Leiden, 20 november 2014
Kinderrechtenrapportage Defence for Children
In de zaak van: Naam: A. A. A. Geboortedatum: 1 juli 1996 Naam: M. A. Geboortedatum: 16 januari 1990 Naam: A. A. A. Geboortedatum: 1 juli 1994 Naam: M. A. Geboortedatum: 12 december 2007 Ons kenmerk: 20140902 Inleiding Defence for Children maakt zich grote zorgen over de familie A.. A. A. (20), A. A. (18) en M. (24) leven al meer dan veertien jaar in Nederland. M. (6), de jongste van het gezin, is in Nederland geboren en nog nooit in een ander land geweest. De Overgangsregeling Langdurig Verblijvende Kinderen (hierna: het Kinderpardon of de Kinderpardonregeling1) leek voor hen na veertien jaar van onzekerheid eindelijk een verblijfsvergunning te betekenen. Ze voldoen aan alle voorwaarden van het Kinderpardon. Toch is de aanvraag voor een verblijfsvergunning op basis van het Kinderpardon afgewezen. De Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) heeft de afwijzing van het gezin onderbouwd met een verwijzing naar de 1F-status van de heer A., de vader van de vier broers. Al in een eerdere procedure heeft de heer A. artikel 1F Vluchtelingenverdrag tegengeworpen gekregen en hij en al zijn gezinsleden zijn op basis daarvan steeds uitgesloten geweest van de mogelijkheid om een verblijfsvergunning te verkrijgen. In de tussentijd zijn de kinderen van het gezin geworteld geraakt in de Nederlandse samenleving. Ze hebben plannen voor studie en werk. De moedertaal van de broers A. is Nederlands. Ze volgen allemaal Nederlands onderwijs en doen het daar heel goed. De broers voelen zich thuis in de Nederlandse samenleving. Enkel de verblijfsrechtelijke onzekerheid maakt dat hen een goed toekomstperspectief ontbreekt.
1
WBV 2013/1, Stcrt. 2013, 2573.
1
Defence for Children stelt zich op het standpunt dat de IND de Kinderpardonaanvraag van de broers A. en hun moeder ten onrechte heeft afgewezen. Volgens vast beleid wordt de verblijfsrechtelijke positie van gezinsleden van 1F’ers immers na tien jaar niet langer meer bepaald door het feit dat zij gezinsleden van een 1F’er zijn. Volgens de IND is op dit beleid een uitzondering gemaakt bij het Kinderpardon. Defence for Children is ten eerste van mening dat onvoldoende is aangetoond dat er daadwerkelijk een uitzondering is gemaakt op het staande beleid. Wanneer er echter vanuit wordt gegaan dat er bij het Kinderpardon een uitzondering is gemaakt op het tienjarenbeleid voor gezinsleden van 1F’ers, dan stelt Defence for Children ten tweede dat er geen rechtvaardiging bestaat in het licht van internationale discriminatieverboden om gezinsleden van 1F’ers onder het Kinderpardon anders te behandelen dan in het overige vreemdelingenbeleid. Tot slot stelt Defence for Children dat de kinderen A. ook op basis van artikel 8 EVRM verblijfsrecht toekomt. In het navolgende zal Defence for Children deze standpunten nader onderbouwen. 1. Tienjarenbeleid en artikel 4:84 AWB Een centrale vraag in de procedure van de broers A. is of het tienjarenbeleid voor gezinsleden van 1F’ers van toepassing is. Het tienjarenbeleid is neergelegd in paragraaf C2/6.2.8.7 Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: VC) en bepaalt dat gezinsleden van een 1F’er na tien jaar verblijf in Nederland niet langer de contra-indicatie 1F krijgen tegengeworpen. Zonder dat in de beschikkingen expliciet op dit tienjarenbeleid voor gezinsleden in wordt gegaan, stelt de IND zich impliciet op het standpunt dat dit beleid bij het Kinderpardon geen gelding heeft. Op het eerste gezicht lijkt dit correct, aangezien in WBV 2013/1 het volgende wordt bepaald: “De IND verleent de vergunning niet indien de vreemdeling of een gezinslid een gevaar vormt voor de openbare orde. Dit is het geval indien: wegens misdrijf een veroordeling tot een gevangenisstraf heeft plaatsgevonden of een vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd en het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf(fen) of maatregel(en) in totaal ten minste één maand bedraagt; of bij beschikking van de IND artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag is tegengeworpen. […] Verjaring Indien bij beschikking van de IND artikel 1F Vluchtelingenverdrag is tegengeworpen, geldt geen verjaringstermijn.”2 De tekst van WBV 2013/1 komt inhoudelijk overeen met hetgeen is bepaald met ingang van WBV 2013/5.3 Beide WBV’s zijn ongeveer in dezelfde periode ingevoerd. Wanneer de tekst van WBV 2013/1 wordt bekeken in het licht van de wijzigingen in WBV 2013/5, lijkt het waarschijnlijker dat het niet opnemen van het tienjarenbeleid in het Kinderpardon als een fout moet worden beschouwd. Dit zal in het navolgende nader worden toegelicht.
2
WBV 2013/1, Stcrt. 2013, 2573, p. 3 (onderstrepingen door auteur).
3
WBV 2013/5, Stcrt. 2013, 8989.
