtiging wordt in ieder geval geweigerd indien de kandidaat-huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een correcte nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. Een machtiging kan verder slechts worden afgegeven als de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het ~edrijf . De rechter beslist in ieder geval met inachtneming van de omstandigheden van het geval. 3.4.3 Beperkingen gebruiksrechten

Analoog aan hetgeen in de vorige paragraaf is opgemerkt over gebruiksbeperkingen in overeenkomsten met betrekking tot zakelijke rechten, kunnen ook in huurcontracten gebruiksbeperkingen worden aangebracht. Omdat het huurrecht echter voor een groot gedeelte bestaat uit dwingend recht (het gaat daarbij om bepalingen waarvan bij overeenkomst niet kan worden afgeweken), wordt de vraag in hoeverre gebruiksbeperkingen mogelijk zijn voornamelijk bepaald door de jurisprudentie. Met name de jurisprudentie ten aanzien van beëindiging en ontbinding van huurcontracten is daarbij van belang. Een belangrijke vraag in het kader van een aanpak van horeca-overlast, is in hoeverre het mogelijk is om overlastsituaties, ontstaan uit het verhandelen van drugs in een pand en het gelegenheid geven tot prostitutie, door middel van contractuele bepalingen te voorkomen. In een arrest van de Hoge Raad 40 kunnen daartoe een aantal aangrijpingspunten worden gevonden. Daarbij ging het om een verhuurder die het contract met de huurder wenste op te zeggen in verband met de handel in softdrugs door de huurder . in het gehuurde (met de bestemming café/coffeeshop). Dat een dergelijke handel plaatsvindt is niet in het geding. Wel betoogt de huurder dat de hoeveelheden beperkt

39.

HR 6 mei 1992 (NJ 1992, 6901

40.

HR 3 november 1989 (NJ 1990. 161)

50


zijn, terwijl de verhuurder dit bestrijdt op basis van informatie die is verkregen bij invallen door de politie. In hoger beroep staat ter discussie of de hoeveelheid drugs de grond is geweest voor de huurbeëindiging. De Hoge Raad merkt hierover op: De rechtbank heeft kennelijk de omstandigheid dat in het gehuurde op grote schaal soft drugs werden verhandeld als de opzeggingsgrond aangemerkt.

Dat het beëindigen van de huur op die grond mogelijk is wordt door de Hoge Raad verder niet in twijfel gesteld: Hetgeen ons niet onjuist voorkomt.

Opvallend is dat de rechtbank andere horecagelegenheden van de gedaagde (met een duidelijk samenhangende formule) bij de beoordeling heeft betrokken. Ook dit werd niet door de Hoge Raad als onjuist beschouwd. Verder kunnen enige aanwijzingen worden gevonden in de uitspraak van de President van de Rechtbank van Amsterdam 41 • De rechtbank bepaalt daarin dat de verhuurder, die een hotel exploiteert in een perceel, aan zijn huurder, die op de benedenverdieping van het perceel een coffeeshop exploiteert, geboden en verboden kan opleggen met betrekking tot de wijze van exploitatie van de coffeeshop. Het gaat daarbij om een verbod tot het aanwezig hebben en verhandelen van drugs, nu verhuurder ernstige hinder ondervindt van de manier van exploiteren door de huurder. Voor een verbod op het aanwezig hebben, gebruiken en verkopen of verstrekken van dergelijke middelen, alsmede van harddrugs, baseert hij zich op het bepaalde in de Opiumwet, waarmee het een en ander in strijd is. Bovendien ondervindt hij ernstige hinder. De President doet ten aanzien van dit gedeelte van het proces, de volgende uitspraak: (... ) verbiedt (... ) om in het perceel (...) middelen als bedoeld op lijst I enlof lijst " behorende bij de Opiumwet aanwezig te hebben, of te gedogen dat derden die middelen aldaar aanwezig hebben, te (doen) verstrekken dan wel te gedogen dat in die coffeeshop die middelen worden verkocht, afgeleverd of verstrekt of aldaar dan wel in de directe omgeving worden gebruikt, een en ander op verbeurte van een dwangsom van f 1000,- voor ieder overtreding van dit verbod.

Uit deze uitspraak wordt duidelijk dat het klaarblijkelijk is toegestaan om bepalingen in een huurcontract op te nemen waarin wordt bepaald dat het niet is toegestaan om in drugs te handelen in het gehuurde dan wel drugs te gebruiken in het gehuurde. Opgemerkt moet overigens worden dat het omgekeerde niet mogelijk is. In een contract kan dus niet een bepaling worden opgenomen, waarin wordt aangegeven dat het is toegestaan in het gehuurde in drugs te handelen dan wel te gebruiken. Zulke bepalingen zijn nietig in verband met een strijdigheid met de Opiumwet.

41 .

President Rechtbank Amsterdam 13 augustus 1987 (KG 1987,368).

51


Dat wat hier is gezegd over de handel in en het gebruik van drugs geldt waarschijnlijk evenzeer voor het geven van gelegenheid tot prostitutie. Ook dat is immers ingevolge artikel 250bis van het Wetboek van Strafrecht verboden. Dit artikel bepaalt: Hij die van het opzettelijk teweegbrengen of bevorderen van ontucht door anderen met derden een beroep of een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. Op deze plaats dient echter wel te worden opgemerkt dat het strafrechtelijk bewijs van de hier genoemde activiteiten (handel in drugs en prostitutie) in de praktijk niet eenvoudig is te leveren. Dit strafrechtelijk bewijs is echter wel noodzakelijk omdat dit zal dienen als bewijslast om een privaatrechtelijke eis tot ontbinding van het huurcontract te ondersteunen. In een huurcontract kunnen ook bestemmingsbepalingen worden opgenomen. Aan deze bepalingen dient echter niet teveel waarde te worden toegekend, omdat het niet precies nakomen van de in de overeenkomst aangegeven bestemming van het gehuurde, door de rechter meestal als een te onbeduidende overtreding wordt aangemerkt. Dit is ondermeer duidelijk geworden uit de beslissing van de rechtbank van 's-Hertogenbosch42 inzake de vestiging van een supermarkt in een pand dat was bestemd voor een klein warenhuis. De rechter bepaalde dat de supermarkt weliswaar handelde in strijd met de letter van de overeenkomst, maar niet in strijd met de geest van de gesloten overeenkomst, nu de verandering in de bestemming geen afbreuk doet aan de aantrekkingskracht voor het publiek. Het toepassen van de door de rechter gehanteerde denkwijze leidt tot de visie dat indien in een contract geen bijzondere bepalingen :omtrent de bestemming worden opgenomen, een overtreding van de bestemming geen grond voor bijvoorbeeld ontbinding van de huurovereenkomst kan zijn. Het vestigen van een coffeeshop in plaats van een snackbar zal dan ook niet kunnen leiden tot een ontbinding van de overeenkomst. Dit neemt echter niet weg dat van een aantal bepalingen in het contract eventueel kan ,worden aangegeven dat zij door de contractanten worden aangemerkt als een grond voor wanprestatie . In een der onderzochte contracten was dit als volgt geformuleerd: Voor elke dag dat de huurder is strijd met het bepaalde in artikel .. handelt, verbeurt hij aan de verhuurder een direct opeisbare, niet voor matiging vatbare boete van f .. onverminderd de aanspraken van de verhuurder op vergoeding van schade en onverminderd het aan de verhuurder toekomende recht om ontbinding van de in de onderhavige akte vastgelegde huurovereenkomst te vorderen, nu een zodanig handelen reeds nu voor alsdan door partijen wordt aangemerkt als een wanprestatie, die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

42 ,

Rechtbank 's-Hertogenbosch 10 juni 1986 (KG 1986, 436)

52


Het mag duidelijk zijn dat de bepaling die door partijen als grond voor een ontbinding wordt aangemerkt, wel de ontbinding in enige mate moet rechtvaardigen. De rechter zal immers al snel overgaan tot een toetsing van de onredelijkheid van bepalingen voor de huurder. Ingevolge artikel 1595 lid 1 is het onderverhuren van een zaak niet toegestaan. tenzij de huurovereenkomst anders bepaalt. Dit betekent dat in principe geen expliciete bepalingen hoeven te worden opgenomen in het huurcontract teneinde onderverhuur te voorkomen. Toch lijkt het zinvol om zulke bepalingen in een huurovereenkomst op te nemen. In dat geval kan de' huurder immers worden gewezen op bepalingen in het huurcontract in plaats van algemene bepalingen ten aanzien van de overeenkomst van huur en verhuur, hetgeen de communicatie tussen partijen bevordert en nog eens benadrukt dat de verhurende partij geen prijs stelt op onrechtmatige onderhuur. 3.4.4 Handhaving gebruiksbeperkingen

Hiervoor zijn een aantal opmerkingen gemaakt ten aanzien van gebruiksbeperkende bepalingen in huurcontracten. Zulke bepalingen zullen echter ook nageleefd moeten worden. Als naleving achterwege blijft, zullen uiteindelijk sancties moeten volgen. In het kader van huurovereenkomsten gaat het daarbij bijvoorbeeld om de mogelijkheid om een overeenkomst te beëindigen op basis van een bedrijfsvoering die niet is geweest zoals een goed huurder betaamt (7 A: 1628 BW). Naast beëindiging van een huurovereenkom~t, bestaat de mogelijkheid om door middel van tussentijdse ontbinding wegens wanprestatie een overeenkomst tot een einde te laten komen. Deze ontbinding wegens wanprestatie is gebaseerd op artikel 7 A: 1636 BW. De ontbinding kan alleen geschieden indien de feiten ernstig genoeg zijn. Bij deze actie tot ontbinding geldt namelijk dat de rechter een geringe wanprestatie als te onbelangrijk kan aanmerken voor toewijzing van de eis tot ontbinding. Alhoewel de rechter wanprestatie wel eens wat minder snel zou kunnen aannemen dan beëindiging op basis van een bedrijfsvoering welke niet is geweest zoals een goed huurder betaamt, heeft ontbinding twee belangrijke voordelen boven beëindiging. Het eerste voordeel van ontbinding boven beëindiging is voor de verhuurder gelegen in het feit dat elk moment de procedure gestart kan worden. Het tweede voordeel is dat het vonnis onmiddelijk uitvoerbaar is.

Beëindiging Een contract kan alleen worden beëindigd aan het einde van een contractperiode. Op welk moment een contractperiode eindigt is afhankelijk van de duur van het contract. Ook de gronden waarop een huurovereenkomst kan worden beëindigd is afhankelijk van de duur van een contract 43 • Bij de meeste contracten gaat het om contracten voor vijf jaar die vervolgens met vijf jaar worden verlengd. In dat geval kan beëindiging op grond van een bedrijfsvoering die niet is zoals een goed huurder betaamt, plaatsvinden na vijf jaar of tien jaar. Vervolgens geldt de huur voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van een jaar.

43.

M. Rietdijk, a.w., p. 56 e.v.

53

I GEBRUIK VAN ONROEREND GOED DOOR HORECA

Het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad 44 maakt duidelijk dat een overlastsituatie als gevolg van de handel in drugs waarschijnlijk een goede grond kan zijn voor de beêindiging van een huurcontract. Opvallend is dat de Hoge Raad in het genoemde arrest, de aanwezigheid van één der gronden in artikel 7 A: 1628 BW vermeld, voldoende vindt voor een beëindiging van de huurovereenkomst. Aan een belangenafweging komt de Hoge Raad vervolgens niet meer toe. Een dergelijke interpretatie van artikel 7 A: 1628 BW was al jaren verwacht, nadat de Hoge Raad in 1986 reeds een vergelijkbare uitspraak heeft gedaan ten aanzien van woonruimte 45 • Aan een belangenafweging kwam de rechter ook daar niet toe, omdat zich één van de gronden als vermeld in het artikel met betrekking tot beëindiging voordeed. Het een en ander is niet zo verwonderlijk als men de gelijkenis ziet tussen de tekst van artikel 7 A: 1623e BW en artikel 7 A: 1628 BW: Artikel 7 A: 1623e: 1e luidt: De rechter kan het verzoek slechts toewijzen: 1e. indien de huurder zich niet heeft gedragen zoals een goed huurder betaamt.

Artikel 7A:1628:1 :2e luidt: De rechter kan het verzoek slechts toewijzen: 2e. indien de bedrijfsvoering van de huurder niet is geweest zoals een goed huurder betaamt.

Smit48 beweert dan ook terecht dat de wet in beide artikelen van 'kan' spreekt waar 'moet' dient te worden gelezen. Ontbinding In het voorgaande is duidelijk gemaakt dat in een contract bepalingen kunnen worden opgenomen die bepaalde hinderlijke activiteiten verbieden. De vraag is echter of zulke bepalingen dan ook daadwerkelijk kunnen worden afgedwongen met als sanctie het ontbinden van het huurcontract. In de jurisprudentie zijn geen voorbeelden aangetroffen van rechterlijke uitspraken waarin huurovereenkomsten zijn ontbonden op grond van overlast als gevolg van activiteiten als handel in drugs en prostitutie. De mogelijkheden om middels ontbinding van huurcontracten overlastsituaties aan te pakken zullen dan ook moeten worden afgeleid uit jurisprudentie ten aanzien van andere gronden van ontbinding. Hiertoe zal aansluiting moeten worden gezocht bij bestaande jurisprudentie ten aanzien van de hinder uit woonruimten. Hiermee wordt een eerste belangrijke beperking aangebracht.

44.

HR 3 november 1989 (NJ 1990. 1611

45.

HR 24 januari 1986 (NJ 1986.7461

46.

W.A.P. Smit· Huurrecht bedrijfsruimte. 1989. p. 77

54


In het algemeen lijkt het in de rechtspraak te zijn aanvaard dat een huurder van een verhuurder kan eisen dat hij optreedt tegen overlast die wordt veroorzaakt door huurders van woonruimte die van dezelfde verhuurder huren. Met deze beperking tot een huurder die huurt van dezelfde verhuurder is een tweede beperking aangebracht. Dit blijkt ondermeer uit de uitspraak van de Hoge Raad 47 • De huurder van een bedrijfsrestaurant (geen artikel 1624-bedrijfsruimte) klaagt bij de verhuurder over ernstige overlast van derden die kamers van dezelfde verhuurder huren. Op grond van de eisen van de goede trouw in verbinding met de artikelen 7 A: 1586 en 7 A: 1592 BW mag van de verhuurder verwacht worden naar de klachten een grondig onderzoek in te stellen en de nodige maatregelen tegen de lawaaioverlast te nemen. Nu de verhuurder dit heeft nagelaten is er sprake van wanprestatie. Een andere uitspraak van de Hoge Raad bevestigt dat de verhuurder actie moet ondernemen, ook al staan de huurder zelf andere mogelijkheden ter beschikking 48 • De kern van deze uitspraak is gelegen in het feit dat een huurder die last heeft van een andere huurder die net als zij huurt van dezelfde verhuurder, in het algemeen van de verhuurder kan eisen dat zij de overlast laat beëindigen door bijvoorbeeld ontbinding van het huurcontract. Dat de mogelijkheid van een vordering uit onrechtmatige daad van de ene huurder jegens de andere huurder blijft openstaan, doet hieraan niet af. De ontbinding van het huurcontract is namelijk waarschijnlijk de meest effectieve weg. Ook in een ander arrest van de Hoge Raad 49 wordt aangegeven dat overlast jegens de omgeving kan worden aangemerkt als mogelijke grond van ontbinding van de huurovereenkomst. Basis hiervoor is artikel 7 A: 1623e: 1e. Zoals gezegd hebben de bovenstaande gevallen betrekking op de overlast vanuit woonruimte, waarbij de overlast wordt veroorzaakt door huurders van dezelfde verhuurder. Dit laatste impliceert dat het waarschijnlijk niet goed mogelijk is om ontbinding te vragen van een andere verhuurder dan de verhuurder van degene die de last ondervindt. Deze verhuurder is aan degene die last ondervindt immers niet verplicht hem het rustig genot van het gehuurde te verschaffen. In het geval de huurder van verschillende verhuurders huren, blijft uiteraard de mogelijkheid tot een vordering uit onrechtmatige daad bestaan. De vraag is daarnaast of er in het kader van de eerste beperking wel relevante verschillen bestaan tussen de huur van woonruimte en de huur van bedrijfsruimte. Een huurder van een bedrijfsruimte kan immers ook overlast hebben van een andere huurder van dezelfde verhuurder. Aangenomen mag dan ook worden dat de hiervoor beschreven rechtspraak ten aanzien van de verhuur van woonruimte eveneens van toepassing is op de verhuur van bedrijfsruimte. Naar analogie van de eerder genoemde ontwikkelingen ten aanzien van de beëindiging van huurcontracten mag worden verwacht dat, indien de rechter zich moet uitspreken over een vergelijkbaar geval ten aanzien van bedrijfsruimten, tot vergelijkbare rechtspraak als hiervoor beschreven voor woonruimte zal worden gekomen.

47.

HR 5 oktober 1990 (NJ 1991,295)

48.

HR 27 september 1991 (NJ 1992, 131)

49.

HR 16 oktober 1992 (NJ 1993, 167)

55


Mede door de onzekerheid over de invulling van een braakliggend terrein, zijn de investeringen in een buurt jarenlang gering geweest zowel vanuit de overheid als vanuit particulieren. Naast een verslechtering van de bouwkundige situatie werd ook in functionele zin een tendens van verpaupering zichtbaar. Dit laatste werd mede veroorzaakt door de toename van het aantal dubieuze horecavestigingen. Van de 6 aanwezige horecavestigingen worden er 3 aangemerkt als ongewenst vanwege de drugsverkoop die naar het zich laat aanzien in de inrichtingen plaatsvindt. De uitstraling van deze horecabedrijven is beperkt. In een door een adviesbureau uitgevoerd onderzoek wordt geconcludeerd dat ten aanzien van de horeca ontwikkeling gestreefd zal moeten worden naar een evenwichtige samenstelling van avond- en dag horeca, teneinde de levendigheid van de buurt te vergroten. Vlak voor de zomer van 1992 is de uitvoering van het project gestart. AI spoedig bleek dat met het publiekrechtelijk instrumentarium uitsluitend verdere uitbreiding van het aantal horecabedrijven kon worden voorkomen. Omdat een actieve aanpak van de situatie noodzakelijk werd gevonden, werd gekozen voor een praktische benadering van de situatie. Daarbij stond een pandsgewijze aanpak centraal. Het uitgangspunt bij de pandsgewijze aanpak is te bezien of er mogelijkheden zijn om langs privaatrechtelijke weg enige invloed uit te oefenen op de exploitatie in met name twee van de aanwezige (overlastgevende) horecabedrijven. Per pand is daartoe getracht met de betrokken partijen in contact te komen om te onderzoeken welke mogelijkheden daartoe bestaan. De resultaten daarvan lijken wisselend. Zo is een van de panden in eigendom bij een brouwerij. Het pand wordt gehuurd door een speelautomatenhandel. Deze speelautomatenhandel verhuurt het pand op zijn beurt aan de feitelijke exploitant. Deze exploitant blijkt in de praktijk veel overlast te veroorzaken . Aangenomen wordt dat in het pand in drugs wordt gehandeld . De eigenaar van het pand heeft nauwelijks meer interesse in het verkooppunt omdat de bieromzet te verwaarlozen is. Het probleem is echter dat men vastzit aan een huurcontract dat niet verbroken kan worden. Omdat er een andere exploitant (onderhuurder) in het pand kwam zonder dat de brouwerij als eigenaar hiervan op de hoogte werd gesteld, deed zich de omstandigheid voor dat er een grond ontstond voor ontbinding van het huurcontract. In overleg met de eigenaar is een procedure opgestart om het contract te ontbinden. De vooruitzichten daartoe zijn positief. De eigenaar heeft zich bereid verklaard het pand daarna zonder huurder te willen verkopen aan de gemeente. Deze zal de horecabestemming' van het pand halen. Een ander pand is in eigendom bij een particulier. Deze particulier heeft het pand verhuurd aan een speelautomatenhandel. Deze heeft het pand op zijn beurt weer doorverhuurd aan een exploitant. Deze exploiteerde in het pand een discotheek. Deze discotheek gold als een bron van overlast met name door de vanuit de inrichting plaatsvindende handel in drugs. Na een politieinval is de inrichting enige tijd gesloten geweest. Omdat de eigenaar niet bereid bleek te zijn het pand te verkopen (de vraagprijs lag extreem ver boven de marktwaarde) heeft een aantal malen overleg plaatsgevonden met de hoofdhuurder. Deze bleek uiteindelijk bereid het pachtcontract met de exploitant niet te verlengen. Hierop kwam het pand leeg te staan waarop afgesproken werd dat de gemeente zou overleggen met de hoofdhuurder over de toekomstige invulling. De hoofdhuurder bleek echter uiteindelijk toch zelf over te gaan van het invullen van het pand met een andere exploitant. De verwachting is dat ook deze exploitant in de toekomst overlast zal gaan opleveren.

