MIGRATIE EN MENSENRECHTEN

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09

MIGRATIE EN MENSENRECHTEN Naar een ius migrandi voor de homo movens?

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Sanderijn Duquet (studentennr. 20043495) (major: nationaal en internationaal publiekrecht)

Promotor: Prof. Dr. Eva Brems Commissaris: Mevr. Martien Schotsmans

Woord vooraf

Na het voltooien van deze masterproef, rest mij nog de personen te bedanken die mij gedurende dit twee jaar durende proces met raad en daad hebben bijgestaan. Allereerst zou ik mijn promotor, Prof. Dr. Eva Brems, willen bedanken voor de kans die zij me geboden heeft me in deze materie te verdiepen. Naarmate deze thesis vorm kreeg, raakte ik meer en meer geboeid door het onderwerp, in die mate zelfs dat ik er met pijn in het hart afscheid van neem. Professor Brems haar goede raad, nuttige commentaren en bemoedigende feedback wisten mij steeds op het juiste pad te zetten. Tijdens onze besprekingen raakte ik sterk onder de indruk van haar wetenschappelijke kennis en haar gedrevenheid in de dagelijkse strijd voor mensen en hun rechten. Dit alles maakte het schrijven van deze masterproef voor mij een erg interessante en leerrijke ervaring. Verder richt ik mij ook tot alle vrienden en kennissen (vooral mijn collega-juristen in spe) die me door dik en dun steunden. Ook mijn zussen, Liedewei en Florentien, wil ik hier uitdrukkelijk vermelden voor de vele momenten van ontspanning en plezier. Ten slotte wens ik mijn ouders te bedanken voor de kansen die ze mij elke dag opnieuw bieden om mijzelf volledig te ontplooien. Tijdens het schrijven van mijn masterproef hebben ze steeds een luisterend oor geboden en bleken ze bereid me te helpen waar nodig, door de juiste vragen te stellen en met mij te debatteren. Ze geloofden in mij en zorgden ervoor dat ik in mezelf durfde geloven.

Sanderijn Duquet

Gent, 15 mei 2009

2

Inhoudstafel WOORD VOORAF ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2 INHOUDSTAFELINLEIDING ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 INLEIDING -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 6 HOOFDSTUK 1: HISTORISCHE INLEIDING --------------------------------------------------------------------------------------------- 8 AFDELING I: INLEIDING -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 8 AFDELING II: VOOR WERELDOORLOG I --------------------------------------------------------------------------------------------------- 9 AFDELING III: HET INTERBELLUM -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10 AFDELING IV: NA WERELDOORLOG II--------------------------------------------------------------------------------------------------- 11 AFDELING V: TOEKOMSTIGE ONTWIKKELINGEN? --------------------------------------------------------------------------------------- 13 AFDELING VI: CONCLUSIE ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 14 HOOFDSTUK 2: RECHTEN VAN EEN MIGRANT ------------------------------------------------------------------------------------- 16 AFDELING I: INTERNATIONALE RECHTSBESCHERMING ---------------------------------------------------------------------------------- 16 1. Bronnen ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 16 1.1. Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens ------------------------------------------------------------------------- 16 1.1.1. Achtergrond ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 16 1.1.2. Bespreking relevante artikelen ---------------------------------------------------------------------------------------------- 16 a) Artikel 13 UVRM ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 17 b) Artikel 14 UVRM ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18 c) Artikel 15 UVRM ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 19 1.2. Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten-------------------------------------------------------------------------- 20 1.2.1. Achtergrond ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 20 1.2.2. Bespreking relevante artikelen ---------------------------------------------------------------------------------------------- 20 a) Artikel 7 BUPO -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 20 b) Artikel 9 BUPO -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 21 c) Artikel 12 BUPO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 21 d) Artikel 13 BUPO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 23 1.3. Verdrag betreffende de Status van Vluchtelingen en het bijhorend Protocol ------------------------------------------ 24 1.3.1. Achtergrond ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 24 1.3.2. Bespreking relevante artikelen ---------------------------------------------------------------------------------------------- 25 a) Definiëring “vluchteling” ------------------------------------------------------------------------------------------------- 25 b) Artikel 33 Vluchtelingenverdrag---------------------------------------------------------------------------------------- 28 c) Het recht op beweging en recht op asiel ----------------------------------------------------------------------------- 29 1.3.3. Een bredere kijk op het concept “vluchteling” -------------------------------------------------------------------------- 30 a) Inleiding ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 30 b) Aandacht voor vrouwelijke asielzoekers ----------------------------------------------------------------------------- 30 c) Ecologische vluchtelingen ----------------------------------------------------------------------------------------------- 31 d) Nood aan een nieuw Vluchtelingenverdrag? ----------------------------------------------------------------------- 33 1.4. Verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Rassendiscriminatie ----------------------------------------------- 36 1.4.1. Achtergrond ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 36 1.4.2. Bespreking relevante artikelen ---------------------------------------------------------------------------------------------- 36 1.5. Verdrag tegen Foltering en Andere Wrede, Onmenselijke of Onterende Behandeling of Bestraffing ----------- 37 1.5.1. Achtergrond ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 37 1.5.2. Bespreking relevante artikelen ---------------------------------------------------------------------------------------------- 37 1.6. Verdrag ter Bescherming van Alle Arbeidsmigranten en van hun Familieleden --------------------------------------- 40 1.6.1. Achtergrond ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 40 1.6.2. Bespreking relevante artikelen ---------------------------------------------------------------------------------------------- 41 1.7. Verdrag tegen Transnationale Georganiseerde Misdaad -------------------------------------------------------------------- 43 1.7.1. Achtergrond ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 43 1.7.2. Bespreking relevante artikelen ---------------------------------------------------------------------------------------------- 44 1.7.3. Protocol inzake de Preventie, Bestrijding en Bestraffing van Mensenhandel, in het bijzonder Vrouwenhandel en Kinderhandel --------------------------------------------------------------------------------------------------- 44 a) Algemeen -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 44 b) Definitie “mensenhandel” ----------------------------------------------------------------------------------------------- 45 c) Migratierechten voor slachtoffers ------------------------------------------------------------------------------------- 45 1.7.4. Protocol tegen de Smokkel van Migranten over Land, de Zee en de Lucht -------------------------------------- 46 a) Algemeen -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 46

3

b) Definitie “mensensmokkel” --------------------------------------------------------------------------------------------- 46 c) Rechten voor slachtoffers ----------------------------------------------------------------------------------------------- 47 1.8. Verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Discriminatie tegen Vrouwen ----------------------------------- 48 1.8.1. Achtergrond ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 48 1.8.2. Bespreking relevante artikelen ---------------------------------------------------------------------------------------------- 48 1.9. Verdrag inzake de Rechten van het Kind ---------------------------------------------------------------------------------------- 51 1.9.1. Achtergrond ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 51 1.9.2. Bespreking relevante artikelen ---------------------------------------------------------------------------------------------- 51 1.10. Verdrag betreffende de Status van Staatlozen ------------------------------------------------------------------------------- 54 1.10.1. Achtergrond -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 54 1.10.2. Bespreking relevante artikelen -------------------------------------------------------------------------------------------- 55 a) Wie is een staatloos persoon? ------------------------------------------------------------------------------------------ 55 b) Migratierechten van staatlozen ---------------------------------------------------------------------------------------- 55 1.10.3. Vergelijking met het Vluchtelingenverdrag ----------------------------------------------------------------------------- 56 2. Handhaving ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 58 3. Conclusie---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 59 3.1. Algemeen -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 59 3.2. Geen internationaal verdrag betreffende migratierechten ----------------------------------------------------------------- 59 3.3. Inhoudelijke bespreking van de migratierechten ------------------------------------------------------------------------------ 61 3.4. Afwezigheid van een centraal afdwingingmechanisme ---------------------------------------------------------------------- 62

AFDELING II: REGIONALE RECHTSBESCHERMING --------------------------------------------------------------------------------------- 63 1. Bronnen ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 63 1.1. Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden ----------------------------------- 63 1.1.1. Achtergrond ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 63 1.1.2. Bespreking relevante artikelen ---------------------------------------------------------------------------------------------- 63 a) Artikel 3 EVRM-------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 64 b) Artikel 5 EVRM-------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 65 c) Artikel 8 EVRM-------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 65 d) Artikel 2, Protocol 4 bij het EVRM ------------------------------------------------------------------------------------- 66 e) Artikel 3, Protocol 4 bij het EVRM ------------------------------------------------------------------------------------- 67 f) Artikel 4, Protocol 4 bij het EVRM ------------------------------------------------------------------------------------- 67 g) Artikel 1, Protocol 7 bij het EVRM ------------------------------------------------------------------------------------- 68 1.2. Verdrag van de Raad van Europa inzake de Bestrijding van Mensenhandel -------------------------------------------- 70 1.2.1. Achtergrond ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 70 1.2.2. Vergelijking met de VN-benadering van mensenhandel -------------------------------------------------------------- 71 1.2.3. Bespreking relevante artikelen ---------------------------------------------------------------------------------------------- 72 2. Handhaving ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 76 3. Conclusie---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 77

AFDELING III: CONCLUSIE ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 80 1. Stand van het huidige ius migrandi ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 80 1.1. Klassieke migratierechten ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 80 1.2. Verantwoordelijkheid voor bepaalde migranten ------------------------------------------------------------------------------ 82 1.3. Migratie in een criminele context ------------------------------------------------------------------------------------------------- 82 1.4. Conclusie -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 83 2. Welke mensenrechten op migratie ontbreken in het internationaal recht?---------------------------------------------------- 84 2.1. Het recht op asiel ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 84 2.2. Specifieke rechten voor slachtoffers van criminele vormen van migratie ----------------------------------------------- 84 2.3. Het recht op bezoek aan het thuisland ------------------------------------------------------------------------------------------- 85 3. Een nieuw ius migrandi is noodzakelijk ------------------------------------------------------------------------------------------------- 85

HOOFDSTUK 3: HET STATUUT VAN EEN MIGRANT ------------------------------------------------------------------------------- 87 AFDELING I: INLEIDING ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 87 AFDELING II: WAT HOUDT HET LABELLEN VAN MIGRANTEN IN? ----------------------------------------------------------------------- 88 AFDELING III: OP WELK STATUUT KAN EEN MIGRANT ZICH BEROEPEN? --------------------------------------------------------------- 90 1. EU-onderdaan --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 90 1.1. Algemeen -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 90 1.2. Vrij verkeer van personen en Europees burgerschap------------------------------------------------------------------------- 90 1.3. Langdurig ingezeten derdelanders ------------------------------------------------------------------------------------------------ 91 2. Vluchteling ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 93 2.1. Wie is een vluchteling? --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 93 3.2. Bescherming- en verblijfsregime van een erkende vluchteling ------------------------------------------------------------ 93 3. Personen met een subsidiair beschermingsstatuut ---------------------------------------------------------------------------------- 95

4

4. Internally displaced person----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 98 4.1. Wie is een internally displaced person? ----------------------------------------------------------------------------------------- 98 4.2. Bescherming van internally displaced persons --------------------------------------------------------------------------------- 98 4.3. Wisselwerking met het statuut van vluchteling ------------------------------------------------------------------------------ 101 5. Gezinshereniger ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 102 5.1. Algemene mensenrechten van een gezinshereniger ----------------------------------------------------------------------- 102 5.2. Gezinshereniging bij migrant afkomstig uit de EU/EER/Zwitserland ---------------------------------------------------- 103 5.3. Gezinshereniging bij migrant afkomstig van buiten de EU/EER/Zwitserland ----------------------------------------- 103 6. Arbeidsmigrant ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 107 6.1. Arbeidsmigrant uit de EU/EER/Zwitserland ----------------------------------------------------------------------------------- 107 6.2. Arbeidsmigranten van buiten de EU/EER/Zwitserland --------------------------------------------------------------------- 109 7. Migrerende student ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 110 7.1. Studenten uit de EU/EER/Zwitserland ------------------------------------------------------------------------------------------ 110 7.2. Studenten van buiten de EU/EER/Zwitserland ------------------------------------------------------------------------------- 110 8. Migrant zonder wettelijk verblijfsstatuut --------------------------------------------------------------------------------------------- 112 8.1. Inleiding -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 112 8.2. Onwettelijke binnenkomst of verblijf voorafgaand aan een erkenning als vluchteling ---------------------------- 112 8.3. Aanhoudend onwettelijk verblijf ------------------------------------------------------------------------------------------------ 113 8.4. De bijzondere situatie van illegale arbeidsmigranten ---------------------------------------------------------------------- 114 8.5. Conclusie ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 115

AFDELING IV: CONCLUSIE -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 116 1. Wat houden de verschillende migrantenlabels in? --------------------------------------------------------------------------------- 116 1.1. De kracht van nationaliteit -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 116 1.2. Statuten van wie gedwongen wordt te migreren---------------------------------------------------------------------------- 117 1.3. Statuten van wie vrijwillig migreert --------------------------------------------------------------------------------------------- 117 1.4. Statuut van wie onwettig op het grondgebied verblijft -------------------------------------------------------------------- 118 2. Verklaring voor het labellen van migranten ----------------------------------------------------------------------------------------- 119 3. Naar één statuut voor de migratierechten van de homo movens? ------------------------------------------------------------- 120

CONCLUSIE --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 122 1. Inleiding--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 122 2. Is er nood aan een ius migrandi vanuit een mensenrechtelijk perpectief? --------------------------------------------------- 123 2.1. De algemene rol van mensenrechten ------------------------------------------------------------------------------------------ 123 2.2. Huidige situatie is achterhaald, gedateerd en niet in evenwicht -------------------------------------------------------- 123 2.2.1. De artificiële tegenwerking van migratie ------------------------------------------------------------------------------- 123 2.2.2. Globalisatie van rechten ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 124 2.3. Geen uitgangspunt dat focust op tegenstelling ------------------------------------------------------------------------------ 124 2.4. Het recht op een volwaardige aandacht voor migratierechten ---------------------------------------------------------- 125 2.5. Conclusie: Het ius migrandi maakt een moderne, mensenrechtelijke oplossing mogelijk ------------------------ 126 3. Hoe moet het ius migrandi er uit zien? ------------------------------------------------------------------------------------------------ 127 3.1. Eén verdrag, verschillende statuten -------------------------------------------------------------------------------------------- 127 3.1.1. Inleiding ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 127 3.1.2. Eén verdrag -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 127 3.1.3. Verschillende statuten------------------------------------------------------------------------------------------------------- 128 3.2. Vorm en inhoud van het verdrag ------------------------------------------------------------------------------------------------ 128 3.3. Gedifferentieerde benadering in bepaalde gevallen ------------------------------------------------------------------------ 130

BIBLIOGRAFIE ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 131 AFDELING I: WETGEVING ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 131 1. Internationale verdragen en verklaringen -------------------------------------------------------------------------------------------- 131 2. Verdragen afkomstig van de Raad van Europa ------------------------------------------------------------------------------------- 132 3. Wetgeving afkomstig van de Europese Unie ---------------------------------------------------------------------------------------- 132 4. Nationale wetgeving----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 132 AFDELING II: RECHTSPRAAK ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 133 1. Europees Hof voor de Rechten van de Mens ----------------------------------------------------------------------------------------- 133 2. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ------------------------------------------------------------------------------- 133 3. Uitspraken van Comités ingesteld door de Verenigde Naties -------------------------------------------------------------------- 133 AFDELING III: RECHTSLEER ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 134 1. Boeken ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 134 2. Bijdragen in tijdschriften------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 135 3. Rapporten en soft law --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 140

