LANDRECHTEN ALS MENSENRECHTEN

SEPTEMBER/OKTOBER 1 9 9 9

5 "OMGANG MOET', MAAR NIET IN HET VREEMDELINGENRECHT LANDRECHTEN ALS MENSENRECHTEN ONDERZOEK NAAR DE POSITIE VAN INHEEMSE VROUWEN IN SURINAME

NOTA ARBEID EN ZORG BECOMMENTARIEERD JUSTITIËLE REPRESSIE o

BESCHERMING TEGEN MISBRUIK?

uw 1, H ER Z

«N« 15,

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Jolande uit Beijerse, Els van Blokland, Marjolein van den Brink, Janny Dierx, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Mies Westerveld. Medewerksters: Margriet Adema, Susanne Burri, Eva Cremers, Karin van Elderen, Nora Hollrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Renée Kool, Katinka Lünnemann, Liesbeth Lijnzaad, Mies Monster, Louise Mulder, Linda Senden, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Els van Blokland - redactiesecretaris Postbus 93639 1090 EC Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020-6684371 E-mail [email protected] Nemesis: Nemesis is een uitgave van Kluwer. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ 144,- per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 32,-, opbergbanden ƒ 34,50. Abonnementen-administratie: Libresso b.v., Distributie van vakinformatie, postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. 0570 - 647333. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie.

REDACTIONEEL 141

ARTIKELEN 144

Mijn land of ons land Bescherming van landrechten van inheemse vrouwen Ellen-Rose Kambel

152

Zonder pariteit geen democratie Paritaire vertegenwoordiging als universeel concept Christa Tobler

KRONIEK 159

Advertentie-exploitatie: Bureau Van Vliet b.v., Postbus 20248, 7302 HE Apeldoorn, tel. 055 - 5342121, fax 055 - 5341178

Kroniek vreemdelingenrecht Eindelijk politieke aandacht voor immigrantenvrouwen? Stans Goudsmit en Tessel de Lange

AANHANGIGE

ZAKEN

166

Het combinatiescenario: kansen en bedreigingen voor de toekomst Selma Sevenhuijsen

170

Commentaar op de nota arbeid en zorg Marlies Vegter

177

Verzorging verzekerd II Mies Westerveld

RECHT 184

U I TH E T HART

Een réveil van nieuwe preutsheid? Tom Schalken

ACTUALITEITENKATERN

16

Rechtspraak Nr 1078 HvJ EG 9 februari 1999, (Seymour-Smith), m.nt. Marlies Vegter Nr 1092 HR 3 november 1998 Nr 1093 Rb Leeuwarden 10 december 1998, m.nt. Katinka Lünnemann (1092 en 1093) Nr 1097 HR 6 november 1998, m.nt. Margreet de Boer

21 23 24

Wetgeving Roelof Haveman, Opheffing algemeen bordeelverbod Algemene aanbeveling 23 bij het VN-vrouwenverdrag Algemene aanbeveling 24 bij het VN-vrouwenverdrag

28

Literatuur Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

2 12 13

Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1999 nr. 1, p. ... Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep,BNO Amsterdam.

(On)verbrekelijke gezinsbanden De dubbele standaard van het omgangsrecht Els van Blokland

uitgeversverbond Groep uitgevers voor va& en wetenschap

ISSN 0922-0801

And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

ELS

REDACTIONEEL

De dubbele standaard van het omgangsrecht

Het belang van contact tussen kinderen en ouders na scheiding wordt nogal verschillend beoordeeld al naar gelang de nationaliteit van betrokkenen. Zijn alle participanten Nederlands dan wordt in - bijna - alle gevallen een omgangsregeling vastgelegd en in negentig procent van de gevallen geëffectueerd.1 Heeft één van de betrokkenen echter een andere nationaliteit dan moet het belang van het kind bij contact met beide ouders al snel wijken voor andere belangen. Vrouwen en mannen met een afhankelijke verblijfsvergunning kunnen na scheiding eventueel een verblijfsvergunning krijgen op grond van artikel 8 EVRM, indien er veelvuldig contact bestaat tussen de kinderen en de niet-verzorgende ouder (lees vader) en deze een onderhoudsbijdrage levert. Zo niet dan prevaleert het belang van de staat. In de zaak Ciliz tracht de Europese Commissie voor de rechten van de mens de kloof tussen beide rechtsgebieden iets te dichten.2

VAN

BLOKLAND

(On)verbrekelijke gezinsbanden Omgang moet

Sinds de invoering van de Wet ter nadere regeling van de omgang (2 november 1995) heeft het recht van ouder en kind op omgang met elkaar een wettelijke basis gekregen (art. 1:377a BW). Dit recht, dat een fundamenteel karakter heeft, is een afgeleide van het in art. 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van het gezinsleven. Voor elk kind wordt het van groot belang geacht regelmatige contacten te onderhouden met zijn biologische ouders; 'omgang moet'. De limitatieve ontzeggingsgronden voor het recht op omgang zijn dusdanig geformuleerd - 'ernstig nadeel', 'zwaarwegende belangen' - dat niet licht van dit recht wordt afgezien. De lobby 'Vader mist kind' heeft haar uitwerking niet gemist. De formulering van deze actiekreet geeft precies aan waar het om gaat, want het is maar de vraag of het omgekeerde ook steeds het geval is. Vaders belang is lang niet altijd 's kinds belang. Uit de jurisprudentie blijkt dat in bijna alle zaken door de rechter een omgangsregeling wordt opgelegd. Waar voorheen bijvoorbeeld het geweld van de vader tegen de moeder - al dan niet in aanwezigheid van de kinderen - een reden kon zijn omgang te ontzeggen, is dit nu niet meer terug te vinden in de overwegingen van de rechter. Rechters zijn tegenwoordig van mening dat omgangsproblemen in essentie een relatieprobleem zijn tussen twee ouders die een strijd uitvechten over de hoofden van hun kinderen.3 De wens van moeder voor de broodnodige rust in het gezin wordt niet meer gehonoreerd. Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden (bijvoorbeeld bij verdenking van seksueel misbruik) wordt de omgang tussen vader en kind door de rechter stopgezet maar dan ook nog meestal tijdelijk. Bij een stagnerende omgangsregeling wordt met alle macht geprobeerd de omgang toch gestalte te geven. Als de moeder geen contact wil tussen vader en de kinderen, of alleen zeer minimaal contact toestaat, dan wordt met tussenkomst van bijvoorbeeld de Raad voor de Kinderbescherming een aantal proef contacten afgesproken of wordt het traject van omgangsbemiddeling ingeslagen, of worden andere sancties opgelegd. Omgang moet, ook al is dat lang niet altijd in het belang van het kind. Het omgangsrecht van vader en kind is te ver doorgeschoten. Vader heeft recht op omgang met het kind, niet andersom. En hij heeft recht op een zeer reguliere omgangsregeling met zijn kinderen, ongeacht het geweld in het verleden, de wens van de kinderen zelf, en de relatie met de moeder. Geen omgang tenzij In contrast met deze tendens in het familierecht wordt er in het vreemdelingen1. De Volkskrant 12 juni 1999, Veel vaders ontevreden over bezoekregeling kinderen, Onderzoek van Kalmijn, Universiteit van Utrecht. 2. Ciliz, ECRM 20 mei 1998, nr 29192/95, RV 1999, 75, RN-kort 1999, 1072. 3. De praktijk van het omgangsrecht, Van der Elburg en Grotenhuis, onderzoek in opdracht van het ministerie van Justitie, 1996, p. 107.

1999 nr 5

141

(ON)VERBREKELIJKE GEZINSBANDEN

recht aanmerkelijk minder belang gehecht aan het recht van het kind op contact met beide ouders. Dit recht wordt alleen dan gehonoreerd als het kind ten tijde van het nemen van de beschikking elke twee weken een weekend bij de vader verblijft en de vader het kind onderhoudt.4 Wordt niet voldaan aan dit vereiste dan volgt een afwijzing van het verzoek om voortgezette toelating op grond van artikel 8 EVRM. Justitie houdt strikt vast aan haar eigen beleidslijn in het kader van de toetsing aan artikel 8 lid 2 EVRM. Als is vastgesteld dat er gezinsleven bestaat tussen vader en kind dan volgen de verdere vereisten naar frequentie en onderhoudsplicht (Vc B1/11.2) Als hier niet aan wordt voldaan, mag door de staat inbreuk worden gemaakt op dit gezinsleven. Onderhoudsplicht Waar in het familierecht het wel of niet voldoen aan een onderhoudsplicht nauwelijks bijdraagt aan het bestaan van family life, is het in het vreemdelingenrecht van cruciaal belang. De grondslag van de kinderalimentatie is gelegen in de verplichtingen van ouders jegens hun kind(eren). Ter bescherming van - de financiële positie van - het kind wordt aan deze plicht strikt de hand gehouden. De alimentatie is er ten behoeve en in het belang van het kind. De hoogte van deze onderhoudsplicht is afhankelijk van de draagkracht van de ouder. Heeft de ouder geen draagkracht dan hoeft hij dus niet te voldoen aan de onderhoudsplicht. In het vreemdelingenrecht wordt niet gekeken naar de draagkracht van de vader. Justitie toetst of de vader betaalt, ook als er volgens het familierecht geen alimentatieverplichting bestaat. Voldoet de vader niet aan zijn onderhoudsplicht dan wordt, in het kader van het vreemdelingenrecht, dit argument gebruikt ter rechtvaardiging van de inbreuk door de staat op het gezinsleven tussen ouder en kind. Het wel of niet voldoen aan de onderhoudsplicht wordt aangewend ten behoeve van de staat. Het kind dat de financiële ondersteuning van de vader moet missen, verliest - onder andere ten gevolge van het ontbreken van deze financiële ondersteuning - ook het contact met hem. Voor het EHRM weegt de (ontbrekende) financiële ondersteuning, een argument waaraan in Nederland zo zwaar wordt getild, veel minder zwaar.5 In de zaak Ciliz had de vader vijf jaar bijstand genoten en niet regelmatig aan het onderhoud van zijn kind bijgedragen. Hij had deze onderhoudsbijdrage zelfs gestopt nadat de moeder hem de omgang met zijn kind onmogelijk maakte. De Europese Commissie rechten van de mens acht dit alles niet van doorslaggevend belang. Heeft het hebben van een gezinsleven in Nederland te maken met een zekere vorm van welstand?

ELS VAN

BLOKLAND

EVRM, volgens de Europese Commissie, niet doorstaan, zo blijkt uit de zaak Ciliz. In deze zaak bestond er geen officiële omgangsregeling tussen vader en kind. Hij heeft met onderbrekingen regelmatig contact met zijn zoon. Onduidelijk was hoe vanuit Turkije het contact tussen vader en zoon kan plaatsvinden, mede gezien de moeizame relatie met de moeder. Onbegrijpelijk vindt de Commissie het dan ook dat de vader in vreemdelingenbewaring is gezet ten tijde van een bijeenkomst bij de Raad voor de Kinderbescherming waarbij na lange tijd van stagnatie er weer contact zou zijn tussen de vader en zijn kind. De Commissie concludeert in deze uitspraak tot schending van het recht op gezinsleven nu de belangen van met name het kind om het gezinsleven met zijn vader hier te lande uit te oefenen, onvoldoende zijn afgewogen tegen de belangen van de staat. Juist doordat de Commissie op verschillende rechtsgebieden recht moet spreken, overstijgt zij deze rechtsgebieden en laat de betekenis van de begrippen in het ene rechtsgebied haar neerslag hebben in het andere rechtsgebied. Het begrip gezinsleven houdt dezelfde betekenis, alleen de rechten die hieruit voortvloeien kunnen verschillen naar rechtsgebied. De toets van artikel 8 lid 2 pakt anders uit. In het vreemdelingenrecht vindt een belangenafweging plaats tussen de belangen van het kind/de ouder en die van de staat. In het familierecht gaat het - bij het continueren van de omgang - veeleer om de belangenafweging van vader/moeder/kind en hun onderlinge (rechtsverhouding. Er dient echter wel met dezelfde inhoud en strekking van de begrippen te worden gewerkt. Een andere grens?

Frequentie van de omgang Ook de geëiste frequentie van de omgangsregeling van een weekend per twee weken kan de toets van het

Er bestaat in Nederland brede consensus over het feit dat het kind in principe contact moet kunnen onderhouden met beide ouders. Deze zienswijze dient haar neerslag te hebben op alle - van belang zijnde - beleidsterreinen. Dit recht van het buitenlandse (en in veel gevallen ook het Nederlandse) kind moet niet - totaal - afhankelijk zijn van de verblijfsrechtelijke positie van een van de ouders.6 Het begrip gezinsleven is in de loop der tijd steeds extensiever geïnterpreteerd. Vooral voor vaders heeft de ruime interpretatie van het begrip gezinsleven meer rechten opgeleverd. Alleen houdt deze ontwikkeling op bij de grens. Zij zet zich niet voort in het rechtsgebied dat ook een enorme impact heeft op de betrekkingen van ouders en kinderen: het vreemdelingenrecht. In het personen- en familierecht is het maar zeer de vraag of omgang altijd in het belang van het kind is. Het belang van de niet-verzorgende ouder/c.q. vader lijkt te prevaleren. In het vreemdelingenrecht daarentegen is van een of andere vorm van omgangsdwang weinig te merken. Als er geen veelvuldig contact bestaat, behoeft de vader-kind relatie geen stand te

4. VcBl/ll.2 Voortgezet verblijf (...) Na echtscheiding of verbreking van een relatie blijft het familie- of gezinsleven tussen ouders en minderjarige kinderen bestaan, ook al is er geen samenwoning meer, indien er sprake is van: - regelmatig en frequent contact tussen de niet verzorgende ouder

en het kind; — een omgangsregeling; - een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. 5. Dilek, ECRM 1 juli 1998, nr 35137/97. 6. Zie ook art. 5 en 7 lid 1 VN-kinderverdrag.

142

NEMESIS

(ON)VERBREKELIJKE GEZINSBANDEN

ELS

VAN

BLOKLAND

houden. Juist deze rigide uitvoering van het vreemdelingenbeleid ontneemt de ouders de mogelijkheid om de vaak kwetsbare - relatie tussen kind en vader na scheiding vorm te geven. En maakt de omgangsregeling tot het voorwerp van machtsmisbruik door degene met de sterkste rechtspositie. Dat dit in ieder geval niet in het belang van het kind is, hoeft geen betoog. Er wordt gemeten met twee maten. De middenweg zou een aardig compromis tussen beide rechtsgebieden kunnen vormen.

Rectificatie In het vorige nummer van Nemesis is in de tekst van het artikel van Marianne van Gelder, Sekseneutraliteit in het perspectief van solidariteit, een hinderlijke fout gemaakt. De tekst die is opgenomen in het kader bij het artikel op p. 111 is abusievelijk nogmaals een keer in de tekst van het artikel zelf opgenomen, p. 113 tweede kolom en p. 114 eerste kolom. De redactie biedt hierbij haar oprechte excuses aan voor deze storende fout.

1999 nr 5

143

I

ARTIKEL

E L L E N - R O S E

KAMBEL

AIO CNWS Onderzoekschool, Rijksuniversiteit Leiden

Bescherming van landrechten van inheemse vrouwen

Mijn land of ons land De laatste jaren is de aandacht voor vrouwen en landrechten binnen de Verenigde Naties (VN) aanzienlijk toegenomen. Wat bij deze ontwikkeling opvalt is dat de obstakels die vrouwen ervaren bij het gebruik en beheer van grond geconceptualiseerd worden als een schending van internationale mensenrechten en dan met name van de gelijke rechten van vrouwen. Dat geldt voor specifieke op vrouwen gerichte organen, zoals de Commission on the Status of Women (CSW) die in 1998 een resolutie uitvaardigde met de titel Human Rights and Land Rights Discrimination} Maar ook meer algemene VN-organen, zoals de Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights (Sub-Commissie)2 en de Algemene Vergadering riepen de Lid-staten op een einde te maken aan seksediscriminatie en de landrechten van vrouwen te garanderen.3 In deze bijdrage wil ik de vraag opwerpen in hoeverre een dergelijke benadering van de landrechten van vrouwen - dus als vorm van seksediscriminatie - ook zinvol is voor inheemse vrouwen. Ik zal hierbij uitgaan van de positie van inheemse (of indiaanse)4 vrouwen in Suriname en betogen dat voor deze groep het concept van landrechten-als-seksediscriminatie niet zal leiden tot een adequate bescherming van hun toegang en controle over grond, maar eerder nadelige gevolgen kan hebben. De benadering van de 'inheemse rechten' beweging5 daarentegen, welke gericht is op de collectieve bescherming van de (land)rechten van inheemse volken, biedt mijns inziens meer mogelijkheden voor (individuele) inheemse vrouwen om hun toegang en controle over grond te verzekeren. De opzet van dit artikel is als volgt: na een uiteenzetting van de concrete problemen waar inheemse vrouwen in Suriname mee te maken hebben bij hun toegang en controle over grond en andere natuurlijke hulpbronnen, zal ik de twee benaderingen van landrechten-als-mensenrechten bespreken. Voor wat betreft de 'inheemse rechten'-benadering zal ik hierbij uitgaan van de Voorgestelde

Binnen VN-verband wordt de bescherming van landrechten van vrouwen vooral gedefinieerd als een vorm van seksediscrimatie en middel voor armoedebestrijding. Het is echter zeer de vraag of ook inheemse vrouwen gebaat zijn bij een dergelijke, op individuele eigendomsrechten gebaseerde, benadering. Het pleidooi van de internationale vrouwenbeweging voor de uitgifte van individuele titels verhoudt zich niet met de traditionele collectieve vormen van landgebruik en versterkt eerder de positie van de nationale staat dan van vrouwen. Onderzoek in Suriname laat zien dat het armoede argument de dieper liggende oorzaken van het verlies van grond door inheemse vrouwen verhult en bovendien verontrustend goed past in het assimilatiebeleid dat de Surinaamse staat, in de voetsporen van de Nederlandse koloniale overheid, ten aanzien van de binnenlandbewoners voert. Meer perspectief biedt de benadering van de 'inheemse rechten' beweging. Centraal staat hier de collectieve bescherming van de (land)rechten van inheemse volken en de erkenning van tradionele vormen van beheer en gebruik van land.

1. Human rights and land rights discrimination, CSW Resolutie 42/1 (UN doe E/CN.6/1998/12. Zie ook de Beijing-declaratie en Platform voor Actie aangenomen tijdens de Vierde Wereld Vrouwen Conferentie (1995), waarin op verschillende plaatsen aandacht gevestigd wordt op de landrechten van vrouwen: art. 35 Beijing-declaratie en de paragrafen 51, 55, 58, 60 en 61 en 256 van het Platform voor Actie (UN Doe A/CONF. 177/20). 2. Voorheen: de Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities. 3. Zie de Sub-Commissie-resolutie 1997/19 van 27 augustus 1997 (Women and the Right to Adequate Housing and to Land and Property); de Sub-Commissie-resolutie 1998/15 van 21 augustus 1998 (Women and the Right to Land, Property and Adequate Housing) en de Algemene Vergadering Resolutie 52/93 van 12 december 1997 (lmprovement of the Situation of Women in RuralAreas). 4. In Suriname wordt tegenwoordig de voorkeur gegeven aan de term 'inheems' in plaats van 'indiaans'. Hiermee wordt ook een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de Kalin'a (of Caraiben), Lokono (of Arowakken), Trio, Wayana en de Akuriyo die de rechtstreekse afstammelingen zijn van de pre-koloniale bevolking van Suriname en anderzijds de Marrons (of Bosnegers) wiens Afrikaanse voorouders de slavernij ontvluchtten en zich in het binnenland vestigden. 5. De inheemse rechten-beweging is één van de sociale bewegingen die (net als de vrouwenbeweging en de milieu-beweging) de laatste dertig jaar sterk in omvang en invloed is toegenomen. Er zijn momenteel honderden inheemse organisaties over de hele wereld betrokken bij internationale lobby-activiteiten. Zie o.a. S. James Anaya, Indigenous Peoples in International Law, Oxford, 1996, p. 45-47 en D. Sanders, The Legacy of Deskaheh: Indigenous Peoples as International Actors, in: C. Price Cohen (red.), Human Rights of Indigenous Peoples, Ardsley, 1998, p. 73-88.

144

NEMESIS

M I J N LAND OF ONS LAND

Amerikaanse Verklaring inzake de Rechten van Inheemse Volken (hierna: 'OAS-verklaring').6 Dit document, dat in 1997 werd goedgekeurd door de InterAmerikaanse Commissie voor de Rechten van de Mens7, vormt samen met de Ontwerpverklaring inzake de Rechten van Inheemse Volken van de VN (VNdeclaratie)8 en de Conventie no. 169 inzake Inheemse en Tribale Volkeren in Onafhankelijke Landen van de Internationale Arbeids Organisatie (ILO-Conventie 169)9, het resultaat van jarenlange inspanningen van inheemse organisaties om hun claims juridisch vastgelegd te zien. De niet-bindende VN-declaratie komt meer overeen met de wensen en belangen van inheemse volken dan de OAS-verklaring, maar de uiteindelijke goedkeuring van de VN-declaratie zal naar alle waarschijnlijkheid nog lang op zich laten wachten, waarbij het maar de vraag is in hoeverre de huidige tekst behouden zal blijven.10 De ILO-Conventie 169 is op dit moment het enige instrument dat na ratificatie bindende kracht heeft. Suriname is tot nu toe echter niet overgegaan tot ratificatie en niets duidt erop dat dit spoedig het geval zal zijn. De OAS-verklaring, hoewel niet bindend, biedt daarentegen belangrijke perspectieven voor de Surinaamse Inheemsen. Verwacht wordt dat de Inter-Amerikaanse Commissie en het Inter-Amerikaanse Hof bij de behandeling van klachten afkomstig van inheemse volken, gebruik zullen maken van de OAS-verklaring bij de interpretatie van de Amerikaanse Conventie inzake Mensenrechten.11 Deze Conventie bevat wel bindende verdragsbepalingen en is door Suriname geratificeerd. Mijn bespreking van de 'seksediscriminatie'-benadering is bij gebrek aan vergelijkbare initiatieven binnen het OAS-stelsel beperkt tot de hierboven aangehaalde resoluties van de CSW, de Sub-Commissie en de Algemene Vergadering van de VN. Daarnaast zal ik ook ingaan op relevante bepalingen in de Beijing Declaratie en het Platform voor Actie (1995) en het door Suriname geratificeerde VN-verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Discriminatie jegens Vrouwen (VNvrou wenverdrag). Toegang tot en controle over inheemse gebieden in Suriname

ELLEN-ROSE

KAM BEL

verdeling. Zo zijn vrouwen afhankelijk van hun man of van mannelijke (aan)verwanten voor de toegang tot landbouwgrond (zgn. 'kostgrondjes'). Het jaarlijks openkappen van een stuk bos wordt namelijk als een specifieke mannentaak beschouwd. Ook zijn vrouwen afhankelijk van mannen voor de vervaardiging van draagkorven en cassavepersen (matapi's), gebruiksvoorwerpen die essentieel zijn voor de bereiding van het hoofdvoedsel cassavebrood (een typische vrouwentaak). Wanneer een kostgrondje eenmaal is aangelegd gaat de controle over deze hulpbron echter naar de vrouw: zij bepaalt wat er wordt geplant, wanneer en hoeveel er wordt geoogst en wanneer het kostgrondje weer wordt verlaten (meestal na een jaar of twee, drie).

Het streven van de internationale vrouwenbeweging lijkt vooral gericht te zijn op het stimuleren van individuele zakelijke titels. De kostgrondjes worden, nadat ze zijn 'overgedragen' door de man dan ook als het persoonlijk 'bezit' van een vrouw beschouwd; na een scheiding zou een eventuele tweede vrouw hier geen gebruik van mogen maken (zelfs al zou de eerste vrouw uit het dorp verhuizen, dan zal de man toch opnieuw een kostgrondje moeten aanleggen voor zijn tweede vrouw). Voor het aanleggen van een nieuwe grond (of voor het verzamelen van bosprodukten) is binnen de dorpsgemeenschap geen toestemming van bijvoorbeeld het dorpshoofd vereist. Wel is het zo dat nog jaren nadat een kostgrondje is verlaten, een nieuwe gebruiker zich eerst ervan moet verzekeren dat de oorspronkelijke 'eigenaar' de grond niet meer nodig heeft.13 Dit vrij informele systeem van landgebruik waarbij vrouwen een grote mate van controle over landbouwgrond hebben, maar waarbij uitdrukkelijk geen sprake is van een westers eigendomsbegrip, geldt slechts binnen de inheemse gemeenschap zelf. Wanneer de blik verschuift naar de nationale context verandert het beeld compleet. Landrechten binnen de nationale wetgeving

Voor inheemse vrouwen in de zogenaamde 'bosgordel' (een gebied van ongeveer 1,5 miljoen hectare dat zich tussen de kuststrook en het heuvelachtige binnenland bevindt en dat in 1947 door de overheid speciaal bestemd werd voor bosbouwactiviteiten)12 is het gebruik en beheer van natuurlijke hulpbronnen nauw verbonden met lokale gender-opvattingen over arbeids6. OEA/Ser/L/V/0.95, Doe. 6, 1997. 7. Het orgaan van de Organisatie van Amerikaanse Staten (OAS) dat samen met het Inter-Amerikaanse Hof voor de Rechten van de Mens belast is met het toezicht op de naleving van mensenrechten in de OAS-lid-staten. 8. UN Doe E/CN.4/Sub.2/1993/29. 9. ILO Official Bulletin, vol. 72, series A, no. 2, 1989. 10. Zie F. MacKay, The Rights of lndigenous Peoples under International Law: Selected Issues. In: E. Mendes en A-M Traeholt (red.), Human Rights: Chinese and Canadian Perspectives, Ottawa, 1997, p. 243-244. 11. Zie Osvaldo Kreimer, The Future Inter-American Declaration on the Rights of lndigenous Peoples: A Challengefor the Americas.

1999 nr 5

Op grond van de nationale wetgeving is de Surinaamse staat niet alleen eigenaar van alle natuurlijke hulpbronnen welke zich in en boven de grond bevinden (art. 41 Grondwet), maar ook van alle grond waarop anderen geen eigendomsrechten kunnen bewijzen (het zogenaamde 'domeinbeginsel').14 Deze 'eigendomsIn: C. Price Cohen (red.), Human Rights of lndigenous Peoples, 1998, op cit. noot 5, p. 65. 12. Vrijwel alle Lokono en Kalin'a dorpen in Suriname bevinden zich in deze gordel. Mijn onderzoek vond plaats in drie dorpen (één Lokono, één Kalin'a en één gemengd Kalin'a en Lokono) van in totaal 200 personen. In verband met privacy-overwegingen heb ik de namen van personen en plaatsen weggelaten en slechts de datum vermeld waarop het interview met de betrokken persoon plaatsvond. 13. Harde sancties zijn er overigens niet bij overtreding; de regel moet eerder gezien worden als een beleefdheidsnorm (maar is daarom natuurlijk niet minder belangrijk). 14. Art. 1 Decreet Beginselen Grondbeleid (SB 1982, 10).

145

M I J N LAND OF ONS LAND

rechten' worden geïnterpreteerd als titels die ooit door de (koloniale) staat zijn uitgereikt en gezien het feit dat noch Inheemsen noch Marrons over dergelijke titels beschikken wordt algemeen aangenomen dat de binnenlandbewoners niet over 'rechten' maar slechts over 'aanspraken' op de door hen bewoonde en gebruikte grond beschikken.15 Bij de uitgifte van dergelijke zakelijke titels dient de overheid wel de 'gewoonterechten' van de binnenlandbewoners te eerbiedigen, maar slechts 'voorzover het algemeen belang zich daartegen niet verzet'.16 Wat deze 'gewoonterechten' zijn is overigens nergens nader gedefinieerd, maar de Nota van Toelichting bij dit artikel maakt duidelijk dat eerbiediging slechts gedurende een beperkte periode vereist is: 'Gelet op het feit, dat de bewoners van het binnenland, die nog in stamverband leven, voor hun bestaan afhankelijk zijn van bepaalde gebieden in het oerwoud, is het een eis van rechtvaardigheid, dat bij uitgifte van domeingrond met hun feitelijke rechten op die gebieden zoveel mogelijk rekening wordt gehouden. Natuurlijk dient dit beginsel te worden toegepast gedurende een — wellicht lange — overgangsperiode, waarin de boslandbevolking geleidelijk aan in het totale sociaal-economische leven wordt ingepast'17 (mijn curs.). Voor de exploitatie van hout of delfstoffen gelden iets andere regels: hiervoor zijn concessies vereist die door de overheid worden uitgegeven. Sinds 1992 (nadat er een einde kwam aan de zes jaar durende binnenlandse oorlog) zijn op grote schaal goud- en houtconcessies uitgegeven aan nationale en internationale bedrijven. Hoewel deze concessies zich in inheemse en marron woon- en leefgebieden bevinden, rust op de overheid geen enkele wettelijke verplichting de lokale bewoners te informeren, noch zijn er procedures voor participatie van de lokale gemeenschappen in de uitvoering van de concessie. Wel dient de overheid bij de uitgifte van houtkapconcessies 'zoveel als mogelijk' de 'gewoonterechten van de in stamverband levende en wonende boslandbewoners in hun dorpen en nederzettingen en op hun kostgronden' te eerbiedigen.18 Voor mijnbouwconcessies geldt deze bepaling niet, de concessionaris heeft slechts de verplichting 'derdengerechtigden' tijdig te informeren omtrent de voorgenomen activiteiten.19 Of binnenlandbewoners ook tot 'derden-gerechtigden' behoren is twijfelachtig.20 Maar van veel belang is dit niet: ook derden-gerechtigden zijn verplicht mijnbouwactiviteiten op hun grond toe te staan.21 Tenslotte verdient nog vermelding het Houtbesluit, een regeling welke tegelijk met de invoering van het houtkap concessie-systeem in de jaren vijftig speciaal voor Inheemsen en Marrons werd gecreëerd. Dit besluit geeft inheemse dorpshoofden de mogelijkheid om bij de overheid een houtkapvergunning (HKV) aan te vragen.22 Met een HKV mag een dorps-

15. Zie A.J.A. Quintus Bosz, Drie Eeuwen Grondpolitiek in Suriname, Assen, 1954, p. 337 en I. Kanhai, en J. Nelson, Strijd om grond in Suriname. Verkenning van het probleem van de grondenrechten van Indianen en Bosnegers, Paramaribo, 1993, p. 41. 16. Art. 4 lid 1 Decreet Beginselen Grondbeleid (SB 1982, no. 10). Volgens art. 4 lid 2 wordt onder 'algemeen belang' verstaan: 'de uitvoering van enig project binnen het kader van een goedgekeurd ontwikkelingsplan'. 17. Nota van Toelichting bij artikel 4 van het Decreet Beginselen Grondbeleid (SB 1982, no. 10). 18. Art. 41 Wet Bosbeheer (SB 1992, 80).

146

ELLEN-ROSE

KAM BEL

gemeenschap binnen een door de overheid toegewezen gebied hout kappen, kostgronden aanleggen en bosbijprodukten verzamelen. De HKV wordt in naam van het dorpshoofd uitgegeven en moet elke vijf jaar worden verlengd. Verhuur van de HKV aan derden of een commercieel gebruik van het vergunningsgebied is uitdrukkelijk verboden.23 Effecten van de nationale wetgeving voor landrechten van inheemse vrouwen In de bosgordel heeft het hierboven geschetste wettelijk kader aanzienlijke gevolgen voor het gebruik en het beheer van grond en andere natuurlijke hulpbronnen door vrouwen. Zo viel het mij tijdens mijn verblijf op dat een aantal vrouwen dat jaar moeite had om hun mannen ertoe te bewegen een kostgrondje open te kappen. Het belang van een kostgrond kan niet worden onderschat. Zonder een eigen grondje verliest een vrouw een groot deel van haar onafhankelijkheid en haar status als zelfstandige voedselproducent. Ze kan bijvoorbeeld niet meer deelnemen aan reciprociteitsnetwerken (ze heeft immers niets meer om aan te bieden of terug te geven) maar ook als er weinig geld in huis is om bijvoorbeeld rijst te kopen, kan het gezin niet terugvallen op het anders altijd aanwezige cassavebrood en peprewatra (cassavesoep).

Ook inheemse mannen hebben geen titels op grond. Gedurende mijn veldwerk bleek ook dat in tegenstelling tot de meeste mannen, bijna geen van de vrouwen een eigen inkomen had. Zonder een eigen kostgrond zijn vrouwen economisch dus vrijwel volledig afhankelijk van hun man, vader, ooms of broers. Gevraagd naar de reden waarom de betrokken mannen geen kostgrondjes aanlegden antwoordden de vrouwen dat hun mannen geen tijd hadden. Zij die werk hadden gevonden in de houtkap-industrie verbleven grotendeels in het bos terwijl voor de thuisblijvers hun andere verplichting prioriteit had, n.1. het gezin voorzien van vlees (dat voor een deel ook kon worden verkocht). Voor de laatste groep bleek de jacht vanwege de toegenomen activiteiten in het gebied, waardoor het wild steeds dieper het bos in wordt verdreven, zoveel tijd in beslag te nemen dat er weinig tijd over was voor het aanleggen van kostgronden. Mijn bevindingen suggereerden echter ook dat veranderingen in gender-ideologie een rol speelden: sommige mannen met een vast inkomen vonden het niet nodig dat hun vrouw op het land bleef werken en gaven er de voorkeur aan dat ze 19. Art. 47 lid l(a) Decreet Mijnbouw (SB 1986, 28). 20.1. Kanhai en J. Nelson, Strijd om grond in Suriname, 1993, p. 42 (op cit. noot 16). 21. Art. 47 lid 1 Decreet Mijnbouw (SB 1986, 28). 22. Art. 9 lid 3 Houtbesluit (GB 1947, 94). De Wet Bosbeheer van 1992 voorziet in een nieuwe regeling, n.1. de aanwijzing door de minister van gemeenschapsbos voor de binnenlandbewoners (art. 41 lid 2), maar aangezien de uitvoerende regeling nog niet in werking is getreden blijft het Houtbesluit van kracht. 23. Art. 9 lid 3 Houtbesluit (GB 1947, 94).

NEMESIS

M I J N LAND OF ONS LAND

thuis bleef en zich uitsluitend met huishoudelijke werkzaamheden bezighield. De hier geschetste sociale en economische ontwikkelingen waarbij de controle van vrouwen over hulpbronnen op subtiele wijze wordt geërodeerd, kunnen niet los gezien worden van het door de koloniale overheid en (later) de Surinaamse staat gecreëerde juridisch kader. Het schaarser worden van wild - maar ook van de materialen die nodig zijn om de cassavepersen en draagkorven te maken - is direct gerelateerd aan het in de jaren vijftig ontwikkelde overheidsbeleid ten aanzien van de bosgordel. Dit beleid voorzag onder meer in de aanleg van wegen en bruggen voor het faciliteren van commerciële houtkap. Hierdoor raakten de traditioneel op zelfvoorziening gerichte gemeenschappen steeds meer geïntegreerd in de monetaire kusteconomie, waarbij het vrijwel uitsluitend (j° n g e ) mannen waren die banen verkregen en dus toegang tot de nieuwe hulpbron: geld. Voorts werden, als onderdeel van een ontwikkelingsproject van de overheid, duizenden hectaren bos rondom de dorpen weggebuldozerd en beplant met een tropische dennensoort (pinus caribaea) ten behoeve van de papierindustrie. Het project mislukte en had tot gevolg dat de beschikbare landbouwgrond drastisch is afgenomen terwijl wild en bosprodukten (zoals het materiaal dat benodigd is voor de draagkorven) zich nu op een grotere afstand bevinden van het dorp. In de jaren negentig is dit proces nog verder versneld. Een Indonesische houtmultinational startte in 1994 op grote schaal met houtkap-activiteiten in de voor de dorpsbewoners bestemde HKV-gebieden. Dit gebeurde op basis van overeenkomsten met de dorpshoofden welke veelal zonder overleg met de dorpsbewoners - en dus in strijd met de traditionele normen - werden afgesloten.24 Hoewel deze praktijk wettelijk is verboden wordt dit in werkelijkheid al jaren door de overheid gedoogd.25 Dit juridisch kader heeft er enerzijds dus voor gezorgd dat de staat alle controle over natuurlijke hulpbronnen naar zich heeft toegetrokken, inclusief de hulpbronnen waar inheemsen generaties lang van afhankelijk zijn geweest (en voor een groot deel nog steeds zijn), en anderzijds dat de controle van de inheemse mannelijke elite (de dorpshoofden) over natuurlijke hulpbronnen is vergroot. Dit laatste werd verduidelijkt door een inheemse vrouw die opmerkte dat het feit dat de HKV's op naam van het dorpshoofd worden gesteld, sommige kapiteins het idee geeft dat het bos hun privéeigendom is waar zij mee mogen doen wat ze willen. Landrechten als mensenrechten van vrouwen: het pleidooi van de vrouwenbeweging De Afrikaanse advocate en mensenrechtenactiviste 24. Volgens één van de dorpshoofden moet bij alle beslissingen die betrekking hebben op de gemeenschap (waartoe hij ook overeenkomsten met betrekking tot de houtkapvergunning rekende) de hele gemeenschap (zowel mannen als vrouwen!) worden geraadpleegd en worden beslissingen op basis van consensus genomen (interview 19/12/98). Zie ook M. Colchester, Forest Politics in Suriname, Utrecht, 1995, p. 71-72. 25. Zie Kanhai, I. en J. Nelson, Strijd om grond in Suriname, Paramaribo 1993, p. 73 {op. cit. noot 16). Dit werd bevestigd door de (inmiddels ex-) voorzitter van de Commissie voor de Ontwikkeling

1999 nr 5

ELLEN-ROSE

KAM BEL

Florence Butegwa, deed in 1994 als één van de weinigen een poging om de landrechten van vrouwen in een mensenrechtenkader te plaatsen.26 In haar pleidooi voor de uitbanning van gewoonterechten die Afrikaanse vrouwen uitsluiten van het recht om grond te erven, baseerde zij zich op het verbod van seksediscriminatie dat is opgenomen in de African Charter on Human and Peoples' Rights. De eventuele rechtvaardiging voor deze uitsluiting (bescherming van de communale clangrond welke in gevaar gebracht zou worden door een huwelijk van vrouwen met niet-clanleden) was volgens haar niet meer aanwezig, aangezien tegenwoordig ook mannelijke clan-leden ertoe overgingen om de communale grond te verkopen. Er was volgens Butegwa dan ook sprake van een schending van het African Charter. Zoals gezegd heeft, wat ik voor het gemak de internationale vrouwenbeweging noem, óók gekozen voor een dergelijke benadering van landrechten als mensenrechten. Hoewel het is toe te juichen dat er eindelijk aandacht is voor de problemen die vrouwen wereldwijd ervaren met betrekking tot grond, ben ik aanzienlijk terughoudender over deze belangstelling waar het gaat om de bescherming van de landrechten van inheemse vrouwen. Het streven van de internationale vrouwenbeweging lijkt namelijk vooral gericht te zijn op het stimuleren van individuele zakelijke titels. Dit is niet meteen duidelijk: in eerste instantie spreken de genoemde documenten over het garanderen van de gelijke toegang tot grond van vrouwen waarbij opengelaten wordt welke (juridische) vorm dit zou moeten hebben. Maar al verder lezend blijkt het wel degelijk te gaan om individueel landeigendom. Vergelijk bijvoorbeeld de Resolutie 'Improvement of the Situation of Women in Rural Areas' van de VN-Algemene Vergadering. Tot de aanbevolen maatregelen behoort onder meer: 'Designing and revising laws to ensure that women have equal access to and control over land, unmediated by male relatives, in order to end land rights discrimination ... and, in the implementation of the Beijing Platform for Action, according women full and equal rights to own land and other property, inter alia, through inheritance...' (mijn curs.)27 Ook het Beijing Platform voor Actie moedigt overheden aan juridische en administratieve hervormingen door te voeren die vrouwen het recht op volledige en gelijke toegang tot economische hulpbronnen geven, inclusief het recht op eigendom van land en ander vermogen, krediet en natuurlijke hulpbronnen.28 Dat het hierbij specifiek lijkt te gaan om zakelijke titels (waarop hypotheek gevestigd kan worden) is af te leiden uit het feit dat in de genoemde VN-documenten de oproep voor bescherming van de landrechten van vrouwen zonder uitzondering gepaard gaat met de eis voor gelijke toegang tot kredieten. Zie bijvoorbeeld art. 5 van de

van het Binnenland, verbonden aan het ministerie van Regionale Ontwikkeling (interview 18 juli 1996). 26. F. Butegwa, Using the African Charter on Human and Peoples' Rights to Secure Women''s Access to Land in Africa. In: R. Cook (edj Human Rights of Women. National and International Perspectives, Philadelphia, 1993, p. 500. 27. Art. 2 lid e, Algemene Vergadering Resolutie 52/93 (op. cit. noot 4). 28. Beijing Platform voor Actie, Strategisch Doel A.2, paragraaf 61 sub b, op. cit. noot 2.

147

M I J N LAND OF ONS LAND

bovengenoemde CSW-resolutie waarin Staten aangespoord worden voor wetgeving te zorgen die vrouwen verzekeren van 'volledige en gelijke rechten op landeigendom' en om maatregelen te nemen die vrouwen 'hetzelfde recht als mannen geeft op krediet'.29 Het VN-vrouwenverdrag bevat geen bepalingen die de landrechten van vrouwen expliciet beschermen, maar er zijn wel een aantal aanknopingspunten: art. 14 lid 2 g garandeert plattelandsvrouwen recht op een gelijke behandeling bij landhervormingen en op gelijke toegang tot kredieten (art. 14 lid 2 g). Voorts bepaalt art. 16 lid 1 (h) dat vrouwen gelijke rechten als hun huwelijkspartners hebben met betrekking tot eigendom, verwerving en beheer van vermogen. Het gaat ook hier dus uitsluitend om seksediscriminatie. De Committee on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women (Cedaw), het toeziend orgaan van het VN-vrouwenverdrag heeft, voorzover ik kon nagaan, tot nu toe geen resoluties of algemene aanbevelingen aangenomen met betrekking tot landrechten van vrouwen. Wel lijkt het erop dat ook de leden van Cedaw uitsluitend oog hebben voor individueel landeigendom: in 1997 kreeg de Australische overheid in verband met een aantal belangrijke uitspraken van de Australische Hoge Raad ten aanzien van inheemse landrechten, de aanbeveling 'to ensure women's equal access to individual ownership of native land'.30

ELLEN-ROSE

KAMBEL

Sub-Commissie verwijst hierbij naar het Beijing Platform voor Actie waarin de verschillende paragrafen met betrekking tot vrouwen en landrechten geplaatst zijn onder het zorggebied 'Vrouwen en Armoede'.32 Inheemse vrouwen die in 1995 in China bijeenkwamen hebben echter felle kritiek geuit op het Beijing Platform voor Actie: 'The Beijing Draft Platform for Action ... identifies "the persistent and increasing burden of poverty" as the number one critical concern ... [h]owever, it does not acknowledge that this poverty is caused by the same powerful nations and interests who have colonized us and are continuing to recolonize, homogenize and impose their economie growth development model and monocultures on us'. 33

Inheemse vrouwen die in 1995 in China bijeenkwamen hebben felle kritiek geuit op het Beijing Platform voor Actie.

Bij de discriminatie-benadering wordt er vanuit gegaan dat er bij de problemen die vrouwen ondervinden bij hun toegang en controle over grond per definitie sprake is van sekse-discriminatie. In Suriname is dit strikt genomen echter niet het geval: ook inheemse mannen hebben geen titels op grond. De discriminatiebenadering van vrouwen en landrechten zal voor inheemse vrouwen in Suriname dus weinig opleveren. Maar het zijn vooral de vooronderstellingen die ten grondslag liggen aan de discriminatiebenadering die het probleem vormen. Behalve het opheffen van gender-ongelijkheid blijkt uit de verschillende VN-documenten dat er ook een ander argument bestaat voor het verzekeren van de gelijke toegang tot grond van vrouwen: armoedebestrijding. De Sub-Commissie beschouwt seksediscriminatie op het gebied van landrechten als'... the single most critical factor in the perpetuation of gender inequality and poverty'.31 De

Dit is naar mijn mening het fundamentele probleem van de discriminatiebenadering: overheden worden aangemoedigd individuele titels aan vrouwen uit te geven, óók waar dergelijke titels niet bestaan en zelfs ongewenst zijn. De door mij geïnterviewde dorpsbewoners gaven zonder uitzondering aan tegen de uitgifte van individuele titels te zijn (in Suriname 'verkaveling' genoemd). De meesten vroegen zich af waar ze van zouden moeten leven als ze maar een klein stukje land zouden krijgen. Of zoals een jonge vrouw aan mij uitlegde: 'je kan in iemand anders z'n perceel niet vissen, niet jagen, je kan geen brandhout halen'.34 Anderen verklaarden bang te zijn dat de grond door onwetendheid of door geldgebrek gemakkelijk verloren zou gaan, onder andere doordat hypotheken niet afbetaald kunnen worden: 'al willen we lenen, we werken niet hier, hoe gaan we de lening terugbetalen?' vroeg een oudere vrouw zich af.35 Bovendien gaven veel mensen aan helemaal geen behoefte te hebben aan bankleningen. Een jonge man verwoordde het zo: 'die banklening, het is niet nodig hier, hoor. Men kan hier de lening toch niet terugbetalen. In het binnenland hebben ze geen bedrijven, ze hebben niet veel geld nodig, alleen om te eten. Dus hoe je het ook bekijkt, het is niet nodig om te verkavelen'.36 Wat echter bovenal naar voren kwam was de angst dat invoering van individu-

29. Zie ook de hierboven geciteerde paragrafen uit het Beijing Platform voor Actie (paragraaf 61 sub b) en de resolutie inzake rurale vrouwen van de Algemene Vergadering van de VN (art. 2 sub 2, op. cit. noot 4). Ook in de resoluties inzake vrouwen, landrechten en adequate huisvesting van de Sub-Commissie wordt de toegang tot grond van vrouwen in één adem genoemd met het recht op krediet: ' [the Sub-Commission] affïrms that the discrimination faced by women with respect to acquiring and securing land... as well as financing for land ... constitutes a violation of women's human rights to equality [and] protection against discrimination...' (art. 1, Resolutie 1998/15, op. cit. noot 2). 30. Cedaw, Concluding Observations: Australia, 22/07/97, UN Doe A/52/38/Rev. 1, part II, paragraaf 405. 31. Paragraaf 7, preambule Sub-Commissie Resolutie 1997/19 (op. cit. noot 4). Zie ook de Sub-Commissie-resolutie 1998/15: 'Recognizing that the existence and perpetuation of gender-biased laws, policies and traditions which deny women credit and loans and keep women from owning and inheriting land...' (paragraaf 7 preambule,

op. cit. noot 4). Vergelijk ook de preambule van de CSW resolutie: 'Recognizing that land is a valuable resource, and that secure land rights are key rights for the economie empowerment of women' (paragraaf 5); 'Recognizing also that the full and equal participation of women in all spheres of life is essential for the full and complete development of a country' (paragraaf 6), CSW-Resolutie 42/1 (1998), op. cit. noot 2. 32. Zie paragraaf 15, preambule van de Sub-Commissie-resolutie 1997/19: 'Mindful also that the Platform for Action... adopted by the Fourth World Conference on Women recognizes the links between women's poverty and lack of access to economie opportunities including land ownership and inheritance' (op.cit. noot 4). 33. Art. 10 en 11 Beijing Declaration of Indigenous Women (Huairou, 7 september 1995). De verklaring werd door meer dan 100 inheemse vrouwen uit alle delen van de wereld ondertekend. 34. Interview 17 december 1998. 35. Interview 20 oktober 1998. 36. Interview 8 december 1998 (vert. uit het Sranan).

Kritiek op de discriminatie-benadering

148

NEMESIS

M I J N LAND OF ONS LAND

ele titels tot verlies van de traditionele manier van leven zou leiden. Door vrijwel iedereen werd benadrukt dat verkaveling een inbreuk zou maken op hun vrijheid, dat ze niet meer 'vrij' zullen zijn: 'het moet zo blijven, we kunnen [nu] vrij leven, vrij jagen ... verkaveling e broko wan kondre' (lett. 'verkaveling "breekt" een gemeenschap of samenleving').37 Ik voorzie zelf nog een aantal andere problemen met de invoering van individuele titels in inheemse gebieden. Ten eerste is de enige grondtitel die de Surinaamse overheid tegenwoordig uitgeeft, het recht van grondhuur, slechts geldig voor een beperkte periode (maximaal veertig jaar) en uitsluitend indien het land voortdurend wordt gecultiveerd (de zogenaamde cultivatieplicht).38 Indien niet wordt voldaan aan de cultivatieplicht, bijvoorbeeld in periodes waarin gebruikte gronden de tijd krijgen om te regenereren, maar ook als de grondhuurder de titel niet op tijd of niet op de juiste wijze verlengt, kan de overheid de grond op betrekkelijk eenvoudige wijze 'terug'nemen.39 Verlenging van de titel geschiedt bovendien slechts indien de minister van Natuurlijke Hulpbronnen 'terugkeer van de grond tot het vrije Staatsdomein' niet nodig acht. Een ander punt is dat in de door mij bezochte dorpen mannen algemeen beschouwd worden als hoofd van het huishouden. In andere landen is gebleken dat bij de invoering van landhervormingen grondtitels vrijwel uitsluitend op naam van (mannelijke) gezinshoofden worden gesteld.40 Ondanks de oproep van de VN om de uitgifte van individuele titels aan vrouwen te bevorderen, lijkt het mij dan ook niet waarschijnlijk dat bij verkaveling van de dorpen veel grond in handen zal komen van vrouwen. De 'inheemse rechten'-benadering biedt mijns inziens een beter alternatief om met behulp van internationale mensenrechten het gebruik en de controle over grond van inheemse vrouwen in Suriname te garanderen. Landrechten als mensenrechten: de inheemse rechten-benadering De belangrijkste bepalingen ten aanzien van landrechten in de OAS-verklaring zijn paragraaf 5 van de preambule waarin erkend wordt dat:'... traditional collective systems for control and use of land, territory and resources, [...] are a necessary condition for [indigenous peoples'] survival, social organization, development and their individual and collective well-being; and that the form of such control and ownership is varied and distinctive and does not necessarily coincide with the systems protected by the domestic laws of the States in which they live;...' en art. XVIII: (1) Indi37. Idem. 38. Art. 3 lid 1 van het Decreet Beginselen Grondbeleid bepaalt dat rechten op domeingrond in beginsel toekomen 'aan hen die de grond bebouwen, bewaren en bewerken'. 39. Zie art. 32 lid 1 sub b en art. 33 Decreet Uitgifte Domeingrond. 40. Zie B. Agarwal, A Field of One's Own. Gender and Land Rights in South Asia, Cambridge, 1994, S. Meer (red.), Women, Land and Authority. Perspectives from South Africa, Oxford, 1997 en Fundación Arias para la Paz y el Progreso Humano Agrupación de Mujeres Tierra Viva, ElAcceso de la Mujer a la Tierra en Guatemala [De toegang van de vrouw tot grond in Guatemala], San José, 1993. 41. Landrechten worden ook genoemd in de art. VII (recht op culturele integriteit), X (spirituele en religieuze vrijheid), XII (gezond-

1999 nr 5

ELLEN-ROSE

KAMBEL

genous peoples have the right to the legal recognition of their varied and specific forms and modalities of their control, ownership, use and enjoyment of territories and property. (2) Indigenous peoples have the right to the recognition of their property and ownership rights with respect to lands, territories and resources they have historically occupied, as well as to the use of those to which they have historically had access for their traditional activities and livelihood ...' (mijn curs.).41 Voor inheemse vrouwen in Suriname is het van belang dat de OAS-verklaring niet alleen de gronden en territoria erkent die inheemse volken historisch hebben bewoond en gebruikt maar ook hun traditionele (shifting cultivation) landbouwmethoden. In tegenstelling tot de Surinaamse wetgeving waarbij zoals gezegd, grond slechts wordt uitgegeven op voorwaarde dat het land voortdurend wordt gecultiveerd, gaat het bij 'bewonen' en 'gebruiken' niet alleen om bebouwen of cultiveren maar om alle vormen van landgebruik, inclusief jagen, verzamelen, vissen enzovoorts.42 Voor het gebruik en het beheer van natuurlijke hulpbronnen vereist art. XVIII lid 5 dat de overheid zorgt voor wettelijke procedures waarin de participatie van inheemse volken bij de exploitatie van deze hulpbronnen is geregeld. Verder worden staten verplicht te erkennen dat inheemse volken het recht hebben om op democratische wijze hun eigen normen, doelen, prioriteiten en strategieën te bepalen ten aanzien van hun ontwikkeling, 'even where they are different from those adopted by the national government or by other segments of society' (art. XXI lid 1 'recht op ontwikkeling'). Besluiten die invloed hebben op de rechten of levensomstandigheden van inheemse volken mogen slechts worden genomen met de vrije en weloverwogen toestemming en participatie van de betrokken volken (art. XXI lid 2).

In andere landen is gebleken dat bij de invoering van landhervormingen grondtitels vrijwel uitsluitend op naam van (mannelijke) gezinshoofden worden gesteld. Zoals gezegd ontbreken dergelijke procedures volkomen in Suriname.43 Hoewel de Verklaring dit niet uitdrukkelijk vermeldt, blijkt dat de bescherming van inheemse landrechten geplaatst wordt in het licht van heid en welzijn), XIII (recht op milieubescherming), XV (recht op zelfbestuur), XVIII (landrechten) en XX (intellectuele eigendomsrechten). 42. De VN en de ILO gaan uit van ditzelfde principe: zie art. 26 VNdeclaratie en art. 14 ILO Conventie 169. 43. De in 1995 opgerichte Raad voor de Ontwikkeling van het Binnenland dat bestaat uit vertegenwoordigers van de overheid, Inheemsen en Marrons, heeft onder meer als doel tot een oplossing van de 'grondenrechtenkwestie binnenland' te komen. De Raad (die in 1998 opnieuw werd benoemd) heeft in de praktijk echter vrijwel niet gefunctioneerd, deels vanwege het gebrek aan financiële middelen.

149

M I J N LAND OF ONS LAND

historische processen van kolonisatie, racisme en gedwongen assimilatie.44 Staten hebben onder meer de plicht om inheemse levenswijzen, gewoonten, tradities, vormen van sociale, economische en politieke organisatie, instellingen, praktijken, geloofsovertuigingen, talen enzovoorts te erkennen (art. VII lid 3). De Verklaring erkent ook het recht van inheemse volken op zelfbestuur met betrekking tot onder meer cultuur, religie en landbeheer (artikel XV lid 1) en voor wat betreft inheemse rechtssystemen stelt artikel XVI lid 2 dat 'Indigenous peoples have the right to maintain and reinforce their indigenous legal systems and also to apply them to matters within their communities, including systems related to such matters as conflict resolution, crime prevention and maintenance of peace and harmony.' Collectieve inheemse rechten en seksediscriminatie

ELLEN-ROSE

KAMBEL

Rechten van de Mens en dat 'the Court shall make no distinction as to sex, even if that might be contrary to Saramaka custom'.47 Voorts is in de OAS-verklaring opgenomen dat geen enkele bepaling in de Verklaring zó mag worden uitgelegd dat ze in enig opzicht een beperking of ontkenning zou inhouden van internationaal erkende mensenrechten en fundamentele vrijheden (art. II lid 2) en dat inheemse volken recht hebben op: '... measures necessary to enable indigenous women, men and children to exercise, without any discrimination, civil, political, economie, social, cultural and spiritual rights. The states recognize that violence exerted against persons because of their gender and age prevents and nullifies the exercise of those rights' (art. VI 'Speciale garanties tegen discriminatie'). Of het Hof op basis van deze algemene uitgangspunten in een concreet geval inderdaad tot een (door de betrokken vrouwen) gewenste oplossing zal komen, zal evenwel per geval beoordeeld moeten worden.48

De vraag die zich bij de bescherming van tradities en gewoonterechten voordoet is hoe dit zich verhoudt met de rechten van vrouwen. Dat discriminatie van vrouwen wordt gerechtvaardigd met een beroep op 'traditie' en 'cultuur', de zogenaamde 'cultural defense' is immers geen onbekend fenomeen in de feministische juridische literatuur.45 Het Inter-Amerikaans Hof heeft in de Aloeboetoe-zaak (waarin de Surinaamse staat aansprakelijk werd gesteld voor de moord op zeven Saramaka Marrons) bovendien laten zien bereid te zijn om bij haar oordeel rekening te houden met ongeschreven tradities en gewoonterechten. In deze zaak ging het Hof uit van Saramakaanse huwelijks- en erfrechttradities bij de vaststelling van compensatie aan de nabestaanden. Hierdoor werd tot de nabestaanden óók gerekend de co-vrouwen van de overledenen, ondanks het feit dat polygamie in strijd is met de nationale wetgeving van Suriname.46 Op papier zijn er voldoende garanties aanwezig binnen het OAS-mensenrechtenstelsel om te voorkomen dat vanwege bepaalde inheemse tradities seksediscriminatie wordt toegestaan: het Inter-Amerikaans Hof maakte in de Aloeboetoe-zaak bijvoorbeeld duidelijk dat de gewoonten van de Saramaka Marrons slechts in aanmerking zouden worden genomen voorzover deze niet strijdig zijn met de Amerikaanse Conventie inzake de

Waar het in dit geval (bescherming van de landrechten van inheemse vrouwen) om gaat, is dat inheemse vrouwen in een volstrekt andere relatie staan tegenover de staat, vergeleken met vrouwen afkomstig uit andere sectoren van de samenleving. Enerzijds hebben inheemse vrouwen te maken met ongelijke genderverhoudingen die al dan niet zijn gecreëerd danwei verergerd door het kolonisatieproces en zowel binnen als buiten hun dorpsgemeenschap een rol spelen; anderzijds worden zij geconfronteerd met ongelijke machtsverhoudingen tussen de groep waartoe zij behoren en de nationale staat waar zij zich in bevinden. Toepassing van het gelijkheidsbeginsel van mannen en vrouwen bij de bescherming van landrechten zónder rekening te houden met deze fundamenteel andere positie leidt ongemerkt tot versterking van de positie van de staat. Uitgifte van individuele titels in inheemse gebieden houdt immers een erkenning in van de

44. De Verklaring verbiedt bijvoorbeeld uitdrukkelijk gedwongen assimilatie (art. V), benadrukt de verantwoordelijkheden van Staten om racisme en raciale discriminatie uit te bannen (paragraaf 4, preambule) en uit haar bezorgdheid over 'the frequent deprivation afflicting indigenous peoples of their human rights and fundamental freedoms; within and outside their communities, as well as the dispossession of their lands, territories and resources, thus preventing them from exercising, in particular, their right to development in accordance with their own traditions, needs and interests' (paragraaf 2 preambule). 45. Zie onder meer H. Charlesworth, What are 'Women's International Human RightsT, in: R.J. Cook (ed.), Human Rights ofWomen: National and International Perspectives, 1995, p. 58-84, S. vanWalsum, Het machtskarakter van het cultuurdebat. In: Nemesis, 1992, no. 2, p. 16, K. von Benda-Beckmann, Western Law and Legal Perceptions in the Third World. In: J. Berting et al (red.), Human Rights in a Pluralist World: Individuals and Collectivities, London, 1990 en R. Cook, Reservations to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, in Virginia Journal of International Law , vol. 30, 1990, 643-716. 46. Inter-American Court of Human Rights, Aloeboetoe et al. case,

reparations, judgment of September 10, 1993, series C: Decisions and Judgments No. 15, p. 73 (Aloeboetoe zaak). Zie verder over de Aloeboetoe zaak: DJ. Padilla, Reparations in Aloeboetoe v. Surinam, Human Rights Quarterly 17,1995, p. 541 -555 en R. Price, Executing Ethnicity: The Killings in Surinam, in: Cultural Anthropology 10, 1995, No. 4, p. 437-471. 47. Aloeboetoe zaak, idem. 48. De Aloeboetoe-zaak laat zien hoe complex dit kan zijn. Het standpunt van het Hof dat polygamie kennelijk geen seksediscriminatie inhoudt, is in strijd met een in 1992 (dus ruim vóór de Aloeboetoe-zaak) uitgevaardigde algemene aanbeveling van de CEDAW waarin polygamie beschouwd wordt als een schending van art. 5 (a) van het VN-vrouwenverdrag (Algemene Aanbeveling no. 20 (1992), paragraaf 14). Afwijzing van polygamie zou in de Aloeboetoe-zaak er echter toe leiden dat de co-vrouwen (en hun kinderen) geen schadevergoeding zouden ontvangen. Aan de andere kant, indien het Hof daadwerkelijk rekening zou houden met Saramakaanse tradities, dan zouden niet de co-vrouwen van de overledenen gecompenseerd moeten worden, maar de matrilineaire verwanten (zusters en broers en hun kinderen) die nu dus buiten de boot zijn gevallen. Zie hierover: R. Price, loc. cit. noot 47, p. 460-461.