Figuur 3.4

Onduidelijke rechtsverhoudingen

Indien een huurder een zaak in strijd met een wettelijk of contractueel verbod tot onderverhuur toch onderverhuurt. is er volgens de algemene regels van het verbintenissenrecht in beginsel sprake van een wanprestatie van de onderverhuurder ten opzichte van de verhuurder. Een onrechtmatige onderverhuur geeft een recht op

56


ontbinding van de huurovereenkomst met vergoeding van kosten, schade en rente. Ingevolge artikel 7 A: 1636 BW kan een ontbinding wegens wanprestatie van een overeenkomst met betrekking tot een bedrijfsruimte uitsluitend door de rechter geschieden. Een daarop gerichte rechtsvordering kan echter volgens de algemene regels van het verbintenissenrecht worden afgewezen als de rechter de wanprestatie van gering belang acht. Daarnaast is de kans dat de rechter de vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijst afhankelijk van de vraag welke periode is verstreken sinds het moment dat de verhuurder bekend is met de onderhuur. Indien een dergelijke onrechtmatige onderhuursituatie zich voordoet lijkt het daarom dan ook van groot belang om op korte termijn aan die situatie een einde te maken. Nalaten hiervan kan tot gevolg hebben dat er een ongewenste gedoogsituatie ontstaat, welke men nog nauwelijks kan beëindigen. Indien de rechter instemt met een eis tot ontbinding van het huurcontract tussen verhuurder en huurder wegens wanprestatie als gevolg van een onrechtmatige onderverhuur, verkeert de onrechtmatige onderhuurder in een moeilijke positie. De onderhuurder moet namelijk door de ontbinding van het contract tussen de verhuurder en de onderverhuurder het gehuurde verlaten, terwijl hij tegenover de hoofdhuurder recht heeft op voortzetting van het huurgenot. De onderverhuurder zal daarom een schadevergoeding moeten betalen aan de onderhuurder. Omdat de overeenkomst van huur en verhuur een persoonlijke verbintenis is, heeft de onderhuurder geen mogelijkheden om van de eigenaar of primaire verhuurder een schadevergoeding te eisen. Er bestaat immers geen rechtsband tussen de verhuurder en de onderhuurder. Indien tenslotte een huurder zonder toestemming van de verhuurder zijn plaats laat innemen door een ander, zal de rechter vrij streng oordelen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een arrest van de Hoge Raad uit 1991 5°: Uit het bepaalde in artikel 1595/id 1 BW in verbinding met artikel 1635 BW volgt dat een verhuurder buiten de in de wet genoemde gevallen, zoals erfopvolging en in de plaatsstelling door de rechter, niet behoeft te aanvaarden dat een derde de plaats van zijn huurder inneemt. Het aanpakken van ten onrechte doorgeschoven huurverhoudingen lijkt op grond van deze uitspraak dan ook goed mogelijk te zijn. Dit is daarom van belang, omdat met name dit doorschuiven van huurverhoudingen in de praktijk leidt tot volstrekt onduidelijke rechtsverhoudingen. Figuur 3.4 geeft daarvan een voorbeeld.

50.

HR 8 februari 1991 (NJ 1991,297)

57


3.5

Beschikken door de gemeente

3.5.1 Inleiding Zoals in de inleiding reeds is aangegeven kan het wenselijk zijn om als gemeente invloed uit te oefenen op het opnemen van gebruiksbeperkingen binnen overeenkomsten. In sommige situaties zal dit alleen zijn te bereiken door als gemeente actief in te grijpen in de rechtstoestand (beschikken). Ook hierbij bestaat er een onderscheid in enerzijds zakelijke rechten en anderzijds gebruiksrechten. In de praktijk bestaan er verschillende mogelijkheden om als gemeente het recht van eigendom te verwerven. Hier zal achtereenvolgens worden ingegaan op het aankopen van panden, de onteigeningswet en de Wet Voorkeursrecht Gemeenten. De mogelijkheid van de inbreng van onroerend goed door een derde partij zal in de praktijk ten aanzien van de horeca waarschijnlijk niet voorkomen en zal daarom ook niet worden behandeld. In het laatste gedeelte van deze paragraaf zal worden ingegaan op de mogelijkheden voor de gemeente om het gebruiksrecht op een pand te verwerven. 3.5.2 Aankoop van panden Het verkrijgen van het recht van eigendom is het eenvoudigste te bewerkstelligen door als gemeente gebruik te maken van de mogelijkheid om zelf panden aan te kopen. De gemeente functioneert in zo'n geval als een normale marktpartij. Hierbij moet echter worden bedacht dat een gemeente kan optreden als marktpartij voor het verkrijgen van een onroerend goed, maar dat haar handelen mede wordt bepaald door een aantal publiekrechtelijke regelingen. De gemeente verkeert namelijk in de positie dat zij zowel als privaatrechtelijk rechtspersoon als publiekrechtelijk rechtspersoon moet optreden. Hierbij is de gemeente als privaatrechtelijke rechtspersoon gebonden aan de bepalingen welke van toepassing zijn op het recht van koop en verkoop. Als publiekrechtelijke rechtspersoon is de gemeente gebonden aan de bepalingen uit de Algemene Wet Bestuursrecht. Ten eerste is het van belang om na te gaan waarop de bevoegdheid van de gemeente om tot aankoop van een onroerend goed over te gaan is gebaseerd. Ingevolge artikel 108 van de Gemeentewet is het gemeentebestuur het bevoegde orgaan 51 • Ten tweede is van belang dat de gemeente als bestuursorgaan gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals thans deels gecodificeerd in de Algemene Wet Bestuursrecht. Door als gemeente in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst komt de gemeente tot de andere partij te staan in een rechtsverhouding die wordt bepaald door de goede trouw. Bij goede trouw gaat het om de redelijkheid en billijkheid. ,De gemeente dient dus rekening te houden met de

51.

In de oude gemeentewet was deze bevoegdheid expliciet opgenomen in artikel 171.

58

MI.MI• • , _ _

.'!!'"

"IJ

11t11'JLI '1'1 1 !

1

"

!

,

! 1 I

1

'1"."'._ 1II,_a, • •,,, M


gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit betekent in de praktijk dat van de gemeente mag worden verwacht dat zij de burgers behandelt volgens alle normen van redelijkheid en zorgvuldigheid 52 • De gemeente hoeft daarbij echter niet zo ver te gaan dat zij ook toepassing moet geven aan het gelijkheidsbeginsel in die zin dat aan verkopers gelijke prijzen en voorwaarden moeten worden geboden. Er kan immers sprake zijn van bijzondere omstandigheden die verschillende prijzen en voorwaarden rechtvaardigen 53 • 3.5.3 Onteigening van pa,nden De meest ingrijpende vorm van eigendomsverkrijging van gemeentewege is de onte,igening van gronden. Onteigening vindt haar basis in de Grondwet54 • In artikel 14 lid 1 van de Grondwet is bepaald: Onteigening kan alleen geschieden in het algemeen belang en tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling, een en ander naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. De uitwerking van dit grondwetartikel vindt plaats in de onteigeningswet55 • In de onteigeningswet is aangegeven dat onteigening kan plaatsvinden op basis van een zogenaamde nutswet, bij zelfstandig Koninklijk Besluit en bij Raadsbesluit na goedkeuring door de Kroon. De eerste mogelijkheid komt niet meer voor mede door de omvangrijke procedure die daarvoor gevoerd moet worden, terwijl de tweede mogelijkheid vooral van belang is voor het uitvoeren van grote werken. In het kader van dit onderzoek is met name de derde mogelijkheid van belang. Deze mogelijkheid is nader uitgewerkt in titel IV van de onteigeningswet. Artikel 77 van de onteigeningswet geeft een aantal mogelijke gronden waarop zo'n onteigening kan plaatsvinden. De volgende drie gronden voor onteigening kunnen worden onderscheiden: onteigening ten behoeve van het uitvoeren of handhaven van een bestemming volgens een geldend bestemmingsplan onteigening ten behoeve van de verwezenlijking van een bouwplan overige soorten onteigening ingevolge titel IV onteigeningswet In het kader van een aanpak van de horecaproblematiek lijkt met name de onteigening in het belang van de handhaving van een bestemming volgens het bestemmingsplan als grond voor onteigening van belang te zijn. Daarbij is het echter belangrijk om in

52. HR 7 december 1979 (NJ 1980, 290); Rb Amsterdam 4 maart 1987 (BR 1987, 677); HR 13 februari 1981 (NJ 1981, 456) 53.

HR 13 maart 1981 (NJ 1981,346)

Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden, zoals de tekst krachtens artikel 141, bij Koninklijk Besluit van 25 juli 1987 (Stb. 458) is bekend gemaakt 54.

55. Wet van 28 augustus 1851 (Stb. 125) regelende de onteigening ten algemeenen nutte, laatstelijk gewijzigd bij wet van 14 november 1991 (Stb. 631)

59

'"'"'_11'"11111

!I

!

1"1'

.!

14

J' IC

I

'


het oog te houden dat een onderscheid naar verschillende soorten horecabedrijven in een bestemmingsplan in principe niet mogelijk is, doch dat een regulering van aanwezigheid van de bedrijfstak horeca geen problemen hoeft op te leveren (zie paragraaf 2.3). Een dergelijke onteigening dient daarbij overigens niet in strijd te zijn met een ander gemeentelijk beleid s8 • De andere onteigeningsgronden zijn in het kader van dit onderzoek niet van belang. Daarnaast is het van belang om te onderkennen welke maatstaven de Kroon hanteert bij haar toetsing ex artikel 79 onteigeningswet. Hierbij kunnen een viertal maatstaven worden onderscheiden: belang van de volkshuisvesting of de ruimtelijke ontwikkeling publiek belang noodzaak urgentie De eerste maatstaf die de Kroon aanlegt is of de onteigening in het belang is van de volkshuisvesting of de ruimtelijke ontwikkeling. Dit betekent dat de onteigening moet dienen ter effectuering van een bepaalde doelstelling op het gebied van de volkshuisvesting dan wel de ruimtelijke ontwikkeling. Van een doelstelling op het gebied van de volkshuisvesting zal in dit geval natuurlijk geen sprake kunnen zijn omdat het hier niet gaat om een beleid in het belang van de volkshuisvesting. Een onteigening op basis van het belang van de ruimtelijke ontwikkeling lijkt dan ook het meest voor de hand te liggen. Het mag echter duidelijk zijn dat er dan in ieder geval een beleid moet zijn waaruit zo'n belang duidelijk naar voren komt. Een horeca beleid waarin is aangegeven welke lokaties (ruimtelijk gezien) in aanmerking komen om te worden ontwikkeld tot horecalokaties is daarbij waarschijnlijk voldoende. De tweede maatstaf die de Kroon hanteert is het publiek belang van de onteigening. De onteigening mag niet strekken ter realisering van een particulier belang. Dit neemt natuurlijk niet weg dat individuele burgers van onteigening een bijzonder voordeel kunnen hebben. Met de onteigening zullen echter ook altijd bepaalde belangen van de gemeenschap gediend moeten zijn. De samenleving moet met andere woorden gebaat zijn bij de voorzieningen waartoe de onteigening strekt. In het kader van de aanpak van de horecaproblematiek geldt eveneens dat de samenleving gebaat moet zijn met een dergelijke onteigening. Het een en ander biedt waarschijnlijk wel een aantal mogelijkheden om panden waarin horeca is gevestigd en waar de horecafunctie moet worden vervangen door andere functies te onteigenen ten behoeve van die andere functies, omdat zo'n functiewijziging in het belang kan zijn van de samenleving. Ook moet het aldus waarschijnlijk mogelijk zijn om te onteigenen ten behoeve van de bestaande functie als die dreigt te worden vervangen door een andere functie. De derde maatstaf is de noodzaak van de onteigening. Ten aanzien van de noodzaak valt op te merken dat een tweetal zaken worden afgewogen om te komen tot een

68.

Vergelijk KB 10 oktober 1983 (BR 1984, 524) waar sprake is van een dergelijke contradictie

60


bepaling van de noodzaak. Ten eerste wordt bekeken of de grond niet langs minnelij, ke weg of in ieder geval niet op redelijke voorwaarden langs minnelijke weg verkregen kan worden. Daarnaast wordt bekeken of de uitvoering, in de vorm zoals door de gemeente gewenst (bijvoorbeeld op grond van een gemeentelijk beleid), alleen is gewaarborgd indien onteigening door de gemeente plaatsvindt. Daarbij dient uitvoering door de eigenaar van de gronden op problemen te stuiten, dan wel kan de eigenaar niet aan die vorm van uitvoering voldoen die de gemeente wenst. Daarbij geldt dat alle aspecten van het gemeentelijk beleid in 'de vorm van uitvoering' kunnen worden meegenomen. De Kroon toetst dus of zelfuitvoering mogelijk is. Overigens geldt dat voor de verwerkelijking van de doeleinden waarvoor wordt onteigend niet altijd hoeft te worden overgegaan tot onteigening. Naast 'zelfuitvoering' kan de totstandkoming van de doeleinden ook op een andere manier gewaarborgd zijn. De gemeente kan bijvoorbeeld op de gronden zakelijke of persoonlijke rechten doen gelden die een rationele uitvoering van de doeleinden mogelijk maakt. In zo'n situatie zal de Kroon een onteigening van de gronden afwijzen. Het lijkt daarom aannemelijk dat de Kroon een onteigening in het belang van een aanpak van horeca-overlast zal afwijzen indien in redelijke mate resultaat kan worden bereikt door de inzet van andere instrumenten. Voor een aanpak van de directe overlast is de Hinderwet beschikbaar, voor een aantasting van de openbare orde kan gebruik worden gemaakt van een aantal bevoegdheden van de burgemeester op dit terrein. Een onteigening in het belang van de realisering van een horeca beleid zal dan ook waarschijnlijk bij de Kroon stranden in het kader van de afweging van de noodzaak. De vierde maatstaf is urgentie. Dit betekent dat de uitvoering van het project waartoe de onteigening strekt op korte termijn zal aanvangen. Deze maatstaf is van de vier maatstaven in zoverre het minst belangrijk dat de gemeente er in principe voor kan zorgen dat de uitvoering op korte termijn zal aanvangen. Onteigening is slechts mogelijk als aan alle voorwaarden die hiervoor zijn genoemd wordt voldaan. Het belang van de ruimtelijke ontwikkeling en de urgentie zijn waarschijnlijk nog wel aantoonbaar, waarbij bij dit laatste moet worden opgemerkt dat de uitvoering wel op korte termijn zal moeten aanvangen. Dit ligt anders met het publiek belang en de noodzaak van de onteigening. Het publiek belang is waarschijnlijk wel aantoonbaar in die zin dat de gemeenschap baat kan hebben bij een onteigening. Dit neemt echter niet weg dat de vraag kan worden gesteld of het publiek belang in dit geval niet op een andere manier kan worden bereikt, waarmee we direct aankomen bij de noodzaak van de onteigening. Met name de noodzaak om onteigening te gebruiken als middel om te komen tot eigendomsverkrijging van het pand zal in de praktijk moeilijk aantoonbaar zijn, omdat de gemeente in het kader van het beleid dat zij wil voeren ten aanzien van de horeca ook andere middelen ter beschikking staan. Deze middelen zal de gemeente in eerste instantie moeten inzetten om de door haar opgestelde doelstellingen te bereiken. Onteigening lijkt dan ook geen reële optie om de doelstellingen op het gebied van een horecabeleid te realiseren, tenzij die doelstelling is gelegen in een volledige verwijdering van de horeca.

61


3.5.4 Voorkeursrecht op panden De Wet Voorkeursrecht Gemeenten is na een uitvoerige totstandkomings-procedure in 1981 vastgesteld 57 • De (gedeeltelijke) invoering van de wet heeft plaatsgevonden op 1 januari 1985. De wet is bedoeld om de gemeente de mogelijkheid te geven ongewenste eigendomstransacties tegen te gaan, die een gemeentelijk beleid kunnen doorkruisen. Hiertoe dient de persoon die wil overgaan tot vervreemding het te vervreemden object bij voorrang aan de gemeente aan te bieden. Van belang bij de Wet Voorkeursrecht Gemeenten is om te onderkennen dat zij slechts in een beperkt aantal gevallen kan worden toegepast . Thans geldt dat alleen gronden die begrepen zijn in een structuurplan voor de bebouwde kom gericht op stadsvernieuwing of gronden die begrepen zijn in een stadsvernieuwingsplan ingevolge de Wet op de Stads- en Dorpsvernieuwing kunnen worden aangewezen als gronden waarop het voorkeursrecht van toepassing is. Hiertoe luidt artikel 30 van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten: Artikel 30. 1. Deze wet kan worden aangehaald als ·Wet voorkeursrecht gemeenten·. 2. Zij treedt, behoudens het bepaalde in het derde lid, in werking op een door Ons te bepalen tijdstip. 3. Indien het bij Koninklijke Boodschap van 31 mei 1976 ingediende ontwerp van wet houdende regelen ter bevordering van de stadsvernieuwing (Wet op de Stadsvernieuwing) - nader gewijzigd in regelen ter bevordering van de stadsen dorps vernieuwing (Wet op de stadsen dorpsvernieuwing) - tot wet wordt verheven en in werking treedt, treedt deze wet op hetzelfde tijdstip in werking, doch uitsluitend met betrekking tot gronden, als bedoeld in artikel 3, eerste lid. Het betreffende artikel 3 eerste lid, waarnaar wordt verwezen, geeft aan dat gronden die zijn aangewe2!en voor stadsen dorpsvernieuwing in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Wet op de Stads- en Dorpsvernieuwing, of in een stadsvernieuwingsplan, kunnen worden aangewezen als gronden waarop het voorkeursrecht van toepassing is, ongeacht of het gebruik van die gronden al dan niet afwijkt van het plan. De vraag die daarom direct opkomt is in hoeverre de Wet Voorkeursrecht Gemeenten van belang kan zijn voor het verkrijgen van het eigendomsrecht op horecapanden. Zoals uit het voorgaande blijkt dient dan bovenal voldaan te zijn aan het vereiste dat de gronden waarop de horeca panden zijn gelegen, zijn begrepen in een structuurplan voor de bebouwde kom gericht op stadsvernieuwing danwel een stadsvernieuwingsplan. Dit betekent dat de bruikbaarheid van het voorkeursrecht sterk wordt ingeperkt. Een structuurplan voor de bebouwde kom zal veelal ontbreken; lang niet alle gemeenten beschikken over een stadsvernieuwingsplan.

67. Een uitvoerige beschrijving van de wetsgeschiedenis is te vinden in de t6elichting op de WSDV en WVG in de serie Schuurman en Jordens (nummer 186)

62

PRIVAA TRECHTELIJKE BEPERKINGEN

Indien voor het gebied een voorkeursrecht kan worden ingesteld omdat er sprake is van de aanwezighied van een van de betreffende planologische planvormen, dan is het van groot belang om te onderkennen wat de werkingssfeer van de wet is. De reikwijdte van het voorkeursrecht en daarmee de werkingssfeer van de wet wordt bepaald door enerzijds de definitie omtrent de werking die wordt gegeven in artikel 1 van de wet en anderzijds door een aantal vrijstellingen van de wet zoals die worden gegeven in artikel 10 van de wet. Artikel 1 van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten bepaalt dat van vervreemding sprake is als het gaat om:

de overdracht in eigendom of de toebedeling van onroerend goed alsmede de overdracht of de toebedeling dan wel de vestiging van een recht van opstal, erfpacht, beklemming of vruchtgebruik Het gaat dus om de rechtshandelingen die in het normale rechtsverkeer voorkomen: overdracht (bij verkopen), toebedeling (ontbinding van een medegerechtigheid) en vestiging (met bezwaring van een zakelijk recht). Ook het uitsluitend overdragen van het economisch eigendom valt onder de wet. Uit een inventarisatie van het SGBO in 1988 58 blijkt dat in totaal voor 30 gebieden in 10 gemeenten een voorkeursrecht in voorbereiding dan wel van toepassing was. Uit een onderzoek van de B&A-groep uit 1991 59 blijkt dat dit aantal in 1991 is teruggelopen tot 6 gebieden in 6 gemeenten waarvoor een voorkeursrecht in voorbereiding dan wel van toepassing was. Uit dit laatste onderzoek blijkt dat het voorkeursrecht in hoofdzaak in drie situaties wordt ingezet: in de stadsvernieuwingsgebieden om in het bijzonder het gemeentelijk aankoopbeleid ten behoeve van complexgewijze verbetering te ondersteunen in te revitaliseren centrumgebieden/binnensteden om ongewenste ontwikkelingen tegen te gaan en strategische aankopen te kunnen doen in incidentele gevallen waarin de medewerking van betrokkenen te wensen overlaat als drukmiddel om te komen tot onderhandelingen Er zijn ook een aantal redenen te bedenken waarom een gemeente niet overgaat tot vestiging van een voorkeursrecht. Deze redenen kunnen zowel liggen binnen het instrument als daarbuiten. In het laatste geval gaat het vooral om het ontbreken van de noodzaak tot het inzetten van het instrument en het streven van een gemeente om panden zoveel mogelijk minnelijk te verwerven. Nadelen binnen het instrument zijn vooral gelegen in de voor sommigen gemeenten te verwachten grote hoeveelheden werk. Een aantal nadelen dat was verwacht (mogelijkheid tot terugtrekken door de verkoper en het organiseren van executieveilingen om aan het voorkeursrecht te ontsnappen) zijn in de praktijk niet uitgekomen.

68.

SGBO, a.w.

59.

B&A-groep, a.w.

63


Als een gemeente een afweging moet maken tussen minnelijke verkrijging en het plaatsen vl;ln een voorkeursrecht bestaat bij alle gemeenten, binnen het door de B&Agroep uitgevoerde onderzoek, een duidelijke voorkeur voor minnelijke verwerving. Het voorkeursrecht is een welkome aanvulling op het moment dat minnelijke aankoop niet mogelijk is. Het voorkeursrecht beoogt ook een aanvulling te zijn ten opzichte van de onteigening. De onteigening heeft met name de voorkeur als er sprake is van een strakke planning. Onteigening levert in het algemeen meer zekerheid op dan het vestigen van een voorkeursrecht. Er is dan ook een duidelijk verschil tussen onteigening en het voorkeursrecht. De Memorie van Toepassing op de WVG vermeldt hierover:

Het voorkeursrecht is niet te zien als een nieuwe vereenvoudigde vorm van onteigening ten algemene nutte, ontdaan van de daarvoor geldende procedurevoorschriften en rechtswaarborgen. In het kader van een aanpak van horeca-overlast kan een gemeente het nodig achten om een voorkeursrecht op een perceel te vestigen. Hierdoor kan de gemeente in het geval een eigenaar zijn (horeca)pand vervreemdt, bij voorrang als koper optreden. Ook hier geldt dat gebruikmaking van het voorkeursrecht moet worden gezien als een aanvullend instrument indien minnelijke verwerving niet mogelijk blijkt te zijn. Met name indien het van groot belang is om een specifiek horeca pand te verkrijgen kan het vestigen van een voorkeursrecht de kansen vergroten dat bij vervreemding de gemeent~ de rechten bij voorrang verkrijgt. In zo'n geval kan bij het leegkomen van een pand bijvoorbeeld worden voorkomen dat zich daarin wederom een horecabedrijf vestigt. Met name horeca-concentratiegebieden en gebieden met een hoge mate van overlast lijken zich er soms voor te lenen om op de betreffende panden een voorkeursrecht te vestigen. Hierbij dient overigens de beperkte werkingssfeer van het voorkeursrecht in het oog te worden gehouden. Tenslotte dient te worden opgemerkt dat het wellicht wenselijk is de beperkte werkingssfeer van de wet af te schaffen. Dit zou kunnen worden bereikt door de wet in zijn geheel in werking te laten treden. Ook in de evaluatie planfiguren WSD~o komt men tot een aanbeveling om de beperkte werkingssfeer van de wet te beëindigen. Deze aanbeveling wordt ingegeven door de in het onderzoek geconstateerde behoefte om de wet ook te kunnen inzetten in niet-stadsvernieuwingsgebieden, met name in het buitengebied. De behoefte daaraan is ingegeven door de speculatieve tendensen die vooral de laatste jaren optreden in de landelijke gebieden rond de grote steden die zijn aangewezen als uitbreidingsgebied in het kader van de VINEX. In opdracht van het ministerie van VROM is recent onderzoek verricht naar de wijze waarop het voorkeursrecht zou kunnen worden ingezet voor deze gebieden 61 •

60.