5

Inleiding All animals are equal, but some are more equal than others. 1. Deze wereldberoemde slagzin uit George Orwells ‘Animal Farm’ heeft ook vandaag een grote betekenis als we de juridische situatie tussen verschillende mensen bekijken. De grootste ongelijkheden in de toekenning van rechten situeren zich in Westerse maatschappijen ongetwijfeld tussen migranten en niet-migranten. Verantwoordelijkheid nemen tegenover migranten is moeilijk en controversieel. Kortzichtige en al te defensief ingestelde maatregelen lijken steeds de bovenhand te nemen. Hoe we omgaan met de ‘anderen’ is een test voor beschaving, en uiteindelijk ook voor de mensenrechten. Recht is niet enkel theoretisch, afstandelijk en filosofisch. Recht gaat over mensen en hun leven, migratie over het hebben van een beter leven. Dit maakt migratie zo interessant en uitdagend om te bestuderen in een juridische masterproef. 2. Omdat tijd en ruimte ontbreken om een exhaustief werkstuk te maken over alle mensenrechten van migranten werd er gekozen voor een specifiek aspect, dat meteen de kern van migrant-zijn probeert te vatten. In het kader van deze masterproef wordt m.n. de focus gelegd op de toekenning van migratierechten aan mensen. Beide concepten (mensen en migratierechten) verdienen een afbakening in deze inleiding. 3. Enerzijds wordt het concept ‘mensen’ ruim bekeken, in de zin dat er heel wat migranten zijn. Zoals ik in deze masterproef zal argumenteren is migreren immers eigen aan het menselijk leven, de menselijke aard en zoektocht naar de beste kansen en mogelijkheden. Ik wens in de keuze van het onderzoeksdomein dan ook geen onderscheid te maken in de achterliggende redenen voor de migratie, noch in het feit of er al dan niet landsgrenzen hierbij worden overschreden. Daarom zal in deze masterproef het geheel aan migranten worden aangeduid met de verzamelterm “homo movens”. De mens die beweegt staat samen met zijn of haar noden aan rechtsbescherming centraal. Een homo movens is niet enkel een theoretisch concept, het omvat potentieel elk van ons op een zeker punt in het leven. Daarom wens ik deze problematiek niet benaderen vanaf de zijlijn. Het zijn immers niet enkel de anderen die baat hebben bij sterke mensenrechten op migratie. 4. Migratierechten anderzijds zijn rechten die eerder klassiek zijn, en onder verschillende vormen voorkomen in verdragen, wetteksten en andere juridische instrumenten. Hoewel er geen algemeen recht op migratie bestaat, zijn er wel enkele deelrechten hiervan te vinden. Het betreft de interne en externe vrijheid van beweging, het recht om een land te verlaten en binnen te komen, het recht op gezinshereniging en het recht op nationaliteit. Daarnaast worden er ook een aantal rechten besproken

6

die de bescherming van bepaalde migranten tot doel hebben, zoals het recht op asiel en het nonrefoulementbeginsel. Het geheel van deze rechten wordt gevat onder de term “ius migrandi”, de rechten om te migreren. 5. Het koppelen van deze migratierechten aan mensenrechten is het centrale opzet van deze masterproef en vormt er een rode draad doorheen. In een eerste hoofdstuk zal bij wijze van inleiding de geschiedenis van migratierechten duiden. Het doel hiervan is ten eerste aanduiden dat het bewegen van mensen geen nieuw fenomeen is, en dat de regulering hiervan van een relatief recente datum is. Het zal ten tweede aantonen hoe het huidige ius migrandi zijn vorm kreeg. Ten derde zal ook het opsplitsen van het statuut en de rechten van migranten in verschillende categorieën geschiedkundig verklaard worden. 6. In het tweede hoofdstuk zal onderzocht worden welke rol mensenrechten spelen bij migratiefenomenen, welke internationale en regionale verdragsteksten van toepassing zijn en hoe ze worden afgedwongen. Daarbij zal aandacht worden geschonken aan de vraag of dit dan ook allemaal wel voldoende is, waar de zwakke punten in de rechtsbescherming zich bevinden en waar mensenrechten een rol kunnen spelen in het brengen van meerwaarde in het huidige systeem. De nadruk zal liggen op een juridische benadering van de teksten en omdat verdragen alleen niet steeds een volledig beeld geven van de rechtsbescherming, zullen, waar nodig, ook arresten en aanbevelingen van handhavingmechanismen besproken worden. Er werd hierbij gestreefd naar een volledige en originele dwarsdoorsnede van het internationaal recht dat een reflectie heeft op de Belgische en Europese situatie. 7. Het derde hoofdstuk bespreekt het fenomeen van het ‘labellen’ van migranten. De verschillende juridische statuten voor de homo movens brengen verschillen mee inzake de migratierechten. Het plaatsen van mensen in hokjes, naargelang hun redenen voor migratie, achtergrond en nationaliteit wordt onderzocht en geëvalueerd. Ook hier is de centrale onderzoeksvraag of de mensenrechten daarbij voldoende beschermd worden. 8. Ten slotte zal ik trachten conclusie met meerwaarde af te leveren, die de hele problematiek vat en kadert, maar tegelijkertijd verder gaat dan dat. Om een echte bijdrage te kunnen leveren aan het ius migrandi wil ik ook onderzoeken of er verbetering mogelijk is. Ook hierbij zal gekozen worden voor een benadering vanuit homo movens zelf, met aandacht voor de beste benadering vanuit de universele mensenrechten, wat natuurlijk niet noodzakelijk steeds gelijk loopt, maar dat maakt de uitdaging alleen maar groter.

7

Hoofdstuk 1: Historische inleiding AFDELING I: Inleiding 9. Migratie is zo oud als de mensheid zelf, in de zin dat mensen steeds hebben rondgetrokken met het oog op het verwerven van betere levensomstandigheden en kansen. Het controleren van migratiestromingen is daarentegen een opmerkelijk recente beleidsvorm.1 In deze historische inleiding worden een aantal mijlpalen belicht die een invloed hebben gehad op ons hedendaags denken over migratie. 10. Migratie wordt bestudeerd als fenomeen en als probleem, zowel voor zend- en ontvangststaten als voor de migranten zelf.2 Een allesomvattende theorie over migrerende personen bestaat niet, omdat er een ontelbaar aantal diverse aspecten meespelen die een migratie kunnen verklaren.3 Het maakt het des te interessanter even stil te staan bij de historische aspecten van migratie en de band met mensenrechten. 11. Vrijwillige migratie heeft een sterke band met veranderende economische omstandigheden en gewijzigde sociale noden van (groepen) mensen. Samenlevingen zijn steeds erg mobiel geweest en door de positieve invloeden van structurele migratie waren ze in staat te functioneren. Zolang een nationaal gevoel en staatsgrenzen afwezig waren, werden deze stromingen van mensen weinig in de weg gelegd. Meer structureel hebben West-Europese staten ook migratie aangemoedigd om tanende geboortecijfers, zoals in Frankrijk in het midden van de negentiende eeuw, en tekorten op de arbeidsmarkt, zoals in Duitsland onder Bismarck, op te vangen.4 Spijtig genoeg hebben ook vormen van onvrijwillige migratie en handel in mensen een lange geschiedenis. Toch is het aantal puur politieke vluchtelingen steeds veel kleiner geweest dan migratie omwille van sociale of economische redenen, zoals huwelijks- of arbeidsgerelateerde migratie. 5 12. Het is niet evident een onderscheid te maken tussen vluchtelingen en economische migranten. Wellicht is het correcter te stellen dat in de meeste gevallen zowel politieke als economische motieven hebben meegespeeld. Alle migranten hebben door de eeuwen heen keuzes moeten maken op basis van un achtergrond, toekomstperspectieven, mogelijkheden, informatie en kansen waarover ze beschikten.6 1

R. PLENDER, International Migration Law, Dordrecht, Nijhoff, 1988, 62. T.J. FARER, “How the international system copes with involuntary migration: Norms, institutions and state practise”, Hum Rts. Q., 1995, 17, 72. 3 J. ARANGO, “Explaining migration: a critical view”, ISSJ, 2000, 51, 284. 4 L. LUCASSEN, “Immigranten, vluchtelingen en minderheden in West-Europa” in M. KUITENBROUWER en M. LEENDERS (eds.), Geschiedenis van de mensenrechten, Hilversum, Uitgeverij Verloren, 1996, 98. 5 L. LUCASSEN, “Immigranten, vluchtelingen en minderheden in West-Europa” in M. KUITENBROUWER en M. LEENDERS (eds.), Geschiedenis van de mensenrechten, Hilversum, Uitgeverij Verloren, 1996, 95-96. 6 L. LUCASSEN, “Immigranten, vluchtelingen en minderheden in West-Europa” in M. KUITENBROUWER en M. LEENDERS (eds.), Geschiedenis van de mensenrechten, Hilversum, Uitgeverij Verloren, 1996, 102. 2

8

AFDELING II: Voor wereldoorlog I 13. Een eerste spoor van een soort recht op migratie is terug te vinden in de Engelse Magna Carta uit 1215: koopmannen die voordien nooit een verbod hadden gekregen om Engeland binnen te komen, hadden een recht om vrij te reizen in het land, op voorwaarde dat ze de plaatselijke gewoonten respecteerden.7 14. Migratie als bezorgdheid hangt sterk samen met de opkomst van de moderne staten en burgerschap. Daarvoor was de bevolking van Europa steeds gekenmerkt door een multi-etnische dimensie. Het ontstaan van staten met relatief homogene bevolkingsgroepen dateert van het midden van de 18e eeuw. Deze omschakeling gebeurde door de grotere productie van nieuwe gewassen als aardappelen en de beginnende institutionalisering van gezondheidszorg en hygiëne. Dit leidde op zijn beurt tot sterkere gevoelens van nationale en politieke samenhang.8 15. De Franse Revolutie zorgde voor de herwaardering van het begrip burgerschap, waarvan men voordien steeds subject was geweest. Het idee van burgerschap ontstond in de oudheid, maar daar was het nooit op zo’n grote schaal ingevoerd. Het Franse burgerschap zorgde voor de eerste, beperkte vorm van (mensen)rechten voor een deel van de bevolking. Het idee van een hiërarchie in de toekenning van rechten, in de zin dat burgers er meer hadden dan niet-burgers, was geboren. Dit concept werd gevolgd in de Verenigde Staten en later in de rest van Europa.9 16. In de negentiende eeuw ontstond de tendens om de staatsgrenzen scherper te stellen en wetgevingen te maken voor eigen burgers en vreemdelingen. In de Belgische grondwet van 1831 werden er reeds rechten en plichten verbonden aan het begrip staatsburgerschap. Een eerste vreemdelingenwet kwam, in vergelijking met de omliggende landen, laat tot stand, m.n. in 1897.10 Van mensenrechten voor migranten is in de verste verte geen sprake: staten konden toelaten en wegsturen wie ze wilden, zonder daarvoor over een reden te moeten beschikken.11 Het begin van de twintigste eeuw werd gekenmerkt door een nog sterkere restrictiepolitiek ten opzichte van vreemdelingen. Motieven hiervoor kunnen gevonden worden in de bescherming van de openbare orde en de arbeidsmarkt. De drang om dit beter onder controle te houden van de staten,

7

Artikel 41 Magna Carta, R. PLENDER, International Migration Law, Dordrecht, Nijhoff, 1988, 62. R. KOSLOWSKI, “Immigration, border control and aging societies in the European Union”, Brown J. World. Aff., 2001-2002,8 , 171. 9 T.J. FARER, “How the international system copes with involuntary migration: Norms, institutions and state practise”, Hum Rts. Q., 1995, 17, 74. 10 Ter vergelijking: de eerste vreemdelingenwetten in Frankrijk en Nederland kwamen er in 1849. Frankrijk had een eerste vluchtelingenwet in 1832. 11 T.J. FARER, “How the international system copes with involuntary migration: Norms, institutions and state practise”, Hum Rts. Q., 1995, 17, 75. 8

9

leidde dan weer tot de administratieve regelgeving betreffende het migreren, zoals wetgeving over reispaspoorten en visa.12

AFDELING III: Het Interbellum 17. De Eerste Wereldoorlog zorgde voor een ongeziene wanorde van migranten, vluchtelingen en staatlozen in een economisch fragiele context. De oorlog had gezorgd voor het uiteenvallen van de nog resterende multi-etnische samenlevingen en de Verenigde Staten begonnen voor het eerst in hun geschiedenis beperkingen te stellen aan immigratie.13 Op nationaal vlak ontstonden de eerste diensten die zich specialiseerden in de controle en begeleiding van de ontheemden. De hoge werkloosheid zorgde ervoor dat deze immigratiediensten vooral de arbeidsmarkt probeerden te beschermen.14 De methoden om grenzen letterlijk en figuurlijk te beschermen werden effectiever en ook op internationaal vlak werd er aandacht geschonken aan een deel van migranten, de vluchtelingen.15 18. Onder de auspiciën van de Volkenbond kwam het eerste internationaal vluchtelingenregime tot stand, wat in 1921 ook leidde tot de aanstelling van de eerste Hoge Commissaris voor de Vluchtelingen, de Noor Fridtjof Nansen. Deze organisatie was bij haar oprichting enkel bedoeld om Russische vluchtelingen te begeleiden op de vlucht voor de revolutie in hun thuisland.16 Nansen werd belast met het vaststellen van het juridisch statuut van de vluchtelingen, het begeleiden in de landen van verblijf en in de mate van het mogelijke het laten terugkeren naar Rusland. Later werd de taak van de Hoge Commissaris geleidelijk uitgebreid door ook Armeense, Griekse, Bulgaarse en Turkse vluchtelingen onder zijn gezag te brengen.17 Na erkenning kregen zij een zogenaamde ‘Nansen-pas’, die hen de toelating gaf om te verblijven op het grondgebied van de verdragstaten. Staten verbonden zich daarentegen niet tot het geven van financiële assistentie, het afleveren van werkvergunningen of verblijfsrechten.18

12

M. LEENDERS, “Zwervend en dolend: Vluchtelingenbeleid in het interbellum in West- en Zuid-Europa”, in M. KUITENBROUWER en M. LEENDERS (eds.), Geschiedenis van de mensenrechten, Hilversum, Uitgeverij Verloren, 1996, 122-123. 13 R. KARATINI, “How history separated refugee and migrant regimes: In search of their institutional origins, Int’l. J. Refugee L., 2005, 17, 521. 14 M. LEENDERS, “Zwervend en dolend: Vluchtelingenbeleid in het interbellum in West- en Zuid-Europa”, in M. KUITENBROUWER en M. LEENDERS (eds.), Geschiedenis van de mensenrechten, Hilversum, Uitgeverij Verloren, 1996, 124. 15 R. KARATINI, “How history separated refugee and migrant regimes: In search of their institutional origins, Int’l. J. Refugee L., 2005, 17, 521. 16 L. BARNETT, “Global governance and the evolution of the international refugee regime”, Int’l J. Refugee L., 2002, 14, 241. 17 M. LEENDERS, “Zwervend en dolend: Vluchtelingenbeleid in het interbellum in West- en Zuid-Europa”, in M. KUITENBROUWER en M. LEENDERS (eds.), Geschiedenis van de mensenrechten, Hilversum, Uitgeverij Verloren, 1996, 120. 18 T.J. FARER, “How the international system copes with involuntary migration: Norms, institutions and state practise”, Hum Rts. Q., 1995, 17, 77.