150

De vraag die zich bij de bescherming van tradities en gewoonterechten voordoet is hoe dit zich verhoudt met de rechten van vrouwen.

NEMESIS

MIJN LAND OF ONS LAND

staat als eigenaar van inheemse gronden. Daarnaast kan invoering van individuele zakelijke titels, die de mogelijkheid scheppen grond te vervreemden en waarvan de kans klein is dat ze in handen van vrouwen komen, gemakkelijk leiden tot het algeheel verlies van grond waar vrouwen nu nog een hoge mate van controle over hebben.49 Erkenning van het collectieve zelfbeschikkingsrecht van inheemse volken of in elk geval van een bepaalde vorm van autonomie over het beheer van de traditionele gebieden, zoals geformuleerd in de OAS-verklaring, is een manier om evenwicht te brengen in de ongelijke verhouding tussen inheemse volken en staten. Hiermee zijn machtsrelaties binnen de groep (tussen mannen en vrouwen) nog niet weg. Maar hoewel het belang van wettelijke regelingen niet moet worden onderschat erkenning van onvervreemdbare collectieve landrechten voorkomt in elk geval verder verlies van de grond - hoeft de oplossing niet altijd in de juridische sfeer gezocht te worden. Eén van de niet-juridische strategieën waar inheemse vrouwen in Suriname gebruik van maakten is de zogeheten mohsiro: het gebruik waarbij een aantal mannen elkaar helpen met het aanleggen van een kostgrondje en de vrouwen als tegenprestatie zorgen voor casiri (cassavebier) en wat eten. De mohsiro die dit keer werd georganiseerd door een lokale vrouwenorganisatie, leverde een groot stuk landbouwgrond op ten behoeve van de aangesloten leden; in dit geval alle vrouwen in het dorp. De vrouwen waren hierdoor niet meer afhankelijk van hun eigen man voor landbouwgrond, terwijl alleenstaande vrouwen (sommigen voor het eerst) over een eigen kostgrondje konden beschikken.50 Conclusie In deze bijdrage heb ik twee benaderingen besproken om het gebruik van en de controle over grond door inheemse vrouwen in Suriname te beschermen. Beide benaderingen zijn gebaseerd op internationale mensenrechten. Geen van beide is echter specifiek gericht op de landrechten van inheemse vrouwen. De zogenaamde 'inheemse rechten'-benadering heeft als doelgroep immers 'inheemse volken' terwijl de 'discriminatie'-benadering de landrechten van vrouwen in het algemeen beoogt te beschermen. De oplossing die voortkomt uit de internationale vrouwenrechten bewe-

49. Vandaar ook dat de Indiase econome Bina Agarwal in haar pleidooi voor onafhankelijke titels voor vrouwen, een uitzondering maakt voor communale landrechten die, waar dat nog mogelijk is, in stand gehouden moeten worden. Zie B. Agarwal, A Field of One's Own, 1994, op. cit noot 41, p. 24. 50. Om de mogelijkheden voor een eigen inkomen voor vrouwen te vergroten, valt ook te denken aan micro-kredieten; een alternatief

1999 nr 5

E L L E N - R O S E K A M B EL

ging om individuele titels aan vrouwen uit te reiken poogt een einde te maken aan gender-ongelijkheid en dient tevens als middel tot armoedebestrijding. In Suriname is er echter geen sprake van seksediscriminatie, want ook inheemse mannen beschikken niet over individuele titels, maar bovendien worden de dieper liggende oorzaken van het verlies van grond door inheemse vrouwen verhuld door het argument van armoedebestrijding. Immers, in de Surinaamse bosgordel wordt de toegang tot grond van vrouwen niet verhinderd door het gebrek aan een individuele titel, maar door langdurige macro-economische veranderingen die ertoe hebben geleid dat mannen hun traditionele verantwoordelijkheden (zoals het jaarlijks openkappen van een stuk bos of het vervaardigen van gebruiksvoorwerpen) niet meer willen of kunnen nakomen. Deze veranderingen zijn nauw gerelateerd aan het juridisch kader dat door de Nederlandse koloniale overheid en de Surinaamse staat is gecreëerd en dat er onder meer op is gericht de binnenlandbewoners 'in te passen' in 'het totale sociaal-economisch leven'. De invoering van individuele titels, zoals aangemoedigd door de internationale vrouwenbeweging past verontrustend goed in dit assimilatiebeleid.

Uitgifte van individuele titels in inheemse gebieden houdt een erkenning in van de staat als eigenaar. Aan de andere kant kan betoogd worden dat erkenning van de collectieve rechten van inheemse volken, inclusief het recht op een eigen cultuur, het gevaar met zich mee brengt dat ook sekse-discriminerende tradities beschermd worden. Echter, 'traditie' en 'cultuur' zijn geen vaststaande en onveranderlijke entiteiten, maar processen die constant opnieuw worden geïnterpreteerd - óók door en ten behoeve van vrouwen zoals het voorbeeld van de mohsiro liet zien.51 Het lijkt mij dan ook zinvoller om ervoor te zorgen dat inheemse vrouwen op alle niveau's betrokken worden bij de totstandkoming, interpretatie en bescherming van inheemse rechten, in plaats van hen de keuze te ontnemen 'vrij te leven'.

waarbij niet het risico wordt gelopen de grond kwijt te raken. 51. Zie R. Wilson, Human Rights, Culture and Context: An Introduction. In: R. Wilson (red.), Human Rights, Culture and Context. Anthropological Perspectives, London, 1997, p. 9 en A. Rao, The Politics ofGender and Culture in International Human Rights Discourse. In: J. Peters en A. Wolper (red.), Women's Rights, Human Rights, New York, 1995, 172.

151

ARTIKEL

C H R I S T A

TOB

LER

Dr. R.C. Tobler, coördinator LL.M. programme in EC-lwa, Europa Instituut, Universiteit Leiden; docent gender-law, Universiteit Basel)

Paritaire vertegenwoordiging als universeel concept

Zonder pariteit geen democratie

Vrouwen maken 52 procent uit van de wereldbevolking, maar wereldwijd komt het gemiddelde percentage van vrouwen in nationale parlementen niet boven een magere 12,7 procent. Het debat over maatregelen om aan deze ondervertegenwoordiging een eind te maken gaat in de meeste landen over de invoering van politieke quota's. Tegenover de quotaregelingen staat het beginsel van Parité: geen kwantitatieve doelen en arbitraire en veranderlijke percentages, maar de 'volmaakte gelijkheid' als absoluut en compromisloos doel.1 Niet bij toeval ligt de oorsprong van de vordering tot paritaire vertegenwoordiging in Frankrijk. Niet alleen verklaarde de Franse rechter quotaregelingen al in een vroeg stadium onverenigbaar met de Grondwet, maar ook valt de politieke uitsluiting van vrouwen rechtstreeks terug te voeren naar het Verlichtingsdenken. Vraag is echter of het een uitsluitend Franse kwestie is of dat ook andere landen hun voordeel met het concept van Parité kunnen doen.

Aan het einde van de laatste eeuw eiste de Franse Hubertine Auclert dat de parlementen uit even veel vrouwen als mannen samengesteld dienden te zijn.2 Deze vordering kreeg honderd jaar later, toen de Raad van Europa 1989 een seminar organiseerde over 'La democratie paritaire — quarante années d'activité du Conseil de l'Europe', de naam parité. De wetenschappelijke discussie hierover begon echter pas echt met het boek 'Au pouvoir, citoyennes! Liberté, Égalité, Parité' van de Franse auteurs Gaspard, Servan-Schreiber en Ie Gall. Zij definiëren de parité als volgt: 'Par parité, nous entendons, comme Ie PetitLarousse, une "égalité parfaite". Par parité dans la sphère politique, nous comprenons la reconnaissance, inscrite dans Ie droit, de 1'égalité de représentation des femmes et des hommes. [...] nous proposons que ce droit s'inscrive dans les textes fondamentaux de la République sous la forme d'un article unique: "Les assemblees élues, au niveau territorial comme au niveau national, sont composées d'autant de femmes que d'hommes.'" ('Met het woord parité bedoelen wij, net als de Petit Larousse, de volmaakte gelijkheid. In de politieke sfeer bedoelen wij de in het recht verankerde erkenning van gelijkheid van representativiteit van vrouwen en mannen. [...] wij stellen voor dat dit recht in de fundamentele teksten van de republiek wordt genoemd in de vorm van één enkele bepaling: "De gekozen vergaderingen op lokaal en nationaal gebied zijn samengesteld uit even veel vrouwen als mannen."'). 3 Waarom deze eis? Volgens Gaspard et al. heel eenvoudig omdat de representatieve democratie per definitie paritair is. Terwijl vrouwen ongeveer 52 procent van de menselijke bevolking van de aarde uitmaken, zijn zij in invloedrijke posities nergens overeenkomstig dit aandeel vertegenwoordigd. Een democratisch systeem met een vrouwenaandeel van minder dan de helft in het Parlement is daarom niet alleen misogyn (vrouwenhatend) maar in feite helemaal niet demo1. Parité, volgens Yvette Roudy: Trois syllables magiques; Yvette Roudt, Parité, j 'écris ton nom, in: La parité. Enjeux et mise en oeuvre, Toulouse: Université de Toulouse-Le Mirail 1998 (samenvattingen van bijdragen geleverd aan het Colloque international georganiseerd door de Université de Toulouse-Le Mirail, 6/7 februari 1998), 24-28, p. 24. Uit genoemde conferentie is verder het boek Jacqueline Martin (ed.), La parité. Enjeux et mise en oeuvre, Toulouse: Presses Universitaires du Mirail 1998, voortgevloeid. In de twee genoemde publicaties verschillen titel en inhoud van de bijdragen aan de conferentie aanzienlijk. 2. Zie Hubertine Auclert, La Citoyenne, articles de 1881 a 1891, voorwoord en commentaar door Édith Taïeb, Paris: Syros 1982. Over de geschiedenis van de parité Claude Servan-Schreiber, La parité, histoire d'une idee, état des lieux, in: Jacqueline Martin (ed), La parité. Enjeux et mise en oeuvre, Toulouse: Presses Universitaires du Mirail 1998, p. 35-40. 3. Francoise Gaspard/Claude Servan-Schreiber/Anne Le Gall, Au pouvoir, citoyennes! Liberté, Égalité, Parité, Paris: Éditions du Seuil 1992, p. 129. Gaspard is historica, Servan-Schreiber journalist en le Gall juriste. Van deze drie is Gaspard de meest actieve als het publicaties over At parité betreft. Naast vele artikelen heeft zij onder meer de uitgave van het boek: Les femmes dans la prise de décision, en France et en Europe, Paris: L'Harmattan 1996 verzorgd; verder heeft zij met Amy Mazur een uitgebreide lijst van literatuur over Femmes dans la prise de décision samengesteld (gepubliceerd in: Jacqueline Martin (ed), La parité. Enjeux et mise en oeuvre, Toulouse: Presses Universitaiies du Mirail 1998, p. 281-300).

152

NEMESIS

ZONDER PARITEIT GEEN DEMOCRATIE

cratisch. De ondervertegenwoordiging is daarom het uitgangspunt voor de vordering naar parité. Om enkele concrete voorbeelden van regeringen en parlementen te noemen:4 het gemiddelde percentage van vrouwen in de nationale parlementen van de EU-Lid-staten is 22,7% (wereldwijd is het 12,7%). Het hoogste aandeel maken de vrouwen in Zweden uit (42,7%, plaats 1 van de wereldranglijst). Het laagste aandeel geldt voor Griekenland (6,3%, plaats 81), gevolgd door Frankrijk (10,6%, plaats 54). In Nederland zijn 36% van de parlementariërs vrouw (plaats 5). Iets beter is de situatie in het Europese Parlement (het Parlement van de drie Europese Gemeenschappen). Na de verkiezingen van 1999 is er nu gemiddeld bijna een derde vrouw. Het laagste cijfer is tegenwoordig in Luxemburg aan te treffen (geen enkele vrouwelijke Euro-parlementariër) gevolgd door Griekenland (16%) en Portugal (20%). De hoogste cijfers gelden voor Zweden (5O%)5, gevolgd door Finland (43,8%) en — verrassend in vergelijking met het nationale Parlement - Frankrijk (40,2%). In Nederland zijn 32,3% van de Euro-parlementariërs vrouw.6 In de regeringen van de Lid-staten is het vrouwenaandeel lager. Weliswaar hebben Zweden en Finland een vrouwenaandeel van 50 respectievelijk 44,4%, aan de andere kant staan echter landen als Griekenland met 5% en Portugal met 10%.

CHRISTA

TOBLER

door een relatief en variabel gelijkheidsconcept.8 De parité daarentegen 'betreft niet eenvoudig quota's, zij is als het ware de verdediging van de democratie en van de grondrechten van de vrouwen', zoals een spreekster het recentelijk tijdens een conferentie uitdrukte.9 Met de woorden van Gaspard et al.: 'Deparité onderscheidt zich van de quota door haar filosofie. Wij zeggen heel eenvoudig: zolang de parité van de geslachten niet is aanvaard, is er geen democratie. Noch in het oosten, noch in het westen.'10 Daarom is in hun ogen de parité dan ook niet een Franse specialiteit, maar een universeel concept waar alle landen over moeten nadenken - dus ook Nederland.11 De illegitieme dochters van de Republiek12

Deze cijfers liggen dus op enkele uitzonderingen na duidelijk onder het gemiddelde van vrouwen in de totale bevolking. In de meeste landen gaat de discussie over maatregelen ter verbetering van deze situatie over politieke quota's.7 Dit was ooit ook in Frankrijk en België het geval, maar is intussen veranderd. Men heeft het daar vandaag vooral over de parité. Waarom dit onderscheid en is er een verschil? Kan het idee van de parité ook voor andere landen relevant zijn? In deze bijdrage zal ik proberen op deze vragen in te gaan. Vooraf alvast het volgende: volgens de voorstanders van de parité zijn quota's en de parité twee fundamenteel verschillende dingen: quota's leggen arbitraire, veranderlijke percentages vast en weerspiegelen hier-

Ik zal beginnen met de redenen die volgens Gaspard et al. debet zijn aan de ondervertegenwoordiging van vrouwen in de politiek of, zoals zij zeggen, aan de confiscatie van de democratie door de mannen. De vordering van parité is de les die genoemde auteurs uit de Franse geschiedenis hebben getrokken.13 De boektitel 'Au pouvoirs citoyennes! Liberté, Egalité, Parité' alleen al wijst hierop. Het is een variatie op het motto van de Franse Revolutie dat ook nog vandaag de dag in art. 2 van de Grondwet als devies van de Franse republiek is vermeld: liberté, égalité, fratemité (vrijheid, gelijkheid, broederschap). Door het verschil tussen fraternité en parité te onderstrepen14 verwijzen Gaspard et al. met name naar het problematische filosofische denken van de verlichting over man en vrouw en hun rol in de samenleving, één van de belangrijkste hinderpalen op de weg naar toekenning van politieke rechten aan vrouwen. Verder achten zij het belangrijk dat de vrouwen in Frankrijk deze rechten anders dan in andere landen niet op een democratische manier kregen, maar door een regeringsbesluit. Tenslotte wijzen zij op de hoge graad van frustratie in Frankrijk in verband met pogingen betreffende de verbetering van de vertegenwoordiging van vrouwen in de parlementen. Eerder dan in de meeste andere landen zijn hier poli-

4. Zie de statistische informatie van het FrauenComputerZentrumBerlin (European Databasis Women in Decision-making): www. db-decision.de (in het bijzonder www.db-decision.de/news/ EUParl.htm) en van de Union interparlementaire: www.ipu.org/ wmn-flworld.htm. 5. Met de Zweedse 50% is er voor de eerste keer een paritaire vertegenwoordiging van de vrouwen in de delegatie van een bepaalde Lid-staat bereikt. In de Nederlandse delegatie bedragen de vrouwenaandelen van de PvdA en van D66 50%. Binnen de verschillende fracties van het Europese Parlement kent de groene fractie een vrouwenaandeel van 50%. 6. Volgens de algemene Gender Development Index van het United Nations Development Programmme (UNDP) staat Zweden op de lijst van 163 plaatsen op plaats 3, Frankrijk op plaats 7, Nederland op plaats 12 en Griekenland - als laatste EU-land - op plaats 20. Zie UNDP, Human Development Report 1998, New York/Oxford: Oxford University Press 1998, p. 32f. 7. En worden dergelijke quota's gedeeltelijk ook toegepast, vooral op vrijwillige basis door de politieke partijen. Over de belangrijke rol van de politieke partijen zie Daniël Hochedez/Cécile Maurice, Régies et réalités européennes, Pouvoirs 82 (1997) p. 77-90. Politieke quota's hebben vooral in Scandinavische landen traditie (maar vandaag ook in andere landen, zoals bijvoorbeeld Duitsland en Nederland). Over de situatie in de Scandinavische landen zie bijvoorbeeld: Anita Dahlberg, Towards formal equality and beyond: notions of equality in Swedish legislation and in Nordic women's

law, Frauenfragen, 17 (1994) 1, p. 42-47; Ronnie Eklund, The Swedish case - the promised land ofsex equality? In: Tamara K. Hervey/David O'Keeffe (eds), Sex Equality Law in the European Union, Chichester et al.: John Wiley 1996, p. 337-356; Skjeie Hege, Women in Politics in Norway, in: Kathrin Arioli (ed), Quoten und Gleichstellung von Frau und Mann, Basel/Frankfurt a.M.: Helbing & Lichtenhahn 1996, p. 139-150; Eeva Raevaara, La construction de la democratie paritaire en Finlande: défis pour l'avenir?, in: Jacqueline Martin (ed), La parité. Enjeux et mise en oeuvre, Toulouse: Presses Universitaires du Mirail 1998, p. 159-167; Anne Lise Ryel, The Nordic Model of Gender Equality Law, in: Tamara K. Hervey/David O'Keeffe (eds), Sex Equality Law in the European Union, Chichester et al.: John Wiley 1996, p. 357-367. 8. Zie bijvoorbeeld Gaspard et al. (voetnoot 3), p. 145 en volgende. 9. De Spaanse Cristina Alberdi, in haar toespraak tijdens de conferentie over Femmes et hommes au pouvoir van 15-17 April 1999 te Parijs. Alle citaten in het Nederlands zijn door mij vertaald vanuit het Franse origineel. 10. Gaspard et al. (voetnoot 3), p. 165 en 14. 11. '[...] het is de roeping van het voorstel van dit boek om universeel te worden geaccepteerd'; Gaspard et al. (voetnoot 3), p. 19. 12. Titel van het eerste gedeelte van het boek van Gaspard et al. 13. Gaspard et al. (voetnoot 3), p. 15. 14. Zie hierover ook het artikel van Gaspard en Servan-Schreiber in de krant Le Monde van 19 februari 1993, met de titel De la fraternité d la parité.

1999 nr 5

153

ZONDER PARITEIT GEEN DEMOCRATIE

tieke quota's door het hoogste Hof als met de Grondwet onverenigbaar verklaard.15 De filosofie van de Franse revolutie16 De eerste grote stap in de Franse geschiedenis van gelijke politieke rechten was de Franse revolutie van 1789. Het was echter een stap die vrouwen bewust uitsloot. De centrale begrippen van de Déclaration des droits de l'homme et du citoyen van 1789 (in de preambule van de Grondwet ook vandaag de dag nog genoemd), namelijk Homme en Citoyen, bedoelden bewust uitsluitend mannen. Dit heeft veel te maken met een belangrijke toespraak van Abbé Sieyès aan de Assemblee générale van 20 en 21 juli 1789 met de titel Reconnaissance et exposition raisonnée des Droits de l'Homme et du Citoyen. Sieyès maakte een verschil tussen de natuurlijke en civiele rechten aan de éne kant (de passieve rechten), en de politieke rechten aan de andere kant (de actieve rechten). Iedereen is een passieve burger en heeft dienovereenkomstig rechten, 'niet iedereen is een actieve burger. Vrouwen, tenminste bij de tegenwoordige stand van zaken, kinderen, vreemden, en ook degenen die niet bijdragen aan het onderhoud van de openbare organisatie, mogen dan ook geen invloed hebben op de openbare zaak.'17

De parité is als het ware de verdediging van de democratie en van de grondrechten van de vrouwen.

CH RISTA

T O B L ER

Grondwet van 1793 handhaafde de begrippen 'passieve en actieve burgers' niet meer en definieerde de suffrage universel (het algemene stemrecht) eenvoudig als een recht uitsluitend van mannen. De vraag is vaak gesteld waarom dit niet in strijd scheen met de revolutionaire postulaten van universaliteit en gelijkheid. Gaspard et al. verwijzen in dit verband naar Rousseau en Pateman. De sociaal-filosofische achtergrond vormde de theorie van de contrat social op welke de samenleving volgens Rousseau berust.18 Dit contract is gesloten door vrije, gelijke en verstandige mensen. Aangezien vrouwen dit volgens de toen heersende opvatting niet waren (een biologisch en daarom natuurlijk verschil!), konden zij ook niet als Hommes dat wil zeggen: politieke wezens - in aanmerking komen.19 In plaats daarvan behoorden zij uitsluitend tot de privé-sfeer, anders riskeerden zij dat zij als femmes publiques werden beschouwd (openbare vrouwen, namelijk courtisanes of prostituees). Dit laat duidelijk zien hoe sterk de scheiding van de publieke en de privé-sfeer was.20 Pateman spreekt van een sexual contract dat in de theorie van de contrat social schuilt en dat in de openbare discussie altijd is 'vergeten'.21 Gebrek aan legitimatie22 Pas in 1944 kregen vrouwen in Frankrijk politieke rechten. Deze toekenning gebeurde echter niet door een rechtstreeks democratisch proces, maar door een simpel regeringsbesluit van generaal de Gaulle vanuit zijn exiel in Algiers. De redenen voor zijn actie zijn onduidelijk, waarschijnlijk was zij bedoeld als een beloning voor diensten bewezen door vrouwen in de oorlog. Volgens Gaspard et al. kreeg de nieuwe juridische positie van de vrouwen hierdoor niet dezelfde democratische legitimatie als de door de Revolutie aan de mannen toegekende rechten. Dit gebrek heeft de verdere ontwikkeling van de positie van vrouwen in recht en samenleving in Frankrijk beïnvloed en wel op het civiele (de vrouwen kregen de volledige civiele gelijkheid met mannen pas in 1984) zowel als het politieke vlak (genoemde ondervertegenwoordiging).

De. Assemblee générale deelde deze visie en ging - met Sieyès - ervan uit dat de vrouwen in de politiek door de mannen vertegenwoordigd waren (volgens Gaspard et al. een soort politieke voogdij van mannen over vrouwen). Criteria voor uitsluiting van politieke rechten waren daarom voor mannen de leeftijd, de nationaliteit en het vermogen (de economische capaciteit om belastingen te betalen) en voor vrouwen het geslacht. Zij waren als vrouwen altijd uitgesloten, ook al waren zij rijk en beschikten zij over de vereiste leeftijd en nationaliteit. Sterker nog, in de praktijk werden het vermogen van een vrouw en haar nationaliteit aan haar man toegerekend en maakte dit voor hem mogelijk om een actieve burger te zijn. Het criterium vermogen werd al snel weer afgeschaft, het criterium geslacht echter bleef. Postulaten van vrouwen om politieke rechten te verkrijgen - bijvoorbeeld de Requête des dames d V Assemblee nationale van 1789 en de Déclaration des droits de la femme et de la citoyenne van Olympe de Gouges van 1791 - werden bewust afgewezen. De

Frustraties in verband met quota's23 Sinds zij het actieve en het passieve stem- en kiesrecht hebben zijn vrouwen in het politieke systeem van Frankrijk numeriek altijd bijzonder sterk ondervertegenwoordigd geweest. Toen Gaspard et al. in 1992 hun boek schreven, waren er van de honderd leden van het Franse parlement 95 man. Yvette Roudy spreekt gezien de huidige situatie ook nu nog van de schokkende en ondragelijke positie van Frankrijk als de rode lantaarn van Europa.24 In Frankrijk zijn reeds in de jaren zeventig pogingen gedaan om deze situatie te

15. In België is het eerste vergelijkbare arrest nog vroeger gewezen, namelijk in 1981. Het tweede arrest volgde in 1993; de discussie over de parité wordt dan ook in België gevoerd; zie Éliane VogelPolsky, Les actions positives, les Quotas au crible du droit de l'égalité, in: Kathrin Arioli (ed), Quoten und Gleichstellung von Mann und Frau, Basel/Frankfurt a.M. 1996, p. 109-137. 16. Gaspard et al. (voetnoot 3), p. 41 en volgende. 17. Geciteerd bij Gaspard et al. (voetnoot 3), p. 52/53. 18. Jean Jacques Rousseau, Du contrat social ou Principes du droit politique, Paris: Gamier 1969. 19. Hierover zie bijvoorbeeld Andrea Maihofer, Geschlecht als Existenzweise: Macht, Moral, Recht und Geschlechterdifferenz, Frank-

fort am Main: Heimer, 1995. 20. Over de zogenaamde public-private dichotomy, zie bijvoorbeeld Margareth Thornton, The Public/Private Dichotomy: Gendered and Discriminatory, Journal of Law and Society 1991, 448-463. 21. Carole Pateman, The Sexual Contract, Stanford: Stanford University Press 1988. 22. Gaspard et al. (voetnoot 3), p. 37 en volgende. 23. Gaspard et al. (voetnoot 3), p. 130 en volgende. 24. Francoise Gaspard, Proposition de loi tendant d instaurer la parité femmes/hommes dans les assemblees élues, in: La parité. Enjeux et mise en oeuvre, Toulouse: Université de Toulouse-Le Mirail 1998 (samenvattingen), 13-16, p. 16.

154

NEMESIS

ZONDER PARITEIT GEEN DEMOCRATIE

verbeteren. Het ging toen over voorstellen voor een quotaregeling betreffende de verkiezingslij sten voor gemeenteverkiezingen. Zij mislukten, eerst wegens gebrek aan de nodige politieke wil om een dergelijke wet in te voeren, en later omdat de Conseil constitutionnel (gedeeltelijk vergelijkbaar met de Hoge Raad) hen niet accepteerde: in 1975 stelde de toenmalige staatssecretaris voor vrouwenvragen, Francoise Giroud, een maximumvertegenwoordiging van één geslacht van 85% voor.

In Nederland zijn 36% van de parlementariërs vrouw. Een wetsvoorstel van de scheidende rechtse regering Giscard D'Estaing van 1979 voorzag in een maximumquotum van 80%. De Assemblee nationale (de eerste kamer van het Franse Parlement) aanvaardde de door de vrouwenminister Monique Pelletier ingediende wet quasi-unaniem in 1980. Echter, er kwam niets van de vereiste toetsing door de Sénat (de tweede kamer) en de tweede lezing door de Assemblee nationale omdat intussen een nieuwe regering en een nieuw parlement met een andere meerderheid waren gekozen. Gaspard et al. wijzen er trouwens op dat een dergelijke wet niet veel voorstelde, omdat de voorgestelde quota's (20% vrouwen) in het algemeen toen al bereikt waren. In 1982 dienden socialistische parlementsleden een wetsvoorstel met een maximumquotum van 75% in (gebaseerd op een voorstel van de afgevaardigde Gisèle Halimi25). Deze keer keurden Assemblee en Sénat de wet goed. Zij werd echter nog in hetzelfde jaar door de Conseil constitutionnel nietig verklaard.26 Dit arrest was opzienbarend: ten eerste toetsten de rechters met de quota-regeling voor de eerste keer een bepaling die helemaal niet in het geding was (volgens Loschak is dit rechtspraak ultra petita).21 Inhoudelijk 25. Gisèle Halimi heeft vele boeken en artikelen over de parité geschreven, waaronder als editor Femmes, moitié de la terre, moitié du pouvoir. Plaidoyer pour une democratie paritaire, Paris: Gallimard 1994; Femmes et citoyennes, Paris: Éditions de 1'Atelier 1995 en Droits des hommes, droits des femmes, Paris: Fides 1995. 26. Arrest van 18 november 1982, Recueü des décisions du Conseil constitutionnel 1982, 66. 27. Zie Danièle Loschak, Les hommespolitiques, les sages (?) ... et les femmes (apropos de la décision du Conseil constitutionnel du 18 Novembre 1982), Droit Social, februari 1983,131-137,p. 133f. Voor kritiek op dit arrest zie ook Mariette Sineau, Parité et principe d'égalité: Ie debat francais, in: EPHESIA, La place des femmes. Les enjeux de 1'identité et de 1'égalité au regard des sciences sociales, Paris: Éditions la découverte 1995, 518-523. 28. De Franse Grondwet van 1958 (vijfde republiek) bevat geen uitdrukkelijke bepaling over de rechtsgelijkheid van vrouwen en mannen; Art. 1 gaat over de rechtsgelijkheid in het algemeen. De preambule van de Grondwet wijst echter op de preambule van de Grondwet van 1946. Slechts daar staat de zin: 'La loi garantita la femme, dans tous les domaines, des droits égaux a ceux de l'homme.' (De wet garandeert vrouwen op alle gebieden rechten die gelijk zijn aan die van de mannen.) Het is opmerkelijk dat het Hof in zijn arrest geen beroep deed op deze zin. Sommige voorstanders voor de parité stellen dat de Grondwet hierdoor de parité nu al inhoudt en dat deze daarom slechts moet worden ingevorderd (in plaats van eerst nog in de grondwet te moeten worden ingevoerd); zie Mariette Sineau, Parité et principe d'égalité: Ie debat francais, in: Éphésia, La place

1999 nr 5

CH RISTA

TOB LER

steunde het Hof op art. 3 van de Franse Grondwet en op art. 6 van de Déclarations des droit de l'Homme et du CitoyenP Volgens het Hof laat een wederzijdse benadering van deze teksten zien dat de hoedanigheid van burger het actieve en passieve kiesrecht onder dezelfde condities aan iedereen geeft die niet wegens leeftijd, onbekwaamheid of nationaliteit of in verband met de kiesvrijheid en de onafhankelijkheid van de gekozenen ervan uitgesloten is. De conclusie hieruit is dat deze fundamentele beginselen het maken van categorieën van kiezers of gekozenen verbieden. Hierdoor keerden de rechters het aloude argument over de inhoud van het begrip Hommes om: terwijl volgens vroegere rechtspraak vrouwen geen beroep op de Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen konden doen om een gelijke behandeling met mannen te bereiken, juist omdat zij geen Hommes waren29, eist dezelfde Déclaration volgens de rechters nu juist de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en verbiedt zij een regeling die in feite ten gunste van vrouwen werkt. Gaspard et al. vinden dit zeer problematisch. Door de vrouwen nu plotseling onder het historisch zo duidelijk mannelijke begrip Hommes te laten vallen, worden vrouwen slechts vervangmannen.30 Ook de redenering met het verbod van categorieën is niet logisch. Loschak merkt hierover op dat het Franse kiesrecht in feite vol is met categorieën, met name in verband met de zogenaamde listes bloquées?x Het was derhalve al in 1982 duidelijk dat politieke quota's in het bestaande Franse juridische systeem geen plaats hebben. Er waren andere maatregelen en andere redeneringen nodig. Dit probleem doet zich niet alleen in Frankrijk voor, want negatieve arresten over politieke quota's zijn intussen ook in andere landen gewezen, bijvoorbeeld in Italië32 en in Zwitserland.33 Net als in Frankrijk is hier een formeel ingevuld gelijkheidsbegrip het uitgangspunt.

des femmes. Les enjeux de 1'identité et de 1'égalité au regard des sciences sociales, Paris: Éditions la découverte 1995, 518-523, p. 520. 29. Zelfs nog aan het einde van de laatste eeuw leidden pogingen van vrouwen om dit recht toch te verkrijgen tot rechterlijke arresten die keer op keer bevestigden dat de vrouwen niet bij de Hommes hoorden en derhalve geen actieve rol in de democratie konden spelen; zie bijvoorbeeld het arrest van 1880 in verband met de vrouwenbelastingstaking (de belastingstaking was een reactie op de weigering van de autoriteiten om de vrouwen in de verkiezingslijsten in te schrijven) en het arrest van 1885 in verband met de weigering om vrouwen aan verkiezingen te laten deelnemen; Gaspard et al. (voetnoot 3), p. 142 en volgende. 30. Gaspard et al. (voetnoot 3), p. 70. 31. Loschak (voetnoot 27), p. 136. 32. Arrest van de Italiaanse Corte costituzionale van 15 september 1995, Nr. 422, Gazetta ufficiale, la serie speciale, van 20 september 1997. Er is een uitstekende annotatie door Letizia Gianformaggio, Egualianza formale e sostanziale: il grande equivoco, II Foro Italiano 1996, 1961-1976. 33. Arresten van het Zwitserse Bundesgericht van 19 maart 1997, BGE 123 1152 en van 7 october 1998, BGE 125121 (zie mijn annotaties met verwijzingen naar verdere literatuur: Christa Tobler, Frauenförderung durch Quoten und Rechtsgleichheit der Geschlechter, Recht 1998, 100-115 en Lohnnachforderung und Quoten: zwei wichtige Bundesgerichtsentscheide, Recht 1999, p. 144-155.

155

I

ZONDER PARITEIT GEEN DEMOCRATIE

Het antwoord op de geschiedenis: parité in plaats van fraternité 'Hoe een verkiezingshervorming te bedenken waardoor de helft van degenen die over haar moeten beslissen de tak zou kappen waarop zij zo comfortabel zitten?' 34 De zojuist geschetste situatie maakt een ideologische omkering en een culturele revolutie noodzakelijk.35 Kleine wijzigingen in de wet zijn niet voldoende om dit grote doel te bereiken. De geschiedenis, vooral het zware gewicht van het arrest van de Conseil constitutionnel, heeft tot een blokkade geleid die nieuwe ideeën nodig maakt.36 Daarom pleitten Gaspard et al. voor At parité. Hun bewijs voor de juistheid van deze eis is de logica van een intellectuele constructie: ' [...] de democratie is een doelstelling met een universeel karakter, de universaliteit houdt de vrouwen en de mannen in, er is dus geen representatieve democratie als de representatie niet paritair is'. 37 De organisatoren van de conferentie van Parijs over Femmes et hommes au pouvoir zagen de verbetering van de situatie als 'a question of social justice, economie good sense and democratie legitimacy'. Zij stellen in het conferentiemateriaal dat het delen van de macht door vrouwen en mannen tot een meer dynamische economie, meer solidariteit in de samenleving en een benadering van de politiek leidt die meer op de burgers let.38

Vrouwen behoorden uitsluitend tot de privé-sfeer, anders riskeerden zij dat zij als femmes publiques werden beschouwd. Een paritaire vertegenwoordiging van de geslachten is volgens Gaspard et al. vereist omdat anders geen gelijkheid bestaat voor het maken van het nieuwe sociale contract, het democratie-contract. 'Iedere andere oplossing zou alleen maar een uitsluiting inzegenen die nauwelijks is overwonnen.'39 'Iedere andere oplossing' verwijst met name naar quota's. Terwijl de niet ingewijden het moeilijk vinden om een verschil te zien tussen parité en 50%-quota's, gaat het volgens de voorstanders van de parité om twee fundamenteel verschillende dingen. Quota's zijn kwantitatieve maatre34. Voor dit en voor het volgende zie Gaspard et al. (voetnoot 3), p.127 en volgende. 35. Idem, p. 124. 36. Gaspard et al. (voetnoot 3), p. 123. 37. Idem, p. 130, ook voor het volgende. 38. Zie de documentatie van genoemde conferentie. Over parité en burgerschap (citoyenneté) Jean Vogel, La parité et les nouvelles figures de la citoyenneté, in: Jacqueline Martin (ed), La parité. Enjeux et mise en oeuvre, Toulouse: Presses Universitaires du Mirail 1998,41-58. 39. Gaspard et al. (voetnoot 3), p. 130. 40. Francoise Collin, Le debat francais sur l'égalité, Frauenfragen 17 (1994) 29-32, p. 32. 41. Gaspard et al. (voetnoot 3), p. 145 en volgende. 42. Béatrice Majnoni d'Intignano, Changer de strategie?, Pouvoirs 82(1997) 105-114, p. 108. 43. Francoise Gaspard, La parité, pourquoi pas? Pouvoirs 82 (1997) 115-125, p. 118/119.

156

CH RISTA

TOBLER

gelen. Echter, volgens Collins is de parité niet een kwantitatief politiek doel, zij is 'een natuurlijk femoneen, namelijk het delen van het leven van mannen en vrouwen.'40 Gaspard et al. gaan zelfs zo ver dat zij quota's als een schennis van de Grondwet achten: een percentage van bijvoorbeeld 25% is arbitrair en komt niet overeen met de zin' Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut attribuer 1'exercise' (in art. 3 van de Franse Grondwet: 'Geen sectie van het volk en geen individu mag zich de uitoefening hiervan [bedoeld is de souvereiniteit die door het stemrecht wordt uitgeoefend] eigen maken).41 Majnoni d'Intignano wijst er op dat quota's traditioneel voor minderheden zijn, terwijl de vrouwen juist geen minderheid zijn.42 Quota's passen derhalve niet bij het probleem van de ondervertegenwoordiging van de vrouwen, de parité als inherente karaktertrek van de democratie echter wel. In 1997 vat Gaspard haar redenering nog een keer samen. Volgens haar zijn quota's een compensatorische en kosmetische methode, een etappe, maar nooit het doel het doel is de parité, en wel op meer niveaus dan oorspronkelijk bepleit: 'De parité in de vertegenwoordiging, dit is heel eenvoudig de toepassing van het beginsel van de gelijkheid van de personen die de mensheid vormen: evenveel vrouwen en mannen in de gekozen vergaderingen en in de raden en adviesgevende comités die door de executieve en de legislatieve worden benoemd om aan de openbare besluitvorming mee te doen.'43 Tenslotte moet duidelijk zijn dat de parité niet het einddoel, maar slechts een etappe is op de weg van vrouwen naar meer gelijkheid.44 'Frankrijk op weg naar de parité'45 Wat is er in Frankrijk onder de druk van deze discussie na het debacle van 1982 op het politieke vlak gebeurd? Na een lange pauze zijn er nieuwe stappen genomen die inderdaad beïnvloed lijken door het denken over de parité.46 In zijn regeringsverklaring van 1997 kondigde de toen nieuwe Franse premier Jospin een herziening van de Grondwet aan 'om het doel van de parité daar in te schrijven.'47 Guy Carcassone maakte uiteindelijk het volgende voorstel: 'La loi favorise 1'accès équilibré des femmes et des hommes aux fonctions électives.' (De wet begunstigt de evenwichtige toegang van vrouwen en mannen tot functies die door verkiezingen worden verdeeld).48 De voorstanders voor de parité vonden dit veel te zwak 44. Zie Francoise Gaspard, La parité, pourquoi pas? Pouvoirs 82 (1997) 115-125, p. 118/119. Yvette Benayoun-Nakache, La parité, une étape sur le chemin des femmes, in: Jacqueline Martin (ed), La parité. Enjeux et mise en oeuvre, Toulouse: Presses Universitaires du Mirail 1998, 235-237. 45. Volgens een onderdeel van de documentatie Femmes et hommes au pouvoir van 15-17 april 1999 te Parijs. 46. Recentelijk zijn er in Frankrijk onder meer de volgende conferenties over de parité gehouden: 'La parité: enjeux et mise en oeuvre' van 6/7 februari 1998 te Toulouse; '1918-1928-1998: LaParticipation des femmes a la prise de décision politique en Grande-Bretagne ... et ailleurs' van 20/21 november 1998 te Parijs en 'Femmes et hommes au pouvoir' van 15-17 april 1999 te Parijs. Hieruit is de Paris Declaration voortgevloeid, zie Europe 22 april 1999, p. 16. 47. Geciteerd door Yvette Roudy (voetnoot 1), 25. 48. Geciteerd door Roudy (voetnoot 1), p. 25.

NEMESIS

I

ZONDER PARITEIT GEEN DEMOCRATIE

en maakten verdergaande voorstellen. Het voorstel van Gaspard49 eist voor de verkiezingen in gemeentes met meer dan 3.500 inwoners voor zowel de regionale verkiezingen als voor de verkiezingen van het nationale Parlement dat de kandidatenlijsten 'bij de volgende algemene vernieuwing, tenminste een derde van het ene en van het andere geslacht (moeten) tellen en bij de volgende vernieuwing een evenwichtig aantal kandidaten van het ene en van het andere geslacht, waarbij het verschil de eenheid niet mag overschrijden en waarbij de kandidaten van het ene en van het andere geslacht op de lijsten alternerend genoemd dienen te zijn'. Hetzelfde zou voor het Europese Parlement moeten gelden: 'De kandidatenlijsten voor de Europese verkiezingen bestaan uit een evenwichtig aantal kandidaten van het ene en van het andere geslacht, waarbij het verschil de eenheid niet mag overschrijden en waarbij de kandidaten van het ene en van het andere geslacht op de lijsten alternerend genoemd dienen te zijn.'

Negatieve arresten over politieke quota 's zijn inmiddels ook in andere landen gewezen. Hoewel Gaspard beklemtoont dat &t parité niet slechts de verkiezingslij sten betreft, maar ook het resultaat50, betreft haar voorstel toch slechts de verkiezingslij sten, ook al eist het - met zicht op het resultaat - dat mannen en vrouwen op de lijst moeten afwisselen. Duidelijker op het resultaat gericht is het voorstel van Yvette Roudy51 dat bovendien interessante bepalingen over sancties bevat (het geldt niet voor gemeentes met minder dan 3.500 inwoners): 'Iedere vergadering gekozen door algemene verkiezingen bestaat paritair uit vertegenwoordigers gekozen uit de twee geslachten.', 'De parité tussen mannen en vrouwen dient bij de tweede vernieuwing van iedere vergadering na de vaststelling van deze wet voltooid te zijn.' en 'Beneden een minimale vertegenwoordiging van het ene of het andere geslacht van 45% worden de bijdragen van de Staat aan de politieke partijen, die deze wet niet hebben gerespecteerd, verminderd met het percentage dat nodig is voor het bereiken van parité. Deze vermindering wordt toegepast tot de volgende algemene vernieuwing van de betreffende vergadering. De verminderingen kunnen worden gecumuleerd.' Intussen hebben de Assemblee nationale en Sénat de volgende aanvulling van art. 3 van de Franse Grondwet 49. Gaspard 1998 (voetnoot 24). De verdere bepalingen van het voorstel luiden: Art. 5: De lijsten die niet aan deze eisen voldoen kunnen niet worden geregistreerd. Art. 6: Het Parlement bestudeert de balans van de toepassing van deze wet in 2010 voor de regionale raden, in 2013 voor de gemeenteraden, in 2016 voor de Senaat en in 2003 voor het Europese Parlement en beslist of de wet verder moet worden toegepast, gewijzigd of afgeschaft. 50. Idem, p. 15. 51. Roudy (voetnoot 1), p. 26 subs. 52. Gaspard et al. (voetnoot 3), p. 10. 53. Gaspard 1997 (voetnoot 44), p. 115. 54. Le Monde van 8 maart 1997; over deze en andere enquêtes zie Mariette Sineau, La féminisation du pouvoir vue par les Francais-es

1999 nr 5

C H R I S T A

T O B L E R

in de eerste en in de tweede lezing aanvaard: 'La loi favorise 1'égal acces des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives.' (De wet begunstigt de gelijke toegang van vrouwen en mannen tot verkiezingsmandaten en functies die op grond van verkiezingen worden toegewezen.) De gemeenschappelijke beslissing van de twee kamers in het Congres te Versailles is op het moment dat ik dit schrijf nog niet genomen maar lijkt slechts een formaliteit. Het lijkt inderdaad alsof hierdoor de parité nu in de Grondwet als doel wordt genoemd. Echter, slechts als doel - de aanvaarde tekst heeft weinig te maken met een voorstel als dat van Gaspard et al. uit 1992 of van Gaspard uit 1998. Kritiek Deze uitkomst heeft uiteraard te maken met het feit dat de parité niet zonder kritiek is gebleven. Gaspard et al. verwachtten dit toen zij hun boek schreven.52 Echter, enkele jaren later schrijft Gaspard dat zij de reacties op hun boek hadden onderschat.53 Een door de krant Le Monde in 1997 gepubliceerde enquête liet zien dat driekwart van de Parlementsleden tegen een garantie van de parité in de Grondwet was (en dat bijna tweederde tegen quota's was).54 Er is eveneens een levendige wetenschappelijke discussie en ook hier is geen gebrek aan kritiek, ook - en juist - van de feministische kant. Kortgeleden hebben de filosofes Sylvaine Agacinski Jospin (pro) en Elisabeth Badinter (contra) in de kranten met elkaar in het openbaar een lang gevecht gevoerd over zin en onzin van de parité.55 Weliswaar is iedereen het eens dat er een strategie moet komen om tegen de politieke uitsluiting van de vrouwen in te gaan. Oneens is men het echter over de middelen. De kritiek op de parité betreft met name de volgende punten: 56 - Schending van het beginsel van universaliteit door een 'seksualisering' van de mensen. Gelijkheid moet universeel en het begrip 'burger' neutraal zijn. - Gevaar voor de democratie en het communautarisme. Andere groepen zijn ook ondervertegenwoordigd en zouden hetzelfde kunnen eisen. De klemtoon op het geslacht verhindert solidariteit onder de gediscrimineerden. - De verdeling van de mensen in twee 'genres' berust op een naturalistisch verschil dat op die manier wordt bevestigd, terwijl het gelijkheidsconcept het juist mogelijk wil maken om tegen essentialistische, substantialistische en naturalistische vooroordelen in te gaan. Ds parité riskeert hierdoor de institutionalisering van het model van de menselijke dualiteit, in plaats van et par les hommes politiques: images et représentations, in: Jacqueline Martin (ed), La parité. Enjeux et mise en oeuvre, Toulouse: Presses Universitaires du Mirail 1998, 61-81. 55. Zie bijvoorbeeld Le Monde van 6 februari 1999 (Agacinski Jospin) en L'Express van 11 februari 1999 (Badinter). 56. Zie bijvoorbeeld Badinter (voetnoot 55), Gaspard 1997 (voetnoot 44), Eric Millard/Laure Ortiz, Parité et représentations politiques, in: Jacqueline Martin (ed), La parité. Enjeux et mise en oeuvre, Toulouse: Presses Universitaires du Mirail 1998, p. 189-203; Evelyne Pisier/Eleni Varikas, Femmes, République et Democratie. L'autre dans lapaire?, Pouvoirs 82 (1997) p.127-143; Mariette Sineau (voetnoot 28); Eleni Varikas, Refonder ou raccommoder la democratie: Réflexions critiques sur la demande de la parité des sexes, French Politics and Society 12 (1994), p.1-34.

157

I

ZONDER PARITEIT GEEN DEMOCRATIE

te zoeken naar een model van de pluriforme universaliteit. - Schending van de gelijkheid en de souvereniteit van de kiezers door onder meer een categorisering van de kiezers/te kiezen mensen. - Parité als een soort superquota van 50%, terwijl quota's volgens de rechtspraak niet zijn geoorloofd.

Andere groepen zijn ook ondervertegenwoordigd en zouden hetzelfde kunnen eisen. Volgens Gaspard heeft deze kritiek vooral te maken met het feit dat de parité tegen de public-private dichotomy ingaat. De parité zou het perspectief van het huisen zorgwerk laten zien en bij voorbeeld tot nieuwe vergadertijden kunnen leiden. Ook gaat het volgens Gaspard niet om een ontologisch verschil tussen mannen en vrouwen, maar om de gelijkheid van mannen en vrouwen 'niet gebaseerd op een verheerlijkt verschil, niet op een verloochenend verschil, maar op een achterhaald verschil, juist erkend om beter te kunnen worden overwonnen waar het ongelijkheid veroorzaakt'.57 In verband met het argument betreffende andere gediscrimineerde groepen wijst Manjoni erop dat het sekseverschil zich over alle andere categoriën uitstrekt.58

57. Gaspard 1997 (voetnoot 44), p. 120. Trouwens, volgens Gaspard heeft de parité intussen de hele wereld veroverd, met name de Verenigde Naties en de conferentie van Peking. De voorstanders van de parité doen dan ook geregeld een beroep op internationale wetgeving en soft law (aanbevelingen enzovoort; zie bijvoorbeeld Maria Regina Amorin Tavares da Silva, Politiques de la Communauté et du Conseil de ÏEurope, in: Jacqueline Martin (ed), La parité. Enjeux et mise en oeuvre, Toulouse: Presses Universitaires du Mirail 1998, 219-232, verder Nicole Dewandre, État des lieux et perspectives d'avenir de la politique d'égalité des sexes au sein de l'Union Européenne, in: Jacqueline Martin (ed), La parité. Enjeux et mise en oeuvre, Toulouse: Presses Universitaires du Mirail 1998, 244-247). Zeker is dat het doel van deze juridische instrumenten de verbetering van de vertegenwoordiging van de vrouwen o.a. in de politiek is. De EG noemt bijvoorbeeld de 'evenwichtige deelneming van vrouwen

158

CHRISTA

TOBLER

Tenslotte Ik kan hier uiteraard geen oplossing voor deze meningsverschillen bieden: 'Les promotrices de la parité disent que la parité est la forme suprême de 1'égalité. Le debat reste ouvert.' (De voorstanders van de parité zeggen dat zij de hoogste vorm van gelijkheid is. De discussie blijft gaande.)59 Persoonlijk vind ik de parité een boeiend en interessant denkconcept. Gezien het grote onbegrip in veel andere landen heb ik echter wel de indruk dat het vooral om een Franse discussie gaat, misschien verklaarbaar door de bijzondere politieke situatie en de bijzondere historische achtergrond van dit land. Hier heeft zij de mogelijkheid gecreerd de problematische gelijkheidsdiscussie elegant te omzeilen en zo een weg uit de juridische patsituatie te wijzen. De tegenstanders van de parité vinden blijkbaar dat een dergelijk concept in hun land niet nodig en ook niet wenselijk is.60 Dit blijft echter nog maar de vraag, vooral als het ook in deze landen ondanks quota's in de toekomst niet lukt om de vertegenwoordiging van de vrouwen duidelijk te verhogen. Immers, een bevredigend niveau van politieke participatie van vrouwen op alle relevante terreinen is tot nu toe nog nergens bereikt.

en mannen aan het besluitvormingsproces' als doelstelling (zie bijvoorbeeld art. 3 e van het vierde communautaire actieprogramma inzake gelijke kansen voor mannen en vrouwen, Publ. 1995, L 335/37, en aanbeveling 95/694, Publ. 1996, L 319/11). Of het hier echter inderdaad over de parité gaat zoals haar voorstanders haar bedoelen, lijkt mij nog maar de vraag. 58. Manjoni (voetnoot 42), 107/108. 59. Collin (voetnoot 40), p. 32. 60. Volgens Tavares da Silva (voetnoot 57), p. 225, heeft de kritische houding van de Noordeuropese landen ten opzichte van de parité in vergelijking met de Zuideuropese landen veel meer met paritaire politieke praktijk te maken. Tegen deze achtergrond kunnen de Noordeuropese landen zich beter een meer op de theorie dan op de praktijk gericht standpunt permitteren.

NEMESIS

KRONIEK

STANS

G O U D S M I T

EN T E S S E L

D E

L A N G E

Stans Goudsmit is en Tessel de Lange was tot voor kort advocaat bij Everaert Advocaten Immigration Lawyers

Eindelijk politieke aandacht voor immigrantenvrouwen?

Hoewel sinds 1998 de aandacht voor de specifieke positie van vrouwen in het vreemdelingenrecht is toegenomen, valt het Nederlandse beleid nog op veel fronten door de mand. In deze kroniek worden de recente ontwikkelingen gehouden tegen het licht van het emancipatie- en integratiebeleid en internationale mensenrechtenverdragen. Aan de orde komen onder andere relevante uitspraken over het recht op gezinsleven en het witte-illegalenbeleid, de voorgenomen afschaffing van het mvv-vereiste voor reeds langdurig in Nederland verblijvende vreemdelingen en de problemen rondom zelfstandig verblijfsrecht.

Kroniek vreemdelingenrecht Er is veel gebeurd sinds de eerste kroniek over vrouwen en het vreemdelingenrecht van mei/juni 1998. Eindelijk lijkt de regering oog te krijgen voor de specifieke positie van vrouwen in het vreemdelingenrecht. Staatssecretaris van Justitie Cohen (hierna: de staatssecretaris) heeft een notitie over het zelfstandige verblijfsrecht van migrantenvrouwen toegezegd. Het vreemdelingenbeleid zou daarbij naar onze mening moeten worden bezien in het licht van het emancipatiebeleid, het integratiebeleid en internationale mensenrechtenverdragen, zoals het VN-vrouwenverdrag. In deze kroniek houden wij het vreemdelingenbeleid alvast tegen dit licht. In deze kroniek geven wij eerst een overzicht van de vrouwspecifieke ontwikkelingen op internationaal niveau. Daaropvolgend behandelen we de ontwikkelingen in de nationale wetgeving; eerst die ontwikkelingen die van invloed zijn op toelating, vervolgens die betrekking hebben op verblijf. Daarbij komen beleidsregels en rechtspraak over de periode 1 maart 1998 tot 1 juli 1999 aan de orde. Internationaal VN-vrouwenverdrag en het vreemdelingenbeleid Reeds in het rapport Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 19971 wordt opgemerkt dat het vreemdelingenrecht getoetst moet worden aan de doelstellingen van het VN-vrouwenverdrag. Met name de in het verdrag geformuleerde doelstelling om dominante genderideologie tegen te gaan is, aldus het rapport, ook voor het vreemdelingenrecht van belang. Het vreemdelingenbeleid blijkt te vaak seksespecifieke taken, zoals de zorgtaak, achter te stellen bij manspecifieke taken, zoals fulltime werken. Te denken valt aan de inkomenseis in het witteillegalenbeleid2 en het beleid over het recht op voortgezet verblijf na verbreking van een relatie of huwelijk. Ter illustratie een beschrijving van dat beleid. Alleen het verrichten van betaalde arbeid wordt door de staatssecretaris gezien als een middel om verder te integreren. Daarom wordt alleen een inkomen uit arbeid geaccepteerd als voldoende middelen van bestaan.3 Een weduwe-uitkering, een Wao-uitkering of rente over eigen vermogen, die hoger is dan de bijstandsnorm waarover betrokkene moet beschikken (betrokkene komt dus niet ten laste van de openbare kas), wordt niet geaccepteerd. In het vreemdelingen1. Verslag van de Rapportagecommissie Internationaal Verdrag tegen Discriminatie van Vrouwen, februari 1997. Zie ook: VN-vrouwenverdrag en het Nederlands vreemdelingenrecht, Sarah van Walsum, onderzoek in opdracht van het Clara Wichmann Instituut, 1996. 2. Zie S. Kraus, Alleen kostwinners voldoende geïntegreerd in Nederland?, Nemesis 1999, p. 99100; I.van Dijk, VN-vrouwenverdrag een actueel beleidskader, Nemesis 1998, p. 156-159. Zij noemt als voorbeeld van dominante genderideologie het kostwinnersbeginsel in de witte-illegalenregeling: 'Een man die zes jaar als kostwinner wit gewerkt heeft in Nederland kwam in aanmerking voor een verblijfsvergunning en zijn gezin legaliseerde mee. Echter als man en vrouw gezamenlijk aan de zesjaren eis van wit gewerkt hebben voldeden, dus bijvoorbeeld beiden in deeltijdarbeid, of man en vrouw zijn na elkaar kostwinner geweest, dan was legalisering niet mogelijk', aldus Van Dijk. 3. Vc B1/2 over voortgezet verblijf na verbreking huwelijk, Vc B1/4 over voortgezet verblijf na verbreking relatie en artikel 12 aanhef en sub b Vreemdelingenwet.