2
De wijzigingen van de Vc zijn door middel van WBV 2013/5 ingevoerd in het kader van de Wet Modern Migratiebeleid en als redactionele verbeteringen van de Vc. De toelichting bij WBV 2013/5 zegt daarover: “De wijzigingen in de vreemdelingencirculaire die niet samenhangen met de Wet modern migratiebeleid zijn dan ook geen verscherping van de bestaande toelatingsvoorwaarden, maar hangen samen met de hierboven toegelichte nieuwe redactionele uitgangspunten.”4 Bij de wijzigingen die WBV 2013/5 aanbrengt, is een fundamentele aanpassing gedaan voor wat betreft het 1F-beleid. Het tienjarenbeleid met betrekking tot gezinsleden van 1F’ers was aanvankelijk opgenomen in paragraaf C4/3.11.3 Vc.5 Het reguliere gedeelte van de Vc verwees in B1/4.4.1 naar dit tienjarenbeleid in het C-gedeelte van de Vc waardoor dit ook op het reguliere beleid van toepassing was. Met WBV 2013/5 is deel B van de Vc op grote schaal aangepast. De passage waarin in het Bgedeelte werd verwezen naar het tienjarenbeleid zoals opgenomen in het C-gedeelte verdween zonder nadere uitleg. In plaats daarvan werd in artikel B1/4.4 opgenomen dat er geen verjaringstermijn bestaat voor het uitsluiten van (gezinsleden van) 1F’ers. 1F’ers en hun gezinsleden worden hierdoor zonder de mogelijkheid van verjaring uitgesloten van het verkrijgen van een reguliere verblijfsvergunning. Een dergelijke wijziging behoort echter noch tot de uitwerking van de Wet Modern Migratiebeleid, noch kan het als een redactionele wijziging worden gezien. De indruk wordt gewekt dat er hier een fundamentele wijziging in deel B van de Vc is doorgevoerd zonder dat dit beoogd was, zoals eerder in dezelfde periode ook al per ongeluk grote wijzigingen waren aangebracht in de Vc bij een andere grootschalige aanpassing.6 Naar aanleiding van Kamervragen van D66 heeft Staatssecretaris Teeven bevestigd dat het schrappen van het tienjarenbeleid voor gezinsleden van 1F-ers uit het B-gedeelte van de Vc berust op een fout. De staatssecretaris zegt hierover: “De omstandigheid dat het betreffende beleid is opgenomen in de asielparagraaf van de Vreemdelingencirculaire inzake het 1F-beleid doet niet af aan de gelding in het geval een beroep wordt gedaan op deze regeling in het kader van een regulier verblijfsaanvraag. Er is geen sprake van een wijziging.”7 Aangezien WBV 2013/1 en WBV 2013/5 in ongeveer dezelfde periode zijn doorgevoerd en er sprake is van een inhoudelijk overeenkomstige bepaling over de onmogelijkheid van verjaring van de contraindicatie openbare orde voor gezinsleden van 1F-ers, lijkt het aannemelijk dat de fout die bij WBV 2013/5 is gemaakt al eerder is gemaakt in het kader van WBV 2013/1. Het uitsluiten van gezinsleden van 1F’ers bij het Kinderpardon berust dan dus op een fout. Nergens in het Regeerakkoord, de toelichting op de Kinderpardonregeling, in latere Kamerstukken of in de parlementaire behandeling van het Kinderpardon is immers expliciet beargumenteerd waarom het algemene tienjarenbeleid 4
WBV 2013/5, Stcrt. 2013, 8989, p. 109. Tegenwoordig opgenomen in: C2/6.2.8.7. 6 Zie hierover: C.A.F.M. Grütters, ‘Nieuw, vreemd en onbekend: De ‘Vreemdelingencirculaire 2013’, Asiel & Migrantenrecht (A&MR) 2013-04, p. 211-215. 7 Kamerstukken II 3013/14, 19 637, 1808, p.26 5
3
voor gezinsleden van 1F’ers niet zou gelden wanneer er een beroep wordt gedaan op het Kinderpardon. Dit betekent dus dat het tienjarenbeleid ook van toepassing moet worden geacht op het Kinderpardon. De staatssecretaris dient op basis van artikel 4:84 Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) overeenkomstig deze beleidsregel te handelen. Verweer nadere gronden Op 17 september 2014 heeft de advocaat van de broers A., de heer Strooij, nadere gronden voor het beroep- en verzoekschrift ingediend. Hierop heeft de IND ter onderbouwing van het verweer daartegen, drie uitspraken toegestuurd. Het toeval wil dat deze drie zaken allemaal bekend zijn op de helpdesk van Defence for Children. Op de genoemde uitspraken zal hierbij worden ingegaan. Op de uitspraak van 23 september 20148 en de uitspraak van 7 februari 20149 hoeft niet uitgebreid in te worden gegaan aangezien zij beide niet relevant lijken voor de onderhavige zaak. De uitspraak van 23 september 2014 heeft betrekking op een zaak waarbij de gezinsleden van de 1F’er op het moment van de Kinderpardon-aanvraag nog geen tien jaar in Nederland waren. Het tienjarenbeleid, dat in onderhavige zaak centraal staat, is dus op die zaak niet van toepassing. In de uitspraak van 7 februari 2014 is door de advocaat geen beroep gedaan op het tienjarenbeleid voor gezinsleden van 1F’ers en de rechter heeft zich daar dus ook niet over uitgelaten. In de uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 maart 201410 is wel een beroep gedaan op het tienjarenbeleid en die uitspraak is dus wel relevant voor onderhavige zaak. De meest relevante passages uit deze uitspraak luiden als volgt: “14. De voorzieningenrechter stelt vast dat in paragraaf 3.2 van de Overgangsregeling uitdrukkelijk is vermeld dat voor het tegenwerpen van artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag binnen de Overgangsregeling geen verjaringstermijn geldt. Daarnaast is uitdrukkelijk vermeld dat de termijn van tien jaren niet van toepassing is indien sprake is van ernstige redenen om te veronderstellen dat de vreemdeling (of diens gezinslid) zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen als bedoeld in artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat, zoals verweerder ter zitting naar voren heeft gebracht, in het debat in de Tweede Kamer over de kinderpardonregeling de contra-indicatie van artikel 1F uitgebreid aan de orde is geweest. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op het verslag van het debat in de Tweede Kamer op 12 maart 2013 naar aanleiding van de Overgangsregeling (Kamerstukken II, 2012-2013, 19 637, nr. 1621), waarin de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie naar aanleiding van de motie Gesthuizen/ Voordewind/Schouw/Voortman het volgende naar voren heeft gebracht: ''Deze moet ik ontraden. We hebben uitgebreid gesproken over 1F. Ik denk dat het ook zeer onwenselijk is als bijvoorbeeld een ouder van een kind dal wel onder de regeling zou vallen vanwege de gezinsband in het kader van artikel 8 toch een afgeleid verblijfsrecht kan krijgen. Dat willen we niet. We hebben een eigen toetsing voor 1F. In de regeling is het ook 8
Rechtbank Den Haag (zp. Groningen), 14/4498. Rechtbank Den Haag (zp. Amsterdam), 13/9908, 13/27173, 13/27172, 13/27174. 10 Rechtbank Den Haag (zp. Utrecht), voorzieningenrechter 18 maart 2014, AWB 13/23569, 13/23571, 13/23572 en AWB 13/23574. 9
4