10

19. De eerste internationale verdragen die focusten op de vluchtelingenproblematiek kwamen tot stand in het interbellum. Het onderwerp van deze verdragen was steeds beperkt tot één bepaald vluchtelingenprobleem in een bepaalde regio. Eén van de negen verdragen heeft als thema de staatloze vluchtelingen. De gefragmenteerde regeling zorgde ervoor dat vluchtelingen die buiten de toepassing van de verdragen vielen, links bleven liggen.19 Deze benadering kreeg kritiek omwille van de inconsistentie en ineffectiviteit die er van uitging. Daarnaast weigerden de lidstaten van de Volkenbond tot een definitie te komen voor de vluchtelingen, omdat ze er van oordeel waren dat dit slechts een tijdelijk probleem was, wat meteen ook de ad hoc-benadering verklaart.20 20. Reeds in het interbellum verklaarde de Internationale Arbeidsorganisatie dan weer dat zij de coördinerende instantie was van de overige, vrijwillige migranten, wegens hun sterke band met het zoeken naar arbeid. Ze zou deze taak blijven claimen na de Tweede Wereldoorlog.21 21. In België werd aan de vooravond van WO II een officieus vreemdelingenbeleid gevoerd, dat opnieuw minder restrictief was in tegenstelling met de Franse en Nederlandse politiek. Het asielrecht werd geïnstitutionaliseerd en kwam er een asielprocedure met hoorrecht en een apart statuut voor vluchtelingen. Toch werd dit nog sterk afgeschermd voor grote groepen mensen. Enkel politiek vluchtelingen, die officiële bewijzen konden aanbrengen dat hun leven in gevaar was, konden er een beroep op doen. Daarnaast werden communisten er in de eerste jaren van uitgesloten en joden slechts tijdelijk gedoogd. Het feit dat er een illegale binnenkomst was geweest stond daarentegen het asielrecht niet in de weg. Dit beleid was opmerkelijk omwille van het feit dat er een standpunt werd ingenomen, wat niet het geval was in de andere West-Europese landen. Daarnaast nam de Belgische regering ook de financiële verantwoordelijkheid op voor de mensen die ze onder het statuut van vluchteling erkende.22

AFDELING IV: Na Wereldoorlog II 22. Het is na de Tweede Wereldoorlog dat een wildgroei is ontstaan inzake regelgeving rond migranten, die hand in hand ging met de terugkeer van de multi-etnische samenleving.23 Er was een

19

M. LEENDERS, “Zwervend en dolend: Vluchtelingenbeleid in het interbellum in West- en Zuid-Europa”, in M. KUITENBROUWER en M. LEENDERS (eds.), Geschiedenis van de mensenrechten, Hilversum, Uitgeverij Verloren, 1996, 121. 20 R. KARATINI, “How history separated refugee and migrant regimes: In search of their institutional origins, Int’l. J. Refugee L., 2005, 17, 521-522. 21 R. KARATINI, “How history separated refugee and migrant regimes: In search of their institutional origins, Int’l. J. Refugee L., 2005, 17, 522. 22 M. LEENDERS, “Zwervend en dolend: Vluchtelingenbeleid in het interbellum in West- en Zuid-Europa”, in M. KUITENBROUWER en M. LEENDERS (eds.), Geschiedenis van de mensenrechten, Hilversum, Uitgeverij Verloren, 1996, 126-127. 23 R. KOSLOWSKI, “Immigration, border control and aging societies in the European Union”, Brown J. World. Aff., 2001-2002,8 , 172.

11

teveel aan mensen en groepen mensen in Europa en de indeling werd gebruikt om dit efficiënt aan te pakken.24 23. In 1948 werd tevens een eerste grote mijlpaal bereikt in de strijd voor de algemene aanvaarding van internationaal geformuleerde mensenrechten. De Universele Verklaring is bedoeld als ‘het gemeenschappelijke, door alle volkeren en naties na te streven ideaal’, als een maatstaf voor mensenrechten. 24. Vluchtelingen kregen een eigen verdrag in 1951, dat sterk beïnvloed was door het naoorlogse vluchtelingenprobleem in Europa. In ditzelfde jaar organiseerde de Internationale Arbeidsorganisatie een migratieconferentie in Napels. Deze conferentie en haar later vervolg in Brussel, resulteerden in een mislukte poging van de IAO en de Verenigde Naties om een allesomvattend verdrag over migratie te maken. De Verenigde Staten protesteerden tegen het idee om in één tekst het volledige Europese migratieprobleem te proberen vatten en bleven voorstander van de tweedeling tussen politieke vluchtelingen en andere migranten. Deze zienswijze was het gevolg van het Amerikaans streven naar een ruime nationale soevereiniteit inzake migratiebeleid, zonder een al te grote internationale inmenging. De functionele en aparte migratieorganisaties zouden immers los staan van het recht van individuele staten om zelf migratiebeperkingen op te leggen. Deze opdeling haalde het op het internationale toneel en verklaart de huidige situatie.25 25. Quasi samen met het opkomen van migratiebeleid was er de aanvang van de dekolonisatie. Voorheen werd de immigratie van Europeanen naar de veroverde werelddelen, noch migratie van personen tussen de werelddelen, als problematisch ervaren. Het was een vorm van economische globalisatie als gevolg van het bezit van technologieën en werkingsmiddelen.26 26. In de jaren ’50 en ’60 van de vorige eeuw werd migratie op grote schaal opnieuw een thema door verschillende uitnodigingen van arbeidsmigranten en hun familieleden door West-Europese landen. Zolang West-Europese staten behoefte hadden aan arbeidskrachten, bleek het relatief makkelijk voor vluchtelingen zich daar te vestigen. Door de toevloed van gastarbeiders vielen ze minder op, of ze kwamen zelf met een arbeidsmotief naar hun nieuwe thuislanden. Sinds de algemene migratiestop naar

24

R. KARATINI, “How history separated refugee and migrant regimes: In search of their institutional origins, Int’l. J. Refugee L., 2005, 17, 520. 25 R. KARATINI, “How history separated refugee and migrant regimes: In search of their institutional origins, Int’l. J. Refugee L., 2005, 17, 538. 26 S. MARTIN, “Toward a global migration regime”, Geo. J. Int’l Aff., 2000, 1, 120-121.

12

aanleiding van de oliecrisis begin jaren ‘70, werd opnieuw een stijging van het aantal asielzoekers waargenomen.27 Ook het aantal andere migranten verdubbelde nog na de migratiestop.28

AFDELING V: Toekomstige ontwikkelingen? 27. Migratie als fenomeen kent in haar regulering een grote statelijke invloed, wat logisch is gezien de samenhang met aspecten van nationale veiligheid en culturele identiteit. Het maken van onderscheid door immigratiebeperkingen, grens- en identiteitscontroles zijn dagdagelijkse bezigheden in Europa en elders. Weinigen contesteren dit systeem, hoewel het stilaan haar grenzen heeft bereikt. Internationale migratie wordt er niet door tegengehouden of verholpen, integendeel. De pushfactoren in bepaalde regio’s wordt gekenmerkt door een politieke, juridische, ecologische en economische instabiliteit zijn zeer groot waardoor pullfactoren in meer ontwikkelde maatschappijen ook groeien. Zolang deze kloof bestaat, is er internationale migratie. De realiteit verslaat het systeem keer op keer.29 Om deze redenen pleiten een aantal auteurs voor een globalere aanpak van migratierechten. Internationale samenwerking, coördinatie en zelfs een harmonisatie van migratiebeleid worden daarbij als remedie naar voor geschoven.30 28. Een interessant vergelijkingspunt voor de ‘globalisatie’ van mensenrechten vormt de verspreiding van goederen, diensten, kapitaal en investeringen over de hele wereld. Deze economische globalisatie is een gekend fenomeen en kent positieve en negatieve punten in relatie met mensenrechten. Een economische groei kan de individuele vrijheid en menselijke onafhankelijkheid helpen ontwikkelen en zo positieve impulsen geven aan de verdere ontwikkeling van democratie. Algemeen kan ook gesteld worden dat er meer aandacht voor de bescherming van mensenrechten bestaat in maatschappijen die economisch en democratisch beter ontwikkeld zijn. Zo zou er minstens theoretisch bijvoorbeeld meer aandacht kunnen gaan naar de arbeidsomstandigheden, omdat werknemers deel uitmaken van een groter geheel, m.n. een bedrijf dat ook actief is op markten waar er reeds hogere standaarden op dit vlak golden. Daarnaast zijn er ook gevaren van uitbuiting, sociale kloofvorming en criminaliteit. Het is immers niet noodzakelijk zo dat bedrijven al hun werknemers wereldwijd hetzelfde gaan behandelen als er sterke nationale verschillen bestaan wat de mensenrechtenstandaarden van werknemers betreft. Door sommigen wordt migratie zelf ook als een negatief effect van economische globalisatie gezien.31 Hoe dan ook, de invloed van globalisatie op mensen is enorm. Dit staat anderzijds ook haaks op de

27

L. LUCASSEN, “Immigranten, vluchtelingen en minderheden in West-Europa” in M. KUITENBROUWER en M. LEENDERS (eds.), Geschiedenis van de mensenrechten, Hilversum, Uitgeverij Verloren, 1996, 103. 28 M. HEISSLER, “Contextualization global migration: sketching the socio-political landscape in Europe”, UCLA J. Int’l. L. & Foreign Aff., 1998-1999, 3, 558. 29 S. MARTIN, “Toward a global migration regime”, Geo. J. Int’l Aff., 2000, 1, 120. 30 S. MARTIN, “Toward a global migration regime”, Geo. J. Int’l Aff., 2000, 1, 119.

13

fragmentarisering en lokalisatie van beleid. Het is dan ook zeer de vraag hoe mensenrechten op migratie zich verhouden tegenover een economische globalisatie. 29. Principes van economische globalisatie zouden ook meer kunnen toegepast worden om mensenrechten statelijke grenzen te laten overstijgen. Er bestaat reeds een sterke band tussen mensenrechten en globalisatie. MCCORQUODALE en FAIRBROTHER argumenteren terecht dat de doelstellingen van mensenrechten universeel zijn en hun reikwijdte statelijke grenzen overstijgt. Deze inherente globalisatie die mensenrechten kenmerkt is echter niet vrij van kritiek omdat het geproclameerd universalisme een sterke Westerse en Europese zienswijze vertolkt.32 Maar kan dan niet hetzelfde gezegd worden van economische globalisatie? 30. Volgens MARTIN is een globale aanpak van migratie nodig omdat migratie steeds een effect heeft op minstens twee landen, de zend- en ontvangststaat. Vaak komen daar nog een heleboel transitlanden en landen waar de migrant kort verblijft, bij. Het is met andere woorden geen nationaal probleem. MARTIN haalt aan dat er, in tegenstelling tot internationale bewegingen van geld en kapitaal, weinig internationaal aanvaarde afspraken bestaan die rekening houden met de kosten en baten van de verschillende betrokken landen, zoals dit wel het geval is voor economische uitwisselingen door de Wereldhandelsorganisatie.33 De aanwezigheid van een overkoepelend orgaan is een cruciaal element om migratie globaal te begeleiden. De oplossingen die MARTIN aanreikt moeten gekaderd worden in een economische visie. Zij is van oordeel dat economische trends migratie sterk beïnvloeden. Globale handel en investeringen kunnen dan ook niet los gezien worden van hun effecten op mensen. Positieve effecten van een geglobaliseerde economie zijn volgens haar de creatie van banen en ontwikkeling in landen die klassiek bekend staan als zendstaten. Hierdoor zou de emigratie uiteindelijk kunnen stagneren.34 Een globale aanpak veronderstelt gemeenschappelijke standaarden en een respect voor de mensenrechten, zoals volgens MARTIN nu reeds bestaat in de behandeling van vluchtelingen.35

AFDELING VI: Conclusie 31. Migratie is een algemeen, wereldwijd fenomeen dat in veel gevallen een positieve invloed heeft gehad op grotere systemen als de staat, economie en cultuur. Het heeft steeds bestaan, heel lang zonder grote problemen te veroorzaken. Het multi-etnische Europa uit het verleden werd met de opkomst van sterke, nationale staten teruggedrongen, maar het is pas na de Tweede Wereldoorlog dat er een 31

M. JACOBSEN en S. LAWSON, “Between globalization and localization: A case study of human rights versus state sovereignty”, Global Governance, 1999, 5, 203. 32 R. MCCORQUODALE en R. FAIRBROTHER, “Globalization and human rights”, Hum. Rts. Q., 1999, 21, 740. 33 S. MARTIN, “Toward a global migration regime”, Geo. J. Int’l Aff., 2000, 1, 120. 34 S. MARTIN, “Toward a global migration regime”, Geo. J. Int’l Aff., 2000, 1, 121-122. 35 S. MARTIN , “Toward a global migration regime”, Geo. J. Int’l Aff., 2000, 1, 126.

14

georganiseerde benadering van migratie op het toneel verscheen. Voordien werd er minder belang gehecht aan gesloten houden van grenzen en waren de restricties veel minder groot. Zo getuigde het eerste internationaal vluchtelingenbeleid in het interbellum van een ad-hocaanpak. 32. Zodra men begon na te denken over het managen van migratiestromingen, werd een onderscheid gecreëerd op basis van de redenen waarom iemand migreert. Twee categorieën werden gevormd: economisch of sociaal geïnspireerde migratie die als vrijwillig wordt bestempeld en gedwongen migratie, die politieke motieven heeft. Deze scheiding zorgt van oudsher voor problemen, omdat het nu eenmaal niet makkelijk is om een etiket op mensen te plakken en ze in hokjes in te delen. Beide vormen van migratie hebben immers meer met elkaar gemeen dan dat ze verschillen. Iedere migrant legt een zoektocht naar veiligheid, werk, opleiding of simpelweg een beter leven af. Het ‘labellen’ van migranten is dan ook iets wat gebeurt boven de hoofden van migranten, door staten of internationale organisaties waar het zien van gelijkenissen een benadering is vanuit het standpunt van migranten zelf. 33. Toen na de Tweede Wereldoorlog de nood aan regulering van internationale migratie toenam, woog de Amerikaanse zienswijze sterk door. De tweedeling werd getransformeerd in een versnipperd internationaal beleid. Elke vorm van migratie moest apart aangepakt worden, met aparte verdragen en aparte toezichthoudende organisaties. Deze fragmentering geeft ons vandaag een weinig coherent geheel, ook ingevolge een grote statelijke invloed. Een logische verklaring is dat het internationale toneel uiteindelijk ook bestaat uit de samenvoeging van soevereine staten. 34. Toekomstige ontwikkelingen van migratiebeleid staan niet los van algemene, economische, politieke en culturele tendensen. Mensenrechten en migratie worden soms benaderd vanuit een globalisatiestandpunt. Goederen, diensten en investeringen worden meer en meer gezien in een globale context, net als mensenrechten die gekenmerkt worden door een inherent universalisme. Het vormt een interessant vraagstuk hoe migratierechten zich hierin verhouden. De auteurs die internationale migratie benaderen als een globaal probleem dat een globale aanpak vergt, vertrekken vanuit de realiteit van economische globalisatie vandaag en de effecten ervan op migratie. Deze zienswijze is vooral economisch rationeel en gebaseerd op wat het meest interessant is voor de ontvangstaten. Mensenrechtenbescherming en democratie worden genoemd als belangrijke doelstellingen voor ontvangststaten, maar vormen nooit het vertrekpunt.

15

Hoofdstuk 2: Rechten van een migrant AFDELING I: Internationale rechtsbescherming 1. Bronnen

1.1. Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens36 1.1.1. Achtergrond 35. Op 10 december 1948 werd de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aangenomen. De Verklaring is de eerste internationale bevestiging van de universaliteit van mensenrechten en heeft geen bindende kracht. De Universele Verklaring wordt gezien als het begin van de internationale aandacht voor de bescherming van mensenrechten. 36. De grote waarde van dit niet-bindende instrument is vooral als gezaghebbende interpretatie van mensenrechtenverplichtingen van staten, als inspiratie voor andere, bindende wetteksten en als hoeksteen van de internationale mensenrechtenbescherming.37 Zo heeft de Verklaring model gestaan voor talrijke andere verdragen, waaronder het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Ook het belang van het UVRM als overtuiging in de publieke opinie en haar morele draagkracht mag niet onderschat worden: duizenden zowel niet-gouvernementele organisaties als particulieren laten zich in de dagdagelijkse praktijk door de Verklaring inspireren.

1.1.2. Bespreking relevante artikelen 37. In de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens worden er drie artikelen specifiek aan migratie en vluchtelingen gewijd, die hieronder worden besproken. Deze staan in een reeks artikelen (12-17) die als voornaamste doel hebben de mens ter beschermen in hun relaties met anderen en met de staat.38 Daarnaast is ook artikel 9 UVRM, dat zegt dat niemand zal onderworpen worden aan willekeurige arrestatie, detentie of verbanning, interessant. Dit beknopt artikel zal verder worden uitgewerkt in onder andere artikel 5 EVRM en artikel 9 van het BUPO-verdrag.