1999 nr 5

159

KRONIEK

VREEMDELINGENRECHT

recht wordt betaalde (fulltime) arbeid dus als bepalend gezien voor integratie, waarmee aanspraak op zelfstandig verblijfsrecht ontstaat. Het is zeker niet uit te sluiten dat dit beleid in strijd is met artikel 5 van het VN-vrouwenverdrag waarin staat dat de partij-staten bij het verdrag alle passende maatregelen nemen om de gedachte van minderwaardigheid of meerderwaardigheid van de stereotiepe rollen van mannen en vrouwen uit te bannen.4 Gezinsleven ex artikel 8 EVRM De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens heeft op 20 mei 1998 een belangrijke uitspraak gedaan over het recht op gezinsleven tussen een niet-verzorgende ouder en zijn kind.5 Door deze uitspraak kan het beleid van de staatssecretaris niet langer standhouden, dat aan de niet-verzorgende ouder slechts voortgezet verblijf kan worden toegestaan wanneer hij ten minste ƒ 250,- per maand bijdraagt aan de verzorging van het kind en het kind ten minste een volledige dag per week of een weekend per twee weken ziet.6 Per geval zal een belangenafweging dienen plaats te vinden. Met deze uitspraak van de Commissie kan wellicht een einde komen aan de morele druk die op de verzorgende ouder ligt om een uitgebreide bezoekregeling overeen te komen, enkel om voor de niet-verzorgende ouder (voortgezet) verblijf in Nederland mogelijk te maken. Wanneer het verblijfsrecht wordt beëindigd dat feitelijk de mogelijkheid geeft om gezinsleven uit te oefenen maar niet met dat doel was verleend, is er geen sprake van inmenging in het gezinsleven, aldus de staatssecretaris.7 De Rechtseenheidskamer (hierna: REK) heeft dit standpunt onbegrijpelijk geacht.8 Immers, het gaat om de feitelijke situatie die van doorslaggevende betekenis is of er sprake is van gezinsleven. Zo zou een buitenlandse vrouw, wiens verblijfsvergunning voor studie is afgelopen en die een relatie heeft met een Nederlandse man, zich kunnen beroepen op gezinsleven ex art. 8 EVRM en daarmee op voortgezet verblijf. In het nationale beleid is bepaald dat (voor-)kinderen slechts voor gezinshereniging met hun in Nederland verblijvende vader of moeder in aanmerking komen, als wordt aangetoond dat zij feitelijk nog deel uitmaken van het gezin van die ouder.9 Dat de gezinsband wordt geacht verbroken te zijn als de in Nederland verblijvende ouder een nieuwe relatie is aangegaan, is 4. Zie ook Van Dijk, Nemesis 1998, p. 156-159. Ook zou kunnen worden gesteld dat dit beleid in strijd is met het regeerakkoord van Paars II waarin staat 'dat het tegengaan van stereotiepe beeldvorming over mannen en vrouwen, alsmede over etniciteit en het stimuleren van positieve beeldvorming op de agenda blijven staan', aldus de staatssecretaris van Arbeid, zorg en emancipatie in een brief van 15 september 1998. Deze brief is opgenomen in Nemesis 1998, katern, p. 25-30. 5. ECRM, 20 mei 1998, nr. 29192/95; JV 1999,75; RV 1998,25, RN 1999,1072. 6. Zie o.a. Rb Den Bosch, 5 november 1998, AWB 98/3681, JUB 1999, nr. 1. Zie in positieve zin Rb Den Bosch, 1 augustus 1998, AWB 97/7156, JUB 1998, nr. 21-6. In deze laatste zaak was sprake van een structurele bijdrage van ƒ 125,- per maand en verbleef de dochter een volledige dag per twee weken bij haar vader.

160

STANS

GOUDSMIT

EN

TESSEL

DE

LANGE

door de rechtbank10 als onbegrijpelijk aangemerkt: 'Anders dan verweerder kennelijk meent impliceert het loutere aangaan van een nieuwe relatie door de ouder bij wie verblijf wordt beoogd in geen enkel opzicht dat de feitelijke gezinsband met de (voor-)kinderen van die ouder reeds deshalve als geslaakt moet worden aangemerkt.'11

Alleen het verrichten van betaalde arbeid wordt door de staatssecretaris gezien als een middel om verder te integreren. Hierdoor wordt een buitenlandse vrouw niet langer gedwongen om direct haar kinderen mee naar Nederland te nemen. Zij kan eerst onderzoeken of haar nieuwe relatie in Nederland stand houdt, alvorens haar kinderen te laten overkomen. Ook oordeelde de rechtbank recentelijk dat een verbroken gezinsband tussen kind en ouder kan worden hersteld.12 Weliswaar wordt de gezinsband tussen ouder en kind geacht te zijn verbroken wanneer het kind duurzaam wordt opgenomen in het gezin van een ander, aldus de rechtbank, maar niets staat er aan in de weg dat de gezinsband tussen ouder en kind weer wordt hersteld, bijvoorbeeld door de zorg voor het kind weer op te nemen. Verdrag rechten van het kind Ook het Verdrag rechten van het kind waarborgt het recht op gezinsleven (artikel 9). Het verdrag plaatst dit in een bijzondere context, namelijk die van het kind: 'Bij alle maatregelen betreffende kinderen (...) vormen de belangen van het kind de eerste overweging' (artikel 3). In het vreemdelingenrecht ontstaat hierdoor een interessante verschuiving. Werden voorheen alleen de belangen van de vreemdeling op (voortgezet) verblijf afgewogen tegen de belangen van de Staat bij beëindiging van het verblijf, nu dienen daarbij tevens de belangen van de hier (legaal) verblijvende kinderen te worden betrokken. In de jurisprudentie is een ontwikkeling in die richting waar te nemen.13 Eind 1998 heeft de rechter bepaald dat dit verdrag rechtstreekse werking heeft. Dit betekent dat op de Nederlandse overheid de verplichting rust om de doelstelling van het Verdrag waar te maken, namelijk om 7. Zie o.a. Rb Haarlem, 27 maart 1998, AWB 97/8715, JUB 1998, nr. 21-5 en Rb Haarlem, 7 augustus 1998, AWB 98/0148, 97/8907, JUB 1998, nr. 20-6. 8. Rechtseenheidskamer, 11 maart 1999, AWB 98/7660, 98/7661 en AWB 98/7116, JUB 1999, nr. 3a-1 en 2. 9.Vcl994,Bl/5.1. 10. Wij hebben het over de rechtbank waarmee wij bedoelen de Vreemdelingenkamer van de Rechtbank Den Haag en de verschillende nevenzittingsplaatsen. 11. Rb Haarlem, 4 januari 1999, AWB 98/3078, JUB 1999, nr. 4-16. 12. Rb Haarlem, 4 december 1998, AWB 98/4252, JUB 1999, nr. 27. 13. Zie bijvoorbeeld de hierboven reeds aangehaalde uitspraak van de ECRM, 20 mei 1998, nr. 29192/95.

NEMESIS

KRONIEK

VREEMDELINGENRECHT

een kind de bescherming van een volledige en harmonieuze ontwikkeling in een gezinsomgeving te waarborgen. De zorgplicht gaat volgens de rechter echter niet zover, dat hieruit voor de Nederlandse Staat de rechtsplicht voortvloeit om in de opvang, voeding en huisvesting van de kinderen te voorzien, nu de moeder Nederland moet verlaten en de kinderen haar, gezien hun jonge leeftijd, kunnen volgen.14 Nationaal: toelating Machtiging tot voorlopig verblijf15 Sinds 11 december 1998 is het niet langer mogelijk om een verblijfsvergunning in Nederland aan te vragen zonder in het bezit te zijn van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Dit is neergelegd in artikel 16a van de Vreemdelingenwet. Een mvv is een visum voor lang verblijf16, dat bij de Nederlandse ambassade of consulaat in het land van herkomst of bestendig verblijf moet worden aangevraagd. Op deze wijze wil de overheid toetsen of een vreemdeling aan de voorwaarden voor toelating voldoet, vóórdat hij naar Nederland komt. Deze nieuwe regeling ziet niet alleen op eerste toelating. Ook vreemdelingen die te laat17 om verlenging van hun verblijfsvergunning vragen of die hun tijdelijke verblijfsvergunning18 willen omzetten in een ander tijdelijk of permanent verblijf, moeten over een mvv beschikken.19 Deze categorie vreemdelingen, die vaak reeds langdurig rechtmatig in Nederland verblijft, moet dus terug naar het land van herkomst om aldaar de beslissing op hun aanvraag om voortgezet verblijf af te wachten. Ook al staat op voorhand vast, dat zij voor voortgezet verblijf in aanmerking komen. Los van het feit dat deze nieuwe wettelijke bepaling op dit punt onder omstandigheden een ongerechtvaardigde inmenging in het gezinsleven ex artikel 8 EVRM zal opleveren, is het een onwerkbare regeling. Dat de overheid dit erkent, moge blijken uit de op handen zijnde nieuwe Vreemdelingenwet waarin voor deze categorie 14. Pres. Rb. Den Haag, 11 november 1998, AWB 98/8090 VRWET, JV 1999, S22. Zie over dit verdrag ook Rechtbank z.p. Den Bosch, 27 november 1998, AWB 98/2573 VRWET, JV 1999, 63. 15. Voor meer informatie zie Prof. mr Boeles e.a., Herinvoering van de verscherpte mvv-eis voor immigranten: grote vragen bij een klein wetje, Migrantenrecht 1997, nr. 4, p. 71 e.v.; mr B. Olivier, Uitzonderingscategorieën mvv-vereiste, tekst en commentaar, Migrantenrecht 1998, nr. 8, p. 241 e.v; Sociaal Recht 1999, nr. 1, p. 23-27, waarin o.a. de wetsgeschiedenis wordt besproken. 16. Het gaat om verblijf langer dan drie maanden. 17. Te laat betekent na het verstrijken van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning. In verband met art. 79 Vb verdient het aanbeveling om ten minste vier weken voor afloop van de verblijfsvergunning om verlenging te vragen. Immers, in dit artikel is bepaald dat de vreemdeling dan de behandeling van de aanvraag in Nederland mag afwachten. 18. Als tijdelijk verblijfsdoel wordt aangemerkt: verblijf voor studie, voor medische behandeling, voor familiebezoek en als au pair. 19. Zie artikel 52a onder a en b Vreemdelingenbesluit, Stb. 1998, 497. Artikel 52a Vb is ook op 11 december 1998 in werking getreden. 20. De nieuwe Vreemdelingenwet is op 20 april 1999 aan de Raad van State voor advies aangeboden. Naar verwachting zal deze wet op 1 januari 2001 in werking treden. 21. Verslag mondelinge behandeling, EK, 23 juni 1998. Om een ruimschoots gebruik van deze algemene uitzonderingsmogelijkheid tegen te gaan, is in de Vreemdelingenwet een jaarlijkse rapportageplicht aan de Tweede Kamer opgenomen.

1999 nr 5

STANS

GOUDSMIT

EN T E S S E L

DE

LANGE

het mvv-vereiste weer is afgeschaft.20 Wellicht kan in procedures, vooruitlopend op de inwerkingtreding, op dit wetsvoorstel een beroep worden gedaan. In artikel 16a Vw en in art. 52a Vb is een aantal categorieën vreemdelingen aangewezen die zijn vrijgesteld van het mvv-vereiste. Het betreft onder meer vreemdelingen die medische zorg nodig hebben, gezinsleden van toegelaten vluchtelingen en slachtoffers of getuige-aangevers van vrouwenhandel. Zij hoeven niet te beschikken over een mvv alvorens zij verblijf in Nederland vragen. Daarnaast is in artikel 16a lid 6 Vw bepaald dat in zeer uitzonderlijke niet nader omschreven individuele gevallen van het mvv-vereiste kan worden afgezien. Tijdens de parlementaire behandeling is als voorbeeld genoemd de alleenstaande vrouw met de zorg over een zeer jong kind.21 Positieve jurisprudentie hierover is bij ons nog niet bekend.22 Legalisatie en verificatie van buitenlandse brondocumenten Zoals in de vorige kroniek al is gezegd: legalisatie van brondocumenten van mensen afkomstig uit Ghana, Nigeria, India, Pakistan en de Dominicaanse republiek is een onderwerp dat meer aandacht behoeft.23 Die aandacht is het afgelopen jaar ook gekomen.24 In het Tussentijdse Bericht Vreemdelingenzaken (TBV) 1998/2725 is het beleid over gelegaliseerde en geverifieerde stukken verduidelijkt.26 Deze verduidelijking was nodig omdat de rechtspraak geen eenduidig beeld gaf over de aard van de legalisatie en verificatie-eis.27 In het beleid ligt nu vast dat aan twee aparte toelatingsvoorwaarden moet worden voldaan. Men moet een gelegaliseerde en geverifieerde huwelijksakte hebben en men moet gehuwd zijn. Dit betekent dat ander bewijs van de gehuwde (of bij partner-relatie de ongehuwde) staat in principe niet meer zal worden geaccepteerd. 22. Voor jurisprudentie waarin een beroep op de hardheidsclausule werd afgewezen, zie o.a. Rechtbank z.p. Den Bosch, 20 april 1999, AWB 99/184, JV 1999,152. 23. Zie Kroniek Vreemdelingenrecht, Nemesis 1998, 3, p. 74. 24. Zie het uitgebreide overzichtsartikel in Migrantenrecht 1998, nr. 10 en 1999, nr. 1, van mr M.A.G. Reurs en mr J.A. Kroes. Zie ook de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarin is uitgemaakt dat de (weigering van) legalisatie en inhoudelijke verificatie een besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb; ABRS, 18 februari 1999, nr. 01.98.1345/Q01, JV 1999, 76. 25. Circulaire van de Staatssecretaris van Justitie, d.d. 20 november 1998 geldig van 1 december 1998 tot 1 december 2001 over gelegaliseerde bescheiden betreffende de staat van personen, Stscrt 1998, nr. 225, p. 6. 26. De Staatssecretaris noemt de aard van deze circulaire verduidelijking en wijziging. Helaas wordt in het vreemdelingenbeleid vaker de term verduidelijking gebruikt waar duidelijk sprake is van wijziging en aanscherping van beleid. Enige behoedzaamheid bij 'verduidelijkingscirculaires' is op zijn plaats. 27. Ter discussie stond of het overleggen van gelegaliseerde en geverifieerde brondocumenten, zoals huwelijksakten, een zelfstandig toelatingsvereiste is of louter bewijs van de reeds ingenomen stelling dat men gehuwd is. De Rechtbank Amsterdam ging van het laatste uit, zie Rb Amsterdam, d.d. 2 maart 1999, AWB 96/14327, JV 1998.61. De andere vreemdelingenkamers zagen de noodzaak van gelegaliseerde stukken als een zelfstandig toelatingsvereiste, zie Rechtbank Den Bosch d.d. 30 november 1998, AWB 98/1868 m.nt. B.K. Olivier.

161

KRONIEK VREEMDELINGENRECHT

Deze nieuwe toelatingseis kan niet aan EU-onderdanen en hun (niet-)EU-echtgenoten worden gesteld. De eis is in strijd met artikel 4 lid 3 EEG richtlijn 68/360. Ingevolge deze richtlijn mag een Lid-staat slechts de daar genoemde documenten vragen alvorens over te gaan tot afgifte van een verblijfsvergunning. De verificatie-eis maakt geen deel uit van deze limitatieve opsomming en mag dus, naar onze mening, niet aan EU-onderdanen en hun familieleden worden tegengeworpen.28 In de praktijk gebeurt dit echter wel.

S T A N S G O U D S M I T EN T E S S E L DE L A N G E

beleid op 17 maart 1999 met de vaste Commissie voor Justitie is door een aantal kamerleden gewezen op de problemen van het zelfstandig verblijfsrecht van migrantenvrouwen. Gewezen is op het feit dat het beleid voor toelating na de verbreking van een relatie of huwelijk in sommige gevallen onevenredig hard voor vrouwen is en bovendien in strijd is met emancipatiedoeleinden. De staatssecretaris heeft toegezegd een notitie hierover op te stellen.32 In hoeverre deze toezegging daadwerkelijk voor deze groep iets oplevert, moet worden afgewacht.

Polygamie Op grond van het huidige beleid kan, indien sprake is (geweest) van een polygame situatie, slechts één vrouw en de uit haar geboren kinderen naar Nederland komen. Ook als aan de polygame situatie door echtscheiding een einde is gemaakt. De REK heeft geconstateerd dat hiermee een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds een polygame situatie waaraan ten tijde van de aanvraag een einde is gemaakt en anderzijds een situatie waarin huwelijken elkaar opvolgen.29 In het eerste geval zou slechts één vrouw en haar kinderen en in het tweede geval zou elke vrouw en haar kinderen naar Nederland mogen komen. Uit onze advocatenpraktijk blijkt de staatssecretaris zijn beleid aan deze uitspraak te hebben aangepast. Wanneer een einde is gemaakt aan de polygame situatie kan ook de tweede vrouw naar Nederland komen. Een aanpassing van het geschreven beleid heeft echter nog niet plaatsgevonden. Langdurig witte illegalen30 Op 2 februari 1999 gingen vijftien Turkse illegale vrouwen in hongerstaking. Zij beëindigden hun hongerstaking nadat bekend was geworden dat de burgemeesters van de vier grote steden de staatssecretaris hadden voorgesteld hem in individuele gevallen te adviseren. In een brief van 1 juli 1999 heeft de commissie de staatssecretaris gevraagd met spoed op het voorstel te reageren 'gezien de lange duur van het proces en de psychische, alsmede financiële nood onder de groep witte illegalen' . 3 ' Alhoewel de werkwijze van de commissie nog niet bekend is, is wel duidelijk dat zij met name zal kijken naar de integratie en de individuele familie-omstandigheden. Zaken waarin sprake is van contra-indicaties zullen niet in heroverweging genomen worden, aldus de commissie. Tijdens een algemeen overleg over het witte-illegalen28. Zie D. Martin en E. Guild in Free Movement of Persons in the European Union, Butterworths, London, Edinburgh 1996, p. 167: 'The Member States may not add to this any obligation to produce documents (...)'. Dat EU-onderdanen en hun echtgenoten o.a. op dit punt positiever worden behandeld dan Nederlanders en hun echtgenoten, wordt tot nog toe door de rechter geaccepteerd; zie o.a. Pres. Rb. z.p. Den Bosch, 20 april 1999, AWB 99/184, JV 1999,152, waar het gaat om vrijstelling van het mvv-vereiste. Zie echter ook de noot van Prof. mr P. Boeles bij deze uitspraak. 29. REK 19 maart 1998, AWB 97/8615 VRWET, RN 1998, 915, p. 25 en JV 1998, 59. 30. Zie ook S. Kraus, Alleen kostwinners voldoende geïntegreerd in Nederland? in Nemesis 1999 nr. 3, p. 99-100 en Sociaal recht 19993,p. 83e.v. 31. Brief van de burgemeesters van de vier grote steden d.d. 1 juli

162

Op 10 juni 1999 heeft de REK drie belangrijke uitspraken gedaan over het witte-illegalenbeleid.33 In de uitspraken AWB 99/1481 en 99/1484 VRWET stelt de Rechtbank vast dat een eerdere aanvraag om toelating, ingediend onder het oude beleid van vóór 15 maart 1995, aan de vreemdeling niet kan worden tegengeworpen, omdat deze afwijzingsgrond niet in het beleid is opgenomen.

Als gevolg van deze uitspraak maakt een vreemdeling die bij voorbeeld part-time heeft gewerkt aanzienlijk meer kans op een verblijfsvergunning. In de uitspraak AWB 99/1485 VRWET bepaalt de rechtbank dat voor toelating niet vereist is, dat de vreemdeling gedurende zes jaar wit werk een inkomen heeft verdiend dat ten minste gelijk is aan de bijstandsnorm. Wederom omdat deze voorwaarde niet in een beleidsregel is vastgelegd. Wel blijft de voorwaarde gelden dat de vreemdeling ononderbroken heeft gewerkt. Als gevolg van deze laatste uitspraak maakt een vreemdeling die bijvoorbeeld parttime heeft gewerkt, aanzienlijk meer kans op een verblijfsvergunning dan voorheen. Het moge voor zich spreken dat met name vrouwen met deze uitspraken hun voordeel kunnen doen. Nationaal: verblijf Koppelingswet34 Op 1 juli 1998 is, na veelvuldig uitstel, de Koppelingswet in werking getreden.35 De naam Koppelingswet geeft de inhoud van de wet weer: aanspraak op collec1999 aan de Staatssecretaris van Justitie; niet gepubliceerd. 32. TK 1998-1999, 25 453, nr. 13. 33. REK, 10 juni 1999, AWB 99/1481 VRWET en AWB 99, 1485 VRWET en AWB 99/1484 VRWET, JV 1999, 161 en 162 m.nt. BKO. 34. Zie voor meer informatie de speciale uitgave over de Koppelingswet, Migrantenrecht 1998, nr. 5/6; Sociaal recht 1998-7/8, p. 237 3n 1998-9, p. 273. Zie voor de gevolgen van de Koppelingswet voor vrouwen het in deze uitgave opgenomen artikel van mr E. van Blokland, Na scheiding ontkoppeld? Migrantenvrouwen. 35. Wet van 26 maart 1998 tot wijziging van de Vreemdelingenwet en enige andere wetten teneinde de aanspraak van vreemdelingen jegens bestuursorganen op verstrekkingen, voorzieningen, uitkeringen, ontheffingen en vergunningen te koppelen aan het rechtmatig verblijf van de vreemdeling in Nederland, Stb. 1998, 203.

NEMESIS

ACTUALITEITENKATERN

Samenstelling Els van Blokland, Gerdie Ketelaars

ACTUALITEITENKATERN SEPTEMBER/OKTOBER 1999, NR. 5

I

N

H

RECHTSPRAAK ARBEID Arbeidsvoorwaarden Deeltijd

Gelijke beloning Seksuele intimidatie

DISCRIMINATIE GEZONDHEIDSRECHT

PENSIOEN RECHTSBIJSTAND RELATIEVERMOGENSRECHT

RELATIERECHT Gezamenlijk gezag

SEKSUEEL GEWELD Verkrachting

Schadevergoeding

SOCIALE ZEKERHEID

VROUWENHANDEL

Nr 1075 Cgb 17 juni 1999 (RN-kort) Verbod op dragen bermuda voor postbeambten in strijd met de Wgb. Nr 1076 Ktg Amsterdam 15 juli 1998 (RN-kort) Indirecte discriminatie door KLM van standby-stewardessen. Nr 1077 Ktg Amsterdam 12 maart 1999 (RN-kort) Indirecte discriminatie door KLM van standby-stewardessen. Nr 1078 HvJ EG 9 februari 1999, (Seymour-Smith), m.nt. Marlies Vegter Schadeloosstelling tegen onrechtmatig ontslag, het gebruik van statistische gegevens. Nr 1079 Ktg Amsterdam 31 december 1998 (RN-kort) Ontslag op staande voet wegens seksuele intimidatie van collega's. Nr 1080 Cgb 25 mei 1999 (RN-kort) Onvoldoende actieve houding van de werkgever bij aanpak seksuele intimidatie. Nr 1081 Cgb 25 mei 1999 (RN-kort) Het enkele feit en de homoseksuele geaardheid van een onderwijzer op een Christelijke school. Nr 1082 Hof Amsterdam 6 augustus 1998 (RN-kort) Medische fout bij kind, ouders geen recht op immateriële schadevergoeding. Nr 1083 Hof Amsterdam 4 maart 1999 (RN-kort) Mislukte sterilisatie en de informatieplicht van de gynaecoloog in 1979. Nr 1084 Centraal Tuchtcollege Gezondheidszorg 30 maart 1999 (RN-kort) Plastische chirurgie, informatieplicht van de arts. Nr 1085 Rb Amsterdam 19 mei 1999 Door gebruik draaideurconstructie geen opbouw van pensioen, indirecte discriminatie. 10 Nr 1086 Afd bestuursrechtspraak RvS 8 januari 1999 Advocate geen extra vergoeding, extra werk bestaat uit maatschappelijke dienstverlening, straatverbod. 11 Nr 1087 Rb 's-Gravenhage 3 maart 1999 (RN-kort) Abp heeft de juiste sterftetabel toegepast bij pensioenverrekening. 11 Nr 1088 HR 29 maart 1999 (RN-kort) Hoge motiveringseisen bij afwijzing beroep alimentatiegerechtigde op de uitzonderingsbepaling Wla. 12 Nr 1089 Hof 's-Gravenhage 28 augustus 1998 (RN-kort) Ondanks gebrek aan vertrouwen van moeder toch gezamenlijk gezag. 12 Nr 1090 Rb Amsterdam 3 maart 1999 (RN-kort) Slechte communicatie en conflicten tussen ouders, gezamenlijk gezag niet in belang van de kinderen. 12 Nr 1091 Hof 's-Gravenhage 16 april 1999 (RN-kort) Hoogoplopende meningsverschillen over de opvoeding, toch gezamenlijk gezag. 12 Nr 1092 HR 3 november 1998 Verkrachting van een slapende vrouw, dwang niet aanwezig bij aanvang van de gemeenschap. 13 Nr 1093 Rb Leeuwarden 10 december 1998, m.nt. Katinka Liinnemann (1092 en 1093) Alternatieve sanctie voor pleger van ontucht met slapende vrouw. 15 Nr 1094 Hof 's Gravenhage 21 mei 1996 (RN-kort) Immateriële schadevergoeding ƒ 20.000,- voor slachtoffer vrouwenhandel. 15 Nr 1095 Rb Dordrecht 13 mei 1998 (RN-kort) ƒ 1500,- materiële en ƒ 20.000,- immateriële schadevergoeding wegens incest met pleegdochter. 15 Nr 1096 Pres. Rb Amsterdam 11 juni 1998 (RN-kort) Voorschot ƒ 25.000,- immateriële schadevergoeding toegekend aan slachtoffer van seksueel misbruik. 16 Nr 1097 HR 6 november 1998, m.nt. Margreet de Boer WA-verzekering geen uitsluiting van aansprakelijkheid bij niet-opzettelijk veroorzaakte schade. 18 Nr 1098 Rb Amsterdam 20 januari 1999 ƒ 20.000,- immateriële ƒ 36.000,- materiële schadevergoeding, terwijl strafzaak nog niet is beslist. 19 Nr 1099 HR13 februari 1998 (RN-kort) Indirecte discriminatie en het verbod om met bijstand een universitaire dagopleiding te volgen. 19 Nr 1100 Rb Haarlem 7 oktober 1998 (RN-kort) Wordt RSI als 'ziekte' erkend in het kader van Wao/Aaw 20 Nr 1101 Rb's-Hertogenbosch 16 december 1998 Ex-man betaalt de woonlasten, dit geldt niet als alimentatie en kan niet op bijstand worden verhaald. 21 Nr 1102 Rb 's-Gravenhage 2 mei 1997 (RN-kort) Aangifte van vrouwenhandel, vervolging ogv mishandeling, uitleg beleid Vc B17. 21 Nr 1103 Rb 's-Gravenhage 11 januari 1999 (RN-kort) Actieve onderzoek gestaakt, geen sepot, dan slachtoffer-verblijf ogv Vc B17.

21 Roelof Haveman, Opheffing algemeen bordeelverbod 23 Algemene aanbeveling 23 bij het VN-vrouwenverdrag 24 Algemene aanbeveling 24 bij het VN-vrouwenverdrag LITERATUUR 28 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

RECHTSPRAAK

ARBEID

Deeltijd

Arbeidsvoorwaarden

Nr 1076 (RN-kort) Kantongerecht Amsterdam 15 juli 1998 Nr 11078.97 195 Mr Van Breda J. en L., eiseressen, gemachtigde mr M. Greebe tegen KLM, gedaagde, gemachtigde mr B. Kloppert

Nr 1075 (RN-kort) Commissie gelijke behandeling 17 juni 1999 Nr 99-56 Mrs Timmerman-Buck, Van Veen, Van der Sluis AbvaKabo te Amsterdam, verzoeker, gemachtigde mr. M. Greebe tegen de wederpartij, gemachtigde mr. R.A.A. Duk Geslacht, kledingvoorschriften Art 7:646 lid 1 BW Een postverwerkingsbedrijf heeft kledingvoorschriften voor postbodes. Vrouwelijke postbodes kunnen daarbij onder andere kiezen uit een lange broek of een broekrok. In het kledingpakket voor mannelijke postbodes laat het bedrijf een vergelijkbare keuzemogelijkheid voor mannelijke postbodes, namelijk die tussen een lange broek en een bermuda, achterwege. Mannelijke postbodes hebben hiervan last bij hun werk bij warme zomerse dagen. De Commissie gelijke behandeling oordeelt dat het bedrijf met het verbod op het dragen van een bermuda in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling.

De integrale teksten en de literatuur zijn opgenomen op de CD-ROM Vrouwen en Recht van het Clara Wichmann Instituut (CWI). Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Postbus 93639 1090 EC Amsterdam Telefoon: 020 - 6684069 Fax:020-6684371 E-mail: [email protected]

Deeltijdarbeid, indirecte discriminatie Art. 7:646 lid 1 BW Eiseressen zijn als stewardess in deeltijd werkzaam bij de KLM. Voorheen waren zij werkzaam op basis van een ste/irfèy-overeenkomst, in welke hoedanigheid zij een groot aantal vlieguren hebben opgebouwd. Verzoeksters zijn van mening dat de KLM in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen heeft gehandeld door geen rekening te houden met hun ruime ervaring als standby-stewardess. Dit heeft negatieve gevolgen voor het salarisniveau en voor de promotiemogelijkheden. Op basis van cijfers heeft de Cgb geconcludeerd dat er sprake is van indirecte discriminatie op grond van geslacht. De kantonrechter volgt dit oordeel. Ook bij de vraag of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor dit onderscheid, volgt de kantonrechter het oordeel van de Cgb. De kantonrechter is van oordeel dat het middel niet geschikt noch noodzakelijk is om het door de KLM nagestreefde doel (een voor al zijn taken optimaal berekend cabinepersoneel) te bereiken. Het indirecte onderscheid is derhalve niet objectief gerechtvaardigd. Alvorens kan worden beslist op de vordering van eiseressen om toegelaten te worden tot de opleiding assistent-purser, is nader onderzoek nodig omtrent de mate waarin de werkervaring met terugwerkende kracht dient te worden meegewogen.

Nr 1077 (RN-kort) Kantongerecht Amsterdam 12 maart 1999 Nr 137/99 Mr Van Breda J. en L., eiseressen, gemachtigde mr M. Greebe tegen KLM, gedaagde, gemachtigde mr B. Kloppert

Deeltijdarbeid, indirecte discriminatie Art. 7:646 lid 1 BW Vervolg op Kantongerecht Amsterdam 15 juli 1998 (RN 1999, 1076). Partijen hebben na wijzing van dit vonnis onderhandeld over de vraag in welke mate hun werkervaring als standby-stewardess met terugwerkende kracht dient te worden meegewogen voor vaststelling van het salarisniveau en de senioriteit. Dit laatste is vooral van belang met het oog op de door eiseressen gewenste promotie van stewardess tot (assistent)purser. De KLM wil 22 jaar extra senioriteit toekennen, terwijl eiseressen stellen dat zij - gerekend naar hun vele vlieguren - in totaal ongeveer vijftien fulltime jaren als stewardess hebben gevlogen. Eiseressen vorderen thans onmiddellijke toelating tot het assessment voor assistent-purser. De KLM stelt dat dit haar huidige loopbaanregeling zou doorbreken en zij vreest voor precedentwerking. De kantonrechter wijst de vordering toe op verbeurte van een dwangsom van ƒ 500,- per dag.

Gelijke beloning Nr1078 Hof van Justitie EG 9 februari 1999 (Seymour-Smith) NrC-167/97 Mrs Rodriguez Iglesias, Kapteyn, Puissochet, Hirsch, Jann, Mancini, Moitinho de Almeida, Gulmann, Murray, Edward, Ragnemalm, Sevón, Wathelet, Schintgen, Ioannou Regina en Secretary of State for Employment tegen Seymour-Smith en Pe-

Gelijke beloning, objectieve rechtvaardiging, vergoeding wegens onrechtmatig ontslag, gebruik statistische gegevens Art. 119EG-verdrag De toegekende schadeloosstelling wegens schending van het recht op bescherming tegen onrechtmatig ontslag, vormt beloning in de zin van artikel 119 EG-verdrag. Om uit te maken of een maatregel van een Lid-staat mannen en vrouwen dermate verschillend treft, dat het indirecte discriminatie in de zin van artikel 119 EG-verdrag oplevert, moet de nationale rechter onderzoeken, of de beschikbare statis-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

tische gegevens erop wijzen, dat een aanzienlijk kleiner percentage vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers aan de voorwaarde i.c. twee jaar tewerkstelling kan voldoen. Tenzij de litigieuze bepaling gerechtvaardigd is door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. Ingeval een aanzienlijk kleiner percentage vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers in staat mocht zijn aan deze voorwaarde te voldoen, dient de lidstaat aan te tonen dat die bepaling beantwoordt aan een wettige doelstelling van sociaal beleid, dat die doelstelling niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht en dat hij redelijkerwijs mocht oordelen dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel. (...) De eerste vraag 20. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de ingevolge een rechterlijke beslissing toegekende schadeloosstelling wegens schending van het recht op bescherming tegen onrechtmatig ontslag, beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormt. (...) 23. Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip beloning in de zin van artikel 119, tweede alinea, van het Verdrag alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van diens dienstbetrekking worden betaald (zie met name arresten van 9 februari 1982, Garland, 12/81, Jurispr. blz. 359, punt 5, en 17 mei 1990, Barber, C-262/88, Jurispr. blz. 1-1889, punt 12). 24. Voorts blijkt uit de rechtspraak van het Hof, dat de omstandigheid dat bepaalde uitkeringen na beëindiging van de dienstbetrekking worden betaald, niet eraan in de weg staat, dat zij naar hun aard beloning kunnen zijn in de zin van artikel 119 van het Verdrag (arrest Barber, reeds aangehaald, punt 12). 25. Wat met name de door de werkgever aan de werknemer bij beëindiging van de dienstbetrekking toegekende schadeloosstelling betreft, heeft het Hof reeds vastgesteld, dat deze een soort uitgestelde beloning vormt, waarop de werknemer aanspraak heeft uit hoofde van zijn dienstbetrekking, maar die hem eerst bij beëindiging van die betrekking wordt uitbetaald om hem de

aanpassing aan de daardoor ontstane nieuwe omstandigheden te vergemakkelijken (zie arrest Barber, reeds aangehaald, punt 13, en arrest van 27 juni 1990, Kowalska, C-33/89, Jurispr. blz. 2591, punt 10). 26. In casu zij erop gewezen, dat de aan de werknemer wegens onrechtmatig ontslag toegekende schadeloosstelling, die uit een basisvergoeding en een compenserende vergoeding bestaat, met name bedoeld is om de werknemer toe te kennen wat hij had moeten ontvangen indien de werkgever de arbeidsverhouding niet onwettig had beëindigd. 27. De basisvergoeding betreft rechtstreeks de beloning die aan de werknemer verschuldigd zou zijn geweest, was hij niet ontslagen; de compenserende vergoeding van haar kant dekt de schade die de werknemer ten gevolge van het ontslag lijdt en omvat alle kosten die hij ten gevolge van zijn ontslag redelijkerwijs heeft gemaakt alsmede, onder bepaalde voorwaarden, het verlies van alle voordelen die hij redelijkerwijs had mogen verwachten indien hij niet was ontslagen. 28. Daaruit volgt, dat de schadeloosstelling wegens onrechtmatig ontslag aan de werknemer wordt uitgekeerd uit hoofde van de dienstbetrekking die hij had en die hij zou hebben behouden indien hij niet het slachtoffer van onrechtmatig ontslag was geweest. Deze schadeloosstelling valt dus onder het begrip beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag. 29. Aan die vaststelling doet niet af de enkele omstandigheid, dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde schadeloosstelling krachtens rechterlijke beslissing en overeenkomstig de toepasselijke wettelijke bepalingen wordt toegekend. Dienaangaande heeft het Hof immers reeds geoordeeld, dat het er niets toe doet, dat het recht op schadeloosstelling elders dan in de arbeidsovereenkomst, met name in de wet, is neergelegd (zie in die zin, arrest Barber, reeds aangehaald, punt 16). 30. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat de ingevolge een rechterlijke beslissing toegekende schadeloosstelling wegens schending van het recht op bescherming tegen onrechtmatig ontslag, beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormt. (...) De vierde vraag 42. Met zijn vierde vraag, die in dit stadium moet worden beantwoord, vraagt

1999 nr 5

de verwijzende rechter in wezen, of de wettigheid van een bepaling als de in geding zijnde moet worden beoordeeld op de datum waarop de maatregel wordt vastgesteld, op die waarop hij in werking treedt of op die waarop de werknemer wordt ontslagen. (...) 45. Om te beginnen moet worden beklemtoond, dat de eisen van het gemeenschapsrecht op ieder relevant ogenblik moeten worden nageleefd, zowel bij de vaststelling van een maatregel als bij de inwerkingtreding ervan en bij de toepassing op een concreet geval. 46. Evenwel moet worden erkend, dat de datum waarop de wettigheid van een maatregel als de litigieuze bepaling door de nationale rechter moet worden beoordeeld, van verschillende, zowel juridische als feitelijke omstandigheden kan afhangen. 47. Zo moet, wanneer een beroep wordt gedaan op onbevoegdheid van de nationale autoriteit die een maatregel heeft vastgesteld, de wettigheid van die maatregel in beginsel op de datum van vaststelling worden beoordeeld. 48. Wanneer het daarentegen gaat om de toepassing van een wettig tot stand gekomen nationale maatregel op een individueel geval, kan het van belang zijn na te gaan, of die maatregel op het moment waarop zij wordt toegepast nog steeds in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht. 49. Wat met name de statistieken betreft, kan het van belang zijn, dat niet alleen rekening wordt gehouden met de gegevens die ten tijde van de vaststelling van de maatregel beschikbaar zijn, maar ook met gegevens van latere datum, die in voorkomend geval aanwijzingen kunnen verschaffen over de gevolgen van de maatregel voor mannelijke respectievelijk vrouwelijke werknemers. 50. Mitsdien moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat het aan de na^ tionale rechter staat om, rekening houdend met alle relevante juridische en feitelijke omstandigheden, te bepalen op welke datum de wettigheid van een maatregel als de litigieuze bepaling moet worden beoordeeld. De derde vraag 51. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, aan de hand van welk juridisch criterium kan worden bepaald of een maatregel van een lidstaat mannen en vrouwen dermate verschillend treft, dat hij een indi-

RECHTSPRAAK

recte discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag oplevert. (...) 58. Wanneer moet worden vastgesteld of er sprake is van indirecte discriminatie, moet eerst worden nagegaan, of een maatregel als de litigieuze bepaling voor vrouwelijke werknemers ongunstiger gevolgen heeft dan voor mannelijke werknemers. 59. Voorts moet worden opgemerkt dat, gelijk de regering van het Verenigd Koninkrijk terecht heeft opgemerkt, de beste methode om statistieken te vergelijken erin bestaat, het percentage mannelijke arbeidskrachten dat aan de in de litigieuze bepaling gestelde voorwaarde van twee jaar tewerkstelling voldoet, te vergelijken het percentage vrouwelijke arbeidskrachten dat die voorwaarde vervult. Het volstaat niet, het aantal getroffen personen in de beschouwing te betrekken, aangezien dat aantal afhangt van het aantal werknemers dat in de lidstaat aan het arbeidsproces deelneemt en van de verdeling van de mannelijke en de vrouwelijke werknemers in die staat. 60. Gelijk het Hof meermaals heeft overwogen, moet dus worden onderzocht, of uit de beschikbare statistische gegevens blijkt, dat een aanzienlijk kleiner percentage vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers aan de in de litigieuze bepaling gestelde voorwaarde van twee jaar tewerkstelling kan voldoen. Zo dat het geval is, moet worden aangenomen dat er sprake is van discriminatie op grond van geslacht, tenzij de litigieuze bepaling gerechtvaardigd is door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. 61. Van discriminatie zou ook sprake kunnen zijn, wanneer de statistische gegevens over een lange periode een minder groot, doch aanhoudend en vrij constant verschil aantonen tussen het aantal mannelijke werknemers en vrouwelijke werknemers dat aan de in de litigieuze bepaling gestelde voorwaarde van twee jaar tewerkstelling voldoet. Het staat evenwel aan de nationale rechter te beoordelen, welke conclusies uit die statistische gegevens moeten worden getrokken. 62. Voorts zij eraan herinnerd, dat de nationale rechter dient te beoordelen, of de statistische gegevens waardoor de situatie op de arbeidsmarkt wordt gekenmerkt, geldig zijn en of zij in aanmerking kunnen worden genomen, dat wil zeggen of zij betrekking hebben op een voldoende groot aantal personen, of er niet zuiver toevallige of conjunc-

turele verschijnselen in tot uitdrukking komen, en of zij in het algemeen relevant kunnen worden geacht (zie arrest van 27 oktober 1993, Enderby, C127/92, Jurispr. blz. 1-5535, punt 17). In het bijzonder moet hij vaststellen of, rekening houdend met het antwoord op de vierde vraag, de statistieken van 1985 betreffende het percentage mannelijke respectievelijk vrouwelijke werknemers dat aan de in de litigieuze bepaling gestelde voorwaarde van twee jaar tewerkstelling voldoet, relevant zijn en volstaan om het bij hem aanhangig geschil te kunnen beslechten. 63. In casu blijkt uit de verwijzingsbeschikking, dat in 1985, het jaar waarin de voorwaarde van twee jaar tewerkstelling werd ingevoerd, 77,4% van de mannelijke en 68,9% van de vrouwelijke werknemers aan die voorwaarde voldeden. 64. Op het eerste gezicht lijken die statistieken er niet op te wijzen, dat een aanzienlijk kleiner percentage vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers aan de in de litigieuze bepaling gestelde voorwaarde kan voldoen. 65. Mitsdien moet op de derde vraag worden geantwoord, dat, om uit te maken of een maatregel van een lidstaat mannen en vrouwen dermate verschillend treft, dat hij een indirecte discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag oplevert, de nationale rechter moet onderzoeken, of de beschikbare statistische gegevens erop wijzen, dat een aanzienlijk kleiner percentage vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers aan de in de litigieuze bepaling gestelde voorwaarde kan voldoen. Zo dat het geval is, is er sprake van indirecte discriminatie op grond van geslacht, tenzij de litigieuze bepaling gerechtvaardigd is door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. De vijfde vraag 66. Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, aan de hand van welke juridische criteria moet worden bepaald, of een door een lidstaat vastgestelde maatregel van sociaal beleid objectief gerechtvaardigd is en geen indirecte discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag oplevert. (...) 71. Niet kan worden betwist, dat bevordering van de aanwerving van arbeidskrachten een rechtmatige doelstelling van sociaal beleid vormt.

72. Gelet op alle relevante gegevens en rekening houdend met de mogelijkheid dat de betrokken doelstelling van sociaal beleid met andere middelen wordt bereikt, moet vervolgens worden onderzocht of die doelstelling niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht en of de litigieuze bepaling, als middel ter bereiking van die doelstelling, tot de verwezenlijking ervan kan bijdragen. 73. Dienaangaande stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk, dat een lidstaat enkel hoeft aan te tonen dat hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de maatregel zou bijdragen tot de verwezenlijking van een doelstelling van sociaal beleid. Daartoe beroept zij zich op het arrest van 14 december 1995, Nolte (C-317/93, Jurispr. blz. 1-4625). 74. In punt 33 van het arrest Nolte, reeds aangehaald, overwoog het Hof, dat de lidstaten bij de keuze van de maatregelen ter verwezenlijking van hun doelstellingen van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid over een ruime beoordelingsmarge beschikken. 75. Dit neemt echter niet weg, dat hoewel het sociale beleid bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht in hoofdzaak tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort, de beoordelingsbevoegdheid waarover de lidstaten terzake beschikken niet tot gevolg mag hebben, dat de tenuitvoerlegging van een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht, zoals dat van de gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers, van haar inhoud wordt beroofd. 76. Eenvoudige algemene beschouwingen ten betoge dat een bepaalde maatregel de aanwerving van arbeidskrachten bevordert, volstaan niet om aan te tonen dat het doel van de litigieuze bepaling niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht en verschaffen evenmin gegevens op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld, dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel. 77. Mitsdien moet op de vijfde vraag worden geantwoord dat het, ingeval een aanzienlijk kleiner percentage vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers in staat mocht zijn aan de in de litigieuze bepaling gestelde voorwaarde van twee jaar tewerkstelling te voldoen, de lidstaat, die de beweerdelijk discriminerende bepaling heeft vastgesteld, dient aan te tonen dat die bepaling beantwoordt aan een wettige doelstelling van sociaal beleid, dat die doelstelling niets van doen heeft

NEMESIS

RECHTSPRAAK

met discriminatie op grond van geslacht en dat hij redelijkerwijs mocht oordelen dat de gekozen middelen.geschikt waren ter bereiking van dat doel. (...) Het Hof van Justitie, uitspraak doende op de door het House of Lords bij beschikking van 13 maart 1997 gestelde vragen, verklaart voor recht: 1) De ingevolge een rechterlijke beslissing toegekende schadeloosstelling wegens schending van het recht op bescherming tegen onrechtmatig ontslag, vormt beloning in de zin van artikel 119 EG-Verdrag. 2) De voorwaarden op grond waarvan wordt bepaald, of een werknemer in geval van onrechtmatig ontslag recht heeft op een schadeloosstelling, vallen onder artikel 119 van het Verdrag. De voorwaarden op grond waarvan wordt bepaald, of een werknemer in geval van onrechtmatig ontslag recht heeft op reïntegratie of wederindienstneming, vallen daarentegen onder richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. 3) Het staat aan de nationale rechter om, rekening houdend met alle relevante juridische en feitelijke omstandigheden, te bepalen op welke datum de wettigheid van een maatregel als de litigieuze bepaling moet worden beoordeeld. 4) Om uit te maken of een maatregel van een lidstaat mannen en vrouwen dermate verschillend treft, dat hij een indirecte discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag oplevert, moet de nationale rechter onderzoeken, of de beschikbare statistische gegevens erop wijzen, dat een aanzienlijk kleiner percentage vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers aan de in de litigieuze bepaling gestelde voorwaarde kan voldoen. Zo dat het geval is, is er sprake van indirecte discriminatie op grond van geslacht, tenzij de litigieuze bepaling gerechtvaardigd is door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. 5) Ingeval een aanzienlijk kleiner percentage vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers in staat mocht zijn, aan de voorwaarde van twee jaar tewerkstelling, gesteld in de in punt 3 van het dictum omschreven bepaling, te voldoen, dient de lidstaat, die de be-

weerdelijk discriminerende bepaling heeft vastgesteld, aan te tonen dat die bepaling beantwoordt aan een wettige doelstelling van sociaal beleid, dat die doelstelling niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht en dat hij redelijkerwijs mocht oordelen dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel. (...) Noot Het ging in deze zaak om twee vrouwen die binnen een periode van twee jaar na indiensttreding door hun werkgever waren ontslagen. Beiden waren van mening dat dit ontslag onrechtmatig was. Op grond van het Engelse recht konden zij echter geen schadeloosstelling wegens onrechtmatig ontslag of herstel van de dienstbetrekking vorderen, omdat de Engelse wetgeving slechts ontslagbescherming toekent aan werknemers die twee jaar of langer bij één en dezelfde werkgever in dienst zijn geweest. Naar het oordeel van Seymour-Smith en Perez ging het hierbij om een (indirect) discriminerende regeling, welke in strijd is met EG-richtlijn 76/207 inzake gelijke behandeling. Het Hof stelt allereerst vast dat het geschil onder het bereik van artikel 119 EG-verdrag valt, nu beide eiseressen een schadevergoeding wensten ter compensatie van het hen gegeven ontslag. Een dergelijke vergoeding dient als uitgesteld loon beschouwd te worden. Hadden eiseressen herstel van de "dienstbetrekking gevorderd, dan was richtlijn 76/207 van toepassing geweest, omdat het geschil dan betrekking gehad had op arbeidsvoorwaarden c.q. op de voorwaarden die de toegang tot het arbeidsproces betreffen. Voor de uitkomst van de betreffende casus had één en ander overigens geen verschil gemaakt, nu de toetsing aan artikel 119 EG-verdrag respectievelijk aan artikel 5 richtlijn 76/207 in onderhavig geval op hetzelfde zou zijn neergekomen, aangezien beide artikelen eenzelfde toets kennen met betrekking tot indirecte discriminatie. Statistieken Een volgende vraag van de nationale rechter betreft de kwestie hoe groot het verschil tussen de mate waarin mannen en vrouwen door een bepaalde maatregel of wettelijke bepaling worden geraakt, moet zijn, wil er sprake zijn van een vermoeden van indirecte discriminatie. In de Europese rechtspraak - en

1999 nr 5

in navolging daarvan ook in de Nederlandse - is steeds aangenomen dat er sprake moest zijn van een 'aanzienlijk' verschil of van een 'overwegende' benadeling van een bepaalde groep. In onderhavige zaak bepleitten eiseressen een genuanceerdere benadering. Zij stelden namelijk dat 'ook indien er sprake is van verschillen op lange termijn die niet als toevallig zijn aan te merken, elk verschil in uitwerking dat groter is dan een miniem verschil, in strijd moet worden geacht met de verplichting uitvoering te geven aan het beginsel van gelijke behandeling' (r.o. 55). Het Hof wijst deze benadering niet direct af, maar merkt enigszins corrigerend op dat, behalve indien er sprake is van een aanzienlijk verschil, indirecte discriminatie ook aangetoond kan worden aan de hand van statistische gegevens die 'over een lange periode een minder groot aanhoudend en vrij constant verschil aantonen' tussen het aantal mannelijke werknemers en vrouwelijke werknemers dat aan een bepaalde eis voldoet. Deze benadering lijkt iets meer ruimte te bieden om minder omvangrijke indirecte discriminatie aan te tonen dan de eis van het aanzienlijke verschil. Het Hof past deze 'nieuwe' benadering vervolgens echter niet toe. Het kijkt enkel naar één peilmoment, namelijk het jaar 1985, en niet naar een langere periode, en concludeert vervolgens dat het in dat jaar geconstateerde verschil tussen door ontslag binnen twee jaar getroffen mannelijke werknemers (77,4 procent van het totaal) en vrouwelijke werknemers (68,9 procent van het totaal) niet groot genoeg is om een vermoeden van indirecte discriminatie aan te nemen. Hoe groot het verschil zou moeten zijn om wel relevant te zijn, wordt door het Hof helaas niet aangegeven. In de eindconclusie van het Hof komt de genuanceerdere benadering in het geheel niet meer terug. Het Hof volstaat daar weer met de oude formulering, inhoudende dat er enkel sprake kan zijn van indirecte discriminatie als er een aanzienlijk verschil bestaat tussen het percentage vrouwen en het percentage mannen dat door een maatregel nadelig wordt getroffen.

