Lezing LWV Ondernemen via een rechtspersoon: (schijn)veilig? Roermond, 7 juni 2012
Casus 1: Een bestuurder van een BV beseft, dat het faillissement van de BV onvermijdelijk is. Hij laat de BV nog enkele contracten sluiten met leveranciers met de moed der wanhoop. De BV gaat toch failliet en de leveranciers lijden schade, omdat ze niet betaald worden. Kan de bestuurder hiervoor aansprakelijk zijn?
Dezelfde BV heeft een doorlopend contract met een leverancier, waarbij 3x per week wordt geleverd. Moet hij deze leverancier waarschuwen om niet meer te leveren, zodra hij beseft dat het faillissement van de BV eraan staat te komen.
HR 6.10.1989 (NJ 1990/286) Beklamel arrest: Degene, die: • bij het aangaan van een overeenkomst namens een vennootschap; • wist of kon weten; • dat de vennootschap niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, is persoonlijk aansprakelijk voor de schade, die dit voor de contractspartij van de vennootschap oplevert.
Casus 2 Een BV huurt een pand. De directeur groot aandeelhouder (DGA) richt een nieuwe BV op en verkoopt de onderneming van de oude BV aan deze nieuwe BV, die bovendien een nieuw pand betrekt. Alleen de huurovereenkomst laat de DGA in de oude BV achter. De koopprijs van de activatransactie wordt gebruikt om een dividend aan de DGA te betalen. Daarna heeft de oude BV geen activiteiten meer en ook geen geld om de nog lopende huurverplichtingen te betalen. Wat kan de verhuurder doen?
HR 18.2.2000 (NJ 2000/295) New Holland-Belgium-arrest: = Verhaalsfrustratie = Een bestuurder van een vennootschap treft een ernstig verwijt, dat een onrechtmatige daad oplevert, indien: • hij wist of redelijkerwijze had moeten weten, • dat de door hem bewerkstelligde handelwijze van de vennootschap tot gevolg heeft dat deze vennootschap haar verplichtingen uit de eerder door haar aangegane overeenkomst niet kan nakomen en • ook geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan optredende schade.
HR 8.12.2006 (NJ 2007/38) Ontvanger/Roelofsen Dezelfde overweging van de Hoge Raad, maar met de toevoeging, dat het "op de koop toenemen", dat de BV de (huur)schuld te zijner tijd niet betaalt, niet voldoende is om van een ernstig verwijt te kunnen spreken.
HR 8.11.1991 (NJ 1992/174) Nimox/Van den End = Aansprakelijkheid aandeelhouder = Een besluit van de AVA tot een dividenduitkering, die praktisch alle reserves doet verdwijnen kan, ook al is de dividenduitkering op zich rechtsgeldig, een onrechtmatige daad tegenover de crediteuren van de BV opleveren, als kort daarna een faillissement volgt. Het uitbrengen van de stem in de AVA wordt in dat geval beschouwd als de onrechtmatige daad van de individuele aandeelhouder.
In het betreffende arrest werd overigens van belang geoordeeld, dat het in dat geval ging om een enig aandeelhouder. Onduidelijk is dus of hetzelfde geldt indien er meer aandeelhouders zijn.
Casus 3 Een BV zit in financiële problemen en kan haar schulden niet meer betalen. De vennootschap heeft nog kredietruimte bij haar bank, waarmee een deel van de schulden aan de crediteuren betaald zou kunnen worden. Moet de bestuurder deze kredietruimte aanspreken om de crediteuren (deels) te betalen?
HR 3.4.1992 (NJ 1992/411) Van Waning/Van der Vliet =Betalingsonwil= Het is niet uitgesloten, dat er sprake is van een onrechtmatig handelen van de bestuurder tegenover die crediteuren van de BV, indien hij weigert om de in betalingsonmacht verkerende BV toe te staan gebruik te maken van een nog bestaande kredietfaciliteit.
Casus 4 De bestuurder van een dochtervennootschap krijgt de instructie van de moedervennootschap, waarin hij geen zeggenschap heeft, om de dochtervennootschap een groot geldbedrag te laten lenen aan de moedervennootschap. Deze zit in grote financiële problemen. Als zekerheid voor de terugbetaling van de lening kan de moeder echter geen zekerheden meer geven (bijv. pandrecht of hypotheek) omdat die allemaal al aan de bank zijn verstrekt. Moet de bestuurder van de dochtervennootschap deze instructie van de moedervennootschap/aandeelhouder opvolgen?
HR 26.10.2001 (NJ 2002/94) Juno arrest = Vennootschappelijk belang = Het door een bestuurder van een dochtervennootschap te dienen belang gaat in beginsel vóór het concernbelang. Uitzonderingen (casuïstisch) zijn echter mogelijk.