uitgezonderd. Ik acht het effect dat daarvan uitgaat onwenselijk. Het effect is namelijk dat Nederland een vrijhaven zou zijn voor mensen aan wie oorlogsmisdrijven en mensenrechtenschendingen zijn tegengeworpen en dat je op deze manier via afgeleid verblijfsrecht een vergunning zou kunnen krijgen. Daarom ontraad ik ook deze motie.”11 De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat er bewust voor is gekozen om in het kader van de Overgangsregeling geen toepassing te geven aan het tien jarenbeleid voor wat betreft de contra-indicatie van artikel 1F. 15. De voorzieningenrechter is gezien het voorgaande van oordeel dat er onvoldoende aanleiding bestaat om te concluderen dat verweerder niet in redelijkheid de contra-indicatie van artikel 1F aan verzoekers heeft kunnen tegenwerpen. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband nogmaals op dat het hier gaat om buitenwettelijk begunstigend beleid. Verweerder heeft dus een ruime mate van vrijheid om het beleid in te vullen. Verweerder heeft ervoor gekozen om de eenheid van het kerngezin als uitgangspunt te nemen en heeft daarbij aanvaard dat het gedrag dat het gedrag van gezinsleden consequenties kan hebben voor het kind. De voorzieningenrechter is in het kader van onderhavige beoordeling van oordeel dat dit beleid in zijn algemeenheid niet voor onredelijk moet worden gehouden. 16. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat, hoewel aan verzoekers kan worden toegegeven dat het bevreemding wekt dat in de kinderpardonregeling, waarbij kinderen als primaire doelgroep vormen, wordt vastgehouden aan het tegenwerpen van artikel 1F als contra-indicatie terwijl in andere procedures, waaronder aanvraagprocedures in het kader van de Generaal pardonregeling (RANOV), verweerder het beleid voert dat na tien jaar verblijf in Nederland de contra-indicatie van artikel 1F niet meer aan gezinsleden wordt tegengeworpen, het te ver voert om de vraag of verweerder al dan niet terecht in de onderhavige procedure geen toepassing heeft gegeven aan het op dit punt algemeen gevoerde beleid, in een voorlopige voorzieningenprocedure te beantwoorden. De voorzieningenrechter acht het aangewezen dat deze vraag te zijner tijd in een bodemprocedure wordt beantwoord.” In het kort samengevat stelt de voorzieningenrechter in dit citaat dat er in de Kinderpardonregeling expliciet zou zijn afgeweken van het tienjarenbeleid en dat dit beleid niet onredelijk is, maar tegelijkertijd stelt de voorzieningenrechter dat het 1F-beleid in het Kinderpardon bevreemding wekt en dat hier in een bodemprocedure nog diepgaand naar gekeken moet worden. Op de discriminatieverboden die hierbij met name ook relevant zijn, wordt in de volgende paragraaf apart ingegaan. Nu is vooral de vraag relevant of met het Kinderpardon inderdaad expliciet van het tienjarenbeleid voor gezinsleden van 1F-ers is afgeweken. De voorzieningenrechter meent allereerst te kunnen vaststellen dat er in het Kinderpardon bewust is afgeweken van het tienjarenbeleid voor gezinsleden van 1F’ers omdat in paragraaf 3.2 is opgenomen dat “de termijn” van tien jaren niet van toepassing is. Waar in de Kinderpardonregeling wordt gesproken over de termijn van 10 jaren, ziet dat op een eerdere passage waarin over twee
11
Rb Den haag (zp. Utrecht) 18 maart 2014, Awb 13/23569, 13/23571, 13/23572 en 13/23574.
5
verschillende verjaringstermijnen wordt gesproken die van toepassing zijn op aanvragers die een strafrechtelijke veroordeling op hun naam hebben. Nergens is een verwijzing naar het tienjarenbeleid voor gezinsleden van 1F-ers opgenomen. Ook in de hierboven besproken WBV 2013/5 – waar, zoals staatssecretaris Teeven heeft toegeven, per abuis gezinsleden van 1F’ers volledig van verblijfsrecht werden uitgesloten – wordt die uitsluiting gedaan onder verwijzing naar termijnen die gekoppeld zijn aan bepaalde typen strafbare feiten.12 Toch blijkt, gezien de door Teeven toegegeven fout, dit geen aanwijzing om aan te nemen dat hier bewust een uitzondering is gemaakt op het tienjarenbeleid voor gezinsleden van 1F’ers. Dit argument van de voorzieningenrechter gaat dus niet op. Het volgende argument heeft de voorzieningenrechter ontleend aan de reactie van de staatssecretaris op een motie die tijdens het Kamerdebat over het Kinderpardon is ingediend. De motie betreft de positie van 1F-gezinnen. Nu deze motie expliciet door de staatssecretaris wordt ontraden, is dit volgens de voorzieningenrechter kennelijk een aanwijzing dat expliciet afstand is genomen van het tienjarenbeleid voor gezinsleden van 1F’ers. Kennelijk is het de voorzieningenrechter daarbij niet opgevallen dat de aangehaalde motie verzoekt om kinderen van 1F’ers volledig gelijk te behandelen aan andere kinderen die onder het Kinderpardon vallen. Dit betekent dus na vijf jaar verblijf recht op een verblijfsvergunning. Ook verzoekt de motie om in individuele gevallen de 1F-ouder zelf een vergunning te verlenen.13 De motie heeft dus in het geheel niets met het tienjarenbeleid voor gezinsleden van 1F’ers te maken. Evenmin heeft de reactie van Teeven iets met dit tienjarenbeleid te maken. Teeven zegt nota bene letterlijk “We hebben een eigen toetsing voor 1F”. De toetsing die Teeven in dit citaat bedoelt is neergelegd in paragraaf C2/6.2.8 Vc. Die toetsing sluit 1F’ers en hun gezinsleden in beginsel uit van elk soort verblijfsvergunning, maar na 10 jaar verblijf verandert dat voor de gezinsleden van 1F’ers. Er is geen enkele expliciete aanwijzing om aan te nemen dat die toetsing niet op het Kinderpardon van toepassing zou zijn. Gezien de bovenstaande argumenten moet – nogmaals – worden aangenomen dat de staatssecretaris op basis van artikel 4:84 Awb ook in het kader van het Kinderpardon gebonden is aan het beleid in paragraaf C2/6.2.8.7 Vc. 2. Discriminatieverboden: artikel 2 IVRK, 14 EVRM en 1 v.h. 12e Protocol bij het EVRM Door de advocaat van de familie A. is een beroep gedaan op verschillende discriminatieverboden. Er is gewezen op artikel 2 lid 2 IVRK, artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM. Deze artikelen bevatten ieder afzonderlijk een verbod op discriminatie. Op basis van artikel 31 lid 3 onder C van het Weens Verdragenverdrag kan een artikel van een verdrag, dat een bepA.ng bevat in dezelfde sfeer als bepalingen in andere verdragen, ook worden gebruikt als instrument ter interpretatie van die andere vergelijkbare bepalingen.14 Gelet hierop moet het beroep op de genoemde discriminatieverboden met nadruk in onderlinge samenhang worden bekeken. 12
Zo staat in B1/4.4 Vc (ingevoerd na WBV 2015/5) nadat er eerste een aantal verschillende verjaringstermijnen worden genoemd (onder andere van vijf en tien jaar): De IND past de termijnen als hierboven beschreven niet toe in één van de volgende gevallen: (…) ernstige redenen om te veronderstellen dat de vreemdeling (of diens gezinslid) zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen als bedoeld in artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag. 13 Kamerstukken II 2012/13, 19 637, 1621. 14 Het EHRM hecht grote waarde aan deze manier van interpreteren van verdragen, zie: EHRM 12 november 2008, Demir and Baykara t. Turkije, 34503/97, par. 65 e.v.