B&A-groep, a.w.

61.

H.W. de Wolff e.a. - Recht op voorrang

64


3.5.5 Instrumentarium verkrijging gebruik Om het gebruiksrecht over een onroerende zaak te verkrijgen zal de gemeente in principe een overeenkomst moeten sluiten. Een dergelijke gebruiksovereenkomst zal meestal de vorm hebben van een huurovereenkomst. Deze laatste is reeds in het tweede hoofdstuk uitgebreid behandeld. Omdat het in principe geen verschil uitmaakt of een huurovereenkomst wordt afgesloten tussen twee private partijen of tussen een private partij en een publiekrechtelijk lichaam, zullen de mogelijkheden van de huurovereenkomst hier verder niet worden herhaald. Bij het sluiten van een huurovereenkomst is de gemeente als huurder geheel afhankelijk van de welwillendheid van de verhuurder om het pand aan de gemeente te verhuren. Voor de verhuurder geldt namelijk het recht om te contracteren met wie zij dat wenst. Indien de verhuurder niet is genegen om aan de gemeente te verhuren, heeft de gemeente daar weinig tegen in te brengen. Haar positie is met andere woorden niet afwijkend van de positie van elke willekeurige burger. Bij het verkrijgen van het recht van eigendom heeft de gemeente de beschikking over dwangmiddelen in de vorm van een voorkeursrecht en de onteigening. Zulke mogelijkheden zijn bij het verkrijgen van het recht van gebruik niet aanwezig. In de praktijk kan dit tot problemen leiden indien een eigenaar niet bereid is om aan de gemeente te verhuren, terwijl de gemeente in sommige gevallen graag het gebruiksrecht op het pand wil verwerven om op deze wijze een bepaalde ontwikkeling veilig te stellen. Tot op heden bestaan er echter geen instrumenten om het verkrijgen van het gebruiksrecht voor horecabedrijven af te dwingen.

3.6

Conclusies

Bij rechten op onroerende zaken is het van belang om een onderscheid aan te brengen in enerzijds zakelijke rechten en anderzijds gebruiksrechten. Bij de zakelijke rechten zijn in het kader van dit onderzoek het recht van eigendom, het appartementsrecht en het recht van erfpacht van belang. De kenbaarheid van deze rechten is ingevolge de bepalingen in het derde boek van het Burgerlijk Wetboek en de bepalingen in de Kadasterwet groot. Bij de gebruiksrechten gaat het met name om het recht van huur. De kenbaarheid van de gebruiksrechten is echter niet zo groot. Alleen indien de gemeente als verhuurder optreedt kan zij over informatie met betrekking tot de gebruiksrechten beschikken. Indien de panden door particuliere partijen worden verhuurd zijn de gebruiksrechten in het algemeen onbekend. Zowel bij het verkopen van een onroerende zaak als bij het uitgeven van zo'n zaak in erfpacht kunnen beperkingen worden aangebracht in de gebruiksmogelijkheden. Het prObleem ontstaat echter meestal op het moment dat men doorwerking van de gebruiksbeperkende bepalingen naar latere verkrijgers en naar de feitelijke gebruikers wil verkrijgen. Bij het overdragen van het recht van eigendom lijkt met name het vestigen

65

, ! i


van een kwalitatieve verplichting ter effectuering van een horeca beleid daartoe enige mogelijkheden te bieden. Met een kwalitatieve verplichting kan bovendien doorwerking van de gebruiksbeperkingen naar de feitelijke gebruikers worden geregeld. Bij het overdragen van het recht van eigendom verliest de vervreemder alle rechten ten aanzien van de onroerende zaak. De eigenaar die een onroerende zaak in erfpacht uitgeeft behoudt daarentegen een deel van zijn rechten op de zaak, hoe gering deze ook mogen zijn. Hierdoor heeft een erfverpachter iets meer belang bij het beperken van het gebruik dan een eigenaar die volledig vervreemdt. Bij het vestigen van een recht van erfpaCht kunnen beperkingen in de vestigingsakte worden opgenomen. Ook binnen huurovereenkomsten kunnen bepalingen worden opgenomen die het verhandelen van drugs binnen het verhuurde en het gelegenheid geven tot prostitutie binnen het pand verbieden. Daarbij is het echter van het grootste belang dat het bewijs daartoe aanwezig is. Indien het betreffende bewijs is geleverd is zowel beëin(figing van een huurovereenkomst op basis van het niet voeren van een bedrijfsvoering zoals een goed huurder betaamt, als ontbinding van de huurovereenkomst op basis van wanprestatie mogelijk. Daarbij kan overlast ten opzichte van de omgeving als een grond voor ontbinding worden aangevoerd. Ook lijkt het mogelijk te zijn om in een contract bepalingen op te nemen waarvan wordt aangegeven dat overtreding ervan zal worden aangemerkt als een wanprestatie. Hierbij dient een dergelijke bepaling overigens niet te belastend te zijn voor de huurder. Anti-drugs en anti-prostitutie bepalingen lijken zeker niet als te belastend voor de verkrijgende partij te hoeven worden opgemerkt. Wel zou de rechter ontbinding wegens wanprestatie wel eens wat minder vlug kunnen aannemen dan beëindiging op basis van het niet gebruiken van het gehuurde zoals een goed huurder betaamt. Ook het onderverhuren en het indeplaatstellen zonder toestemming van de verhuurder kan worden aangemerkt als een grond voor ontbinding. Niet in alle gevallen zal een eigenaar of verhuurder bereid zijn mee te werken aan bepalingen in de overeenkomst, waarin de gebruik~mogelijkheden worden beperkt. In zo'n geval kan het wenselijk zijn dat een derde (met name de gemeente) invloed kan uitoefenen op het opleggen van zulke privaatrechtelijke gebruiksbeperkingen. Hiervoor kan het noodzakelijk zijn dat de gemeente het betreffende recht verkrijgt door middel van beschikken (het aanbrengen van veranderingen in de rechten op onroerende zaken). Bij de zakelijke rechten gaat het om de aankoop van panden en het gebruikmaken van een voorkeursrecht. Onteigening is in principe niet mogelijk op basis van het bestrijden danwel voorkomen van horeca-overlast. Indien tot onteigening kan worden overgegaan zal dit moeten gebeuren op basis van een ander motief en zal het positieve effect voor de horeca-aanpak eerder een bijeffect zijn. Ten aanzien van de verkrijging van het recht op het gebruik van panden is het instrumentarium veel beperkter. Het betreft hier voornamelijk het aanhuren van panden door de gemeente door als huurder op de huurdersmarkt op te treden. Net als bij het recht op eigendom is er echter sprake van een groot nadeel omdat de gemeente moet concurreren met andere kandidaten op de huurdersmarkt. Hier kan dus sprake zijn van een probleemsituatie voor de gemeente.

66

J1

t

J

J !

1 1 11111'-" . . . . , _ _ ..

lU'.' _ . . . !

4.

BELEIDSMATIG BESCHIKKEN EN BEPERKEN

4.1

Inleiding

I.

m

t

Het I;lestaande instrumentarium blijkt in sommige gevallen voldoende te zijn, met name als het probleem betrekking heeft op slechts één duidelijk omlijnd aspect van de horeca-problematiek. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het optreden met behulp van de bepalingen uit het Besluit Horecabedrijven Milieubeheer tegen een horecabedrijf dat op een bepaalde plaats geluidsoverlast veroorzaakt. Dit neemt niet weg dat indien er sprake is van een cumulatie van verschillende soorten problemen met betrekking tot de horeca, het instrumentarium vooral door het ontbreken van een onderlinge samenhang niet altijd voldoet. Het lijkt daarom zinvol om een bepaalde samenhang tussen de verschillende instrumenten aan te brengen op een dusdanige wijze dat een samenhangend pakket van maatregelen ontstaat, dat indien nodig geïntegreerd kan worden ingezet. Zo'n samenhang kan worden bereikt door enerzijds een procedurele afstemming en anderzijds een beleidsmatige afstemming. In de volgende paragraaf zal eerst worden aangegeven hoe een horeca beleid, neergelegd in een horecanota, de basis kan zijn voor zowel een procedurele als een beleidmatige afstemming. Vervolgens zal in de der1e paragraaf van de verschillende voor horeca-overlast relevante factoren worden aangegeven in welke mate zij kunnen worden gereguleerd. Daartoe zullen de verschillende eerder behandelde instrumenten in een onderlinge samenhang worden bezien. In de daarop volgende paragraaf zal worden aangegeven hoe de in het instrumentarium geconstateerde tekortkomingen op organisatorische wijze kunnen worden beperkt. Ook zal worden aangegeven hoe het een en ander binnen een personele organisatie kan worden vormgegeven.

4.2

Beleid als handvat

4.2.1 Inleiding In veel gemeenten is het beleid ten aanzien van de horeca een onderdeel van het economisch beleid, waarbij wordt uitgegaan van positieve ontwikkelingen. In sommige gevallen blijken de ontwikkelingen ten aanzien van de horeca iets minder positief te zijn dan verwacht. In zo'n geval is een op de problemen gericht horecabeleid nodig. Alhoewel een aantal gemeenten een dergelijk beleid hebben (zie figuur 4.1 en figuur 4.2) ontbreekt zo'n beleid in een groot aantal gemeenten die met zulke problemen te maken hebben. Het ontbreken van een dergelijk beleid heeft vooral als

67

a_l • •

~ 1Q

-

'I

'J'

,.

W"'l

"1~1-"-'-_I!""!1

_

!Ia .,. • • •

,

111.


In Rotterdam is eind jaren 'SO een beleid inzake horecabedrijven opgesteld. In deze 'beleidsnota ontwikkeling horeca-concentraties' is aangegeven wat de gemeente in hoofdlijnen denkt te doen met de horeca op een 13-tal grotere of kleinere concentraties. Hierbij wordt een keuze gemaakt voor het consolideren dan wel ontwikkelen van de concentraties. Per concentratie wordt aangegeven wat de aard en omvang van de concentratie is, een karakterisering van de concentratie en een beschrijving van het beleid in hoofdlijnen. Voor een aantal potentiële concentraties als de Kop van Zuid en het plan Waterstad is nog geen beleid aangegeven. Het beleid zoals dat is neergelegd in de nota is erg globaal. De wijze waarop het een en ander zou moeten worden bereikt is in de nota niet aangegeven . Ook de relatie met de overlastvergunning is daarin niet expliciet opgenomen, terwijl de nota wel als uitgangspunt moet dienen bij de beoordeling van een vergunningaanvraag . Bovendien kan op basis van dit beleid niet worden aangegeven welke strategie de gemeente moet voeren bij het verkrijgen van met name het recht van eigendom.

Figuur 4.1

Horecabeleid gemeente Rotterdam

Het horecabeleid van de gemeente Enschede is vastgelegd in de nota 'horecabedrijven in stadscentrum Enschede' (1990) . De nota kent een drietal belangrijke uitgangspunten: De nota geeft voor het stadscentrum aan in welke gebieden 'zware' danwel 'lichte' horeca danwel een combinatie daarvan aanvaardbaar is. Daarbij wordt aangegeven waar een uitbreiding van het aantal horecabedrijven mogelijk is en waar het aantal horecabedrijven gelijk moet blijven . De nota vormt als zodanig een toetsingskader voor aanvragen tot een horecavestiging in het Enschedese stadscentrum. De nota adviseert het daarin aanbevolen horecaspreidingsbeleid juridisch hard te maken door het te vertalen in het bestemmingsplan Stadscentrum en een juridische relatie te leggen tussen het bestemmingsplan en de gemeentelijke Drank- en Horecaverordening . De nota doet aanbevelingen voor toezicht op het gebruik van horecapanden en het bijhouden van wijzigingen in het horecabestand. Deze uitgangspunten worden verder uitgewerkt door een categorisering aan te brengen in verschillende soorten horecabedrijven. Deze categorisering zou haar doorwerking moeten vinden naar ondermeer het bestemmingsplan . Verder wordt in de nota per straat aangegeven hoeveel horecabedrijven van welke categorie gewenst zijn . Daarnaast is in de nota neergelegd hoe de bestaande situatie was ten tijde van het opstellen van de nota. Daartoe is per straat aangegeven hoeveel bedrijven van welke categorie aanwezig waren. Verder zijn van de betreffende bedrijven enkele nadere gegevens vermeld.

Figuur 4.2

Horecabeleid gemeente Enschede

68

BELEIDSMA TIG BESCHIKKEN EN BEPERKEN

belangrijk nadeel dat een kader waarbinnen vergunningaanvragen kunnen worden getoetst niet aanwezig is. Daarnaast betekent het niet hebben van een beleid dat de doelstellingen die de gemeente voorstaat niet duidelijk zijn. In de afgelopen periode is in diverse gemeenten vanuit diverse organisaties en de politiek aangestuurd op het opzetten van een effectief maar tegelijk flexibel horeca beleid 62 • Daarbij zou de horeca in zijn totaliteit centraal moeten staan, maar dient de nadruk te worden gelegd op een aantal belangrijke uitgangspunten, die van belang zijn omdat in het verleden met name in de praktijk tekortkomingen op dit punt hebben geleid tot een ondoelmatig beleid (voor zover dit er al was). Deze uitgangspunten dienen daarom in ieder geval terug te komen in het horecabeleid; de verdere invulling van het beleid is afhankelijk van de specifieke omstandigheden. Het is dan ook geenszins de bedoeling om hier een blauwdruk te geven voor een gemeentelijk horecabeleid, doch eerder om de denkrichting aan te geven. 4.2.2 Uitgangspunten horecabeleid In deze paragraaf zal een aantal aandachtspunten worden geformuleerd, waarmee bij het opstellen van een horecabeleid rekening dient te Worden gehouden. Figuur 4.3 geeft overigens een aantal plus- en minpunten van de eerder aangehaalde bestaande horecanota's. Horeca is van economisch belang De basisgedachte van het horecabeleid dient in ieder geval duidelijk naar voren te komen: Horeca hoort in de stad I Door alle negatieve geluiden, in met name de pers, dreigt dit in de praktijk nogal eens op de achtergrond te geraken. Dit is feitelijk niet juist, want in het algemeen is horeca een belangrijke bedrijfstak die veel positiefs bijdraagt aan het woon- en werkklimaat binnen een stad. Naast een belangrijke sociale functie vervult de horeca daarbij ook een belangrijke functie bij de verlevendiging van het stadsbeeld. Bij het formuleren van een nieuw horecabeleid zal dan ook met de belangen van de horeca-ondernemers rekening gehouden moeten worden. Geïntegreerd horecabeleid Een horecabeleid zal gekenmerkt moeten worden door een geïntegreerd karakter. Dit betekent dat er samenhangende, duidelijke en consistente beleidskeuzen moeten worden gemaakt. Op dit moment is er voornamelijk sprake van een sectorale benadering van de horeca. Zo is er in dit rapport voor gekozen om de horeca te benaderen vanuit een ruimtelijk economisch perspectief. De horeca kan echter ook worden benaderd vanuit andere optieken. Zo zal bijvoorbeeld door de horecaondernemers bij het opstellen van een horeca beleid de nadruk worden gelegd op de bedrijfseconomische optiek. Een meer integrale benadering van de horeca zal ondermeer bereikt kunnen worden door een betere afstemming van zowel het aanwezige instrumentarium als de aanwezige organisatie.

62.

SGBO - Adviesmodel geïntegreerd horecabeleid

69


De formulering van het horeca beleid in de gemeente Enschede toont een aantal waardevolle elementen. Met name de gedachte om als basis van een nieuw beleid een inventarisatie van de bestaande bedrijven op te nemen mag als een pluspunt worden aangemerkt. De gedachte om horecabedrijven in te delen volgens verschillende categorieën is zeker interessant. Helaas moet worden opgemerkt dat de uitwerking van dit laatste punt in de praktijk op grote juridische problemen blijkt te stuiten. Met name het doorvoeren van verschillende categorieën van horecabedrijven in een bestemmingsplan blijkt nagenoeg niet mogelijk te zijn. Hierdoor verliest de gedachte van een indeling in categorieën zeker niet zijn waarde. Met name het aanbrengen van categorieën in een overlastverordening lijkt enige mogelijkheden te bieden om alsnog vorm te geven aan een indeling van horecabedrijven. Ook voor de communicatie is een goede indeling in verschillende categorieën van groot belang. Het Rotterdamse horecabeleid zoals dat is neergelegd in de ' beleidsnota ontwikkeling horeca-concentraties' heeft een te globaal karakter. Hierdoor kan de nota onvoldoende fungeren als toetsingskader. Bovendien ontbreekt een beschrijving van de beschikbare instrumenten en de wijze waarop deze kunnen worden ingezet. Met name de wijze waarop zal worden omgegaan met het verlenen van overlastvergunningen is van groot belang voor het voeren van een goed horecabeleid. Met name de relatie tussen de bestaande nota en de overlastvergunning, die er wel degelijk is, zal daarom moeten worden verduidelijkt.

Figuur 4.3

Beoordeling horecanota's Rotterdam en Enschede

Horecanota Een horecanota zou een goede basis kunnen zijn voor een nieuw geïntegreerd horecabeleid. In zo'n nota zullen de hoofdlijnen moeten worden aangegeven van de gewenste ontwikkelingen ten aanzien van de horeca. Daarnaast zal aangegeven moeten worden op welke wijze het instrumentarium en de organisatie op elkaar worden afgestemd, en hoe de handhaving van het beleid ter hand genomen wordt. Ook zullen de financiële en personele lasten moeten worden beoordeeld. Gezien de noodzakelijke overgangsbepalingen (de bestaande situatie zal in de meeste gevallen in ieder geval in eerste instantie moeten worden gehandhaafd) is het daarbij van belang om uit te gaan van de bestaande situatie. Door middel van een feitelijke opname van horecabedrijven kan een concreet inzicht worden verkregen in het aantal, aard van de bedrijfsvoering en de locatie van de horecabedrijven. Hierbij zal tevens rekening gehouden moeten worden met criteria in het instrumentarium. Horeca hoort niet in elk gedeelte van de stad Een aantal soorten horecabe~rijven hoort niet in bepaalde delen van de stad. Een aantal andere horecabedrijven is eigenlijk helemaal niet gewenst (horeca waar criminele activiteiten plaatsvinden). Zulke vormen kunnen echter zeker in de grote steden nauwelijks worden uitgebannen en het ligt dan ook het meest voor de hand ook voor dergelijke bedrijven ruimtelijke keuzes te maken. Of bepaalde vormen van horeca vanuit ruimtelijk-economisch perspectief, dan wel vanuit het oogpunt van openbare orde en veiligheid op bepaalde plaatsen gewenst zijn, hangt ondermeer af van het karakter van de straat of wijk waarin de betreffende vestigingen zich bevin-

70


den. Behalve de omvang van het horeca-aanbod is het soort horeca daarbij minstens zo bepalend voor de invloed op de omgeving . Handhaving versus gedoogbeleid Het succes van een horecabeleid staat of valt met de handhaving. Met name de handhaving van het instrumentarium ten aanzien van de horeca is in veel gevallen tekort geschoten. De handhaving bleef in veel gevallen steken in het optreden tegen probleemsituaties bij aanhoudende klachten. Mede daardoor ontstonden soms onwenselijke gedoogsituaties. De in het verleden opgetreden ongewenste gedoogsituaties zijn ondermeer het gevolg van tekortkomingen in bestanden waarin gegevens met betrekking tot vergunningen zijn geregistreerd. Door ee~ steeksproefgewijze vergelijking van de inventarisatie-gegevens (in het kader van de horecanota) met bestaande bestanden (zoals overlastvergunningen en Drank- en Horecavergunningen) kan inzicht worden verkregen in de actualiteit, nauwkeurigheid en voltalligheid van deze bestanden. Het motief hiervoor is dat deze bestanden in de toekomst de basis voor de handhaving zullen moeten vormen. Daarnaast blijkt voor de handhaving ook de kenbaarheid van de gebruiksrechten in de praktijk een probleem te zijn. Horeca en regio vorming In verband met de thans in opgang zijnde regiovorming zou nagedacht worden over een eventueel horeca beleid op een tweetal niveaus. Dit is vooral van belang om verspreiding van de problematiek te voorkomen. Daarbij kan worden gedacht aan een raambeleid op strategisch niveau en aan uitwerkingsbeleid op operationeel niveau. Op strategisch niveau (de regio), dienen beleidskeuzen te worden gemaakt ten aanzien van de ontwikkeling van de horeca in hoofdlijnen. Hierbij kan gedacht worden aan verschil in sluitingstijden tussen horecaconcentraties en verspreide vestigingen, maximum aantal vestigingen etc . Ook zal op dit niveau de wijze waarop instrumenten worden ingezet bepaald moeten worden. Op operationeel niveau (de gemeente), zullen de op strategisch niveau gemaakte beleidskeuzen moeten worden geconcretiseerd en verder uitgevoerd. Hierbij kan worden gedacht aan keuzes ten aanzien van de lokatie van gewenste horecaconcentraties en de omvang van zulke concentraties. In deze concentraties zou dan met name de 'harde' horeca gevestigd moeten worden. Ook de handhaving en vergunningverlening zou op dit niveau kunnen plaatsvinden. Definitie horeca Met name in de praktijk blijkt nogal eens onduidelijkheid te bestaan welke bedrijven wel en welke bedrijven niet als horecabedrijf moeten worden aangemerkt. Dit vloeit mede voort uit het feit dat het aantal varianten in de horeca enorm is. Naast enkele bekende soorten als cafés en restaurants neemt met name de laatste jaren het aantal mengvormen (zoals eetcafés en grand cafés) enorm toe. Vooral bij afhaalcentra komt het nogal eens voor dat zij in het kader van een overlastverordening worden aangemerkt als horecabedrijf, terwijl zij in het bestemmingsplan vallen onder de winkelfunctie. Een goede definitie is daarom van groot belang. Een mogelijke definitie voor een horecabedrijf zou kunnen zijn:

71


Onder een horecabedrijf wordt verstaan elk bedrijf of elke inrichting waar op enigerlei wijze, al dan niet tegen betaling, gelegenheid wordt gegeven tot het verkrijgen dan wel verbruiken van enigerlei drink- of etenswaren voor directe consumptie en/of de mogelijkheid wordt geboden tot het doorbrengen van de nacht. In werkelijkheid zal de horeca echter nooit als zo'n homogeen geh~el kunnen worden opgevat als de voorgaande definitie doet voorkomen. Daarom zal veelal een verdere indeling van de horecabedrijven moeten plaatsvinden (bijvoorbeeld een onderscheid tussen natte en droge horeca).