36

Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens van 10 december 1948, New York, U.N. Doc. A/810. (Hierna verkort UVRM). 37 D. WEISSBRODT, “Concluding remarks on the fiftieth anniversary of the Universal Declaration of Human Rights”, in P. BAEHR, C. FLINTERMAN en M. SENDERS (eds.), Innovation and inspiration: fifty years of the Universal Declaration of Human Rights, Amsterdam, Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences, 1999, 211. 38 M.A. GLENDON, “Knowing the Universal Declaration of Human Rights”, Notre Dame L. Rev, 1997-1998, 73, 1165.

16

a) Artikel 13 UVRM 38. Artikel 13 UVRM omvat twee rechten en twee vrijheden: de vrijheid van (interne) beweging, de vrijheid van verblijf, het recht om een land te verlaten en het recht om naar het eigen land terug te keren. Een echt recht om een land binnen te komen of een recht op migratie kan niet in artikel 13 worden gelezen.39 De vrijheid van beweging is een bijzonder belangrijk mensenrecht. Het zorgt er rechtstreeks voor dat mensen een vrij leven kunnen leiden, wat er dan weer voor zorgt dat men betere levenskansen kan nastreven. De vrijheid van beweging beïnvloedt rechtstreeks andere mensenrechten en de mogelijkheid om deze persoonlijk te zoeken en af te dwingen. Zo zal de plaats van verblijf onder andere economische rechten, de sociale en burgerlijke participatie, gezondheidsrechten en nondiscriminatierechten bepalen. Een pure vorm van de vrijheid van beweging houdt de “tijdloze queeste van personen naar een beter leven” in.40 39. Er wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de staat en het individu in artikel 13: personen zijn geen eigendom van de staat, en de staat kan hen dus niet dwingen ergens heen te gaan, of omgekeerd, verbieden weg te gaan.41 Deze rechten zijn, net als alle rechten in de Universele Verklaring, onderworpen aan de artikelen 29 en 30. Dit wil zeggen dat wetten steeds beperkingen kunnen stellen aan de rechten en vrijheden indien dit nodig is met het oog op de erkenning en eerbiediging van de rechten en vrijheden van anderen en om te voldoen aan de gerechtvaardigde eisen van de moraliteit, de openbare orde en het algemeen welzijn in een democratische gemeenschap.42 Daarnaast mogen ze in geen geval worden uitgeoefend in strijd met de doeleinden en beginselen van de Verenigde Naties43 of de vernietiging van de mensenrechten tot doel hebben.44 Zo kan een staat de persoonlijke vrijheid van iemand beperken, bijvoorbeeld naar aanleiding van een strafrechtelijke veroordeling. Ook kan het opportuun zijn de toegang tot en het verblijf in gevaarlijke of private delen van een land te verbieden. Het recht uit artikel 13 UVRM om een land te verlaten heeft niet kunnen verhinderen dat er tot 1989 een muur in Berlijn stond die de uitoefening van dit recht onmogelijk maakte. Meer recent kan ook de Palestijnse muur moeilijk in overeenstemming met artikel 13 worden bevonden.

39

A. GRAHL-MADSEN, “Article 13”, in A. EIDE, G. ALFREDSSON, G. MELANDER, L.A. REHOF en A. ROSAS, The Universal Declaration of Human Rights: a commentary, Oslo, Scandinavian University Press, 1992, 203. 40 S.S. JUSS, “Free movement and the world order”, Int’l J. Refugee L., 2004, 16, 290. 41 A. GRAHL-MADSEN, “Article 13”, in A. EIDE, G. ALFREDSSON, G. MELANDER, L.A. REHOF en A. ROSAS, The Universal Declaration of Human Rights: a commentary, Oslo, Scandinavian University Press, 1992, 212. 42 Artikel 29, lid 2 UVRM. 43 Artikel 29, lid 3 UVRM. 44 Artikel 30 UVRM.

17

Het niet afleveren van internationale reispaspoorten is in de lidstaten van de Europese Unie geen schending van artikel 13 omdat het deze op een wettelijke wijze kunnen verlaten worden zonder dat deze nodig zijn.45 b) Artikel 14 UVRM 40. Artikel 14 UVRM focust op vluchtelingen en hun recht om asiel te zoeken en te genieten in een ander land. Dit artikel is duidelijk tijdsgebonden: in 1948 waren het vooral oorlogsvluchtelingen die asiel zochten. Er was in de naoorlogse sfeer meestal een duidelijke band tussen een conflict, een noodzakelijke vlucht en het asiel in een ander land, iets wat vandaag veel minder het geval is.46 Artikel 14 maakt voor de eerste keer de belangrijke keuze over te stappen naar een individueel georiënteerde bescherming van de vluchteling ten nadele van de vroegere groepsbescherming. Deze keuze zal in latere internationale verdragen en teksten gehandhaafd blijven.47 Reeds bij de opstelling van het UVRM was er de bezorgdheid van staten om overspoeld te worden door asielzoekers en werd er geopteerd voor deze meer voorzichtige bewoording: asiel vragen wordt niet gelijkgesteld met asiel krijgen. 41. Artikel 14 geeft uiting aan twee ideeën: de partijen bij het UVRM erkennen de noodzaak van erkenning en de bescherming van vluchtelingen, maar tegelijk worden ook diegenen uitgesloten die de internationale bescherming niet verdienen.48 Het eerste idee omvat de aanvaarding van de internationale gemeenschap dat de rechten van de mens niet overal ter wereld worden gewaarborgd. De erkenning van het concept “vluchteling”, is een erkenning van problemen van discriminatoire vervolging en mensenrechtenschendingen. De erkenning van het probleem resulteerde in een engagement van de staten om vluchtelingen asiel te verlenen, mits ze zich niet in het geval van artikel 14, tweede lid bevinden. Dit tweede lid bevat immers een beperkingclausule: in geval van strafvervolgingen wegens misdrijven van niet-politieke aard of handelingen in strijd met de doeleinden en beginselen van de VN kan men geen asiel zoeken of genieten. Het politieke karakter van het recht op asiel wordt hier benadrukt: de strafvervolging voor een politiek misdrijf is uit de beperkingclausule gehouden.

45

A. GRAHL-MADSEN, “Article 13”, in A. EIDE, G. ALFREDSSON, G. MELANDER, L.A. REHOF en A. ROSAS, The Universal Declaration of Human Rights: a commentary, Oslo, Scandinavian University Press, 1992, 203. 46 M. KJAERUM, “Article 14”, in A. EIDE, G. ALFREDSSON, G. MELANDER, L.A. REHOF en A. ROSAS, The Universal Declaration of Human Rights: a commentary, Oslo, Scandinavian University Press, 1992, 216. 47 A. BETTS, G. LOESCHER en J. MILNER, UNHCR : the politics and practice of refugee protection into the 21st century, New York, Routledge, 2008, 11. 48 S. OGATA, “Article 14 of the Universal Declaration of Human Rights: The right to seek asylum”, in B. VAN DER HEIJDEN en B. TAHZIB-LIE (eds.), Reflections on the Universal Declaration of Human Rights : a fiftieth anniversary anthology, Den Haag, Martinus Nijhoff Publishers, 1998, 218.

18

42. Toch mag de intentie van de Verdragschrijvers om een effectief recht op asiel te voorzien niet overschat worden. De bewoording van het artikel en de debatten die er aan vooraf gingen, wijzen uit dat men eerder een procedureel recht voor ogen had. Staten moeten het recht op een asielprocedure voorzien, wat kan leiden tot de toekenning van het statuut van vluchteling. Het idee van een substantieel recht op asiel werd bediscussieerd, maar haalde de uiteindelijke tekst niet. Het procedureel recht om asiel te zoeken heeft daarentegen nooit ter discussie gestaan.49 43. Deze niet-bindende verdragsbepaling was een grote bron van inspiratie voor het VN-Verdrag voor de vluchtelingen van 1951 en werd daarin ook uitgebreid, onder andere met het nonrefoulementbeginsel.50 c) Artikel 15 UVRM 44. Artikel 15 UVRM omvat een recht op nationaliteit en verbiedt uitdrukkelijk de willekeurige beroving ervan: iedere mens heeft het recht een nationaliteit te verwerven en staatloosheid moet worden vermeden. Ook mag aan niemand het recht worden ontzegd om van nationaliteit te veranderen. Een recht op nationaliteit is belangrijk omwille van de daaraan gekoppelde burgerlijke en politieke rechten. Het recht op een nationaliteit, zoals omschreven in dit artikel, vormt een interferentie met een concept dat historisch gezien sterk samenhangt met de staat en burgerschap. Het mensenrecht op een nationaliteit was voor 1948 nog nooit op een dergelijke grote schaal erkend. Artikel 15 zal in de jaren ’60 van de vorige eeuw de inspiratie vormen voor de “Conventie betreffende het Statuut van Staatlozen” en “Conventie voor het Verminderen van de Statenloosheid”.51

49

T. GAMMELTOFT-HANSEN en H. GAMMELTOFT-HANSEN, “The right to seek revisited. On the UN Human Rights Declaration article 14 and access to asylum procedures in the EU”, Eur. J. Migrat. Law, 2008, 10, 446. 50 Zie infra, randnummer 65-67. 51 G.G. SCHRAM, “Article 15”, in A. EIDE, G. ALFREDSSON, G. MELANDER, L.A. REHOF en A. ROSAS, The Universal Declaration of Human Rights: a commentary, Oslo, Scandinavian University Press, 1992, 216.

19

1.2. Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten52 1.2.1. Achtergrond 45. Na de afkondiging van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens, voelde men al snel de noodzaak om een verdrag te maken met afdwingbare mensenrechten. De meer klassieke mensenrechten (burgerlijke en politieke rechten) vormden de inspiratiebron voor het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten dat door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties werd aangenomen op 16 december 1966. In tegenstelling tot het UVRM ligt de sterkte van het BUPO in de expliciete en formele wereldwijde aanvaarding en het afdwingingmechanisme.53 Iedere Staat die partij is bij het BUPO-Verdrag verbindt zich rechten in het Verdrag te verzekeren aan eenieder die binnen zijn grondgebied verblijft en aan zijn rechtsmacht is onderworpen. Daarbij zal geen onderscheid zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, welstand, geboorte of enige andere omstandigheid, gemaakt worden.54 In dit Verdrag wordt gekozen om geen onderscheid te maken tussen migranten en staatsburgers. Momenteel kent het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten 162 verdragspartijen.55

1.2.2. Bespreking relevante artikelen a) Artikel 7 BUPO 46. Artikel 7 BUPO stelt dat niemand onderworpen mag worden aan folteringen, of aan wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Een quasi-identiek artikel was reeds opgenomen in de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens.56 Dit artikel heeft een duidelijke invloed op migratierechten aangezien het geïnterpreteerd wordt als een non-refoulementbeginsel. Dit houdt in dat een niet-staatsonderdaan niet teruggezonden mag worden naar een land waar een reëel risico bestaat op foltering of een andere mishandeling. Dit beginsel vinden we ook terug in artikel 3 van het Anti-Folterverdrag van de Verenigde Naties, artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag en Artikel 3 van het EVRM. De beoordeling hiervan wordt overgelaten aan de staten en in tweede instantie aan het VNmensenrechtencomité dat toezicht houdt op het BUPO-Verdrag. Hierbij moeten alle relevante 52

Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten van 19 december 1966, New York, United Nations Treaties Series, vol. 999, 171. (Hierna verkort BUPO). 53 S.N. CARLSON en G. GISVOLD, Practical guide to the International Convenant on Civil and Political Rights, New York, Transnational Publishers Inc., 2003, 1-2. 54 Artikel 2 BUPO. 55 Zie http://www2.ohchr.org/english/bodies/ratification/4.htm (Consultatie 21 november 2008) 56 Artikel 5 UVRM.

20

elementen in aanmerking worden genomen, zoals de algemene mensenrechtensituatie in het land van oorsprong, diplomatieke waarborgen voor de persoon in kwestie en de implementatie van handhavingmechanismen.57 b) Artikel 9 BUPO 47. Iedereen heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Artikel 9 lid 1 BUPO bepaalt daarbij dat niemand mag worden onderworpen worden aan willekeurige arrestatie of gevangenhouding en dat een vrijheidsberoving enkel kan op wettelijke gronden en wettige wijze. Dit artikel verbiedt de restricties op het recht op persoonlijke vrijheid niet, maar eist wel dat verdragspartijen via wettelijke instrumenten de gevallen waarin een vrijheidsberoving kan en mag plaatsvinden aanduidt, net zoals de procedures die een gevangene kan doorlopen.58 De eis dat een detentie wettelijk moet zijn heeft een dubbele strekking: vooreerst gaat het om de detentie zelf (het afnemen van iemands persoonlijke vrijheid), maar ook de redenen die aan de basis liggen van de detentie moeten een wettelijkheidtoets doorstaan.59 Een detentie kan in het begin wettelijk en niet-willekeurig zijn, maar dit karakter verliezen na een zeker tijd. In een zaak die voor het VN-Comité voor de Rechten van de Mens werd geoordeeld dat de detentie van een asielzoeker voor 4 jaar arbitrair was.60 Deze uitspraak werd later bevestigd in gevallen waar asielzoekers, respectievelijk twee en drie jaar hadden vastgezeten.61 48. Daarnaast dient iedere gearresteerde bij zijn arrestatie op de hoogte te worden gebracht van de redenen van zijn arrestatie en de beschuldigingen die hem ten laste worden gelegd.62 Eenieder heeft ook het recht zijn zaak voor een rechter te brengen en binnen een redelijke termijn te worden berecht.63 Wie slachtoffer is geweest van een onwettige arrestatie of gevangenhouding heeft het recht op schadeloosstelling.64 c) Artikel 12 BUPO 49. Artikel 12 BUPO is gebaseerd op artikel 13 UVRM en omvat vier verschillende rechten en vrijheden. De “vrijheid van beweging” alsook het “recht om vrij een woonplaats te kiezen” wordt 57

V. JOOSTEN, “Het VN-Mensenrechtencomité tikt enkele Europese landen op de vingers”, Wereldbeeld, 2007, 31, 35. 58 S.N. CARLSON en G. GISVOLD, Practical guide to the International Convenant on Civil and Political Rights, New York, Transnational Publishers Inc., 2003, 81. 59 S.N. CARLSON en G. GISVOLD, Practical guide to the International Convenant on Civil and Political Rights, New York, Transnational Publishers Inc., 2003, 82. 60 Comité voor de Rechten van de Mens, A. t. Australië, 24 maart 1993, UN Doc CCPR/C/59/D/560/1993. 61 Comité voor de Rechten van de Mens, Baban e.a. t. Australië, 6 augustus 2003, UN Doc CCPR/C/78/D/1014/2001. Comité voor de Rechten van de Mens, Bakhtiyari t. Australia, 29 oktober 2003, UN Doc CCPR/C/79/D/1069/2002. 62 Artikel 9.2 en 9.4 BUPO. 63 Artikel 9.3 BUPO. 64 Artikel 9.5 BUPO.