6
Artikel 14 EVRM verbiedt onderscheid op grond van onder meer ‘andere status’.15 Volgens het EHRM wordt met ‘andere status’ een persoonlijke status bedoeld. Het EHRM vereist echter niet dat er sprake is van een onveranderlijk of aangeboren kenmerk; ook een kenmerk bepaald door het recht, zoals een verblijfsstatus, kan onder ‘andere status’ vallen.16 Aangenomen kan worden dat een uitsluiting op basis van de Kinderpardonregeling een onderscheid betreft op basis van een kenmerk volgend uit het recht en daarmee gekwalificeerd kan worden als een ‘andere status’ in de zin van artikel 14 EVRM. Bij het toetsen van een specifiek onderscheid aan artikel 14 EVRM dient altijd gekeken te worden of hiervoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat, ofwel of het onderscheid een legitiem doel dient en of het onderscheid proportioneel is aan dit doel. In algemene zin komt de staat een margin of appreciation toe bij het bepalen van een rechtvaardiging. In specifieke gevallen kan het echter zo zijn dat er verzwaarde eisen (very weighty reasons) worden gesteld aan de rechtvaardiging van een gemaakt onderscheid. In het Bah-arrest17 gaat het EHRM in op het vraagstuk van de intensiteit van toetsing. Nadat het Hof eerst heeft vastgesteld dat mevrouw Bah alternatieve keuzemogelijkheden aangaande haar verblijf(sstatus) had en het Hof tegelijkertijd de optie open laat dat er situaties bestaan waarin een verblijf(sstatus) geen keuzemogelijkheid bevat, bijvoorbeeld als het om een vluchteling gaat,18 stelt het Hof: “Given the element of choice involved in immigration status, therefore, while differential treatment based on this ground must still be objectively and reasonably justifiable, the justification required will not be as weighty as in the case of a distinction based, for example, on nationA.ty.”19 Het Hof verwijst naar de intensiteit van toetsing in sociale zekerheidszaken waarin onderscheid wordt gemaakt naar nationaliteit. In dergelijke zaken heeft het EHRM meerdere malen geoordeeld dat de zeer indringende ‘very weighty reasons’-toets van toepassing is.20 Hieruit zou a contrario kunnen worden afgeleid dat indien een onderscheid wordt gebaseerd op een uit het recht volgend kenmerk waarbij geen sprake is van een keuzemogelijkheid, very weighty reasons vereist zijn om dit onderscheid te rechtvaardigen. De cruciale vraag is dan ook of er in onderhavige zaak sprake is van een keuze-element bij de kinderen A. in de grond, te weten de 1F-status van hun vader, waarop zij worden gediscrimineerd? 15
Het navolgende is deels gebaseerd op het volgende artikel: C.J. Ullersma en J. Werner, ‘De regeling langdurig verblijvende kinderen: Tussen pardon en kinderrecht’, Asiel & Migrantenrecht 2013-09,p. 469-472. 16 EHRM 27 september 2011, nr. 56328/07, JV 2012/33, m.nt. Slingenberg; RV 2011/85, m.nt. De Vries (Bah t. het Verenigd Koninkrijk) par. 46. Zie ook: EHRM 6 november 2012, nr. 22341/09, JV 2013/1, m.nt. Van Walsum (Hode en Abdi t. het Verenigd Koninkrijk) par. 47. 17 EHRM 27 september 2011, nr. 56328/07, JV 2012/33, m.nt. Slingenberg; RV 2011/85, m.nt. De Vries (Bah t. het Verenigd Koninkrijk). 18 EHRM 27 september 2011, nr. 56328/07, JV 2012/33, m.nt. Slingenberg; RV 2011/85, m.nt. De Vries (Bah t. het Verenigd Koninkrijk) paras. 45-46. Zie ook: EHRM 6 november 2012, nr. 22341/09, JV 2013/1, m.nt. Van Walsum (Hode en Abdi t. het Verenigd Koninkrijk) par. 47. 19 EHRM 27 september 2011, nr. 56328/07, JV 2012/33, m.nt. Slingenberg; RV 2011/85, m.nt. De Vries (Bah t. het Verenigd Koninkrijk) par. 47. 20 Zie bijvoorbeeld: EHRM 16 september 1996, nr. 17371/90, RV 1996/87 (Gaygusuz t. Oostenrijk); EHRM 30 september 2003, nr. 40892/98, RV 2003/81 (Koua Poirrez t. Frankrijk) en EHRM 27 november 2007, nr. 77782/01 (Luczak t. Polen).
7
Zonder dat de IND het specifiek in het hiervoor besproken kader plaatst, lijkt de IND er vanuit te gaan dat de kinderen A. een keuze-element toegerekend kan worden bij de 1F-status van hun vader. De IND overweegt namelijk in het verweerschrift van 23 september 2014 als volgt: “Uit het arrest van het EHRM inzake Butt vs Noorwegen (4 december 2012 nr 47017/09) kan worden afgeleid dat zwaarwegende redenen van migratiebeleid in beginsel aanleiding kunnen zijn om het gedrag van de ouders van een vreemdeling toe te rekenen aan de betreffende vreemdeling in verband met het risico dat ouders de positie van hun kinderen misbruiken om een verblijfsrecht te verkrijgen.” Deze redenering kan niet overtuigen. Allereerst is van principieel belang dat in het Butt-arrest wordt gesproken van ‘gedrag’, terwijl het in onderhavige zaak gaat om niet meer dan een verdenking. De 1F-status van vader A. is niet gebaseerd op enig bewijs van zijn handelen, maar is enkel een verdenking over zijn betrokkenheid bij mogelijke handelingen. Voor zover bekend heeft het EHRM nooit overwogen dat een verdenking die op een ouder rust ook aan een kind toegerekend mag worden. Hierin speelt mee dat de aangehaalde overweging uit het Butt-arrest een argument betreft dat het Hof heeft toegepast in het kader van de fair balance-toets. In een dergelijke toets worden alle relevante belangen tegen elkaar afgewogen. Het kan daarbij in het belang van de staat zijn dat omwille van zwaarwegende redenen van migratiebeleid bepaald gedrag van de ouder(s) ook aan kinderen wordt toegerekend. Tegenover dit belang van de staat staan de belangen van de vreemdeling die van zaak tot zaak zullen verschillen. De evenwichtige afweging van de verschillende belangen is uiteindelijk beslissend voor de toets aan artikel 8 EVRM en hoe die toets uitvalt zal verschillen van zaak tot zaak. Gezien de context waaraan het door de IND gebruikte argument is ontleend dat gedrag van ouders aan kinderen mag worden toegerekend, is het niet overtuigend dat dit argument ook zomaar toegepast kan worden in de context van artikel 14 EVRM. Die context betreft immers een context van het afwegen van verschillende belangen, terwijl dit argument nu niet wordt gebruikt om belangen af te wegen maar om de margin of appreciation van de staat vast te stellen. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat het Hof de overweging over het toerekenen van gedrag van ouders aan kinderen heeft toegepast in een context waarin daarvoor al apart door het Hof is vastgesteld dat de zaak wordt beoordeel vanuit het strikte toetsingskader van de exceptional circumstances. Dit toetsingskader past het EHRM toe in 8 EVRM-zaken waarbij gezins- of privéleven is opgebouwd tijdens onrechtmatig verblijf van één van de betrokkenen. Dit toetsingskader is een mogelijke verklaring voor het feit dat het Hof staten in dergelijke zaken in beginsel toestaat om gedrag van ouders aan kinderen toe te rekenen. Aangezien de margin of appreciation in artikel 14 EVRM-zaken op een andere wijze wordt vastgesteld is het ook hierom niet overtuigend om het gedrag van ouders aan kinderen toe te rekenen onder de enkele verwijzing naar het Butt-arrest. Van essentieel belang is verder dat uit de zaak Kaplan21 blijkt dat in zaken waarbij minderjarige kinderen betrokken zijn hun belangen conform artikel 3 IVRK een primaire positie dienen in te
21
EHRM 24 juli 2014, 32504/11, Kaplan e.a. t. Noorwegen, JV 2014/320 m. digi-nt. Werner.