4.3

Instrumentarium

4.3.1 Inleiding In de voorgaande hoofdstukken is ingegaan op de bestaande instrumenten om horecaoverlast te voorkomen en te bestrijden. Het bestaande instrumentarium blijkt in een groot aantal gevallen voldoende te zijn als het probleem betrekking heeft op slechts één duidelijk omlijnd aspect van de horeca-problematiek. Indien er daarentegen sprake is van een cumulatie van verschillende soorten problemen met betrekking tot de horeca, blijkt het instrumentarium, onder andere door het ontbreken van een onderlinge samenhang en het ontbreken van de mogelijkheden tot categoriseren van horecabedrijven, niet altijd te voldoen. In deze paragraaf zal daarom een overzicht worden gegeven van de verschillende aanwezige instrumenten bekeken vanuit de verschillende elementen die aan de horeca-problematiek ten grondslag liggen. Daarbij zal aansluiting worden gezocht bij de in het eerste hoofdstuk gegeven definitie van het probleem van de horeca-overlast: Onder horeca-overlast wordt verstaan de aantasting van het woon- en werkklimaat in de omgeving van een horecabedrijf als gevolg van activiteiten van of vanuit horecabedrijven en/of een concentratie van dergelijke bedrijven in een beperkt gebied. Centraal daarin staat de aantasting van de omgeving, welke zowel het gevolg kan zijn van de omvang van het aantal horecabedrijven, de aard van de horecabedrijven, de acti~iteiten die daarin plaatsvinden als van de lokatie daarvan. Voor een regulering is het van groot belang om inzicht te hebben in de feitelijke gebruikstoestand, welke in de horeca vaak wijzigt door de vele gebruikswisselingen. In het laatste gedeelte van deze paragraaf zal worden ingegaan op een aantal instrumenten die daarbij van belang zijn. Ook zal daar worden aangegeven hoe een coördinatie van een aantal instrumenten kan worden verkregen .

72


4.3.2 Aantal horecabedrijven Soms kan een groot aantal horecabedrijven geconcentreerd zijn Op, een bepaalde plaats. Door dit grote aantal horecabedrijven kan een cumulatie van overlast ontstaan. Het kan daarom nodig zijn om het aantal horecabedrijven te reguleren. Dit kan op verschillende manieren gebeuren. Het gaat daarbij zowel om mogelijkheden op privaatrechtelijk terrein als om mogelijkheden op publiekrechtelijk terrein. In de praktijk is een publiekrechtelijke beperking van het aantal horecabedrijven daarvan de belangrijkste. Bij de regulering van de omvang dient een onderscheid te worden gemaakt in bestaande situaties en nieuwe ontwikkelingen. Overeenkomsten Een privaatrechtelijke beperking van het aantal horecabedrijven kan zowel worden bereikt door bepalingen in koopcontracten en erfpachtcontracten als in huurcontracten. In het geval van een recht van erfpacht kan daarbij worden gedacht aan een bepaling in het erfpachtcontract waarin het de erfpachter wordt verboden aan het pand de bestemming horeca-gelegenheid of een daarmee te vergelijken bestemming te geven, zonder toestemming van de eigenaar (zie figuur 4.4). Teneinde de kans op naleving van zo'n bepaling te vergroten zal een sanctie moeten worden gesteld op het overtreden daarvan. Daarbij zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan een boete. Ook is het mogelijk om het niet nakomen van een dergelijke bepaling aan te merken als een grond voor beëindiging van het recht van erfpacht. In een koopcontract kan een soortgelijke bepaling worden opgenomen (zie figuur 4.7). Ook in zo'n geval dient een sanctie te worden gesteld op het niet nakomen van de bepaling. Daarbij kan met name worden gedacht aan het opnemen van een boetebeding, waarin wordt aangegegeven dat bij het niet nakomen van de bepaling een boete dient te worden betaald aan degene die de bepaling heeft gevestigd. Om een dergelijke bepaling te laten doorwerken naar latere verkrijgers dient aan de bepaling kwalitatieve werking te worden toegekend. Hiertoe lijkt het vestigen van een kwalitatieve verplichting ingevolge artikel 6:252 BW de meest aangewezen weg. Zo'n kwalitatieve verplichting moet worden gevestigd bij afzonderlijke akte. Hierbij is het overigens van belang dat degene die de bepaling vestigt ook daadwerkelijk belang heeft bij het in stand blijven hiervan. Een willekeurige verkoper lijkt daarbij niet zoveel belang te hebben. Bij een gemeente kan een dergelijk belang voortvloeien uit een beleid. ~ezien de recente jurisprudentie op het terrein van de twee-wegenleer (Lelystad-arrest) lijkt een gemeente een ruimtelijk beleid te kunnnen effectueren door middel van privaatrechtelijke bepalingen. Mede omdat bij uitgifte van een pand in erfpacht de eigenaar, in tegenstelling tot bij de overdracht van het recht van eigendom, niet de volledige beschikking over het pand verliest, is de nakoming van bepalingen in de erfpachtvoorwaarden eenvoudiger te realiseren dan de nakoming van bepalingen in koopovereenkomsten. Het kwalitatief karakter is bij een erfpachtscontract dus sterker. Bovendien kan in het kader van een erfpachtscontract meer worden geregeld dan door middel van een kwalitatief beding.

73


Gebruiksbeperkingen 1. Het is de erfpachter niet toegestaan aan het pand de bestemming horeca-gelegenheid of een daarmee te vergelijken bestemming te geven, zonder toestemming van de erfverpachter. 2. Bij het verhuren van een pand na een toestemming als bedoeld in het vorige lid, heeft de erfverpachter het recht een huurder af te wijzen op grond van het daar haar gevoerde beleid inzake horecagelegenheden. 3. Het is niet toegestaan in het in erfpacht uitgegevene middelen als bedoeld op lijst I en/of lijst 11 behorende bij de Opiumwet aanwezig te hebben of te gedogen dat derden die middelen aldaar aanwezig hebben. 4. Het is niet toegestaan in het in erfpacht uitgegevene middelen als bedoeld op lijst I en/of lijst 11 behorende bij de Opiumwet te (doen) verkopen, afleveren en/of verstrekken danwel te gedogen dat derden dergelijke middelen in het gehuurde verkopen, afleveren en/of verstrekken. 5. Het is verboden in het in erfpacht uitgegevene gelegenheid te geven tot activiteiten als bedoeld in artikel 250bis van het Wetboek van strafrecht dan wel te gedogen dat anderen gelegenheid geven tot dusdanige activiteiten.

Figuur 4.4

Voorbeeldbepa/ing voor een erfpachtscontract

Ook in huurovereenkomsten kan een bepaling worden opgenomen die de vestiging van een horecabedrijf uitsluit. Omdat het niet nakomen van een bestemmingsbepaling in een huurovereenkomst in het algemeen door de rechter niet wordt aangemerkt als een belangrijke wanprestatie van de huurder, lijkt de nakoming van een dergelijke bepaling op problemen te stuiten. Uitsluitend indien de verhuurder weet aan te tonen dat een b~paalde bestemming van groot belang is, zal de rechter de belangen van de verhuurder laten prevaleren boven die van de huurder. Om dit probleem te voorkomen kan worden overwogen in een overeenkomst reeds aan te geven dat partijen een bepaalde bepaling van groot belang achten (figuur 4.5). Door middel van zo'n bepaling lijkt de positie van de verhuurder in het geval van een conflict in ieder geval verbeterd te worden. De bovenstaande bepalingen kunnen in principe alleen worden opgenomen bij het vestigen van de overeenkomst. De bepalingen zijn dan ook vooral van belang voor nieuwe ontwikkelingen. In het geval er sprake is van een bestaande situatie kan het opnemen van bepalingen uitsluitend door het aangaan van een aanvullende overeenkomst. Een dergelijke overeenkomst kan niet worden afgedwongen en zal dan ook op vrijwillige basis moeten worden aangegaan. Indien dit laatste mogelijk is, is het van belang of er reeds een horecabedrijf in het pand is gevestigd. In dat geval kan nadere regulering niet leiden tot het opheffen van de bestaande vestiging. De bepalingen in

74


Artikel I

Gebruiksbeperkingen

Het is de huurder niet toegestaan in het gehuurde een horeca-gelegenheid of een daarmee te vergelijken gelegenheid te vestigen.

Artikel 11

Wanprestatie

Het niet nakomen van het in artikel I bepaalde wordt door partijen reeds nu aangeduid als een wanprestatie, die ontbinding van de overeenkomst door de rechter rechtvaardigt.

Figuur 4.5

Voorbeeldbepalingen voor een huurcontract

contracten kunnen dan ook uitsluitend dienen voor het sturen van nieuwe ontwikkelingen.

Bestemmingsplan Het bestemmingsplan kan dienen als de planologisch-juridische basis voor het vastleggen van het aantal horecaondernemingen. Dit aantal kan op verschillende wijzen binnen een bestemmingsplan worden aangegeven. Zo is het in principe mogelijk om aan elk pand afzonderlijk al dan niet de bestemming horeca toe te kennen. Daarnaast is het mogelijk om het aantal ondernemingen in een straat te koppelen aan een maximum. Indien een vrij globale regulering dient te worden verkregen kan zelfs worden gedacht aan het aan een maximum verbinden van het aantal ondernemingen per gebied. De keuze voor de wijze van regulering van de omvang is afhankelijk van de specifieke omstandigheden. Met name in gebieden waar het van belang is om de bestaande hoeveelheid horeca pand en op dezelfde plaats te behouden, lijkt regulering per pand het meest voor de hand te liggen. Zo'n situatie zal zich meestal voordoen in uitontwikkelde horecagebieden (consolidatiegebieden). Daarentegen zal in gebieden waar de ontwikkeling van de horeca centraal staat, een globalere wijze van bestemming moeten plaatsvinden. Daarbij ' kan dan ondermeer worden gedacht aan maxima of minima per blok of per gebied. De keuze tussen deze laatste twee vormen is vooral afhankelijk van de gewenste mate van globaliteit in de plannen. Het bestemmingsplan is alleen van belang voor het reguleren van nieuwe ontwikkelingen. Bestaande vestigingen kunnen niet worden aangepakt met een bestemmingsplan, omdat in het bestemmingsplan ter bescherming van de bestaande vestigingen overgangsbepalingen moeten worden opgenomen.

Leefmilieuverordening Ook met behulp van een leefmilieuverordening kan het aantal horecabedrijven worden gereguleerd. Hetgeen over een bestemmingsplan is geschreven geldt daarbij ook voor

75


een leefmilieuverordening. De vraag is daarom wat de relevante verschillen tussen de beide instrumenten zijn. De belangrijkste verschillen zijn gelegen in de totstandskomingsprocedure en de werkingsduur. Ten aanzien van het eerste punt geldt dat de leefmilieuverordening sneller tot stand kan komen dan het bestemmingsplan. De procedure is korter doordat de mogelijkheden tot bezwaar en beroep bij de leefmilieuverordening minder talrijk zijn dan bij het bestemmingsplan. Ten aanzien van het tweede punt geldt dat de werkingsduur van de leefmilieuverordening beperkt is tot vijf jaar met éénmaal de mogelijkheid van verlenging voor vijf jaar. De werkingsduur van het bestemmingsplan is in principe onbeperkt, zij het dat het bestemmingsplan in principe iedere tien jaar dient te worden herzien. Het bestemmingsplan kan daarom het beste worden ingezet om een gerealiseerde ontwikkeling vast te leggen, terwijl de leefmilieuverordening het beste kan worden ingezet als ergens een bepaalde ontwikkeling op korte termijn moet worden tegengegaan. Indien de betreffende ontwikkeling gerealiseerd is dient de inhoud van de leefmilieuverordening definitief te worden vastgelegd in een bestemmingsplan. Ook voor de leefmilieuverordening geldt dat in principe alleen nieuwe ontwikkelingen kunnen worden gereguleerd. Overlastverordening Horecabedrijven Ook met de overlastverordening is het waarschijnlijk mogelijk het aantal horecabedrijven te binden aan een bepaald maximum. Een dergelijk maximum aan het aantal uitgegeven overlastvergunningen heeft in een van de bestudeerde praktijkgevallen tot een bevredigend eerste resultaat geleid (zie figuur 4 .6). Ook met behulp van een overlastverordening kunnen alleen nieuwe ontwikkelingen worden gereguleerd. In verband met de rechtszekerheid zullen namelijk alle bestaande vestigingen automatisch een vergunning moeten krijgen. Dit neemt niet weg dat bij elke wisseling van exploitant een heroverweging kan plaatsvinden. Hierdoor lijken de mogelijkheden om bestaande situaties aan te pakken, gezien de in de praktijk veelvuldig voorkomende wisselingen van exploitant, groter te zijn dan bij het bestemmingsplan. In principe lijkt niets eraan in de weg te staan dat het weigeren van een vergunning op basis van de overlastverordening een vestiging kan tegengaan die het bestemmingsplan wel toestaat. Beide regelingen zijn immers ingegeven vanuit een verschillend motief. Een vestiging die vanuit ruimtelijke overwegingen niet ongewenst hoeft te zijn (bijvoorbeeld omdat zij past binnen de planologische visie) kan in de praktijk een dusdanige overlast opleveren dat een verlening van een overlastvergunning zal worden geweigerd vanwege de te verwachten aantasting van het leefklimaat. Hierbij dient echter te worden opgemerkt dat het handelen van de gemeente op het ene terrein niet geheel los kan worden gezien van het handelen van de gemeente op het , andere terrein, zoals blijkt uit de reeds eerder genoemde uitspraak van de Raad van State63 •

63.

Raad van State 21 augustus 1992 (AB 1993.103)

76


Een in het verleden belangrijke winkelstraat heeft zijn verzorgende functie verloren. Mede door het jarenlang gevoerde soepele beleid van de gemeente ten aanzien van horecavestigingen, nam het aantal horecabedrijven sterk toe. Aanvankelijk betrof dit met name gewone café's en nachtclubs. Begin jaren tachtig nam het aantal discotheken, snackbars en shoarmazaken daarentegen sterk toe. Met deze toename nam ook de overlast van deze functies op de omgeving toe. Voor een deel in combinatie met de aanwezige horeca vond steeds meer drugshandel, illegaal gokken en prostitutie plaats. Hierdoor kreeg de straat een bedenkelijke reputatie. Deze situatie werd nog verder in de hand gewerkt omdat de gemeente jarenlang een gedoogbeleid heeft gevoerd. Hierbij is vestiging van zogenaamde "harde" horeca jarenlang toegestaan. In de jaren '80 werd vanuit diverse instanties aangevoerd dat in deze situatie verbetering moest komen. Een door de gemeente ingehuurd adviesbureau maakte daarop voor de straat een plan van aanpak. Uit de daaraan ten grondslag liggende analyse van de bestaande situatie kwam aan de hand van overzichten van overlastvergunningen naar voren dat veelvuldige wisselingen van exploitant plaatsvonden. Bovendien is er in de straat sprake van een hoge mate van gespreid eigendom. Van de ondernemers is slechts ongeveer 12% eigenaar van het bedrijfspand. Het gemeentelijk bezit is met slechts 4% beperkt. Bijna 85% van de panden is daarentegen in eigendom van particuliere verhuurders. Met name van deze panden is moeilijk te achterhalen wie de feitelijke gebruikers zijn. Het adviesbureau constateerde dat voor een verbetering van de situatie het totale horecabestand per saldo niet uitgebreid mag worden. Het huidige aantal vestigingen is het absolute maximum, terugdringing van dit aantal is echter gewenst. Binnen dit aantal dient een kwalitatieve verschuiving bereikt te worden. Nieuwe (kwalitatief betere) horeca kan alleen maar in de straat komen als dit ten koste gaat van een bestaande horeca-vestiging . Daarbij is een verschuiving van (vaak overlastgevende) nachthoreca naar verstevigende daghoreca van belang. Ook de handel in drugs, het gokken en de prostitutie moeten uit de strijd worden verwijderd. Daarnaast is het van groot belang voor de totale aanpak van de straat dat een nieuw horeca-beleid wordt geformuleerd. Om deze doelstellingen te realiseren worden de volgende mogelijkheden voorgesteld: ,.

2.

Schuiven met vergunningen Hiermee wordt bedoeld dat een pand alleen een horecavergunning krijgt indien een ander pand de vergunning "verliest". Bij deze verschuivingen speelt de ingestelde begeleidingsgroeR een belangrijke rol. Afgeven voorlopige vergunningen Dit wil zeggen dat aan partijen die meerdere vergunningen in het gebied hebben er alvast een vergunning wordt afgegeven voor een goede horeca-gelegenheid. Ditonder voorwaarde dat dezelfde partij binnen 1 IJ 2 jaar hiervoor een bestaande vergunning inlevert. De verplichtingen zullen contractueel vastgelegd moeten worden.

Sinds de uitvoering ter hand is genomen, zijn vele positieve ontwikkelingen ten aanzien van de straat te vermelden. Een aantal horecabedrijven dat in het verleden veel overlast veroorzaakte is gesloten . Daarvoor in de plaats kwamen kwalitatief veel betere horecabedrijven terug. Ook treedt een verschuiving op van horecabedrijven die alleen in de avond en nachtelijke uren open zijn, naar horecabedrijven die gedurende de gehele dag geopend zijn. AI met al kan een kwalitatieve verbetering van het aanbod van horecabedrijven worden geconstateerd. Deze resultaten zijn bereikt door een combinatie van onderhandelingen met de diverse betrokken partijen (met name door het actief begeleiden van het opnieuw verhuren van bedrijfsruimten in de straat) en de inzet van publiekrechtelijke instrumenten (zoals het consequent toepassen van een vergunningenbeleid voor horecabedrijven). Met name de mogelijkheid om met overlastvergunningen te schuiven blijkt in dit project tot goede resultaten te leiden. Hierdoor is het mogelijk gebleken om zowel invloed uit te oefenen op het aantal horecabedrijven als op de aard daarvan.

Figuur 4.6

Beschrijving praktijkgeval

77


Een bestemmingsplan dat een (ruime) bestemmingsregeling kent welke reeds geruime tijd geldt. zal dus waarschijnlijk niet in de weg staan. dat de gemeente (mede als gevolg van bijvoorbeeld gewijzigde beleidsinzichten of een ter plaatse van de aanvraag reeds bestaande grote druk op de leefomgeving) kan afzien van verlening van de vergunning. Een zogenaamd maximumstelsel binnen een omschreven gebied lijkt dus mogelijk. Dit maximum kan het beste gelijk worden gesteld aan het aantal ondernemingen dat in het bestemmingsplan is genoemd . Hierdoor ontstaat een goede afstemming tussen deze twee instrumenten. De aantallen zullen in de horecanota moeten worden vastgelegd. Daarbij zullen bepaalde marges worden aangegeven waarbinnen in speciale gevallen afwijking van het vastgestelde aantal vergunningen mogelijk is. Hoewel dus beide regelingen de mogelijkheid bieden om de omvang van het aantal horecabedrijven te reguleren. heeft de overlastvergunning waarschijnlijk wat meer mogelijkheden tot een flexibele regulering. Zo wordt een aanvraag voor een overlastvergunning in principe per geval behandeld. terwijl een regulering middels het bestemmingsplan reeds van tevoren aangeeft dat vestiging van een horecabedrijf mogelijk is (ruimte in bestemmingsplan betekent dat vestiging niet kan worden teg~ngegaan). Ook kan een eenmaal (volgens het bestemmingsplan rechtsgeldig) gevestigd horecabedrijf op geen enkele wijze meer worden beïnvloed met behulp van dat plan. Indien er met andere woorden eenmaal sprake is van een horecabedrijf. dan kunnen veranderingen in de bedrijfsvoering in principe niet tot een heroverweging leiden. Bij een overlastverordening kan worden aangegeven dat de wijziging van de exploitatie impliceert dat opnieuw een vergunning dient te worden aangevraagd. Op dat moment kan een heroverweging (gezien de specifieke omstandigheden) plaatsvinden. Daarnaast kent de overlastverordening een snellere totstandkomingsprocedure. waardoor het instrument een grotere flexibiliteit kent. Tenslotte kan door de gemeentelijke autonomie op het punt van de overlastverordening een grotere eigen inbreng in de invulling van het instrumentarium worden bereikt.

Samenvattend Uit een bestudering van de verschillende instrumenten komt naar voren dat het aantal horecabedrijven publiekrechtelijk zowel kan worden gereguleerd met een bestemmingsplan. een leefmilieuverordening en een overlastverordening. Privaatrechtelijk geldt dat met behulp van bepalingen in overeenkomsten het aantal horecabedrijven ook kan worden gereguleerd. Dit laatste heeft echter alleen zin indien de panden in eigendom zijn bij de gemeente. De publiekrechtelijke weg verdient. mede gezien de grotere zekerheid. daarom de voorkeur. Ten aanzien van de publiekrechtelijke regelingen is de regulering door middel van de overlastverordening het meest flexibel. Regulering via het ~estemmingsplan is vrij star. maar een dergelijke regulering biedt daarentegen een stevige juridische verankering. Alle onderzochte instrumenten kunnen uitsluitend worden ingezet voor het reguleren van nieuwe ontwikkelingen. Bestaande situaties die niet strijdig zijn met de geldende plannen kunnen er niet mee worden aangepakt. tenzij actieve sanering wordt toegepast.