21

gegarandeerd aan eenieder die zich wettig op het territorium van een staat bevindt.65 Deze vereiste van wettig verblijf kan niet teruggevonden worden in de UVRM. Iemand die de nationaliteit bezit van de staat waar hij of zij verblijft, heeft steeds een vrijheid van beweging binnen het hele territorium van deze staat, tenzij de staat in kwestie zich kan beroepen op de beperkingclausule van artikel 12, lid 3. Bij een vreemdeling zal men eerst moeten onderzoeken of zijn aanwezigheid en verblijf op het territorium van een staat legaal is, want enkel dan is dit artikel ook op hem van toepassing.66 In de zaak Celepli t. Zweden werd gesteld dat het er niet toe doet dat een vreemdeling op een illegale manier het land is binnengekomen, indien zijn verblijfsstatuut later geregulariseerd werd.67 50. Artikel 12, lid 2 garandeert aan iedereen, ook aan mensen zonder papieren, het “recht om elk land te verlaten, met inbegrip van het zijne”. Ook al is het in absolute termen verwoord, het ontsnapt niet aan de beperkingclausule uit artikel 12, lid 3. 51. Artikel 12, lid 1 en 2 hebben volgens het VN-Comité voor de Rechten van de Mens dat toezicht houdt op het BUPO, ook een horizontale werking, waardoor een individu niet mag verhinderen dat een ander individu deze rechten uitoefent. Een voorbeeld hiervan is het rapport van dit comité over Libanon waar er kritiek geleverd wordt op de toenmalig geldende strafwet. Vrouwen hadden volgens het Libanese strafrechtssysteem en de geldende gebruiken in het land de toestemming van hun man nodig om het land te verlaten.68 52. De rechten en vrijheid voorzien in artikel 12, lid 1 en 2 kunnen enkel teruggeschroefd worden indien dit voorzien is in de wet en noodzakelijk om de nationale veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid, de goede zeden of de rechten van anderen te beschermen.69 Deze beperkingclausule houdt ook in dat de maatregelen van een overheid proportioneel zijn en zo min mogelijk interfereren met de gegeven rechten en vrijheid.70 53. Artikel 12, lid 4 luidt dat aan niemand willekeurig het recht mag ontnomen worden om naar zijn eigen land terug te keren. Het toegangsverbod mag niet arbitrair zijn, waardoor een staat met een

65

Artikel 12, lid 1 BUPO. S.N. CARLSON en G. GISVOLD, Practical guide to the International Convenant on Civil and Political Rights, New York, Transnational Publishers Inc., 2003, 95-96. 67 Comité voor de Rechten van de Mens, Celepli t. Zweden, 17 februari 1991, CCPR/C/51/D/456/1991, paragraaf 9.2. 68 Comité voor de Rechten van de Mens, Concluding observations of the Human Rights Committee on Lebanon, 5 mei 1997, CCPR/C/79/Add.78, http://www.unhcr.org/refworld/publisher,HRC,,LBN,3ae6b03214,0.html, nr.19. (Consultatie 12 maart 2009). 69 Artikel 12, lid 3 BUPO. 70 S.N. CARLSON en G. GISVOLD, Practical guide to the International Convenant on Civil and Political Rights, New York, Transnational Publishers Inc., 2003, 98. 66

22

legitiem motief dit recht kan beperken.71 Dit artikel wil de bijzondere band tussen een individu en zijn land benadrukken en kan niet terug gevonden worden in andere mensenrechtenverdragen. De bewoording van het artikel is zeer progressief: men spreekt niet over burgerschap maar over het land dat een individu aanvoelt als het zijne. Dit kan een ander land zijn dan hetgeen waarvan iemand de nationaliteit heeft, er is dus een algemeen recht om een soeverein territorium binnen te komen. De bedoeling van de internationale gemeenschap bij het schrijven van dit artikel was initieel om een verbod in te voeren van het gebruiken van uitzetting als straf.72 De praktijk is echter minder ruim dan wat men in artikel 12, lid 4 zou kunnen lezen. Het Comité voor de Rechten van de Mens vraagt aan individuen om de band met het land dat ze beschouwen als het hunne te bewijzen, wat vaak neerkomt op het aantonen van het hebben van een formele band met een land en dus het hebben van een vaste verblijfplaats in dat land.73 d) Artikel 13 BUPO 54. Artikel 13 BUPO biedt vreemdelingen die wettig in een land verblijven en er ook op legale wijze zijn binnengekomen, een bescherming tegen arbitraire uitzetting. Het houdt een beschrijving in van een uitzettingsprocedure die wel verenigbaar is met het Verdrag. Collectieve procedures zijn slechts impliciet verboden onder het BUPO. Een uitzetting is niet arbitrair als de beslissing tot uitzetting is genomen in overeenstemming met een nationale wet en als ze, behalve wanneer de nationale veiligheid dit anders vereist, voorziet in de mogelijkheid voor de vreemdeling om zijn of haar bezwaren kenbaar te maken en tegen zo een beslissing in beroep te gaan. De zaak moet worden voorgelegd aan een bevoegd orgaan, of aan een persoon die door een dergelijk orgaan is aangeduid.74 De ruime appreciatiemarge van verdragstaten in gevallen van nationale veiligheid zorgt ervoor dat een staat zeer snel de principes van artikel 13 naast zich neer kan leggen. 55. Artikel 13 omvat dus een aantal procedurele garanties voor vreemdelingen zoals het recht op een beslissing in een individuele zaak, het recht om tegen deze beslissing in beroep te gaan en het recht om tijdens deze procedure vertegenwoordigd te worden. Toch is er geen rechterlijk monopolie op het nemen van beslissing van deze aard en mag een administratie ook tot uitzetting besluiten.75

71

J. VERHELLEN, “Artikel 3 Vierde Protocol: verbod van uitzetting en recht op toegang van eigen onderdanen”, in Y. HAECK en VANDE LANOTTE (eds), Handboek EVRM: Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar: Volume II, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2004, 556. 72 S.N. CARLSON en G. GISVOLD, , Practical guide to the international Convenant on Civil and Political Rights, New York, Transnational Publishers Inc., 2003, 98. 73 S.N. CARLSON en G. GISVOLD, , Practical guide to the international Convenant on Civil and Political Rights, New York, Transnational Publishers Inc., 2003, 98. 74 Artikel 13 BUPO. 75 S.N. CARLSON en G. GISVOLD, , Practical guide to the International Convenant on Civil and Political Rights, New York, Transnational Publishers Inc., 2003, 100-101.

23

1.3. Verdrag betreffende de Status van Vluchtelingen en het bijhorend Protocol76 1.3.1. Achtergrond 56. Tijdens en na de oprichting in 1950 van het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen van de Verenigde Naties (UNHCR), werd er werk gemaakt van een verdragsinstrument dat de vluchtelingen zou beschermen. Daarbij werd vooropgesteld zowel een definitie op te tekenen die het concept “vluchteling” omschrijft, alsmede een aantal rechten en vrijheden die aan de erkende vluchtelingen zouden worden gegeven. Het Verdrag voor de Vluchtelingen weerspiegelt een Westerse benadering van de problematiek: aan de onderhandelingen van het Verdrag nemen slechts 26 staten deel, waarvan enkel Joegoslavië een Sovjetstempel had.77 Het resultaat hiervan kan in de Conventie worden teruggevonden: de nadruk ligt op de bescherming van Europese vluchtelingen die hun thuisland moesten ontvluchten door gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan voor 1 januari 1951. Het Verdrag geeft in artikel 1.B. wel de mogelijkheid om deze tijdslimiet enkel te gebruiken voor vluchtelingen die op de vlucht zijn “door gebeurtenissen in Europa” of “door de gebeurtenissen in Europa en ergens anders”. Vandaag zijn 144 staten verdragspartij bij het Vluchtelingenverdrag.78 57. Het Protocol van 1967 dat bij dit Verdrag hoort, heeft het toepassingsgebied van het Vluchtelingenverdrag aanzienlijk uitgebreid. In de préambule stellen de verdragsstaten bij het Protocol dat er sinds de aanvaarding van het Verdrag nieuwe groepen vluchtelingen zijn ontstaan en drukt men de wil uit ook aan hen eenzelfde beschermingsstatuut te willen geven. De basisprincipes van het Vluchtelingenverdrag (zoals de definitie en het non-refoulementbeginsel) zijn in de loop der jaren principes van internationaal gewoonterecht geworden.79 Er kan opgemerkt worden dat de doelstelling niet is om staten te bevoordelen, maar om een bescherming te kunnen geven aan niet-staatsonderdanen.80 Het Verdrag wil de mensenrechten beter beschermen en er wordt speciaal aandacht geschonken aan een kwetsbare groep mensen in de wereld. De bescherming van vluchtelingen in het Vluchtelingenverdrag gaat uit van de terechte bezorgdheid dat mensen die hun land gedwongen hebben moeten verlaten ook de nationale rechtsbescherming hebben verloren. In het algemeen wil het Vluchtelingenverdrag er voor zorgen dat vluchtelingen niet

76

Verdrag betreffende de Status van Vluchtelingen van 28 juli 1951, Genève, United Nations Treaties Series, vol. 189, 137 (Hierna verkort Vluchtelingenverdrag) en het Protocol betreffende de Status van Vluchtelingen van 31 januari 1967, New York, United Nations Treaties Series, vol. 606, 267 (Hierna verkort Vluchtelingenprotocol). 77 A. BETTS, G. LOESCHER en J. MILNER, UNHCR : the politics and practice of refugee protection into the 21st century, New York, Routledge, 2008, 15. 78 Zie http://www.unhcr.org/protect/PROTECTION/3b73b0d63.pdf (Consultatie 5 maart 2009). 79 A. AUST, Handbook of International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, 189. 80 N. SITAROPOULOS, “The definition of refugeehood in the domestic fora”, RHDI, 1999, 52, 161.

24

anders behandeld worden dan andere vreemdelingen, en dat ze onderling niet gediscrimineerd worden.81

1.3.2. Bespreking relevante artikelen a) Definiëring “vluchteling”

-

Algemeen

58. Artikel 1 van het Vluchtelingenverdrag definieert een “vluchteling”als eenieder die ten gevolge van gebeurtenissen welke vóór 1 januari 1951 hebben plaats gevonden, en uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, en die de bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil inroepen, of die, indien hij geen nationaliteit bezit en verblijft buiten het land waar hij vroeger zijn gewone verblijfplaats had, daarheen niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil terugkeren. Ook wie krachtens andere regelingen reeds als “vluchteling” was erkend in 1951, viel onder het toepassingsgebied.82 59. Het Vluchtelingenprotocol breidt de definitie uit door de zinsneden “ten gevolge van gebeurtenissen welke vóór 1 januari 1951 hebben plaats gevonden”, en “ten gevolge van bovenbedoelde gebeurtenissen” uit artikel 1, A, lid 2, weg te laten. Ook wordt er afgesproken om de geografische begrenzing van het Verdrag achterwege te laten, met dien verstande dat het de staten die het Vluchtelingenprotocol hebben geratificeerd vrij staat toch nog een andersluidende verklaring af te leggen.83 60. De term ‘asielzoeker’ of ‘kandidaat-vluchteling’ duidt een vreemdeling aan die een asielaanvraag heeft ingediend en wiens aanvraag nog in onderzoek is. Het statuut van asielzoeker is sterk verweven met dat van vluchteling, omdat het er een voorloper van kan zijn. Wie asiel zoekt in een land hoopt er immers op om als vluchteling erkend te worden, zoals de Vluchtelingenconventie voorziet. Het is de enige weg naar zo’n erkenning als vluchteling, maar de toekenning is verre van een automatisme. Eens iemand aan de criteria uit het Vluchtelingenverdrag voldoet, heeft de staat geen marge om deze persoon al dan niet als vluchteling te beschouwen.84 Toch geniet een asielzoeker van een bijzonder statuut gedurende de tijd dat hij of zij onzeker is over de uitkomst van zijn of haar aanvraag. Dit statuut houdt een bescherming en toelating tot verblijf op het grondgebied van een staat in. 81

N. SITAROPOULOS, “The definition of refugeehood in the domestic fora”, RHDI, 1999, 52, 162. Artikel 1.A. Vluchtelingenverdrag. 83 Artikel 2 Vluchtelingenprotocol. 84 A. AUST, Handbook of International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, 189. 82

25

-

Interpretatie van de definitie

61. De definitie die in het Vluchtelingenverdrag is opgenomen wordt nationaal en internationaal al een aantal jaren evolutief geïnterpreteerd. Hierbij wordt er rekening gehouden met andere recente teksten van internationaal recht en rechtspraak inzake mensenrechten.85 Het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen heeft zelf ook een handboek uitgegeven waar een interpretatie wordt gegeven. Hoewel dit handboek geen bindende werking heeft, is het wel vrij algemeen aanvaard door regeringen als leidraad.86 -

Wie kan uitgesloten worden?

62. Een aantal personen wordt in artikel 1.C tot en met 1.F, uit de vluchtelingendefinitie uitgesloten. Dit is het geval voor mensen die niet langer nood hebben aan bescherming: vluchtelingen die bescherming krijgen van een ander VN orgaan dan het UNHCR, vluchtelingen die beschouwd worden als nationale burger door het ontvangstland en mensen die de internationale bescherming niet langer verdienen. Deze laatste categorie omvat mensen waarvoor er ernstige gronden zijn om aan te nemen dat ze een misdrijf van agressie, een oorlogsmisdrijf of een misdaad tegen de menselijkheid gepleegd hebben. Ook wanneer de vreemdeling een ernstig niet-politiek misdrijf heeft gepleegd in zijn land van origine of wanneer hij daden gesteld heeft die ingaan tegen de doelstellingen en principes van de VN, kan hij niet beschouwd worden als vluchteling.87 De uitsluiting van bescherming wegens het plegen van ernstige niet-politieke misdaden roept een aantal vragen op. Ten eerste is het, de mensenrechten indachtig, niet vanzelfsprekend om mensen een bescherming niet te gunnen omdat ze veroordeeld zijn voor het plegen van een misdrijf. Zowel ten tijde van de opstelling van het Vluchtelingenverdrag als nu is er geen verklaring voor die strookt met algemene rechtsbeginselen. Vooreerst vormt een verdachte van een ernstig politiek misdrijf niet automatisch een bedreiging van het internationale systeem. Daarnaast kan men als niet-vervolgend land ook niet zomaar het uitzonderlijk ernstig karakter van een misdrijf gepleegd buiten het eigen rechtsterritorium inschatten, laat staan een ingrijpende beslissing nemen op basis hiervan. Ten slotte zijn er geen universeel erkende definities voor vage begrippen als ‘ernstige misdrijven’ en ‘niet-politieke misdrijven’.88 Uit dit weinig genuanceerde artikel volgt dat het niet toekennen van een vluchtelingenstatuut aan iemand die een ernstig niet-politiek misdrijf heeft gepleegd aanleiding kan geven tot een schending van de mensenrechten van deze veroordeelde. Wanneer iemand vervolging riskeert op discriminatoire wijze, mag het verleden van deze persoon niet meespelen in een beslissing om bescherming te verlenen. Zijn 85

J.-Y. CARLIER, “Et Genève sera…La définition du réfugié: bilan et perspectives”, in V. CHETAIL (ed.), La Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés : 50 ans après : bilan et perspectives, Brussel, Bruylant, 2001, 76. 86 UNHCR, Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, HCR/IP/4/Eng/REV.1, 1992, Genève, http://www.unhcr.org/publ/PUBL/3d58e13b4.pdf, 1-61. 87 Artikel 1.C-F Vluchtelingenverdrag. 88 A. RASULOV, “Criminals as refugees: The balancing exercise and the article 1F(b)”, Geo. Immigr. L. J., 20012002, 16, 816.