8
nemen in de belangenafweging. De IND had dienen te motiveren waarom het wel het ene aspect uit een 8 EVRM-belangenafweging (zwaarwegende redenen van migratiebeleid kunnen reden zijn om het gedrag van ouders aan kinderen toe te rekenen) cruciaal acht en niet het andere aspect (de toets aan het ‘belang van het kind’-beginsel). Ook in het Kaplan-arrest overweegt het Hof dat het gedrag van ouders om zwaarwegende redenen van migratiebeleid aan kinderen toegerekend mag worden, maar kent het het ‘belang van het kind’ (in de gegeven omstandigheden) toch een zwaarder gewicht toe. Relevant hierbij is dat vrij breed wordt aangenomen dat het begrip ‘belang van het kind’ zijn materiële betekenis ontleent aan de rechten zoals die zijn opgenomen in het IVRK.22 In artikel 2 lid 2 IVRK – waarop door appelanten een beroep is gedaan – is bepaald dat kinderen niet gediscrimineerd mogen worden op basis van de status of activiteiten van hun ouder(s). Het is kortom niet in het ‘belang van het kind’ om een keuze-element toebedeeld te krijgen op basis van het gedrag van hun ouder(s). De IND had op dit aspect in moeten gaan.
Dit geldt zeker zo omdat artikel 2 lid 2 IVRK net als artikel 14 EVRM een discriminatieverbod betreft. Het is nogmaals niet uitgesloten dat overwegingen uit een arrest over artikel 8 EVRM enige relevantie kunnen hebben bij de beoordeling van artikel 14 EVRM, toch lijkt artikel 2 lid 2 IVRK in de onderhavige zaak een meer voor de hand liggende interpretatieleidraad te zijn. Ten eerste betreft het hier (gestelde) discriminatie in de sfeer van artikel 8 EVRM; het is vreemd om de toetsing aan die rechtsvraag dan primair te baseren op artikel 8 EVRM. Wat voegt het beroep op artikel 14 EVRM dan zelf immers nog toe? Het gaat hier primair om discriminatie in de sfeer van het recht op privéleven, niet om het recht op privéleven zelf. Zoals al aangehaald, dient op basis van artikel 31 lid 3 onder C van het Weens Verdragenverdrag de uitleg van bepalingen van verdragen te worden gedaan aan de hand van ander relevant internationaal recht.23 Artikel 2 lid 2 IVRK is net als artikel 14 EVRM een discriminatieverbod. In de onderhavige zaak gaat het bovendien om (gestelde) discriminatie bij de toepassing van een primair op kinderen gerichte regeling; het discriminatieverbod uit het IVRK is dan bij uitstek een relevante interpretatieleidraad bij de uitleg van artikel 14 EVRM. Aangezien artikel 2 lid 2 IVRK – anders dan het Butt-arrest – het toerekenen van gedrag van ouders aan kinderen verbiedt, is het niet-overtuigend dat de 1F-staus van vader A. hier aan de hoofdaanvrager in de Kinderpardonprocedure wordt toegerekend. Hierbij wordt bovendien op gewezen dat bij de invoering van het tienjarenbeleid voor gezinsleden van 1F’ers rechtstreeks naar het IVRK is verwezen en artikel 2 lid 2 hierbij dus een grote betekenis moet hebben.24 De centrale gedachte van het tienjarenbeleid lijkt daarmee te zijn dat het grote belang achter het 1F-beleid in het algemeen vordert dat een uitzondering wordt gemaakt op het bepaalde in artikel 2 lid 2 IVRK, maar dat na 10 jaar verblijf het belang van het kind groter wordt dan het openbare orde-belang en de betekenis van artikel 2 lid 2 IVRK weer voorgaat op het openbare orde-beleid. Niet is in te zien waarom het Kinderpardon deze afweging zou moeten doorkruisen. Hieruit volgt logischerwijs dat er very weighty reasons vereist zijn om het gemaakte onderscheid te rechtvaardigen. 22
Zie hierover bijvoorbeeld: M.R. Bruning, T. Liefaard en P. Vlaardingerbroek (red.), Sdu Commentaar Jeugdrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 1423 23 Zie nogmaals: zie hierover: EHRM 12 november 2008, Demir and Baykara t. Turkije, 34503/97, par. 65 e.v. 24 Kamerstukken II 2007/08, 200 VI, nr. 160, p. 6. Zie hierover ook: C.J. Ullersma en J. Werner, ‘De regeling langdurig verblijvende kinderen: Tussen pardon en kinderrecht’, Asiel & Migrantenrecht 2013-09, p. 471.