78


4.3.3 Aard horecabedrijven Bij een regulering van de aard gaat het met name om een regulering van de feitelijke bestemming die aan een horecabedrijf kan worden toegekend. Daarbij kan worden gedacht aan bepalingen waarin bijvoorbeeld een onderscheid in restaurants en cafés wordt gemaakt. Overeenkomsten In een overeenkomst kan in principe een bestemmingsregeling worden opgenomen. Zo'n bepaling kan zijn geformuleerd als een verplichting voor de rechthebbende om het pand overeenkomstig de bestemming te gebruiken. Vooral in huurovereenkomsten worden vaak bestemmingsbepalingen opgenomen. Hierbij moet worden gedacht aan bepalingen als 'het gehuurde zal dienen als .. .', 'het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als .. .' of 'huurder zal het gehuurde overeenkomstig de bestemming als ... zelf gedurende de gehele huurtijd gebruiken, inrichten en ingericht houden'. Hierbij vindt , dan meestal een nadere aanduiding van het soort horecabedrijf plaats. Hierbij kan worden gedacht aan café, café-restaurant, snackbar of afhaalrestaurant. Hoewel de aard dus in overeenkomsten kan worden gereguleerd is de handhaving van dergelijke bepalingen meestal een probleem. Uitsluitend indien er sprake is van een wezenlijk bestemmingswijziging welke de verhuurder duidelijk nadeel berokkent lijkt de huurder hierop te kunnen worden aangesproken. Publiekrechtelijke instrumenten Zoals reeds in paragraaf 2.3 is aangegeven is het weliswaar in principe mogelijk om de aard van horecabedrijven in een bestemmingsplan te reguleren, doch dient een dergelijke regulering te zijn gebaseerd op ruimtelijk relevante criteria. In de praktijk blijkt het niet goed mogelijk te zijn om ruimtelijk relevante criteria tussen de verschillende soorten horecabedrijven aan te geven, zodat de regulering van de aard beter niet via het bestemmingsplan kan worden gerealiseerd. Ter illustratie: wat zijn de ruimtelijk relevante verschillen tussen een coffeeshop en een lunchroom 7 Regulering van bedrijven die een grote verkeersaantrekkende werking hebben, zoals grote discotheken, kan overigens wel via het bestemmingsplan plaatsvinden, omdat verkeersaantrekking is aanvaard als een ruimtelijk relevant criterium. Het bestemmingsplan heeft uitsluitend een preventieve werking. Ten aanzien van een leefmilieuverordening geldt in principe hetzelfde als voor het bestemmingsplan; regulering van de aard is moeilijk. Ook de leefmilieuverordening kan alleen dienen voor het sturen van nieuwe vestigingen. Regulering van de aard van horecabedrijven via de Overlastverordening Horecabedrijven is in principe mogelijk. Een overlastvergunning wordt namelijk aangevraagd voor een bepaald bedrijf. Toch ligt hierop niet de nadruk, omdat het feitelijk de activiteiten zijn die van belang zijn voor horeca-overlast. Samenvattend De aard van de horecabedrijven kan langs publiekrechtelijke weg slechts in beperkte mate worden gereguleerd. Daarnaast kan met behulp van bepalingen in privaatrechtelijke overeenkomsten wel een regulering van de aard van horecabedrijven plaatsvin-

79


den, maar dient in de praktijk weinig waarde aan zo'n bestemmingsbepaling te worden toegekend. 4.3.4 Activiteiten in horecabedrijven Naast de aard van de aktiviteiten die binnen een horecabedrijf plaatsvinden, zijn ook de kwaliteiten van de ondernemer van belang voor de aard van de bedrijfsvoering van horecabedrijven. In de praktijk kan echter weinig invloed worden uitgeoefend op de kwaliteit van de ondernemer. Zoals in de voorgaande hoofdstukken is aangegeven wordt de kwaliteit van de ondernemer met name gereguleerd door een aantal bepalingen daaromtrent in de Drank- en Horecawet. Daarin worden aan de ondernemer een aantal eisen gesteld ten aanzien van ondermeer de leeftijd en de gedragingen van de ondernemer binnen de inrichting. Dergelijke bepalingen worden aangeduid als moraliteitsvereisten. Indien aan deze bepalingen wordt voldaan kan in principe een horecabedrijf worden begonnen. Naast de kW!iliteiten van de ondernemer is de soort activiteiten dat binnen een horecabedrijf plaatsvindt van groot belang. Veel van deze activiteiten kunnen met behulp van de Wet Milieubeheer en het Besluit Horecabedrijven Milieubeheer goed worden gereguleerd (sluitingstijden, life-muziek, terassenlawaai etc.); enkele andere activiteiten niet. Het gaat in dit laatste geval vooral om de handel in drugs en het gelegenheid geven tot prostitutie. Om zulke activiteiten te voorkomen kan zowel langs privaatrechtelijke weg als langs publiekrechtelijke weg worden getracht deze activiteiten te reguleren. Overeenkomsten Privaatrechtelijke gebruiksbeperkingen kunnen zowel worden aangebracht binnen koopcontracten en erfpachtcontracten als binnen huurcontracten. Het gaat daarbij om bepalingen waarin de onwenselijkheid van bepaalde activiteiten wordt aangegeven. Daarbij kan met name worden gedacht aan de handel in drugs en/of het gebruiken van drugs in het gehuurde en aan het gelegenheid geven tot prostitutie. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de eerder genoemde uitspraak van de rechtbank van Amsterdam 64 • Een voorbeeld van een mogelijke bepaling is weergegeven in figuur

4.4. Net als bij het reguleren van de omvang van het aantal horecabedrijven zal een sanctie moeten worden gesteld op het overtreden van de bepalingen, teneinde de kans op naleving van dergelijke bepalingen te vergroten. Ook hier kan worden gedacht aan een boete of indien mogelijk een beëindiging van het recht van erfpacht. Ook in een koopcontract kunnen soortgelijke bepalingen worden opgenomen. Als sanctie bij niet nakoming kan worden gedacht aan het opnemen van een boetebeding, waarin wordt aangegeven dat bij het niet nakomen van de bepaling een boete dient te worden betaald aan degene die de bepaling heeft gevestigd. Om aan de bepalingen

64.

President van de Rechtbank van Amsterdam 13 augustus 1987 (KG 1987, 3681

80


Gebruiksbeperkingen 1. Het is de koper niet toegestaan aan het pand de bestemming horeca-gelegenheid of een daarmee te vergelijken bestemming te geven, zonder toestemming van de partij welke in deze overeenkomst optreedt als verkoper. 2. Bij het verhuren van een pand, na een toestemming als bedoeld in het vorige lid, heeft de verkoper het recht een huurder af te wijzen op grond van het daar haar gevoerde beleid inzake horecagelegenheden. 2. Het is niet toegestaan in het pand middelen als bedoeld op lijst I enlof lijst 11 behorende bij de Opiumwet aanwezig te hebben of te gedogen dat derden die middelen aldaar aanwezig hebben. 3. Het is niet toegestaan in het pand middelen als bedoeld op lijst I enlof lijst 11 behorende bij de Opiumwet te (doen) verkopen, afleveren enlof verstrekken danwel te gedogen dat derden dergelijke middelen in het gehuurde verkopen, afleveren enlof verstrekken. 4. Het is verboden in het pand gelegenheid te geven tot activiteiten als bedoeld in artikel 250bis van het Wetboek van strafrecht dan wel te gedogen dat anderen gelegenheid geven tot dusdanige activiteiten.

Figuur 4.7

Voorbeeldbepaling voor een koopovereenkomst

kwalitatieve werking toe te kennen zal een kwalitatieve verplichting ingevolge artikel 6:252 BW kunnen worden gevestigd bij afzonderlijke akte. Hetgeen bij de omvang van het aantal horecabedrijven is vermeld over het belang dat degene die de bepalingen vestigt moet hebben bij het in stand blijven hiervan, is hier van overeenkomstige toepassing. Een voorbeeld van een dergelijke bepaling is weergegeven in figuur 4.7. Ook in huurovereenkomsten kunnen (standaardlbepalingen worden opgenomen die bepaalde activiteiten verbieden. Zulke bepalingen zouden de bovenbeschreven vorm kunnen aannemen, zij het in de plaats van 'het in erfpacht uitgegeven pand' dient te worden gelezen 'het gehuurde' (zie figuur 4.81. Daarbij zou in aansluiting op hetgeen bij de regulering van de omvang van het aantal horecabedrijven is gemeld, in het contract kunnen worden aangegeven dat bepaalde contractuele bepalingen door de partijen worden aangemerkt als een verplichting waarvan afwijking wordt aangemerkt als een wanprestatie. Daarbij moet ervoor worden gewaakt dat zo'n bepaling niet te belastend is voor de huurder, omdat een te belastende bepaling wel eens door de rechter als onredelijk zou kunnen worden aangemerkt. Daarnaast lijkt het mogelijk dat overlast vanuit horecabedrijven als gevolg van bepaalde activiteiten door de verhuurder kan worden gebruikt als argument om het huurcontract te ontbinden of te beëindigen. Een probleem is in zo'n geval meestal de bewijslast. Ook de bovenstaande bepalingen kunnen in principe alleen worden ingezet voor het sturen van nieuwe ontwikkelingen. In het geval er sprake is van een bestaande

81


Artikel I

Verbodsbepalingen

Het is verboden: 1 . in het gehuurde middelen als bedoeld op lijst I enlof lijst 11 behorende bij de Opiumwet aanwezig te hebben of te gedogen dat derden die middelen aldaar aanwezig hebben 2. in het gehuurde middelen als bedoeld op lijst I enlof lijst 11 behorende bij de Opiumwet te (doen) verkopen, afleveren enlof verstrekken danwel te gedogen dat derden dergelijke middelen in het gehuurde verkopen, afleveren enlof verstrekken 3. in het gehuurde gelegenheid te geven tot activiteiten als bedoeld in artikel 250bis van het Wetboek van strafrecht dan wel te gedogen dat anderen gelegenheid geven tot dusdanige activiteiten

Artikel"

Wanprestatie

Het niet nakomen van het in artikel I bepaalde wordt door partijen reeds nu aangeduid als een wanprestatie, die ontbinding van de overeenkomst door de rechter rechtvaardigt.

Figuur 4.8

Voorbeeldbepalingen voor een huurovereenkomst

situatie kan het opnemen van bepalingen uitsluitend door het aangaan van een aanvullende overeenkomst op vrijwillige basis. Een dergelijke nadere regulering kan niet leiden tot het opheffen van bestaande vestigingen.

Publiekrechtelijke instrumenten In een bestemmingsplan gaat het om het geven van bestemmingen aan een pand. Het bestemmingsplan kan niet worden ingezet om de activiteiten binnen het pand (gebruik) te reguleren. Hetzelfde geldt ook voor een leefmilieuverordening. Ook binnen een dergelijk plan gaat het in de eerste plaats om de bestemming van een pand en niet om de activiteiten die daarbinnen plaatsvinden. Hierbij dient overigens wel te worden opgemerkt dat het in de praktijk vooralsnog niet volledig duidelijk is of regulering van activiteiten nu wel of niet mogelijk is. Dit hangt vooral af van de vraag wat de reikwijdte is van het begrip verval, zoals dit in de Wet op de Stads- en Dorpsvernieuwing wordt gehanteerd. De jurisprudentie heeft op dit punt vooralsnog geen duidelijkheid verschaft. Dit neemt niet weg dat het waarschijnlijk wel mogelijk is om in enige mate een regulering naar de activiteiten van horecabedrijven binnen een leefmilieuverordening aan te brengen. Om deze vraag te beantwoorden zal in een daarvoor geschikt geval wellicht moeten worden nagegaan hoe ver een regulering hier kan gaan. In tegenstelling tot het bestemmingsplan en de leefmilieuverordening lijkt een gemeentelijke overlastverordening naast een regulering van het aantal horecabedrijven ook een differentiatie naar verschillende soorten activiteiten mogelijk te maken. Deze

82

------


mogelijkheden zijn het gevolg van het motief achter zo'n verordening: de openbare orde (bescherming van het woon- en leefklimaat). Zolang een differentiatie is gebaseerd op factoren die samenhangen met de openbare orde, kan in principe een onderscheid worden gemaakt. Hierbij kan worden gedacht aan een overlastvergunning met verschillende bepalingen voor verschillende categorieën van horecabedrijven. Daarbij zal uitgegaan worden van de aard van de bedrijfsvoering mede in relatie tot de omgeving van het horecabedrijf. De daarvoor benodigde criteria moeten voortkomen uit het motief van de openbare orde. Het belangrijkste criterium dat in het kader van de verordening als onderscheidend criterium kan dienen zijn de sluitingstijden. Door middel daarvan kan in ieder geval een aantal belangrijke categorieën worden aangebracht (met name een onderscheid in winkelparallelle horeca en avond- en nachthoreca). Daarnaast is het in het kader van de openbare orde waarschijnlijk ook mogelijk een onderscheid te maken naar bedrijven waar verstrekking van consumpties voor consumeren binnen het bedrijf plaatsvindt en voor bedrijven waar de consumptie elders plaatsvindt (de verwachting is dan dat deze laatste voor de omgeving meer overlast veroorzaken).

Samenvattend Om activiteiten te reguleren binnen privaatrechtelijke overeenkomsten moeten bepalingen omtrent zulke activiteiten binnen de overeenkomst worden opgenomen. Dergelijke bepalingen zullen bepaalde activiteiten in het pand dienen te verbieden. Door middel van de publiekrechtelijke instrumenten kan uitsluitend met de overlastverordening een regulering van de activiteiten plaatsvinden. In dat geval dient een regulering van de activiteiten wel te zijn gebaseerd op criteria die voortkomen uit de openbare orde. 4.3.5 Lokatie De lokatie heeft sterk te maken met de drie hiervoor genoemde elementen. In sommige gevallen kan zij hier eigenlijk niet los van worden gezien. Met name de privaatrechtelijke regulering van de lokatie lijkt daarom van minder betekenis. Indien immers een contract wordt afgesloten heeft dit contract betrekking op een bepaald pand. Hiermee is de lokatie reeds aangegeven. Op de privaatrechtelijke regulering van de lokatie zal hier verder dan ook niet worden ingegaan. De publiekrechtelijke regulering van de lokatie van horecabedrijven is dan ook het belangrijkste. Daarbij dient een onderscheid te worden gemaakt in bestaande situaties en nieuwe ontwikkelingen.

Bestemmingsplan Het bestemmingsplan kan dienen als de planologisch-juridische basis voor de lokatiekeuze. De lokatie kan daarbij evenals de omvang van het aantal horecabedrijven op verschillende wijzen worden aangegeven. Zo is het in principe mogelijk om aan elk pand afzonderlijk al dan niet de bestemming horeca toe te kennen mits dit ruimtelijk relevant is. Daarnaast is het mogelijk om voor een hele straat of plein de bestemming horeca aan te geven. Op deze laatste manier kan een horecaconcentratie worden gereguleerd. De keuze voor de lokatie van een horecabedrijf is nog meer dan bij de omvang van het aantal horecabedrijven afhankelijk van de specifieke omstandigheden. Het lijkt daarom weinig zinvol om hier concrete uitspraken te doen over de wijze waarop een regulering van de lokatie precies dient te worden vormgegeven . Het

83


bestemmingsplan is alleen van belang voor het reguleren van nieuwe ontwikkelingen. Bestaande lokaties kunnen niet direct worden afgevoerd van een bestemmingsplan, omdat in het bestemmingsplan ter bescherming van de bestaande vestigingen overgangsbepalingen moeten worden opgenomen. Leefmilieuverordening Ook met behulp van de leefmilieuverordening kan de lokatie van horecabedrijven worden gereguleerd. Hetgeen over een bestemmingsplan is geschreven geldt daarbij ook voor de leefmilieuverordening. In het kader van dit onderzoek lijkt met name de mogelijkheid om binnen een verordening een zonering aan te brengen van belang. Daarbij kan vooral worden gedacht aan een situatie waarbij binnen de leefmilieuverordening is aangegeven dat een bepaalde straat bijvoorbeeld een horecastraat wordt, danwel een straat met bijvoorbeeld een mengeling van winkels en winkelparallelle horeca. Ook de bij de omvang van het aantal horecabedrijven aangeven relevante verschillen tussen de beide instrumenten zijn van overeenkomstige toepassing . Ook voor de leefmilieuverordening geldt dat in principe alleen nieuwe ontwikkelingen kunnen worden aangepakt. Overlastverordening Horecabedrijven Ook met de overlastverordening is het waarschijnlijk mogelijk de lokatie van horecabedrijven vast te leggen. Dit vloeit voort uit het feit dat een aantasting van de openbare orde in principe een ruimtelijke component heeft. Overlast ontstaat immers ten opzichte van de omgeving en de kans op overlast op de omgeving zou dan ook van belang moeten zijn bij de lokatiekeuze. Daarbij dient echter te worden opgemerkt dat bij een overlastvergunning per geval zal moeten worden aangegeven waarom de vestiging op een bepaalde lokatie al dan niet mogelijk is. Ook met behulp van een overlastverordening kunnen alleen nieuwe ontwikkelingen worden gereguleerd. In verband met de rechtszekerheid zullen namelijk alle bestaande vestigingen automatisch een vergunning moeten krijgen. In principe lijkt niets eraan in de weg te staan dat het weigeren van een vergunning op basis van de overlastverordening een vestiging kan tegengaan die het bestemmingsplan wel toestaat. Beide regelingen zijn immers ingegeven vanuit een verschillend motief. Hiervoor wordt verder verwezen naar hetgeen hierover bij de regulering van de omvang van het aantal horecabedrijven is opgemerkt. Samenvattend Llit een bestudering van de verschillende instrumenten komt naar voren dat de lokatie van horecabedrijven publiekrechtelijk zowel kan worden gereguleerd met een bestemmingsplan, een leefmilieuverordening en een overlastverordening . Privaatrechtelijk ligt een regulering in principe vast in het feit dat een overeenkomst wordt gesloten ten aanzien van een bepaalde lokatie. Bestaande situaties kunnen met geen van deze instrumenten worden gewijzigd.

84


Artikel /11 Indeplaatsstellen Het is de huurder niet toegestaan zijn positie te laten innemen door een ander, zonder schriftelijke toestemming daartoe van de zijde van de verhuurder.

Figuur 4.9

Regeling indeplaatsstelling voor in een huurovereenkomst

4.3.6 Overige instrumenten Gebruikswisselingen Zoals in het vierde hoofdstuk reeds is aangegeven vinden in de horeca veelvuldig gebruikswisselingen plaats. Door deze veelvuldige gebruikswisselingen kan de greep op de problematiek worden verloren, omdat onduidelijk wordt bij wie de feitelijke gebruiksrechten berusten. Dat het voor een eigenaar niet is gewenst dat hij niet op de hoogte is van wat er in zijn pand gebeurt, mag duidelijk zijn. Gebruikswisselingen vinden voornamelijk plaats door middel van indeplaatsstelling en onderhuur. Hoewel indeplaatsstelling veelvuldig voorkomt kan, door het dwingende karakter van de wetsartikelen daarover, geen nadere regeling plaatsvinden. Het uitsluiten van indeplaatsstelling is dan ook niet mogelijk. Een bepaling in een huurcontract kan een verbod op indeplaatsstelling nog eens benadrukken (figuur 4.9). Bij het afsluiten van een huurcontract inzake een horecapand zullen verder duidelijke bepalingen moeten worden opgenomen die het de huurder ondermeer verbieden het gehuurde onder te verhuren zonder toestemming van de verhuurder en die het de huurder nadrukkelijk verbieden een ander in zijn plaats te stellen. Daarnaast zullen tevens voorzieningen moeten worden getroffen om onrechtmatige onderverhuur door de onderhuurder te voorkomen. Het ligt immers in de bedoeling om te allen tijde een duidelijk inzicht te hebben in de feitelijke gebruikstoestand van het verhuurde. Het expliciet opnemen van bepalingen op dit punt maken dit mogelijk. In figuur 4.10 is e~n voorbeeld opgenomen van een daartoe in het huurcontract op te nemen bepaling. Bepalingen waarin het onderverhuren wordt verboden zullen weliswaar de administratieve last voor de verhuurder enigszins verzwaren, maar dit neemt niet weg dat de controle over de invulling van het pand behouden blijft. Daarnaast is er echter nog een belangrijk voordeel aanwezig indien dergelijke bepalingen worden opgenomen. Omdat de onderhuurder en diens onderhuurders telkens de verhuurder in kennis moeten stellen van de onderhuur en daarbij eveneens een contract moeten overleggen heeft de verhuurder altijd de beschikking over een volledige registratie van het gebruik van het pand. Het lijkt vanzelfsprekend dat een verhuurder altijd weet wie het pand feitelijk gebruikt. maar dit blijkt in de praktijk niet het geval te zijn. Met name indien de gemeente optreedt als verhuurder, is binnen de gemeente voor de betreffende panden een volledige gebruiksregistratie voor handen, die de gemeente kan gebruiken bij het effectueren van haar horecabeleid.

85

II!"

;''''!


Artikel N OndefVerhuuf 1 . Het is de huurder niet toegestaan het gehuurde zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder onder te verhuren dan wel weder te verhuren. 2. Bij het in kennis stellen van de verhuurder van het voornemen tot · onderverhuren danwel wederverhuren, dient een exemplaar van het met de toekomstige onderhuurder opgestelde contract in concept te worden overlegd. 3. Nadat schriftelijke toestemming van de verhuurder is verkregen en het contract tot onderverhuur is gesloten, dient een exemplaar van het betreffende contract aan de verhuurder te worden overlegd. 4. Het bepaalde in lid 1 tot en met 3 is van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten tot onderverhuur welke worden gesloten door een onderhuurder en verdere onderhuurders, zij het dat in lid 1 voor huurder dient te worden gelezen onderhuurder.