Al met al is onduidelijk of het Hof nu daadwerkelijk met een iets minder strakke eis wil instemmen dan de eis dat de statistieken een aanzienlijk verschil tussen mannen en vrouwen moeten aantonen. Evenmin is duidelijk wanneer een verschil zodanig is dat er sprake is van indirecte discriminatie. De nationale rechter had gehoopt hier-

RECHTSPRAAK

over meer duidelijkheid te verkrijgen met zijn vraag aan de hand van welk juridisch criterium kan worden bepaald of een maatregel indirect discriminerend is. Hij krijgt nu weliswaar te horen dat de onderhavige maatregel dit niet is, maar zal in een volgend geval weer met dezelfde vraag zitten. Van belang is nog dat het Hof benadrukt dat bij het onderzoek of er sprake is van indirecte discriminatie uitgegaan moet worden van relatieve en niet van absolute cijfers. Toegepast op de situatie betekende dit dat een vergelijking moest worden gemaakt tussen de percentages mannelijke en vrouwelijke werknemers met een dienstverband van langer dan twee jaar ten opzichte van het totaal aantal mannelijke en vrouwelijke werknemers in de Lidstaat en niet tussen het aantal mannen en het aantal vrouwen dat daadwerkelijk was ontslagen binnen die termijn. De laatste vergelijking biedt geen betrouwbaar beeld omdat daarin niet de verschillen zijn verdisconteerd tussen het aantal werkende mannen en vrou-

Rechtvaardigingsgrond Voor het geval het Hof zou aannemen dat er sprake was van een vermoeden van indirecte discriminatie omdat een groter percentage vrouwen dan mannen niet zou blijken te voldoen aan de eis van twee jaar tewerkstelling, had de Engelse regering aangevoerd dat dit vereiste gerechtvaardigd werd door de eraan ten grondslag liggende doelstelling, zijnde de bevordering van de aanwerving van arbeidskrachten. Het aanwerven van arbeidskrachten zou belemmerd worden, aldus de regering, indien werkgevers bedreigd zouden worden door procedures wegens onrechtmatig ontslag, gestart door slechts kort in dienst zijnde werknemers. Het betreft hier het type argument dat in Nederland wel gehanteerd is met betrekking tot de alfahulpen, namelijk dat het in het eigen belang van de betrokken groep werknemers is dat zij niet teveel rechten hebben omdat zij anders niet door werkgevers (wit) in dienst worden genomen.1 Een dergelijke redenering kan al snel discriminatoir uitwerken. Het achterstellen (door het bieden van een slechtere rechtspositie) van een bepaalde groep wordt daarbij immers gerechtvaardigd door het feit dat het niet achterstellen tot een nog ernstiger achterstelling leidt (namelijk het niet in dienst worden genomen). Met andere woorden, de ene discrimi-

natie wordt door de mogelijke andere gerechtvaardigd in plaats van dat zij beide worden bestreden. Het EG-Hof ziet dit gevaar kennelijk niet en merkt de bevordering van de aanwerving van arbeidskrachten wel aan als een rechtmatige doelstelling van sociaal beleid. Wel laat het Hof hier op volgen dat nader zal moeten worden aangegeven dat de doelstelling niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht en dat gegevens moeten worden verstrekt waaruit kan worden afgeleid dat het niet gunnen van ontslagbescherming aan werknemers met een kort dienstverband geschikt is om de aanwerving van arbeidskrachten te bevorderen. Op het arrest in de zaak SeymourSmith en Perez werd met enige spanning gewacht omdat gehoopt werd dat het Hof meer duidelijkheid zou verschaffen over de vraag wanneer een maatregel van sociaal beleid als rechtvaardigingsgrond kan dienen en, meer specifiek, welke gegevens een Lidstaat nu precies dient te verstrekken ter onderbouwing van een dergelijke rechtvaardigingsgrond. Aan duidelijkheid op dit gebied was behoefte, omdat het Hof in eerdere uitspraken op het terrein van de sociale zekerheid Lidstaten wel erg veel ruimte had gegeven bij het formuleren van rechtvaardigingsgronden voor ten nadele van vrouwen uitwerkende maatregelen, in geval deze rechtvaardigingsgronden gelegen waren in doelstellingen van sociaal beleid. Met name in de uitspraken in de zaken Nolte en Megner & Scheffel2 benadrukte het Hof dat Lid-staten bij de keuze van de maatregelen ter verwezenlijking van hun doelstellingen van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid over een ruime beoordelingsmarge beschikken. Daarbij sprong het Hof ook zeer lichtvaardig om met de doel-middelentoets. Het enkele feit dat een Lid-staat redelijkerwijs mocht aannemen dat een bepaalde wettelijke maatregel het gewenste effect zou sorteren, achtte het Hof reeds voldoende om te constateren dat de maatregel dus geschikt was om het doel te bereiken. Empirische onderbouwing werd niet noodzakelijk geacht. De vraag was nu of het Hof deze gemakkelijke acceptatie van rechtvaardigingsgronden in de sociale zekerheid ook zou toepassen op geschillen inzake gelijke beloning. Op het eerste gezicht lijkt dit niet het geval te zijn. Het Hof herhaalt weliswaar dat Lid-staten een

ruime beoordelingsmarge hebben bij het voeren van hun sociaal- en werkgelegenheidsbeleid, maar stelt vervolgens dat eenvoudige algemene beschouwingen, inhoudende dat een bepaalde maatregel de aanwerving van arbeidskrachten bevordert, niet voldoende zijn om het mogelijke discriminatoire karakter van de aan de orde zijnde maatregel (de eis van twee jaar tewerkstelling) te weerleggen en niet duidelijk maken of de bewuste maatregel geschikt is om dit doel te bereiken. Het Hof volgt ook niet het standpunt van de Engelse regering die, voortbordurend op de arresten Nolte en Megner & Scheffel, had gesteld dat voldoende is voor rechtvaardiging van een indirect discriminerende maatregel dat een Lid-staat redelijkerwijs mag aannemen dat een maatregel zal bijdragen aan de verwezenlijking van een doelstelling van sociaal beleid. Het Hof vindt dit kennelijk, gelet op bovengenoemde overwegingen, te vrijblijvend. Helaas geeft het Hof vervolgens op .geen enkele wijze aan aan welke eisen een rechtvaardigingsgrond dan wel moet voldoen, wil deze acceptabel zijn. Algemene beschouwingen volstaan kennelijk niet, maar wat dan wel? Had de Engelse regering moeten aantonen dat werkgevers daadwerkelijk door het feit dat er gedurende de eerste twee jaar dienstverband geen ontslagbescherming bestaat, gemakkelijker personeel aannemen? Dat is nauwelijks te doen, alleen al niet omdat het aannemen van personeel door vele factoren wordt beïnvloed, zodat de rechtstreekse relatie tussen minder ontslagbescherming en aanstelling (vrijwel) niet te achterhalen is. (Het kan aan werkgevers gevraagd worden, maar of dat betrouwbare informatie oplevert, is de vraag.) Dat zou betekenen dat deze rechtvaardigingsgrond überhaupt niet bruikbaar is. Het is de vraagt of het Hof zover wil gaan. Met betrekking tot de vraag of het middel wel geschikt is voor het bereiken van het gekozen doel, zijn de overwegingen van het Hof eveneens verwarrend. Enerzijds geeft het Hof aan dat dit in concreto moet worden aangetoond ('algemene beschouwingen volstaan niet'), maar anderzijds merkt het op dat een Lid-staat aan de doel-middeltoets heeft voldaan indien hij redelijkerwijs mag oordelen dat een middel geschikt is om het gewenste doel te bereiken. Het directe noodzakelijke verband tussen middel en doel behoeft derhalve

NEMESIS

RECHTSPRAAK

niet aangetoond te worden. Daarmee blijft de weg open voor vagere, algemenere overwegingen. Beter was geweest indien - expliciet - was geoordeeld dat het gekozen middel niet beantwoordde aan het doel, omdat het doel ook op andere, niet discriminerende, wijze bereikt had kunnen worden. Zeker bij een diffuus doel als de bevordering van de aanwerving van arbeidskrachten geldt immers dat er meer wegen naar Rome leiden dan het beperken van de ontslagbescherming van relatief kort in dienst zijnde werknemers. Conclusie en betekenis voor Nederlandse recht Al met al is het arrest in deze zaak bepaald niet baanbrekend. Het Hof lijkt steeds op twee gedachten te hinken. Enerzijds wil het ruimte bieden voor een iets genuanceerdere benadering van statistische gegevens, maar vervolgens wordt deze opening meteen weer dichtgetimmerd. Met betrekking tot de rechtvaardigingsgrond lijkt een strengere toets gehanteerd te worden dan in de arresten Nolte en Megner en Scheffer, maar wat een nationale rechter nu precies moet doen in deze blijft zeer vaag. De doel-middeltoets behoeft kennelijk niet streng te worden toegepast, maar anderzijds volstaan algemene beschouwingen ook weer niet. De Engelse rechter zal niet veel zijn opgeschoten met deze uitspraak. De vraag naar de onderbouwing van een rechtvaardigingsgrond ligt nog (vrijwel) volledig open. Eiseressen zijn weer terug bij af, nu het Hof de statistische gegevens niet alarmerend vindt. Kan het arrest nog iets opleveren voor het Nederlandse (arbeids)recht? In elk geval geldt dat het de moeite waard is om na te gaan of drempels die genomen moeten worden alvorens een bepaald recht wordt verkregen, bijvoorbeeld in de vorm van vereiste perioden van tewerkstelling, niet indirect discriminerend zijn. Dit geldt temeer nu er een tendens lijkt te bestaan om steeds vaker van werknemers een kwalificatieperiode te eisen alvorens zij de volledige rechten uit een arbeidsovereenkomst krijgen.3 Een dergelijke drempel in de vorm van het vereiste van één jaar in dienst te zijn geweest, gold al voor het recht op ouderschapsverlof en maakt nu ook deel uit van het wetsvoorstel aanpassing arbeidsduur in de zin dat een verzoek tot wijziging van de arbeidsduur eerst kan worden ingediend indien de werknemer tenminste één jaar in dienst is geweest. Verder krijgen

uitzendkrachten eerst na een dienstverband van een bepaalde duur vergelijkbare rechten als 'gewone' werknemers en komen drempels voor in pensioenregelingen, waar bijvoorbeeld een bepaalde duur van het dienstverband wordt geëist alvorens toetreding tot de pensioenregeling mogelijk is. Met betrekking tot de drempels in de regelingen voor ouderschapsverlof, aanpassing arbeidsduur en uitzendwerk zou, nu het gaat om wettelijke regelingen die voor alle werknemers gelden, eens bezien moeten worden of meer mannen dan vrouwen, naar percentages op de arbeidsmarkt, aan de eisen voldoen. Met betrekking tot drempels in pensioenregelingen ligt een statistisch onderzoek op bedrijfstakniveau of op het niveau van de onderneming meer voor de hand. Kan een relevant statistisch verschil worden aangetoond, dan is de volgende vraag of dit gerechtvaardigd kan worden. Daarvoor moet gekeken worden naar de ratio van de drempels. In de regeling inzake het ouderschapsverlof is de drempel opgenomen omdat er volgens de regering een zekere binding van de werknemer met het bedrijf moet zijn alvorens van de werkgever geëist kan worden dat hij de nodige organisatorische maatregelen treft om het verlof mogelijk te maken en de arbeidsplaats voor de werknemer te behouden. Bij het wetsvoorstel aanpassing arbeidsduur vond de regering het kennelijk al zo vanzelfsprekend dat een recht op aanpassing van de arbeidsduur alleen gerealiseerd kan worden na een dienstverband van een zekere duur dat ter rechtvaardiging van de drempel in de memorie van toelichting wordt volstaan met de enkele opmerking dat er een zekere binding moet zijn met de werkgever alvorens uitbreiding of vermindering van de arbeidsduur aan de orde is. Bij het uitzendwerk was er sprake van een uitruil tussen meer zekerheid voor werknemers en meer flexibiliteit voor werkgevers en bij pensioenregelingen wil men kennelijk voorkomen, om administratieve of principiële redenen, dat werknemers met een kort dienstverband recht op pensioen krijgen.

ding alleen ontstaan na een jaar dienstverband en waarom niet na een half jaar of twee jaar of op andere wijze dan door tijdsverloop? Vormen de noodzaak tot het moeten nemen van organisatorische maatregelen door een werkgever wel voldoende grond om juist veel vrouwen rakende kwesties als het kunnen opnemen van ouderschapsverlof en het kunnen aanpassen van de arbeidsduur in te perken? Het zou goed zijn als in elk geval bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel aanpassing arbeidsduur nog enige aandacht aan de relevantie van de daarin opgenomen drempel en aan de mogelijk indirect discriminerende effecten ervan (zeker nu meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken) besteed zou worden. Thans wordt in de memorie van toelichting volstaan met één kort zinnetje. Met betrekking tot de overige drempels is het vooralsnog aan de rechtspraktijk en de wetenschap om nut, doel en rechtvaardigheid ervan aan de orde te stellen. Marlies Vegter Noten 1. Zie voor de alfahulpen CRvB 29 april 1996, RN 1996, 634 m.nt. Malva Driessen, waarin als rechtvaardiging wordt aangevoerd dat als verpleeghulpen wel verzekerd zouden zijn, zij minder snel 'wit' in dienst zouden worden genomen. 2. Vindplaatsen respectievelijk HvJ EG 14 december 1995, C-317/93, RN 1996,594 en HvJ EG 14 december 1995, C-444/93, RN 1996, 595. 3. Zie ook I.P. Asscher-Vonk, Wet aanpassing arbeidsduur, SMA 1999 nr. 5, p. 232.

Seksuele intimidatie Nr 1079 (RN-kort) Kantonrechter Amsterdam 31 december 1998 Nr CV 97-9619 184, JAR 1999, 38 Mr Scholten H., eiser, gemachtigde mr J.P.N, de Wit tegen de Stichting HVO te Amsterdam, gedaagde, gemachtigde mr G.C. Boot Seksuele intimidatie

Deze rechtvaardigingsgronden roepen de nodige vragen op. Om er een paar te noemen: In hoeverre is het noodzakelijk voor het kunnen opnemen van ouderschapsverlof of het in deeltijd kunnen gaan werken dat er een binding met de werkgever bestaat? Kan deze bin-

1999 nr 5

• Art. 7:678 BW

Eiser is sinds oktober 1979 in dienst bij gedaagde als kok. In februari 1996 klagen een tweetal vrouwelijke stagiaires over het seksueel gerichte gedrag van eiser jegens hen. Hij

RECHTSPRAAK

wordt gewaarschuwd door gedaagde (werkgever) en biedt zijn excuses aan. In december 1996 wordt eiser opnieuw beschuldigd van seksuele intimidatie, gericht tegen twee andere werkneemsters. Hij erkent de beschuldigingen, maar doet dit af als 'grapjes'. Gedaagde stelt eiser voor de keuze om zelf ontslag te nemen of om op staande voet te worden ontslagen. Eiser tekent vervolgens voor ontslag per direct, te weten 20 december 1996. Enige dagen later trekt hij zijn ontslagname in. na daartoe door gedaagde in de gelegenheid te zijn gesteld. Vervolgens ontslaat werkgever eiser met terugwerkende kracht op staande voet. Eiser roept de nietigheid van het ontslag in en vordert loon tot 15 maart 1997, de datum met ingang waarvan de arbeidsovereenkomst - voor zover vereist - is ontbonden. Hij bestrijdt de dringende reden voor het ontslag op staande voet. Bovendien stelt hij dat het ontslag niet onverwijld is meegedeeld. De kantonrechter hoort een groot aantal getuigen en komt tot de conclusie dat eiser zich tijdens het werk zodanig aan vrouwen heeft opgedrongen dat dit als seksuele intimidatie moet worden aangemerkt, met name bestaande uit grove seksueel getinte taal, ongepaste opmerkingen en ongewenste aanrakingen. Niet is komen vast te staan - zoals eiser stelt - dat de sfeer op de werkplek zodanig vrij was dat de gedragingen van eiser als algemeen geaccepteerd dienden te gelden. Er is sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet. De omstandigheid dat eiser reeds zeventien jaar in dienst was, doet daar niet aan af. Het ontslag is tevens onverwijld meegedeeld, aldus de kantonrechter. Gelet op de gevolgde procedure, waarbij eiser de keuze is gelaten zelf ontslag te nemen, moet het ervoor worden gehouden dat het ontslag op 20 december 1996 is gegeven.

Nr 1080 (RN-kort) Commissie gelijke behandeling 25 mei 1999 Nr 99-48 Mrs Goldschmidt, Nicolai, Van der Sluis Mevrouw X, te Drachten, verzoekster tegen College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Smallingerland, de wederpartij

Seksuele intimidatie, geslacht Art. lalidl Wgb Verzoekster werkt bij de vrijwillige brandweer. Ze stelt seksueel geïntimideerd te zijn. De leidinggevende heeft daarop alle betrokkenen gehoord en heeft toen geconcludeerd dat de klacht ongegrond was omdat er sprake was van tegenstrijdige verhalen. Verzoekster is toen overgeplaatst en heeft het werk hervat, echter zonder begeleiding. Na protesten van oude collega's is zij op non-actief gesteld en is haar gezegd dat ze een officiële klacht moest indienen. Dit heeft zij gedaan, maar deze is afgewezen door de klachtencommissie. De klachtencommissie bestond overigens uit gemeenteraadsleden. Verzoekster is daarna ontslagen, welk ontslag is vernietigd door de bestuursrechter. De Cgb oordeelt dat de werkgever heeft blijk gegeven van een onvoldoende actieve aanpak van seksuele intimidatie. Enkel een brochure uitreiken is onvoldoende. Verzoekster is niet begeleid bij haar werkhervatting. Er was geen sprake van een deskundige klachtencommissie en de procedurele regels zijn onvoldoende bevonden door de Cgb. Verzoekster is bijvoorbeeld niet in de gelegenheid gesteld te reageren op de verklaringen van haar collega's.

DISCRIMINATIE Nr 1081 (RN-kort) Commissie gelijke behandeling 25 mei 1999 Nr 99-38 Mrs Timmerman-Buck, Dierx, Lagerwerf-Vergunst Verzoekers, het afdelingsbestuur van een basisschool op reformatorische grondslag, gemachtigde mr. J.W.A. van Dommelen Homoseksuele geaardheid, het enkele feit Art 5 lid 2 sub c Awgb Een homoseksuele onderwijzer is onterecht door een Christelijke school afgewezen. Een school mag een sollicitant niet om het enkele feit dat hij als homoseksueel ongehuwd met zijn partner samenwoont, weigeren. Een weigering op deze grond is in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling. Dit oordeelt de Commissie na een verzoek van een schoolbestuur

dat wilde weten of haar handelwijze in strijd was met de wet.

GEZONDHEIDSRECHT Nr 1082 (RN-kort) Hof Amsterdam 6 augustus 1998 Nr 1067/95 Mrs Van der Reep, Steenbergen, Veger Artsen x-1, x-2, x-3, appellanten, incidenteel geïntimeerden tegen de ouders y-1, y-2, geïntimeerden, incidenteel appellanten Medische fout, immateriële schadevergoeding voor ouders Art. 1407 BW (oud), art. 6:107 BW, art. 8 EVRM De ouders van een kind dat door een medische fout ernstig letsel heeft opgelopen, vorderen immateriële schadevergoeding van het ziekenhuis. De rechtbank kent de vordering toe, Rb Amsterdam 5 juli 1995, NJ-kort 1995/35. Het ziekenhuis gaat in beroep. Het hof oordeelt dat op grond van art. 1407 BW (oud) slechts de gewonde zelf vergoeding kan vorderen van schade die hij heeft geleden als gevolg van het hem toegebrachte letsel. Ook volgens huidig recht (art. 6:107 BW) is het niet mogelijk. Wel is het mogelijk voor derden om de zogenaamde verplaatste schade, zoals omschreven in lid 1 van dat artikel te vorderen. Het beroep van de ouders op artikel 8 EVRM, doordat de integriteit van het gezinsleven geschonden is door de medische fouten en de daaraan gebonden gevolgen, wordt verworpen. Artikel 8 strekt niet tot bescherming van het door de ouders naar voren gebrachte belang.

Nr 1083 (RN-kort) Hof Amsterdam 4 maart 1999 nr 1401/96 Mrs Chorus, Van der Reep, Steenbergen D., appellante, procureur voorheen mr P.F. Keuchenius, thans mr G. Meyers tegen K., geïntimeerde, procureur mr B.R. ter Haar Mislukte sterilisatie, informatieplicht De vrouw heeft zich in 1979 laten ste-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

riliseren. In 1987 is zij toch zwanger geraakt. Bij de Rechtbank Amsterdam heeft zij schadevergoeding gevorderd. De rechtbank heeft dit op basis van een deskundigenbericht over de informatieplicht van de specialist afgewezen. De deskundige stelt dat het in 1979 gebruikelijk was dat de nadruk bij de informatie meer lag bij het feit dat de ingreep in principe definitief was en dat het niet gebruikelijk was nadrukkelijk te wijzen op de mogelijkheid van zwangerschap na de sterilisatie. De vrouw gaat in hoger beroep. In een tussenvonnis krijgt de vrouw de opdracht om te bewijzen dat de arts haar niet heeft geïnformeerd over de kans op mislukking van de door haar voorgenomen sterilisatie. Het hof stelt dat ook in 1979 de gynaecoloog al een informatieplicht tegenover de patiënt had en aan haar had moeten meedelen dat er kans bleef bestaan op een normale zwangerschap. Bewezen is dat de arts niet heeft voldaan aan de op haar rustende informatieplicht. De arts is in beginsel aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. De arts heeft voorts betwist dat er causaal verband bestaat tussen het gebrek aan informatie en de gestelde schade. De zwangerschap ontstond eind 1986. Volgens de arts had de vrouw toen inmiddels - door de aandacht in de media - kunnen weten dat een sterilisatie niet honderd procent betrouwbaar is. Het hof verwerpt dit betoog en stelt dat gedaagde onvoldoende feiten dienaangaande heeft gesteld.

huis verspreide folders en tijdschriften met grote oplagen. De vrouw klaagt over het feit - dat de reclame, op grond waarvan de vrouw is verwezen naar deze chirurg, misleidende reclame betrof; - dat de arts de vrouw niet tijdig en behoorlijk heeft geïnformeerd over de risico's van implantatie van borstprotheses en over het resultaat, dat van een dergelijke ingreep redelijkerwijs verwacht mag worden; - dat de arts de ingreep niet zorgvuldig heeft uitgevoerd. Hij heeft een grotere prothese ingebracht dan was gevraagd. Het Centraal Tuchtcollege acht de eerste klacht gegrond. De arts had zich behoren te laten voorlichten over de wijze waarop dit commerciële bureau de clientèle wierf, teneinde zich ervan te vergewissen dat bij die clientèle geen verwachtingen werden gewekt die hij niet altijd waar zou kunnen maken. Ook de tweede klacht is gegrond. De chirurg heeft de plicht de bedoelde inlichtingen indien mogelijk tijdig en onder zulke omstandigheden te verstrekken dat de patiënt in alle rust kan beraden over die inlichtingen. Die plicht geldt met name voor ingrepen die niet uit medisch oogpunt noodzakelijk zijn, doch slechts om cosmetische redenen worden gewenst. Ten aanzien van de derde klacht verschillen partijen van mening en kan slechts geconcludeerd worden dat niet aannemelijk is geworden dat de ingreep onzorgvuldig is uitgevoerd.

PENSIOEN Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Nr 1084 (RN-kort) Centraal Tuchtcollege Gezondheidszorg 30 maart 1999 Staatscourant 1999, nr 76 Mr Bakker, dr Hamming, prof. dr Tulleken, Poll, dr Hoekstra L, plastisch chirurg, appellant tegen P, verweerster Plastische chirurgie, borstvergroting, informatieplicht Een plastisch chirurg krijgt zijn cliënten doorverwezen door een commercieel schoonheidsinstituut dat veelvuldig adverteert in huis aan

Nr1085 Rechtbank Amsterdam, 19 mei 1999 Nr H 97.2849 Mrs Beukenhorst, Rang, Van der Heyden A, eiseres bij dagvaarding, verweerster in voorwaardelijke reconventie, procureur Mr Legeland tegen de Gemeente Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, procureur mr Wiarda Pensioen, indirecte discriminatie, draaideurconstructie Art. 119 EG-verdrag De vrouw heeft van 1973 tot 1978 als schoonmaakster bij de gemeente gewerkt op basis van een serie arbeids-

1999 nr 5

overeenkomsten voor de duur van vijf maanden met telkens een tussenruimte van 24 uur (draaideurconstructie). Door toepassing van deze draaideurconstructie kwam zij niet in aanmerking voor pensioenopbouw over de periode 1973-1978. De rechtbank oordeelt dat er sprake is van indirecte discriminatie. Het schoonmaakpersoneel bestond voor ongeveer 94 procent uit vrouwen. Voor dit indirect onderscheid bestaat geen rechtvaardigingsgrond. De rechtbank baseert haar oordeel op het Bilka-arrest van 13 mei 1987. De terugwerkende kracht van dit arrest is beperkt tot 8 april 1976, de datum van het arrest waarin het Hof van Justitie EG voor het eerst rechtstreekse werking van artikel 119 EGverdrag heeft aangenomen. Het beroep op verjaring door de gemeente wijst de rechtbank af. De rechtbank stelt dat de verjaringstermijn van vijf jaar dient aan te vangen op de dag van het Bilka-arrest. Eiseres heeft haar vordering binnen deze termijn ingesteld (1991). De pensioenopbouw van de vrouw moet dus ook plaatsvinden over de periode van 8 april 1976 tot en met maart 1978. De gemeente moet over deze periode het werkgeversdeel aan pensioenpremie betalen, terwijl de vrouw het werknemersdeel dient te betalen. (...) Gronden van de beslissing. (...) Tegen de achtergrond van voormelde vaststaande feiten legt B.A. aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Met haar beleid om arbeidsovereenkomsten voor de duur van vijf maanden af te sluiten met tussenpozen van 24 uur voorkwam de gemeente dat B.A. ambtenaar werd met alle daarbij behorende rechten en voorkwam de gemeente tevens dat B.A. voldeed aan de ABP-drempel van zes maanden. B.A. is nooit geïnformeerd over de rechtsgevolgen van de tussenperiode van 24 uur per contract, hetgeen temeer klemt nu zij van buitenlandse afkomst is. Het schoonmaakpersoneel bestond voor ongeveer 94% uit vrouwen, zodat de gemeente door haar beleid voornamelijk vrouwen heeft uitgesloten van pensioenopbouw en er dus sprake was van indirecte discriminatie, zowel naar intern Nederlands recht, als naar Europees recht. Het schoonmaakpersoneel bestond daarnaast voor een - onbekend

RECHTSPRAAK

ervoor heeft gezorgd dat met name vrouwen aan die drempel niet konden voldoen en aldus met name vrouwen van opbouw van ouderdomspensioen heeft uitgesloten, in strijd met haar uit artikel 119 EG-verdrag voortvloeiende plicht tot gelijke beloning. De hantering van de draaideurconstructie jegens het personeel van de WSBZ moet dan ook vanaf 8 april 1976 als onrechtmatig worden aangemerkt, nu van een rechtvaardigingsgrond in dit geding niet is gebleken.

- groot gedeelte uit allochtonen, zodat het beleid ook in die zin indirect discriminerend was. Doordat in het beleid kennelijk ook onderscheid werd gemaakt naar burgerlijke staat is in zoverre sprake van directe discriminatie. Eiseres heeft door het onrechtmatig handelen van de gemeente schade geleden, bestaande in pensioenschade en onthouding van de overige voordelen van de ambtelijke status. (...) 8. Tussen partijen is niet in geschil dat het schoonmaakpersoneel op wie door de gemeente de meergenoemde draaideürconstructie is toegepast voor het overgrote deel uit vrouwen bestond. Mede in aanmerking genomen dat niet is gesteld of gebleken en ook in het geheel niet aannemelijk is dat deze oververtegenwoordiging van vrouwen in bedrijfsonderdelen van de gemeente waarin niet die constructie is gebezigd eveneens bestond, moet de conclusie zijn dat de gemeente door het hanteren van de draaideurconstructie met name vrouwen heeft uitgesloten van aanspraak op opbouw van ouderdomspensioen en dat aldus sprake was van indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen bij de beloning.

11. De gemeente heeft zich beroepen op verjaring. Dit beroep moet worden verworpen. Voor zover in dit geval al sprake zou zijn van geldvorderingen in de zin van de verjaringswet van 31 oktober 1924, moet worden geoordeeld dat in dit geval zich de uitzondering voordoet zoals geformuleerd in het arrest van het HvJ van 28 September 1994, waarin het HvJ heeft bepaald dat nationale regels betreffende beroepstermijnen ook van toepassing zijn op vorderingen die op het gemeenschapsrecht zijn gebaseerd, mits deze regels voor die vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke nationale vorderingen en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen. In aanmerking nemende dat het HvJ voor het eerst op 13 mei 1987 heeft beslist dat toelating tot pensioenregelingen met een beroep op artikel 119 EGverdrag kan worden afgedwongen, moet worden geoordeeld dat hantering van de vijf-jaarstermijn uit de verjaringswet, te rekenen vanaf de opeisbaarheid van de vorderingen van B.A., het haar in feite onmogelijk zou maken haar aan het gemeenschapsrecht ontleende rechten uit te oefenen. Het is daarentegen in overeenstemming met de strekking van genoemd arrest om eerdergenoemde vijf-jaarstermijn pas te doen aanvangen op de dag van het Bilka-arrest, zodat de vorderingen van B.A. nog niet waren verjaard, toen zij dienaangaande in 1991 een procedure bij het ambtenarengerecht instelde.

De te beantwoorden vraag is vervolgens, of dat indirecte onderscheid ook een verboden vorm van discriminatie was. 9. In zijn arrest van 13 mei 1987 (de Bilka-zaak) heeft het Hof van Justitie van de EG (HjV) bepaald dat artikel 119 EG-verdrag, dat mannen en vrouwen recht geeft op gelijke beloning, zich verzet tegen ongelijke toetredingsregelingen voor ouderdomspensioenen voor mannen en vrouwen. De terugwerkende kracht van deze uitspraak is beperkt tot 8 April 1976, de datum van het arrest waarin het HvJ voor het eerst de rechtstreekse werking van artikel 119 EG-verdrag heeft aangenomen. 10. De gemeente heeft aangevoerd, dat in de onderhavige zaak geen strijd met artikel 119 EG-verdrag bestaat, omdat in dit geval, anders dan in de Bilkazaak, geen sprake was van ongelijke toetredingsregelingen voor mannen en vrouwen, maar van hantering van de drempel van zes maanden uit de ABPwet, die niet direct of indirect discriminerend is. Dit verweer kan de gemeente niet baten, omdat - wat er ook zij van de vraag of genoemde, inmiddels afgeschafte, drempel strijdig was met artikel 119 EG-verdrag - de gemeente zelf door de hantering van de draaideurconstructie

12. B.A. heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat aan haar op onrechtmatige wijze de status van ambtenaar is onthouden, terwijl ook niet is gebleken dat zij daardoor schade heeft geleden. De primaire vorderingen la. en lb. kunnen dus slechts worden toegewezen voor zover deze zien op (niet-)toelating bij het ABP en, gelet op eerderomschreven beperking in de tijd, slechts over de periode vanaf 8 April 1976.

10

13. De gemeente zal worden veroordeeld de achterstallige premie over de periode van 8 April 1976 tot en met 31 maart 1978 aan het ABP te voldoen. 14. De gevorderde vergoeding van immateriële schade zal worden afgewezen. De enkele omstandigheid dat de gemeente zich door haar beleid van kortdurende arbeidscontracten zonder pensioenopbouw heeft schuldig gemaakt aan een vorm van indirecte discriminatie van vrouwen rechtvaardigt nog niet de conclusie dat B.A., naast haar pensioenschade, ook immateriële schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Andere feiten of omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat B.A. dergelijke schade heeft geleden zijn echter gesteld noch gebleken. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

RECHTSBIJSTAND Nr1086 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 8 januari 1999 Nr HOI.98.0246 Mrs Bakker, Wijnholt en Van Wagtendonk Mr M. Deij te Rotterdam tegen de Raad voor de Rechtsbijstand te 's-Gravenhagè Rechtsbijstand, straatverbod Art. 22 lid 2 en 19 lid 2, 3 en 4 Besluit vergoeding rechtsbijstand Appellante, advocaat, heeft een toevoeging verkregen ter zake van een executiegeschil betreffende een straat- en/of contactverbod, opgelegd aan de ex-echtgenoot van haar cliënte. In de loop van de procedure verzoekt appellante om meer dan vijftien uren te mogen besteden aan de zaak. De Raad voor de Rechtsbijstand wijst dit verzoek af, wat consequenties zal hebben voor de hoogte van de vergoeding die appellante zal ontvangen bij declaratie van de toevoeging. Het tegen deze beslissing ingestelde administratief beroep wordt ongegrond verklaard. Ook het daartegen ingestelde beroep wordt door de rechtbank 's-Gravenhage ongegrond verklaard. De Raad van State oordeelt thans dat het beleid van de Raad voor de Rechtsbijstand op dit punt niet onaanvaardbaar is. Dit be-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

leid bepaalt dat toestemming wordt verleend om meer dan vijftien uur te besteden indien de zaak feitelijk en/of juridisch bijzonder complex is. De onderhavige weigering past in dit beleid. De werkzaamheden van appellante waarvoor zij uitbreiding van de uren verzocht, hadden hoofdzakelijk betrekking op het optreden als intermediair tussen haar cliënte en allerlei instanties. Deze werkzaamheden waren meer maatschappelijk dienstverlenend van aard.

C) 2.2. Ingevolge artikel 22, tweede lid, van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 1994 (hierna: het Besluit), in samenhang met artikel 19, tweede, derde en vierde lid van dit Besluit, verleent het bureau toestemming voor het besteden van meer dan 15 uren aan een zaak indien de zaak een zodanig karakter heeft dat de behandeling ervan in redelijkheid niet binnen 15 uren kan plaatsvinden. 2.3. De Raad pleegt bij de toepassing van deze artikelen toestemming te verlenen, indien de zich voordoende zaak feitelijk en/of juridisch bijzonder complex is. Van feitelijke ingewikkeldheid is sprake, aldus het beleid, indien zich in de zaak een veelheid van juridisch relevante feiten voordoet. Oorzaken die te herleiden zijn tot de persoon van de rechtzoekende vormen geen aanleiding om feitelijke complexiteit aan te nemen. Juridische complexiteit wordt aangenomen indien, binnen het bereik van de afgegeven toevoeging, sprake is van rechtsvragen die uitzonderlijk van aard zijn en slechts zeer incidenteel voorkomen. Het moet daarbij gaan om een zaak die in vergelijking met andere, soortgelijke zaken, zo specifiek is, dat meer werkzaamheden noodzakelijk zijn, dan binnen de periode van 15 uren kunnen worden verricht. Voorts moet, met inachtneming van het bepaalde in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet op de rechtsbijstand (hierna: Wrb), sprake zijn van werkzaamheden die kunnen worden aangemerkt als het verlenen van rechtsbijstand. De rechtbank heeft dit beleid terecht niet onaanvaardbaar geacht. De in geding zijnde weigering van toestemming past in dit beleid. Vaststaat dat de werkzaamheden van appellante waarvoor zij uitbreiding van de toegekende uren vroeg, hoofdzakelijk betrekking hadden op het optreden als intermediair tussen haar cliënte en de politie, bijstandmaatschappelijk werkers, sociaal raadslieden en andere

instanties, wie het niet gelukte de cliënte, die werd geconfronteerd met overtreding van het straatverbod, adequaat hulp te bieden. Anders dan appellante betoogt, maakt de omvang van de verrichte werkzaamheden, die meer maatschappelijk dienstverlenend van aard waren en in ingewikkeldheid niet verschilden van andere familierechtzaken, deze nog niet tot verleende rechtsbijstand in de zin van artikel 1 van de Wrb. Aangaande de moeilijkheden die zich bij de bewijsgaring zouden hebben voorgedaan, heeft appellante onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt. Niet kan worden gezegd dat de Raad niet in redelijkheid tot weigering van de gevraagde toestemming heeft kunnen komen. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw

RELATIEVERMOGENSRECHT Nr 1087 (RN-kort) Rechtbank 's-Gravenhage 3 maart 1999 Nr. 97.242 Mr Van Rossum S., eiseres, procureur mr L.S.J. de Korte tegen K., verweerder, procureur mr H.C. Grootveld Pensioenverrekening Partijen zijn op 12 april 1960 gehuwd en op 10 januari 1985 gescheiden. In het kader van de boedelscheiding verschillen partijen van mening op een aantal punten, waaronder de verdeling van de pensioenaanspraken van de man. De Wet Verevening Pensioenrechten is niet van toepassing. Het ABP is bij berekening van de pensioenverdeling uitgegaan van het Boon/van Loon-arrest (HR 27 november 1981, NJ 1982, 503). Dat betekent dat het weduwepensioen wordt afgetrokken van de helft van het pensioen, waar de vrouw recht op heeft. De vrouw, eiseres, stelt dat het weduwepensioen niet in mindering gebracht mag worden. Zij stelt dat de man in loondienst werkzaam was en niet, zoals in het Boon/van Loon-arrest, als zelfstandige. Daardoor is de vrouw gratis meeverzekerd geweest. Tevens is de vrouw van mening dat er bij de berekening

1999 nr 5

moet worden uitgegaan van een sekse-neutrale sterftetabel. De rechtbank verwerpt de stellingen van eiseres. Wat betreft de aftrek van het weduwepensioen stelt de rechtbank dat de Boon/van Loon-berekening ook bij werk in loondienst van toepassing is omdat in de pensioenpremie een premie voor het weduwepensioen is verdisconteerd. Ten aanzien van de door het ABP gehanteerde sterftetabel oordeelt de rechtbank dat de berekening ook op dit punt juist is omdat deze is gebaseerd op statistisch correcte gegevens. Eiseres heeft onvoldoende onderbouwd waarom in haar geval uitgegaan zou moeten worden van andere gegevens. Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Nr 1088 (RN-kort) Hoge Raad 29 maart 1999 Nr. R98/014HR Mrs Roelvink, Korthals-Altes, Neleman, Heemskerk en Van der Putt-Lauwers P., verzoekster, advocaat mr H. Lenters tegen S., verweerder, advocaat mr K.T.B. Salomohs Alimentatieduur Art. 1:57 BW Partijen zijn op 12 mei 1958 gehuwd en op 5 november 1974 wordt de echtscheiding uitgesproken. Op 1 juli 1997 heeft de man gedurende 22 jaar alimentatie betaald. Hij verzoekt om nihil stelling van de alimentatie per die datum op grond van de Wet limitering alimentatie na scheiding. De vrouw beroept zich op de in die wet vervatte uitzondering, inhoudende dat de alimentatie niet eindigt indien dit van zo ingrijpende aard zou zijn dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden gevergd. De rechtbank stelt een gefaseerde afbouw van de alimentatie vast omdat de terugval in het inkomen van de vrouw te ingrijpend zou zijn bij beëindiging ineens. Ook het hof wijst het verzoek van de man af en verlengt de alimentatieverplichting met drie jaar tot 1 juli 2000, welke termijn niet opnieuw verlengd kan worden. De Hoge Raad stelt dat de vaste lijnen in de rechtspraak uit de periode van vóór de Wet limitering na scheiding hun

11

RECHTSPRAAK

waarde hebben behouden. Dit betekent dat hoge motiveringseisen worden gesteld aan de beslissing waarbij het beroep van de alimentatiegerechtigde op de uitzonderingsbepaling van de Wet limitering na scheiding wordt verworpen dan wel slechts voor een beperkte termijn - zoals in casu - wordt gehonoreerd. Alle relevante omstandigheden van het geval dienen in aanmerking te worden genomen. Het hof heeft niet voldaan aan de hoge motiveringseisen door uit het oog te verliezen wat de financiële omstandigheden van de alimentatiegerechtigde zijn en door onvoldoende aandacht te besteden aan de omvang van het door de vrouw belegde vermogen.

Nr 1090 (RN-kort) Rechtbank Amsterdam 3 maart 1999 Nr 155415 Mr Nanne C, de vrouw verzoekende, tevens verwerende partij, procureur mr M.I.T. Manderfeld tegen V., de man, verwerende tevens verzoekende partij, procureur mr H.F.M. Struycken Gezamenlijk gezag De moeder wil graag het eenoudergezag over de kinderen. De vader opteert voor gezamenlijk gezag. De vrouw heeft verzocht om eenhoofdig gezag omdat er geen communicatie tussen partijen mogelijk is. De man is weinig flexibel en het is vrijwel niet mogelijk op één lijn met de man te komen ten aanzien van de opvoeding en beslissingen omtrent de kinderen. Hoewel de omgangsregeling goed verloopt, gaat volgens de vrouw de uitvoering van deze regeling ook met de nodige conflicten gepaard. Zij wil rust in het gezin. De door de vrouw gestelde - en door de man niet weersproken - slechte communicatie tussen partijen en de daaruit voortvloeiende conflictenook met betrekking tot de verzorging en opvoeding van de kinderen brengen de rechtbank tot het oordeel dat het belang van de kinderen in het onderhavige geval met zich meebrengt dat één van de ouders met het gezag over hen wordt belast. Nu de vrouw de dagelijkse zorg heeft, zal de vrouw met het ouderlijk gezag worden belast.

RELATIERECHT Gezamenlijk gezag Nr 1089 (RN-kort) Hof 's-Gravenhage 28 augustus 1998 Nr317-R-97 Mrs Wigleven, Koning, Van den Wildenberg G., de man, procureur mr B.T.M. Steins Bisschop tegen K., de vrouw, procureur mr A.H. Vermeulen Gezamenlijk gezag Het hof heeft in een tussenbeschikking de beslissing ten aanzien van de regeling van het gezag over het minderjarige kind van partijen, een half jaar aangehouden teneinde te bezien of de partijen in staat zijn gezamenlijk het ouderlijk gezag uit te oefenen en of dit in het belang van de minderjarige is. In de eindbeschikking oordeelt het hof dat, ondanks het door de vrouw gestelde gebrek aan vertrouwen, niet is gebleken dat de verstandhouding tussen de man en de vrouw 'aan een gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag in de weg staat noch dat gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag niet in het belang zou zijn van de minderjarige. Gelet ook op de referte van de vrouw heeft het hof bepaald dat de man en de vrouw voortaan gezamenlijk het gezag over de minderjarige zullen uitoefenen.

Nr 1091 (RN-kort) Hof 's-Gravenhage 16 april 1999 Nr881-H-98 Mrs Van den Wildenberg, Van Montfoort, Mulder O., de man, verzoeker in hoger beroep, procureur mr L.M.J. Verheul-Duijverman tegen G., de vrouw, verweerder in hoger beroep, procureur mr M.Y. RaGezamenlijk gezag De moeder heeft alleen het gezag over de kinderen gekregen. De vader verzoekt om gezamenlijk het gezag uit te oefenen. De moeder heeft hiertegen bezwaar omdat tussen partijen geen goed overleg mogelijk is over de

12

kinderen en dat er nog regelmatig sprake is van hoogoplopende meningsverschillen. De vader stemt ermee in dat het hoofdverblijf van de kinderen bij de vrouw is en dat zij de kinderen verzorgt en opvoedt. Hij is niet voornemens zich intensief met de opvoeding van de kinderen te bemoeien. Deze houding van de vader, waaruit respect voor de opvoeding en verzorging van de kinderen door hun moeder blijkt, leidt het hof tot de opvatting dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat eenhoofdig gezag in het belang is van de kinderen.

SEKSUEEL GEWELD Verkrachting Nr 1092 Hoge Raad 3 november 1998 Nr 108.187, NJ 1999, 125 Mrs Davids, Koster, Schipper F.R., advocaat mr A. Fokkema tegen Openbaar Ministerie Verkrachting tijdens de slaap Art. 242 Sr Verkrachting van een slapende vrouw. De dader is op het slachtoffer gaan liggen en hij is met geslachtsgemeenschap begonnen terwijl zij nog sliep. Nadat de vrouw ontwaakte en zich verzette, is de dader doorgegaan met de verkrachting. De Hoge Raad stelt dat artikel 242 Sr ook van toepassing is als een slachtoffer tot voorzetting van de gemeenschap wordt gedwongen. Niet noodzakelijk is dat de dwang al bij aanvang van de gemeenschap aanwezig is. Het oordeel van het hof dat de delictsinhoud van art. 242 Sr pas was vervuld toen de vrouw ontwaakte en zich verzette, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ditzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat de dader op het slachtoffer is gaan liggen en blijven liggen geen 'geweld' oplevert in de zin van artikel 242 Sr. De grens tussen 'geweld' en 'een andere feitelijkheid' is niet steeds scherp te trekken. (...) Hoge Raad: 4. Beoordeling van de middelen 4.1. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

Het gaat in deze zaak om een veroordeling ter zake van het bij art. 242 Sr voorziene misdrijf van verkrachting. Dat artikel is gewijzigd bij de Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519, in werking getreden op 1 december 1991. Voor die wetswijziging bevatte dat artikel als bestanddeel het hebben van vleselijke gemeenschap. In plaats daarvan behelst het artikel thans het bestanddeel 'het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam'. Met die wijziging is blijkens de wetsgeschiedenis beoogd naast geslachtsgemeenschap ook andere vormen van seksueel binnendringen van het lichaam onder het bereik van artikel 242 Sr te brengen. Het lijdt geen twijfel dat art. 242 Sr voor die wetswijziging niet alleen zag op de aanvang van de geslachtsgemeenschap, maar ook op de voortduring daarvan. Die bepaling strekte zich dus ook uit tot het geval waarin eerst sprake is van dwang nadat de geslachtsgemeenschap is aangevangen en het slachtoffer dus wordt gedwongen tot voortzetting van geslachtsgemeenschap, die aanvankelijk zonder dwang, als bedoeld in art. 242 Sr, is totstandgekomen. Gelet op de ratio van genoemde wetswijziging is er geen aanleiding om aan te nemen dat de wetgever het bereik van het huidige art. 242 Sr in dat opzicht heeft willen beperken. 4.2. Tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.1 is vooropgesteld, geeft het oordeel van het Hof dat de tenlastelegging aldus moet worden verstaan dat deze mede het verwijt inhoudt dat de verdachte het slachtoffer heeft gedwongen te dulden dat hij zijn penis in haar vagina hield - en dus in haar lichaam binnengedrongen heeft gehouden - , geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl die uitleg, als niet onverenigbaar met de bewoordingen van de tenlastelegging, in cassatie moet worden geerbiedigd. Van grondslagverlating is dus geen sprake zodat het tweede middel faalt. 4.3. Gelet op hetgeen het Hof op grond van die aldus opgevatte tenlastelegging heeft bewezenverklaard en op de aan die bewezenverklaring gegeven motivering, heeft het klaarblijkelijk geoordeeld dat de delictsinhoud van art. 242 Sr in dit geval eerst was vervuld nadat het slachtoffer was ontwaakt en zich heeft verzet tegen de handelingen van de verdachte waarvan zij zich toen bewust werd. In het licht van hetgeen hiervoor onder 4.1 is vooropgesteld en

in aanmerking genomen dat van dwang als in art. 242 Sr bedoeld, slechts sprake kan zijn indien de verdachte opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de in dat artikel bedoelde handelingen tegen haar wil heeft ondergaan (vgl. HR 29 november 1994, NJ 1995,201 en HR 24 maart 1998, NJ 1998, 534), geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Daarmee is niet onverenigbaar dat het Hof heeft geoordeeld dat het slachtoffer ook door de twee eerste in de bewezenverklaring genoemde en in de toelichting op het eerste middel bedoelde feitelijkheden 'is gedwongen', nu de verdachte met die feitelijkheden de toestand in het leven heeft geroepen waarin het slachtoffer zich na haar ontwaken bevond. Ook het eerste middel is dus tevergeefs voorgesteld. 4.4. Het derde middel tenslotte kan evenmin tot cassatie leiden. Vooropgesteld moet worden dat de grens tussen 'geweld' en 'een andere . feitelijkheid', in de zin van art. 242 Sr, niet steeds scherp zal kunnen worden getrokken, zodat die afgrenzing in voorkomende gevallen mede zal afhangen van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het Hof, dat de verdachte heeft vrijgesproken van het in de tenlastelegging voorkomende onderdeel 'geweld', heeft kennelijk geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de verdachte op het slachtoffer is gaan liggen en is blijven liggen geen 'geweld' oplevert als bedoeld in art. 242 Sr. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat het slachtoffer zich daartegen anders dan door de woorden 'niet doen, ga van mij af' heeft verzet. (...)

Nr1093 Rechtbank Leeuwarden 10 december 1998 MTS Gelder, Aaldriks en Jansen X tegen het Openbaar Ministerie Ontucht tijdens slaap, alternatieve sancties Art. 247 Sr Man is de woning van een vrouw binnengedrongen en heeft daar ontuchtige handelingen met haar gepleegd

1999 nr 5

terwijl zij sliep. Zij verkeerde daardoor in lichamelijke onmacht en kon zich niet verzetten tegen de onzedelijke handelingen, aldus de rechtbank. De Officier van Justitie vordert een gevangenisstraf van zes maanden, waarvan drie voorwaardelijk. De rechtbank legt een werkstraf op voor de duur van 140 uur. (...) Kwalificatie Het bewezene levert op de misdrijven: 1. primair. Met iemand van wie hij weet dat zij in lichamelijke onmacht verkeert ontuchtige handelingen plegen. 2. In de woning bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen. 3. Poging tot in de woning bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen. Strafbaarheid verdachte De rechtbank acht verdachte strafbaar nu niet van enige strafuitsluitingsgrond is gebleken. Strafinotivering De rechtbank neemt bij de bepaling van de hierna te vermelden strafsoort en strafmaat in aanmerking: - de aard en de ernst van de gepleegde feiten. - de omstandigheden waaronder deze zijn begaan. - de persoon van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken en deze naar voren komt uit de hem betreffende voorlichtings- en psychiatrische rapportage en het uittreksel uit het algemeen documentatieregister. De officier van justitie heeft gevorderd verdachte ter zake van de drie telastegelegde feiten te veroordelen tot een gevangenisstraf van 6 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk niet ten uitvoer te leggen. Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat in casu bij herhaling sprake is geweest van een zeer ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer die culmineerde in een voltooid zedendelict. Overmatig drankgebruik kan geen verontschuldiging zijn voor dit uiterst afkeurenswaardig gedrag waardoor - zoals uit het proces-verbaal van de politie blijkt - aannemelijk is dat verdachte het slachtoffer grote schrik heeft aangejaagd alsmede angstgevoelens bij haar heeft teweeggebracht om alléén in huis te zijn. Verdachte is niet eerder met politie en justitie in aanraking geweest.

13

RECHTSPRAAK

In het over verdachte uitgebrachte voorlichtingsrapport wordt opgemerkt dat verdachte de ernst van zijn gedrag inziet en oprechte spijt heeft over het voorgevallene. Hij heeft zich onder behandeling van het STAPP gesteld. Rapporteur acht begeleiding door de reclassering niet noodzakelijk nu naar zijn oordeel de kans op recidive gering is te achten. Naar het oordeel van de rechtbank vindt hetgeen hierboven is overwogen in beginsel op juiste wijze zijn weerslag in de door de officier van justitie gevorderde straf. Gelet op verdachtes aanbod daartoe zal de rechtbank, in plaats van het onvoorwaardelijke gedeelte van de straf, een werkstraf opleggen. (...)

van verkrachting. De andere uitspraak, Rechtbank Leeuwarden 10 december 1998, betreft een ex-partner die herhaaldelijk de persoonlijke levenssfeer van de vrouw ernstig schaadt en op de bewuste nacht ontuchtige handelingen pleegt met de vrouw tijdens haar slaap. De man wordt veroordeeld voor ontucht met een lichamelijk onmachtige (en huisvredebreuk). Het slaapvonnis uit 1996 (Rb Leeuwarden RN 1996, 593) kan eveneens tot de 'belagende soort' worden gerekend, aangezien de man al jaren achter de vrouw aanzat en niet accepteerde dat de vrouw geen relatie met hem wilde. Die nacht is hij zonder toestemming haar huis binnengedrongen en heeft zonder toestemming van de vrouw seksuele gemeenschap met haar gehad. In de te bespreken uitspraken spelen juridisch-technisch twee problemen: wanneer is sprake van lichamelijke onmacht, m.a.w. wanneer is de slaap zo diep dat gesproken kan worden van lichamelijke onmacht en ten tweede, wanneer is sprake van dwang; gaat het om de inbreuk op de wilsvrijheid of om het breken van de weerstand? De vraag is of slaap altijd een situatie van lichamelijke onmacht is. Naar aanleiding van het eerste slaapvonnis is hierover gedebatteerd en naar voren gebracht dat er ook sprake kan zijn van halfslaap. In dat laatste geval zou geen sprake zijn van lichamelijke onmacht. De werkelijkheid wijst uit dat het onderscheid tussen slaap en halfslaap niet eenduidig is te trekken en dat mensen niet allemaal op dezelfde wijze slapen. Er kan sprake zijn van diepe slaap onder invloed van drank en drugs, maar ook vanuit een gevoel van veiligheid. De ene mens wordt van een vreemd geluid direct klaar wakker, terwijl iemand anders door een kanonskogel nog niet wakker schrikt. Thuis slaap je vaak veel dieper dan als je in een vreemd bed slaapt. Ook kunnen er tijdens de slaap reacties plaatsvinden, zonder dat men zich er van bewust is. Dit wordt ook als verweer naar voren gebracht, zowel door de 'slaapwandelaar' (RN 1998, 942), als in het hiervoor vermelde geval van 'met z'n drieën in een bed' (Volkskrant 8 mei 1999). Onbewuste reacties kunnen agressief of vriendelijk zijn. De één scheldt en slaat in haar of zijn slaap tijdens het dromen of als de bedgenoot beweegt, terwijl de ander iets vriendelijks mompelt. Nu lijkt de eerste manier van reageren in het voordeel van een slachtoffer van seksuele dwang te zijn, want als de niet gewilde seksuele handeling is begonnen en er

Noot Het eerste slaapvonnis in 1996 wekte veel discussie op en er was alom verbazing; hoe kan je nu tijdens je slaap worden verkracht, dan word je toch wakker? En je merkt toch wie er bij je in bed ligt? (in het geval dat de man zich voordeed als de vriend van het slachtoffer.) Ondertussen zijn we zes slaapuitspraken verder. Deze uitspraken over verkrachting tijdens de slaap overziend, doemen twee soorten zaken op: enerzijds zaken waar mannen seksuele gemeenschap hebben met hun slapende ex-vriëndin/echtgenoot nadat zij onrechtmatig het huis zijn binnengedrongen (belagende mannen) en anderzijds zaken waar mannen na een feest blijven slapen bij de vrouw en haar tijdens de slaap (al dan niet slapende) verkrachten. Recent sprak de Rechtbank Rotterdam zich hierover uit. (Volkskrant 8 mei 1999: het betrof een vrouw die met haar partner en een vriend na een feest in één bed is gaan slapen. De vriend dringt seksueel bij de vrouw binnen tijdens haar slaap.) De uitspraak van Rechtbank Groningen 20 april 1998, RN 1998, 942 betrof eveneens zo'n soort zaak (de slaapwandelaar) en ook de uitspraak van het Hof Amsterdam 4 september 1995, NJ 1997, 428 duidt op zo n situatie. De te bespreken uitspraken behoren tot de 'belagende' soort. Het arrest van 3 november 1998 betreft een ex-partner die onrechtmatig het huis is binnengekomen en seksuele gemeenschap heeft met de vrouw tijdens haar slaap. Zij wordt wakker op het moment dat hij bezig is en roept dat hij moet ophouden. Dit doet de man niet en vanaf dat moment is er in juridische zin sprake

14

wordt geroepen 'donder op' dan kan, juridisch beschouwd, sprake zijn van verkrachting (HR 3 november 1998). Terwijl vriendelijk blijven vanuit het vertrouwen dat iemand jouw lichamelijke integriteit respecteert, juridisch beschouwd betekent dat er geen blijk is gegeven van weerstand, dus is er geen sprake van dwang en kan niet gesproken worden van verkrachting. (In het geval dat de man door misleiding de vrouw tijdens haar (half)slaap verkrachtte, kan de vrouw van het vriendelijke type zijn geweest. RN 1996, 593 en RN 1997, 721 en RN 1998, 943). Nu zal doorgaans in beide gevallen verkrachting niet zijn te bewijzen, omdat de slachtoffers zich niet bewust zijn van hun reactie tijdens de slaap en de verdachte niet zal erkennen dat er werd geroepen 'donder op'. Juist om de juridische discussie te vermijden wanneer wel en wanneer geen sprake is van een situatie van lichamelijke onmacht tijdens de slaap hebben Zeegers en ik ervoor gepleit de wilsvrijheid als uitgangspunt te nemen, de zogenaamde ruime visie (annotatie bij Hof Leeuwarden, RN 1997, 721). Dit sluit aan bij de uitgangspunten van de zedenwetswijziging in 1991. Ook P-G Dorhout bij het gerechtshof Leeuwarden vertolkte dit standpunt in zijn middelen van cassatie. De HR hanteert echter de beperkte visie, en dit is nogmaals herhaald in het arrest van 3 november 1998; het breken van de weerstand is uitgangspunt. Dit levert de, naar mijn mening, gekunstelde constructie op dat het iemand doen ondergaan van seksuele handelingen tijdens de slaap kan aanvangen zonder dwang, maar dat het tijdens de seksuele gemeenschap wakker worden en roepen 'ga van mij af', dwang oplevert als de man doorgaat. Mitsdien is er vanaf dat moment sprake van verkrachting. Dit betekent dat de vrouw die wakker wordt tijdens de niet gewilde seksuele gemeenschap en uitroept 'ga weg, dit wil ik niet', waarop de man weggaat, in juridische zin niet is verkracht. Terwijl de psychische en lichamelijke gevolgen voor het slachtoffer in beide gevallen hetzelfde kunnen zijn, zoals een gevoel van onveiligheid in eigen huis, een ernstige aantasting van de seksuele en lichamelijke integriteit, problemen rond seksualiteit, of het oplopen van een geslachtsziekte. Zelfs een ongewenste zwangerschap kan het resultaat zijn. Bovendien wordt naar mijn mening aan het feit dat de mannen in beide uitspraken ongewenst zijn binnengekomen te

NEMESIS

RECHTSPRAAK

weinig waarde gehecht. In de Leeuwarder zaak is de man eveneens veroordeeld voor huisvredebreuk en uit het arrest van november 1998 komt bij de bewijsmiddelen naar voren dat de man onrechtmatig is binnengekomen (opzettelijk met zijn linkervoet de onderste ruit van de voordeur heeft ingetrapt zodat hij de voordeur kon openen). Het onrechtmatig binnenkomen geeft aan dat de vrouw geen toestemming gaf het huis binnen te komen, laat staan dat zij toestemming gaf haar lichaam te betasten of seksueel te gebruiken. Wanneer wordt uitgegaan van een ruime uitleg van dwang levert het onrechtmatig binnen zijn in een huis een situatie van wilsonvrijheid op, waardoor de seksuele gemeenschap met de vrouw als verkrachting kan worden gekwalificeerd. Het gaat niet om het breken van de weerstand, maar om het onvrijwillig hebben van seksuele gemeenschap. De eis dat de vrouw in dit soort situaties kenbaar moet maken dat zij werkelijk geen seks wil met de man die haar in haar slaap overrompelt, is een eis die past binnen het dominante mannelijke betoog dat de vrouw eerst nee moet zeggen en zich moet verzetten tegen seksuele avances. Het feit dat in beide zaken de mannen onrechtmatig het huis zijn binnengedrongen, heeft waarschijnlijk wel indirect meegespeeld in de overtuiging van de rechters dat de vrouw geen seks wilde. Vandaar die enigszins vreemde constructie van dwang en het terugvallen op lichamelijke onmacht. Hoewel de constructie van de HR in het arrest van 3 november 1998 kan worden gezien als een tegemoetkoming van slachtoffers van verkrachting tijdens de slaap omdat een minimum aan dwang wordt geaccepteerd - het doorgaan met seksuele handelingen terwijl geroepen wordt 'ga van me af' - geldt deze constructie enkel voor een beperkt aantal gevallen. Een ruime interpretatie van dwang waarbij de nadruk ligt op wilsvrijheid en niet op het breken van de weerstand doet meer recht aan de kwetsbare positie van slapende vrouwen. Daarnaast kan de kwalificatie lichamelijke onmacht voor situaties van verkrachting tijdens de slaap uitkomst bieden. Maar ook deze constructie zal niet altijd gebruikt kunnen worden. Zowel Rechtbank Rotterdam als Rechtbank Leeuwarden hebben de seksuele handelingen gepleegd met een slapende vrouw gekwalificeerd als ontucht met een lichamelijk onmachtige. In beide gevallen is een voorwaardelijke gevan-

genisstraf en dienstverlening (resp. 100 uur en 140 uur) opgelegd voor verkrachting tijdens de slaap. De vraag is of dit door de HR zal worden bevestigd. In dat geval zou lichamelijk onmachtig niet restrictief moeten worden uitgelegd, maar extensief naar de ratio van artikel 243 Sr: het bieden van extra bescherming aan personen die door geestelijke of lichamelijke oorzaken niet of onvolkomen in staat zijn hun wil te bepalen of weerstand te bieden tegen seksuele toenaderingen. (Zie mijn annotatie bij RN 1998, 942.) Het moet dan niet gaan om de vraag of sprake was van slaap of halfslaap, maar om de vraag of sprake was van een situatie waarin het slachtoffer niet alert en adequaat kon reageren.

mate van schuld van de verdachte en de wederzijdse economische omstandigheden van de verdachte en het slachtoffer een immateriële schadevergoeding van ƒ 20.000,- gerechtvaardigd.