9
De IND stelt echter om nog een heel andere reden dat de overheid juist veel beleidsvrijheid toekomt nu de invoering van het Kinderpardon is gebaseerd op een discretionaire keuze. Voor Defence for Children is dit een onbegrijpelijk argument; de keuze tot een Kinderpardon mag dan in volledige vrijheid zijn genomen, dit betekent niet dat de uitwerking van die keuze vrij is van discriminatieverboden. In tegendeel, uit de toelichting bij artikel 1 van het Twaalfde Protocol blijkt juist dat dit discriminatieverbod mede is bedoeld om discriminatie tegen te gaan die is gebaseerd op een discretionaire bevoegdheid.25 Aangezien de uitleg van het discriminatiebegrip uit artikel 1 v.h. 12e Protocol verder niet verschilt van artikel 14 EVRM,26 dienen deze discriminatieverboden – zoals eerder overwogen – in samenhang met elkaar te worden bezien. Hieruit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat er very weighty reasons vereist zijn om het onderscheid te rechtvaardigen. Welke rechtvaardiging geeft de IND dan voor het gemaakte onderscheid? In de toelichting op WBV 2013/1 is daarover dit te lezen: “Indien criminele antecedenten van (een van de) gezinsleden niet zouden worden tegengeworpen, dan zou het gezinslid met criminele antecedenten na verstrekking van de verblijfsvergunning aan de overige familieleden een beroep kunnen doen op artikel 8 EVRM om rechtmatig verblijf in Nederland te verkrijgen. Dit is onwenselijk. Dit is slechts anders indien de gezinsband met het gezinslid met criminele antecedenten verbroken is, bijvoorbeeld omdat het gezag over de hoofdpersoon (het minderjarige kind) niet meer bij de ouder ligt of omdat de afhankelijkheidsrelatie van het meerderjarige kind aantoonbaar en definitief is beëindigd. In dat geval kan de vreemdeling met criminele antecedenten immers geen beroep meer doen op artikel 8 EVRM.” Deze rechtvaardiging kan niet overtuigen. Het is zeer onaannemelijk dat de heer A. een afhankelijk verblijfsrecht op basis van 8 EVRM zou toekomen om het enkele (vooralsnog hypothetische) feit dat zijn gezinsleden een verblijfsvergunning bij het Kinderpardon hebben verkregen. Artikel 8 EVRM bevat immers geen recht op domiciliekeuze of een recht op gezinshereniging.27 Gezinsleven dat is opgebouwd tijdens onrechtmatig verblijf van één of meer van de betrokken is bovendien alleen beschermenswaardig op basis van 8 EVRM indien er ‘exceptional circumstances’ zijn.28 Maar het belangrijkste argument is vooral – ook hier – de 1F-status van de heer A.. Die zal hoogstwaarschijnlijk in de weg staan aan een verblijfsvergunning op basis van artikel 8 EVRM voor de heer A.. Zo overwoog de ABRvS: “2.9. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 31 oktober 2008 in zaak nr. 200801101/1, www.raadvanstate.nl) moet een persoon aan wie artikel 1{F) van het Vluchtelingenverdrag is tegengeworpen als een gevaar voor de (internationale) openbare orde en openbare veiligheid worden beschouwd. Het geheel van de in dit geval voor de te verrichten belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden geeft, mede in aanmerking genomen dat de minister in dezen een zekere beoordelingsruimte toekomt, geen 25
Zie: Explanatory report, paragraaf 22. Zie: Explanatory report, paragraaf 18 en EHRM 22 december 2009, 27996/06 en 34836/06, par. 55-56. 27 Zie bijvoorbeeld: ABRvS 10 juni 2013, 201205735/1/V1, r.o. 3.4. 28 Zie bijvoorbeeld: EHRM 14 februari 2012, Antwi t. Noorwegen, JV 2012/170 m. nt. Van Walsum. 26
10
grond voor het oordeel dat de staatssecretaris bij de "fair balance" die dient te worden gevonden tussen de belangen van de vreemdeling enerzijds en het algemeen belang anderzijds, zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat inmenging in het recht op familie- en gezinsleven in dit geval gerechtvaardigd is. 2.10. De minister heeft er in het besluit op gewezen dat in rechte vaststaat dat de vreemdeling kan worden tegengeworpen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een absoluut niet politiek misdrijf, zodat artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag op hem van toepassing is en dat deze gedragingen de Nederlandse rechtsorde raken omdat de vreemdeling te kennen heeft gegeven daarvan deel te willen uitmaken. De minister heeft in het besluit voorts gewezen op het belang dat Nederland niet mag verworden tot een gastland voor personen die elders de publieke rechtsorde ernstig schokten door daden die ook naar Nederlands recht zware misdrijven zouden opleveren. De aard en ernst van deze tegenwerping brengt reeds mee dat aan het belang van de staat een zwaar gewicht moet worden toegekend. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is voor een beoordeling van de gedragingen van de vreemdeling op grond waarvan artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag is tegengeworpen en een weging van het gewicht daarvan, dan ook geen plaats.”29 Het lijkt kortom niet aannemelijk dat de heer A. een verblijfsvergunning krijgt op basis van artikel 8 EVRM indien zijn gezinsleden een Kinderpardonvergunning wordt verleend. De rechtvaardiging van de IND gaat daarmee niet op. Over de rechtvaardiging van de IND moet bovendien worden opgemerkt dat die slechts een algemene rechtvaardiging voor het uitsluiten van gezinnen op basis van openbare orde geeft en dat hier niet wordt ingegaan op het 10-jarenbeleid. Hier wordt dus eigenlijk helemaal geen rechtvaardiging voor gegeven. Ook op de proportionaliteit wordt in het geheel niet ingegaan. Dit terwijl toetsing aan de proportionaliteit een vast onderdeel is van de totale toetsing aan artikel 14 EVRM. Uit de jurisprudentie van het EHRM over artikel 14 volgt dat de proportionaliteit vastgesteld dient te worden door expliciet rekening te houden met de individuele omstandigheden van het geval. Wanneer bijvoorbeeld naar het al eerder besproken Bah-arrest wordt gekeken, dan valt op dat het EHRM eerst een algemeen oordeel geeft over het wettelijk gemaakte onderscheid. Vervolgens kijkt het in de proportionaliteitstoets ook naar de individuele omstandigheden van mevrouw Bah zelf.30 Daarbij is onder andere beslissend dat mevrouw Bah, die had geklaagd over de discriminatie bij de toegang tot sociale huisvesting, nooit daadwerkelijk op straat is komen te staan. Hoe anders is de situatie van eisers? Allereerst staat vast dat zij zich beklagen over discriminatie bij het verlenen van verblijfsrecht, terwijl ze daadwerkelijk ook door de gevolgen van de gestelde discriminatie worden getroffen; hen is geen verblijfsrecht toegekend. Bij de toetsing aan de proportionaliteit dient verder gelet te worden op het feit dat de kinderen geworteld zijn in de Nederlandse samenleving. Ze spreken de Nederlandse taal, hebben hun sociale netwerk hier, gaan hier naar school en zijn voor een goede voortgang van hun ontwikkeling afhankelijk van verblijf in Nederland. Deze aspecten hadden door de IND meegewogen moeten worden in een 29