26

of haar mensenrechten worden dan evenzeer geschonden als deze van mensen die het hetzelfde lot ondergaan maar nooit veroordeeld zijn geweest. 63. Ten tweede kan men zich afvragen waarom de opheffing van een beschermingsstatuut enkel kan ingeroepen worden bij niet-politieke misdrijven. Hier is een historische kadering van het probleem nodig. De interpretatie rond de politieke en niet-politieke misdrijven is radicaal veranderd sinds de opstelling van het Vluchtelingenverdrag in 1951. De toenmalige tijdsgeest stond, de Koude Oorlog indachtig, meer open voor het plegen van politieke misdrijven dan nu het geval is. Wie een politiek misdrijf pleegde in de jaren ’50 en ’60 was een halve held, daar Westerse staten oppositie in sommige landen aanmoedigden. Enkel wie een ernstig niet-politiek misdrijf had gepleegd kon geen beroep doen op een bescherming als vluchteling voor daden van vervolging in eigen land, voor politieke misdrijven gold er geen dergelijke uitzondering. Toen politieke misdrijven evolueerden tot daden van terrorisme die niet enkel communistische regimes meer troffen, daalde het enthousiasme van het Westen om asiel te verlenen aan deze verdachten.89 Zoals eerder gezegd is er geen algemeen aanvaarde definitie van wat een ‘politiek misdrijf’ inhoudt. Toch kan niet ontkend worden dat vele daden van terrorisme politiek geïnspireerd zijn, bijvoorbeeld om onafhankelijkheid te verkrijgen, om te strijden tegen beleidsdaden van staten of om politieke hoogwaardigheidsbekleders uit te schakelen. -

Gemeenschappelijke Europese interpretatie

64. De Europese Unie streeft in haar immigratiebeleid al enkele jaren naar een geharmoniseerde benadering van de vluchtelingenproblematiek. Dit is een logisch gevolg van het delen van gemeenschappelijke buitengrenzen en de creatie van een gemeenschappelijke interne ruimte. Deze harmonisatiedrang van de EU reflecteert zich ook in pogingen om tot een gemeenschappelijke interpretatie van de definitie van een vluchteling uit het Vluchtelingenverdrag te komen. Deze definitie laat, zoals reeds eerder gesteld, ruimte voor zowel een striktere als ruimere interpretatie door verdragspartijen. Het gevolg hiervan had kunnen zijn dat een vluchteling werd afgewezen in één Europese staat, maar erkend werd in een andere.90 De gemeenschappelijke interne ruimte in de Europese Unie betekende een afschaffing van de grenzen voor Europese burgers, maar geenszins voor kandidaat-vluchtelingen. De oplossing voor de moeilijke zoektocht naar een eenvormige interpretatie van het Vluchtelingenverdrag werd gevonden in de aanname van de Overeenkomst van Dublin91. De 89

A. RASULOV, “Criminals as refugees: The balancing exercise and the article 1F(b)”, Geo. Immigr. L. J., 20012002, 16, 815. 90 S. BOUTILLION, “The interpretation of article 1 of the 1951 Convention relating to the status of Refugees by the European Union: toward harmonization”, Geo. Immigr. L. J., 2003-2004, 18, 115. 91 Artikel 6 Overeenkomst betreffende de vaststelling van de staat die verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat bij een van de lidstaten van de Europese Gemeenschappen wordt ingediend, PB C-254, 19 augustus 1997. In 2003 kwam er een Dublin II-Verordening die de inhoud van deze overeenkomst heeft verruimd en aangepast.

27

EU-lidstaat waar de vluchteling het eerst aankomt, is meteen de staat die een uitspraak zal doen over zijn of haar claim tot erkenning van vluchteling onder het Vluchtelingenverdrag. Deze regeling is op het eerste zicht neutraal tegenover dit verdrag, maar kan in de praktijk voor ongelijke behandelingen zorgen.92 Een kandidaat-vluchteling moet al zeer goed op de hoogte zijn van de kleine verschillen in interpretatie van de definitie door de Europese staten, en moet er dan nog voor zorgen dat hij zijn eerste stap op Europese bodem ook in de voor hem of haar meest voordelige lidstaat zet. Deze manier van werken gaat in tegen de geest van het Vluchtelingenverdrag. Wie een bescherming nodig heeft tegen vervolging moet deze kunnen krijgen in geheel Europa. Enerzijds houdt de (toekomstige) aanneming van een geharmoniseerde definitie in de EU steeds het sluipende gevaar in dat er geopteerd zal worden voor de meest restrictieve benadering. Anderzijds is deze vrees evenzeer reëel onder de huidige regeling waar geen enkel land een etiket opgeplakt wil krijgen als het soepeler is in de toekenning van het vluchtelingenstatuut. In beide gevallen is het de persoon die op de vlucht is die in de kou blijft staan. b) Artikel 33 Vluchtelingenverdrag 65. Het “non-refoulementbeginsel” uit artikel 33 is het bekendste artikel uit het Vluchtelingenverdrag en het sleutelartikel in de bescherming van vluchtelingen. Dit beginsel stelt dat staten een vluchteling niet mogen uitzetten of terugleiden naar de grenzen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid bedreigd zou worden op grond van zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging. Het non-refoulementbeginsel moet onderscheiden worden van het verlenen van asiel door een staat. Het beginsel verplicht de staten zich te onthouden om vluchtelingen terug te sturen naar een land waar ze vermoedelijk zullen worden blootgesteld aan een discriminatoire vervolging, maar omvat geen positieve plicht om deze laatste een stabiele en duurzame verblijfssituatie te garanderen.93 De bescherming van de niet-terugzending is zelfs gegarandeerd voor het duidelijk is of een status als vluchteling aan een vreemdeling gegeven kan worden, waardoor het een prima facie claim is.94 66. Het non-refoulementbeginsel is niet absoluut, personen die men kan beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van het land, of die veroordeeld zijn wegens een bijzonder ernstig misdrijf en een gevaar opleveren voor de gemeenschap van dat land, genieten deze bescherming niet.95

92

S. BOUTILLION, “The interpretation of article 1 of the 1951 Convention relating to the status of Refugees by the European Union: toward harmonization”, Geo. Immigr. L. J., 2003-2004, 18, 116. 93 V. CHETAIL, “Le principe de non-refoulement et le statut de réfugié en droit international”, in V. CHETAIL (ed.), La Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés : 50 ans après : bilan et perspectives, Brussel, Bruylant, 2001, 5-6. 94 A. AUST, Handbook of International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, 193. 95 Artikel 33, paragraaf 2 Vluchtelingenverdrag.

28

67. In de literatuur zijn er discussies over de aard van dit beginsel. Algemeen wordt sinds het einde van de Koude Oorlog aangenomen dat dit beginsel de waarde heeft van een norm van internationaal gewoonterecht.96 Dit betekent dat ook landen die het Vluchtelingenverdrag niet geratificeerd hebben door dit beginsel gebonden zijn. Een rechtsregel verkrijgt dit statuut indien er een gemeenschappelijk statenpraktijk bestaat (usus) en de erkenning van staten dat een regel gewoonterecht is (opinio iuris). Daarnaast zijn er auteurs die, omwille van het belang van het artikel in het internationale recht verder willen gaan en het zouden willen erkennen als ‘ius cogens’-beginsel. Over regels van ius cogens bestaan er in het internationale recht meerdere onduidelijkheden, maar vast staat dat een regel dit statuut kan verkrijgen indien vast staat dat de regel zo fundamenteel is dat deze nooit mag overtreden worden. Een verdrag kan niet tegen een regel van ius cogens ingaan. Voorbeelden hiervan zijn het verbod op slavernij, het verbod op genocide en de regelen van de vrijheid van volle zee. Het aanvaarden van het non-refoulementbeginsel als regel van ius cogens zou dus een upgrade betekenen voor het internationaal vluchtelingenrecht, omdat het duidelijk zou stellen dat deze regel zodanig belangrijk is dat ze nooit met de voeten mag worden getreden.97 Er wordt een hiërarchie gecreëerd in de verschillende regels rond vluchtelingen, in het voordeel van de mensenrechten van diegene die het risico loopt aan foltering te zullen worden onderworpen. Een dergelijke erkenning zou ook tegemoet komen aan de duidelijkheid van de regels voor vluchtelingen. Het betekent immers dat op welk niveau een uitwijzingsbeslissing ook wordt genomen, hetzij regionaal, nationaal of supranationaal, het non-refoulementbeginsel steeds deze regelen zou terugfluiten in het voordeel van de bescherming van een individu.98 c) Het recht op beweging en recht op asiel 68. Een werkelijk recht op asiel wordt in de Conventie voor de Vluchtelingen niet gegeven, zelfs niet aan mensen die bescherming van het non-refoulementbeginsel genieten. Toch is er impliciet wel een beschermingsrecht voor asielzoekers. Als een vluchteling aan de criteria uit de verdragsdefinitie voldoet, hebben de staten die het Verdrag ratificeerden immers een verbintenis aangegaan om hem of haar niet terug te zenden. Toch kan men zich afvragen of er geen nood bestaat om dit de facto aanvaard principe, dat een logisch gevolg is van het non-refoulementbeginsel, ook te expliciteren Het bestaat en wordt toegepast, en het zou de duidelijkheid enkel ten goede komen. Iedereen heeft het recht een asiel te genieten, zolang er een kans bestaat op een discriminatoire vervolging in het thuisland. 69. Artikel 26 van het Vluchtelingenverdrag stelt dat rechtmatig op het grondgebied vertoevende vluchtelingen het recht hebben om er hun verblijf te kiezen en zich vrij op dat grondgebied te

96

J. ALLAIN, “The ius cogens nature of non-refoulement”, Int’l J. Refugee L., 2001, 13, 538. J. ALLAIN, “The ius cogens nature of non-refoulement”, Int’l J. Refugee L., 2001, 13, 541. 98 J. ALLAIN, “The ius cogens nature of non-refoulement”, Int’l J. Refugee L., 2001, 13, 557-558. 97

29

bewegen, onverminderd de voorschriften welke op vreemdelingen in het algemeen van toepassing zijn onder dezelfde omstandigheden. Dit is een concrete implementatie van artikel 13 UVRM.99

1.3.3. Een bredere kijk op het concept “vluchteling” a) Inleiding 70. Een veelgehoorde kritiek op de Vluchtelingenconventie is de gedateerdheid ervan. Het Verdrag is geschreven op maat van vluchtelingen na Wereldoorlog II, die buiten hun wil op de vlucht waren om aan een discriminatoire vervolging te ontsnappen. De vluchtelingendefinitie reflecteert dit idee en weerspiegelt daarnaast ook de tijdsgeest. Zo wordt er nog geen rekening gehouden met een vervolging op basis van geslacht of leeftijd. Meer dan 50 jaar na aanname van de Conventie is de wereld enorm gewijzigd. Conflicten zijn nooit meer gelijkaardig geweest aan deze in beide wereldoorlogen, maar veroorzaken daarom nog niet minder leed bij individuen. Vrouwen en kinderen hebben meer en meer een plaats gevonden in de internationale teksten, en stilaan brokkelt het gegeven van de volwassen, mannelijke standaard in het internationaal recht af.100 Een andere vraag om erkenning betreft deze van vervolgingen op basis van seksuele voorkeur, iets wat helemaal nog niet ingeburgerd was in 1951, maar vandaag mensen in levensgevaarlijke situaties brengt. Opnieuw is er de gespannen verhouding tussen wat privaat en publiek is, en of holebi’s behoren tot een ‘specifieke sociale groep’.101 Ook andere bedreigingen in de hedendaagse wereld zijn niet steeds te vertalen in een klassiek vervolgingsconcept. Er gaan ook stemmen op om ook ‘onrechtstreekse’ vervolgingen, zoals ecologische vervolgingen op te nemen in het Vluchtelingenverdrag.102 b) Aandacht voor vrouwelijke asielzoekers 71. Vrouwen hebben statistisch gezien minder kans op een erkenning als vluchteling. De verklaring hiervoor moet gezocht worden in het feit dat veel vrouwen in landen waar klassiek veel asielzoekers vandaan komen, ondergeschikt zijn aan de wil van de man. Ze nemen minder deel aan het publieke leven en zullen minder snel hun politieke stem laten horen, terwijl het hele Vluchtelingenrecht net daarop gefundeerd is. Vervolging of mishandeling in het private leven is immers geen grond waarop een vraag om asiel kan worden gebaseerd.103 Daarnaast staat in artikel 1 van het Vluchtelingenverdrag

99

Voor een bespreking, zie randnummer 38-39. R. L. JOHNSTONE, “Feminist influences on the United Nations human rights treaty bodies”, Hum. Rts. Q., 2006, 28, 149. 101 J. MILLBANK, “Gender, sex and visibility in refugee claims on the basis of sexual orientation”, Geo. Immigr. L.J., 2003-2004, 18, 72-74. 102 Voor een bespreking van de rechtsbescherming van een ecologisch vluchteling, zie infra randnummer 72. 103 S. KNEEBONE, “Women within the refugee construct: ‘Exclusionary Inclusion’ in policy and practice: The Australian experience”, Int'l J. Refugee L., 2005, 17, 8. 100

30

geen expliciete verwijzing naar een vervolging op basis van geslacht. Een vrouw die vervolgd wordt omdat ze vrouw is, moet zich dus beroepen op het feit dat ze behoort tot een ‘specifieke sociale groep’. Dit toont aan dat de mannelijke norm de toon heeft gezet voor het hele vluchtelingenrecht en vraagt dus om concrete aanpassingen. De rol die een staat moet spelen in de vervolging waaraan een mens kan worden onderworpen is onderdeel van de discussie die reeds enkele jaren aan de gang is over de erkenning van huiselijk geweld onder artikel 1 Vluchtelingenverdrag. Het gaat hier bijvoorbeeld over vrouwen die mishandeld worden door een non-statelijke actor, hun eigen (mannelijke) echtgenoot of partner. Deze vorm van geweld tegen vrouwen is een grote tekortkoming in de vluchtelingenbescherming.104 Naast huiselijk geweld zijn er ook vrouwelijke asielzoekers die op de vlucht moeten slaan voor andere, vaak geslachtsgebonden vormen van geweld zoals gedwongen huwelijken, genitale verminkingen en verkrachtingen. Ondanks een aantal verruimingen van de vluchtelingendefinitie de laatste jaren, bleek de aanvaarding van deze geslachtgebonden vormen van geweld als automatische grond voor de toekenning van een vluchtelingenstatuut een stap te ver. Of een vrouw asiel krijgt hangt veeleer af van de concrete omstandigheden. In de gevallen waar er wel een bescherming wordt toegekend is dit vaker een (minder sterk) subsidiair beschermingsstatuut op grond van humanitaire redenen.105 Men zou nochtans kunnen argumenteren dat staten die weinig of geen actie ondernemen tegen vrouwenmishandeling en een klimaat scheppen waar het systematisch onderdrukken van vrouwen wordt geïncorporeerd in de maatschappij, zich minstens schuldig maken aan een passieve vervolging.106 In deze benadering wordt er uitgegaan van een positieve plicht van staten om geen schendingen te begaan die aanleiding kunnen geven tot de toepassing van het Vluchtelingenverdrag. Deze plichten gaan verder dan wat strikt tekstueel voorzien is in het Vluchtelingenverdrag, maar zijn een logisch gevolg voor de verdere ontwikkeling van het vluchtelingenrecht en de mensenrechten in het algemeen. Het vluchtelingenrecht is er ook gekomen omdat een aantal staten een verantwoordelijkheid wilden opnemen tegenover mensen die de bescherming van hun eigen land niet konden inroepen. c) Ecologische vluchtelingen 72. Het bestaan van ecologische vluchtelingen is een onderschat fenomeen. Experts van de United Nations University brachten in 2005 een rapport uit met onthutsende cijfers: momenteel zijn er reeds 20 miljoen mensen die kunnen bestempeld worden al ecologische vluchteling. Het Rode Kruis heeft in een onderzoek aangetoond dat er momenteel al meer mensen op de vlucht zijn omwille van ecologische redenen dan om redenen van oorlog. Tegen 2010 is hun aantal gestegen tot 50 miljoen en 104

M.G. HEYMAN, “Domestic violence and asylum: toward a working model of affirmative state obligations”, Int’l. J. Refugee L., 2005, 17, 730. 105 Voor de bespreking van het subsidiar beschermingsstatuut, zie randnummer 233 e.v.. 106 M.G. HEYMAN, “Domestic violence and asylum: toward a working model of affirmative state obligations”, Int’l. J. Refugee L., 2005, 17, 739.