Nr 1095 (RN-kort) Rechtbank Dordrecht 13 mei 1998 956 HAZA 93/2521 Mrs Geertsema, Ter Veer en Tilman V.,eiseres, procureur mr P.C. van Houten tegen M., gedaagde, procureur mr M.A.V. van Aardenne Incest, materiële schadevergoeding, immateriële schadevergoeding Art. 6:162 BW

Katinka Lünnemann

SCHADEVERGOEDING Nr 1094 (RN-kort) Hof 's-Gravenhage 21 mei 1996 Nr 2200294995 Mrs In 't Velt-Meijer, Luteijn, Van Nievelt Verdachte, advocaat mr J.C. Spigt tegen het OM, benadeelde partij, advocaat G. Nooteboom Vrouwenhandel, immateriële schadevergoeding De verdachte wordt veroordeeld voor onder andere mensenhandel en verkrachting. Hij heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan mensenhandel van buitenlandse meisjes en jonge vrouwen. De verdachte heeft voorts een aantal van deze vrouwen verkracht. Aldus heeft hij grove inbreuk gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit van de slachtoffers waarvan velen nog jaren nodig zullen hebben om hun traumatische ervaringen te boven te komen. Een van de slachtoffers heeft zich gevoegd in het geding en een vordering ingediend tot vergoeding van de immateriële schade van ƒ 25.000,-. Aannemelijk is dat de schade het gevolg is van de gedwongen prostitutie en de verkrachting, mede gezien het feit dat het slachtoffer nog minderjarig was. Bij het slachtoffer is sprake van ernstige psychische schade. Naar het oordeel van het hof is rekening houdend met de omstandigheden van het geval, met name met de

1999 nr 5

Eiseres is in 1977 door de Raad voor de Kinderbescherming in een pleeggezin geplaatst. Zij is daar door haar pleegvader seksueel misbruikt, waarna zij - na verblijf van één jaar - het gezin is ontvlucht. De zaak is strafrechtelijk verjaard. Eiseres vordert in een civiele procedure ƒ 80.000,- vergoeding voor immateriële schade en een nader vast te stellen bedrag voor materiële schade. Bij tussenvonnis heeft de rechtbank bepaald dat het gedrag van de pleegvader als onrechtmatig moet worden aangemerkt, omdat iedere seksuele relatie tussen een pleegvader en een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige op grond van art. 249 Sr is verboden en strafrechtelijk wordt aangeduid als ontucht. Tevens bepaalde de rechtbank dat er een deskundigenrapportage diende te komen, ter beantwoording van de vraag of de vaststaande feiten de door de vrouw gestelde gevolgen zouden kunnen hebben gehad. Thans wijst de rechtbank het eindvonnis. De rechtbank verwerpt diverse verweren met betrekking tot de inhoud van het deskundigenrapport. De immateriële schade wordt vastgesteld op ƒ 20.000,- en materiële schade op ƒ 1500,-. Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Nr 1096 (RN-kort) President Rechtbank Amsterdam 11 juni 1998 KG 98/1417 OdC Mr Orobio de Castro W., eiseres, procureur mr G. van Driem

15

RECHTSPRAAK

tegen S., gedaagde, procureur mr A.S. Rueb

latie is doorgegaan, maakt het handelen in hoge mate onrechtmatig. Er wordt ƒ 25.000,- voorschot voor immateriële schade toegekend. Het voorschot voor materiële schade wordt vastgesteld op ƒ 9003,-, zijnde de kosten die eiseres tot op dat moment voor rechtsbijstand heeft moeten maken.

Seksueel misbruik door hulpverlener Art. 6:162 BW Seksueel misbruik door psychiater. Eiseres is vanaf februari 1986 bij gedaagde in therapie geweest. Daarnaast onderhielden partijen vriendschappelijke contacten. Deze contacten hebben zich ook voorgedaan tijdens de periode van therapie, te weten van 1986 tot 1989. In de zomer van 1990 zijn de contacten gestaakt. In juni 1992 zijn deze echter weer hervat nadat eiseres gedaagde bij brief van 6 juni 1992 had laten weten dat zij overwoog aangifte tegen hem te doen. Pas in 1995 is het contact definitief verbroken. Bij brief van 24 maart 1997 stelt de raadsvrouw van eiseres gedaagde aansprakelijk voor de geleden schade. Op 2 februari 1998 oordeelde het Medisch Tuchtcollege dat gedaagde blijk heeft gegeven van grove professionele ondeskundigheid. De handelingen die zich tussen partijen hebben voorgedaan zijn ontoelaatbaar in een arts-patiënt relatie. Daarbij kan in het midden kan blijven of hetgeen is gebeurd seksueel genoemd moet worden, aldus het College. Eiseres vordert thans in kort geding voorschotten van ƒ 45.000,- en ƒ 35.000,- voor geleden materiële en immatariële schade. Gedaagde stelt dat de vordering is verjaard omdat de verjaringstermijn van vijf jaar een aanvang heeft genomen hetzij op het moment waarop de behandeling is geëindigd (1989) hetzij enige tijd voorafgaand aan de brief die eiseres aan gedaagde stuurde (6 juni 1992). Dit verweer wordt verworpen. Het is niet aannemelijk dat eiseres zich vóór juni 1992 bewust is geworden van de geleden schade. Dit kan onder meer blijken uit het feit dat zij na juni 1992 opnieuw een relatie met gedaagde heeft aangeknoopt. De verjaringstermijn van vijfjaar is in ieder geval niet vóór 6 juni 1992 gaan lopen. Bij brief van 24 maart 1997 is de verjaring derhalve tijdig gestuit. Verder overweegt de rechtbank, evenals het Medisch Tuchtcollege, dat gedaagde zich bewust had moeten zijn van zijn psychische overmacht op haar. Dat zijn handelen met instemming van eiseres gebeurde, doet daar niet aan af. Het feit dat hij desondanks jarenlang met de re-

Nr1097 Hoge Raad 6 november 1998 Nr 16.704.C79/183 NJ 1999, 220 Mrs Roelvink, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann, De Savornin Lohmann Aegon Schadeverzekeringen, eiseres, advocaat mr J.L. de Wijkerslooth tegen L., verweerder, advocaat mr G.C. Makkink Mishandeling, aansprakelijkheid, verzekeringen Art. 246 en 276 WvK Op 1 september 1986 wordt Van der Linden in een café in Den Bosch door Gevers mishandeld. Van der Linden houdt hieraan blijvend letsel over, waarvoor hij Gevers aansprakelijk stelt. Gevers heeft een WA-verzekering, die echter aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door opzet, uitsluit. De verzekeringsmaatschappij, Aegon, weigert tot schadevergoeding over te gaan en beroept zich op de opzetclausiile. De Hoge Raad oordeelt dat een opzetclausule alleen aansprakelijkheid uitsluit als het letsel door de dader/verzekerde is beoogd of als de dader zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Of hiervan sprake is, kan onder omstandigheden uit de gedragingen van de verzekerde worden afgeleid. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: Van der Linden - heeft bij exploit van 21 maart 1991 eiseres tot cassatie verder te noemen: Aegon - gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd Aegon te veroordelen om aan Van der Linden te vergoeden de door hem geleden schade als gevolg van de door de verzekerde van Aegon gepleegde onrechtmatige daad, voorlopig begroot op tenminste ƒ 234.890,-, met veroordeling van Aegon om aan Van der Linden een voorschot te vol-

16

doen van ƒ 50.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten, en voorts alle verdere door Van der Linden te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van deze dagvaarding. Aegon heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 juli 1993 Van der Linden tot bewijslevering toegelaten en bij tussenvonnis van 10 maart 1994 de Rechtbank te 's-Hertogenbosch verzocht om een rechter uit haar midden aan te wijzen, teneinde de in dat vonnis genoemde personen als getuigen te horen. Na enquêtes heeft de Rechtbank te Leeuwarden bij eindvonnis van 17 mei 1995 de vordering van Van der Linden afgewezen. Tegen de vonnissen van 8 juli 1993 en 17 mei 1995 heeft Van der Linden hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij memorie van grieven heeft Van der Linden zijn eis gewijzigd en gevorderd: I de akte tot wijziging van de eis te accepteren; II primair: te vernietigen de vonnissen van 8 juli 1993 en van 17 mei 1995 en opnieuw rechtdoende: hetzij te verklaren voor recht dat Aegon gehouden is de schade die Van der Linden heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het optreden van Gevers, aan Van der Linden te vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet; hetzij, in het geval de wijziging van eis niet wordt geaccepteerd, Aegon te veroordelen bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, aan Van der Linden te vergoeden de schade die deze heeft geleden ten gevolge van de door de verzekerde van Aegon, Gevers, jegens Van der Linden gepleegde onrechtmatige daad, welke schade voorlopig is begroot op ƒ 234.890,-, en voorts aan Van der Linden te vergoeden alle verdere geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 februari 1987; subsidiair: te vernietigen beide voormelde vonnissen en opnieuw rechtdoende: Aegon toe te laten tot het bewijs dan wel Aegon op te dragen te bewijzen: feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de door Van der Linden geleden en nog te lijden schade voor Gevers het door deze beoogde althans

NEMESIS

RECHTSPRAAK

het zekere gevolg was van diens handelen op 1 september 1986. Aegon heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 26 maart 1997 (NJ kort, 1997,60; red.) heeft het hof in het principaal appel beide vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat Aegon gehouden is de schade die Van der Linden geleden heeft en nog zal lijden ten gevolge van het optreden van Gevers, aan Van der Linden te vergoeden. In het incidenteel appel heeft het Hof het beroep verworpen. (...) 2. Het geding in cassatie (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan, (i) Op 1 september 1986 heeft M. Gevers in een café te 'sHertogenbosch Van der Linden mishandeld. Gevers heeft Van der Linden in het gezicht geslagen, gestompt en getrapt. Ten gevolge van deze mishandeling heeft Van der Linden aangezichtsletsel opgelopen, onder meer bestaande in scheurvormige vleeswonden over het rechterooglid, de neuswortel, de rechter wenkbrauw en op het voorhoofd. Dit heeft geleid tot blijvende littekenvorming in het aangezicht. Het rechteroog is zodanig in omvang geslonken dat Van der Linden een zonnebril, ooglapje of prothese moet dragen. Bovendien heeft hij het gezichtsvermogen van zijn rechteroog verloren. Van der Linden heeft enige maanden zijn werkzaamheden als zelfstandig handelsagent/mode-inkoper niet kunnen verrichten. Hij heeft daardoor inkomsten gederfd. (ii) Gevers was op 1 september 1986 bij Aegon verzekerd tegen de gevolgen van wettelijke aansprakelijkheid, (iii) De op deze verzekeringsovereenkomst toepasselijke voorwaarden hielden in art. 4 onder het opschrift 'Uitsluitingen' onder meer in: '4.1. Opzet Uitgesloten is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten. (...).' (iv) In het kader van een in juni 1989 gesloten dading heeft Gevers de rechten die hij naar aanleiding van het onder (i) vermelde voorval aan de onder (ii) vermelde verzekeringsovereenkomst kon ontlenen, aan Van der Linden gecedeerd. 3.2. Van der Linden heeft in dit geding gevorderd - kort gezegd - dat Aegon

wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hem geleden en te lijden schade. Aegon heeft zich erop beroepen dat die schade het beoogde, althans het zekere gevolg was van het handelen van Gevers. Ingevolge de hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde opzetclausule dekt de verzekering daarom volgens Aegon niet de aansprakelijkheid van Gevers. De rechtbank heeft het beroep van Aegon op de opzetclausule gehonoreerd en de vordering van Van der Linden afgewezen. Het hof heeft Aegons beroep op die clausule verworpen en heeft de in hoger beroep gewijzigde vordering van Van der Linden, strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat Aegon gehouden is de schade die Van der Linden heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het optreden van Gevers, aan Van der Linden te vergoeden, toegewezen. Het middel bestrijdt 's hofs beslissing en dé gronden waarop zij berust. 3.3. Het hof heeft overwogen dat uit de overgelegde processen-verbaal van politie slechts kan worden opgemaakt dat Gevers opzettelijk Van der Linden heeft mishandeld en dat deze mishandeling zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad, maar dat daaruit niet valt op te maken dat Gevers het ingetreden ernstige letsel heeft beoogd of dat dit letsel het zekere gevolg was van de handelingen van Gevers en dat Gevers zich daarvan bewust had moeten zijn (r.o. 8). Niet is immers uit het feitelijke relaas van de gebeurtenissen op te maken, aldus het hof, dat het slaan met gebalde vuist voorzien van een ring, het uitdelen van een kniestoot en het trappen met de geschoeide voet tegen het hoofd van het slachtoffer tot het zekere gevolg zouden leiden dat een letsel als het onderhavige zou worden toegebracht (r.o. 9). In r.o. 11 heeft het hof vervolgens de opvatting verworpen dat de onderhavige opzetclausule tevens van dekking uitsluit de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die 'normalerwijze als gevolg van de opzettelijk verrichte handeling te verwachten' is. Naar het oordeel van het hof dient een strenger criterium met betrekking tot het zekerheidsbewustzijn te worden gevolgd. Eerst dan is sprake van opzet als zekerheidsbewustzijn, aldus het hof, 'indien de handelingen zoals die hebben plaatsgevonden tot het zekere gevolg zouden leiden dat een letsel als het onderhavige zou ontstaan'. 3.4. Onderdeel la betoogt dat het hof bij de uitleg van de onderhavige opzet-

1999 nr 5

clausule een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, respectievelijk dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste gedachte. Immers, aldus het onderdeel, van oogmerk als zekerheidsbewustzijn is niet slechts sprake indien het letsel dat in het concrete geval daadwerkelijk is ingetreden het voor de verzekerde zekere gevolg was van zijn handelen, maar ook reeds indien enig letsel van vergelijkbare ernst als het letsel zoals zich dat in concreto heeft voorgedaan, normalerwijze als gevolg van de opzettelijk verrichte handeling is te verwachten. Het onderdeel faalt. Een in de voorwaarden van een aansprakelijkheidsverzekering als de onderhavige opgenomen bepaling als de opzetclausule heeft in een geval waarin een verzekerde letsel heeft toegebracht, geen verdere strekking dan van de dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van een verzekerde die het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn: zie HR 18 oktober 1996, nr. 16 114, NJ 1997, 326, welk arrest in deze zin moet worden verstaan. In het licht daarvan geven 's hofs op uitleg van de opzetclausule berustende oordelen omtrent de reikwijdte van die clausule geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Overigens verdient nog aantekening dat de rechter onder omstandigheden uit de gedragingen van de verzekerde kan afleiden dat deze het letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. 3.5. Onderdeel lb keert zich met motiveringsklachten tegen de r.o. 8 en 9 van het hof (hiervoor weergegeven in 3.3). De klachten falen. In de r.o. 8 en 9 ligt besloten dat de aard van de mishandeling op zichzelf nog niet de gevolgtrekking wettigt dat Gevers het aan Van der Linden toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg zou zijn van zijn handelen. Dit oordeel kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder op juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, ook niet in het licht van de door het middelonderdeel bedoelde stellingen van Aegon. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Aegon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

17

RECHTSPRAAK

begroot op ƒ 1827,20 aan verschotten en ƒ 3000,- voor salaris.

In het onderhavige arrest maakt de Hoge Raad echter duidelijk dat het arrest van oktober 1996 verkeerd is geïnterpreteerd. De werking van de opzetclausule is nog veel beperkter dan werd aangenomen: dekking is slechts dan uitgesloten wanneer de verzekerde het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd, of zich er van bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Het gaat hierbij om een subjectief bewustzijn wat ten tijde van de handeling aanwezig moet zijn. Dit oordeel van de Hoge Raad is bijzonder interessant voor de 'seksueelgeweld-praktijk'. Een seksueel-geweld pleger is immers doorgaans uit op zijn eigen bevrediging; het toebrengen van letsel (en zeker van ernstig psychisch letsel op de lange termijn) is vrijwel nooit beoogd, en ook zijn de meeste plegers zich er op het moment van het plegen van het seksueel geweld niet van bewust welk letsel het gevolg van hun handelen zal (nb niet kan) zijn. Mijns inziens kan met dit arrest van de Hoge Raad in de hand zonder meer worden betoogd dat de pleger van sekjsueel geweld de schade waarvoor hij door het slachtoffer wordt aangesproken, kan verhalen op zijn WA-verzekeraar.

Noot Dit arrest van de Hoge Raad is ook al in de NJ gepubliceerd (NJ 1999, 220) en van een zeer deskundig commentaar voorzien door mr Mendel. Het is geenszins mijn bedoeling dit nog eens dunnetjes over te doen. Mijn bedoeling is de aandacht op het arrest te vestigen, en op de mogelijkheden die dit arrest ook biedt voor schadevergoedingen na seksueel geweld. Het arrest gaat niet over seksueel geweld. De feiten die aan het arrest ten grondslag liggen betreffen een 'gewone' mishandeling. Waar het echter om gaat is de vraag of schade tengevolge van opzettelijk gepleegd geweld betaald wordt door een WA-verzekering; of dat de verzekering dekking kan uitsluiten op grond van de algemeen gebruikte opzetclausules. In de praktijk is er steeds van uitgegaan dat schade ten gevolge van seksueel misbruik niet gedekt wordt door de WA-verzekering van de pleger, op basis van de geldende opzetclausules. In de afgelopen jaren is duidelijk geworden dat de door de verzekering gebruikte opzetclausules niet alle schade ten gevolge van opzettelijk gepleegd geweld kunnen uitsluiten. Het eerste belangrijke arrest hierover is HR 18 oktober 1996 (NJ 1997, nr 326, ook met noot van Mendel). Hoewel de bewoordingen van de Hoge Raad al neigden naar een nog beperktere hantering van de opzetclausule, was de algemene interpretatie van dit arrest dat door middel van de opzet-clausule in WA-verzekeringen dekking was uitgesloten voor die schade die normalerwijze van de opzettelijke handeling te verwachten was. Iedere schade die in dezelfde categorie valt als de schade die normalerwijze te verwachten was, valt daarbij onder de opzetclausule. Wanneer de schade ernstiger is (zogenaamde buitencategoriale schade) dan hetgeen normalerwijze te verwachten was, is de opzetclausule niet van toepassing, en moet de verzekering de schade betalen.

Er valt over te twisten of dit zonder meer een goede ontwikkeling is. Het kan betekenen dat het punitieve karakter wat een schadevergoeding op dit moment ook vaak heeft, zowel in de beleving van pleger als van slachtoffer, komt te vervallen. Ook zal het betekenen dat iedereen, ook de slachtoffers zelf, indirect via de premie van hun WA-verzekering gaan meebetalen aan de schadevergoedingen. Aan de andere kant zijn er positieve punten. Seksueel geweld-zaken komen weer een stukje dichter bij de 'gewone' letstelschadezaken te staan in de wijze waarop ze juridisch worden afgehandeld; iets wat door de advocaten die dit soort zaken veel behandelen steeds wordt betoogd. Belangrijker wellicht: indien de schade door een aansprakelijkheidsverzekering wordt gedekt, kan de schadevergoeding niet worden gematigd beneden het bedrag waarvoor dekking bestaat (BW 6:109 lid 2). Mij lijkt het de moeite waard in lopende en komende zaken in daarvoor in aanmerking komende situaties de wederpartij er op te wijzen dat zijn aansprakelijkheid mogelijk wordt gedekt door zijn WA-verzekering, en hem te adviseren de claim bij de verzekering in te dienen.

Deze interpretatie zou voor seksueel geweld-zaken weinig opleveren. Inmiddels is duidelijk dat de gevolgen van seksueel geweld doorgaans zeer ernstig en langdurig zijn; er zou dan ook vrijwel altijd sprake zijn van letsel wat normalerwijze van de opzettelijke handeling te verwachten is; de schade zou derhalve onverzekerd zijn.

18

Ik zie de eerste uitspraken hierover met belangstelling tegemoet. Margreet de Boer Nr1098 Rechtbank Amsterdam 20 januari 1999 NrH. 97.1436 Mr van Hees L., eiseres, procureur mr E.P. Bish tegen W., gedaagde, procureur mr H. Th.A. Seegers Incest, materiële en immateriële schadevergoeding Art. 6:162 BW Seksueel misbruik door gedaagde (vader), in de periode dat de eiseres (dochter) tussen de zes en veertien jaar oud is. Gedaagde is door de. rechtbank veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf wegens ontucht met haar en met een andere minderjarige. Hoger beroep tegen dit vonnis loopt nog. Eiseres vordert ƒ 50.000,immateriële en ƒ 36.425,- materiële schadevergoeding. Naar het oordeel van de rechtbank is het misbruik voldoende aannemelijk gemaakt. Het feit dat de strafzaak nog onder de rechter is, doet hier niet aan af. Zelfs een strafrechtelijke vrijspraak zou een civiele veroordeling op zich niet in de weg staan. De rechtbank wijst ƒ 20.000,- immateriële schadevergoeding toe. Daarnaast wordt de gevorderde materiële schade volledig toegewezen. (...) 2. L. vordert veroordeling van W., wegens onrechtmatige gedragingen jegens haar, tot betaling van ƒ 50.000,als immateriële schadevergoeding en ƒ 36.425,- als materiële schadevergoeding, alles te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding (23 april 1997) tot aan de voldoening en met veroordeling van W. in de proceskosten. Haar materiële schade heeft zij als volgt toegelicht: - verlies van een jaar inkomen als gevolg van doublure op VWO ƒ 24.000,- lager salaris na het staken van de rechtenstudie wegens emotionele problemen ƒ 12.000,- eigen bijdrage advocaat ƒ 425,totaal ƒ 36.425,4. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat in deze procedure voor de vraag of de stellingen van L. bewezen zijn de bepalingen gelden van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

NEMESIS

RECHTSPRAAK

(Rv) en dat in civilibus andere bewijsregels gelden dan in het strafrecht. Voorts wordt overwogen dat artikel 188 Rv waarin staat dat een onherroepelijk strafvonnis dwingend bewijs oplevert, hier toepassing mist omdat de strafzaak nog onder de rechter is. 5. Dit laatste betekent echter niet dat de stellingen van L. niet bewezen geacht kunnen worden zolang in de strafzaak geen uitspraak is gedaan. De artikelen 176 en 177 Rv zijn immers onverkort van toepassing, terwijl een strafrechtelijke vrijspraak een civiele veroordeling op zichzelf niet in de weg staat. 6. Naar het oordeel van de rechtbank is - op grond van de hiervoor onder l.a. tot en met l x . aangehaalde schriftelijke bewijsstukken, te weten de aangifte van L. en de verklaringen van mevrouw H.M. L. en H. G. - voldoende aannemelijk dat het gestelde misbruik door W. heeft plaatsgevonden, behoudens tegenbewijs. De inhoud van de schriftelijke verklaringen in onderling verband en samenhang bezien geeft zonder andersluidende verklaringen, die ontbreken, geen aanleiding om te twijfelen aan de inhoud daarvan. W. heeft geen tegenbewijs aangeboden en de rechtbank ziet evenmin aanleiding voor een ambtshalve opdracht daartoe, zodat in dit geding van de juistheid van de stellingen van L. wordt uitgegaan. 7. Ten aanzien van de gevorderde schadebedragen heeft W. het volgende aangevoerd. De oorzaak voor het niet voltooien door L. van haar rechtenstudie moet volgens hem gezocht worden in het feit dat zij de studie niet meer leuk vond en dat zij bovendien in verband met een tweejarig verblijf van haar moeder in Spanje niet erg goed functioneerde, zoals L. aan haar moeder zou hebben laten weten. Voorts heeft W. een beroep gedaan op matiging, gelet op het feit dat hij door de strafzaak zijn baan heeft verloren en zijn nevenwerkzaamheden als muzikant heeft moeten staken. 8. Daar tegenover heeft L. erop gewezen dat algemeen bekend is dat slachtoffers van seksueel misbruik tot in lengte van dagen last houden, hetgeen W. heeft erkend. L. heeft onweersproken gesteld dat haar een zorgeloze jeugd is ontnomen, dat zij lange tijd depressief is geweest en zelfs eenmaal een zelfmoordppoging heeft gedaan. Haar schoolresultaten zijn achtergebleven en sinds november 1996 is zij in behandeling bij het Riagg.

9. Öp grond van de genoemde omstandigheden, die impliceren dat L. bijzonder ernstige gevolgen ondervindt van het misbruik, acht de rechtbank een immateriële schadevergoeding van ƒ 20.000,- billijk. 10. Ten aanzien van de gevorderde materiële schadeposten heeft W., behoudens voor zover het de afgebroken rechtenstudie betreft, geen verweer gevoerd. De posten 'verlies van een jaar inkomen door doublure VWO' en 'eigen bijdrage advocaat' zijn dan ook toewijsbaar. Daarnaast acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat L. in haar carrièremogelijkheden is beperkt als gevolg van haar emotionele problemen. De vordering van ƒ 12.000,- is in dat verband niet bovenmatig, waarbij in het midden kan blijven of het misbruik al dan niet (geheel) als oorzaak van het afbreken van de studie kan worden aangemerkt. De gevorderde materiële schade van ƒ 36.425,- zal dan ook geheel worden toegewezen. 11. Het beroep van W. op matiging wordt afgewezen aangezien niet gezegd kan worden dat toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, waarbij met name de aard van zijn aansprakelijkheid meeweegt. Daar komt nog bij dat W. weliswaar heeft aangevoerd dat hij de baan en nevenwerkzaamheden, die hij ten tijde van de strafzaak had, is kwijtgeraakt, maar overigens geen inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie.

De gemeente vordert bijstand terug over de periode waarin verzoekster (éénoudergezin) een - door het Scholingsbesluit bijstandsgerechtigden verboden - universitaire dagopleiding volgde, hetgeen zij heeft verzwegen. Verzoekster stelt dat het Scholingsbesluit leidt tot indirecte discriminatie van vrouwen omdat dit besluit het volgen van wetenschappelijk dagonderwijs niet toestaat, maar het volgen van dezelfde opleiding in de avonduren wel toestaat. De Hoge Raad oordeelt dat de rechtbank, mede gelet op artikel 4 lid 1 van richtlijn 79/7/EEG, had moeten onderzoeken: (a) of de onderhavige bepalingen van het Scholingsbesluit inderdaad meer vrouwen dan mannen treft (b) of deze eventuele ongelijkheid wordt opgeheven door de mogelijkheid aanvullende bijstand te verkrijgen voor kinderopvang, zodat een wetenschappelijke avondstudie ook voor het hoofd van een éénoudergezin mogelijk wordt (c) of er een voldoende rechtvaardiging voor de eventuele ongelijkheid kan worden gevonden in de doelstelling van het Scholingsbesluit (d) of ter bereiking van die doelstelling een dergelijke regeling een geschikt en noodzakelijk middel is. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van de Rechtbank Arnhem en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem.

Aan de vereisten van artikel 6:109 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek is dan ook niet voldaan. 12. W. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld (...)

Nr 1100 (RN-kort) Rechtbank Haarlem 7 oktober 1998 Nr. AWB 96/2103 AA WAO Mr Guinau B., eiseres, gemachtigde mr drs J.P.M. Bol tegen Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen, verweerder

SOCIALE ZEKERHEID

WAO, indirecte discriminatie, RSI Art. 18 WAO

Nr 1099 (RN-kort) Hoge Raad 13 februari 1998 Nr. 9037 Mrs Snijders, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Jansen D., verzoekster, advocaat voorheen mr M. Th. Hoogeboom, thans mr M.HJ. Benders tegen de gemeente W., verweerster, advocaat mr E. Grabandt ABW, indirecte discriminatie Art. 3 Scholingsbesluit bijstandsgerechtigden, art. 4 lid 1 EG-richtlijn 79/7

1999 nr 5

Vrouw, gedurende negentien jaar werkzaam als visfileerster, wordt op 1 oktober 1992 ziek wegens een tenniselleboog en psychische klachten. Ingaande 19 april 1996 wordt haar WAO/AAW beëindigd omdat zij minder dan 25 procent resp. 15 procent arbeidsongeschikt wordt geacht. De verzekeringsarts stelt dat de vrouw vijf kg. kan tillen en dat bovenhands werken beperkt is. De vrouw stelt dat zij leidt aan het RSIsyndroom, waardoor zij niet in staat is tot langdurige kortcyclische ar-

19

RECHTSPRAAK

beid. Zij stelt de geduide functies niet te kunnen vervullen, wat wordt ondersteund door een door de vrouw overlegde contra-expertise van een revalidatie-arts. De door de rechtbank benoemde deskundige constateert in grote lijnen dezelfde afwijkingen als de door de vrouw geraadpleegde revalidatie-arts. De deskundige acht de vrouw desalniettemin geschikt de geduide functies te vervullen, waarbij hij benadrukt dat het RSI-syndroom een omstreden beeld is dat in brede medische kring niet als ziekte is geaccepteerd. De rechtbank ziet geen aanleiding het oordeel van de haar ingeschakelde deskundige in twijfel te trekken. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

niet mogelijk. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat de gemeente op grond van artikel 13 ABW de bijstand kan afstemmen op de feitelijke omstandigheden van de vrouw. Aangezien de tussen de man en vrouw gemaakte afspraak een feitelijke kostenbesparing voor de vrouw oplevert, ligt het in de rede artikel 7 lid 2 van de gemeentelijke verordening analoog toe te passen. Deze bepaling regelt een korting van ƒ 350,op de ABW-uitkering in de situatie waarin de bijstandsgerechtigde geen woonlasten heeft.

Deze zaak_ is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

NrllOl Rechtbank 's-Hertogenbosch 16 december 1998 AWB 97/10971 NABW Mr Roelofs Mw. K., eiseres, gemachtigde mr W.C.G. Verlegh, tegen het College van B & W Helmond, verweerder, gemachtigde H.J.G. Maas Bijstandsverhaal, alimentatie Art. 13, 26 lid 2, 42 en 47 lid 1 sub a ABW, art. 7 ABW-verordening Helmond In het kader van een echtscheidingsprocedure spreken partijen af dat de vrouw voorlopig in de echtelijke woning zal blijven wonen. De woonlasten worden, hangende de echtscheidingsprocedure en de boedelscheiding, door de man betaald. De gemeente merkt deze door de man betaalde woonlasten - in het kader van een bijstandsaanvraag door de vrouw - aan als alimentatie. De gemeente past een inkomensaftrek toe op de ABW-uitkering. De hoogte van deze aftrek wordt berekend door eerst de theoretische woonkostentoeslag van de vrouw vast te stellen en vervolgens dit bedrag op door de man betaalde woonlasten in mindering te brengen. Het restant wordt als inkomen van de uitkering afgetrokken. De rechtbank oordeelt dat de betaling van de woonlasten door de man niet als inkomen in de zin van art. 26 lid 2 en 47 lid 1 sub a ABW geldt. Korting van de uitkering wegens betaalde alimentatie is derhalve

(...) II. Overwegingen De rechtbank ziet zich in dit geding gesteld voor de vraag of verweerder terecht en op goede gronden heeft besloten op de bijstandsuitkering van eiseres met ingang van 1 februari 1997 maandelijks een bedrag van ƒ 456,45 in mindering te brengen. Dienaangaande heeft de rechtbank het volgende overwogen. Artikel 26, tweede lid, van de Algemene bijstandswet (Abw) bepaalt dat de hoogte van de algemene bijstand wordt vastgesteld op een bedrag dat overeenkomt met het verschil tussen het inkomen en de (landelijke) bijstandsnorm vermeerderd met de toepasselijke (gemeentelijke) toeslag. Onder inkomen wordt ingevolge artikel 47, eerste lid onder a, Abw onder meer verstaan de op grond van paragraaf 1 in aanmerking genomen middelen voorzover deze betreffen uitkeringen tot levensonderhoud op grond van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 42 van de Abw bepaalt dat tot de middelen worden gerekend alle vermogens- en inkomensbestanddelen waarover de alleenstaande of het gezin beschikt of redelijkerwijs kan beschikken. Ingevolge artikel 7, eerste en tweede lid, van de - ter uitvoering van artikel 38, eerste lid, Abw vastgestelde - 'Verordening toeslagen en verlagingen Algemene bijstandswet 1996' (hierna: de Verordening) wordt de bijstandsnorm van de belanghebbende die lagere algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan heeft als gevolg van de bewoning van een woning waaraan geen woonkosten zijn verbonden verlaagd met een bedrag van de gemiddelde landelijke huur zoals gehanteerd bij de alimentatievaststelling overeenkomstig de TREMA-normen. Artikel 13, tweede lid, van de Abw be-

20

paalt dat burgemeester en wethouders de bijstand en de daaraan verbonden verplichtingen afstemmen op de omstandigheden, mogelijkheden en middelen van het gezin. (...) De rechtbank stelt allereerst vast dat eiseres ten tijde in geding ten aanzien van de betaling van woonlasten van de voormalige echtelijke woning de facto beschikkingsmacht miste. Immers niet kan worden gezegd dat eiseres terzake over middelen, in de vorm van inkomsten uit alimentatie of anderszins, beschikte of redelijkerwijs kon beschikken. De omstandigheid dat betaling van de woonlasten door K. per saldo in mindering strekte op zijn draagkracht kan hier op zichzelf niet aan afdoen. Nu verweerder de verlaging van de bijstandsuitkering van eiseres niettemin heeft gebaseerd op het bepaalde in artikel 26, tweede lid, Abw juncto artikel 47, eerste lid onder a, Abw, en eiseres dus in feite een bepaald inkomen heeft toegerekend, berust het bestreden besluit op een onjuiste wettelijke grondslag en komt het reeds hierom voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank hecht eraan, voor dit geding ten overvloede, nog het volgende op te merken. Onmiskenbaar vloeit uit bovenvermelde afspraak tussen eiseres en K. een feitelijke kostenbesparing voor eiseres voort. Ingevolge artikel 13, tweede lid, Abw is verweerder gehouden de bijstand af te stemmen op de omstandigheden, mogelijkheden en middelen van het gezin. Voor deze afstemming ligt het naar het oordeel van de rechtbank in de rede aansluiting te zoeken bij het in de Verordening bepaalde en artikel 7, tweede lid, van die Verordening analoog toe te passen, aangezien eiseres ten tijde in geding een woning bewoonde waaraan voor haar geen woonkosten waren verbonden. Het daar bedoelde bedrag van de ondergrens van de huursubsidie beliep ten tijde in geding ƒ 350,- per maand. Voor een verdergaande verlaging vanwege verondersteld hoger woongenot acht de rechtbank geen grond aanwezig. Immers nog daargelaten dat het wooncomfort niet altijd gelijke tred behoeft te houden met de op de woning rustende lasten, wordt er aldus aan voorbijgezien dat personen in een situatie als deze in de regel weinig keuzemogelijkheden hebben en desgewenst niet onmiddellijk voor andere goedkopere huisvesting in aanmerking komen. Overigens is eiseres er na ruim een jaar daadwerkelijk in geslaagd elders een goedkopere woning te vinden.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

Gelet op het vorenstaande kan het bestreden besluit in rechte geen stand houden en dient het te worden vernietigd. (...)

Slachtoffers van vrouwenhandel

VcB17

VROUWENHANDEL Nrll02(RN-kort) Rechtbank 's-Hertogenbosch 2 mei 1997 Nr Awb 96/4775 VV, Awb 96/982 CC, Awb 96/11998 VI Mr Van Dooijeweert Verzoekster, gemachtigde mr J. Nooteboom tegen de Staatssecretaris van Justitie, gemachtigde mr E. Deegmulder Vrouwenhandel, aangifte

ArtVcB17 Verzoekster heeft aangifte gedaan (als slachtoffer) van vrouwenhandel, op grond daarvan zou zij gedurende de procedure recht hebben op verblijf in Nederland. De officier van justitie vervolgt de dader uiteindelijk voor een ander feit, namelijk mishandeling. De staatssecretaris acht dan ook het beleid zoals dat is geformuleerd in Vc B 17 niet van toepassing. In casu was er geen sprake van vrouwenhandel doch wel zware mishandeling en gedwongen prostitutie. De rechter ziet vooralsnog niet in waarom verzoekster als slachtoffer hiervan niet valt onder de doelgroep ten behoeve waarvan genoemde beleid is geformuleerd. Vervolging wegens vrouwenhandel was in casu bewijstechnisch niet mogelijk Uitgaande hiervan is tevens van belang dat niet uit te sluiten valt dat verzoeksters verblijfsrechtelijke positie wellicht een andere was geweest indien zij gedurende de periode van strafrechtelijk onderzoek en vervolging van de mishandeling, mede gelet op de duur hiervan, in het bezit was gesteld van de gevraagde vergunning."

Nrll03(RN-kort) Rechtbank Amsterdam 11 januari 1999 Nr Awb 97/10875 VR WET, JV 1999, 56 Mr Smit A., eiseres, gemachtigde mr M. Tjebbes tegen de staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde mr M.M. van Asperen

Een slachtoffer van vrouwenhandel doet aangifte van vrouwenhandel en krijgt op grond daarvan een verblijfsvergunning, Vc B17. Het openbaar ministerie besluit echter na verloop van tijd het actieve onderzoek te staken, aangezien de verdachte niet is te traceren. Mocht de verdachte ooit worden opgepakt dan zal het onderzoek wellicht worden hervat. Een aan een slachtoffer van vrouwenhandel verleende vergunning tot verblijf kan niet worden ingetrokken op de grond dat haar verblijf hier te lande niet meer noodzakelijk wordt geacht voor het opsporings- en vervolgingsonderzoek, nu deze clausulering van de verblijfsgrond slechts wordt gehanteerd bij de getuige-aangever. Aan de vermelding van dit criterium onder het kopje 'algemeen' in Vc B17/1 kan gelet op de uitwerking in B17/3 geen zelfstandige betekenis worden toegekend. Eerst indien het opsporings- en vervolgingsonderzoek, dan wel de feitelijke berechting is afgrond, dan wel dat van vervolging wordt afgezien kan gesteld worden dat niet meer wordt voldaan aan de beperking waaronder de vergunning is verleend. Omdat in deze zaak alleen het actieve onderzoek is gestaakt en niet tot bijvoorbeeld een sepot is overgegaan is de verblijfsvergunning van de vrouw op onjuiste gronden ingetrokken.

WETGEVING Opheffing algemeen bordeelverbod Sinds de vorige minister van Justitie twee jaar geleden een nieuw wetsvoorstel over de opheffing van het algemene bordeelverbod naar het parlement stuurde (Kamerstukken II 1996/97, 25437, nrs. 1-3), zijn weer vele pagina's kamerstukken en handelingen verschenen: ruim 200 pagina's voor de behandeling in de Tweede Kamer, en al weer twintig tot aan de plenaire behandeling in de Eerste Kamer. En dat voor een onderwerp waarover het eerste wetsvoorstel al in december 1983 naar de Tweede Kamer werd gestuurd (Kamerstukken II 1983/84, 18 202, nrs. 13, na tien jaar parlementaire behandeling vlak voor de eindstreep in de Eerste Kamer ingetrokken). Voor nieu-

1999 nr 5

we kamerleden die het onderwerp voor het eerst in hun agenda zien staan vormt het wellicht nog een spannende uitdaging, gekoppeld aan een werkbezoek bij 'De Rode Draad' op de Wallen. Maar bij al diegenen die het onderwerp al wat langer volgen slaat onvermijdelijk een zekere verveling toe. Je krijgt de toch wat ondemocratische neiging het parlement toe te roepen dat ze nu even niet verder moeten neuzelen en gewoon eens tot daden moeten overgaan. Ambtenaren die met de uitvoering van de nieuwe wet zijn belast zijn daar in feite al jaren mee bezig. Al sinds het begin van de jaren negentig ligt een model-APV-hoofdstuk seksinrichtingen klaar, terwijl ook alweer enige maanden een concept 'handboek lokaal prostitutiebeleid' in brede kring circuleert. Allemaal veel interessanter dan het overgrote deel van al die honderden pagina's parlementaire spierballentaal over uitzetting van buitenlandse (lees: illegale) prostituees, sanering van de bedrijfstak en dergelijke meer. Toch is er nog wel een aantal krenten in de woordenbrij te ontdekken. Het voorstel zoals dat nu ter behandeling in de Eerste Kamer ligt - en dus in feite het niet meer te wijzigen eindproduct (Kamerstukken 11998/99,25 437, nr. 189) - behelst een in elkaar schuiven van de in 1994 al gewijzigde delictsomschrijving van 'mensenhandel' (art. 250ter Sr) en de strafbare vormen van exploitatie van prostitutie (gewijzigd art. 250bis Sr) tot één artikel 250a Sr (waarvan de strafwettelijke kwalificatie mij overigens niet duidelijk is). Strafbaar wordt - heel kort door de bocht - degene die een ander met enige vorm van dwang tot prostitutie brengt of haar daarin houdt (art. 250a lid 1 sub 1 Sr), alsmede degene die voordeel trekt uit de prostitutie van een ander als hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander onder dwang staat (art. 250a lid 1 sub 4 en 6 Sr). Die dwang wordt omschreven als '(bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid, misleiding of misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht'. Daarnaast is het strafbaar een minderjarige tot prostitutie te brengen of erin te houden dan wel daaruit voordeel te trekken, ook zonder dwang (art. 250a lid 1 sub 3 en 5 Sr). Bovendien blijft de eveneens dwangloze - en daarom van meet af aan kwestieuze bemiddeling voor prostitutie van volwassenen strafbaar als daarbij een landsgrens wordt overschreden (art.

21

WETGEVING

250a lid 1 sub 2 Sr). Als strafverzwarende omstandigheden worden opgenomen het plegen in vereniging, een leeftijd jonger dan zestien jaar, en zwaar lichamelijk letsel als gevolg (art. 250a lid 2 sub 1-3, en lid 3 Sr). Dit is wat - met enige variatie door de tijd heen - in feite al sinds 1983 de discussie bepaalt. Maar het wetsvoorstel bevat ook een aantal interessante nieuwigheidjes ten opzichte van eerdere voorstellen. Zo zal, als het voorstel wet wordt, het klachtvereiste voor 'dwangloze' seksuele contacten met minderjarigen tussen de twaalf en zestien jaar (art. 245 en 247 Sr) worden geschrapt als het om prostitutie gaat. Helemaal nieuw is dat betaalde seks met minderjarigen van zestien tot achttien jaar strafbaar wordt gesteld in een nieuw art. 248b Sr. Tenslotte wordt uit (het tot 248a verletterde) art. 248ter Sr als bestanddeel het 'onbesproken gedrag' van de minderjarige geschrapt. Hiermee is de minderjarige die zich laat betalen voor een seksueel contact gelijkgesteld aan het 'minderjarig kind, stiefkind of pleegkind, de pupil, de aan zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige of de minderjarige bediende of ondergeschikte' uit art. 249 Sr: seksuele contacten met al diegenen zijn ambtshalve vervolgbaar. Al met al een stevige criminalisering van prostituanten (en daarmee indirect van minderjarige prostituees), die - toegegeven: appels en peren - niet opweegt tegen de afecriminalisering van landlopers, bedelaars en souteneurs in hetzelfde wetsvoorstel.

functie van de Arbowet voor freelancers in de prostitutie (Kamerstukken II 1998/99, 25 437, nr. 19). De bewindslieden kiezen er vooralsnog niet voor delen van de Arbowet ook voor zelfstandigen te laten gelden (ex art. 27), omdat - kennelijk anders dan bij bijvoorbeeld 'duikers', ten aanzien van wie dit wel is gebeurd - nog onduidelijk is of aan de arbeid 'zodanige risico's voor de veiligheid of gezondheid verbonden zijn, dat wettelijke regels ter bescherming tegen deze gevaren van toepassing dienen te zijn op ieder die deze arbeid verricht, ook indien men in een positie van onafhankelijkheid verkeert' (t.a.p. p. 4). Voor zover het om werkgevers/werknemers gaat geldt de Arbowet echter onverkort, wat onder meer betekent dat werkgevers een risico-inventarisatie en -evaluatie zullen moeten opstellen, en zij zich bij een Arbodienst moeten aansluiten. Overigens blijft de minister van Justitie bij zijn standpunt dat het in eerste instantie de prostitutiebranche zelf is die verantwoordelijk is voor de invulling van het Arbobeleid. Elders (Kamerstukken 11998/99, 25 437, nr. 189b, p. 8), als het om de arbeidsverhoudingen in de prostitutie gaat, stelt de minister nog eens dat de overheid geen bemoeienis heeft met de wijze waarop prostituees wensen te werken. Maar, en dat lijkt in ieder geval een klein stapje verder dan voorheen:' wel kan de overheid in haar beleid tot uitdrukking brengen dat het in het belang van de prostituee is om zelfstandig te beslissen over de wijze waarop zij haar beroep wenst uit te oefenen, de tijden waarop zij wenst te werken en om te bepalen aan wie zij haar diensten wenst aan te bieden'. Uitvoeringsorganen, belastingdienst en gemeentelijke overheden hebben een taak bij het tegengaan van schijnconstructies. Voor het overige deelt de minister de mening dat de onderhandelingspositie van (individuele) prostituees op dit moment zwak is. Om daarop een opeenstapeling van nietszeggende open deuren te doen volgen: 'die [onderhandelings]positie zal na opheffing van het bordeelverbod sterker kunnen worden. Een en ander hangt ook af van de ontwikkeling in de branche en van de mogelijkheden van prostituees om zelfstandig te werken. Afgewacht moet worden in hoeverre prostituees behoefte zullen gevoelen in de ontwikkeling van voldoende organisatiegraad'. Het enige concrete is dat - op zich niet onbelangrijk - de belangenorganisatie van prostituees 'de Rode Draad' nog twee jaar zal worden gesubsidieerd.

Zonder meer opvallend is dat de discussie over prostitutie de laatste twee jaar - veel meer dan de eerste tien jaar vanaf 1983 - wordt beheerst door de notie dat prostitutie arbeid is, en de minister van Justitie dan ook regelmatig mede namens zijn ambtsgenoot op SoZaWe spreekt. Een en ander gebeurt overigens niet het minst op instigatie van de kleine christelijke partijen SGP, RPF en GPV, uiteraard geflankeerd door het CDA, die beter dan wie ook door lijken te hebben wat de arbeidsrechtelijke consequenties van de wetswijziging zijn. Het is de zoveelste paradox in de discussie over het bordeelverbod (en vrouwenhandel), waarin het de opponenten van het wetsvoorstel zijn die in feite de meest ter zake doende onderwerpen het meest onverhuld ter sprake brengen. Een kleine greep uit de laatst verschenen kamerstukken. Uitvoerig gaat de minister in op de

22

Een ander arbeidsrechtelijk punt betreft de (on)mogelijkheid voor gemeenten een absoluut verbod op seksinrichtingen binnen haar grenzen vast te stellen. De minister herhaalt (Kamerstukken I 1998/99, 25 437, nr. 189b, p. 1/2 en p. 11) zijn al meermalen geventileerde standpunt dat gemeenten die vrijheid niet hebben, ook niet op basis van het bij dit wetsvoorstel in te voegen art. 151a van de Gemeentewet. 'Zulks zou vermoedelijk in strijd zijn met artikel 19 van de Grondwet', speciaal lid 3: 'Het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid wordt erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld'. En dat lijkt een terecht 'vermoeden'. Gemeenten mogen beperkingen stellen aan de uitoefening van allerlei vormen van arbeid - en dus ook aan de arbeid prostitutie - bijvoorbeeld ter bescherming van belangen als de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid, maar zo'n gemeentelijke beperking mag niet zo ver gaan dat in feite de beroepskeuze in het geding komt, direct noch indirect; dat mag slechts bij of krachtens formele wet. Zie ook de uitspraak van de President Rechtbank Maastricht 3 juli 1997, reg.nr. 97/1299 veror. vv.DAL, betreffende het (absolute) Heerlense tippelverbod. Opmerkelijk is, dat kennelijk inmiddels wordt getwijfeld (Kamerstukken I 1998/99, 25 437, nr. 189b, p. 2) aan de constructie om voor tewerkstelling van 'vreemdelingen' in de prostitutie een vergunning krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) te eisen maar tegelijkertijd bij AMvB te bepalen dat zo'n vergunning nooit zal worden verleend. Althans, die twijfel kan worden afgeleid uit het feit dat de minister advies over de houdbaarheid van die constructie heeft gevraagd aan de landsadvocaat. En ook deze twijfel lijkt terecht. Op zijn minst moet deze constructie als een juridisch monstrum worden gekwalificeerd: het eisen van een vergunning voor legale arbeid impliceert dat die vergunning op de een of andere manier is te verkrijgen. In deze kolommen is daar al eerder en uitvoeriger op ingegaan bij de bespreking van de wetsvoorstellen bordeelverbod en vrouwenhandel. Voorts de kwestie van 'passende arbeid'. Volgens de minister (Kamerstukken 11998/99, 25 437, nr. 189b, p. 4/5) brengt de aard van het werk met zich dat 'niet alle regelgeving onverkort van toepassing kan zijn op de pros-

NEMESIS

WETGEVING

titutie', waarbij hij het begrip passende arbeid als voorbeeld neemt. 'Voor personen die niet zelf aangeven dit werk te willen doen, is prostitutie geen passende arbeid. Iemand kan niet in strijd met de eigen religieuze, maatschappelijke of culturele opvattingen worden gedwongen om in de prostitutie werkzaam te zijn'. Terecht, zij het dat dit niet zozeer lijkt te betekenen dat de regelgeving niet onverkort geldt, als wel dat bij de uitvoering ervan rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van seks werk (zie ook Nemesis 1999/1). Ik stel me zo voor dat er wel meer soorten arbeid zijn te verzinnen waar iemand niet of minder gemakkelijk toe gedwongen kan worden, dus als zij niet zelf heeft aangegeven dat werk te willen doen; slachter in een abattoir, arts in een abortuskliniek, om maar iets te noemen. Aansluitend merkt de minister nog op dat voor andere functies in een seksbedrijf - portier, barkeeper, schoonmaker - de uitvoeringsorganen sociale zekerheid 'op basis van concrete omstandigheden' vast moeten stellen of de functie passend is. Ook bij de invulling van rechten en plichten die uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien dient rekening te worden gehouden met het specifieke van de arbeid, zo blijkt uit een bijna paginalang betoog mede namens de minister van SoZaWe (Kamerstukken I 1998/99, 25 437, nr. 189b, pp. 9/10). 'Het bijzondere karakter van deze bedrijfstak zal een specifieke en eigen invulling van het goed werkgeverschap en goed werknemerschap, zoals dit is neergelegd in art. 611 van Boek 7 BW, met zich meebrengen. Dit geldt bijvoorbeeld voor de verplichting voor de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten. Onder omstandigheden zal de prostituee de bedongen arbeid kunnen weigeren, dan wel voortijdig kunnen staken.' Bij de invulling van de gezagsverhouding die inherent is aan de arbeidsovereenkomst geldt dus een arbeidsspecifieke invulling. Het spreekt voor zich, maar het is goed dat ook de minister van Justitie het nu eens hardop zegt. Tot slot nog twee losse opmerkingen over arbeidsrechtelijke aspecten van prostitutie uit het antwoord van de minister op vragen uit de Eerste Kamer (Kamerstukken I 1998/99, 25 437, nr. 189b). In zoverre de vestiging van een prostitutiebedrijf past in het lokale vestigingsbeleid en aan de vergunningsvoorschriften wordt voldaan is er geen

aanleiding aspirant-exploitanten anders te behandelen dan andere ondernemers, en zal dus een exploitatievergunning worden afgegeven (p. 2). Seksexploitanten kunnen in beginsel aanspraak maken op ondernemerssubsidies en belastingfaciliteiten, zij het dat subsidiegevers de nodige discretionaire ruimte hebben. Het is 'denkbaar' dat een gemeente 'financiële medewerking verleent aan bepaalde initiatieven in de prostitutiesector, zoals bijvoorbeeld het starten van samenwerkingsverbanden tussen zelfstandig werkende prostituees' (p. 3). In de parlementaire discussie over prostitutie lag aanvankelijk, begin jaren tachtig, de nadruk op emancipatie van prostituees, mede onder invloed van het algemene emancipatiebeleid en de in die jaren gepubliceerde Nota seksueel geweld tegen vrouwen en meisjes. Begin jaren negentig is langzaam maar heel zeker het zwaartepunt verschoven naar justitie, in het bijzonder het vreemdelingen- en strafrecht, waarbij een belangrijke factor de opkomst van vrouwenhandel als (strafrechtelijk) probleem was. Het heeft er alles van weg dat de cirkel nu rond is: uitgangspunt van de discussie is weer dat dwang in de prostitutie bestreden moet worden door emancipatie van prostituees, niet het minst in hun rol van werkende burgers. Roelof Haveman

General Recommendations made by the Committee on the Elimination of Discrimination Against Women General Recommendation No. 23 (16th session, 1997) Article 7 (political and public life) States Parties shall take all appropriate measures to eliminate discrimination against women in the political and public life of the country and, in particular, shall ensure to women, on equal terms with men, the right: (a) To vote in all elections and public referenda and to be eligible for election to all publicly elected bodies; (b) To participate in the formulation of government policy and theimplementation thereof and to hold public office and perform all public functions at all levels of government; (c) To participate in non-governmental

1999 nr 5

organizations and associations concerned with the public and political life of the country. Background 1. The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women places special importance on the participation of women in the public life of their countries. The preamble to the Convention states in part: 'Recalling that discrimination against women yiolates the principles of equality of rights and respect for human dignity, is an obstacle to the participation of women, on equal terms with men, in the political, social, economie and cultural life of their countries, hampers the growth of the prosperity of society and the family and makes more difficult the full development of the potentialities of women in the service of their countries and of humanity'. 2. The Convention further reiterates in its preamble the importance of women's participation in decisionmaking as follows: 'Convinced that the full and complete development of a country, the welfare of the world and the cause of peace require the maximum participation of women on equal terms with men in all fields'. 3. Moreover, in article para. 134, which reads in part: 'The equal access and full participation of women in power structures and their full involvement in all efforts for the prevention and resolution of conflicts are eies should: (a) Describe the legal provisions that give effect to the rights contained in article 7; (b) Provide details of any restrictions to those rights, whether arising fröm legal provisions or from traditional, religious or cultural practices; (c) Describe the measures introduced and designed to overcome barriers to the exercise of those rights; (d) Include statistical data, disaggregated by sex, showing the percentage of women relative to men who enjoy those rights; (e) Describe the types of policy formulation, including that associated with development programmes, in which women participate and the level and extent of their participation; (f) Under article 7, paragraph (c), describe the extent to which women participate in non-govemmental organizations in their countries, including in women's organizations; (g) Analyse the extent to which the State party ensures that those organiza-

23

WETGEVING

tions are consulted and the impact of their advice on all levels of government policy formulation and implementation; (h) Provide information concerning, and analyse factors contributing to, the under-representation of women as members and officials of political parties, trade unions, employers organizations and professional associations.'

General Recommendation No. 24 (20th session, 1999) (article 12: Women and health) Introduction 1. The Committee on the Elimination of Discrimination against Women, affirming that access to health care, including reproductive health is a basic right under the Convention on the Elimination of Discrimination against Women, determined at its 20th session, pursuant to article 21, to elaborate a general recommendation on article 12 of the Convention.

Article 8 49. Measures which should be identified, implemented and monitored for effectiveness include those designed to ensure a better gender balance in membership of all United Nations bodies, including the Main Committees of the General Assembly, the Economie and Social Council and expert bodies, including treaty bodies, and in appointments to independent working groups or as country or special rapporteurs. 50. When reporting under article 8, States parties should: (a) Provide statistics, disaggregated by sex, showing the percentage of women in their foreign service or regularly engaged in international representation or in work on behalf of the State, including membership in govemment delegations to international conferences and nominations for peacekeeping or conflict resolution roles, and their seniority in the relevant sector; (b) Describe efforts to establish objective criteria and processes for appointment and promotion of women to relevant positions and official delegations; (c) Describe steps taken to disseminate widely information on the Government's international commitments affecting women and official documents issued by multilateral forums, in particular, to both governmental and nongovernmental bodies responsible for the advancement of women; (d) Provide information concerning discrimination against women because of their political activities, whether as individuals or as members of women's or other organizations. (General recommandations 1-22 zijn opgenomen in het rapport Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 1997, Verslag van de rapportagecommissie Internationaal Verdrag tegen discriminatie van Vrouwen, Ministerie van Sociale Zaken, 1997)

2. Background States parties' compliance with article 12 of the Convention is central to the health and well-being of women. It requires States to eliminate discrimination against women in their access to health care services, throughout the life cycle, particularly in the areas of family planning, pregnancy, confinement and during the post-natal period. The examination of reports submitted by States parties pursuant to article 18 of the Convention demonstrates that women's health is an issue that is recognised as a central concern in promoting the health and well-being of women. For the benefit of States parties and those who have a particular interest in and concern with the issues surrounding women's health, the present general recommendation seeks to elaborate the Committee's understanding of article 12 and to address measures to eliminate discrimination in order to realise the right of women to the highest attainable Standard of health. 3. Recent United Nations world conferences have also considered these objectives. In preparing this general recommendation, the Committee has taken into account relevant programmes of action adopted at United Nations world conferences and, in particular, those of the 1993 World Conference on Human Rights, the 1994 International Conference on Population and Development and the 1995 Fourth World Conference on Women. The Committee has also noted the work of the World Health Organisation (WHO), the United Nations Population Fund (UNFPA) and other United Nations bodies. It has also collaborated with a large number of non-governmental organisations with a special expertise in women's health in preparing this general recommendation. 4. The Committee notes the emphasis which other United Nations instru-

24

ments place on the right to health and to the conditions which enable good health to be achieved. Among such instruments are the Universal Declaration of Human Rights, the International Covenant on Economie, Social and Cultural Rights, the International Covenant on Civil and Political Rights, the Convention on the Rights of the Child and the Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination. 5. The Committee refers also to its earlier general recommendations on female circumcision, human immunodeficiency virus/acquired immunodeficiency syndrome (HIV/AIDS), disabled women, violence against women and equality in family relations, all of which refer to issues which are integral to M l compliance with article 12 of the Convention. 6. While biological differences between women and men may lead to differences in health status, there are societal factors which are determinative of the health status of women and men and which can vary among women themselves. For that reason, special attention should be given to the health needs and rights of women belonging to vulnerable and disadvantaged groups, such as migrant women, refugee and internally displaced women, the girl child and older women, women in prostitution, indigenous women and women with physical or mental disabilities. 7. The Committee notes that the full realisation of women's right to health can be achieved only when States parties fulfil their obligation to respect, protect and promote women's fundamental human right to nutritional well-being throughout their life span by means of a food supply that is safe, nutritious and adapted to local conditions. Towards this end, States parties should take steps to facilitate physical and economie access to productive resources especially for rural women, and to otherwise ensure that the special nutritional needs of all women within their jurisdiction are met. Article 12 1. States Parties shall take all appropriate measures to eliminate discrimination against women in the field of health care in order to ensure, on a basis of equality of men and women, access to health care services, including those related to family planning. 2. Notwithstanding the provisions of paragraph 1 of this article, States par-

NEMESIS

WETGEVING

ties shall ensure to women appropriate services in connection with pregnancy, confinement and the post-natal period, granting free services where necessary, as well as adequate nutrition during pregnancy and lactation. 8. States parties are encouraged to address the issue of women's health throughout the woman's lifespan. For the purposes of this general recommendation, therefore, women includes girls and adolescents. This general recommendation will set out the Committee's analysis of the key elements of article 12. Key elements Article 12 (1) 9. States parties are in the best position to report on the most critical health issues affecting women in that country. Therefore, in order to enable the Committee to evaluate whether measures. to eliminate discrimination against women in the field of health care are appropriate, States parties must report on their health legislation, plans and policies for women with reliable data disaggregated by sex on the incidence and severity of diseases and conditions hazardous to women's health and nutrition and on the availability and cost-effectiveness of preventive and curative measures. Reports to the Committee must demonstrate that health legislation, plans and policies are based on scientific and ethical research and assessment of the health status and needs of women in that country and take into account any ethnic, regional or community variations or practices based on religion, tradition or culture. 10. States parties are encouraged to include in their reports information on diseases, health conditions and conditions hazardous to health that affect women or certain groups of women differently from men, as well as information on possible intervention in this regard. 11. Measures to eliminate discrimination against women are considered to be inappropriate if a health care system lacks services to prevent, detect and treat illnesses specific to women. It is discriminatory for a State party to refuse to legally provide for the performance of certain reproductive health services for women. For instance, if health service providers refuse to perform such services based on conscientious objection, measures should be introduced to ensure that women are referred to alternative health providers.