Figuur 4.10 Regelin(J onderhuur in een huurovereenkomst

.' Coördinatie In het tweede hoofdstuk is reeds ingegaan op de bestaande werkwijze die wordt toegepast bij het verlenen van een overlastvergunning in de gemeente Rotterdam. Daarbij zijn een aantal zaken aan het licht gekomen, welke in de toekomst voor verbetering vatbaar zijn. Het betreft hierbij met name de 'voorwaarden die gesteld worden alvorens tot een aanvraag van een vergunning kan worden overgegaan en de mogelijkheden tot het treffen van sancties. De aanvraagprocedure lijkt zich namelijk goed te lenen voor het verkrijgen van gegevens die op geen andere wijze dan wel moeilijk te verkrijgen zijn. Bovendien kan in de aanvraagprocedure coördinatie van verschillende regelingen plaatsvinden. Ten aanzien van het eerste punt valt vooral te denken aan de in de praktijk voorkomende problemen ten aanzien van de kenbaarheid van gebruiksrechten, zoals deze reeds in het derde hoofdstuk zijn geconstateerd. Omdat een regeling op dit punt vooralsnog ontbreekt zullen de gegevens op een andere manier moeten worden achterhaald. Een mogelijkheid hiertoe is gelegen door in het kader van de aanvraagprocedure voor een overlastvergunning dergelijke informatie te laten overleggen. Hierbij kan worden gedacht aan een aanvraagprocedure waarbij de aanvrager wordt verplicht naast de huidige kennisgeving dat een aanvraag niet in strijd is met het bestemmingsplan, ook een aantal andere bescheiden te overleggen. Het gaat dan om een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel (zodat duidelijk wordt wie de feitelijke exploitant van een horecabedrijf is), een huurcontract (zodat duidelijk wordt welke gebruiksrechten op het pand rusten) en een verklaring van de eigenaar van het pand

86


(waarin deze aangeeft eigenaar te zijn en inzicht verschaft in de eventueel aanwezige gebruiksrechten tussen eigenaar en aanvrager van de vergunning). Naast het verkrijgen van specifieke gegevens kan de aanvraagprocedure van de overlastvergunning ook worden gebruikt voor coördinatie met andere regelingen ten aanzien van de horeca. Op dit moment wordt in de aanvraagprocedure van de overlastvergunning reeds gecontroleerd op strijdigheid met het bestemmingsplan. Voor zo'n afstemming in de aanvraagprocedure in plaats van een criterium in de overlastverordening is gekozen om juridische problemen te voorkomen. In de praktijk betekent dit dat een aanvraag voor een overlastvergunning niet in behandeling wordt genomen indien er geen verklaring is afgegeven dat er geen sprake is van strijdigheid met het bestemmingsplan. Hierbij kan eraan worden gedacht dat zo'n regeling ook wordt ingevoerd ten aanzien van een aantal andere regelingen. Daarbij valt dan te denken aan een melding in het kader van het Besluit Horecabedrijven Milieubeheer en aan een eventueel benodigde vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet.

4.4

Organisatie

4.4.1 Inleiding Hiervoor is een aantal instrumenten geschetst. Met name door de spreiding van de bevoegdheden ten aanzien van die instrumenten en de verschillende optieken van waaryit zij worden gehanteerd, ontstaat een onsamenhangend beeld. Behalve dat dit in de praktijk tot veel afstemmingsproblemen leidt, betekent deze situatie ook dat de inzichtelijkheid van de regelgeving in de richting van de horeca-ondernemers tekortschiet. Deze tekortkomingen kunnen voor een deel worden opgevangen door het scheppen van een organisatorisch kader voor het afstemmen van de verschillende publiekrechtelijke regelingen om op deze wijze met name horeca-overlast te voorkomen. De procedurele afstemming is een primaire taak van de gemeente, waarbij een rol kan zijn weggelegd voor een zogenaamde horeca-coördinator 65 • Afstemming en coördinatie staan hierbij centraal. Behalve dat er sprake is van afstemmingsproblemen tussen verschillende instrumenten, is het huidige instrumentarium ook niet goed geschikt voor het bestrijden van bestaande overlastgevende situaties. Om dergelijke overlast te bestrijden is dan ook een nieuw instrument nodig. Gezien de in de praktijk positieve ervaringen met een actieve aanpak van dergelijke overlastsituaties zou zo'n instrument kunnen bestaan uit een organisatie die zich bezig houdt met een ~ctieve bestrijding van horeca-

65. Ook in het onderzoek van het SGBO naar een adviesmodel voor een geintegreerd horecabeleid wordt aan een horeca-coördinator een belangrijke rol toegedacht, zij het dat deze een breder takenpakket krijgt toegewezen dan hier wordt beoogd

87

9"11._

Jai.'11

H"d"ij


overlast'op basis van een gecombineerde inzet van een aantal financiële middelen en een aantal verschillende instrumenten. In de praktijk is gebleken dat met name de stichtingsvorm goede mogelijkheden lijkt te bieden om op het terrein van de ruimtelijke ordening zowel individuele belangen als collectieve belangen te behartigen, terwijl wordt uitgegaan van een non-profit gedachte. Dit krijgt de laatste jaren bijvoorbeeld vorm in zogenaamde stichtingen tot het voeren van city-management. Ook voor een horeca-aanpak lijkt een stichting een aangewezen rechtspersoon. Een stichting kan vanuit een non-profit gedachte immers in principe onafhankelijk van de gemeente functioneren, terwijl er wel sprake kan zijn van gemeentelijke inbreng. Bovendien kan een stichting als afzonderlijke partij flexibel op de markt opereren. Tenslotte heeft de stichting door haar ideële doelstellingen waarschijnlijk mogelijkheden om op basis van deze doelstellingen bepaalde beperkingen in het gebruik aan te brengen en kwalitatieve werking van dergelijke bepalingen te verkrijgen, ter effectuering van het door haar nagestreefde doel. 4.4.2 Horeca-coördinator Zoals hiervoor reeds is aangegeven kan een zogenaamde horeca-coördinator optreden als een instantie die zorgdraagt voor de afstemming van een aantal procedures. Het gaat daarbij vooral om de procedures voor de verschillende vergunningen die zijn benodigd voor het exploiteren van een horecabedrijf. Bij een horeca-coördinator kan worden gedacht aan een bij de gemeente werkzame ambtenaar, welke over bepaalde bevoegdheden beschikt om een aantal procedures binnen de gemeente parallel te kunnen toepassen. Omdat een deel van de bevoegdheden in het kader van die procedures zijn gelegen bij de Burgemeester (verlenen van de overlastvergunning) en een deel van de bevoegdheden bij het college van Burgemeester en Wethouders (bestemmingsplanbevoegdheid) lijkt het van belang dat een horeca-coördinator bijvoorbeeld een directe toegang tot het college van Burgemeester en Wethouders heeft. Een dergelijke coördinatiefunctie moet worden gezien in samenhang met een andere belangrijke functie die de horeca-coördinator kan vervullen, te weten het centrale aanspreekpunt ten aanzien van zaken met betrekking tot de horeca binnen de gemeente. De horeca-coördinator treedt op deze manier op als centraal loket, waardoor hij een belangrijke rol kan spelen bij het beperken van het aantal loketten waarmee een horeca-ondernemer in aanraking komt. In de praktijk zou di~ kunnen betekenen dat een ondernemer die een horecabedrijf wil beginnen of die een bestaand bedrijf wil overnemen, zich meldt bij het bureau van de horeca-coördinator. Deze staat de ondernemer te woord en verstrekt hem de benodigde informatie en de benodigde formulieren. Na invulling van de verschillende formulieren worden deze aan de horeca-coördinator afgegeven. Deze draagt zorg voor de verdere afhandeling van de verschillende procedures. Daarbij kan ondermeer worden gedacht aan de overlastvergunning, een melding of vergunning op basis van de Wet Milieubeheer en het daarbij behorende Besluit Horecabedrijven Milieubeheer en aan de Drank- en Horecavergunning.

88

...


1. 2. 3. 4.

De naam van de stichting luidt "Stichting ter bevordering van kwalitatief goed horeca-aanbod in ... ". De stichting kan worden aangeduid als 'horeca-stichting ... ". De stichting heeft haar zetel in .... Het doel van de stichting is gelegen in het bevorderen van een kwalitatief goed horeca-aanbod.

Figuur 4.11 Basisbepalingen statuten horeca-stichting

De horeca-coördinator dient daarnaast een actieve rol te spelen indien zich handhavingsproblemen voordoen. Hiertoe zou hij de verschillende betrokken diensten kunnen aanzetten tot het actief optreden bij handhavingsproblemen. Ongewenste enlof illegale activiteiten moeten tijdig gesignaleerd worden zodat er direct op gereageerd kan worden. Voor het constateren van de handhavingsproblemen lijkt behalve voor de stichting ook een belangrijke rol te zijn weggelegd voor de ondernemers, de bewoners el'\ andere instellingen in de wijk. Zij zien immers dagelijks wat er gebeurt en kunnen sneller reageren. Daartoe zou de horeca-coördinator ook moeten fungeren als centraal meldpunt voor klachten. Een dergelijke uniforme registratie van klachten bij één instantie is noodzakelijk om tegen bepaalde overlastsituaties op te kunnen treden. Met name de spreiding van klachten over verschillende instanties blijkt in de praktijk te leiden tot een onvolledig beeld van overlastsituaties. Om een goede klachtenadministratie op te zetten zal de horeca-coördinator de partijen in de wijk moeten activeren en afspraken met hen maken over de wijze waarop wordt omgegaan met klachten, waardoor een situatie kan ontstaan waarin adequaat kan worden opgetreden. Tijdige informatie, goede communicatie, een eenduidige registratie en het aanzetten tot een actief optreden door de bevoegde i'lstanties zijn de belangrijkste functies van de horeca-coördinator inzake de handhaving en de klachtenregistratie. Tenslotte dient de horeca-coördinator ook te zorgen voor de bewaking van de voortgang van het horecabeleid in hoofdlijnen en de voorbereiding van een aanpassing daarvan indien nodig. 4.4.3 Horeca-stichting

Doelstelling De doelstelling van een horeca-stichting zou kunnen zijn gelegen in het bevorderen van een kwalitatief goed horeca-aanbod. Zo'n doelstelling is niet in strijd met de wettelijke bepalingen ten aanzien van de stichting, waarin wordt bepaald dat het doel van de stichting niet mag zijn gelegen in het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatste betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben. Een voorbeeld van een aantal bepalingen voor de statuten van de horeca-stichting is opgenomen in figuur 4.11.

89


Participanten Bij het bevorderen van een kwalitatief goed horeca-aanbod hebben verschillende partijen belang. In de eerste plaats gaat het daarbij natuurlijk om de horeca branche zelf. Verder kan ook worden gedacht aan brouwerijen en de bonafide speelautomatenhandel. AI deze belangengroepen hebben zeker geen baat bij de negatieve publiciteit die de laatste tijd rond een aantal horecabedrijven is ontstaan (zie figuur 4.12). Daarnaast heeft ook de gemeente een groot belang bij het bevorderen van een kwalitatief goed horeca-aanbod. Het is immers de gemeente die vaak wordt geconfronteerd met de negatieve gevolgen indien er geen sprake is van een kwalitatief goede horeca. De thans bij horeca-overlast betrokken belanghebbenden zouden binnen een stichting samen kunnen werken onder gezamenlijke inbreng van middelen. De verschillende, belanghebbenden zullen binnen de horeca-stichting moeten zijn vertegenwoordigtl. Het gewicht dat zij daarbij binnen de stichting krijgen toegewezen is daarbij enerzijds afhankelijk van het belang dat zij hebben bij een kwalitatief goede horeca en anderzijds bij de middelen en instrumenten die zij kunnen inbrengen. Omdat de gemeentelijke inbreng ten aanzien van met name dit laatste punt redelijk groot is, zal de gemeente een belangrijke inbreng moeten hebben binnen het bestuur. De gemeente zou daarom als initiatiefnemer kunnen optreden voor het oprichten van de stichting. Daarnaast zal zij een convenant met de stichting kunnen afsluiten. Om het draagvlak te vergroten kan daarnaast ook worden gedacht aan convenanten tussen de verschillende belangenhebbenden en de stichting.

l\1ISDAAD IN ALLE SECTOREN VAN DE HORECA

oreca stee • eer In greep I~J van misdaad ~~~~ePei1~~~ ..;;:_·:"''''''

Figuur 4.12 Negatieve beeldvorming horeca

90


Organisatie van de stichting De gemeente zal een aantal leden voor het bestuur kunnen aanwijzen, waaronder de voorzitter. Deze gemeentelijke vertegenwoordigers zouden afkomstig kunnen zijn uit een aantal relevante gemeentelijke diensten. De andere bestuursleden zouden vertegenwoordigers van belangenorganisaties binnen de horeca kunnen zijn. Daarbij kan ondermeer worden gedacht aan vertegenwoordigers van horecaverenigingen als Horeca Nederland, vertegenwoordigers van brouwerijen en vertegenwoordigers van de bonafide automatenhandel. Daarnaast zou een commissie van adviseurs kunnen worden benoemd waarin diverse deskundigen op het terrein van de horeca en de horeca-overlast zitting kunnen nemen. Zo'n commissie zou gevraagd en ongevraagd advies aan het bestuur van de stichting kunnen uitbrengen over de hoofdlijnen van de door de stichting uit te voeren werkzaamheden en over door de stichting te geven externe adviezen ten aanzien van de horeca. De commissie van adviseurs bestaat uit onafhankelijke leden, terwijl de bestuurders duidelijk belangen vertegenwoordigen. Het een en ander zou kunnen worden vormgegeven als is aangegeven in figuur 4 .13. Daarnaast zouden ook bepalingen omtrent de bindendheid van adviezen kunnen worden opgenomen. Taken De doelstelling kan worden geconcretiseerd in een aantal taken van de stichting, waarmee een invulling wordt gegeven aan deze doelstelling. De belangrijkste drie taken zijn: het adviseren over kandidaten voor horeca panden het actief verhuren van horeca panden in probleemgebieden het zorgdragen voor de handhaving van voorwaarden in vergunningen en contracten Daarnaast kan de stichting adviseren over andere zaken met betrekking tot de horeca, zoals over vergunningverlening. Adviseren over kandidaten De stichting kan een adviesfunctie vervullen die bestaat uit het aandragen en selecteren van kandidaten voor horecapanden die worden verhuurd door niet in de stichting participerende partijen. De stichting treedt in zo'n geval op als een non-profit organisatie die in opdracht van eigenaren of verhuurders van horecapanden adviseert over de feitelijke invulling van de panden. Dit is natuurlijk alleen mogelijk indien de verhuurders bereid zijn om voor de invulling van de panden gebruik te maken van de diensten van de stichting. Het is daarom van het grootste belang om het voor de verhuurders aantrekkelijk te maken om gebruik te maken van de diensten van de stichting . Een dergelijke stimulering zal voornamelijk tot stand moeten komen door de inzet van een aantal gemeentelijke instrumenten. Behalve het geven van subsidies en het afsluiten van convenanten kan daarbij ook worden gedacht aan een relatie met de vergunningverlening. Daartoe kan in de aanvraagprocedure voor een overlastvergunning worden opgenomen dat de gemeente advies moet aanvragen bij het binnenkomen van een aanvraag 91

I

I.;

'= __ "=.=01 ;

i

I

•


5.

De stichting wordt bestuurd door een algemeen bestuur van maximaal .. personen. 6. Tenminste .. bestuursleden, waaronder de voorzitter, worden aangewezen door de gemeente .... 7. Tenminste.. bestuursleden worden aangewezen door Horeca Nederland. 8. Tenminste .. bestuursleden worden aangewezen door de overkoepelende vereniging van speelautomatenexploitanten. 9. Tenminste .. bestuursleden worden aangewezen door de overkoepelende vereniging van bierbrouwerijen. 10. De overige bestuursleden worden aangewezen door de in de leden 5 tot en met 9 genoemde bestuursleden. 11. De partijen welke de leden aanwijzen kunnen voor ieder bestuurslid een plaatsvervangend bestuurslid aanwijzen dat voor de duur van de afwezigheid van het bestuurslid diens plaats in het bestuur inneemt. 12. De partijen welke de leden aanwijzen bepalen wanneer bestuursleden dienen te worden ontslagen en te worden opgevolgd door anderen. 13. De stichting kent naast het bestuur een commissie van onafhankelijke adviseurs, bestaande uit maximaal .. leden. . 14. De adviseurs worden door de bestuursleden bij meerderheid van stemmen benoemd. Ook het ontslag van adviseurs gebeurt bij meerderheid van stemmen door de bestuursleden. 15. De commissie van adviseurs kan gevraagd en ongevraagd adviezen uitbrengen aan het bestuur van de stichting. Figuur 4.13 Samenstellingsbepalingen stichting voor een overlastvergunning aan de stichting. Deze heeft twee maanden de tijd om te adviseren. Voordat door de gemeente de vergunning is verleend mag er am exploitatie van de inrichting plaatsvinden. Dit laatste is dus in tegenstelling tot de thans veelal geldende bepalingen dat dit in principe wel mogelijk is. De adviesaanvraag zal echter direct positief kunnen worden beantwoord op het moment dat de exploitant huurt via de stichting of dat de kandidaat is aangedragen door de stichting. Op dat moment is de stichting in principe accoord en kan direct een positief advies worden afgegeven. Omdat twee maanden voor een horecabedrijf een lange periode is, zal medewerking vanuit de ondernemers in principe interessant zijn. Deze zouden zich daarom behalve bij de pandeigenaar ook moeten aanmelden als kandidaat bij de stichting. Op deze wijze kan de stichting een lijst van geïnteresseerde kandidaten opbouwen. Daarnaast zou de stichting kandidaten kunnen overhalen om via haar te huren door hen bijvoorbeeld in het vooruitzicht te stellen dat de stichting de huur voor de eerste maand voor haar rekening neemt.

92


In het geval een particulier de kandidaten van de stichting niet wenst te accepteren, zal de pandeigenaar te ma~en krijgen met een pand waarvan de kandidaten in principe van tevoren kunnen weten dat een vergunning nog twee maanden op zich kan laten wachten. Indien daardoor de kandidaten wegblijven kan het voor de verhuurder interessant worden om toch te overwegen gebruik te maken van de mogelijkheid dat de stichting de kandidaten aandraagt. Hiermee voorkomt hij dat het pand leeg staat en daardoor geen huurpenningen worden ontvangen. In het geval hij bereid is om de stichting kandidaten te laten aandragen, zou kunnen worden overwogen dat de stichting een leegstandsgarantie afgeeft op het moment dat zij niet tijdig een kandidaat kan aandragen. In dat geval betaalt de stichting de huur voor de periode dat het pand leeg staat. Ook een laag percentage verhuurkosten en andere financiële middelen kunnen hiertoe bijdragen. De stichting als verhuurder Behalve aan het uitsluitend selecteren van kandidaten kan worden gedacht aan een situatie dat de stichting op gaat treden als rechthebbende op een pand. Daarbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan een rol als verhuurder, maar ook een rol als erfpachter is mogelijk. Een rol als rechthebbende is vooral van belang voor panden van in de stichting participerende partijen. Zoals in het vierde hoofdstuk reeds is aangegeven kan het voor een gemeente problemen opleveren om langs privaatrechtelijke weg bepaalde zaken te realiseren. Deze problemen kunnen worden vermeden door de stichting deze zaken te laten realiseren. Een dergelijke actieve rol van de stichting zou eventueel beperkt kunnen blijven tot een actieve aanpak van bepaalde probleemgebieden. Daarbij kan worden gedacht aan een situatie dat de stichting een pand huurt van de gemeente en deze op haar beurt verder onderverhuurt. Daarbij zou zij dan bepaalde bepalingen in de onderhuurovereenkomsten kunnen opnemen. Ook is het mogelijk dat de gemeente de panden in erfpacht uitgeeft aan de stichting waarna de stichting de panden verhuurt of deze weer uitgeeft in ondererfpacht. Dergelijke constructies hebben als voordeel dat de stichting bepalingen als in de vorige paragraaf kan opnemen in de contracten. Hierbij dient er overigens een onderscheid te worden gemaakt naar situaties waarbij er sprake is van de vestiging van nieuwe horeca en naar situaties waar sprake is van het overnemen van een bestaand horecabedrijf. In het eerste geval kunnen daadwerkelijk bepalingen worden opgenomen, waarbij kan worden gedacht aan een selectie van kandidaten met het opnemen van de selectiecriteria in het contract. In het tweede geval kan het een en ander uitsluitend door het aangaan van een aanvullende overeenkomst. Bij de selectiecriteria kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het uitsluitend verhuren aan exploitanten van horecabedrijven die een horecabedrijf willen exploiteren dat valt binnen de door de gemeente gewenste ontwikkelingen, zoals die zijn neergelegd in een horecanota. Ook zou de gemeente een verhuurbeleid kunnen voeren waarbij zij geen horecapanden verhuurt aan malafide exploitanten van speelautomaten.

93


16. Het bestuur van de stichting is bevoegd tot het aangaan van overeenkomst tot verkrijging, vervreemding en bezwaring van registergoederen, en tot het aangaan van overeenkomsten waarbij de stichting zich als borg of medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidsstelling van een ander verbindt. 17. Deze bevoegdheid kan door het bestuur ook worden toegekend aan een anderen, terwijl de verantwoordelijkheid bij het bestuur blijft Figuur 4 .14 Nadere regeling bevoegdheden horeca-stichting Omdat het bestuur niet mag overgaan tot vervreemden en andere ' belangrijke rechtshandelingen zonder dat dit in de statuten is vermeld, dient in de statuten te worden bepaald dat het bestuur wel over deze bevoegdheid beschikt. Indien dit namelijk niet het geval zou zijn zou het bestuur geen huurovereenkomsten kunnen afsluiten in naam van de stichting. Verder zou moeten worden bepaald dat het bestuur het recht heeft deze bevoegdheid onder mandaat aan anderen te verlenen, zodat het ook mogelijk wordt dat medewerkers van de stichting of externe adviseurs in opdracht van de stichting een rechtshandeling kunnen verrichten. In de statuten zou het een en ander kunnen worden vormgegeven zoals is aangegeven in figuur 4.14.