31

in 2050 zijn dit er 200 miljoen.107 Het Climate Institute108 definieerde ecologische vluchtelingen als mensen die op de vlucht zijn voor milieu-gerelateerde crisissen, zowel natuurlijk al menselijke, op korte en lange termijn. Deze mensen kunnen niet langer veilig leven omwille van droogte, bodemerosie, verwoestijning, ontbossing en andere milieuproblemen, gecombineerd met problemen van overbevolking en armoede. 73. Ecologische vluchtelingen vallen niet onder artikel 1 van het Vluchtelingenverdrag omdat ze in de meeste gevallen niet aan de voorwaarden voldoen. Ten eerste bevinden de meeste mensen die op de vlucht zijn voor ecologische rampen zich niet buiten het land van herkomst. Ten tweede is er technisch gezien geen sprake van een gegronde vrees tot vervolging. Er gaan wel stemmen op om het concept ‘ecologische vervolging’ te erkennen. Dit kan dan theoretisch gekoppeld worden aan de derde voorwaarde van een vervolging omwille van ras, religie, nationaliteit of het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging. Ten slotte moet de ecologische vluchteling ook de bescherming land van herkomst niet kunnen of willen inroepen.109 74. In de literatuur zijn er ook tegenstanders te vinden van de erkenning van ecologische vluchtelingen onder het Vluchtelingenverdrag. Hun kritiek is tweeërlei: vooreerst minimaliseren auteurs de aandacht voor ecologische vluchtelingen door het probleem zelf te minimaliseren. Het feit dat er geen duidelijke definitie is en dat er wetenschappelijk nog geen overeenstemming is, doen daar geen goed aan. Ten tweede wordt er ook kritiek gegeven op de aandacht voor ecologische vluchtelingen. Door deze op te nemen in beschermingstatuten, bijvoorbeeld door een ruime lezing van het Vluchtelingenverdrag, zou de aandacht voor ‘echte’ vluchtelingen verminderen. Het Vluchtelingenverdrag en het asielrecht zou volgens deze kritiek aan kracht inboeten omdat er een gelatenheid bij staten zou kunnen ontstaan voor alle gevallen waar er internationale bescherming nodig is.110 75. Een mogelijke oplossing kan volgens HARVARD gevonden worden in de erkenning van ecologische vluchtelingen binnen een eigen statuut. Dit heeft het nadeel dat er van vooraf aan moet begonnen worden met de uitwerking van internationaal aanvaarde teksten, rechten en plichten. Het voordeel van deze benadering is dat de bestaande indeling niet verstoord of eventueel zelfs afgezwakt wordt door de opname van nieuwe subgroepen. Afgaand op de eigen en specifieke kenmerken van ecologische vluchtelingen wordt voorgesteld ze als “environmentally displaced persons” te 107

N. MYERS, “Environmental refugees: an emergent security issue”, 13th Economic Forum: Environment and Migration, EF. NGO/4/05, 2005, http://www.osce.org/documents/eea/2005/05/14488_en.pdf, 1. 108 http://www.climate.org/topics/environmental-security/index.html (Consultatie 17 maart 2009). 109 S.B. MASTERS, “Environmentally induced migration: Beyond a culture of reaction”, Geo. Immigr. L. J., 19992000, 14, 856. 110 Beide vormen van kritiek kunnen teruggevonden worden in R. BLACK, “Environmental refugees: myth or reality?” http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/research/opendoc.pdf?tbl=RESEARCH&id=3ae6a0d00 (Consultatie 19 maart 2009).

32

catalogeren. Eén van de voornaamste redenen hiervoor is dat het merendeel van de ecologische vluchtelingen binnen de eigen staatsgrenzen vlucht voor allerlei ecologische rampen.111 Deze term wordt onder andere reeds gebruikt door het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen van de Verenigde Naties. Daarbij wordt gepleit voor de bescherming onder het internationale mensenrechtenmechanisme van mensen die omwille van ecologische redenen hun huis moeten verlaten. De veranderende ecologie is zelden het gevolg van een puur natuurlijke oorzaak. Politieke beslissingen, de wijziging van het klimaat, slechte landbouwmethoden of vervuilende industrie hebben allemaal een menselijke oorzaak. Ze hebben eveneens gemeen dat het niet diegenen zijn die deze effecten in gang zetten, die er het meeste last van hebben. Aangezien mensenrechten geschonden worden door een verkeerd gebruik van de natuur, is een mensenrechteninstrument nodig.112 d) Nood aan een nieuw Vluchtelingenverdrag? 76. In een discussie over de aanpassing van het huidige systeem gebaseerd op het Vluchtelingenverdrag uit 1951 aan de hedendaagse migratiesituatie komen er twee strekkingen aan de oppervlakte. Ten eerste zijn er allerhande rechtsgeleerden, lobbygroepen en mensenrechtenactivisten die pleiten voor een ruimere lezing of aanpassing van het Vluchtelingenverdrag en -Protocol. Het doel hiervan is om meer mensen onder de toepassing van het beschermingsysteem te brengen, waardoor ook mensen die niet letterlijk onder het Verdrag vallen maar wel in nood verkeren, ook een beroep zouden kunnen doen op het asielrecht. 77. Ten tweede is er in de praktijk een tegengestelde beweging waar te nemen doordat staten slechts asiel verlenen aan vluchtelingen in de enge zin van het woord. Sinds 1951 zijn de conflicten sterk veranderd, maar ook de mentaliteit en de bereidheid om vluchtelingen te beschermen. Staten gaan met andere woorden het Vluchtelingenverdrag steeds nauwer lezen en interpreteren.113 Het Vluchtelingenrecht wordt daarom wel eens smalend het ‘ongewenste kind van staten’ genoemd.114 Deze erosie van het Vluchtelingenrecht komt de oorspronkelijke vluchtelingen niet ten goede, en is helemaal geen goede zaak voor de bescherming van de mensenrechten. 78. Deze ongunstige evolutie kan op twee wijzen worden gestopt: hetzij door de wijziging van de interpretatie van het bestaande Verdrag, hetzij door een wijziging van het Verdrag zelf. De eerste oplossing houdt een nog ruimere lezing van artikel 1 Vluchtelingenverdrag in dan deze die nu wordt gehanteerd door het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen. Het doel van deze richtlijnen is om te voorzien in een interpretatie van de oudere verdragsinstrumenten, en richt zich tot 111

B. HARVARD, “Seeking protection: Recognition of environmentally displaced persons under international human rights law”, Vil. Envtl. L.J., 2007, 18, 65. 112 B. HARVARD, “Seeking protection: Recognition of environmentallydisplaced persons under international human rights law”, Vil. Envtl. L.J., 2007, 18, 78-82. 113 J. FITZPATRICK, “Revitilazing the 1951 Refugee Convention”, Harv. Hum. Rts. J., 1996, 9, 231. 114 J. ALLAIN, “The ius cogens nature of non-refoulement”, Int’l J. Refugee L., 2001, 13, 533.

33

overheden, besluitvormers, practici en de rechterlijke macht, maar ook tot de medewerkers van het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen zelf.115 Het gevaar is hierbij dat de meeste landen een interpretatiewijze niet zullen onderschrijven als ze meer verantwoordelijkheid meebrengt tot het beschermen van vluchtelingen. 79. De tweede oplossing kan er in bestaan het hele Vluchtelingenverdrag aan te passen aan de nieuwe ontwikkelingen en een nieuw mensenrechteninstrument te maken dat tegemoet komt aan de moderne verzuchtingen. In een ideale wereld zou deze laatste oplossing de beste garanties met zich meebrengen indien huidige stand van de mensenrechten effectief vertaald zou kunnen worden in een splinternieuw en allesomvattend verdrag. Spijtig genoeg bestaat er momenteel helemaal geen politieke wil om een nieuwe standaard voor vluchtelingen uit te werken. Integendeel zou er het gevaar kunnen bestaan dat staten enkel bereid zijn hierin te investeren indien er voor hen ook iets inzit. Een restrictiever vluchtelingenverdrag is het laatste wat mensen op de vlucht zal helpen. Een standstill-clausule die de rechtsbescherming van vluchtelingen verzekert is noodzakelijk. 80. De eerste oplossing lijkt op het eerste zicht dus voorlopig de meest aangewezen keuze te zijn. Niet omdat staten daardoor plots hun grenzen zullen openstellen voor nieuwe soorten vluchtelingen, maar het creëert wel nieuwe kansen hierop. De aanname van een nieuw Vluchtelingenverdrag is eerder een werk van lange adem maar mag geenszins afbreuk doen aan de reeds eerder verworven rechten van vluchtelingen. Het waarborgen van de rechtszekerheid is cruciaal, zeker ten opzichte van mensen die bijna al hun rechten verloren hebben door op de vlucht te slaan. De huidige verworvenheden behouden en stap voor stap uitbreiden via de gezaghebbende interpretatie van het UNHCR zal niet zorgen voor grote en onmiddellijke verandering, maar kan wel iets in beweging zetten. 81. De vraag stelt zich echter of we niet meer mogen verwachten van één van de belangrijkste verdragen inzake de bescherming van vluchtelingen. Pleiten voor een ruime interpretatie is meegaan in het discours van de staten en niet dat van de realiteit en de vluchtelingen zelf. Het is opnieuw in dezelfde val trappen van 60 jaar geleden waardoor de interpretatie op zeer korte tijd opnieuw een herinterpretatie nodig zal hebben. Het is een voorzichtige benadering, met aandacht voor de terechte bezorgdheid om niet slechter af te zijn met een nieuw verdrag. Toch meen ik dat angst nooit een goede leidraad is. Een benadering vanuit de mensenrechten mag verder gaan dan het schikken naar een oplossing gedragen door staten, voortgeduwd uit een doembeeld. Wat niet mag vergeten worden is dat ook een interpretatie restrictievere rechten met zich mee kan brengen. Er is geen garantie dat er meer 115

Daarbij wordt gebruik gemaakt van het UNHCR Handboek, waarin de criteria en procedures voor vluchtelingen toegelicht en verfijnd worden. Zie randnummer 61.

34

mensen onder zullen vallen en dat hun rechten beter beschermd zullen worden, het kan integendeel ook misbruikt worden om de staatsgrenzen nog beter te sluiten. Dit wil natuurlijk niet zeggen dat de bezorgdheid niet in het achterhoofd moet worden gehouden. Daar komt de taak van mensenrechtenjuristen en -activisten net tot uiting bij het onderhandelen van een nieuw instrument. Men heeft de taak hierop toe te zien, te evalueren en te sturen indien onderhandelingen een restrictievere kant zouden opgaan. Ik durf mijn vertrouwen te uiten in deze kracht van mensenrechten en haar pleitbezorgers.

35

1.4. Verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Rassendiscriminatie116 1.4.1. Achtergrond 82. Het Internationaal Verdrag inzake de Afschaffing van alle Vormen van Rassendiscriminatie werd in 1965 aangenomen en trad in 1969 in voege. Het Verdrag heeft de vooruitstrevende doelstelling om alle vormen van rassendiscriminatie uit de wereld te bannen. Rassendiscriminatie wordt gezien als elke vorm van onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur op grond van ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming die ten doel heeft de erkenning het genot of de uitoefening, op voet van gelijkheid, van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel gebied, of op andere terreinen van het openbare leven, teniet te doen of aan te tasten, dan wel de tenietdoening of aantasting daarvan ten gevolge heeft.117 Een staat blijft wel in de mogelijkheid om een onderscheid te maken op grond van nationaliteit, staatsburgerschap en naturalisatie, mits zij hierbij geen bepaalde nationaliteit viseren.118

1.4.2. Bespreking relevante artikelen 83. In het eerste deel van het Rassendiscriminatieverdrag worden de verplichtingen van staten tot implementatie van nationale wetgeving opgesomd. In het tweede deel van het verdrag worden de toezichtmogelijkheden en statenbeoordelingen opgesomd.119 Staten nemen de verplichting op zich in wetgeving en beleid geen enkele vorm van rassendiscriminatie toe te laten.120 Dit strekt zich volgens artikel 5 uit tot zowel politieke, burgerlijke rechten als sociale, economische en culturele rechten. Onder deze burgerrechten worden ook uitdrukkelijk een aantal zwaarwichtige migratierechten begrepen: het recht zich vrijelijk te verplaatsen en te verblijven binnen de grenzen van een Staat, het recht elk land, ook het eigen land te verlaten en naar het eigen land terug te keren en het recht op een nationaliteit. Deze opsomming komt overeen met de rechten uit artikel 13 en 15, lid 1 van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens.121 84. Toch wordt de volledige ontwikkeling van deze rechten geremd in het Rassendiscriminatieverdrag zelf. Artikel 1, lid 2 zegt dat het niet van toepassing is op vormen van onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur die door een Staat die partij is bij dit Verdrag in acht worden genomen tussen onderdanen en niet-onderdanen.

116

Verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Rassendiscriminatie van 7 maart 1966, United Nations Treaties Series, vol. 660, 195 (Hierna verkort Rassendiscriminatieverdrag). Het verdrag telt vandaag 173 verdragspartijen (http://www2.ohchr.org/english/bodies/ratification/2.htm, Consultatie 21 november 2008). 117 Artikel 1, lid 1 Rassendiscriminatieverdrag. 118 Artikel 1, lid 3 Rassendiscriminatieverdrag. 119 M. BANTON, International action against racial discrimination, New York, Oxford University Press, 1996, 62. 120 Artikel 2 Rassendiscriminatieverdrag. 121 Voor een bespreking, zie randnummer 38-39 en 41.

36

1.5. Verdrag tegen Foltering en Andere Wrede, Onmenselijke of Onterende Behandeling of Bestraffing 122 1.5.1. Achtergrond 85. Folteren wordt vaak geassocieerd met de middeleeuwen, niet ontwikkelde landen en het ultieme failliet van het mens zijn. Toch is het geenszins een overwonnen kwaad, ook niet in de Westerse wereld. Ook België toont zich niet steeds de beste leerling van de klas, in het bijzonder in zaken over de opsluiting van asielzoekers en hun klachten daaromtrent.123 Daarnaast zijn problemen van foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffingen ook zeer relevant in een context van uitwijzing, wanneer er redenen zijn om aan te nemen dat een uitgewezen persoon in het land van herkomst hieraan kan worden blootgesteld. 86. Het folterverbod is één van de weinige regels van ius cogens in het internationale recht, wat concreet wil zeggen dat het een regel is die bindend is voor alle staten ter wereld, ongeacht ze het Anti-Folterverdrag hebben onderschreven. Ook de UVRM (artikel 5), het BUPO-Verdrag (artikel 7) en het EVRM (artikel 3) kennen folterverboden. Naast de aanvaarding van het folterverbod als regel van ius cogens en de formele aanvaarding in algemene mensenrechtenverdragen en een Anti-Folterverklaring, werd toch de noodzaak gevoeld een apart VN-verdrag te negotiëren. Dit resulteerde in het Anti-Folterverdrag van 1984 waar vandaag 146 staten verdragspartij bij zijn.124

1.5.2. Bespreking relevante artikelen 87. Het is belangrijk te weten wat het Anti-Folterverdrag onder “foltering” verstaat”. Artikel 1 omschrijft dit als elke daad waardoor ernstige pijn of lijden, ongeacht of het fysiek of mentaal is, die intentioneel wordt toegebracht op een persoon met als doelstellingen het van hem of van een derde persoon verkrijgen van informatie of een bekentenis, hem te straffen voor een daad die hij of een derde persoon begaan heeft of waarvan hij verdacht wordt deze te hebben begaan, of om hem of een derde persoon te intimideren, of voor enige reden gebaseerd op een discriminatie, wanneer zulke pijn of

122

Verdrag tegen Foltering en Andere Wrede, Onmenselijke of Onterende Behandeling of Bestraffing van 10 december 1984, United Nations Treaties Series, vol. 1465, 85 (Hierna verkort Anti-Folterverdrag). 123 Het CAT-comité van de Verenigde Naties, dat toezicht houdt op het Anti-Folterverdrag, concludeerde in het meest recente rapport over België dat het klachtsysteem voor asielzoekers in gesloten centra onvoldoende geïmplementeerd is. Ook met betrekking tot arbitraire opsluiting, racistische uitlatingen, fysieke mishandeling en onterende behandelingen kreeg België dit najaar een slecht rapport. Committee against Torture, Examen de rapports présentés par les états parties en application de l’article 19 de la convention, 21 november 2008, CAT/C/BEL/CO/2, 1-12 http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/docs/CAT.C.BEL.CO.2.pdf (Consultatie 12 maart 2009). 124 http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=129&chapter=4&lang=en (Consultatie 12 maart 2009).