12. States parties should report on their understanding of how policies and measures on health care address the health rights of women from the perspective of women's needs and interests and how it addresses distinctive features and factors which differ for women in comparison to men, such as: (a) Biological factors which differ for women in comparison with men, such as their menstrual cycle and their reproductive function and menopause. Another example is the higher risk of exposure to sexually transmitted diseases which women face; (b) Socio-economic factors that vary for women in general and some groups of women in particular. For example, unequal power relationships between women and men in the home and workplace may negatively affect women's nutrition and health. They may also be exposed to different forms of violence which can affect their health. Girl children and adolescent girls are often vulnerable to sexual abuse by older men and family members, placing them at risk of physical and psychological harm and unwanted and early pregnancy. Some cultural or traditional practices such as female genital mutilation also carry a high risk of death and disability; (c) Psychosocial factors which vary between women and men include depression in general and post-partum depression in particular as well as other psychological conditions, such as those that lead to eating disorders such as anorexia and bulimia; (d) While lack of respect for the confidentiality of patients will affect both men and women, it may deter women from seeking advice and treatment and thereby adversely affect their health and well-being. Women will be less willing , for that reason, to seek medical care for diseases of the genital tract, for contraception or for incomplete abortion and in cases where they have suffered sexual or physical violence. 13. The duty of States parties to ensure, on a basis of equality between men and women, access to health care services, information and education implies an obligation to respect, protect and fulfil women's rights to health care. States parties have the responsibility to ensure that legislation and executive action and policy comply with these three obligations. They must also put in place a system which ensures effective judicial action. Failure to do so will constitute a violation of article 12.

1999 nr 5

14. The obligation to respect rights requires States parties to refrain from obstructing action taken by women in pursuit of their health goals. States parties should report on how public and private health care providers meet their duties to respect women's rights to have access to health care. For example, States parties should not restrict women's access to health services or to the clinics that provide those services on the ground that women do not have the authorisation of husbands, partners, parents or health authorities, because they are unmarried25 or because they are women. Other barriers to women's access to appropriate health care include laws that criminalises medical procedures only needed by women and that punish women who undergo those procedures. 15. The obligation to protect rights relating to women's health requires States parties, their agents and officials to take action to prevent and impose sanctions for violations of rights by private persons and organisations. Since gender-based violence is a critical health issue for women, States parties should ensure: (a) The enactment and effective enforcement of laws and the formulation of policies, including health care protocols and hospital procedures to address violence against women and abuse of girl children and the provision of appropriate health services; (b) Gender-sensitive training to enable health care workers to detect and manage the health consequences of genderbased violence; (c) Fair and protective procedures for hearing complaints and imposing appropriate sanctions on health care professionals guilty of sexual abuse of women patients; (d) The enactment and effective enforcement of laws that prohibit female genital mutilation and marriage of girl children. 16. States parties should ensure that adequate protection and health services, including trauma treatment and counselling, are provided for women in especially difficult circumstances, such as those trapped in situations of armed conflict and women refugees. 17. The duty to fulfil rights places an obligation on States parties to take appropriate legislative, judicial, administrative, budgetary, economie and other measures to the maximum extent of their available resources to ensure that women realise their rights to health care. Studies such as those which em-

25

WETGEVING

phasise the high maternal mortality and morbidity rates world-wide and the large numbers of couples who would like to limit their family size but lack access to or do not use any form of contraception pro vide an important indication for States parties of possible breaches of their duties to ensure women's access to health care. The Committee asks States parties to report on what they have done to address the magnitude of women's ill-health, in particular when it arises from preventable conditions, such as tuberculosis and HIV/AIDS. The Committee is concerned at the growing evidence that States are relinquishing these obligations as they transfer State health functions to private agencies. States parties cannot absolve themselves of responsibility in these areas by delegating or transferring these powers to private sector agencies. States parties should therefore report on what they have done to • organise governmental processes and all structures through which public power is exercised to promote and protect women's health. They should include information on positive measures taken to curb violations of women's rights by third parties, to protect their health and the measures they have taken to ensure the provision of such services. 18. The issues of HIV/AIDS and other sexually transmitted disease are central to the rights of wómen and adolescent girls to sexual health. Adolescent girls and women in many countries lack adequate access to information and services necessary to ensure sexual health. As a consequence of unequal power relations based on gender, women and adolescent girls are often unable to refuse sex or insist on safe and responsible sex practices. Harmful traditional practices, such as female genital mutilation, polygamy, as well as marital rape, may also exposé girls and women to the risk of contracting HIV/AIDS and other sexually transmitted diseases. Women in prostitution are also particularly vulnerable to these diseases. States parties should ensure, without prejudice and discrimination, the right to sexual health information, education and services for all women and girls, including those who have been trafficked, even if they are not legally resident in the country. In particular, States parties should ensure the rights of female and male adolescents to sexual and reproductive health education by properly trained personnel in specially designed programmes that re-

spect their rights to privacy and confidentiality. 19. In their reports States parties should identify the test by which they assess whether women have access to health care on a basis of equality of men and women in order to demonstrate compliance with article 12. In applying these tests, States parties should bear in mind the provisions of article 1 of the Convention. Reports should therefore include comments on the impact that health policies, procedures, laws and protocols have on women when compared with men. 20. Women have the right to be fully informed, by properly trained personnel, of their options in agreeing to treatment or research, including likely benefits and potential adverse effects of proposed procedures and available alternatives. 21. States parties should report on measures taken to eliminate barriers that women face in gaining access to health care services and what measures they have taken to ensure women timely and affordable access to such services. Barriers include requirements or conditions that prejudice women's access such as high fees for health care services, the requirement for preliminary authorisation by spouse, parent or hospital authorities, distance from health facilities and absence of convenient and affordable public transport. 22. States parties should also report on measures taken to ensure access to quality health care services, for example, by making them acceptable to women. Acceptable services are those which are delivered in a way that ensures that a woman gives her fully informed consent, respects her dignity, guarantees her confidentiality and is sensitive to her needs and perspectives. States parties should not permit forms of coercion, such as non-consensual sterilisation, mandatory testing for sexually transmitted diseases or mandatory pregnancy testing as a condition of employment that violate women's rights to informed consent and dignity. 23. In their reports, States parties should state what measures they have taken to ensure timely access to the range of services which are related to family planning, in particular, and to sexual and reproductive health in general. Particular attention should be paid to the health education of adolescents, including information and counselling on all methods of family planning. 24. The Committee is concerned about the conditions of health care services

26

for older women, not only because women often live longer than men and are more likely than men to suffer from disabling and degenerative chronic diseases, such as osteoporosis and dementia, but because they often have the responsibility for their ageing spouses. Therefore, States parties should take appropriate measures to ensure the access of older women to health services that address the handicaps and disabilities associated with ageing. 25. Women with disabilities, of all ages, often have difficulty with physical access to health services. Women with mental disabilities are particularly vulnerable, while there is limited understanding, in general, of the broad range of risks to mental health to which women are disproportionately susceptible as a result of gender discrimination, violence, poverty, armed conflict, dislocation and other forms of social deprivation. States parties should take appropriate measures to ensure that health services are sensitive to the needs of women with disabilities and are respectful of their human rights and dignity. Article 12 (2) 26. Reports should also include what measures States parties have taken to ensure women appropriate services in connection with pregnancy, confinement and the post-natal period. Information on the rates at which these measures have reduced maternal mortality and morbidity in their countries, in general, and in vulnerable groups, regions and communities, in particular, should also be included. 27. States parties should include in their reports how they supply free services where necessary to ensure safe pregnancies, childbirth and post-partum periods for women. Many women are at risk of death or disability from pregnancy-related causes because they lack the funds to obtain or access the necessary services, which include antenatal, maternity and post-natal services. The Committee notes that it is the duty of States parties to ensure women's right to safe motherhood and emergency obstetric services and they should allocate to these services the maximum extent of available resources. Other relevant articles in the Convention 28. When reporting on measures taken to comply with article 12, States parties are urged to recognise its interconnec-

NEMESIS

WETGEVING

tion with other articles in the Convention that have a bearing on women's health. Those articles include article 5 (b), which requires States parties to ensure that family education includes a proper understanding of maternity as a social function; article 10, which requires States parties to ensure equal access to education, thus enabling women to access health care more readily and reducing female students' drop-out rates, which are often due to premature pregnancy; article 10(h) which provides that States parties provide to women and girls specific educational information to help ensure the well-being of families, including information and advice on family planning; article 11, which is concerned, in part, with the protection of women's health and safety in working conditions, including the safeguarding of the reproductive function, special protection from harmful types of work during pregnancy and with the provision of paid maternity leave; article 14 (2) (b), which requires States parties to ensure access for rural women to adequate health care facilities, including information, counselling and services in family planning, and (h), which obliges States parties to take all appropriate measures to ensure adequate living conditions, particularly housing, sanitation, electricity and water supply, transport and Communications, all of which are critical for the prevention of disease and the promotion of good health care; and article 16 (1) (e), which requires States parties to ensure that women have the same rights as men to decide freely and respönsibly on the number and spacing of their children and to have access to information, education and means to enable them to exercise these rights. Article 16 (2) also proscribes the betrothal and marriage of children, an important factor in preventing the physical and emotional harm which arise from early childbirth.

sexual and reproductive health services. 30. States parties should allocate adequate budgetary, human and administrative resources to ensure that women's health receives a share of the overall health budget comparable with that for men's health, taking into account their different health needs. 31. States parties should also, in particular: (a) Place a gender perspective at the centre of all policies and programmes affecting women's s health and should involve women in the planning, implementation and monitoring of such policies and programmes and in the provision of health services to women; (b) Ensure the removal of all barriers to women's access to health services, education and information, including in the area of sexual and reproductive health, and, in particular, allocate resources for programmes directed at adolescents for the prevention and treatment of sexually transmitted diseases, including HIV/AIDS; (c) Prioritize the prevention of unwanted pregnancy through family planning and sex education and reduce maternal mortality rates through safe motherhood services and prenatal assistance. When possible, legislation criminalizing abortion could be amended to remove punitive provisions imposed on women who undergo abortion; (d) Monitor the provision of health services to women by public, non-governmental and private organisations, to ensure equal access and quality of care; (e) Require all health services to be consistent with the human rights of women, including the rights to autonomy, privacy, confidentiality, informed consent and choice; (f) Ensure that the training curricula of health workers includes comprehensive, mandatory, gender-sensitive courses on women's health and human rights, in particular gender-based violence.

Recommendations for government action 29. States parties should implement a comprèhensive national strategy to promote women's health throughout their lifespan. This will include interventions aimed at both the prevention and treatment of diseases and conditions affecting women, as well as responding to violence against women, and will ensure universal access for all women to a full range of high-quality and affordable health care, including

Notes 1. Adopted by the Committee at its 24th meeting on 11 August 1983. 2. Official Records of the General Assembly, Forty-first Session, Supplement No. 45 (A/41/45), para. 362. 3. General recommendation 1 was adopted at the Committee's fifth session. 4. E/CN.4/Sub.2/1989/42 of 21 August 1989. 5. E/CN.4/1986/42. 6.E/CN.6/1989/6/Add.l. 7. HR/AIDS/1989/3.

1999 nr 5

8. Report of the World Conference to Review and Appraise the Achievements of the United Nations for Women: Equality. Development and Peace, Nairobi, 15-26 July 1985 (United Nations publication, Sales No. E.85.IV.10), chapterl, section A. 9. Report of the World Conference to Review and Appraise the Achievements of the United Nations Decade for Women: Equality, Development and Peace, Nairobi, 15-26 July 1985 (United Nations publication, Sales No. E.85.IV.10), chapter I, section A. 10. A/37/351/Add.l and Add.l/Corr.1, annex, section VIII. 11. See Report of the World Conference to Review and Appraise the Achievements of the United Nations Decade for Women: Equality, Development and Peace, Nairobi, 15-26 July 1985 (United Nations publications, Sales No. E.85.IV.10), chap. I, sect. A. 12. A/CONF.157/24 (Part I), chap. III. 13. See Official Records of the General Assembly, Forth-seventh Session, Supplement No. 38 (A/47/38), chap. I. 14. General Assembly resolution 217 A

(ni). 15. General Assembly resolution 2200 A (XXI), annex. 16. General Assembly resolution 640 (VII). 17. Report of the World Conference on Human Rights, Vienna, 14-25 June 1993 (A/CONF.157/24 (Part I)), chap. III. 18. Report of the Fourth World Conference on Women, Beijing, 4-15 September 1995 (A/CONF. 177/20 and Add.1), chap. I, resolution 1, annex I. 19. See Official Records of the General Assembly, Forty-third Session, Supplement No. 38 (A/43/38), chap. V. 20. CCPR/C/21/Rev.l/Add.7, 27 August 1996. 21. 96/694/EC, Brussels, 2 December 1996. 22. European Cömmission document V/1206/96-EN (March 1996). 23. Report of the Fourth World Conference on Women, Beijing, 4-15 September 1995 (A/CONF. 177/20 and Add.1), chap. I, resolution 1, annex I. 24. See para. 141 of the Platform for Action adopted by the Fourth World Conference on Women, held at Beijing from 4 to 15 September 1995 (A/CONF. 177/20, chap. I, resolution 1, annex II). See also para. 134, which reads in part: 'The equal access and full participation of women in power structures and their full involvement in all efforts for the prevention and resolution of conflicts are essential for the maintenance and promotion of peace and security.' 25. General recommendation 21, paragraph 29. 26. Health education for adolescents should further address, inter alia, gender equality, violence, prevention of sexually transmitted

27

LITERATUUR

Jaarboek Emancipatie 1999 Den Haag, Elsevier Bedrijfsinformatie bv, 1999 224 p. Gezamenlijke uitgave van de Directie Coördinatie Emancipatiebeleid (DCE) van het min. van SZW en het CBS Het eerste deel van het jaarboek bestaat uit een aantal artikelen van verschillende deskundigen over de plaats en het belang van zorg in onze samenleving. Het tweede gedeelte bevat statistische gegevens.

diseases and reproductive and sexual health rights. 27. Reference to resolutions in which the Committee adopted the Cairo and Beijing recommendations to reduce matemal mortality and morbidity.

LITERATUUR Samenstelling Tanja Kraft van Ermel Naar een nieuw huwelijksvermogensrecht?: Verslag van de studiedag Vereniging FJR en KNB 21 januari 1998 Deventer, Kluwer, Stichting ter bevordering der notariële wetenschap Amsterdam, 1999 141 p. (Ars Notariatus) Studiedag over de plannen met betrekking tot een mogelijke herziening van het Nederlandse huwelijksvermogensrecht. In 1997 publiceerde het ministerie van Justitie het rapport van de Commissie rechten en verplichtingen van echtgenoten, waarin een aantal overwegingen met betrekking tot uitgangspunten over een nieuw huwelijksvermogensrecht is neergelegd. Op de studiedag werden verschillende aspecten en wensen met betrekking tot een nieuw huwelijksvermogensrecht naar voren gebracht.

Jet Bussemaker e.a. Alleenstaande moeders en sociaal beleid in Nederland: Van verzorgers naar kostwinners? In: B en M, tijdschrift voor politiek, beleid en maatschappij. Jrg. 26 (1999) nr. l,p. 41-51 Beschreven worden de beleidsredeneringen die in Nederland ten aanzien van alleenstaande moeders zijn gehanteerd. Duidelijk wordt dat de Nederlandse verzorgingsstaat al vroeg worstelt met 'moderne' beleidsvraagstukken zoals de combineerbaarheid van arbeid en zorg, het belang van betaalde arbeid en de waardering van onbetaalde zorg. Nadat in de jaren vijftig alleenstaande moeders primair worden gekarakteriseerd als verzorgers groeit in de jaren tachtig de aandacht voor de rol als werknemer. Het Nederlandse beleid zal waarschijnlijk toegroeien naar een model waarin alleenstaand moederschap twee componenten bevat: zorgen en betaald werken.

H. van de Graaf, M. Mossink en J. Gröflin Van de eer geleerd: een evaluatie van emancipatie-effectrapportage 1999 124 p., Onderzoek in opdracht van het min. van SZW/Directie Coördinatie Emancipatiebeleid. (Werkdocumenten; nr. 110) Aan de hand van zes uitgevoerde emancipatie-effectrapportages wordt geëvalueerd welke waarde de huidige EER-methode in de praktijk heeft als instrument voor 'mainstreaming' en welke relevantie het instrument heeft gehad voor de beleidsvorming. Het rapport leidt tot de conclusie dat de EER een goed instrument is voor het opsporen van ongezien onderscheid naar sekse. Van belang blijkt dat de EER door externe deskundigen wordt uitgevoerd. Tevens is gebleken dat de vooronderstelling dat de 'opbrengst' van een EER bepaald wordt door de kwaliteit ervan niet correct is. Van even groot belang blijkt de gang van zaken in het beleidsproces te zijn alsmede het moment waarop de EER gereed komt.

Trudie Knijn en Frits van Wel Zorgen voor de kost: Alleenstaande moeders en de nieuwe bijstandswet Utrecht, SWP, 1999 111 p., ISBN 9066653000 Verslag van een onderzoek naar de wijze waarop het nieuwe bijstandsbeleid vorm krijgt, hoe gemeenten ermee omgaan en wat het betekent voor alleenstaande moeders. Onderzoek vond plaats onder 1063 alleenstaande moeders en 43 gemeenteambtenaren en bijstandconsulenten. Tussen gemeenten blijken grote verschillen te bestaan in de uitvoering van de bijstandswet voor deze groep moeders. Arbeid en zorg: Reactie op de kabinetsnota Op weg naar een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg Den Haag, Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling (RMO), 1999 66 p. (RMO advies ; 8) De Raad plaatst in deze reactie kanttekeningen bij het feit dat in de nota arbeid centraal staat terwijl een uiteen-

28

zetting over de plaats van zorg in de maatschappij ontbreekt. De Raad mist de optiek van de mensen die zorg moeten ontvangen: kinderen, zieken en gehandicapten. De kemboodschap van de RMO luidt: de beste manier om arbeid en zorg te combineren is het creëren en onderhouden van een goede infrastructuur in de zorgsector. Claudio Morelli en Kordula Braat Kinderen zonder Status: Een oriënterende studie naar de leefsituatie van 'illegale' kinderen in Nederland Amsterdam, Defence for Children International Afdeling Nederland, 1999 137 p., ISBN 9074270131 Verkennende studie naar het dagelijkse leven van kinderen zonder status in Nederland. Belicht worden de achtergronden van deze kinderen, hun huisvestings- en gezinssituatie en de situatie op het gebied van onderwijs en gezondheid. Getoetst wordt in hoeverre deze leefsituatie in overeenstemming is met het VN-verdrag inzake de rechten van het kind. Georgine Johanna van Wijk Hoezo noodzakelijk?: Rechtsgronden voor kinderbeschermingsmaatregelen Amsterdam, Thela Thesis, 1999 314 p., ISBN 9051704941 Een overheid die via een kinderbeschermingsmaatregel tornt aan ouderlijke bevoegdheden mag daarvoor wel zeer goede argumenten aanvoeren. Maar wat zijn goede argumenten? In deze studie wordt onderzocht wat daarover valt af te leiden uit het geldend Nederlands recht. Tevens worden lacunes en tegenstrijdigheden in kaart gebracht, die veelal aan het zicht worden onttrokken door een verhullend taalgebruik. Aandacht wordt besteed aan de wijze waarop het Europese Hof voor de rechten van de mens tot nu toe de kinderbeschermingsmaatregelen benadert. Farida Shaheed (ed.) e.a. Shaping women's lives: Laws, practices and strategies in Pakistan Shirkat Gah (Women's Resource Centre), 1999 492 p. This collection brings together an analysis of the political and legal context which determines the scope and nature of activism in Pakistan; the implementation of laws and practices in personal status law and criminal marters; and women's collective strategies in response to the situations they find themselves in.

NEMESIS

KRONIEK VREEMDELINGENRECHT

tieve voorzieningen en uitkeringen36 wordt gekoppeld aan het verblijfsrecht van de vreemdeling. Grofweg betekent dit: geen verblijfsvergunning, geen aanspraak. Echter, niet alleen illegalen ondervinden gevolgen van de Koppelingswet. Ook bepaalde categorieën legale vreemdelingen worden van voorzieningen uitgesloten. De Koppelingswet onderscheidt in artikel lb namelijk vijf categorieën rechtmatig verblijvende vreemdelingen. In de betreffende wet wordt aangegeven welke van de vijf categorieën aanspraak hebben op de in die wet vastgelegde uitkering of voorziening. Ten aanzien van Turken en Marokkanen is door de rechtbank bepaald dat weigering van bepaalde voorzieningen en uitkeringen in het kader van de Koppelingswet strijd oplevert met het Europees verdrag Sociale en Medische Bijstand37, het Europees Verdrag inzake Sociale Zekerheid38 en de Samenwerkingsovereenkomst EG-Marokko.39 Voor Turkse en Marokkaanse vrouwen betekent dit dat zij gedurende de aanvraagprocedure en bij procedures omtrent voortgezet verblijf aanspraak behouden op de voorzieningen die deze verdragen bestrijken. Vrouwen die binnen drie jaar hun partner ontvluchten wegens (seksueel) geweld en in een opvangtehuis terecht komen, verliezen hun (afhankelijke) verblijfsvergunning en daarmee mogelijkerwijs aanspraken op voorzieningen en de toegang tot de opvang. Om aan deze schrijnende situatie tegemoet te komen is door de regering toegezegd dat deze vrouwen gedurende de opvangperiode hun verblijfsvergunning behouden en daarmee het recht op onderdak, opvang en bescherming.40 Hiermee komt een grote druk te liggen op de opvangcentra: vrouwen worden van de door hen verleende opvang afhankelijk om hun verblijfsvergunning te behouden. Daarnaast worden die vrouwen achtergesteld die niet de opvang van een centrum zoeken, maar wel hun echtgenoot of partner wegens geweld ontvluchten. Het is de vraag of dit onderscheid gerechtvaardigd is.

STANS

GOUDSMIT

EN TESSEL

DE LANGE

onderwijs, verlening van medische noodzakelijke zorg, het voorkomen van inbreuken op de volksgezondheid en rechtsbijstand kan worden afgeweken van het koppelingsbeginsel. In principe kunnen illegalen dus toch op deze voorzieningen aanspraak maken. Onder medisch noodzakelijke zorg moet niet alleen de zorg in of ter voorkoming van levensbedreiging worden verstaan, maar ook zwangerschapszorg, zorg rond de geboorte en preventieve jeugdgezondheidszorg en vaccinaties.41 Ook hulp bij seksueel geweld valt onder medisch noodzakelijke zorg.42 Dat zwangerschapszorg en zorg rond de geboorte thans wel onder noodzakelijke medische zorg valt, ligt aan het feit dat vanuit verschillende kanten was gewezen op de strijdigheid van de Koppelingswet met artikel 12 VN-vrouwenverdrag, dat Staten opdraagt discriminatie van vrouwen op het gebied van de gezondheidszorg uit te bannen.43 Voor getuige-aangevers en slachtoffers van vrouwenhandel en voor vreemdelingen die vanwege hun gezondheidssituatie niet kunnen worden uitgezet (art. 25 Vw) is in een aparte regeling bepaald dat zij aanspraak hebben op een financiële toelage en een ziektekostenverzekering, ook al hebben zij geen verblijfsvergunning.44 Bij brief d.d. 23 november 1998 heeft de staatssecretaris van Justitie deze regeling ook van toepassing verklaard op alleenstaande ouders die een aanvraag indienen voor verblijf bij (Nederlands) kind.45 Uit het bovenstaande blijkt, dat het uitgangspunt 'geen verblijfsvergunning, geen aanspraak' stukje bij beetje ten positieve wordt gekeerd, zowel door de rechter als door aanvullende wijzigingen van de wet en de uitvoeringsbesluiten. De houding van de uitvoeringsorganen die in schrijnende gevallen toch een uitkering verstrekken zonder dat daarop aanspraak bestaat, draagt daar tevens toe bij. Het is dan ook de vraag in hoeverre de Koppelingswet zijn beoogde doel - het uitsluiten van illegalen van collectieve voorzieningen - daadwerkelijk bereikt. Wet inburgering nieuwkomers46

Uitzonderingen Naar aanleiding van kritiek vanuit maatschappelijke organisaties en de wetenschap is in artikel 8b Vw opgenomen, dat ten aanzien van toelating tot het

De Wet inburgering nieuwkomers is op 1 oktober 1998 in werking getreden.47 Nieuwkomers, bepaalt artikel 1, zijn vreemdelingen die in het bezit zijn van een verblijfsvergunning en voor het eerst tot Nederland zijn

36. Het betreft aanspraken op toelating tot het onderwijs, het ontvangen van huursubsidie en een huisvestingsvergunning, op uitkeringen krachtens de Ww, Zw, Wao, Aaw, Aow, Anw, Akw, Abw, op het afsluiten van een ziektekostenverzekering of een verzekering krachtens de Awbz en inschrijving in de Gemeentelijke Basis Administratie. 37. Zie o.a. Pres. Rb. Den Haag, 7 oktober 1998, nr. 98/1056, JV 1998, 198, met noot mr P.E. Minderhoud. Zie ook Sociaal recht 1998-11, p. 354. De Staat is tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan. 38. Zie o.a. Pres. Rb Amsterdam, 17 november 1998, AWB 98/8069 ZW, JV 1998, 223, met noot mr P.M. Minderhoud. 39. Pres. Rb. Amsterdam, 28 januari 1999, AWB 98/10109 WAO, JV 1999, S68. 40. TK 1996-1997, 24333, nr. 16, p. 14. 41. Zie hierover de voorlichtingsfolder van het Illegalenfonds, dat belast is met de vergoeding van de kosten die uit deze medisch noodzakelijke zorg voortvloeit. Deze folder is op te vragen bij de ZAO. 42. Dit heeft het ministerie van Justitie aangegeven in de eerste

nationale rapportage over de naleving van het VN-Vrouwenverdrag d.d. 18 maart 1997; zie mr. E. van Blokland, idem, p. 66,67. 43. Zie o.a. mr drs. A. Hendriks, Kanttekeningen bij de betekenis van de Koppelingswet voor de gezondheidszorg, Migrantenrecht 1996, nr. 3,p. 54, 55. 44. Voor getuige-aangevers en slachtoffers vrouwenhandel is dit bepaald in de Regeling verstrekkingen bepaalde categorieën vreemdelingen (Rvb) van 25 juni 1998, Stort. 1998, 119. Voor vreemdelingen die vanwege hun gezondheidstoestand niet kunnen worden uitgezet is dit bepaald in de Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 1997 (Rva). 45. TK 19637, nr. 396; zie Migrantenrecht 1999, nr. 1, p. 34 ev. 46. Zie voor meer informatie R.A.F. Jacobs en mr drs. CA. Tazelaar, Wet Inburgering Nieuwkomers, in: Migratie en Integratie, Koninklijke Vermande en Bohn, Staffleu Van Loghem, Lelystad/Houten, 1998. 47. Wet van 9 april 1998, houdende regels met betrekking tot de inburgering van nieuwkomers in de Nederlandse samenleving, Stb. 1998,261.

1999 nr 5

163

KRONIEK VREEMDELINGENRECHT

toegelaten. Ook Nederlanders die buiten Nederland zijn geboren en voor het eerst in Nederland wonen, zijn nieuwkomers in het kader van deze wet.48 Heeft de nieuwkomer een verblijfsvergunning ontvangen, dan wordt aan de hand van een inburgeringsonderzoek vastgesteld of en zo ja welk inburgeringsprogramma hij moet doorlopen. Centraal staat de achterstandssituatie waarin een vreemdeling zou kunnen raken als hij het inburgeringstraject niet zou volgen. Gekeken wordt naar beheersing van de Nederlandse taal, kennis van de Nederlandse samenleving en de Nederlandse arbeidsmarkt. Heeft de vreemdeling voldoende kennis van bovengenoemde zaken, dan wordt hij vrijgesteld van de inburgeringsplicht. Zonder twijfel heeft deze wet grote positieve gevolgen voor de integratie van migrantenvrouwen. Zij worden aangespoord Nederlands te leren en komen in aanraking met instellingen en instanties die later kunnen bemiddelen bij het zoeken naar werk.

Vooral jonge migrantenvrouwen verlaten - om aan het middelenver eiste te kunnen voldoen - het onderwijs.

Jammer is echter, dat men het inburgeringsprogramma niet ook heeft opengesteld voor andere vreemdelingen die in een achterstandspositie verkeren. Hiermee heeft men een effectief middel laten liggen om bijvoorbeeld eerste generatie migrantenvrouwen uit hun bestaande isolement te halen en een grotere mate van zelfstandigheid en zelfredzaamheid bij te brengen. Met een eenvoudige wetswijziging zou hiertoe alsnog kunnen worden overgegaan. Middelenvereiste Vreemdelingen in het bezit van een gewone verblijfsvergunning moeten honderd procent van de toepasselijke bijstandsnorm verdienen om hun gezinsleden naar Nederland te laten komen. Nederlanders, houders van een vestigingsvergunning en toegelaten vluchtelingen hoeven slechts zeventig procent van de toepasselijke bijstandsnorm te verdienen door het verrichten van betaalde arbeid of moeten een dienstverband hebben voor 32 uur per week onafhankelijk van de verdiensten.49 Voor iedereen geldt dat dit inkomen nog minimaal één jaar beschikbaar moet zijn. In het kader van de flexibilisering van de arbeidsmarkt wordt echter ook een arbeidscontract voor zes maanden geaccepteerd als 48. Dat ook Nederlanders nieuwkomers zijn, komt voort uit de wens om Antillianen en Arubanen onder de werking van de wet te laten vallen zonder hen te discrimineren ten aanzien van andere Nederlanders. 49. Vc 1994 hoofdstuk Bl/1.2.3. 50. Zie IND werkinstructie nr. 199 d.d. 1 juni 1999; voor een tegenovergestelde mening zie T. de Lange, Deflexwet eist flexibeler middelenbeleid, Migrantenrecht 1999, nr. 2, p. 44-45. 51. TBV 1997/11 d.d. 27 november 1997. Zie ook het commentaar van T. de Lange op deze TBV in Migrantenrecht 1998/1. 52. Rb Amsterdam, 9 juni 1998, AWB 97/9605, JV 1998, 166: '(...)

164

STANS

G O U D S M I T

E N T E S S E L

D E L A N G E

betrokkene kan aantonen al ten minste drie jaar op basis van vergelijkbare korte-termijncontracten te werken. Dit bewijs moet worden geleverd aan de hand van arbeidscontracten of werkgeversverklaringen. Dat iemand voldoet aan het middelenvereiste, kan volgens de staatssecretaris niet worden aangetoond met een beroep op het rechtsvermoeden van het bestaan van een dergelijk arbeidsverleden of arbeidsomvang.50 Toepasselijke bijstandsnorm Ook in de vorige Kroniek Vreemdelingenrecht werd dit onderwerp besproken. De staatssecretaris blijft van mening dat ook mensen die jonger zijn dan 21 jaar over een inkomen moeten beschikken dat gelijk is aan de bijstandsnorm voor personen van 21 jaar en ouder.51 De rechtbanken achten dit beleid echter onredelijk. De motivering van de staatssecretaris om deze hogere norm ook voor mensen jonger dan 21 jaar te hanteren, wordt onvoldoende geacht.52 Het middelenbeleid staat wat ons betreft haaks op het integratiebeleid dat onderwijs als belangrijkste weg naar integratie ziet. Uit onze praktijk als advocaten is namelijk gebleken dat vooral jonge migrantenvrouwen - om aan het middelenvereiste te kunnen voldoen - het onderwijs verlaten. Daardoor lopen zij het risico om aan de onderkant van de arbeidsmarkt te blijven.53 De invloed van het middelenbeleid op de onderwijsparticipatie van jonge migranten(vrouwen) zou nader onderzocht moeten worden voordat de staatssecretaris herhaalt dat toepassing van de bijstandsnorm voor 21 jaar en ouder op jongeren niet onredelijk is. Onderscheid hetero- en homoseksuelen Een ander opmerkelijk nieuwtje in het middelenbeleid is de gedeeltelijke gelijkstelling van homoseksuele partners met gehuwden. In een TBV van september 199854 is bepaald dat een aantal vrijstellingen van het middelenvereiste dat per definitie geldt voor gehuwden ook van toepassing kan zijn ingeval van een homoseksuele relatie.55 De toepasselijke vrijstellingen zijn: - in geval van blijvende volledige arbeidsongeschiktheid, of - 57,5 jaar en ouder zijn. Opmerkelijk is dat een homoseksueel die alleenstaand ouder is en de zorg heeft voor een kind onder de vijf jaar in deze TBV niet is vrijgesteld van het middelenvereiste. Een alleenstaand ouder die gehuwd is met een vreemdeling is in die situatie wel vrijgesteld. Blijkbaar gaat de staatssecretaris er vanuit dat homoseksuelen geen ouder kunnen zijn? Deze beperkte toepassing van het gehuwdenbeleid op homoseksuelen is ons inziens in strijd met het grondwettelijk verbod op discriminatie op grond van seksuele geaardheid.56

verweerders wens om een norm te hanteren voor allen die in aanmerking willen komen voor een vergunning tot verblijf bij huwelijkspartner, kan niet als toereikende motivering gelden'. 53. Zie bijvoorbeeld ook het rapport van de Raad voor het Openbaar Bestuur, maart 1999, Retoriek en realiteit van het integratiebeleid, p. 17-20. Dit rapport is te bestellen bij de Raad, telefoon: 070 - 302 7540. 54. TBV 1998/24 d.d. 30 september 1998. 55. Er is dus sprake van beleidsvrijheid. 56. Zie ook Sociaal Recht 1998, nr. 12 p. 392.

NEMESIS

KRONIEK VREEMDELINGENRECHT

Voortgezet verblijf na verbreking huwelijk/relatie Los van het feit dat, zoals al genoemd, het beleid over voortgezet verblijf wellicht in strijd is met het VNvrouwenverdrag (ik verwijs naar hetgeen onder dat kopje is geschreven), het emancipatie- en het integratiebeleid, wordt dit beleid op andere punten ook als onrechtvaardig ervaren. Sinds eind 1997 is als uitzondering in het beleid opgenomen een categorie voor vrouwen die aantoonbaar mishandeld zijn door hun partner of echtgenoot en die in een Blijf-van-mijn-lijf-huis verblijven. Aan de bewijsvoering van deze mishandeling wordt veel waarde gehecht. Uit de beschikkingen die in Nemesis zijn gepubliceerd blijkt dat overduidelijk. Wij verwijzen naar de uitvoerige noot van Van Walsum bij zo een negatieve beschikking.57 Veel immigrantenvrouwen gaan niet meteen tijdens de eerste drie jaar van hun huwelijk of relatie in Nederland werken. Zij moeten echter wel na verbreking van dat huwelijk of de relatie binnen een jaar (het zogenaamde zoekjaar) werk voor nog minstens een jaar vinden. Hopelijk heeft het inburgeringsbeleid voor nieuwe migrantenvrouwen tot gevolg dat zij aan die eis kunnen voldoen.

STANS

GOUDSMIT

EN T E S S E L

DE

LANGE

algemeen58 en die van migrantenvrouwen in het bijzonder. Schijnrelaties en -huwelijken Sinds 30 juli 1998 zijn partners verplicht bij de aanvraag om een verblijfsvergunning een relatieverklaring te ondertekenen. De Immigratie- en Naturalisatiedienst hoopt hiermee een effectief middel te hebben om schijnrelaties aan te pakken. Wanneer er een vermoeden is dat sprake is van een schijnrelatie, kan het Openbaar Ministerie verzocht worden om vervolging in te stellen wegens valsheid in geschrifte.59 De uitkomst van het evaluatie-onderzoek naar de werking van de Wet Voorkoming Schijnhuwelijken is op 2 november 1998 aan de Tweede Kamer aangeboden.60 Dit onderzoek had tot doel inzicht te verschaffen in de effecten van de wet en in de uitvoeringspraktijk.61 Alhoewel sinds de inwerkingtreding van de wet in 1994 door de ambtenaar van de burgerlijke stand slechts 97 maal een schijnhuwelijk is vastgesteld, en hij slechts in de helft van die gevallen door de rechter in het gelijk is gesteld, concludeert het kabinet dat van de wet een zekere preventieve functie uitgaat! Afsluitend

Blijkbaar gaat de staatssecretaris er vanuit dat homoseksuelen geen ouder kunnen zijn. Op dit moment blijkt uit onze praktijk dat vrouwen die meer dan drie jaar geleden voor gezinsvorming of gezinshereniging naar Nederland zijn gekomen vaak niet aan die inkomenseis kunnen voldoen. Ook hier geldt dat de staatssecretaris ons inziens niet kan volhouden dat dit beleid redelijk is voor vrouwen. De staatssecretaris kan niet voorbij gaan aan de lage arbeidsparticipatie van vrouwen in Nederland in het

57. SvJ, 15 april 1998, m.nt. Sarah van Walsum, RN 1998, 911. Zie ook SvJ, 27 april 1998, RN 1998, 971. In deze laatste zaak kwam betrokkene tien dagen te kort voor de drie-jaartermijn en was zij niet opgevangen in een Blijf-van-mijn-lijf-huis. De (naar het oordeel van de SvJ niet aangetoonde) stelselmatige mishandeling op zich was onvoldoende om een zelfstandige verblijfsvergunning te verkrijgen. Zie in positieve zin Rb Den Haag, 21 mei 1998, Awb 97/6415, RN 1998,945, waarin de rechtbank het beroep van een vrouw die binnen drie jaar was gescheiden gegrond verklaarde wegens een motiveringsgebrek. De SvJ had de beschikking, aldus de rechtbank, onvoldoende gemotiveerd op het punt van de mishandeling. Ons inziens speelt in deze zaak het feit dat deze vrouw een vast dienstverband had ook een doorslaggevende betekenis. Als zij ten laste van de openbare kas was gekomen, valt het te betwijfelen of de Haagse

1999 nr 5

In het vreemdelingenrecht wordt nog steeds te weinig aandacht besteed aan de positie van de (buitenlandse) vrouw. Geen rekening wordt gehouden met vrouwspecifieke taken, zoals de zorgtaak, of aan de positie van vrouwen die zowel een zorgtaak verrichten als (parttime) werken. Hierdoor wegen de regels van het vreemdelingenrecht voor vrouwen extra zwaar. De staatssecretaris heeft een notitie toegezegd over het zelfstandig verblijfsrecht van de vrouw. Deze gelegenheid mag de staatssecretaris niet voorbij laten gaan om een aantal in dit artikel gesignaleerde problemen op te lossen. Uiteraard dient hij hierbij de internationale regelgeving in het oog te houden.

rechtbank zo had geoordeeld. Zie verder nog SvJ, 17 februari 1998, RN 1999, 997. Op grond van (onder meer) een verklaring van maatschappelijk werk, inhoudende dat de vrouw was mishandeld, is een verblijfsvergunning zonder beperking verleend. 58. Zie Centraal Economisch Plan 1999 van het CPB, Kerngegevens arbeidsmarkt Bijlage A7, SDU april 1999: in 1998 een participatiegraad van tachtig procent mannen ten opzichte van drieënvijftig procent vrouwen. 59. Zie TBV 1998/21, geldig van 30 juli 1998 tot en met 30 juli 2000. Zie over de relatieverklaring ook Sociaal Recht 1998-10, p. 308. 60. Andre Klip, De cautie voor het jawoord?, Nemesis 1999, nr. 2, p. 68, en Migrantenrecht 1998, nr. 10, p. 310. 61. Zie hierover Migrantenrecht 1998, nr. 3, p. 80.

165

AANHANGIGE ZAKEN HET COMBINATIESCENARIO: KANSEN EN BEDREIGINGEN VOOR DE TOEKOMST Aan mij is gevraagd om in vijftien minuten tijds een evaluatie te geven van de mogelijke effecten van de nota arbeid en zorg op de beschikbaarheid en de kwaliteit van zorg in de nabije toekomst. Wat zijn de kansen en bedreigingen die er van het nieuw voorgestelde beleid uitgaan? Zal het beleid, zoals geschetst in de nota, voldoende aansluiting garanderen tussen vraag en aanbod van zorg en creëert het daarmee voldoende condities om een dreigend zorghiaat tegen te gaan? Uitgangspunt voor mijn antwoord op deze vraag is dat 'zorg' en 'beleid' niet extern aan elkaar staan. De kwaliteit van de toekomstige zorgverlening wordt mede bepaald door de normatieve concepten waarmee het beleid vormgeeft aan zorgverhoudingen. Om dit te verhelderen zal ik eerst een korte analyse geven van de beleidsdefinitie uit de nota arbeid en zorg. Vervolgens ga ik in op een aantal normatieve concepten uit de nota. Als we zorg een volwaardige plaats willen geven in de samenleving van de 21e eeuw, dan zal het nodig zijn de betekenis van die concepten steeds weer goed te doordenken. De beleidsdefinitie Zorg is op de politieke agenda gekomen als uitvloeisel van het beleid ter vergroting van de economische zelfstandigheid van vrouwen. De arbeidsparticipatie van vrouwen is toegenomen, maar de deelname van mannen aan de zorgverlening blijft daarbij achter. Uit onderzoek blijkt dat dit in veel gevallen geen kwestie van onwil is, zo stelt de nota. Een aanzienlijk aantal vrouwen en mannen uit twee-oudergezinnen geeft aan dat hun voorkeur uitgaat naar een grote deeltijdbaan en een gelijke verdeling van zorgtaken. De nota neemt deze 'kloof tussen wensen en feiten' als uitgangspunt voor het beleid. De overheid moet iets doen aan de (aanzienlijke hoeveelheid) structurele factoren, die een belemmering vormen voor het zgn. 'anderhalfverdienersmodel'. Deze probleemstelling richt zich op de realiseerbaarheid van wensen met betrekking t o t de taakverdeling thuis. Daaronder ligt een meer macro-economische getinte probleemstelling. Deze wijst op het afnemende draagvlak voor de sociale zekerheid in verband met de vergrijzing, en op de onmisbaarheid van de beroepsarbeid van vrouwen gezien de krapte op de arbeidsmarkt. Ook wordt de aandacht gevestigd op problemen van burn-out, ziekteverzuim en vernietiging van human capital, als vrouwen ervoor kiezen om onder het niveau van hun opleiding en ambitie te werken indien blijkt dat 'taak-combineren' onmogelijk is.

het gebied van de dagindeling financieel ondersteund. En om het mogelijk te maken zorgtaken op een betaalbare wijze uit te besteden wordt het ondernemerschap in de zorg gestimuleerd. Zowel de probleemdiagnose als de voorgestelde oplossingen creëren ontegenzeggelijk de nodige kansen om meer ruimte te creëren voor het taak-combineren. Het zal voor nieuwe generaties mogelijk worden om in hun dagelijks bestaan meer ruimte te geven aan zorgverantwoordelijkheden, zonder dat dit op voorhand hoeft te conflicteren met hun beroepsambities en met het kost-verdienen voor zichzelf en anderen. Dit veronderstelt wel dat het voorgestelde beleid ook daadwerkelijk vorm krijgt en doorwerkt op alle niveaus van de samenleving. Toch blijft het de vraag of met het voorgestelde beleid ook voldoende ruimte komt voor zorg, en wel op een manier die de recht doet aan de behoeftes en de keuzes van de diverse betrokkenen: zorgverleners en zorgontvangers. Ik zal nu aan de hand van een aantal normatieve concepten in de nota laten zien dat er mijns inziens een verbreding van het denken over zorg nodig is willen we voldoende ingespeeld raken op een nieuwe politiek van zorg. Zorg, zelfstandigheid en afhankelijkheid Eerste punt van aandacht is hoe er in het beleid over arbeid en zorg wordt gedacht over de relatie tussen zelfstandigheid en afhankelijkheid. Het is in dit opzicht een gemiste kans dat de nota zich blijft baseren op de oude doelstelling van het emancipatiebeleid: 'het bereiken van een situatie waarin ieder volwassen individu, ongeacht de leefvorm waarvan hij of zij deel uit maakt, in eigen levensonderhoud kan voorzien en voor zichzelf kan zorgen' (Op weg naar ..., p. 2) Juist op deze doelstelling is de afgelopen jaren vanuit vrouwenstudies in diverse wetenschappelijke disciplines de nodige kritiek geformuleerd. Economische zelfstandigheid staat voorop in deze doelstelling, en de notie van zorg is onderontwikkeld, zo luidt de kritiek. Laat me kort voor u toelichten wat voor problemen dit met zich mee kan brengen.

De nota zoekt oplossingen voor deze problemen in het uitbreiden en afstemmen van verschillende vormen van zorgverlof en het faciliteren daarvan middels het sparen van verlofdagen. Daarnaast worden verdere injecties gegeven aan de kinderopvang en worden experimenten op

Zelfzorg heeft in de emancipatiedoelstelling primair een economische betekenis: het slaat op het voorzien in het eigen levensonderhoud en de daaraan gekoppelde behoeftes. Hieronder ligt een economistisch mensbeeld, waarin mensen worden opgevat als individuen die behoeften realiseren, nut maximaliseren en keuzes calculeren. Ze worden opgevat als in principe losstaande autonome individuen, die in hun gedrag beïnvloed kunnen worden middels het toekennen van rechten en plichten. Het richtinggevende mensbeeld is daarmee niet alleen economisch gestempeld. Doordat het is gekoppeld aan een norm van zelfstandig burgerschap heeft het ook een politiek-normatief karakter. De overheid dient haar burgers op voorhand te zien als zelfstandige individuen, die in principe op eigen

I. Dit artikel is een (licht) bewerkte versie van de inleiding die ik op 19 mei 1999 heb gehouden voor het expertseminar 'Arbeid en Zorg', op

het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Met dank aan Rikki Holtmaat voor haar commentaar op de tekst van deze inleiding.

166

NEMESIS

HET COMBINATIESCENARIO

benen kunnen staan. Slechts voor afhankelijke en kwetsbare groepen, zoals kinderen, zieken en bejaarden, heeft zij een meer directe verantwoordelijkheid door erop toe te zien dat er goed in hun zorg wordt voorzien (zie ook: Sevenhuijsen, 1997). Op deze vooronderstellingen van de emancipatiedoelstelling valt vanuit het perspectief van zorg het nodige af te dingen. Ten eerste wordt er een contraproductieve tegenstelling aangelegd tussen zorg en zelfstandigheid. Zorgen voor anderen blijft onbenoemd of wordt opgevat als een belemmering voor zelfstandigheid. 'Afhankelijkheid' heeft een eenzijdig negatieve connotatie, het lijkt iets dat overwonnen moet worden om zelfstandig te kunnen zijn. Hiermee wordt, en dat is het tweede bezwaar, een vertroebelende tegenstelling aangelegd tussen 'zelfstandige' en 'afhankelijke' burgers. Kwetsbaarheid wordt uitbesteed bij als afhankelijk bestempelde groepen. 'Normale' burgers zijn kennelijk niet kwetsbaar, of hebben geen zorg van anderen nodig. Ten derde is het individualistische mensbeeld een belemmering om het relationele karakter van zorg onder ogen te zien, en om te verdisconteren dat zorg niet alleen gaat over het voorzien in materiële behoeftes, maar dat het ook en tegelijkertijd een middel is om relaties, verbondenheid en betrokkenheid vorm te geven, om cultuur over te dragen en op een dagelijkse basis bij te dragen aan zingeving van het bestaan. De nota laat hier en daar zien dat dit eenzijdige beeld over zorg ook in beleidskringen momenteel wordt herzien. De notie van het taak-combineren wijst op zichzelf naar een toegenomen waardering voor zorg. Ook stelt de nota dat onderlinge zorg aan belang wint doordat met de toegenomen individuele vrijheid het appèl op de verantwoordelijkheid van het individu voor de sociale omgeving toeneemt. Toch blijft het beleid gebaseerd op de omstreden doelstelling van emancipatie, en blijft de noodzaak van een nieuw zorgbeleid een afgeleide van het beleid over arbeid en participatie. Definities van zorg: wat doen we als we zorgen? Om deze problematische situatie te keren is het nodig om goed te omschrijven wat we onder zorg verstaan. De nota stelt al op de eerste pagina een breed concept van zorg te zullen hanteren. 'Zorg wordt in deze nota breed opgevat. Het gaat niet alleen om de combinatie van betaalde arbeid met de zorg voor het gezin of de zorg voor andere naasten, maar ook om de tijd voor eigen ontwikkeling, voor scholing of maatschappelijke activiteiten. Mannen en vrouwen moeten kunnen kiezen voor betaald werk in combinatie met andere verantwoordelijkheden daarbuiten, zonder dat dit leidt tot onaanvaardbare werkdruk en een overgeorganiseerd bestaan'. Deze definitie roept vier kanttekeningen bij mij op. Ten eerste dat 'zorg' wordt benoemd op een wijze waarop het voorkómen van een overgeorganiseerd bestaan op voorhand richtinggevend is voor de omschrijving van zorg. De economische probleemstelling blijft overwegend. Ten tweede dat zorg zelf, ondanks alle pleidooien van de afgelopen jaren, nog steeds nauwelijks wordt benoemd. Het lijkt alsof het vanzelf 2. Tegelijk is de definitie weer uitermate breed omdat hij ook scholing en ontwikkeling omvat. Het lijkt erop alsof dit in de definitie van zorg is opgenomen met het oogmerk om een brede regeling van verlof in de wet op te nemen. Waarom deze activiteiten onder het begrip 'zorg' zouden moeten vallen wordt echter niet duidelijk gemaakt. 3. Tronto's definitie is vrij breed. Hij kan echter zonder meer uitgewerkt

1999 nr 5

S E L M A

S E V E N H U I J S E N

spreekt wat de activiteit van het zorgen inhoudt. Ten derde dat zorg wordt omschreven vanuit de positie van individuen als zorgver/eners, en veel minder vanuit die van de zorgontvangers, of vanuit zorgbehoeftes. En tenslotte dat zorg in eerste instantie nog steeds wordt gelokaliseerd in de privé-verhoudingen: de zorg voor het gezin en andere naasten en voor de eigen levensloop. In feite valt het dus wel mee met de breedheid van de definitie.2 Willen we zorg een volwaardige plaats geven in het nieuwe beleid dan moet het ook helderder en breder worden omschreven. Er is een breed concept van zorg nodig, dat zorg ontdoet van eenzijdige connotaties met 'privé-sfeer' en met 'vrouwelijkheid' en 'vrouwenwerk'. In mijn bijdrage voor het nieuwe Jaarboek Emancipatie stel ik voor om de omschrijving van de Amerikaanse politicologe Joan Tronto als uitgangspunt te nemen bij de beleidsdiscussies (Sevenhuijsen 1999, Tronto 1993). Zij stelt dat zorg omschreven kan worden als 'al die sociale activiteiten die erop gericht zijn om de wereld te onderhouden, voort te zetten en te repareren, zodat we er zo goed mogelijk in kunnen leven'. Die wereld, zo vervolgt zij, omvat onze lichamen, onszelf en onze omgeving, die verweven zijn in een complex interdependent netwerk dat het leven in stand houdt. Om inzichtelijk te maken wat zorg omvat omschrijft zij het als een proces met meerdere fasen of dimensies, die ieder een specifieke morele oriëntatie of waarde veronderstellen willen zorgprocessen zorg goed kunnen verlopen. Allereerst gaat het om het zorgen om, het signaleren van een behoefte aan zorg. De bijbehorende waarde is die van aandachtigheid. De tweede fase is die van het zorgen voor.

het nemen van stappen dat er iets wordt gedaan om in de behoefte te voorzien. De bijbehorende waarde is die van verantwoordelijkheid. De derde fase is die van het verzorgen,

het verrichten van concrete handelingen, die in de behoefte voorzien. Nodig daarvoor zijn waarden van competent/e: het ontwikkelen van deskundigheid en het kunnen beschikken over de middelen om de benodigde zorghandelingen te kunnen verrichten. De vierde fase is die van het verzorgd worden: voor een goed verloop van het zorgproces is het belangrijk dat er ruimte is voor waarden als ontvankelijkheid en responsiviteit. Dit verwijst naar de

noodzaak van goede interactie tussen zorgverleners en zorgontvangers over de aard van zorgbehoeften en over de kwaliteit van de zorg. De vier genoemde waarden, aandachtigheid, verantwoordelijkheid, competentie en responsiviteit vormen volgens Tronto de kern van de zorgethiek. Zorgbeleid moet ruimte maken voor deze waarden van de zorgethiek, zo kunnen we concluderen. Deze definitie maakt het mogelijk om zorg te benoemen op verschillende locaties: in gezins- en familieverband en vriendschapsnetwerken, in professionele zorgvoorzieningen op de markt, in semi-private zorginstellingen, in arbeidsculturen en in overheidsverband.3 Daardoor wordt het mogelijk moderne zorgvoorziening te zien als een afstemmingsprobleem tussen verschillende 'sferen' en instanties. Naast combineren zou afstemmen het tweede sleutelbegrip van het beleid moeten zijn.4 Het gaat dan om en gespecificeerd worden voor verschillende activiteiten en beleidsterreinen, zodat hij meer handen en voeten kan krijgen in diverse handelingspraktijken. 4. Marjolein Morée spreekt in dit verband van de noodzaak van een 'cooperatie-scenario' naast het combinatie-scenario (Morée 1999: p. 57).

167

SELMA

ARTIKEL

het uitwerken van samenwerkingsvormen tussen verschillende zorgverlenende personen en instanties, zoals tussen ouders en kinderopvang of tussen mantelzorg en professionele thuiszorg. 5 De definitie maakt ook helder dat zorgprocessen steeds gelijkelijk moeten worden beoordeeld vanuit het perspectief van zorgverlenen en zorgontvangen. Definities die een van beide perspectieven bevoordelen leiden al gauw t o t een vertekend beeld over de kwaliteit van zorg. En, last but not least, deze omschrijving kan ons doen beseffen dat zorgverleners en zorgontvangers geen aparte sociale groepen zijn, maar dat iedereen zorg verleent en zorg ontvangt, al is het in verschillende maten en al varieert de intensiteit ervan door de tijd heen, onder meer naar fasen in de levensloop en naar verschillen in gezondheidsconditie. Tegen deze achtergrond wordt het mogelijk een nieuwe betekenis toe te kennen aan een aantal normatieve concepten in het arbeid- en zorg-beleid, te weten autonomie; verantwoordelijkheid, rechten en plichten; vrije keuze, en het onderscheid publiek- privé. Ik zal over ieder van deze concepten kort iets zeggen met voorstellen uit de nota als referentiekader, om vervolgens t o t mijn slotconclusie te komen.

Autonomie Ik ga er vanuit dat zelfstandigheid een blijvende waarde vertegenwoordigt in onze samenleving, en ook een belangrijk doel is voor emancipatiebeleid. Zelfstandigheid is een belangrijke waarde omdat het mensen beschermt tegen de nadelige effecten van overmatige afhankelijkheid, en omdat het hen in staat stelt hun eigen levensdoelen te stellen en bij te stellen. W e moeten autonomie echter zo omschrijven dat het zorg, betrokkenheid en verantwoordelijkheid in zich opneemt, in plaats van uitsluit. De omschrijving moet dan ook een uitgesproken relationele component hebben. Als we zelfstandigheid zien als een complexe opgave waarvoor mensen worden gesteld, in plaats van als een abstracte norm, kunnen we het omschrijven als het vermogen om balansen te vinden tussen de 'zorg voor zichzelf en de 'zorg voor anderen'. Deze omschrijving past in een tijdsbeeld waarin mensen steeds weer worden aangesproken op een mix van zelfstandig oordelen en rekening houden met anderen. Individuen moeten deze balansen zien te vinden in netwerken van onderlinge afhankelijkheid en verantwoordelijkheid, thuis, op het werk, en in andere sociale verbanden. Daarbij moeten ze weten om te gaan met diverse soorten afhankelijkheid. Zorg vindt plaats binnen verhoudingen van afhankelijkheid. Tegelijk creëert het afhankelijkheid, en daarmee verantwoordelijkheid en verplichtingen (Kittay 1999). Die afhankelijkheid is lang niet altijd wederkerig. Individuen komen op een dagelijkse basis voor fricties en morele dilemma's te staan bij het vervullen van zorgverantwoordelijkheid. Juist de praktijk van het taakcombineren heeft dit duidelijk gemaakt, omdat verantwoordelijkheden en identiteiten niet meer gesplitst zijn over de seksen en over verschillende sociale locaties, waarmee de 5. Het gaat hier niet alleen om afstemmen van de inhoud van zorgend werk, en van de bijbehorende tijdsbesteding, maar om het afstemmen van verschillende soorten verplichtingen die individuen op verschillende locaties hebben. Met name daar ligt een belangrijk punt voor beleid, omdat mensen hier vaak met conflicterende verantwoordelijkheden en met de daaruit voortvloeiende morele dilemma's te maken krijgen zonder dat dat zichtbaar is in beleidskaders. 'Harde' juridische verplichtin-

168

SEVENHUIJSEN

macht van de vanzelfsprekendheid op losse schroeven komt te staan. Voor het sociale beleid betekent dit dat het zich erop zou moeten richten om mensen te ondersteunen in het realiseren van die balansen tussen verschillende verantwoordelijkheden.