Handhaving Tenslotte zou de horeca-stichting ook een belangrijke rol kunnen spelen bij het signaleren van handhavingsproblemen. Daartoe is in de vorige paragraaf reeds aangegeven dat hierbij kan worden gedacht aan het elk jaar door middel van een formulier controleren of men zich nog houdt aan de voorschriften. De stichting zou hier in opdracht van de gemeente de formulieren kunnen verzenden en de controles uitvoeren. Daartoe zou in de voorwaarden van de vergunning moeten worden opgenomen dat de stichting in opdracht van de gemeente jaarlijks een controle uitvoert. Door de stichting geconstateerde onjuiste informatie zou aanleiding kunnen geven tot het intrekken van de vergunning door de bevoegde instantie. Behalve met behulp van de hiervoor genoemde controles, zou de stichting ook met behulp van andere gegevens (zoals bij de horeca-coördinator gemelde klachten) handhavingsproblemen in kaart kunnen brengen. Bij de handhaving gaat het behalve om de handhaving van publiekrechtelijke regelingen ook om de handhaving van bepalingen in huurcontracten. Om dit laatste mogelijk te maken kunnen de bij de aanvraag voor de overlastvergunning overlegde huurcontracten door de stichting worden beheerd om aldus een gebruiksregistratie op te zetten voor horecapanden. Dit laatste is eenvoudiger indien de stichting tevens optreedt als verhuurder. Financiële middelen Om haar taken te kunnen vervullen, dient de stichting behalve over instrumenten ook te beschikken over financiële middelen. De stichting kan haar financiële middelen 94

BElEIDSMA TIG BESCHIKKEN EN BEPERKEN

verkrijgen uit verschillende bronnen. In de eerste plaats kan daarbij worden gedacht aan de inbreng van financiële middelen door de verschillende belanghebbenden in de stichting. In de tweede plaats kunnen ook financiële middelen worden verkregen uit eigen inkomsten en andere baten. Hierbij valt te denken aan het in rekening brengen van een aantal kosten verbonden aan het verhuren van de panden. In sommige gevallen zal het noodzakelijk zijn om als stichting op korte termijn een bepaald (overlastgevend) pand aan te kopen of aan te huren. Die noodzaak kan bijvoorbeeld voortvloeien uit het feit dat zich op een bepaald moment plotseling de mogelijkheid voordoet om een overlastgevend pand aan te kopen danwel aan te huren. Omdat zulke aankopen moeilijk zijn te voorzien en zeker niet mogen stranden in een langdurige procedure, welke dient te worden doorlopen, zal het mogelijk moeten zijn om altijd over enige financiële middelen te kunnen beschikken om dergelijke aankopen of in huur aangenomen panden te financieren. Daarbij kan worden gedacht aan het door de gemeente instellen van een budget om strategische panden aan te kopen of te huren, dat met name zal dienen ter voorkoming van probleemsituaties, en dat wordt beheerd door de stichting. Het budget zou de vorm kunnen aannemen van een strategisch fonds. De stichting kan hierbij bepaalde in haar ogen wenselijke ontwikkelingen stimuleren indien het niet mogelijk blijkt om deze op de reguliere wijze te bereiken. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het aanhuren van een in particulier eigendom zijnd horecapand teneinde de horecafunctie van het pand te verwijderen dan wel de vestiging van een gewenst horecabedrijf mogelijk te maken. Ook deze bevoegdheid zal binnen de statuten moeten worden vastgelegd. Het fonds kan ondermeer worden gevuld door een deel van de leges bij het verlenen van de overlastvergunning in dit fonds te storten. Daarnaast zou de gemeente in bepaalde situaties extra bijdragen kunnen doen aan het fonds en zou de gemeente zich garant kunnen stellen. Hierdoor kan de stichting gemakkelijker financiële transacties verrichten waaraan een zeker risico is verbonden. Ook de rente-inkomsten over de bedragen in het fonds kunnen het fonds voeden. Tenslotte kunnen ook bijdragen van de stichting een basis zijn voor het fonds. 4.4.4 Afstemming gemeente met horeca-stichting Enerzijds is er dus sprake van een horeca-coördinator die de procedurele afstemming binnen de gemeente regelt en anderzijds een horeca-stichting die een actievere aanpak nastreeft. In het eerste geval gaat het om de publiekrechtelijke instrumenten, in het tweede geval om de privaatrechtelijke instrumenten. Bij de vervulling van haar werkzaamheden dient de stichting echter ook te worden ondersteund door een aantal gemeentelijke instrumenten waarmee medewerking enigszins kan worden afgedwongen. Omdat zo'n relatie procedureel niet in alle gevallen kan worden gelegd zal de relatie tussen de horeca-stichting en de gemeente organisatorisch moeten worden vastgelegd. Daarbij kan worden gedacht aan een situatie waarin de bij de gemeente werkzame horeca-coördinator een functie vervult bij de horeca-stichting . Om daarbij formeel

95


belangenverstrengeling te voorkomen, lijkt de beste mogelijkheid voor zo'n relatie niet te zijn gelegen in een formele aanstelling bij de stichting, maar in een andere vorm van binding aan de stichting. Een goede oplossing hiervoor lijkt te zijn om het bureau van de horeca coördinator het secretariaat te laten voeren van de horeca-stichting. In zo'n geval blijft de horeca-coördinator formeel in dienst van de gemeente, doch voert hij een deel van zijn werkzaamheden uit bij de stichting. Hierdoor kan de horecacoördinator een belangrijke rol vervullen bij de afstemming tussen de gemeente en de horeca-stichting. Het is van belang om een duidelijke taakafbakening tussen de stichting en de gemeente aan te brengen. Een dergelijke afbakening zou kunnen worden geregeld in een convenant dat de gemeente afsluit met de stichting. De gemeente zou in zo'n convenant ondermeer kunnen neerleggen hoe zij de rol van de stichting ziet binnen de procedures ten aanzien van de horeca en wat haar tegenprestaties zijn (detachering, subsidies, garantstelling etc.).

4.5

Conclusies

Een gemeente zal een horeca beleid moeten opstellen, waarin duidelijk wordt aangegeven wat de plaats en functie van de horeca is. Het beleid zal moeten dienen als geïntegreerd kader voor de horeca waarbij duidelijke keuzen moeten worden gemaakt. Omdat deze keuzen de basis vormen voor de inzet van de instrumenten, heeft het inzetten daarvan geen zin als geen keuzen worden gemaakt. De in te zetten instrumenten zullen voornamelijk moeten dienen om de omvang van het aantal, de aard, de activiteiten in en de lokatie van horecabedrijven te reguleren. Ten aanzien van een regulering van de omvang van het aantal horecabedrijven alsmede de lokatie daarvan verdienen de publiekrechtelijke instrumenten de voorkeur. Van deze instrumenten is de overlastverordening het meest flexibele instrument. Het bestemmingsplan biedt daarentegen de beste juridische basis. Ook de leefmilieuverordening biedt in dit kader mogelijkheden. De aard van de horecabedrijven en de activiteiten die daarbinnen plaatsvinden kunnen vooral langs privaatrechtelijke weg worden gereguleerd door middel van bestemmings- en verbodsbepalingen in overeenkomsten. Langs publiekrechtelijke weg kan een regulering van de aard van horecabedrijven slechts zeer beperkt plaatsvinden. Een regulering van de activiteiten met behulp van de overlastverordening lijkt wel enigszins mogelijk te zijn. Daarbij dienen de criteria wel ontleend te zijn aan de openbare orde. Naast deze regelingen zijn ook bepalingen in een huurcontract ten aanzien van onderhuur en indeplaatsstelling van belang. Tenslotte kan door een aantal aanpassingen aan de overlastverordening een betere afstemming en een vorm van gebruikersregistratie worden verkregen.

96


bestemmingsplan

leefmilieuverordening

overlastverordening

privaatrecht I

-

-

±

-

±

+

aantal

++

++

+

±

lokatie

++

++

+

++

aard activiteiten

+

De inzet van instrumenten kan alleen succesvol verlopen als er sprake is van een geïntegreerde aanpak. Van belang daarbij is ondermeer een goede organisatie. Die organisatie bestaat uit twee elementen. Enerzijds een procedurele afstemming binnen de gemeente. Daarbij zou een horeca-coördinator een belangrijke rol kunnen spelen. Daarnaast kan worden gedacht aan een horeca-stichting die een deel van de actieve aanpak, die veelal is benodigd bij het aanpakken van horeca-overlast, kan vervullen door het inzetten van vooral een aantal privaatrechtelijke instrumenten teneinde de kwaliteit van de horecabedrijven te verbeteren. Daarbij bestaan er relaties tussen de gemeentelijke afstemming en de horeca-stichting. Dit zou er bijvoorbeeld als volgt kunnen uitzien: de stichting vervult een adviesfunctie ten aanzien van de overlastvergunning in de richting van de gemeente de stichting treedt in voorkomende gevallen op als verhuurder van horecapanden teneinde een actieve aanpak na te streven de stichting draagt zorg voor het signaleren van handhavingsproblemen de daadwerkelijke afstemming vindt plaats door een zogenaamde horecacoördinator de horeca-coördinator heeft bevoegdheden tot procedurele afstemming binnen de gemeente de horeca-coördinator is het centrale aanspreekpunt binnen de gemeente ten aanzien van de horeca (waarbij hij zorgdraagt voor coördinatie en afstemming alsmede voor het registreren van ale klachten met betrekking tot de horeca) de horeca-coördinator voert het secretariaat van de stichting de stichting is beheerder van een strategisch fonds

97

5.

SAMENVATTING EN AANBEVELINGEN

5.1

Samenvatting

Horeca vervult een belangrijke functie binnen het stedelijk leven. Behalve de economische functie. is daarbij ook de sociale functie van de horeca van groot belang . Daarnaast versterkt de horeca het woon- en werkklimaat. ondermeer omdat zij bijdraagt aan de verlevendiging van het straatbeeld . Horeca hoort dan ook zeker thuis in de stad. Dit neemt niet weg dat de laatste jaren horeca-overlast steeds meer als een probleem wordt ervaren. Met name horecabedrijven waar activiteiten plaatsvinden die feitelijk niets met de horeca te maken hebben (handel in drugs. exploitatie van speelautomaten en prostitutie). dragen aan deze negatieve ontwikkeling bij. In dit onderzoek is vanuit een ruimtelijke-economische invalshoek nagegaan op welke wijze het mogelijk is om door middel van het inzetten van diverse instrumenten te komen tot het voorkomen en bestrijden van overlast van horecabedrijven. Onder horeca-overlast wordt daarbij verstaan de aantasting van het woon- en werkklimaat in de omgeving van een horecabedrijf als gevolg van activiteiten van of vanuit horecabedrijven enlof een concentratie van dergelijke bedrijven in een beperkt gebied. Centrale probleemstelling daarbij is de vraag wat de mogelijkheden zijn om door middel van het beschikken over onroerende zaken en het beperken van de gebruiksmogelijkheden ervan. horeca-overlast te voorkomen en te bestrijden. Daartoe is nagegaan wat de mogelijkheden zijn van enkele publiekrechtelijke en privaatrechtelijke instrumenten. Het relevante publiekrechtelijk instrumentarium wordt enerzijds gevormd door enkele ruimtelijke instrumenten (bestemmingsplan en leefmilieuverordening) en anderzijds door een aàntal instrumenten op andere terreinen (milieuvergunning. dranken horecavergunning en een vergunning gebaseerd op een gemeentelijke verordening gericht op overlast) . Van deze instrumenten zijn vooral het bestemmingsplan. de leefmilieuverordening en de overlastvergunning van belang. Met behulp van deze (publiekrechtelijke) instrumenten kan de lokatie en de omvang van het aantal horecabedrijven worden gereguleerd. Een regulering van de aard van de bedrijfsvoeringen van de activiteiten die daarbinnen plaatsvinden is echter niet of nauwelijks mogelijk. met uitzondering van het Besluit Horecabedrijven Milieubeheer die een regulering van bedrijfsoverlast mogelijk maakt. Met al deze instrumenten is eigenlijk alleen het sturen van nieuwe ontwikkelingen mogelijk. Omdat bestaande bedrijven in het algemeen onder het overgangsrecht vallen. is het aanpakken van bestaande situaties waar nog niets is geregeld met behulp van publiekrechtelijke instrumenten nauwelijks mogelijk.

99


In aanvulling op de publiekrechtelijke instrumenten is daarom bekeken welke mogelijkheden het privaatrechtelijk instrumentarium biedt om langs die weg de gewenste regulering van aard en activiteiten te realiseren. Het gaat dan vooral om de vraag welke bepalingen in overeenkomsten met betrekking tot zakelijke rechten en gebruiksrechten kunnen worden opgenomen. In dit verband blijken in ieder geval bepalingen waarin de handel in drugs en het gelegenheid geven tot het gebruik daarvan in het pand niet zijn toegestaan mogelijk te zijn. Een dergelijke bepaling kan ook worden opgenomen ten aanzien van een verbod op het gelegenheid geven tot prostitutie. Het niet naleven van zulke bepalingen kan in gebruiksovereenkomsten worden gesanctioneerd door huurbeêindiging op grond van het niet voeren van een bedrijfsvoering zoals een goed huurder betaamt en door huurontbinding op grond van een wanprestatie. De beperkende bepalingen kunnen in principe alleen worden opgenomen bij het vestigen van de overeenkomst. Zij zijn dan ook met name van belang voor nieuwe ontwikkelingen. In het geval er sprake is van een bestaande situatie waar nog niets is geregeld kan het opnemen van bepalingen uitsluitend door het aangaan van een aanvullende overeenkomst met de gebruiker op vrijwillige basis. Als de eigenaar horeca-overlast niet als een probleem ervaart, kan er overigens weinig worden uitgericht. Gebruikmaking van de mogelijkheid tot beschikken door de gemeente kan in zo'n geval wellicht mogelijkheden bieden. De aankoop van panden en de mogelijkheid om een voorkeursrecht voor de gemeente op een perceel te vestigen en dit uit te oefenen indien gewenst zijn daarbij van belang. Onteigening in het kader van een horeca-aanpak is niet direct mogelijk. Er zijn geen instrumenten aanwezig waarmee de gemeente het meewerken aan het aangaan van een gebruiksovereenkomst met de gemeente kan afdwingen. Het publiekrechtelijk instrumentarium op dit punt kan dan ook worden aangemerkt als zeer beperkt. Omdat zowel het publiekrechtelijke als het privaatrechtelijke instrumentarium enige mogelijkheden biedt en deze mogelijkheden betrekking hebben op verschillende aspecten van het probleem en door verschillende betrokkenen kunnen worden ingezet, lijkt het beste resultaat te kunnen worden behaald door een gecombineerde inzet van de beide soorten instrumenten. Het is daarom van belang om de inzet van de verschillende instrumenten te coördineren. Een belangrijke rol is daarbij weggelegd voor een gemeentelijke horeca-coördinator, die zorgdraagt voor de procedurele afstemming binnen de gemeente. Hierdoor ontstaat tevens één loket voor horecaondernemers. Het gaat in zo'n geval vooral om de gecombineerde inzet van enkele publiekrechtelijke instrumenten. Bovendien is het van belang om te bekijken op welke wijze een actieve aanpak van het probleem mogelijk is. De bovengenoemde instrumenten maken het namelijk weliswaar mogelijk om horeca-overlast in enige mate te voorkomen, maar mogelijkheden om al bestaande horeca-overlast te bestrijden in situaties waar nog niets is geregeld bieden zij nauwelijks. Daarbij wordt gedacht aan een horeca-stichting die enerzijds particuliere verhuurders kan adviseren over de invulling van horeca-panden en anderzijds actief als verhuurder van panden op kan treden om langs deze weg een

100

SAMENVATTING EN CONCLUSIES

kwalitatief goed horeca-aanbod na te streven. Aan de stichting is bovendien een belangrijke rol toegedacht bij de handhaving van de verschillende vergunningen en de bepalingen in privaatrechtelijke overeenkomsten.

5.2 Aanbevelingen Op basis van het onderzoek kan een aantal aanbevelingen worden geformuleerd. Vooraf dient echter te worden opgemerkt dat op dit moment onvoldoende gebruik wordt gemaakt van bestaande mogelijkheden. De belangrijkste aanbeveling in met name de richting van gemeenten is dan ook om in ieder geval alle bestaande mogelijkheden nadrukkelijk te benutten. Regulering illegale activiteiten Een groot deel van de overlastproblemen vloeit voort uit het feit dat een regulering van een aantal activiteiten (handel in drugs en om het gelegenheid geven tot prostitutie) niet goed mogelijk is. Deze activiteiten zijn eigenlijk verboden maar worden wel voor een belangrijk deel gedoogd, waardoor zij in principe duidelijk aanwijsbaar in de stad aanwezig zijn. Op sommige plaatsen zal dit minder gewenst zijn dan op andere plaatsen. Alhoewel er in veel gevallen sprake is van een gebiedsgericht gedoog beleid kan een dergelijk onderscheid niet goed worden uitgewerkt omdat de activiteiten in principe volledig verboden zijn. Een regulering door middel van een vergunningstelsel kan dan ook niet plaatsvinden. De enige oplossing voor dit dilemma is dat er ten aanzien van deze verboden activiteiten op korte termijn fundamentele keuzen worden gemaakt. Het gaat daarbij dus om de vraag of (soft)drugs en prostitutie moeten worden gelegaliseerd. Na het maken van deze keuzes kan dan worden overgegaan tot een herziening van de regelgeving, om op deze wijze de invloed die met name de handel in drugs heeft op de horeca branche te beperken. Want hoewel de problemen in de horeca de laatste jaren veranderden, is het instrumentarium daaraan nooit aangepast. Verbetering regelgeving inzake de horeca De op dit moment bestaande regelingen ten aanzien van de horeca zijn voornamelijk sectorale regelingen. Zo zijn de Drank- en Horecawet (vanuit een sociaal motief), de Wet Economische Mededinging (vanuit een economisch motief), de Wet Milieubeheer (vanuit een milieuhygiënisch motief) en de gemeentelijke overlastverordening horecabedrijven (vanuit het motief van de openbare orde) elk ingegeven vanuit een sectorale gedachte. Alleen binnen het bestemmingsplan vindt in enige mate een facetmatige benadering plaats. In de praktijk blijkt een sectorale benadering nogal eens te leiden tot afstemmingsproblemen, met name indien er sprake is van een cumulatie van verschillende overlastfactoren. In de loop der jaren is een integrale regelgeving voor de horeca, mede door de groei van het aantal van belang zijnde sectorale regelingen, dan ook van het grootste 101

i 1 11.

1111'1


belang geworden. Het verdient daarom aanbeveling het instrumentarium ten aanzien van de horeca eens aan een nader onderzoek te onderwerpen ten aanzien van de onderlinge afstemming. In een verbeterd instrumentarium zal een integrale wijze van benadering van de problemen centraal dienen te staan. Daarbij zal het met het instrumentarium in ieder geval mogelijk moeten zijn de kwalitatieve achteruitgang van horecaondernemingen te voorkomen. Invloed op de invulling van panden De gemeente beschikt over een aantal instrumenten om de zakelijke rechten op onroerende zaken te verkrijgen. In verband met het aanpakken van horeca-overlast valt hierbij met name te denken aan het aankopen van horeca panden en aan het vestigen van een voorkeursrecht op horecapanden. Deze laatste zijn overigens beperkt tot gebieden begrepen binnen een stadsvernieuwingsplan of een structuurplan voor de bebouwde kom gericht op stadsvernieuwing. Omdat horecapanden lang niet altijd zijn gelegen binnen gebieden die door een van deze planvormen wordt bestreken, kan toepassing van het voorkeursrecht vastlopen op de beperkte werkingssfeer van het recht. Dit neemt niet weg dat er wel degelijk mogelijkheden bestaan, maar dat deze in de praktijk niet worden toegepast. Het verdient dan ook aanbeveling om het voorkeursrecht eens daadwerkelijk toe te passen.

Behalve de mogelijkheid om een horecapand aan te huren heeft de gemeente daarentegen geen mogelijkheden om het gebruiksrecht van een horecapand te verwerven. Toch kan het in sommige gevallen van belang zijn om als gemeente tijdelijk als huurder van een pand op te treden om op deze wijze enige invloed uit te oefenen op de invulling van het pand door bijvoorbeeld onder te verhuren of door gebruik te maken van de mogelijkheid tot indeplaatsstelling. Het zou daarom wenselijk zijn dat de gemeente over een instrument beschikt dat de mogelijkheid biedt om bij het verkrijgen van het gebruiksrecht enige sturing toe te passen. Hierbij valt met name te denken aan de mogelijkheid om als gemeente een voorkeursrecht ten aanzien van het gebruik te kunnen vestigen. Daarnaast is een belangrijk deel van de problemen gelegen in het feit dat een aantal verhuurders horecapanden verhuurt aan huurders die niet bijdragen aan een versterking van het horeca-aanbod. Het lijkt daarom van belang om over een instrument te beschikken waarmee enige invloed kan worden uitgeoefend op de invulling van leegkomende panden. Hierbij zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan een systeem dat is te vergelijken met het systeem van de huisvestingsvergunning . Verbetering kenbaarheid gebruiksrechten Naast deze mogelijkheden om invloed uit te oefenen op de invulling van panden blijkt in de praktijk ook het ontbreken van een gebruiksregistratie als een probleem te worden ervaren. Deze zou zowel langs privaatrechtelijke weg als langs publiekrechtelijke weg door middel van een goede afstemming vorm kunnen krijgen. Langs privaatrechtelijke weg kan dan worden gedacht aan het in een contract opnemen van een bepaling dat het aangaan van een onderhuur overeenkomst alleen mogelijk is na toestemming van de eigenaar en nadat een contract is overlegd . Bij de publiekrechte102

SAMENVATTING EN CONCLUSIES

lijke weg kan worden gedacht aan het in de aanvraagprocedure van de overlastvergunning opnemen van de verplichting om bij het aanvragen van de vergunning of het wijzigen van de exploitatie een huurcontract te overleggen. Deze procedure zal weliswaar niet volledig waterdicht zijn, maar zij biedt in ieder geval enige mogelijkheden om de feitelijke gebruiksrechten te achterhalen. Een nieuwe publiekrechtelijke regeling kan op dit punt meer zekerheid bieden en verdient daarom de voorkeur. Hierbij hoeft dan niet direct te worden gedacht aan een registratie van alle in Nederland voorkomende gebruiksrechten, maar kan de registratie beperkt blijven tot die soorten rechten die daadwerkelijk van belang zijn. Daarom zou in eerste instantie kunnen worden gedacht aan aanvullende regelgeving op het terrein van de registratie van gebruiksrechten van horecapanden. Verbeteringen overlastverordening Rondom de procedure voor het verlenen van een overlastvergunning in de gemeente Rotterdam zijn een aantal zaken aan het licht gekomen, welke in de toekomst voor verbetering vatbaar zijn. Het betreft hierbij vooral de voorwaarden die gesteld kunnen worden alvorens tot een aanvraag van een vergunning kan worden overgegaan. Dit dient er dan met name toe om aldus een betere afstemming te verkrijgen met ander regelingen alsmede een aantal gegevens te verkrijgen die anders niet te verkrijgen zouden zijn. Een deel van deze verbeteringen kan in principe direct worden doorgevoerd. Daarnaast dient enig nader onderzoek te worden verricht ten aanzien van een aantal punten.