Casus 5 Een Holding is DGA van een dochtervennootschap. Ze is voornemens de ondernemingsactiviteiten van de dochtervennootschap te staken, maar laat zich tevoren haar gehele vordering op de dochtervennootschap door deze uitbetalen. De Holding heeft voor haar vordering geen pandrechten etc. als zekerheid. Daarna liquideert ze de dochtervennootschap waarbij blijkt dat er niet genoeg geld resteert om alle overige crediteuren te betalen. Kunnen de onbetaald gebleven crediteuren iets ondernemen en tegen wie?
HR 9.5.1986 (NJ 1986/792) Keulen/Bouwfonds HR 12.6.1998 (NJ 1998/727) Coral/Stalt = Selectieve betaling =
Als een moedervennootschap haar vordering op een afhankelijke dochtervennootschap, voorafgaande aan een liquidatie, volledig laat uitbetalen, is zij op grond van een onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade van de onbetaald gebleven crediteuren. In het laatstgenoemde arrest is voorts beslist dat ook de bestuurder aansprakelijk kan zijn, indien deze wist of kon weten, dat er na de liquidatie niets of te weinig zou resteren om de andere crediteuren te kunnen betalen.
Casus 6 Twee afzonderlijke (zuster)vennootschappen, die feitelijk samen één onderneming voeren. In de ene vennootschap (C) zitten de contracten en dus de inkomsten en in de andere vennootschap (P) zit het personeel en dus de kosten. P werkt enkel in opdracht van C, die haar opdrachten van derden krijgt. P berekent haar (personeels)kosten door aan C. De moedervennootschap ziet toe op deze contractsuitvoeringen en doorbetalingen en heeft alle zeggenschap in beide vennootschappen. Als de contracten afnemen verlaagt de moedervennootschap de doorberekening van P aan C, waardoor P verliesgevend wordt. Voorlopig houdt de moedervennootschap P in leven door het verlies te financieren, maar als de contracten van C nog verder afnemen, stopt de moeder deze verliesfinanciering en gaat P failliet. Is de moedervennootschap aansprakelijk te houden tegenover de crediteuren van P?
HR 11.9.2009 (NJ 2010/102) Comsys/Van den End = Personeelsvennootschap =
Indien een moedervennootschap alle of grote zeggenschap heeft in twee dochtervennootschappen (zoals in de casus omschreven) ontstaat daardoor een zorgplicht van deze moedervennootschap voor de crediteuren van met name de personeelsvennootschap, welke zorgplicht ze niet zomaar kan beëindigen door ineens de financiering van de verliesgevende personeelsvennootschap te staken.
Casus 7 Een BV gaat failliet. De ex-bestuurder treedt in overleg met de curator om de voorraden te kopen. De curator laat deze voorraden taxeren en de taxatie komt uit op EUR 150.000,- executiewaarde en EUR 250.000,- onderhandse waarde. De exbestuurder biedt voor de voorraden een bedrag van EUR 250.000,-, hoewel hij op dat moment al weet, dat hij de voorraden kan doorverkopen voor EUR 700.000,-. Moet de ex-bestuurder aan de curator melden, dat de taxatie niet kan kloppen of mag hij de winst, die hij bij de transactie maakt als commercieel “mazzeltje” beschouwen?
HR 11.2.2011 (JOR 2011/114) Ontvanger/Wesselman = Relatie bestuurder-curator-crediteuren = Op de bestuurder van de failliete vennootschap rust nog altijd een bijzondere zorgplicht tegenover de curator en de individuele crediteuren in het faillissement bij het doen van een bod op de activa, bijvoorbeeld in verband met een doorstart. Deze zorgplicht is gebaseerd op artikel 105 en 106 Fw., waarin is bepaald dat de gefailleerde (en zijn bestuurder bij een rechtspersoon) alle inlichtingen aan de curator moet verschaffen, die van belang kunnen zijn voor de afwikkeling van het faillissement, zelfs indien de curator niet specifiek om een bepaalde inlichting vraagt.
Moraal van dit verhaal Ook al waant u zich als bestuurder en/of aandeelhouder van een vennootschap veilig tegen de risico’s van aansprakelijkheid tegenover de crediteuren van de vennootschap, toch kan het in bepaalde gevallen voorkomen, dat uw handelwijze de toets der kritiek niet kan doorstaan en u persoonlijk aansprakelijk maakt voor de schade, die de crediteuren hebben geleden als gevolg van een handelwijze van deze vennootschap, waarop u persoonlijk grote invloed heeft gehad.
Bedankt voor uw aandacht