Verantwoordelijkheid, rechten en plichten Als we er vanuit gaan dat zorgverlenen een belangrijke sociale activiteit is, dan volgt daaruit dat er een collectieve verantwoordelijkheid zou moeten bestaan om mensen (m/v) daartoe in staat te stellen. Dit moet gebeuren op zo'n manier dat zij daar geen nadeel van ondervinden in andere opzichten. Het gaat hier om de beschikbaarheid van tijd, ruimte en geld en om het ontwikkelen van zorgcompetenties. Er moeten bijvoorbeeld goede regelingen zijn, die ongerechtvaardigde inkomensderving als gevolg van zorgverlening voorkomen. Dit kan gebeuren door het toekennen van een recht op zorgverlof, maar dat moet dan wel steviger worden verankerd in sociale rechten en in inkomensregelingen dan in de nota wordt voorgesteld. De realisering van betaald zorgverlof zou hoog op de agenda moeten staan. Maar er is meer. Het zou belangrijk zijn om te bekijken of en hoe de collectieve voorzieningen voor inkomensderving op andere gronden kunnen worden uitgebreid en afgestemd, bijvoorbeeld door het plotseling wegvallen van de verzorging thuis of voorzieningen voor inkomensverlies na echtscheiding. In dat laatste geval verandert in een groot aantal gevallen de bestaande verdeling tussen inkomensverwerving en zorgverlening. Vrouwen verliezen dan een belangrijke bron van inkomsten, als zij verantwoordelijk zijn geweest voor de dagelijkse zorg (Holtmaat 1992, 1999). De regelingen voor thuiszorg moeten in de discussie over arbeid en zorg worden betrokken. Waar mogelijk moeten zorgvoorzieningen worden vormgegeven in termen van grondrechten en sociale rechten. 6 Dit maakt het mogelijk om een solide basis te verschaffen aan het maatschappelijk belang van zorg, en om zorg verder te onttrekken aan de sfeer van liefdadigheid en goede wil. Een goede zorgverlening zou, kortom, een gedeelde verantwoordelijkheid moeten zijn van verschillende maatschappelijke partijen. In die zin mist de nota een kans, door te stellen dat individuen, als zij eenmaal een bepaalde keuze hebben gemaakt, hun verantwoordelijkheid 'niet mogen afwentelen op de werkgevers of de overheid'. In deze uitspraak wordt niet alleen verondersteld dat zorg in principe een private verantwoordelijkheid is, maar ook dat een keuze voor een bepaald patroon van arbeid en zorg eens en voor altijd is. Het kenmerk van zorg is daarentegen dat de noodzaak ervoor zich vaak plotseling en onverwacht voordoet, en dat mensen aan het begin van hun loopbaan niet weten of niet willen weten wat hen later te wachten staat. De noodzaak van zorg is niet een gewoon risico, dat je kunt toerekenen aan verantwoorde keuzes van mensen. W e kunnen zorg beter zien als een continu doorlopende sociale activiteit, die maatschappelijke solidariteit en continue en complexe vormen van vergen van het werk botsen dan maar al te vaak met de 'zachte' morele verplichtingen van de zorgverantwoordelijkheid. Juist op dit vlak is meer flexibiliteit nodig. Zie hierover o.m.: Holtmaat 1997. 6. Het is belangrijk dat de discussie hierover, zoals die is neergelegd in de bundel Een stuk zeep in de badkuip (Van den Brink e.a. 1997) in het kader van de beleidsdiscussies over de implementatie van het combinatiescenario wordt voortgezet.

NEMESIS

ARTIKEL

antwoordelijkheidsdeling op sociaal niveau veronderstelt, wil worden voldaan aan maatstaven van sociale rechtvaardigheid. Principes van sociale verantwoordelijkheid en solidariteit houden ook in dat beleidsmakers rekening dienen te houden met sociale ongelijkheid op het gebied van zorgverlenen en zorgontvangen. In dit opzicht kent de nota arbeid en zorg een aantal blinde vlekken. Men staat te weinig stil bij het gegeven dat het anderhalfverdienerschap gemakkelijker te realiseren is voor mensen met redelijk goed betaalde banen. Alleenstaande ouders, zelfstandige ondernemers of mensen met een laag inkomen kunnen nauwelijks van de regeling profiteren, zo stelt E-quality in haar advies over de nota. Het arbeid- en zorg beleid moet dan ook meer rekening houden met sociale en culturele diversiteit dan t o t nu toe het geval lijkt (E-quality Special 1999, Loewenthal 1999). Ook is de kans reëel dat vrouwen in lagere inkomensgroepen hun werk voornamelijk zullen kunnen vinden in het overnemen van zorgverantwoordelijkheden van beter betaalde vrouwen. Dit is wellicht verdedigbaar uit een oogpunt van arbeidsmarktbeleid, het is echter discutabel vanuit het gezichtspunt dat mensen in gelijke en bevredigende mate ruimte moeten kunnen maken voor zorg in hun bestaan.7

Vrije keuze Met bovenstaande relativerende opmerkingen over het keuzebegrip wil ik niet zeggen dat vrije keuze niet belangrijk zou zijn op het terrein van de zorg, integendeel. Mensen moeten in staat zijn de zorgarrangementen te kiezen die bij hen passen, die voldoen aan wat ze nodig hebben, en die overeenkomen met hun waarden over goede zorgverlening. Vaak zal dit niet simpel zijn. Verschillende betrokkenen in het zorgproces hebben vaak conflicterende visies, of er bestaan aanzienlijke machtsverschillen, die maken dat zorgverlening maar ten dele aansluit bij zorgbehoeftes, of dat er contraproductieve vormen van afhankelijkheid ontstaan. Om een voorbeeld te noemen: als er meer ruimte komt voor zorgverlof wil dat nog niet zeggen dat daarmee bijvoorbeeld goed kan worden voorzien in de zorg voor zieke bejaarden. Veel oude mensen willen niet volledig afhankelijk zijn van de zorg van hun kinderen of van andere naasten.8 Keuzerecht geldt dus aan twee kanten, en ook hier geldt dat combineren gepaard zou moeten gaan met afstemmen. Er zijn echter ook talloze situaties waarin 'keuze' een leeg begrip is in de zorg, omdat mensen nog niet of niet meer de middelen en de compententies voor het maken van keuzen bezitten. Respect voor autonomie betekent dan nog sterker dan in andere zorgsituaties, dat er tijd, aandacht en communicatieve competenties nodig zijn om de concrete behoeften van zorgafhankelijke mensen te begrijpen. Iedereen die te maken heeft met Alzheimer-patiënten of met geestelijk gehandicapte kinderen zal begrijpen waar ik hier op doel. W e moeten, kortom, per situatie bekijken 7. In dit opzicht kunnen ook de nodige vraagtekens worden gezet bij de uitspraak in de nota dat Nederland een traditie van zelfzorg kent. Voor gezinnen uit de midden- en hogere klasse was 'zelfzorg' vaak alleen mogelijk door het inzetten van (veelal) zwart betaalde huishoudelijke hulp en kinderverzorgsters. Deze vorm van 'zelfzorg' is op zijn beurt nodig geweest door de langdurige inertie van de Nederlandse overheid om een goede sociale zorg-infrastructuur op te zetten. Zie voor een vergelijkende studie op dit gebied: Knijn en Kremer 1997. Voor voorstellen over de sociale infrastructuur van zorg: Bruijn, de 1997 en 1999

1999 nr 5

SELMA

S E V E N H U U S E N

wat 'vrijheid van keuze' inhoudt en wat het verlangt van zorgverleners en zorgontvangers. En in termen van het combinatie-scenario maakt het wederom duidelijk dat gevarieerde vormen van zorgverlof hoog op de agenda dienen te staan. Soms zal volledig zorgverlof nodig zijn, vaak ook zal volstaan kunnen worden met een parttimezorgverlof, bijvoorbeeld als zorgverlening plaatsvindt in samenwerking met professionele instanties.

Publiek-privé Lange tijd is de verlening van dagelijkse zorg als een private verantwoordelijkheid van vrouwen gezien. Een nieuwe zorgpolitiek, zo luidt mijn conclusie, is een collectieve verantwoordelijkheid, met als uitgangspunt het sociale belang van zorg. Dat wil niet zeggen dat zorg in alle opzichten gecollectiviseerd zou moeten worden. Integendeel, het gaat er eerder om manieren te vinden waarin verschillende maatschappelijke 'partijen' in het zorgproces tezamen garant staan voor een goede zorgverlening. Het ingewikkelde van de operatie 'arbeid en zorg' is dat er nieuwe vormen van collectief handelen ontworpen moeten worden, die zorg deels vermaatschappelijken, terwijl tegelijkertijd de intieme en relationele dimensies van zorgverlenen en zorgontvangen erkend moeten worden. Dit veronderstelt dat we nieuwe manieren vinden om de relatie tussen publiek en privé vorm te geven, maar ook om de grenzen daartussen waar mogelijk te respecteren. Dagelijkse zorg moet een plaats krijgen in het privébestaan van zoveel mogelijk mensen, maar moet tegelijkertijd meer ruimte krijgen in professionele zorginstituties als thuiszorg en medische zorg (Keizer 1997, Heiligers 1999). Professionele zorgverlening moet volwaardig beloond worden. W e kunnen ook niet doorgaan met de vooronderstelling dat de zorg thuis mensen altijd kan oplappen voor de spanningen van het werk. Bedrijven moeten niet alleen ruimte maken voor zorg als vorm van tijdsbesteding, maar moeten zorggerelateerde waarden als aandachtigheid, verantwoordelijkheid en vertrouwen ook een plaats geven in bedrijfsculturen en in opvattingen van professionaliteit (Nijhof 1999). Als het lukt om op die manier zowel het combineren als het afstemmen op een dagelijkse basis in diverse sociale praktijken vorm te geven, is een belangrijke stap gezet om een dreigend zorghiaat tegen te gaan. Dit veronderstelt echter wel dat zowel de definitie van zorg als de definitie van het beleidsprobleem verbreed worden, en dat zorg erkend wordt als een belangrijke dimensie van het menselijk bestaan. Daarmee kan het ook een plaats krijgen in burgerschapspraktijken, en kan worden erkend dat democratisch burgerschap een bredere basis heeft dan het verrichten van betaalde arbeid. Zorg kan worden opgevat als een democratische praktijk (Sevenhuijsen 1999). Het zou gewenst zijn om de doelstelling voor het emancipatiebeleid aan te passen aan deze nieuwe omschrijving van zorg. Ik wil mijn bijdrage dan ook besluiten met een

8. Met het schrappen van de familiale onderhoudsverplichting uit het burgerlijk wetboek in 1958 werd een eind gemaakt aan patriarchale afhankelijkheidsverhoudingen en werd het principe van sociale zorg voor ouderen, dat met de invoering van de A O W al gestalte had gekregen, verder erkend. Een beleid dat terug zou gaan naar oude toestanden is niet te verdedigen. In het nieuw op te zetten beleid gaat het er eerder om om mogelijkheden te creëren dat mensen op basis van vrije keuze vorm kunnen geven aan die dimensies van dagelijkse zorgverantwoordelijkheid, die bij hun situatie past.

169

ARTIKEL

SELMA

SEVENHUIJSEN

Heiligers, P. (1999) Ook de dokter in deeltijd. In: Wie zorgt in de 21e eeuw? Jaarboek Emancipatie 1999. Den Haag, Elsevier: p. 72-79. ling: 'Het bereiken van een situatie waarin iedereen zorg kan Holtmaat (1992) Met zorg een recht?: een analyse van het politiek-juridisch dragen voor zichzelf en anderen, door gedurende de levens- vertoog over bijstandsrecht Zwolle: Tjeenk Willink. loop de combinaties te realiseren tussen economische verant- Holtmaat (1997) Zorg als subjectief recht of als rechtsbeginsel?. In: Brink, woordelijkheid en dagelijkse zorgverantwoordelijkheid die pasvan den e.a. (red) (1997): p. 77-94. sen bij de eigen situatie en behoeften en die van degenen die Holtmaat, R. (1999) Zorg als verzekerbaar sociaal risico. In: W/e zorgt in de van hen afhankelijk zijn.' Ik hoop dat deze formulering kan 2 Ie eeuw? Jaarboek Emancipatie 1999. Den Haag, Elsevier: p. 28-35. Keizer, M. (1997) De dokter spreekt Gender en professionaliteit in medische bijdragen aan een sociaal-economisch beleid en een specialismen. Delft, Eburon. rechtspolitiek die recht doen aan het belang van economiKittay, Eva F. (1999) Love's Labor. Essays on Women, Equality and Dependsche zelfstandigheid èn aan dat van zorg. ency. New York and London, Routledge. Knijn, T. and M. Kremer (1997) Gender and the Caring Dimensions of Welfare States: Towards Inclusive Citizenship, in: Social Politics. International StuSelma Sevenhuijsen dies in Gender, State and Society 4, 3: p. 328-361. Hoogleraar Vrouwenstudies Universiteit Utrecht Morée, M. (1999) Wie zorgt straks voor ouderen, zieken en gehandicapten? In: Wie zorgt in de 21e eeuw? Jaarboek Emancipatie 1999. Den Haag, ElsLiteratuur evier: p. 50-57. Nijhof, A. (1999) Met zorg besluiten. Een studie naar morele afwegingen van Brink, van den, M. van den e.a. (eds) (1997) Een stuk zeep in de badkuip. leidinggevenden bij ingrijpende organisatieveranderingen. Deventer: Samson. Hoe zorg tot haar recht komt Deventer: Tjeenk Willink Op weg naar een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg. Den Haag: MinisBruijn, J. de (1997) Zorg als sociaal probleem. In: K. Schuyt (red) Het soci- terie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 1999. aal tekort Veertien sociale problemen in Nederland. Amsterdam: De Balie.Sevenhuijsen, S. (1997) De ondraaglijke lichtheid van het bestaan. In: Brink, Bruijn, J. de (1999) Waar blijven de financiën voor een nieuwe zorginfrast- van den, M. van den e.a. (1997): p. 47-72. ructuur?. In: Wie zorgt in de 21e eeuw? Jaarboek Emancipatie 1999. Den Sevenhuijsen, S. (1999) Noor een nieuwe definitie van zorg. In: Wie zorgt in Haag, Elsevier: p. 4-47. de 21e eeuw? Jaarboek Emancipatie 1999. Den Haag, Elsevier: p. 10-17. 'E-quality Special' (1999) E-quality Matters 1,2.

voorstel voor een nieuwe formulering van deze doelstel-

COMMENTAAR OP DE NOTA ARBEID EN ZORG

In maart 1999 is de nota Op weg naar een nieuw evenwicht beperken van een beroep op sociale verzekeringen en tussen arbeid en zorg van de staatssecretaris van Arbeid, voorzieningen. De economische zelfstandigheid van vrouZorg en Emancipatie (SZW) verschenen. Aansluitend wen zou voorts toenemen en werkgevers zouden gekwaheeft de staatssecretaris een aantal maatschappelijke orgalificeerd personeel beter dan thans kunnen vasthouden. nisaties geconsulteerd en anderen opgeroepen ongeKennelijk is de gedachtegang, zo blijkt uit bovenstaande, vraagd advies uit te brengen. In het kader van deze condat als er meer mogelijkheden voor het combineren van sultatie heeft het Clara Wichmann Instituut (CWI) bij arbeid en zorg komen, vrouwen vaker betaald werk zullen brief van 3 I mei 1999 onderstaand commentaar aan de gaan verrichten. Of dit juist is, is echter nog maar de vraag. staatssecretaris toegezonden. In het commentaar wordt Ook indien er voldoende verlofregelingen en mogelijkhede visie van het CWI weergegeven op de inhoud van de den voor deeltijdwerk bestaan, kan het combineren van nota en de daarin gepresenteerde voorstellen. Tevens werken met de zorg voor kinderen en anderen een te wordt besproken welke onderwerpen in de nota ontbreveeleisende taak zijn. Het feit dat blijkens onderzoek de ken. Hieronder zijn de belangrijkste delen uit dit comwerkdruk in Nederland hoog is, kan hiervoor een obstamentaar opgenomen. Het volledige commentaar kan kel vormen.' opgevraagd worden bij het CWI. Ook kan gedacht worden aan de zorg voor veelvuldig (...) De doelstelling van de nota Vertrekpunt van de nota arbeid en zorg is blijkens de eerste alinea ervan 'De betaalde arbeid, het behoud daarvan en het toe leiden naar betaalde arbeid.' Zorg omvat niet alleen de zorg voor het gezin of de zorg voor andere naasten, maar ook 'voldoende tijd voor de eigen ontwikkeling, voor scholing of maatschappelijke activiteiten.' 'Arbeid' wordt niet nader gedefinieerd. Op pagina 5 en 6 van de nota wordt aangegeven dat uitgangspunt van het kabinet het zogeheten 'combinatiescenario' is, het scenario waarin man en vrouw allebei een grote deeltijdbaan hebben en daarnaast de zorg voor kinderen gedeeltelijk delen en gedeeltelijk uitbesteden. Dit scenario zou onder meer leiden tot vergroting van de arbeidsparticipatie van vrouwen, hetgeen van belang is in verband met de vergrijzing en het I. Zie onder meer de Arbomonitor van het min. van SZW 1997, waaruit blijkt dat er toen circa 200.000 werknemers ziek waren als gevolg van

170

en/of chronisch zieke kinderen of voor pleegkinderen. Om aan de situatie van hun ouders tegemoet te komen, zijn uitgebreidere zorgrechten nodig dan een recht op incidenteel zorgverlof. Voor hen zal langer durend verlof met behoud van een zekere uitkering van groot belang zijn alsmede, in geval zorg en werk voor hen niet gecombineerd blijken te kunnen worden, goede mogelijkheden voor herintreding als de kinderen groot zijn. Een ernstiger punt van kritiek op de gedachtegang dat de mogelijkheid voor meer zorg leidt tot grotere deelname aan betaald werk is dat de waarde van het verlenen van zorg als zodanig hierdoor te weinig aandacht krijgt. Dit heeft weer zijn gevolgen voor de manier waarop over vrouwen en vrouwenarbeid gedacht wordt. Het CWI is van mening dat zorg niet gezien moet worden als iets wat er nog bij gedaan kan worden naast betaalde arbeid, maar als een op zichzelf staande waardevolle activiteit. Dit betekent dat de doelstelling van de nota arbeid en zorg en daaruit voortvloeiende wetgeving ook zou psychische overbelasting.

NEMESIS

COMMENTAAR OP DE NOTA A R B E I D EN ZORG

moeten zijn het maken van ruimte voor het zorgen voor kinderen, ouders, en andere verwanten, ongeacht de mogelijke gunstige gevolgen die dit heeft voor de arbeidsparticipatie van vrouwen. Het betekent tevens dat het uitgangspunt van de nota en overige kabinetsstukken niet alleen zou moeten zijn de herverdeling van arbeid en zorg tussen mannen en vrouwen, maar eveneens het belang van zorg op zich. Zorg bieden moet mogelijk zijn, ongeacht de vraag wie die zorg biedt. Het CWI vindt dat het begrip 'zorg' zuiver gehouden moet worden in de zin van feitelijke en emotionele zorg voor medemensen en niet moet verwateren tot een begrip waar ook het volgen van scholing en het vervullen van maatschappelijke (bestuursfuncties onder valt. Het vervullen van maatschappelijke functies en het volgen van scholing is ook zeer nuttig, maar van een andere orde dan het zorgen voor kinderen, ouders, partners enzovoort.2 Bij maatschappelijke activiteiten en scholing gaat het om 'ontplooiing' in plaats van om 'zorg'. Gaat ook ontplooiing deel uitmaken van de zorgdefinitie, dan is het risico reëel dat er te weinig aandacht komt voor het oplossen van de knelpunten die zich voordoen in de combinatie van daadwerkelijke zorg voor anderen en betaald werk. In de wetenschappelijke literatuur is opgemerkt dat de norm van (economische) zelfstandigheid, zoals deze door de overheid, onder meer in de nota arbeid en zorg, wordt gehanteerd, een te beperkte norm is. Uitgangspunt in deze overheidsstukken is de werknemer die betaald werk doet en daarnaast zo nodig voor anderen zorgt die dat niet zelf kunnen. In feite is echter niemand zelfstandig, maar zijn we allen van tijd tot tijd van anderen afhankelijk.3 Wordt de onafhankelijkheid benadrukt in plaats van de afhankelijkheid en dan met name nog de onafhankelijkheid in economische zin, dan leidt dit tot een marginalisering van de rol van vrouwen. Het zijn immers de mannen die doorgaans economisch zelfstandig zijn en financieel 'zorgen' en de vrouwen die hoofdzakelijk de feitelijke zorg voor hun naasten op zich nemen en dit in de loop der geschiedenis altijd hebben gedaan. Het getuigt van teveel optimisme (of te weinig realisme) en ook van een onderschatting van de waarde die zorg voor veel vrouwen, meer dan voor mannen, heeft om te verwachten dat deze taakverdeling in de - nabije - toekomst ingrijpend zal veranderen. Dit geldt temeer in het geval van lager opgeleide vrouwen voor wie zorgen voor kinderen en/of anderen vaak een bevredigender bezigheid is dan werk achter de kassa of de lopende band. Uit onderzoek blijkt ook dat de arbeidsparticipatie van deze groep aanzienlijk lager is dan de arbeidsparticipatie van hoger opgeleide vrouwen, hetgeen mogelijk te maken heeft met de kwaliteit van de door hen te verrichten arbeid afgezet tegen de waarde die het zorgen voor kinderen voor hen heeft. Om te voorkomen dat zorg een negatieve connotatie houdt/krijgt met als gevolg een onderwaardering van de 2. Voor scholingsverlof, verlof ten behoeve van vakbondsaktiviteiten en politiek verlof bestaan ook al regelingen in het BW (zie artikel 7:643 en 7:635 BW), welke een geheel andere vorm kennen dan het nu voorgestelde zorgverlof. 3. In deze zin moet het zorgbegrip verruimd worden, niet in de zin dat het ook andere aktiviteiten als zorg omvat zoals scholing, maatschappelijke functies e.d., maar in de zin dat zorg niet enkel het zorgen door een zelfstandige werknemer is voor iemand die van hem afhankelijk is, maar ook het zorg ontvangen. Bovendien bestaan er verschillende soorten van zorgen voor anderen, zoals feitelijke, emotionele en financiële zorg. Zie voor een dergelijke definitie van zorg de bijdrage van Selma Sevenhuij-

1999 nr 5

MARLIES

S.A.

VEGTER

vrouwelijke taken en een gebrek aan aandacht voor hen die zorg behoeven, zou het beter zijn als de doelstelling van de nota arbeid en zorg inhoudt dat dit gelijke grootheden zijn die allebei een gelijke mate van aandacht behoeven. Niet enkel zorg moet dan gedefinieerd worden, maar ook arbeid. Zorg verlenen en ontvangen moet niet gezien worden als een uitzondering op de regel maar als een essentieel onderdeel van het menselijk bestaan. De doelstelling van de nota arbeid en zorg zou in dit licht als volgt verwoord kunnen worden: 'Het bereiken van een situatie waarin iedereen zorg kan dragen voor zichzelf en anderen, door gedurende de levensloop de combinaties te realiseren tussen economische zelfstandigheid en dagelijkse zorgverantwoordelijkheid die passen bij de eigen situatie en behoeften en bij die van degenen die van hen afhankelijk zijn.4 Voorts dient er rekening mee gehouden te worden dat het met name vrouwen zijn die 'zorgen' en moet dit nadrukkelijk terugkomen bij het nagaan van de effecten van bepaalde voorgestelde regelingen. Op bepaalde punten gebeurt dit al, bijvoorbeeld bij het niet overdraagbaar maken van het ouderschapsverlof (teneinde te voorkomen dat mannen het verlof overdragen en vrouwen niet). Andere voorstellen verdienen nog een kritisch onderzoek, bijvoorbeeld het voorstel tot het mogelijk maken van afkoop van verlofdagen (mannen zullen mogelijk eerder dagen verkopen, terwijl vrouwen ze eerder zullen kopen, waardoor hun rol bevestigd wordt en hun salaris verlaagd ten opzichte van dat van mannen).5 De in de nota genoemde voorstellen (...) Algemene wet arbeid en zorg Het CWI kan het voorstel van de staatssecretaris om, ter wille van de overzichtelijkheid, een Algemene wet arbeid en zorg (Awaz) in het leven te roepen, waarin de maatregelen op dit gebied worden opgenomen, onderschrijven, hoewel ook aansluiting gezocht had kunnen worden bij het reguliere arbeids- en ambtenarenrecht. Wellicht kan ook de Wet financiering loopbaanonderbreking op enig moment deel uitgaan maken van de Awaz. In deze algemene wet past echter naar het oordeel van het CWI niet het onderbrengen van regelingen inzake politiek en educatief verlof. Het gaat hierbij immers om geheel andere regelingen, die niets van doen hebben met het combineren van arbeid en zorg. Het wel opnemen van deze verlofsoorten leidt bovendien tot verwrongen interpretaties van het begrip 'zorg' met als gevolg een uitkleding van dit begrip. Zorg op zichzelf, in de zin van zorgen voor medemensen, leefomgeving etc, is een waardevol fenomeen dat niet moet verwateren doordat krampachtig getracht wordt hieronder ook scholing, poli-

sen, De ondraaglijke lichtheid van het bestaan, in de bundel Een stuk zeep in de badkuip, p. 56 en 57. 4. Zie de bijdrage van Prof. Selma Sevenhuijsen, Het combinatiescenario: kansen en bedreigingen voorde toekomst, inleiding gehouden op de expertmeeting 'Arbeid en Zorg' van het min. van SZW op 19 mei 1999, opgenomen in dit nummer. 5. Men kan nog verder gaan zoals in Noorwegen waar vaders in bepaalde gevallen verplicht zijn verlof op te nemen. Het CWI vindt dat een te vergaande ingreep in het privéleven van mensen. Bovendien is uitgangspunt dan niet meer dat het verlenen van zorg mogelijk moet zijn, maar enkel de herverdeling van zorg tussen man en vrouw.

171

I

COMMENTAAR OP DE NOTA A R B E I D EN ZORG

tieke activiteiten, maatschappelijke bestuursfuncties etc. te vatten. Zwangerschaps- en bevallingsverlof Het opnemen van de regeling inzake het zwangerschapsen bevallingsverlof in de Awaz is een logische stap. Wat echter opvalt, is dat de regeling inzake betaling van een Ziektewetuitkering ter hoogte van honderd procent van het loon bij ziekte veroorzaakt door zwangerschap, zowel tijdens de zwangerschap als na afloop van het verlof, niet in de Awaz geregeld zal worden, maar kennelijk in de Ziektewet blijft staan. Ons inziens zou het goed zijn indien, als er een kaderwet komt waarin de regelingen rondom zwangerschap worden opgenomen, daarin ook de uitkeringen bij ziekte samenhangend met de zwangerschap worden opgenomen. Op die wijze worden alle regelingen inzake zwangerschap samengevoegd in een overzichtelijk geheel. Ook de nu in de Waz opgenomen regeling zou daaraan toegevoegd moeten worden. Zo nodig kan dan in de kaderwet verwezen worden naar Ziektewet, Wao, Waz etc. Het CWI blijft van mening dat voor alfahulpen eenzelfde regeling bij zwangerschap en bevalling dient te gelden als voor 'gewone' werkneemsters.6 Deze regeling zou niet slechts betrekking moeten hebben op de hoogte van het loon gedurende het verlof, maar op volledige betaling van het loon in geval van ziekte voortvloeiend uit de zwangerschap, zowel voorafgaand als na afloop van het verlof. Alfahulpen vallen bij ziekte in de laatste twee situaties terug op zeventig procent doorbetaling conform de Waz, terwijl andere werkneemsters honderd procent van hun salaris ontvangen. Inmiddels is bekend geworden dat de staatssecretaris, naar aanleiding van een kamerbreed aangenomen motie van de Tweede Kamerleden Bussemaker, Schimmel en Weekes, de Tweede Kamer een integrale notitie zal aanbieden over de rechtspositie van de alfahulpen.7 Het CWI hoopt dat de staatssecretaris in dit verband, of als onderdeel van de uitwerking van de nota arbeid en zorg, een verbetering van de rechtspositie van de alfahulp zal voorstellen, zowel op het gebied van het inkomen bij ziekte en zwangerschap als ten aanzien van de verzekeringsplicht voor de sociale verzekeringen en de ontslagbescherming.

MARLIES

S.A.

VEGTER

goed zijn als de wetgeving op dit punt op korte termijn wordt aangepast en dat hierop vooruitlopend alvast een instructie naar de uitvoeringsinstellingen wordt gestuurd over de juiste berekeningswijze. Het CWI is geen voorstander van de mogelijkheid tot het splitsen van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Zoals de staatssecretaris op pagina 29 van de nota correct opmerkt, is het bevallingsverlof nodig voor het herstel van de gezondheid van de betrokken moeders. Het zou daarom niet goed zijn als zij te vroeg aan het werk zouden gaan. Wordt splitsing van het bevallingsverlof mogelijk, dan zou de uiterste consequentie kunnen zijn dat vrouwen geacht worden reeds zes tot acht weken na de bevalling aan het werk te gaan, ook indien zij nog niet voldoende hersteld zijn, en/of dat de laatste vier weken voor mannen opneembaar worden in het kader van verdeling van de zorgtaken.10 Het CWI betwijfelt voorts of er behoefte is aan een splitsing van het verlof. In het in de nota gegeven voorbeeld - baby ligt in het ziekenhuis, moeder zou kunnen gaan werken en verlof opnemen als haar kind weer thuis komt - zal de moeder zoveel mogelijk in het ziekenhuis willen zijn en niet met een gerust hart naar haar werk kunnen gaan. In een dergelijke situatie zal het noodzakelijk zijn dat de moeder en/of de andere ouder extra verlof krijgt op het moment dat hun kind thuiskomt. De thans te introduceren verloven kunnen hiervoor uitkomst bieden, mits gedurende deze periode ook recht zal bestaan op enige vorm van betaling, bijvoorbeeld door middel van een zorgverzekering. Gebeurt dit niet, dan zal één en ander waarschijnlijk worden 'opgelost' via de Ziektewet. Bindingsverlof en kraamverlof

Perioden van ziekte veroorzaakt door zwangerschap voorafgaand aan het zwangerschapsverlof en tijdens het verlof zelf mogen ingevolge rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG8 niet meetellen voor de berekening van de ontslagtermijn. Voor het Nederlands recht betekent dit dat de ontslagtermijn van twee jaar bij arbeidsongeschiktheid in deze situaties moet worden verlengd, maar ook, analoog, dat het Wao-jaar (jaar voorafgaand aan de Wao) eerst dient te gaan lopen op de eerste dag na afloop van het zwangerschaps- en bevallingsverlof.9 Momenteel hebben veel vrouwen die geconfronteerd werden met het feit dat zij reeds een paar maanden na hun bevallingsverlof de Wao in dreigden te gaan hiertegen bezwaar gemaakt en verzocht om een verlengde Ziektewetuitkering. Het zou

Het invoeren van een bindingsverlof voor adoptie-ouders is een goed voorstel, evenals het invoeren van twee dagen betaald adoptieverlof voor deze groep. Wel vindt het CWI dat het bindingsverlof niet beperkt zou moeten zijn tot vier weken, maar dat één van de ouders (of beiden een gedeelte) een langere periode (bv. tien tot twaalf weken zoals bij het bevallingsverlof) moet kunnen opnemen. Voor een adoptiekind is het immers een grote overgang om in een vreemd gezin, en in de regel ook in een vreemd land en een vreemde cultuur, terecht te komen en hij/zij heeft dan ook de tijd nodig om hieraan te wennen. Ook is tijd nodig om een eerste band te ontwikkelen tussen ouders en kind. Als het kind na vier weken alweer naar de opvang moet, is die periode wel erg kort. In dit licht bezien is twee dagen betaald kraamverlof voor echtgenoten/partners van de moeder kort. De moeder kan tijdens het zwangerschapsverlof een band ontwikkelen met haar kind, maar voor haar partner geldt dit in veel mindere mate indien deze reeds na twee dagen het werk moet hervatten. Een uitbreiding van dit verlof analoog aan het adoptieverlof zou daarom voor de hand liggen. Is dit politiek niet haalbaar, dan zou het in elk geval, meer dan thans, mogelijk gemaakt moeten worden dat de vaders/ partners aansluitend aan het kraamverlof vakantie- of andere verlofdagen kunnen opnemen. Werkgevers stellen zich in dit opzicht niet altijd flexibel op, met name niet in

6. Zie de brief van het CWI aan de min. van SZW, 16 juni 1998, Nemesis 1998 nr. 5, Actualiteitenkatern, p. 36-38 en de reactie daarop van Staatssecretaris mevrouw Verstand-Bogaert d.d. 25 november 1998, Nemesis 1999, nr. 3, Actualiteitenkatern. 7. Kamerstuk 26 206, nr. 9, 29 april 1999.

8. HvJ EG, 30 juni 1998, nr. C-394/96 (Brown/Rentokil), RN 1991, 979 m.nt. Mies Monster. 9. Brief Cgb d.d. 11 juni 1998 aan minister van SZW, de heer drs. A.P.W. Melkert en kamervragen daarover van D66 (nr. 25 893). 10. Zie ook Malva Driessen in haar Ter Visie, Sociaal Recht 1999, nr. 5.

172

NEMESIS

COMMENTAAR OP DE NOTA A R B E I D EN ZORG

het onderwijs. Een passage hierover in de memorie van toelichting kan wellicht helpen. Voor het overige ligt hier ons inziens een taak voor de sociale partners. Wat geheel ontbreekt in de nota is een vorm van bindingsverlof voor pleegouders. Per jaar worden circa 14.000 kinderen geplaatst in een pleeggezin. Zestig procent van hen blijft voor een langere periode dan een jaar (soms ook een gehele jeugd) in een pleeggezin." Deze kinderen, die met het oog op een langdurig verblijf in een pleeggezin geplaatst worden, en hun pleegouders (en hun kinderen) hebben tijd nodig om elkaar te leren kennen en aan elkaar te wennen, een periode die wel wordt aangeduid als de ingroeifase. Hiervoor is eenzelfde bindingsverlof vereist als zal worden toegekend aan adoptie-ouders en kinderen.12 Zorgverlof en calamiteitenverlof Met betrekking tot de verschillende verlofsoorten is het CWI van mening dat het de voorkeur verdient om het calamiteitenverlof en het kortdurend zorgverlof inéén te schuiven tot één - betaalde - regeling voor zorgverlof. In het huidige voorstel is de afbakening tussen het calamiteitenverlof en het zorgverlof niet duidelijk. Niet helder is of na een kort verlof in verband met een calamiteit opnieuw verlof moet worden aangevraagd, dit keer zorgverlof in aansluiting op het calamiteitenverlof. Is dit het geval, dan moet de werkgever dus twee keer beslissen of verlof is toegestaan gelet op de wederzijdse belangen van werkgever en werknemer. Daarbij gelden bovendien andere regels, alleen al omdat het calamiteitenverlof betaald is en het zorgverlof onbetaald zou zijn. Of en in hoeverre het recht op calamiteitenverlof geclausuleerd is, blijkt bovendien noch uit de nota noch uit de betreffende wettekst (art. 7:629b BW). In de praktijk zal het voorts vaak moeilijk zijn om een splitsing te maken tussen het calamiteitenverlof (bedoeld voor het treffen van de eerste noodmaatregelen) en het zorgverlof (langer kunnen zorgen voor een ziek kind/ander familielid e.d.). In het telkens terugkerende voorbeeld van de gesprongen waterleiding is het onderscheid duidelijk. Ten aanzien van de veel vaker voorkomende situatie van een ziek kind ligt dit echter anders. De regeling voor calamiteitenverlof betekent in een dergelijke situatie dat een ouder een ziek kind van de opvang mag halen, doch dit vervolgens elders dient onder te brengen, waarna hij/zij zelf weer aan het werk moet gaan. In de praktijk zal een kind juist dan behoefte aan zorg door de eigen ouders hebben en zullen de ouders ook bij hun kind willen blijven. Ervan uitgaand dat ouders daartoe de mogelijkheid krijgen, voor zover hieraan geen zwaarwegend werkgeversbelang in de weg staat, betekent dit dat in dit soort situaties calamiteitenverlof en zorgverlof naadloos in elkaar over gaan. Tussen beide verlofregelingen onderscheid maken, is dan kunstmatig.13 Voordeel van het in elkaar schuiven van beide verlofregelingen, is ook dat niet langer het begrip 'calamiteit' bepalend zal zijn voor de vraag of een werknemer een recht heeft om voor kind, ouder enz. te gaan zorgen, maar enkel 11. Discussienota Nederlandse Gezinsraad, Arbeid en pleegzorg in de 2/ste eeuw, februari 1999, p. 14-19. 12. Zie p. 56 Discussienota Nederlandse Gezinsraad (noot 11). 13. Zie ook het rapport Verlofvormen in CAO's 1990, waarin wordt opgemerkt dat het onderscheid tussen calamiteitenverlof en kortdurend zorgverlof in CAO's niet altijd even duidelijk is.

1999 nr 5

MARLIES

S.A.

VEGTER

de vraag in hoeverre deze zorg nodig is en voor hoeveel dagen. Calamiteit verwijst immers sterk naar rampzalige gebeurtenissen, terwijl daarvan niet altijd sprake behoeft te zijn (een kind dat naar huis wordt gestuurd omdat een docent ziek wordt, behoeft zorg, maar er is geen sprake van een calamiteit).14 Daarbij moet wel duidelijk gemaakt worden, anders dan nu op sommige plaatsen in de nota wordt gesteld (zie deel I, p. 15), dat het zorgverlof ook mag worden gebruikt voor voorzienbare zorgtaken. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een operatie die een veelvuldig ziek kind op afzienbare termijn zal moeten ondergaan, in welk geval tenminste één van de ouders het kind voor en na de operatie moet kunnen opvangen. Het recht op zorgverlof zou voorts ongeclausuleerd moeten zijn, zoals hieronder nader zal worden aangegeven. Indien sprake blijft van twee afzonderlijke verloven - calamiteitenverlof en zorgverlof - verdient het aanbeveling om het begrip calamiteit niet te beperken tot dramatische gebeurtenissen (huis staat onder water door de gesprongen waterleiding), maar het op te vatten in de zin van onverwachte gebeurtenissen (er valt een ochtend school uit door plotselinge ziekte van een leraar). Wellicht kunnen hiervan dan in de geplande memorie van toelichting enige voorbeelden gegeven worden. Langdurig verlof Het CWI onderschrijft het belang van de invoering van een langdurig verlof in verband met de zorg voor een zieke. Het CWI mist echter de verwijzing naar de Wet financiering loopbaanonderbreking. Net als bij het in die wet geregelde palliatief verlof zou bij het nu in te voeren verlof een inkomensvoorziening op zijn plaats zijn, zodat een werknemer met een gerust hart mantelzorg kan verlenen. Ook bij het langdurig verlof zijn de nodige kanttekeningen te plaatsen bij het geclausuleerde karakter. Ongeclausuleerd recht Zowel het recht op zorgverlof als in elk geval het recht op terminaal verlof zou naar de mening van het CWI ongeclausuleerd moeten zijn. Met betrekking tot zorgverlof is van belang dat het recht op calamiteitenverlof momenteel ook niet geclausuleerd is. Dat betekent dat de ouder wiens kind wegens ziekte niet naar het kinderdagverblijf kan, zijn plichtsgevoel als ouder mag laten voorgaan boven dat als werknemer, ook indien zijn werkgever geen vervanger voor hem kan regelen. Is het recht op verlof niet geclausuleerd, dan kan de werkgever in hoge mate bepalen wat hij vindt dat belangrijk is. Bovendien wordt willekeur hierdoor in de hand gewerkt. Factoren als de mate waarin een werknemer wordt gewaardeerd en de houding van de chef ten opzichte van het opnemen van verlof gaan dan een belangrijke rol spelen.15 Tot slot kan een ongeclausuleerd recht op verlof mannen een steun in de rug geven bij het aanvragen ervan. Het vergt nog steeds, zeker in mannensectoren, de nodige moed om als man tegen de baas te zeggen dat je naar huis moet om voor je kind te zorgen. 14. Zie ook Mies Westerveld in haar Open brief aan staatssecretaris Verstand, Nemesis 1998, nr. 6. 15. Hetzelfde verschijnsel doet zich nu voor bij deeltijdwerk, zo blijkt uit het onderzoek ten behoeve van het door vakcentrale MHP georganiseerde symposium Deeltijd, toekomende tijd op 10 februari 1999.

173

COMMENTAAR OP DE NOTA A R B E I D EN ZORG

In de dagelijkse praktijk zal het begrip 'zwaarwegende belangen' (van de werkgever) vaak moeilijk in te vullen zijn. Is vereist dat de werkgever verlies lijdt als de werknemer er niet is? Is er sprake van een zwaarwegend belang als er geen vervanger kan worden gevonden? Kan de werkgever stellen dat de partner van zijn werknemer maar bij zijn/haar eigen werkgever verlof moet aanvragen (waardoor bij de meest sociale werkgever het meeste verlof wordt opgenomen)? En in hoeverre spelen de belangen van de werknemer een rol? Moet de werknemer bewijzen dat zijn kind daadwerkelijk twee weken ziek was? Geldt verlof wel voor de eigen kinderen, maar niet voor andere familie (schoonfamilie)? Als partijen het niet eens worden, is het de werknemer die naar de rechter moet stappen. Hij zal dit echter vaak niet doen vanwege de angst voor een verstoorde arbeidsrelatie en daaruit voortvloeiend verlies van zijn baan. Door het recht ongeclausuleerd te laten, kunnen deze moeilijkheden voorkomen worden. Daarmee wordt dan tevens aangesloten bij artikel I I van het VN-vrouwenverdrag, op grond van welk artikel (zie met name lid 2 sub c) de Lid-staten ouders in staat dienen te stellen verplichtingen jegens het gezin te combineren met verantwoordelijkheden in het werk en deelneming aan het openbare leven. Deze combinatie wordt bemoeilijkt indien werkgevers kunnen bepalen of er al dan niet een verplichting jegens het gezin bestaat. Overigens behoeft voor misbruik van een ongeclausuleerd recht niet gevreesd te worden. Ook nu blijkt al uit onderzoek dat, indien werknemers voor onvoorziene zorgtaken komen te staan, zij zoveel mogelijk proberen zelf een oplossing te vinden, bijvoorbeeld door dagen te ruilen met collega's, uren een volgende week in te halen, werk mee naar huis te nemen etc. In plaats van een clausulering zou bepaald kunnen worden dat de werknemer overleg pleegt met de werkgever over het opnemen van zorgverlof. In de praktijk spreekt dit echter wel voor zichzelf. Indien het recht op zorgverlof wel geclausuleerd zou blijven, dient duidelijker dan tot nog toe in de nota is gedaan aangegeven te worden dat het recht van de werknemer op verlof voorop staat en dat dit alleen in heel bijzondere omstandigheden niet behoeft te worden gehonoreerd!16 Ook het recht op terminaal verlof - het zorgen voor een naaste in zijn/haar laatste levensfase - is in de nota geclausuleerd. Het CWI is van mening dat zeker hier geen bedrijfsbelang-clausule past. Het blijkt dat onder de bevolking een breed draagvlak bestaat voor het mogelijk maken van het zorgen voor een naaste indien deze niet lang meer te leven heeft. Bovendien wordt door dergelijke zorg ook een groot maatschappelijk belang en niet alleen een individueel belang gediend. Naar analogie met de Wet financiering loopbaanonderbreking zou bij het terminaal verlof gekozen kunnen worden voor een verlof van zes maanden met daarbij een mogelijkheid tot verlenging indien nodig. Zo nodig kunnen toelatings- of verlengingscriteria worden ontwikkeld om misbruikte voorkomen. Betaling zou gere16. Hier kan worden aangesloten bij het geclausuleerd recht op deeltijdwerk van ambtenaren. In artikel 21 b ARAR en de toelichting daarop is expliciet aangegeven dat het recht op deeltijdwerk voorop staat en dat een verzoek hierom alleen kan worden afgewezen als toewijzing in concrete gevallen tot onevenredig grote bezwaren voor andere personeelsleden of de dienst zal leiden. Zie Mies Monster, Eva Cremers en Lucy W i l l e m s in Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid,

MARLIES

S.A.

VEGTER

geld moeten worden middels een zorgverzekering (zie hierna) of door aan te sluiten bij de Wet financiering loopbaanonderbreking, met dien verstande dat de daarin opgenomen vergoeding tenminste tot zeventig procent van het minimumloon verhoogd zou moeten worden.17 Rechthebbenden In de nota wordt niet aangegeven ten behoeve van welke personen kortdurend en langdurig verlof opgenomen mag worden. Gesproken wordt over naasten, ouders en kinderen. Impliciet lijkt hiermee gedoeld te worden op de kinderen, ouders en partner van de werknemer. Het wordt echter niet duidelijk wie hier nu precies toe behoren. Wanneer wordt iemand bijvoorbeeld geacht tot de familiekring te behoren en in hoeverre mag verlof opgenomen worden om te zorgen voor een goede vriend of vriendin die geen deel uitmaakt van het gezin, maar met wie wel een emotionele band bestaat? Het CWI is van mening dat bepalend voor het recht op verlof dient te zijn de vraag of een werknemer ten opzichte van deze persoon een zorgverantwoordelijkheid heeft. Hiervan is in elk geval sprake als de betrokkene tot het gezin van de werknemer behoort (partner, kinderen, stiefkinderen, pleegkinderen etc.) en als het gaat om zijn ouders of die van zijn partner. De regeringsplannen dienen hierover uitsluitsel te geven. Gebeurt dit niet, dan zal het in hoge mate de werkgever zijn die bepaalt ten behoeve van wie verlof wordt verleend, nu het recht op verlof ook geclausuleerd is. Zorgverlof ten behoeve van een zieke eigen vader wordt dan bijvoorbeeld wel toegestaan, maar verlof ten behoeve van een zieke schoonvader niet.18 Betaald verlof Evenals vele andere organisaties is het CWI van mening dat het zorgverlof en het mantelzorgverlof betaald moeten worden." Hetgeen de nota nu in dit opzicht aanbiedt - 'Onbetaald wegblijven als de baas het toestaat' - is extreem mager. In de huidige situatie is dit al het minste wat een werknemer mag in geval van ziekte van kind of anderen. Het is toch de bedoeling dat aan de huidige minimale mogelijkheden die voor zorgverlof worden geboden door wetgeving het één en ander wordt toegevoegd. Bij terminaal verlof bestaat momenteel al recht op een bescheiden bedrag krachtens de Wet financiering loopbaanonderbreking. Deze is echter onvoldoende om daadwerkelijk in het levensonderhoud te kunnen voorzien en dient daarom opgetrokken te worden tot tenminste het sociaal minimum. De argumenten voor betaald verlof zijn bekend en zullen daarom in dit advies niet meer worden opgesomd. Het CWI onderschrijft wat E-quality in haar advies over de nota arbeid en zorg hierover opmerkt. De betaling tijdens zorgverlof, mantelzorgverlof en alle andere verloven kan naar de mening van het CWI het beste worden geregeld door middel van een volksverzekering waarin zorg als ver17. Zie voor verdere suggesties op dit punt Mies Westerveld in haar Open brief aan staatssecretaris Verstand, Nemesis 1998, nr. 6. 18. Dit werd naar voren gebracht door een vertegenwoordiger van de Algemene werkgeversvereniging Nederland tijdens de werkconferentie van het min. van SZW op 26 april 1999. 19. In meerdere landen elders in Europa is dit reeds het geval, zoals ook in de nota arbeid en zorg wordt aangegeven.

SZWjuli 1998, p. 247.

174

NEMESIS

COMMENTAAR OP DE NOTA ARBEID EN ZORG

zekerbaar risico wordt opgenomen. Daaronder kan dan de uitkering tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof voor alle ingezetenen worden geregeld (op hetzelfde niveau als thans) alsmede betaling tijdens alle andere zorgverloven. Voor betaling van de verzekering wordt van alle burgers een bijdrage gevraagd, waarmee recht wordt gedaan aan het feit dat een ieder op enig moment behoefte aan zorg door een medemens kan hebben. Bovendien wordt op deze wijze zorg erkend als een belangrijke maatschappelijke activiteit.20 Ook wordt door een zorgverzekering voorkomen dat de meest sociale werkgevers of de werkgevers met de meeste vrouwen in dienst de hoogste kosten dragen, hetgeen negatieve gevolgen kan hebben voor de arbeidsmarktpositie van vrouwen. Wellicht kunnen de uitgespaarde kostwinnersvoordelen (naar verluid circa negentien miljard) aangewend worden voor de financiering van een zorgverzekering. Worden de zorgverloven ondergebracht in een zorgverzekering, dan is ook geen regeling voor verlofsparen meer nodig. Deze regeling heeft ernstige nadelen, zoals het feit dat het voor lager betaalden moeilijk op te brengen is en dat vrouwen meer dan mannen geneigd zullen zijn geld opzij te zetten ten behoeve van verlof waardoor de bestaande rolverdeling tussen man en vrouw juist bevestigd wordt in plaats van gewijzigd. Om dezelfde reden bevestiging van de zorg-rol van vrouwen - is het CWI geen voorstander van het kunnen inruilen van verlofdagen tegen vakantiedagen of van het kunnen verkopen van verlofdagen. Dat zal ertoe leiden dat vrouwen vaker verlof opnemen (zij zullen dit vermoedelijk minder snel inruilen) en dat mannen de dagen verkopen en zo een hoger loon bedingen. Ervaringen bij Centraal Beheer met een dergelijke regeling bevestigen dit vermoeden.21 Bovendien is het probleem van veel taakcombineerders niet zozeer een gebrek aan geld, maar een gebrek aan tijd. Pensioen Het CWI onderstreept het belang van het doorlopen van de pensioenopbouw tijdens verlof. Zorg voor kinderen enz. moet niet tot een lager pensioen leiden. De pensioenen van vrouwen zijn toch vaak al lager dan die van mannen. Zij werken immers veelal minder uren en onderbreken vaker hun loopbaan, of zij werken op basis van een flexibel arbeidscontract en zijn dan nogal eens uitgesloten van een pensioenregeling.22 Vrijwillige voortzetting van de pensioenopbouw tijdens een verlofperiode acht het CWI echter geen goede optie vanwege de daaraan verbonden kosten. Bij kort verlof is dit bovendien onpraktisch. Het overlaten aan de sociale partners is evenmin een oplossing, alleen al niet omdat er ook een grote groep werknemers is die niet onder een Cao valt. Het beste zou zijn indien het verlof betaald zou worden, zodat de pensioenopbouw daaraan gekoppeld kan worden. Gebeurt dat niet, dan zou de pensioenopbouw los van de betaling van het verlof moeten doorlopen, in elk geval bij kort verlof.

M A R L I E S

S.A.

V E G T E R

(...)

Wat ontbreekt in de nota? Hoewel de nota een groot aantal voorstellen bevat, ontbreken naar de mening van het CWI een aantal belangrijke punten. Sommige hiervan zijn hiervoor al aan de orde gekomen; andere worden in deze paragraaf besproken. (...) Verband met andere sectoren Een ander punt waarop de nota tekortschiet, betreft de verbanden die met andere sectoren van het maatschappelijk leven dan de arbeid kunnen worden gelegd, en dan met name de betaalde zorgsector (thuiszorg) en het onderwijs. In de gezondheidszorg bestaat een tendens om zieke mensen weer zo snel mogelijk naar huis te sturen, bijvoorbeeld na een behandeling in het ziekenhuis. Hierdoor wordt een beroep gedaan op mantelzorg, zeker als er wachtlijsten zijn voor het verkrijgen van thuiszorg. Niet ondenkbaar is dat deze tendens versterkt wordt indien bekend is dat werknemers hiervoor verlof kunnen krijgen. Op zichzelf is het gunstig indien mensen ervoor kunnen kiezen zelf voor de zieke mensen (ouders) in hun omgeving te zorgen, maar de keerzijde is dat dit werk veelal door vrouwen wordt gedaan, waardoor hun positie op de arbeidsmarkt niet versterkt zal worden. Wil men dit tegengaan, dan moet ervoor gewaakt worden dat er vanuit de gezondheidszorg niet een (nog) groter beroep dan thans wordt gedaan op mantelverlof met als uitgangspunt dat werknemers hiervoor nu toch verlof kunnen krijgen. Een andere sector die van groot belang is voor het kunnen combineren van arbeid en zorg is het onderwijs. De Nederlandse schooltijden sluiten slecht aan bij arbeidstijden, zeker omdat er een zeer lange pauze is tussen de middag. Overblijven is nog lang niet goed geregeld op alle scholen, zeker niet in kleinere plaatsen (platteland) waar het niet gebruikelijk is dat moeders werken. Het zou goed zijn als het overblijven geprofessionaliseerd wordt en op dezelfde wijze wordt verzorgd als buitenschoolse opvang. Er zou bijvoorbeeld zowel voorschoolse opvang (voor kinderen van ouders die vroeg beginnen met werken of nog te maken hebben met reistijd), tussenschoolse opvang (het huidige overblijven) als naschoolse opvang geboden moeten worden. Een dergelijke wijze van opvang zou ook soelaas kunnen bieden op de uren dat leraren uitvallen of er geen school is vanwege arbeidsduurverkorting. Wellicht kan de stuurgroep dagindeling experimenten stimuleren op het gebied van het soort opvang als hier bedoeld. Verder is aanpak van het lerarentekort natuurlijk van groot belang. Met name is echter een mentaliteitsverandering noodzakelijk, zodat scholen opvang van de leerlingen als een eigen taak beschouwen en niet meer alleen als iets wat de ouders aangaat.23

20. Zie ook Rikki Holtmaat, Zorg als verzekerbaar risico, in Jaarboek kochten. Zie het artikel van Ditty Eimers en Jacqie van Stigt van FNV Emancipatie 1999, Den Haag 1999, p. 28-35; Emancipatieraad 1996, Met Bondgenoten, Trouw 19 maart 1999. zorg naar nieuwe zekerheid, p. 83-90, Mies Westerveld, Verzorging verze- 22. C. van der Werf en E. Smidt, Witte vlekken op pensioengebied. Stand kerd, Nemesis 1995, nr. 6, p. 140-146 en het rapport van Nyfer, Meer van zaken 1996 en vergelijking met 1985, Vuga 1997 en Margriet Kraamwerken, minder zorgen; Arbeid en zorg in wetgeving en cao's, Breukelen winkel, Witte vlekken met pensioen?. Ontwikkelingen in de toegang tot de 1999, p. 270-274. aanvullende pensioenen, Nemesis 1999, p. 126 e.v. 21. Vrouwen kochten daar vaker verlofdagen, terwijl mannen ze ver23. Tekenend in dit opzicht is de uitspraak van de voorzitter van de

1999 nr 5

175

COMMENTAAR OP DE NOTA ARBEID EN ZORG

Herintreding De nota arbeid en zorg gaat geheel niet in op de positie van herintreedsters, hoewel het hier een omvangrijke groep vrouwen betreft. Indien deze vrouwen op enig moment, bijvoorbeeld als hun kinderen groot zijn, weer aan het werk willen gaan, moeten hiervoor voldoende mogelijkheden bestaan. Dit is in hun eigen belang, maar is ook gunstig voor de arbeidsparticipatie van vrouwen, het opvangen van de gevolgen van de vergrijzing etc. In 1986 is door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een concept-nota uitgebracht24 over de voorwaarden onder welke herintredende vrouwen hun wens om weer betaald werk te gaan doen, zouden kunnen realiseren. Sinds die tijd is van deze nota echter niets meer vernomen. Van belang voor herintredende vrouwen is dat zij, mogelijk na een periode waarin zij het werk weer onder de knie moeten krijgen, op vergelijkbare wijze worden ingeschaald als collega's die hun loopbaan niet onderbroken hebben, Zij doen immers hetzelfde werk. De Commissie gelijke behandeling heeft meermalen geoordeeld dat de salarisschalen in met name het onderwijs, die tot in lengte van jaren een verschil in beloning laten bestaan tussen herintreedsters en overige werknemers, in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling. Zij heeft hiervoor ook aandacht gevraagd bij de staatssecretaris van Onderwijs, mevrouw K. Adelmund.25 Het zou goed zijn indien aan deze kwestie ook aandacht wordt besteed in de wetgeving en maatregelen die zullen voortvloeien uit de nota arbeid en zorg. Zmv-vrouwen In de nota arbeid en zorg wordt geen aandacht besteed aan de positie van zwarte, migranten- en vluchtelingenvrouwen, dit terwijl hun problematiek niet in alle gevallen hetzelfde is als die van blanke vrouwen. Zmv-vrouwen zijn oververtegenwoordigd in de lagere inkomensgroepen, hetgeen betekent dat sommige maatregelen die voor de (blanke) tweeverdieners voor wie de nota geschreven lijkt, al weinig perspectief bieden, voor deze groepen geheel niets opleveren. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan onbetaald en geclausuleerd zorgverlof - niet zinvol in een baan die weinig verdient en waarin het met de baas moeilijk onderhandelen is - en verlofsparen - nauwelijks te doen van een laag inkomen. Een ander belangrijk aspect dat node wordt gemist, betreft de inkomenseis die wordt gesteld aan vrouwen wiens huwelijk na een periode van drie jaar of langer, waarvan het laatste jaar legaal in Nederland moet zijn doorgebracht, op de klippen loopt, en die vervolgens een zelfstandige verblijfsvergunning aanvragen. Deze vrouwen krijgen een jaar de tijd om een arbeidsovereenkomst te bemachtigen die uitkomst biedt op tenminste nog een jaar vast werk met een inkomen ter hoogte van het minimumloon. Nu het hier veelal om laag geschoolde vrouwen gaat, die niet altijd even goed Nederlands spreken, betekent dit dat - als zij al werk kunnen vinden - het naar alle waar-

onderwijsraad over het lerarentekort, in NRC Handelsblad (april 1999), dat scholen er niet zijn om de problemen van werkende ouders op te lossen. 24. Concept-Nota (Herintredende vrouwen, ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, juli 1986.