ABRvS 6 maart 2012, 201005037/1/V4, r.o. 2.9-2.10. EHRM 27 september 2011, nr. 56328/07, JV 2012/33, m.nt. Slingenberg; RV 2011/85, m.nt. De Vries (Bah t. het Verenigd Koninkrijk) par. 51. 30
11
proportionaliteitstoets in het kader van artikel 14 EVRM. Dat dit niet is gebeurd, maakt de toetsing zelf strijdig met artikel 14 EVRM. 3. Recht op privéleven (artikel 8 EVRM, artikel 8 IVRK en artikel 16 IVRK) Het Kinderpardon biedt kinderen verblijfsrecht die door langdurig verblijf een sterke band met de Nederlandse samenleving hebben opgebouwd. Het recht op privéleven uit artikel 8 EVRM omvat de sociale identiteit van een persoon, de mogelijkheden van hem/haar om zich te ontwikkelen, de mogelijkheid om relaties met andere mensen in de maatschappij aan te gaan. De banden van een persoon met de maatschappij worden erdoor beschermd.31 Het recht op privéleven wordt primair getoetst aan de hand van tijdsverloop.32 Het door verblijfsduur opgebouwde privéleven kan onder voorwaarden recht geven op verblijfsrecht.33 Het is daarmee evident dat het Kinderpardon, dat verblijfsduur in Nederland als belangrijkste criterium kent, in de sfeer van het recht op privéleven valt. De IND stelt in de beschikking van 7 maart 2014 dat de weigering A. A., de hoofdaanvrager, vrij te stellen van het mvv-vereiste niet in strijd is met het in artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op privéen familieleven. De IND stelt: “Dat een minderjarige in Nederland is geboren dan wel al op jeugdige leeftijd Nederland is ingereisd, waardoor hij/zij in Nederland geworteld is geraakt, is als zodanig geen uitzonderlijke omstandigheid. Het is verder inherent aan (langdurig) verblijf van minderjarigen dat er een schoolopleiding is genoten en dat er, behalve familiebanden, ook sociale en culturele banden worden opgebouwd. Dergelijke banden zijn als gebruikelijk aan te merken en geven op zichzelf geen aanleiding om te concluderen dat het weigeren van de gevraagde verblijfsvergunning strijd oplevert met artikel 8 EVRM. De banden die u thans met Nederland heeft en de intensiteit daarvan zijn ontstaan en versterkt gedurende illegaal verblijf. Hoewel het handelen van de ouders niet geheel aan de kinderen kan worden verweten omdat hij/zij minderjarig was, komt hier bij gebreke aan uitzonderlijke omstandigheden die de gebruikelijke banden ontstijgen, wel belang aan toe.” De IND verwart hier ten onrechte de vraag naar ‘exceptional circumstances’ met de vraag of er privéleven is opgebouwd. In de volgende passage uit het arrest Butt oordeelde het EHRM het volgende “The Court further finds it established that the applicants lived with their uncle and aunt for most of the time thereafter. This was also where they had their friends and social network. They had received the essential part of their education and upbringing in Norway and mastered the Norwegian language to the full. It is obvious that with time the applicants had developed a strong personal and social attachment to Norway. The Court sees no reason to
31
EHRM 26 april 2002, Pretty t. het Verenigd Koninkrijk, 2346/02, r.o. 61. B. Aarrass, ‘Artikel 8 EVRM als middel tegen uitzetting: de moeizame integratie van ‘privéleven’ in migratiezaken’, Asiel en Migrantenrecht 2010-04, p. 179-180. 33 Zie bijvoorbeeld recentelijk in het arrest: EHRM 4 december 2012, Butt t. Noorwegen, JV 2012/85 m. n.t Stronks. 32
12
doubt that they both had such “family life” and “private life” in Norway as fall within the scope of protection of Article 8 of the Convention.”34 De vraag of er privéleven is opgebouwd kan in het geval van de kinderen A. niet worden ontkend. De vraag naar exceptional circumstances is echter een andere vraag. Daarvoor is een afweging van alle bij de zaak betrokken belangen nodig en hierbij dient zo blijkt uit vaste jurisprudentie van het EHRM groot gewicht toegekend te worden aan het ‘belang van het kind’ conform artikel 3 IVRK. De zaak waar het Hof uiteen heeft gezet op welke wijze het ‘belang van het kind’ onderzocht dient te worden is de zaak Neulinger en Shuruk tegen Zwitserland. Ondanks dat het een kinderontvoeringsarrest is, is dit arrest ook van groot belang voor immigratiezaken.35 In de zaak Neulinger heeft het Hof expliciet overwogen dat er een brede internationale consensus bestaat dat het belang van het kind de eerste overweging dient te zijn in alle zaken die hem of haar aangaan. In deze zaak is uitgemaakt dat het belang van het kind twee pijlers kent. 1) het belang om de band met zijn of haar familie te behouden, tenzij een uitzonderlijke situatie zich hiertegen verzet; 2) het belang om zich in een veilige situatie te ontwikkelen. 36 Het EHRM geeft bij het vaststellen van het belang van het kind aan dat vereist is dat steeds op individueel niveau naar het ontwikkelingsperspectief van het kind gekeken wordt.37 Daarbij zijn volgens het EHRM leeftijd, rijpheid, aan- of afwezigheid van ouders, omgeving en ervaringen van het kind belangrijke factoren.38 In de nationale procedure dient een diepgaande analyse gemaakt te worden van de hele familiesituatie, waarbij feitelijke, emotionele, psychologische, materiële en medische aspecten onderdeel uit dienen te maken van de belangenafweging.39 Over de belangenafweging stelt het EHRM in het Neulinger-arrest dat er een internationale consensus bestaat dat het belang van het kind “must be paramount in all actions concerning children”.40 De IND heeft geen rekening gehouden met het recht van de broers om zich in en veilige situatie te ontwikkelen. In dit kader is ook relevant te wijzen op hetgeen het EHRM recentelijk heeft overwogen in het arrest Jeunesse: “In examining whether there were insurmountable obstacles for the applicant and her family to settle in Suriname, the domestic authorities had some regard for the situation of the applicant’s children (see paragraphs 23 (under 2.19 and 2.21), 28 and 34 (under 2.4.5) 34