'Daarbij gaat het ondermeer om de vraag op welke wijze de mogelijkheden om sancties te treffen kunnen worden uitgebreid, waarbij van belang is welke sancties in welke situaties het meeste effect sorteren. Direct daarmee samen hangt de handhaving van de uitgegeven vergunningen. Verder gaat het om de vraag hoe het mogelijk is om het thans in de praktijk veelvuldig voorkomende probleem dat een houder van een overlastvergunning niet zelf in de inrichting aanwezig is, op te lossen. Daarbij zou kunnen worden gedacht aan de verplichting dat de houder van de vergunning of een daartoe in de vergunning aan te wijzen plaatsvervanger in de inrichting aanwezig moet zijn. Tenslotte dient nader te worden onderzocht of het juridisch mogelijk is om een exploitant waarvan een overlastvergunning gedurende bepaalde tijd ingetrokken is geweest, binnen een bepaalde tijds peri ode daarna niet de mogelijkheid te bieden om nogmaals een vergunning aan te vragen . Deze tijdsperiode zou gesteld kunnen worden op bijvoorbeeld drie jaar. Horeca-stichting In dit onderzoek wordt een aanzet gegeven tot een organisatorisch kader ten aanzien van de horeca. Centraal daarbij staat een gemeentelijke horeca coördinator en een zogenaamde horeca-stichting. Om de werking van een dergelijk organisatorisch kader in de praktijk te onderzoeken zou kunnen worden overwogen om een proefproject op kleine schaal op te zetten, waarbij een nadere uitwerking van het organisatorisch kader kan plaatsvinden.

103

Bijlage A: Literatuur

B&A Groep Beleidsonderzoek & -Advies B.V. - Evaluatie planfiguren WSDV, B&A Groep Lo.v. ministerie van VROM, Den Haag, maart 1992 Croes, A.L. - Over huur en onderhuur; grondtrekken van het geldende huurrecht, Gouda Quint B.V. , Arnhem, 4e herziene en uitgebreide druk 1991 Haan, P. de - Coördinatie van de administratieve wetgeving inzake onroerend goed; preadvies Nederlandse Juristen Vereniging, Tjeenk Willink, Zwolle, 1973 Hagen, A.J. , e.a. - Korte schets van het Nederlands privaatrecht, Samsom, Alphen aid Rijn, 10e herziene druk 1984 Hazel, R. van den - Samenwerken bij beheer, Planologisch Demografisch Instituut Universiteit van Amsterdam, Amsterdam, 1991 Hazel, R. van den & Lohmann, P.A.G. - De horeca, een probleem?, Seinpost Adviesbureau B.V. , Den Haag, juli 1992 Hazel, R. van den & Schilfgaarde, P. van - Gebiedsgewijze herstructurering van buurtwinkelcentra; de voorbereidingsfase, VNG, Den Haag, 1993 Instituut voor het Bouwrecht - Juridisch - bestuurlijke aspecten van publiek private samenwerking, Kluwer, Deventer, 1988 Kleijn , W .M. , e.a. - Overzicht vermogensrecht naar huidig BW, Gouda Quint B.V. , Arnhem, 1992 Rietdijk, M. - Aanpak horeca-overlast; een mogelijkheid gewogen , Seinpost Adviesbureau B.V., Den Haag, februari 1993 Rodriques Lopes, D.L. - Zakenrecht, TH Delft, faculteit der Geodesie, 1985 Seinpost Adviesbureau B.V. - Plan van aanpak, Witte de Withstraat Rotterdam Seinpost Adviesbureau B.V. , Den Haag, februari 1992 Seinpost Adviesbureau B.V. - De Proveniersstraat, een economische karakteristiek Seinpost Adviesbureau B.V. , Den Haag, juli 1991 SGBO - Adviesmodel geïntegreerd horecabeleid, Ministerie van Economische Zaken, Den Haag, 1993 107

I

I

L-__~____~~___


SGBO - Horeca in de gemeente geregeld, Ministerie van Economische Zaken, Den Haag, 1992 SGBO - Horeca tussen de regels door, VNG/SGBO, Den Haag, oktober 1990 SGBO - Leefmilieuverordening, stadsvernieuwingsplan en voorkeursrecht: stand van zaken na drie jaar, VNG, Den Haag, herdruk maart 1989 Smit, W.A.P. - Huurrecht bedrijfsruimten, Kluwer, Deventer, 4e herziene druk 1989 Vereniging van Nederlandse Gemeenten - Gemeente en regelgeving, VNG uitgeverij, Den Haag, 1993 Winsemius, P. - Gast in eigen huis; beschouwingen over milieumanagement, Samson, Alphen aId Rijn, 1986 Wolff, H.W. de, e.a. - Onroerend-goedrecht beheer (deel 111), TU Delft, Faculteit der Geodesie, maart 1991 Wolft, H.W. de, e.a. - Recht op voorrang; onderzoek naar de opzet van een voorkeursrecht voor VINEX-uitbreidingslokaties, Oriêntatie op planologische en juridische geodesie deel 5, Delftse Universitaire Pers, 1994

108

Bijlage B: Overlastverordening Rotterdam

De Raad van de gemeente Rotterdam Gezien het voorstel van burgemeester en wethouders d.d. 21 maart 1989 (Verzameling 1989, Volgnr. 55 ABZ 89/001191); Gehoord de commissie voor de Strafverordeningen; Gelet op het bepaalde in de artikelen 168,202 en 221 van de gemeentewet en in artikel 8 van de Drank- en Horecawet; BESLUIT:

Vast te stellen de hierna volgende Overlastverordening.

Ii1!ll..1.

Begripsomschrijving

Artikel 1 In deze verordening wordt verstaan onder: A. Inrichting: a. inrichtingen waarin een bedrijf of werkzaamheid als bedoeld in artikel 3, eerste lid onder a of c van de Drank- en Horecawet wordt uitgeoefend, zomede de daarbij behorende terrassen; b. alle voor publiek openstaande lokaliteiten, open plaatsen, tuinen of gedeelten daarvan, zomede de daar bijbehorende terrassen en de daarmee gemeenschap hebbende vertrekken die niet uitsluitend als woning of winkel (met uitzondering van afhaalcentra) worden gebruikt, voor zover daar regelmatig enlof op gezette tijden: 1. gelegenheid wordt gegeven anders dan om niet enigerlei eet- enlof drinkwaren te verkrijgen enlof te verbruiken, dan wel, 2. amusement of ontspanning wordt aangeboden (met uitzondering van een speelautomatenhal, als omschreven in de Verordening speelautomatenhallenl. dan wel, 3. voorstellingen enlof vertoningen van porno erotische aard worden gegeven dan wel door middel van automaten dergelijke voorstellingen enlof vertoningen kunnen worden gegeven. c. afhaalcentra ex artikel 6 van het Besluit, houdende toepassing van artikel 11 van de Winkelsluitingswet 1976. B. Bezoeker: een ieder, die zich in de inrichting bevindt, met uitzondering van: a. de gezinsleden van de houder van de inrichting, zomede diens elders wonende bloed of aanverwanten; b. de logeergasten, voor zover het inrichtingen betreft, waarop de Logementsverordening van toepassing is;

109

IJ ij liLA. lIiI,1 U ! i


c. C.

de personen wier tegenwoordigheid in de inrichting wegens dringende omstandigheden vereist wordt. Houder van de inrichting: hij die als eigenaar, bedrijfsleider, beheerder of anderszins een inrichting als omschreven in artikel 1, onder A, exploiteert.

~

Vergunningolicht

Artikel 2 Voor het exploiteren van een inrichting als bedoeld in deze verordening is een vergunning van de burgemeester vereist. Artikel 3 De burgemeester kan bij openbare kennisgeving: a. bepalen dat het exploiteren van categorieën inrichtingen, genoemd in artikel 1, onder A, al dan niet beperkt tot een bepaald gebied van gehele of gedeeltelijke vergunningplicht is vrijgesteld; b. nadere regels stellen aan de onder a genoemde vrijstelling; c. voor een bepaald gebied grenzen stellen aan de in de vergunning te vermelden openingstijden; d. voor een bepaald gebied en/of een of meer bepaalde inrichtingen, vrijstelling verlenen van de op grond van deze verordening voorgeschreven sluitingstijden. ~

Vergunningaanvraag

Artikel 4 1. Voor het verkrijgen van de vergunning moet een schriftelijke aanvraag worden ingediend bij de burgemeester door degene die voornemens is een inrichting te exploiteren, onder overlegging van een nauwkeurige beschrijving van de inrichting, waarbij is opgenomen de oppervlakte daarvan en een plattegrond van de inrichting. 2. Per inrichting kan niet meer dan één aanvraag gelijktijdig in behandeling worden genomen. 3. De vergunning kan uitsluitend worden gesteld ten name van de houder van de inrichting en is niet overdraagbaar. Op de vergunning wordt de naam van de houder vermeld . 4. De burgemeester kan bij openbare kennisgeving nadere regelen vaststellen omtrent de inhoud, inrichting, vorm en wijze van indiening van de aanvraag. 5. Indien de aanvraag niet voldoet aan de bij of krachtens het eerste, tweede of vierde lid gestelde regelen wordt de aanvrager door de burgemeester in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken de aanvraag aan te vullen of te verbeteren. 6. Indien de aanvrager van de in het vijfde lid bedoelde gelegenheid geen of onvoldoende gebruik maakt, verklaart de burgemeester zijn aanvraag nietontvankelijk.

110

BIJLAGE B

Artikel 5 1. De burgemeester beslist binnen drie maanden na de datum waarop hij de aanvraag met de bijbehorende bescheiden heeft ontvangen. De beslissing kan eenmaal voor ten hoogste drie maanden worden verdaagd. 2. Gedurende de beslissingsperiode, als bedoeld in het eerste lid, is het toegestaan de exploitatie van een bestaande inrichting voort te zetten, met inachtneming van de voorschriften, verbonden aan de bestaande vergunning. 3. De vergunning wordt slechts geweigerd, indien naar het oordeel van de burgemeester moet worden aangenomen dat: de woon- en leefsituatie in de naaste omgeving door de aanwezigheid van de inrichting op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. 4. Bij de toepassing van het in het vorige lid genoemde criterium wordt door de burgemeester rekening gehouden met het karakter van de straat en van de wijk waarin de inrichting is gelegen of zal komen te liggen, alsmede met de aard van de inrichting. Voorts betrekt hij in de beoordeling van de aanvraag de spanning waaraan het woonmilieu ter plaatse reeds blootstaat of bloot zal komen te staan. 5. Onverminderd het in het derde lid bepaalde, beslist de burgemeester bij vergunningaanvragen voor een of meer bij de inrichtingen behorende terrassen, gelet op de openbare orde ter plaatse, tevens over de ingebruikneming van de openbare weg. 6. Voor zover door of vanwege de houder van een vergunning als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a of c van de Drank- en Horecawet alcoholhoudende drank wordt verstrekt, mag dit slechts op de openbare weg geschieden op dat gedeelte van de weg in de onmiddellijke nabijheid van het perceel waarin zich de in de akte van de dranken horecavergunning vermelde inrichting bevindt. Artikel 6 1. De burgemeester kan aan een vergunning voorschriften verbinden. 2. De in het vorige lid bedoelde voorschriften kunnen onder meer betrekking hebben op: de openings- en sluitingstijden van de inrichting; de exploitatietijden van het terras; de oppervlakte van het terras; het gebruik van de openbare weg. 3. De voorschriften kunnen later van kracht worden dan de vergunning. Artikel 7 Bij het onherroepelijk worden van een verleende nieuwe vergunning vervalt de oude vergunning van rechtswege.

111


~

Voorlopige vergunning

ArtikelS 1. Indien naar het oordeel van de burgemeester onvoldoende vaststaat of wordt voldaan aan de criteria, gesteld in artikel 5, derde of vijfde lid, kan door de burgemeester een vergunning worden afgegeven voor een bepaalde proefperiode. De proefperiode kan de duur van zes maanden niet overschrijden. 2. Indien gedurende de proefperiode als bedoeld in het eerste lid blijkt dat niet voldaan wordt aan de gestelde criteria als bedoeld in artikel 5, derde of vijfde lid, kunnen door de burgemeester nadere voorschriften worden gesteld of kan de burgemeester de voorlopige vergunning intrekken. 3. Indien tijdens de proefperiode niet van bezwaren is gebleken, gaat de tijdelijke vergunning van rechtswege over in een vergunning zonder tijdsbepaling. 4. De artikelen 6 en 7 zijn overeenkomstig van toepassing. ~

Overschrijving van vergynning

Artikel 9 1. Indien de inrichting wordt overgenomen door een nieuwe houder en deze aantoont dat de aard van de inrichting en overige omstandigheden ongewijzigd blijven, kan de burgemeester op een daartoe strekkend verzoek de vergunning op zijn naam overschrijven, zonder dat daarbij een aanvraag voor een nieuwe vergunning is vereist. 2. Per inrichting kan niet meer dan één aanvraag gelijktijdig in behandeling worden genomen. 3. Door de burgemeester wordt binnen een maand na datum waarop het verzoek als bedoeld in het eerste lid wordt ingediend, beslist. 4. Gedurende de periode die benodigd is om te komen tot een beslissing als bedoeld in het derde lid, is het de nieuwe houder van de inrichting toegestaan de exploitatie voort te zetten, met inachtneming van de voorschriften verbonden aan de bestaande vergunning. 5. Indien de houder van de inrichting niet binnen twee weken na ontvangst van een afwijzende beslissing als bedoeld in het derde lid alsnog conform de procedure van titel 3 een aanvraag voor een nieuwe vergunning indient, kan de burgemeester de bestaande vergunning intrekken. 6. De artikelen 6 en 7 zijn overeenkomstig van toepassing. Ii.tm...§

Raamkaart

Artikel 10 1 . Met de vergunning worden één of meer door of namens de burgemeester gewaarmerkte raamkaarten afgegeven, waarop de naam van de houder van de inrichting, de openingstijden van de inrichting en de exploitatietijden van het terras zijn aangegeven.

112

BIJLAGE B

2.

3.

4.

Een raam kaart dient bij iedere voor bezoekers bestemde ingang van de inrichting te zijn aangebracht op zodanige wijze dat van buitenaf daarvan gemakkelijk kan worden kennisgenomen. Op een raam kaart wordt de datum vermeld per wanneer deze geldt. De burgemeester kan bepalen welke andere gegevens op een aankondiging dienen te zijn vermeld en op welke wijze een raamkaart dient te zijn ingericht. Bij overschrijving van de vergunning dient de raamkaart te worden ingeleverd teneinde hierop de naam van de nieuwe houder van de inrichting en de tijdelijke verlenging te vermelden.

Ii1ill

Wiiziging vergunningsvoorschriften en intrekking vergunning

Artikel 11 1. Indien naar het oordeel van de burgemeester de omstandigheden op grond waarvan de vergunning is afgegeven zodanig zijn gewijzigd dat niet meer wordt voldaan aan artikel 5, derde of vijfde lid, kan hij de vergunning gedeeltelijk intrekken dan wel aan een verleende vergunning nadere voorschriften verbinden. 2. De burgemeester kan de vergunning geheel intrekken: a. indien blijkt, dat de vergunning tengevolge van een onjuiste of onvolledige opgave is verleend; b. indien naar zijn oordeel de omstandigheden op grond waarvan de vergunning is afgegeven, zodanig zijn gewijzigd dat niet meer wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 5, derde of vijfde lid; c. indien gehandeld wordt in strijd met aan de vergunning verbonden voorschriften; d. indien de exploitatie van de inrichting voor een periode van langer dan zes maanden is of wordt onderbroken; e. indien er sprake is van een gewijzigde exploitatie waarvoor geen nieuwe vergunning is aangevraagd.

I.i1ill

Handhaving

Artikel 12 1. Indien de houder van de inrichting handelt in strijd met arti,kel 13 of 14, kan de burgemeester de inrichting al dan niet voor een bepaalde duur gesloten verklaren. Tot sluiting wordt, behoudens in spoedeisende gevallen, niet overgegaan alvorens de exploitant overeenkomstig artikel 210 van de gemeentewet schriftelijk is gewaarschuwd. Voorafgaande aan die schriftelijke waarschuwing wordt de houder van de inrichting in de gelegenheid gesteld zich door of namens de burgemeester te doen horen. 2. De sluiting wordt geacht in het openbaar bekend te zijn gemaakt zodra een besluit tot sluiting op, in of nabij de toegang of toegangen van de inrichting is aangebracht. 3. De sluiting voor onbepaalde duur kan op verzoek van belanghebbenden door de burgemeester worden opgeheven, wanneer later bekend geworden feiten 113


en omstandigheden hiertoe aanleiding geven en naar zijn oordeel voldoende garanties aanwezig zijn, dat geen herhaling van de gronden die tot sluiting hebben geleid, zal plaatsvinden. Artikel 13 Onverminderd het bepaalde in artikel 30 van de Algemene Politieverordening is het verboden in strijd te handelen met artikel 2 tenzij vrijstelling als bedoeld in artikel 3 van deze verordening is verleend. Artikel 14 Het is verboden een inrichting te exploiteren in strijd met de aan de vergunning verbonden voorschriften. Artikel 15 Het is verboden een inrichting geopend te hebben zonder dat bij iedere voor bezoekers bestemde ingang een aankondiging is aangebracht als bedoeld in artikel 10. Artikel 16 1. Behoudens het bepaalde in artikel 103 van de Algemene Politieverordening is het verboden bezoekers tot de inrichting toe te laten of te laten verblijven op een tijdstip dat niet ligt binnen de aangewezen openingstijden. 2. Het is verboden zich als bezoeker in een inrichting te bevinden op tijden waarop de inrichting voor het publiek gesloten moet zijn. Artikel 17 1 . Het is verboden na het van kracht worden van de sluiting als bedoeld in artikel 12, bezoekers tot de inrichting toe te laten of daarin te laten verblijven. 2. Het is een ieder verboden in een bij besluit van de burgemeester gesloten inrichting als bezoeker te verblijven. Artikel 18 Zo dikwijls de handhaving van deze verordening zulks vereist, wordt hierbij aan hen, die met de handhaving van deze verordening zijn belast of daaraan moeten medewerken, de last verstrekt de inrichting te allen tijden te betreden of binnen te treden, voor zover zulks woningen betreft, met inachtneming van het bepaalde bij de Wet van 31 augustus 1853, Stb. 83, zoals nadien gewijzigd. Artikel 19 Met de zorg voor de handhaving van deze verordening zijn, behalve de in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering genoemde opsporingsambtenaren, mede belast door burgemeester en wethouders aan te wijzen ambtenaren, voor zover het zaken betreft die aan hun toezicht zijn toevertrouwd.

114

BIJLAGE B

Artikel 20 1. Overtreding van het bepaalde in de artikelen 13 tot en met 17 wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste twee maanden of een geldboete van de tweede categorie. 2. Daarnaast kan overtreding van het bepaalde in het vorige lid worden gestraft met openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak. Artikel 21 Het verstrekken van alcoholhoudende drank op terrassen in strijd met het bepaalde in artikel 5, zesde lid, wordt gestraft op voet van het gestelde in artikelen 71 , lid 1, sub b, van de Drank- en Horecawet. Titel 9

Overgangs- en slotbepalingen

Artikel 22 Een vergunning verleend, alsmede een raam kaart verstrekt bij of krachtens de Overlastverordening 1985 (Gemeenteblad 1985, nr. 150) wordt geacht door de burgemeester krachtens deze verordening te zijn verleend. Artikel 23 1. Deze verordening kan worden aangehaald als 'Overlastverordening' . 2. De verordening treedt in werking met ingang van de dag na die waarop zij is vastgesteld. 3. Bij de inwerktreding van deze verordening vervalt de Overlastverordening 1985 (Gemeenteblad 1985, nr. 150).

Aldus vastgesteld in de openbare vergadering De Secretaris, J.G. Bannink

De Voorzitter, A. Peper

115

v~n

13 april 1989

- - - - - - -- - -- - - - - - - - -- - --

Eerder verschenen in deze reeks: 1.

A.M. Buis Toedelen volgens ecologische criteria Onderzoek naar de mogelijkheden eisen en wensen op het gebied van natuur en landschap te verwerken bij de berekening van het plan in geld

2.

J.A. Zevenbergen, J. de Jong (red) Vastgoedregistraties en privacybescherming

3.

H.W. de Wolff Stimuleren van investeren in stedelijke projekten

5.

H.W. de Wolff, J. de Jong, Y. Pluijmers Recht op voorrang Onderzoek naar de opzet van een voorkeursrecht voor VINEX-uitbreidingslokaties

Horeca is zowel in economische zin als voor de kwaliteit van het stedelijk leefmilieu van groot belang. De laatste tijd komt het echter steeds vaker voor dat er horeca aanwezig is, die zich wel als zodanig afficheert, maar dit feitelijk niet is. De omzet van deze ondernemingen komt meestal uit de verkoop van drugs, het exploiteren van speelautomaten en het gelegenheid bieden tot prostitutie. Zulke bedrijven veroorzaken vaak veel overlast. Daarnaast belemmeren zij in toenemende mate verbeteringsprocessen binnen de stad. In dit onderzoek wordt vanuit een ruimtelijke-economische invalshoek bekeken wat de mogelijkheden zijn om door middel van het beschikken over onroerend goed en het beperken van de gebruiksmogelijkheden ervan, horeca-overlast te voorkomen en te bestrijden. Daartoe is nagegaan wat de mogelijkheden zijn van enkele publiekrechtelijke en privaatrechtelijke instrumenten. Verder wordt in het onderzoek aangegeven op welke wijze een aanpak van de problemen kan worden vormgegeven binnen een organisatorisch kader. Een belangrijke rol is daarbij weggelegd voor een gemeentelijke horeca-coördinator, die zorgdraagt voor de procedurele afstemming binnen de gemeente. Hierdoor ontstaat tevens één loket voor horecaondernemers. Daarnaast zou een horeca-stichting de actieve aanpak van horeca-overlast kunnen nastreven .

Delftse Universitaire Pers

M. Rietdijk. Gebruikvanol1roerend goed door horeca

Recommend Documents