176

M A R L I E S

S . A . VEGTER

schijnlijkheid om een volledige baan zal gaan. Voor het kunnen combineren van werk met zorgen voor de kinderen, waar zij als alleenstaande moeders alleen voor staan, resteert dan nauwelijks ruimte. Hiermee wordt deze groep gediscrimineerd ten opzichte van de autochtone vrouwen. Voor hen wordt het immers mogelijk gemaakt, ook als zij geen inkomen hebben, maar een bijstandsuitkering, om zelf te zorgen voor hun kinderen als deze jonger dan 5 jaar zijn. Het CWI is van mening dat in de zorg en arbeid-discussie ook aan deze migrantenvrouwen aandacht besteed moet worden en dat ook zij de mogelijkheid moeten hebben om werk en zorg te combineren.26 Partiële arbeidsplicht in de bijstand? Blijkens de nota arbeid en zorg overweegt de regering wijziging van 'het bestaande beleid om alleenstaande ouders in de bijstand toe te geleiden naar betaalde arbeid' (deel II, p. 24). Daartoe worden drie opties genoemd: optimalisering van het huidige beleid (geen arbeidsplicht voor ouders (lees: moeders) met kinderen jonger dan vijf jaar en een volledige arbeidsplicht voor moeders met oudere kinderen), invoering van een partiële arbeidsplicht voor alleenstaande ouders met kinderen in de leeftijd van nul tot twaalf jaar en invoering van een partiële arbeidsplicht voor alleenstaande ouders met kinderen jonger dan vijfjaar en handhaving van de volledige arbeidsplicht voor ouders met kinderen vanaf vijf jaar. Het CWI vindt invoering van een gedeeltelijke in plaats van een volledige arbeidsplicht voor alleenstaande ouders met kinderen van vijf tot twaalf jaar een goede stap. Op deze wijze wordt ook deze groep in de gelegenheid gesteld voor hun kinderen te zorgen, hetgeen vrijwel niet mogelijk is als alleenstaande ouder met een volledige baan. De gedeeltelijke arbeidsplicht zou naar de mening van het CWI ook moeten gelden voor bijstandsmoeders met kinderen ouder dan twaalf jaar, tot de leeftijd van zestien jaar. Ook pubers hebben immers zorg nodig. Misschien geldt dit voor hen nog wel des te sterker, nu er geen andere vormen van opvang voor deze groep zijn. Het CWI vindt de optie van invoering van een partiële arbeidsplicht voor alleenstaande moeders met kinderen tot twaalf jaar een betere optie dan handhaving van het huidige systeem, waarbij geen arbeidsplicht geldt voor alleenstaande moeders met kinderen tot vijf jaar en een volledige arbeidsplicht voor ouders met kinderen boven die leeftijd. Zoals in de nota arbeid en zorg correct wordt opgemerkt, is de grens van vijf jaar immers zeer arbitrair (evenals overigens de grens van twaalf jaar). Invoering van een partiële arbeidsplicht, ook voor de nu vrijgestelde groep, heeft als voordeel dat de kans dat deze vrouwen de band met het arbeidsproces verliezen, kleiner wordt. Hiervoor is natuurlijk ook vereist dat de sociale diensten zich inspannen hen aan passend werk te helpen. Aan het invoeren van een gedeeltelijke arbeidsplicht kleven echter ook nadelen. Alleenstaande ouders zijn al zwaarder belast dan andere ouders, omdat zij de zorgverantwoordelijkheid niet met een partner kunnen delen. Dienen zij daarnaast betaald werk te verrichten, dan neemt deze belas-

25. Jaarverslag 1998, Cgb, p. 11 en 12. 26. Zie hierover Els van Blokland, Voortgezet verblijf na scheiding, Nemesis 1997, nr. 6, Actualiteitenkatern p. 31-32 en Onverantwoord (vreemdelingenbeleid, Nemesis 1995, nr. 5, p. 109-1 I I.

NEMESIS

COMMENTAAR OP DE NOTA ARBEID EN ZORG

ting navenant toe. Daar komt bij dat de organisatie van de arbeid momenteel nog niet is afgestemd op het ook kunnen verrichten van zorgarbeid. Werktijden sluiten immers vaak niet aan bij de tijden waarop voor kinderen gezorgd moet worden. Indien een arbeidsplicht zou worden ingevoerd ook voor de alleenstaande ouders, dan zou deze in elk geval aan de volgende voorwaarden gebonden moeten worden: Bepaling van de omvang van de arbeidsplicht op maximaal twintig uur per week, zodat voldoende tijd over blijft voor zorg voor de kinderen. Aanwezigheid van voldoende en kwalitatief goede kinderopvang als vereiste voor oplegging van een arbeidsplicht. Betrokkenen moeten een redelijk gedeelte van hetgeen ze met betaald werk verdienen, overhouden. Wat zij verdienen, moet niet (geheel) gekort worden op de uitkering, zodat hun inkomen hoger is dan in het geval zij geen betaald werk verrichten. Op die wijze wordt de moeite die het kost om betaald te gaan werken naast het onbetaalde werk thuis in elk geval beloond. In geval een arbeidsplicht niet mogelijk of wenselijk is, dient deze niet opgelegd te worden (maatwerk leveren).De gedeeltelijke arbeidsplicht dient te gelden voor alleenstaande ouders met kinderen tot zestien jaar. Verder zou een eventuele arbeidsplicht alleen moeten gaan gelden voor die bijstandsmoeders die geacht mogen worden te zijn opgegroeid met het besef dat zij later hun eigen inkomen moeten verdienen. Bij afschaffing van de toeslag in de toeslagenwet voor de niet-verdienende partner (de zogeheten 1990-maatregel) is ervan uitgegaan dat

MARLIES

S.A. VEGTER

vrouwen die vanaf 1990 meerderjarig werden hiertoe in staat moesten worden geacht. Dit uitgangspunt zou bij een eventuele wijziging van de bijstandswet gehanteerd moeten worden. Een partiële arbeidsplicht voor alleenstaande ouders met kinderen jonger dan vijf jaar zou dan ook alleen mogen gaan gelden voor diegenen die in 1990 of daarna meerderjarig zijn geworden.

Conclusie In voorgaand commentaar heeft het CWI een groot aantal suggesties gedaan voor verdere verbetering van de mogelijkheden om arbeid en zorg te combineren en voor versterking, in het kader daarvan, van de rechtspositie van vrouwen.27 Het CWI heeft veel waardering voor het feit dat het maatschappelijke vraagstuk van het werken naast de zorg en andersom nu daadwerkelijk wordt aangepakt en dat er regelingen inzake deeltijdwerk, zorgverlof etc. komen. Wel dienen deze regelingen aanzienlijk te worden uitgebreid ten opzichte van hetgeen nu wordt voorgesteld, wil er daadwerkelijk iets "bereikt worden op dit vlak. Het CWI hoopt dat deeltijdwerk, verlofregelingen en andere procedures op het gebied van arbeid en zorg alsmede de maatschappelijke discussie erover zullen bijdragen aan het ontstaan en voortbestaan van een leefwijze waarbij werk en zorg niet langer als los van elkaar staande activiteiten worden gezien, maar waarvan zij beiden integraal deel uitmaken. Marlies S.A. Vegter

27. Verdere suggesties zijn te vinden in het boek van Mies Monster, Eva arbeid, SZW juli 1998, zie met name p. 340 en 341. Cremers en Lucy Willems, Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en

VERZORGING VERZEKERD

De gedachtenvorming rondom arbeid en zorg ploetert voort als een schildpad op een renbaan. Gestaag vooruit voor wie langdurig en nauwlettend toekijkt, tergend langzaam voor wie een renpaard verwacht te zien langskomen.' Maar vooruit gaat-ie, zoveel is zeker. En dat mag, gezien alle weerstand die het onderwerp oproept, opmerkelijk genoemd worden. Want het verzet tegen een wettelijk zorgverlofrecht komt uit meerdere kampen. Werkgevers zijn tegen, omdat voor hen de ideale werknemer flexibel is, d.w.z. zonder hinderlijke verantwoordelijkheden thuis. Wel wordt in de praktijk zorgverlof regelmatig onder de noemer 'ziekte' gedoogd of in onwetendheid gegeven2, maar dat is toch iets anders dan een wettelijk zorg-verzuimrecht omarmen. Steun in de Kamer kunnen deze tegenstanders verwachten van de liberale vleugel, die overheidsingrijpen in arbeidsrechtelijke verhoudingen al-

leen gerechtvaardigd acht in een situatie van apert marktfalen, die zich in hun visie op dit vlak niet voordoet. Wordt vervolgens een dwingend-rechtelijke regeling voorgesteld, dan scharen de christen-democraten zich aan hun zijde, die regelgeving zonder afwijkingsmogelijkheid naar beneden al snel een ontoelaatbare inbreuk op het primaat van de sociale partners vinden. Het zorgverlof uit het ontwerp Bijleveld-Schouten (drie maanden, onbetaald) is dan ook, niet toevallig, driekwartdwingend.3 Ten slotte zijn er nog de sceptici, zoals onlangs Asscher-Vonk, die zich afvragen of er wel behoefte aan een wettelijke regeling bestaat, als die niet 'autonoom of via jurisprudentie tot stand komt'.4

1. M. Driessen, De nota Arbeid en zorg, veel geschreeuw, weinig wol. SRredactioneel 1999/5. 2. M. Grünell, Zorgverlof wordt door werkgevers al betaald, de Volkskrant, I april 1999. 3. Voorstel van wet houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met het stellen van regels inzake het combineren van arbeid en zorg, TK 1997-1998, 26 009, nr 2; (art. 644a). Zie hierover S.Kraus, aanhangige zaken Nemesis 1999/1. 4. LP. Asscher-Vonk, Wet Aanpassing Arbeidsduur, SMA-redactioneel

1999/5. 5. In het CWI-Commentaar wordt voorgesteld het calamiteiten- en het korte zorgverlof in elkaar te schuiven en beide 'en in elk geval het recht op terminaal verlof ongeclausuleerd te laten zijn. (Commentaar op de nota arbeid en zorg, p. 9 en II.) Helemaal consequent is het advies op dit punt niet, want bij het voorbeeld van het zieke kind (met behoefte aan zorg door de eigen ouders, die dit ook het liefste zelf willen geven) wordt wel een clausulering gegeven, namelijk 'voor zover hieraan geen zwaarwegend werkgeversbelang in de weg staat' (p. 10).

1999 nr 5

Het kan, kortom, met de arbeid-en-zorg-regeling nog alle kanten op. Wordt het hard verzuimrecht waarvoor ieder werkgeversbelang dient te wijken, zoals het CWI wil?5 Of

177

VERZORGING VERZEKERD II

komt er een clausulering en zo ja, hoeveel ruimte zal deze bieden? W o r d t het de formulering uit de beoogde W e t Aanpassing Arbeidsduur (art. 2.5 Waa, 'tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten'), of kiest de regering voor een afgezwakte variant, zoals bepleit door Teekens?6 Wie draait op voor de kosten als het verlof langer gaat duren dan de tien dagen, waar een Kamermeerderheid zich onlangs voor heeft uitgesproken? De werknemer, zoals in het initiatiefontwerp Bijleveld-Schouten?7 Of komt er een bijdrage uit de algemene middelen of uit werknemerspremies, zoals voor deze tien dagen is gesuggereerd in het inmiddels aanvaarde amendement Schimmel?8 In dit artikel wil ik als bijdrage aan het arbeid-en-zorgdebat opnieuw een lans breken voor een sociale arbeid-enzorg-verzekering (hierna A&Z-verzekering). 9 Tevens ga ik in op de kansen en bedreigingen die het publieke debat over zorg en zorgcompensatie aan het licht gebracht hebben. De bedreigingen bestempel ik als 'valkuil', waarmee ik bedoel dat deze erin kunnen resulteren dat er geen regeling komt of één die vanuit zorgverlenersperspectief niet effectief is. Kansen zijn suggesties of aanzetten die perspectief bieden op een regeling die doet wat hij zou moeten doen, namelijk een deugdelijke ondersteuning bieden aan degenen die, volgens het nu ook door de overheid gepropageerde combinatiescenario, de juiste mix zoeken tussen (economisch) voor zichzelf zorgen en hun zorgverantwoordelijkheid als (mede)burger nemen. De nota Naar een nieuw evenwicht Valkuil I : De verbreding van het zorgbegrip In mei van dit jaar verscheen de langverwachte nota Naar een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg, waarin de regering haar plannen t o t een Algemene W e t Arbeid en Zorg (Awaz) ontvouwt. 10 De nota opent met wat ik de eerste valkuil van het A&Z-debat zou willen noemen: de verbreding van zorg t o t het algemenere 'voldoende tijd voor de eigen ontwikkeling, voor scholing of maatschappelijke activiteiten'. Nu zijn dit allemaal begerenswaardige activiteiten waar velen, de arbeid-en-zorgcombineerders niet in de laatste plaats, graag aan toe zouden komen. Maar voor de A&Z-discussie is deze verbreding problematisch, omdat die het zicht beneemt op de redenen om zorg onder omstandigheden te willen compenseren.'' Mogelijk vloeit deze taalonzuiverheid niet voort uit de wens om van de Awaz een algemene onthaastingswet te maken, maar, banaler, uit het feit dat men het eigene van zorg niet goed 6. In de visie van Teekens verstoort een zo beperkte clausulering als in de Waa het met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid bereikte 'evenwicht in de arbeidsverhoudingen'. Als alternatief bepleit hij de formulering 'voor zover de uitkomst van een zorgvuldige afweging van de belangen van werknemer en werkgever zich daartegen niet verzet'. M. Teekens, Deeltijd, flexibiliteit en zekerheid, NJB 1999/13. Voor een kritisch commentaar op diens stellingname, zie NJB 1999/24, Deeltijd en Flexwet. 7. Artikel 7:644a uit dit voorstel verplicht de werkgever 'tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten' om de werknemer op diens verzoek drie maanden onbetaald verlof te geven, wanneer deze 'als gevolg van niet voorzienbare omstandigheden in werktijd bijzondere zorg moet gaan besteden aan een ander in verband met diens ziekte of gebrek'. Het verlof kan eenmaal met drie maanden worden verlengd en de bepaling is, als gezegd, driekwart dwingend. Ook is uitsluiting met instemming van de OR. mogelijk.

MIES

WESTERVELD

op de korrel heeft weten te krijgen. Maar als, wat ik vurig hoop, de politiek straks toch liever een Arbeid-en-Zorg dan een Arbeid-en-Hobby-regeling wenst, zal die deugdelijke afbakening er alsnog moeten komen. Daarvoor nu kunnen de excercities van Sevenhuijsen over inhoud, waarde en betekenis van z o r g - nuttige diensten bewijzen. 12 In het bijzonder de aan Tronto ontleende rubricering is voor de afbakening van wat men beoogt te juridiseren bruikbaar. Niet dat alle vier de zorgfasen (zorgen om, zorgen voor, verzorgen en verzorgd worden) voor het onderwerp even relevant zijn. Maar wel kan deze vierdeling worden gebruikt om, als eerste stap, aan te geven op welke fase(n) de beoogde regeling gaat toezien, om daar dan vervolgens per concreet onderdeel naar terug te verwijzen. Tronto's vierdeling heeft de Vrouwenalliantie in elk geval t o t een werkomschrijving geïnspireerd, niet zozeer van wat zorg is, als wel wat dit omvat. Te weten 'een scala aan activiteiten gericht op het voorzien in de dagelijkse behoefte aan verzorging van mensen, op zodanige wijze dat de kwaliteit van het bestaan optimaal gegarandeerd is'.13 Voor de beoogde regeling lijkt die omschrijving me alleszins bruikbaar. Naar een nieuwe emancipatiedoelstelling? De tweede nuttig bijdrage van Sevenhuijsen aan het A&Zdebat is haar aanzet t o t een verbeterde doelstelling van emancipatiebeleid.14 Helemaal geslaagd vind ik haar poging om zorg in de klassieke emancipatiedoelstelling geïntegreerd te krijgen niet, ironisch genoeg vanwege argumenten die zijzelf in een eerder stadium heeft aangedragen. Een streven immers naar een situatie waarin 'iedereen zorg kan dragen voor zichzelf en anderen' ontkent het bestaan van chronisch van zorg afhankelijken, zoals de zwaargehandicapte of de zorgbehoevende (hoog)bejaarde. Wel worden dezen - 'degenen die van hen afhankelijk zijn' - aan het slot van de nieuwe beleidsdoelstelling genoemd, maar door hen niette begrijpen in de 'iedereen' uit de aanhef, wordt hen een tweederangspositie toebedeeld. En juist dat zal bepaald Sevenhuijsens bedoeling niet geweest zijn! Mij althans hebben haar beschouwingen over de plaats en de waarde van zorg bewust gemaakt van het feit dat ieder mens te maken krijgt met een staat van afhankelijkheid, sommigen levenslang, alle anderen in één of meerdere fasen van het leven. En mijn conclusie na deze eye-opener is, dat de overheid beter naar zelfontplooiing dan naar autonomie van en voor haar burgers kan streven. 'Ontplooid' (of: geëmancipeerd) is men dan, wanneer men t o t de grens van de eigen mogelijkheden kan 'participeren'. Dat wil zeggen waar mogelijk voor zichzelf en ande-

de financiële vormgeving van het wettelijk kortdurend zorgverlof mede uit te gaan van publieke financiering'. 9. Mijn eerste voorstel hiertoe dateert uit 1995. Zie hiervoor Nemesis 1995, 6, Verzorging Verzekerd (I). 10. TK 1998/99,26 358. 11. Zie over dit punt ook het CWI-commentaar, p. 4 en 5. 11. Oordelen met zorg, 1996. Over burgerschap en zorg in het emancipatiebeleid (in: M.v.d. Brink e.a. (red.) Een stuk zeep in de badkuip), 1997. Care ritizenshifi and soüal cohesion, T. Knijn & S. Sevenhuijsen eds, 1998. Naar een nieuwe definitie van zorg, in: Jaarboek emancipatie 1999. 13. Advies Zorg en arbeid in evenwicht, Vrouwenalliantie voor economische zelfstandigheid en herverdeling van arbeid, mei 1999. 14. S. Sevenhuijsen, Het combinatiescenario: kansen en bedreigingen voor de toekomst. Bewerkte versie van de inleiding gehouden op de expertmeeting op het ministerie van SZW d.d. 19 mei 1999. Zie elders in dit num-

8. TK 1998/99, 26 447, nr. 7. Hierin wordt het kabinet verzocht om 'bij

178

NEMESIS

VERZORGING VERZEKERD II

ren zorgen, waar dit niet kan, de zorg waaraan behoefte bestaat (derhalve: 'op maat'), ontvangen. Misschien is zo'n streven voor een op werk-werk-werk gerichte overheid te vrijblijvend. Maar zelfs de meest verstokte betaalde-arbeid-adept kan er niet omheen dat de gemiddelde zelfstandigheidsgraad alleen maar verder zal afnemen: alleen al in de komende vijf jaar zal het aantal mensen dat een beroep op informele hulp moet doen naar verwachting oplopen van 1,25 naar 1,6 miljoen. Deze trend zet zich daarna voort en valt niet echt te keren. Behalve, en dan gebeurt dit vanzelf, na het piekjaar 2020, als de naoorlogse geboortegolf hoogbejaard zal zijn geworden. 15

Valkuil 2: De optie Verlofspaarregeling De tweede valkuil - één waartoe het streven naar een algemene hobby- of onthaastingsregeling als vanzelf leidt is de gedachte dat verlofsparen het A&Z-knelpunt effectief kan helpen wegnemen. De redenen waarom dit een valkuil is, laten zich het best illustreren aan de hand van het verlofspaarvoorstel dat op de SZW-expert-meeting werd gedaan, dezelfde als waar Sevenhuijsen haar inleiding hield. In dit voorstel komt er een verbeterde Verlofspaarregeling voor werknemers waarin iedereen onbeperkt verlofdagen kan sparen en meenemen, zowel naar volgende jaren als naar volgende werkgevers. Gespaarde dagen zijn op ieder gewenst moment opneembaar en behouden ook bij non-consumptie hun waarde: aan het eind van de rit kan een eventueel niet benut tegoed worden verruild voor extra pensioenrechten. Is deze opgetuigde Verlofspaarregeling een feit, dan resteert alleen nog een knelpunt voor de periode waarvoor niet gespaard kan zijn, te weten de eerste gezinsvormingsfase. Voor de daarvoor benodigde zorg, derhalve: zwangerschaps-, kraam-, bindings-, en ouderschapsverlof, zijn wettelijke verlofrechten en vergoedingen op hun plaats. Voor alle overige verlofwensen is het: sparen geblazen.

MIES

WESTERVELD

publieke financiering - is dit verschil relevant voor de vraag naar het al dan niet clausuleren van het verlofrecht en de al dan niet verwijtbaarheid van baanverlies (Wwrechten). Het derde in dit voorstel onvoldoende onderkende element is het arm/rijkaspect - werknemers die verlofrechten het hardste nodig hebben, hebben vaak niets te sparen - en het daarmee in veel gevallen samenhangende genderaspect. Terzijde: dit naar believen naar voren halen en vervolgens weer onderschoffelen van het man/vrouw-issue in het A&Z-debat gebeurde ook in de recente (economen)discussie in de Volkskrant over zorgverlof als arbeidsvoorwaarde of als collectief te financieren goed. Groot en Maassen van den Brink bepleiten het tweede, vanuit de overweging dat zorgverlof als onderdeel van het arbeidsvoorwaardenpakket de (sectorale) beloningsverschillen tussen mannen en vrouwen zal vergroten. 18 In reactie geven Tieman en Koek aan, dat wanneer dat gebeurt het niet om belonings- maar om salarisverschillen gaat, en dat dit mogelijke effect 'dat mensen die graag meer zorgverlof opnemen iets minder gaan verdienen of iets minder salarisverhoging krijgen, net als bij extra vrije dagen (...) het gevolg (is) van voorkeuren van werknemers'. En als dat zo is 'zijn die mensen, mannen of vrouwen, beter in plaats van slechter a f . "

Bij de deelnemers aan de discussie riep dit voorstel veel kritiek op, maar als middel om de bezwaren tegen de verbreding van het zorgbegrip scherp te krijgen is dit een nuttig handvat. Ten eerste, maar dat heb ik al gezegd, miskent zo'n 'zoveel-mensen-zoveel-wensen-benadering' het maatschappelijke belang van zorg, ook voor anderen dan de verlofganger, en daarmee de rechtsgronden om de met zorgverlof samenhangende inkomensschade te compenseren. 16 Voorts negeert dit het verschil tussen, gechargeerd gezegd, het 'dwang-' en het 'pret'-verlof, terwijl juist dat verschil voor de beoogde verlofganger cruciaal is. Bij het noodzakelijk of dwang-zorgverlof (ernstige ziekte partner) 17 kan het niet krijgen van toestemming erin resulteren dat de werknemer de baan die hij eigenlijk niet kan missen, opgeeft. Bij een meer in de voorkeursfeer gelegen verlofwens (het vaak genoemde voorbeeld van de wereldreis) hoeft de zaak niet zo hoog op te lopen en is een meer vrije kosten/baten-afweging denkbaar. Behalve voor de vraag naar verlofcompensatie - doorbetalingsverplichting werkgever of a la het amendement-Schimmel een zekere

Het element, terugkerend naar de Verlofspaarregeling, om niet-benutte verlofrechten in extra pensioenrechten te vertalen, betekent een versterking - waar werkelijk niemand op zit te wachten - van het verschil in pensioenpositie tussen mannen en vrouwen. Deze m/v-pensioenkloof is om meer dan één reden aanzienlijk en vanwege deze veelheid aan oorzaken niet door één of twee maatregelen weg te nemen, ook niet voor de werknemer van de toekomst. 20 Het enige dat deze echt soelaas kan bieden, is een rigoreuze wijziging in de verdeling van de betaalde en onbetaalde arbeid tussen de seksen. Maar gesteld dat die er ooit komt, dan zijn degenen die daarvan in de pensioensfeer de vruchten plukken niet degenen op wie de beoogde Verlofspaarregeling toeziet, maar - in cohorttermen hun opvolgers. Voor beide cohorten komt daarbij dat een zorg-of-pensioenkeus de werknemer met een gebrekkige pensioenopbouw en een evenzeer gebrekkige ouder voor een hoogst onverkwikkelijk dilemma plaatst. Alleen al om die reden zou deze niet en zeker niet met overheidsgedoogsteun, gegeven mogen worden. Ten slotte is er nog een macro-economisch bezwaar tegen de spaarvariant als remedie voor het A&Z-knelpunt. Dit hangt samen met het onzekerheids- of risicogehalte van zorgen: het zgn. moeten zorgen. Dat dit 'moeten' in onze samenleving van twee- en anderhalfverdieners inmiddels door velen als zodanig wordt ervaren, bleek uit een enquête van het SCP uit 1994. Iets meer dan de helft van de ondervraagden gaf hierin aan 'iets t o t heel veel' te voelen voor een verplichte verzekering tegen de financiële gevolgen van het thuis verzorgen van zieke familie- of gezinsleden. Het financieel ondersteunen door de overheid van ouderschapsverlof, kosten van kinderopvang of

15. Uit: Advies Arbeid en zorg in evenwicht. Vrouwenalliantie voor Economische Zelfstandigheid, mei 1999. 16. Zie hiervoor uitgebreider Verzorging Verzekerd (I). 17. Gemakshalve spreek ik steeds van 'verlof, maar in een uiteindelijke regeling kan het ook heel goed een recht tot gedeeltelijke loopbaan-

onderbreking zijn. 18. Groot en Maassen van den Brink, Zorgverlof kan averechts werken (Vk. 3 juli 1999). 19. Tieman en Koek, Zorgverlof is als auto van de zaak, Vk 9 juli 1999. 20. Zie hiervoor verder de pensioenspecial Nemesis 1999/4.

1999 nr 5

179

I

studieverlof door werkenden kon op aanmerkelijk minder sympathie rekenen en het onderwerp sabbatical - de wereldreis - maakte van deze vragenlijst niet eens deel uit.21 Sparen of het faciliteren daarvan is vanuit economisch perspectief evenwel een weinig efficiënte methode om met sociale risico's om te gaan, die t o t veel vermijdbare en als zodanig verspillende misfits leidt. Sommigen gokken er, achteraf ten onrechte, op dat het tekort zich in hun leven niet zal manifesteren en brengen vervolgens behalve zichzelf ook degene(n) die hen daarin niet wil(len) laten stikken in de problemen. Anderen gaan er, eveneens ten onrechte, vanuit dat dit wel zal gebeuren en creëren zo een individueel overbodig spaaroverschot. Macro-economen oordelen dit zgn. oversparen als even onwenselijk als de onderdekking van de eerste categorie en in het verleden is dit inefficiëntie-argument dan ook een voornaam argument geweest om sociale risico's in verzekeringen onder te brengen, in ons land sociale verzekeringen. In een artikel over pensioenvoorzieningen (of: levensduurverzekeringen) noemt Chapman de verzekeringsconstructie dan ook een voor twee partijen rendabele zaak, derhalve win/win. De werknemer, die vanwege de eigen onzekere levensduur niet gemotiveerd is daarvoor te sparen, treft een wederpartij die om precies diezelfde reden bereid is het financiële risico van de onbekende levensduur met een belofte van een levenslange voorziening op te heffen.22 Exit verlofspaarregeling? Bovenstaande mondt, het zal niet verbazen, uit in een pleidooi om wat ik hiervoor als sociaal risico benoemde collectief te verzekeren. Overigens heb ik met mijn tirade tegen verlofspaarregelingen niet willen suggereren, dat zoiets geen nuttige aanvulling op het arbeidsrecht kan zijn. Integendeel, een regeling waardoor degene die zich dit kan veroorloven een wettelijk recht krijgt om tijdelijk gas terug te nemen, lijkt me zowel voor hemzelf als voor de samenleving zinnig. Als remedie hoort deze variant evenwel thuis in de algemenere onthaastingsdiscussie en niet, althans niet als ei van Columbus, in de gedachtenwisseling over het gender- en risico-gevoelige A&Z-vraagstuk.

Valkuil 3: de te breed opgezette regeling Misschien wel de grootste valkuil op de weg naar een sociale-zorgverzekering is een onvoldoende besef van wat een (verkeerd-ingerichte) sociale-verzekeringsregeling maatschappelijk kan teweegbrengen. Politiek Nederland is zich van dat laatste overigens wel terdege bewust: na 'Buurmeijer' zullen politici niet zo snel meer hun steun geven aan sociale-zekerheidsregelingen die de potentie hebben om uit de hand te lopen! In het debat over 'de' sociale-zorgverzekering circuleren momenteel diverse van dit soort potentieel onbeheersbare varianten. Deze benoem ik als valkuil. Ook varianten waarvoor nauwelijks maatschappelijk draagvlak bestaat krijgen dit etiket mee. Beide spelen immers de tegenstan21. Uit: SMA-redactioneel 1998,10, P.F. van Loo, Nieuwe sociale zekerheid in opmars? 22. B. Chapman, De prijs van pensioen, Nemesis 1999/4, p. 105. 23. P.F. van Loo, Nieuwe sociale zekerheid in opmars? SMA-redactioneel 1998, 10. Dubbele aanhalingstekens in oorspronkelijke tekst. 24. De Raad voor de Maatschappelijke Ontwikkeling is een in 1996 geïn-

180

MIES

V E R Z O R G I N G VERZEKERD I I

WESTERVELD

ders van het zorgverzekeringsconcept an sich - en dat zijn er velen - in de kaart. De varianten die ik als zodanig aanmerk zijn achtereenvolgens: a. de sociale keuzeverzekering; b. de volksverzekering van 'zorg als maatschappelijke prestatie'; c. de sociale zorgverzekering inclusief kinderopvang. Ad a. De sociale

keuzeverzekering

In een SMA-redactioneel van vorig jaar besprak Van Loo een door hem gesignaleerde trend van 'nieuwe sociale zekerheid' die in ons land 'in opmars' zou zijn. Daarin zou de overheid bezig zijn het klassieke uitgangspunt van risicodekking te verlaten voor, althans te vermengen met verzekeringen die de burger ondersteuning bieden (uitkering of compensatie) in situaties 'waarin het intreden van een bepaald "risico" wel degelijk het gevolg is van eigen keuzes'.23 Zo'n door een uitkering ondersteunde keuze is bijvoorbeeld die om 'zorgbehoevende derden - in de praktijk meestal familieleden - thuis te verzorgen in plaats van hen naar een verpleeginrichting te laten vertrekken'. Als regelingen die van deze trend getuigen noemt Van Loo de regeling Tegemoetkoming onderhoudskosten van meervoudig en ernstig lichamelijk gehandicapte kinderen en de terminale verlofvergoeding uit de wet Financiering Loopbaanonderbreking. Deze analyse is maar ten dele juist. Inderdaad is onder Paars I en II een zekere verschuiving in de sociale risicodekking ingezet, met name met betrekking t o t verzorgingssituaties. Zijn oorzaak vindt dit evenwel niet zozeer in het feit dat de overheid meer eigen keuzes wil verzekeren, als wel dat er ten tijde van het aantreden van Paars I een leemte in het sociale dekkingsysteem bleek te zijn ontstaan. En dit kwam dan weer omdat de voorgangers van Paars de klassieke kostwinnersrisicodekking uit het stelsel verwijderd hadden, zonder tegelijk een alternatief aan te reiken voor het verzorgingsrisico dat A&Z-combineerders als zodanig lopen. Gaat men evenwel verder terug dan het aantreden van Paars I, dan is de 'trend' juist de andere kant opgegaan. Vanaf omstreeks de jaren zeventig blijkt de overheid juist steeds minder bereid om de eigen keuze te honoreren, in het bijzonder die om fulltime zelf te zorgen voor, zoals de R.MO dat zo fraai noemt, de 'in principe gezonde kinderen' 24 De crux in het bovengenoemde citaat zit hem dan ook in de aanhalingstekens, die niet zozeer bij de term 'risico' als wel bij de woorden 'keuze' en 'kiezen' op zijn plaats zijn. Want hoe vrij is de ouder van een zwaargehandicapt kind in het besluit dit kind al dan niet uit huis te laten plaatsen? Of de werknemer die onverhoeds met een ernstige ziekte (al dan niet terminaal) van kind of partner geconfronteerd wordt? Is het dilemma waarvoor deze laatste zich gesteld ziet niet vergelijkbaar met dat van iemand die op één dag een spoedklus moet afmaken en zijn vader begraven? In deze tweede situatie wordt ook niet van 'keuze'of 'kiezen'gesproken, maar wordt wettelijk uitgegaan van een verhindering om te komen werken. 25 stalleerd adviesorgaan, bestaand uit negen kroonleden, dat de regering adviseert over 'beleidsvraagstukken die de participatie en de stabiliteit van de samenleving betreffen'. Het gezonde-kinderen-citaat komt uit het achtste RMO-advies over Arbeid en zorg (mei 1999). 25. En wel in de zogenaamde calamiteitenbepaling art. 7A:629b BW.

NEMESIS

VERZORGING VERZEKERD II

Er is dan ook inderdaad sprake van een nieuw sociaal risico en de daarbij behorende 'nieuwe sociale zekerheid' is bepaald nog niet uitontwikkeld. Maar dat de overheid zou willen breken met het uitgangspunt dat de burger/werknemer als eerste zelf verantwoordelijk is voor de eigen bestaansvoorziening en de overheid eerst in beeld komt als hij daarbij door onvoorziene (arbeidbelemmerende) omstandigheden wordt getroffen, lijkt me een slag in de lucht. Degene die in deze trend naar nieuwe verzekeringsvormen een ontwikkeling naar sociale-keuzebescherming wil zien, zal vermoedelijk van een even koude kermis thuiskomen als zij die in het verleden voor een sociale echtscheidingsverzekering geijverd hebben. Ad b. Zorg als prestatie die tot uitkering behoort te leiden

De suggestie om zorg op te vatten als 'prestatie die tot uitkering moet leiden', staat als rechtsgrond voor een zorgvolksverzekering in het Jaarboek Emancipatie I999.26 Nader uitgewerkt wordt deze gedachte niet, maar als uitgangspunt, laat staan als rechtsgrond voor een volksverzekering acht ik deze aanvechtbaar. Om te beginnen laat zorg zonder verband met de betaalde-arbeidsmarkt zich niet formuleren als sociaal risico, dat als zodanig in een (sociale) verzekering kan worden, ondergebracht. Er wordt hier dan ook eveneens op een sociale-keuzeverzekering ingezet en de kans dat daar ooit voldoende draagvlak voor komt, acht ik zoals gezegd gering tot nihil. Behalve dat dit niet in onze cultuur lijkt te passen, speelt in deze ook het praktische bezwaar dat keuzeverzekeringen in potentie uit de hand lopende regelingen zijn en daarmee (zie boven) politiek onbespreekbaar. Daarnaast zijn er enkele fundamentele bezwaren tegen het uitgangspunt om zorg zonder band met het betaaldearbeidcircuit met uitkeringen te belonen. De eerste is dat deze de motivatie van mensen (en gezien de genderlading van het onderwerp vooral vrouwen) ondergraaft om de eigen economische zelfstandigheid centraal te stellen. Voorts tast een met geld belonen van wat nu nog door velen als vanzelf en onbaatzuchtig wordt gegeven de kwaliteit van deze dienstverlening aan, evenals de bereidheid om dat waar nodig te blijven doen. Tenslotte is er het (on)gelijkheidsadagium waardoor, op het moment dat zorg met uitkeringen gehonoreerd wordt, ditzelfde zal moeten gebeuren met niet zorg-gerelateerd, maatschappelijk evenzeer waardevol vrijwilligerswerk. In een samenleving waarin de onbeloonde dienstverlening nog altijd als voornaam sociaal bindmiddel wordt aangemerkt, is dit een beslist onbespreekbare optie. Dit laat onverlet dat zorg onder zekere specifieke omstandigheden wel degelijk gecompenseerd moet worden, hetgeen in ons rechtsbestel ook hier en daar gebeurt. Het kan ook zeker geen kwaad om in het kader van de zorg-alsdienst-discussie de regelingen waarin dit aan de orde is eens te inventariseren, zowel op consistentie als op de vraag waar dit als systeem aanvulling behoeft. Maar dat kan op efficiëntere manieren dan door een sociale-zorgverzekering, die velen premieplichtig zal maken voor iets dat door hen niet als 'risico' ervaren wordt. Ad c. De (te) brede zorgverzekering

De laatste valkuil die ik in dit verband wil noemen is die 26. R. Holtmaat, Zorg als verzekerbaarrisico,Jaarboek Emancipatie 1999, p.34. 27. I. Koopmans en M.M.J. Stavenuiter, Meer werken, minder zorgen,

1999 nr 5

MIES WESTERVELD

van het te breed nemen van het te verzekeren risico, waardoor de regeling in zijn totaliteit onbespreekbaar wordt. Dit nu dreigt te gebeuren met het voorstel in het Nyfer-rapport Meer werken, minder zorgen om tot een sociale zorgverzekering te komen voor 'werknemers, zelfstandigen en freelancers' en daarin ook 'de post kinderopvang' te betrekken. Voor de financiering (voor de post kinderopvang: voor tweederde deel, waarna het resterende door de betreffende ouders wordt gedragen) wordt aangesloten bij 'het bestaande financieringssysteem van zwangerschaps- en bevallingsverlof, zodat- concreet- de aan werknemers toekomende voorzieningen tèn laste van het Algemeen Werkloosheidsfonds komen en die voor 'niet-werknemers' van het Arbeidsongeschiktheidsfonds zelfstandigen.27 Voor de A&Z-discussie is dit voorstel zowel een kans als een bedreiging. Belangwekkend is het voorstel om tot een sluitender, de gehele beroepsbevolking omvattend verzekeringsconcept te komen door de personenkring van Ww- en Waz-fonds bijeen te voegen. Tegelijk is dit, behalve een gedurfde poging om een reëel tekort in het stelsel weg te nemen, ook illustratief voor de chaos waarin een systeem kan belanden als niet tijdig over een meer consistente verzekeringsvorm wordt nagedacht. De onderzoekers zijn met dit voorstel overigens in goed gezelschap: in het tweede meer uitgewerkte deel van de Evenwichtsnota wordt, eveneens zonder enige bedenking, voorgesteld 'het bevallingsregime uit Zw en Waz' naar de Awaz over te hevelen en de financiering van verlofvergoedingen wegens zwangerschap, bevalling en binding, afhankelijk van de persoon van de rechthebbende, uit één van beide fondsen te doen plaatshebben.28 Voor het toekomstige financieringssysteem voorspelt deze achteloosheid met systeemtechnische logica en daarmee - naar de burger: vertaalbaarheid - niet veel goeds. Anderzijds zijn beide aanzetten wel op te vatten als signaal dat er voor een algemene arbeid-en-zorgwet een omvattender concept nodig is dan die van de klassieke werknemersverzekering. Ik kom hierop terug. De suggestie van Nyfer om de post kinderopvang in de regeling te betrekken, vind ik een regelrechte valkuil, omdat deze daarmee opeens een open-eindvoorziening wordt. De consequentie van een (sociale-)verzekeringsconstructie is immers dat degene die aan de toekenningsvoorwaarden voldoet een recht op een plaats krijgt, dat niet langer met een beroep op ontbrekende middelen gepareerd kan worden. Aanwijzingen dat voor een zo verstrekkend voorstel een voldoende politiek draakvlak zou bestaan, zijn er bij mijn weten niet. Eerder het tegendeel, zou ik op basis van de SCP-enquête uit 1994 zeggen. Illustratief voor de zwaarte die hieraan in de politiek zal worden toegekend, is de RMO-reactie op het Nyfer-voorstel. Na de constatering dat aan het concept zorgverzekering zeker evidente voordelen verbonden zijn, wordt dit vervolgens neergesabeld met de woorden dat de nadelen 'niet minder evident' zijn. Immers, 'de kosten van een collectief gefinancierde zorgverzekering zullen hoog zijn. Het is bovendien niet eenvoudig om een recht op zelf zorgen operationeel te maken. (...) Bovendien is het gebruik ervan moeilijk te controleren.' En 'al met al', aldus de Raad, 'ont-

arbeid en zorg in wetgeving en cao's, p. 272,273. 28. TK 1998/99, 26 358, deel II. Nadere inhoudelijke uitwerking van de voorstellen en presentatie van opties.

181

I

VERZORGING VERZEKERD II

staat het gevaar van een open-eindfinanciering. De financiële beheersing van verlof betaald via een zorgverzekering wordt daardoor onmogelijk of aan zoveel voorwaarden en regels gebonden dat de uitvoering ervan tot grote administratieve problemen zal leiden.'29 Deze litanie van bezwaren zet de schijnwerper op een volgend aspect van de breedheidsvalkuil, namelijk het belang van een goede afbakening van wat er wel en wat niet in de regeling wordt ondergebracht: duidelijk en vanuit handhaafbaarheidsoogpunt werkbaar. Drie vragen zijn in dit verband relevant: welk type zorg wil men, in tijd of geld, compenseren? Wil men de verlofganger op het verlofdoel (kunnen) controleren en zo ja (derde vraag) hoe? Behalve belangwekkend zijn dit ook lastige vragen, maar ze zullen wel beantwoord moeten worden. Want juist bij de minder dramatische zorgverloven laat het oneigenlijk gebruiksrisico, inclusief de te verwachten gedragsreacties, zich moeilijk wegredeneren. Anders dan de RMO vind ik deze kluwen evenwel niet zo onontwarbaar, dat het hele verzekeringsconcept dan maar van tafel moet. Mijn uitweg uit de impasse zou zijn, om voor de concrete vormgeving steeds in kleine onderdelen in plaats van alomvattende concepten te denken en bij ieder onderdeel het handhaafbaarheidsissue steeds als vanzelf mee te nemen en, waar dit zich niet goed laat tackelen, als onoverkomelijk aan te merken. In extremis kan dit betekenen dat elementen, die vanuit een gelijkheidsoogpunt eigenlijk wel zouden moeten worden meegenomen, buiten de regeling blijven. Maar ook het welbewust bescheiden houden van de te verlenen compensatie kan als zelfregulerend mechanisme dienen. Want hoe hoger de inkomensschade die de verlofganger zelf moet dragen, des te geringer zijn bereidheid het verlof langer te laten duren dan strikt nodig en daarmee: het oneigenlijke-gebruikrisico. Nadeel van deze barrière is dat de verlofmogelijkheid feitelijk gereserveerd blijft voor de beter gesitueerde werknemer, die zich een zekere financiële aderlating kan veroorloven. Voor minder extreme zorgsituaties kan dit niettemin een geëigende uitweg zijn, omdat een beperkte regeling nog altijd beter is dan helemaal geen. Voor ernstiger zorgsituaties (terminaal verlof of verlof na een acute ziekenhuisopname) dient deze barrière in de kast te blijven en zijn zeventig procentsvergoedingen niet alleen geboden, maar ook politiek verdedigbaar. Wel dient om dit laatste veilig te stellen de personenkring van te verzorgen naasten beperkt te worden gehouden waardoor behalve het volume, ook het aantal te verwachten gedragsreacties bescheiden zal blijven. Conclusie; enkele eerste aanbevelingen Adhesie voor en weerstand tegen de sociale A&Z-verzekering nemen hand over hand en schijnbaar in gelijke mate, toe. Helemaal onterecht is de weerstand niet, want de bezwaren die tegen zo'n verzekering kunnen worden ingebracht, zijn legio en zolang de voorstellen niet concreter worden lastig te weerleggen. De voorstanders van zo'n regeling doen er dan ook goed aan de discussie boven het niveau van de uitgangspunten en rechtsgronden uit te tillen en ter zake te komen. Als voorschot op dit ter zake komen wil ik het volgende 29. RMO-advies Arbeid en zorg, mei 1999, p. 22, 23. 30. W.M. Levelt-Overmars, Halen de volksverzekeringen het jaar 2000? Oratie, 1988, p. 31.

182

M I E S

W E S T E R V E L D

opmerken. Het concept sociale-zorgverzekering, nader ingeperkt tot arbeid-en-zorgverzekering, lijkt een adequaat publiek antwoord op het nieuwe sociale risico dat zich laat omschrijven als het verzorgingsrisico in een combinatiescenario. Wel zal voor de concipiëring van een adequate verzekeringsvorm op zoek gegaan moeten worden naar een ander sociale-verzekeringsconcept, omdat de bestaande concepten verouderd zijn geworden. Het concept werknemersverzekering voldoet niet, omdat ook buiten de personenkring van de verzekerde werknemer velen zorg en arbeid combineren en binnen deze combinatie met zorgcalamiteiten geconfronteerd kunnen worden. Het concept volksverzekering komt in het licht van onze zoveel transparantere samenleving evenmin geschikt voor. Veelzeggend is in dit verband dat, tien jaar nadat Levelt-Overmars de vraag opwierp of 'de' volksverzekeringen het jaar 2000 wel zouden halen, het merendeel van deze regelingen verdwenen of ingrijpend gewijzigd is. Nu vindt dit, toegegeven, zijn oorzaak vooral in het feit dat de regelingen op het verouderde kostwinnersmodel gebaseerd waren, maar een alternatief model dat verzekeringstechnisch niet teveel en evenmin te weinig 'doet', laat zich niet zo gemakkelijk ontwikkelen. Alleen de Aow is een onverminderd succesnummer, maar dat is dan ook een opbouwregeling en als zodanig minder vatbaar voor Levelts constatering, dat volksverzekeringen met een 'koppeling van de verzekering aan ingezetenenschap' en 'een ongemitigeerd risicostelsel' slecht passen in Europese regelgeving en jurisprudentie. Ook haar observatie dat 'het Nederlandse beginsel van verzekering van rechtswege, gekoppeld aan een praktisch volledig ontbreken van registratie van verzekeringstijdvakken deze feilen aanmerkelijk vergroot', valt moeilijk te weerleggen.30 Ik vrees dan ook dat ons land als samenleving te gefragmenteerd, als EG-lidstaatte Europees en als stip op de wereldkaart te gemondialiseerd is geworden voor een op ingezetenenschap toegesneden sociale-verzekeringsregeling. Meer kans om tot een adequaat dekkingsconcept te komen biedt de benadering om het model van de werknemersverzekering als uitgangspunt te nemen en van daaruit verder te bouwen. Als werktitel zou ik dit nog te ontwikkelen concept de aanduiding werknemersf>/usverzekering willen meegeven. Voor een eerste oriëntatie verdient het aanbeveling de blik oostwaarts te richten, naar de ervaringen in de Bondsrepubliek Duitsland met het concept Rentenverzekering. In dit land zijn de van origine werknemersverzekeringen in de loop der tijd zozeer uitgebreid tot niet-werknemers - nu eens met een aansluitingsplicht, dan weer met een mogelijkheid tot vrijwillige aansluiting dat de regeling wel de aanduiding 'volksverzekering op vrijwillige basis' heeft meegekregen.31 Ongetwijfeld zijn ook daar de nodige nadelen aan verbonden, maar als uitgangspunt voor een studie naar voor ons land waardevolle aanknopingspunten is de regeling zonder meer interessant. Dit brengt mij bij de slotaanbeveling van dit artikel. Wil er binnen nu en vijf jaar een realiseerbaar verzekeringsconcept voor zorg liggen, dan moet ten spoedigste gericht onderzoek worden uitgezet naar wat in deze in ons 31. Zie hiervoor M. Westerveld, Keuzes van gisteren, een blauwdruk voor morgen? 1994, p. 177-185.

NEMESIS

VERZORGING VERZEKERD II

MIES

WESTERVELD

land denkbaar en haalbaar is. De opdracht om hiertoe varianten te ontwikkelen dient uit te gaan naar een (bij voorkeur: overheidadvies)orgaan, die een open oog voor creatieve en voor Nederlandse begrippen mogelijk onorthodoxe constructies, paart aan een gedegen kennis van het bestaande stelsel en inzicht in alle systeemtechnische en sociaal-economische complicaties. Ervaringen met reeds ontwikkelde sv-achtige initiatieven, zoals de terminale-verlofvergoeding uit de wet-Finlo en de beoogde publieke financiering van het kortezorgverlof conform het amendement-Schimmel, dienen als hiertoe potentieel nuttig informatiemateriaal op de voet gevolgd te worden. Mies Westerveld

1999 nr 5

183

RECHT UIT HET HART EEN

RÉVEIL VAN NIEUWE PREUTSHEID?

worden geacht (Hand. TK 1994-1995, p. 4024). Het evenWaar komt eigenlijk de mythe vandaan dat Nederland in tueel schadelijke karakter van de afbeelding kan in die zedelijk opzicht zo'n liberaal land zou zijn? In 1987, ver na gevallen, aldus de minister later in de Eerste Kamer, worde seksuele revolutie, werden in een Amsterdamse galerie den afgeleid uit bijkomende factoren, zoals de context van naaktfoto's van de Amerikaanse fotograaf Don Mader in de foto zelf of de context waarin de foto is aangetroffen beslag genomen. Hoewel de geëxposeerde foto's (waarop (Nota n.a.v. Eindverslag bij wetsontwerp 23 682, nr. 250b, slechts blote jongetjes te zien waren) eerder in het purip. 1-2). teinse Amerika ongemoeid waren gelaten, vielen zij in Nederland in de termen van kinderpornografie. De Hoge Ook de eigen OM-richtlijn inzake de opsporing en vervolRaad keurde de opzienbarende actie van Justitie goed ging van kinderpornografie uit 1996 benadrukt het karakmaar moest daarvoor wel een obsoleet criterium uit de ter en de context van de afbeelding. Strafrechtelijk optrekast halen: de houding van de jongetjes was van dien aard den dient, aldus deze richtlijn, te geschieden vanuit de dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikke- intentie de jeugdige tegen seksueel misbruik te bescherling werd beoogd (NJ 1990, 667). Hantering van het zin- men. Was het OM daar bijna veertig jaar na de opname nenprikkelende criterium, dat in de Victoriaanse tijd groniet een beetje laat mee? Bovendien: de richtlijn kent prite populariteit genoot, was in strijd met de lijn in de oriteit toe aan de commerciële en grootschalige produkNederlandse rechtsontwikkeling - zelfs voor aanstootge- tie en ruilhandel van kinderpornografie. Was het niet evivende afbeeldingen werd die maatstaf niet meer in de dent dat dit toch iets anders is dan het presenteren van rechtspraak gehanteerd - en bovendien uitdrukkelijk in een foto op een kunstexpositie? strijd met het doel van de nieuwe kinderpornowet uit Dus blijft de vraag wat het OM bezield heeft. Politieke 1986. De wetgever had toen met opzet gekozen voor een druk om iets aan de bestrijding van kinderporno te doen? neutrale formulering: afbeeldingen van 'seksuele gedraginKort voor de inbeslagneming kon worden vastgesteld dat gen' met minderjarigen (art. 240b Sr) moesten - dus los de maatschappelijke onrust over de grootschaligheid van van het mogelijk seksueel prikkelende effect dat zij tot de Zandvoortse kinderpornobende ongegrond was, gevolg konden hebben - verboden worden om langs die omdat het om een eenmansactie van een zieke geest bleek weg kinderen tegen seksueel misbruik te kunnen bescher- te gaan. Bovendien wordt de publieke ruimte vrijwel permen. Uiteindelijk werd Don Mader na vijf jaar vrijgespromanent vervuild door zoveel voosheid, ranzigheid en perken, maar de toon van justitiële repressie was toch maar vers voyeurisme dat het een raadsel is waarom Justitie uitgezet. gerekend in de meest kwetsbare sfeer - die van de kunst - moest ingrijpen. Nu kan het OM worden toegegeven dat het predikaat Dit jaar was het weer zover. Tijdens een fototentoonstelkunst nog geen vrijbrief is voor het vervaardigen van kinling, die in het kader van het Holland Festival onderdak derporno. De seksuele integriteit van een kind is zo'n had gevonden in de Amsterdamse kunstenaarssociëteit Arti etAmicitiae, nam het OM wederom enkele naaktfoto's groot rechtsgoed dat het artistieke belang daarmee niet kan concurreren. En wie beoordeelt trouwens wat kunst in beslag. Daaronder bevond zich een foto waarop de is? Wat buiten het museum het toppunt van banaliteit is, Amerikaanse fotograaf Walter Chapell te zien is, naakt en met erectie, zittend in een stoel terwijl hij zijn zoontje van kan in het museum artistieke betekenis krijgen. Hoe moeilijk kunst ook te beoordelen is, de overheid is daartoe in zes jaar tegen zijn borst gedrukt houdt. Blijkens de inforelk geval niet geschikt. Extreme gevallen daargelaten moet matie van het Holland Festival is de foto in 1962 door Chade overheid zich daarmee ook niet willen bemoeien. Niet pells vrouw gemaakt, sindsdien zonder problemen vele omdat we alles zo mooi vinden, maar omdat we het niet malen tentoongesteld, ook in de Verenigde Staten, en op prijs stellen als de overheid voortdurend als zedenafgedrukt in verschillende fotoboeken, onder meer in een meester optreedt. We koesteren de vrijheid van meningsAmerikaans standaardwerk over naaktfotografie tussen uiting ook niet omdat we onder de indruk zijn van alles 1945 en 1980. Toch kinderporno, hield het ferm optrewat openbaar wordt gemaakt, maar omdat we de minder dende OM vol. plezierige dingen accepteren als de prijs van onze eigen Uit de voor iedereen verkrijgbare informatie over de fotovrijheid. expositie had het ook voor het OM terstond duidelijk kunnen zijn dat hier van seksueel misbruik van het kind geen enkele sprake was. Voor het OM was de letter van de wet kennelijk doorslaggevend. Maar zelfs bij de aanscherping van de kinderpornowet in 1995 was de toenmalige minister van Justitie van mening dat de context van de afbeelding cruciaal is voor de vraag of het strafrecht in stelling moet worden gebracht. Beslissend is het ontbreken van vrijwilligheid waardoor het kind is gebracht in een zodanige onnatuurlijke ambiance met een seksuele connotatie dat die omstandigheid voor hem schadelijk moet

184

En dus had voor het OM niet alleen de letter, maar ook de geest van de wet leidraad moeten zijn. De Amsterdamse rechtbank begreep dat beter. Die gaf de in beslaggenomen foto terug. De conclusie moet dan ook luiden dat de overheid in kwesties van zedelijkheid telkens weer kans ziet om zichzelf belachelijk te maken. Torn Schalken Hoogleraar strafrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam

NEMESIS

Helen van Vliet

REDACTIONEEL ELS VAN BLOKLAND, (ON)VERBREKELIJKE GEZINSBANDEN DE DUBBELE STANDAARD VAN HET OMGANGSRECHT

ARTIKELEN ELLEN-ROSE KAMBEL, M I J N L A N D O F O N S L A N D , BESCHERMING VAN LANDRECHTEN VAN INHEEMSE VROUWEN CHRISTA TOBLER, ZONDER PARITEIT GEEN DEMOCRATIE, PARITAIRE VERTEGENWOORDIGING ALS UNIVERSEEL CONCEPT

KRONIEK STANS GOUDSMIT EN TESSEL DE LANGE, K R O N I E K VREEMDELINGENRECHT,

EINDELIJK POLITIEKE AANDACHT VOOR

IMMIGRANTENVROUWEN?

AANHANGIGE ZAKEN SELMA SEVENHUUSEN, H E T COMBINATIESCENARIO: KANSEN EN BEDREIGINGEN VOOR DE TOEKOMST MARLIES VEGTER, COMMENTAAR OP DE NOTA ARBEID EN ZORG MIES WESTERVELD, VERZORGING VERZEKERD II

RECHT UIT HET HART TOM SCHALKEN, E E N RÉVEIL VAN NIEUWE PREUTSHEID?

ACTUALITEITEN KATERN JURISPRUDENTIE MARLIES VEGTER, GELIJKE BELONING KATINKA LÜNNEMANN, VERKRACHTING TIJDENS SLAAP MARGREËT DE BOER, SEKSUEEL GEWELD EN AANSPRAKELIJKHEID WAVERZEKERING

WETGEVING ROELOF HAVEMAN, OPHEFFING ALGEMEEN BORDEELVERBOD ALGEMENE AANBEVELING 23 BIJ HET VN-VROUWENVERDRAG ALGEMENE AANBEVELING 24 BIJ HET VN-VROUWENVERDRAG

LITERATUUR SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL

WEJ. Tjeenk Willink