EHRM 4 december 2012, Butt t. Noorwegen, JV 2012/85 m. nt. Stronks. Het Hof verwijst namelijk in meerdere gezinsmigratiezaken naar dit arrest, zie: EHRM 28 juni 2011, Nunez tegen Noorwegen, JV 2011/402 m. nt. Van Walsum, RV 2011/20 m. nt. Ismaili, par. 78; EHRM 30 juli 2013, Berisha t. Zwitserland, JV 2013/302, EHRM 8 juli 2014, M.P.E.V. en anderen t. Zwitserland, 3910/13 en EHRM 3 oktober 2014, 12738/10, Jeunesse t. Nederland, r.o. 116 . 36 EHRM 6 juli 2010, Neulinger en Shuruk tegen Zwitserland, RV 2010/98 m. nt. Ruitenberg, par. 136. 37 De verbinding die het EHRM legt tussen het belang van het kind en het kijken naar het ontwikkelingsperspectief van het kind laat zien dat ook het EHRM het IVRK als een holistisch verdrag ziet (zie hierover ook par. 51). Het belang van het kind wordt op deze wijze immers impliciet in verband gebracht met de verplichting op de Staat uit artikel 6 lid 2 IVRK om in de ruimst mogelijke mate de ontwikkeling van het kind te waarborgen. De criteria die het EHRM relevant acht om het belang van het kind mee te onderzoeken, komen voor een groot deel overeen met criteria daartoe uit de pedagogiek (zie hierover: Kalverboer en Zijlstra, Het belang van het kind het Nederlands recht. Voorwaarden voor ontwikkeling vanuit een pedagogisch perspectief, Amsterdam: SWP 2006 en Kalverboer en Zijlstra, Kinderen uit asielzoekersgezinnen en het recht op ontwikkeling. Het belang van het kind in het Vreemdelingenrecht. Amsterdam: SWP 2006.). 38 EHRM 6 juli 2010, Neulinger en Shuruk tegen Zwitserland, RV 2010/98 m. nt. Ruitenberg, par. 138. 39 EHRM 6 juli 2010, Neulinger en Shuruk tegen Zwitserland, RV 2010/98 m. nt. Ruitenberg, par. 139. 40 EHRM 6 juli 2010, Neulinger en Shuruk tegen Zwitserland, RV 2010/98 m. nt. Ruitenberg, par. 135. 35
13
above). However, the Court considers that they fell short of what is required in such cases and it reiterates that national decision-making bodies should, in principle, advert to and assess evidence in respect of the practicality, feasibility and proportionality of any such removal in order to give effective protection and sufficient weight to the best interests of the children directly affected by it (see above § 109). The Court is not convinced that actual evidence on such matters was considered and assessed by the domestic authorities. Accordingly, it must conclude that insufficient weight was given to the best interests of the applicant’s children in the decision of the domestic authorities to refuse the applicant’s request for a residence permit.”41 De conclusie die het EHRM hier trekt, is ook op onderhavige zaak van toepassing. Er is weliswaar naar het ‘belang van het kind’ gekeken, maar te oppervlakkig. Er is door de IND niet expliciet gekeken naar de gevolgen wat betreft uitvoerbaarheid, haalbaarheid en proportionaliteit die de uitzetting van de broers A. bij hen teweeg zou brengen. De IND is hier duidelijk tekort geschoten. Het privéleven van de broeders A. is namelijk compleet verbonden met de Nederlandse samenleving. M. woont vanaf zijn negende in Nederland en studeert nu communicatiesystemen op het HBO. A. A. doet fiscaal recht en economie aan de Hanze Hogeschool. Herinneringen aan Afghanistan heeft hij niet, hij was maar vier jaar oud toen ze vluchtten. A. A. was maar drie jaar oud en weet nog minder dan A. A.. M. is hier geboren en kan geen herinneringen hebben aan Afghanistan. Hun privéleven valt dus onder het bereik van artikel 8 EVRM. Het bestaan van sociale en culturele banden is de basistoets aan privéleven. Het onderzoek van de IND naar het privéleven schiet tekort. Ten eerste omdat de IND blijkbaar zo weinig geïnteresseerd is in het privéleven van alle vier de broers dat er steeds wordt gesproken over ‘hij/zij’, terwijl er geen ‘zij’ aanwezig is onder de broers. Het zijn allemaal jongens. Er kan van de IND op z’n minst verwacht worden dat er wordt gekeken naar het verhaal van de broers. Naar het oordeel van Defence for Children is het bestaan van ‘exceptional circumstances’ voldoende aangetoond. Ten eerste is de lange duur van het onzekere verblijf iets dat zonder meer schadelijk is voor kinderen om in op te groeien, een bijzondere omstandigheid. Ten tweede functioneren ze allemaal uitmuntend in de Nederlandse samenleving, de twee oudste broers doen HBO en de derde heeft HAVO gedaan, een buitengewoon goede prestatie. Daarnaast moet ook gekeken worden naar de moeilijkheden die de kinderen in Afghanistan kunnen verwachten, deze moeilijkheden kunnen ook gezien worden als een bijzondere omstandigheid. Ten eerste omdat de broeders A., die het op een Nederlandse school goed doen, in Afghanistan qua taalniveau grotendeels opnieuw zullen moeten beginnen. Dit is een achterstand die niet snel meer ingehaald zou kunnen worden in Afghanistan. Uit de recente uitspraak van Jeunesse volgt dat de Staat in de beoordeling van artikel 8 EVRM ook moet kijken naar de subjectieve belemmeringen van een gezin bij uitzetting. Het gaat daarbij om de vraag of er sprake is van ‘a degree of hardship’ De situatie waarin het gezin zal verkeren na terugkeer moet duidelijk meegewogen worden. Terugkeer naar Afghanistan brengt de kinderen A. in een samenleving waarop zij niet zijn voorbereid en waarin zij snel zullen kunnen functioneren. Het lijkt aannemelijk dat, gelet op hetgeen de broers in Nederland aan banden en kansen tot ontwikkeling achterlaten, dit een schending van artikel 8 EVRM zal opleveren.
41
EHRM 3 oktober 2014, Jeunesse t. Nederland, JV 2014/343 m. nt. P. Boeles, par. 120.
14
Conclusie De broeders A. leven al veertien jaar in onzekerheid in Nederland door vermeende oorlogsmisdrijven van hun vader die nooit strafrechtelijk zijn vast komen te staan. Het tienjarenbeleid dient ook bij het Kinderpardon van toepassing te zijn. Na meer dan tien jaar nog steeds aan de hele familie tegenwerpen wat vader wel of niet heeft gedaan, is onredelijk en gaat het doel van de 1F-bepaling voorbij. Het is tijd dat de broers een verblijfsvergunning krijgen en na veertien jaar onzekerheid verder aan hun toekomst kunnen bouwen, waar ze in Nederland al zo goed aan zijn begonnen.
Hoogachtend,
Mr. J. Werner Defence for Children International-the Netherlands
15