37

lijden aangewend door iemand die de openbare macht vertegenwoordigt. Pijn die veroorzaakt wordt en inherent is aan wettelijke sancties, of er incidenteel uit voorkomt wordt uitgesloten.125 Foltering kan reeds ontstaan na één daad van fysieke of mentale pijn, en is een concept dat niet enkel beperkt is tot de aard van de foltering zelf, maar nauw in verband staat met de leeftijd, het geslacht en de gezondheidstoestand van het slachtoffer.126 88. Artikel 3 van het Anti-Folterverdrag bevat een expliciete non-refoulementclausule in het geval van een uitwijzing van mensen naar landen waar een ernstige gronden zijn om aan te nemen dat er een gevaar op folterpraktijken zou kunnen bestaan. Het onderzoek van een land hieromtrent moet alle relevante factoren in aanmerking nemen, met bijzondere aandacht voor constante patronen van wijdverspreide mensenrechtenschendingen.127 Het non-refoulementbeginsel uit dit verdrag wordt aanzien als ruimer dan het reeds eerder besproken artikel 33 uit het Vluchtelingenverdrag.128 Ten eerste geldt de voorwaarde dat er een beperkt aantal gronden is waarvoor een vluchteling niet mag teruggezonden worden, niet.129 De internationale gemeenschap heeft in het folterverdrag proberen stellen dat alle gevallen van foltering moeten vermeden worden.130 Het Anti-Folterverdrag is ook op nog op een andere manier ruimer dan het Vluchtelingenverdrag aangezien het onder geen enkel beding uitzonderingen toelaat. De uitzonderingen die in het Vluchtelingenverdrag mogen in acht genomen worden om een afgewezen asielzoeker toch nog terug te sturen naar een land waar hij of zij mogelijk bloot zal staan aan foltering zijn gebaseerd op de staatsveiligheid en op ernstige criminele veroordelingen in het verleden.131 Het Anti-Folterverdrag laat geen ruimte voor een discretionaire afweging door de staat in deze gevallen en heeft een duidelijke keuze gemaakt voor het welzijn van het mogelijke toekomstige slachtoffer ten opzichte van eventuele staatsbelangen om deze persoon niet meer op het grondgebied te hebben. 89. We kunnen dus besluiten dat het Anti-Folterverdrag, in tegenstelling tot het Vluchtelingenverdrag, een echt absoluut non-refoulementbeginsel kent, dat elke vorm van folteren in acht neemt om een migrant niet terug te sturen naar het land van herkomst. Er worden geen voorwaarden gesteld met

125

Artikel 1 §2 Anti-Folterverdrag. D.J. MILLER, “Holding states to their convention obligations: the United nations Convention against torture and the need for a broad interpretation of state action”, Geo. Immigr. L.J., 2002-2003, 17, 302. 127 Artikel 3 §2 Anti-Folterverdrag. 128 Zie randnummer 65-67. 129 Artikel 33 Vluchtelingenverdrag geldt immers enkel wanneer het leven of de vrijheid van een vluchteling bedreigd zou worden op grond van zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging. 130 D.J. MILLER, “Holding states to their convention obligations: the United nations Convention against torture and the need for a broad interpretation of state action”, Geo. Immigr. L.J., 2002-2003, 17, 303. 131 Zie randnummer 66. 126

38

betrekking tot de reden waarom men foltert en met betrekking tot de persoon die het toekomstig slachtoffer van foltering zal worden. 90. De enige beperking is de niet aanvaarding van een pure horizontale werking van het artikel, hoewel er bij daden gepleegd door private personen wel steeds sprake kan zijn van een staatsverantwoordelijkheid hiervoor. Wanneer een staat bijvoorbeeld niet optreedt tegen deze private actoren, kan er wel sprake zijn van foltering.132 Ook kan een quasi-gouvernementele groepering volgens het Comité dat toezicht houdt op het Anti-Folterverdrag, als publieke actor beschouwd worden. Dit was bijvoorbeeld het geval met militaire groeperingen zoals de militaire tak van de Hawiye-clan in Somalië, die officieel geen overheid is, maar wel instaat voor gezondheidszorg, onderwijs en het innen van belastingen.133 Het Vluchtelingenverdrag maakt geen onderscheid tussen publieke of private actoren van foltering.134 91. Dit alles maakt dat het Anti-Folterverdrag een zeer positieve invloed kan hebben op concrete problemen van vluchtelingen die geconfronteerd worden met de beperkte omschrijving van nonrefoulement in het Vluchtelingenverdrag. Het heeft het potentieel om nationaal uitwijzingbeleid mensenrechtenvriendelijker te maken.135 Een nadeel in het aanwenden van het Anti-Folterverdrag is het gebrek aan een concreet en permanent verblijfsstatuut dat een migrant op basis hiervan kan krijgen.136 Het blijft ook de vraag of deze sterke aanvulling van het Vluchtelingenverdrag op lange termijn zal werken. Uiteindelijk doet dit niets af aan het feit dat het vluchtelingenrecht zelf nog steeds geen sterke keuze durft maken ten voordele van de mensenrechten.137

132

D.J. MILLER, “Holding states to their convention obligations: the United nations Convention against torture and the need for a broad interpretation of state action”, Geo. Immigr. L.J., 2002-2003, 17, 304. 133 CAT-Comité, Elmi t. Australië, 25 mei 1999, CAT/C/22/D/120/1998. 134 Artikel 33 Vluchtelingenverdrag. 135 D.J. MILLER, “Holding states to their convention obligations: the United nations Convention against torture and the need for a broad interpretation of state action”, Geo. Immigr. L.J., 2002-2003, 17, 322-323. 136 D.J. MILLER, “Holding states to their convention obligations: the United nations Convention against torture and the need for a broad interpretation of state action”, Geo. Immigr. L.J., 2002-2003, 17, 304. 137 B. GORLICK, “The Convention and the Committee against Torture: A Complementary Protection regime for Refugees”, Int’l. J. Refugee L., 1999, 11, 495.

39

1.6. Verdrag ter Bescherming van Alle Arbeidsmigranten en van hun Familieleden138 1.6.1. Achtergrond 92. In het kader van de Internationale Arbeidsorganisatie kwamen een reeks verdragen tot stand om de bijzondere groep van migrerende werknemers te beschermen. Ook onder de auspiciën van de Verenigde Naties werd er aan deze groep (en hun familieleden) aandacht geschonken, wat leidde tot het Verdrag ter bescherming van alle arbeidsmigranten en hun familieleden, dat op 1 juli 2003 in werking trad. De totstandkoming van het Verdrag liep niet van een leien dakje en vindt haar oorsprong reeds in de jaren ‘70, toen Marokko een aantal voorstellen deed op het terrein van de arbeidsmigratie. In 1979 werden de onderhandelingen gestart die in 1990 tot dit mensenrechtenverdrag zouden leiden.139 93. Dit Verdrag is van toepassing op arbeidsmigranten140 en migranten die een zelfstandige activiteit uitoefenen. Een aantal categorieën wordt uit het toepassingsgebied uitgesloten: diplomaten, officiële ontwikkelingsmedewerkers, vluchtelingen en staatlozen, studenten, stagiairs en bepaalde categorieën zeevaarders, offshore-werknemers en investeerders. Familieleden van de migrerende werknemers worden zeer ruim omschreven als “personen die gehuwd zijn met arbeidsmigranten of die overeenkomstig de toepasselijke wetgeving een relatie hebben die een soortgelijk resultaat heeft als een huwelijk, hun kinderen ten laste en andere personen ten laste die erkend zijn als gezinsleden door de geldende wetgeving of door bilaterale of multilaterale akkoorden”.141 94. Er worden door het Arbeidsmigrantenverdrag geen nieuwe rechten gecreëerd en de focus ligt op het gelijkstellen van werkcondities, de bescherming van arbeidsmigranten en non-discriminatie. Het inhoudelijk brede toepassingsgebied en de ruime rechten die aan arbeidsmigranten en hun familieleden worden gegeven, vormen hinderpalen voor een wereldwijde ratificatie. Ironisch genoeg zijn het tot op heden vooral “zendstaten” die het Verdrag ondertekenen, en blijven de staten die klassiek de meeste migrerende werknemers ontvangen142, waaronder ook België, achter.

138

Verdrag ter Bescherming van Alle Arbeidsmigranten en van hun Familieleden van 18 december 1990, New York, United Nations Treaties Series, vol. 2220, 93 (hierna verkort). 139 M. VIDAL en J. WOUTERS, “Het Arbeidsmigrantenverdrag van de Verenigde Naties : onbekend en onbemind?”, www.law.kuleuven.be/iir/nl/opinies/Arbeidsmigranten.pdf, 4 (Consultatie 15 november 2008). 140 Het Verdrag definieert in artikel 2 §1 een arbeidsmigrant op een ruime manier als “een persoon die een betaalde activiteit zal uitvoeren, uitvoert of heeft uitgevoerd in een Staat waarvan hij of zij geen staatsburger is”. 141 Artikel 4 Arbeidsmigrantenverdrag. 142 Westerse landen zoals de Verenigde Staten van Amerika, Australië en lidstaten van de Europese Unie, maar ook Arabische staten en India. Tot op heden zijn er 39 verdragspartijen, voor een actuele lijst zie http://www2.ohchr.org/english/bodies/ratification/13.htm.

40

Het Verdrag wil ook illegale migratie en de misleidende informatie die daarmee gepaard gaat, uitbannen, maar is bijzonder in de zin dat het een bezorgdheid uitdrukt voor alle migrerende werknemers, ongeacht ze legale of illegale arbeid verrichten.143

1.6.2. Bespreking relevante artikelen 95. Het Arbeidsmigrantenverdrag is inhoudelijk zeer ruim en gedetailleerd en omvat een brede waaier aan rechten. Het Verdrag voorziet niet in een toelating voor arbeidsmigranten om een land binnen te komen, maar codificeert wel een aantal burgerlijke, politieke, economische, sociale en culturele rechten van al wie (al dan niet legaal) in een ander land dan het zijne werkt.144 96. Artikel 8 is een belangrijk artikel inzake migratie. Het geeft arbeidsmigranten en hun familieleden het recht om elke staat, waar onder hun eigen staat, te verlaten. Beperkingen aan dit recht kunnen aangenomen worden om de nationale veiligheid, de openbare orde, de gezondheid, goede zeden of de rechten en vrijheden van anderen te beschermen.145 Daarnaast hebben arbeidsmigranten en hun familieleden het recht om op elk ogenblik hun eigen staat binnen te komen en er te verblijven.146 Arbeidsmigranten krijgen ook, onrechtstreeks geformuleerd in artikel 38, het recht om op occasionele momenten hun thuisland te bezoeken. De vrijheid van beweging en het recht op een vrije woonplaatskeuze wordt gegarandeerd in artikel 39. Dezelfde beperkinggronden als bij het recht om een staat te verlaten gelden hierbij.147 De uitwijzing van arbeidsmigranten en hun familieleden wordt ook behandeld en collectieve uitwijzing is verboden.148 Een individuele uitwijzing is mogelijk wanneer de beslissing genomen wordt door een bevoegde autoriteit volgens de nationale wet.149 97. Deel 6 van het Arbeidsmigrantenverdrag handelt over de creatie door nationale overheden van vaste, billijke en menselijke condities betreffende de internationale migratie van arbeidsmigranten en hun familieleden. Deze zijn geformuleerd als aanbevelingen en richtlijnen aangezien staten enkel in de mate van het mogelijke deze moeten respecteren bij migratierechten.150 Daarbij moet ook opgemerkt worden dat de conventie in artikel 79 zegt dat niets in het Arbeidsmigrantenverdrag het recht van staten aantast om toegang- en verblijfsvoorwaarden te maken 143

M. VIDAL en J. WOUTERS, “Het Arbeidsmigrantenverdrag van de Verenigde Naties : onbekend en onbemind?”, www.law.kuleuven.be/iir/nl/opinies/Arbeidsmigranten.pdf, 6 (Consultatie 15 november 2008). 144 V. CHETAIL, “Migration, droits de l’homme et souveraineté”, in V. CHETAIL (ed.), Mondialisation, migration et droit de l’homme: le droit international en question: Volume II, Brussel, Bruylant, 2007, p. 128. 145 Artikle 8, lid 1 Arbeidsmigrantenverdrag. 146 Artikel 8, lid 2 Arbeidsmigrantenverdrag. 147 Artikel 39, lid 2 Arbeidsmigrantenverdrag. 148 Artikel 22, lid 1 Arbeidsmigrantenverdrag. 149 Artikel 22, lid 2 Arbeidsmigrantenverdrag. 150 Zie bijvoorbeeld artikel 69 dat zegt dat staten passende maatregelen moeten nemen om een onwettelijke verblijfssituaties van arbeidsmigranten te vermijden maar geen concrete plichten oplegt.

41

voor arbeidsmigranten en hun familieleden. Wat het juridisch statuut en de behandeling betreft, zijn ondertekende staten gebonden aan de conventie.151 98. Het Arbeidsmigrantenverdrag, dat algemeen als vooruitstrevend wordt beschouwd, is niet echt een voltreffer op het vlak van migratierechten van arbeidsmigranten en hun familieleden. Het recht een staat te verlaten biedt, gezien de duidelijke gelijkenis in bijvoorbeeld artikel 12 van het BUPOVerdrag die hetzelfde proclameert, met dezelfde beperkingmogelijkheden, geen meerwaarde voor migranten in een arbeidscontext. Hetzelfde kan gezegd worden van het recht om terug te keren naar de eigen staat, vrijheid van beweging en de rechten betreffende uitwijzing. Elk van deze rechten werden in verschillende andere mensenrechteninstrumenten opgenomen, en nergens wordt gekozen voor een ruimere benadering omwille van de specifieke situatie van de arbeidsmigrant. Een uitzondering is het bezoekrecht aan hun thuisland, wat wel een meerwaarde biedt, gezien de behoeftes van mensen die arbeiden in een ander land dan dat waar familie en vrienden verblijven. Andere artikelen over internationale migratie zijn eerder van een softe aard, met veel ruimte voor nationale voorwaarden en regelgevingen. Daarnaast maakt artikel 35 ook nog duidelijk dat geen enkel deel van het Arbeidsmigrantenverdrag geïnterpreteerd mag worden alsof het de regularisatie van de arbeidsmigranten en hun familieleden zou implementeren die onwettelijk op het grondgebied van de ontvangststaat verblijven. Noch zullen de maatregelen die worden genomen om billijke en vaste condities te creëren betreffende de internationale migratie, zoals in deel 6, zo’n rechten in het leven roepen.

151

Artikel 79 Arbeidsmigrantenverdrag.

42

1.7. Verdrag tegen Transnationale Georganiseerde Misdaad152 1.7.1. Achtergrond 99. Migratiefenomenen kunnen, spijtig genoeg, regelmatig in verband worden gebracht met (georganiseerde) misdaad. Het verdragsrecht dat onder de auspiciën van de Verenigde Naties hierover tot stand kwam is van recente datum. In oktober 2000 werd een Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad aangenomen door de Algemene Vergadering van de VN. In november van dat zelfde jaar nam de Algemene Vergadering bij dit verdrag drie additionele protocollen aan die respectievelijk focussen op mensensmokkel, mensenhandel en wapenhandel. De aandacht voor migratiefenomenen werd hiermee zeer duidelijk op de internationale politieke agenda geplaatst. Toch moet opgemerkt worden dat deze verdragen er in de eerste plaats zijn gekomen omwille van redenen van nationale veiligheid en soevereiniteitsproblemen bij collectieve acties om mensenhandel en smokkel tegen te gaan. Dat deze fenomenen ook belangrijk zijn voor de mensenrechten was van secundair belang. De Protocollen herinneren staten aan hun wettelijke en morele plichten om nieuwe verdragsteksten niet te laten ingaan tegen de internationale mensenrechten, of ze te ondermijnen.153 Het waren vooral de rijke landen die deze fenomenen een halt wilden toeroepen om deze vormen van migratie zo min mogelijk te laten interfereren met legale vormen van migratie.154 100. Mensenhandel en mensensmokkel blijken wereldwijd in te staan voor een niet te onderschatten deel van de migratie van mensen naar andere staten. Toch mogen deze twee fenomenen niet verward worden: daar waar mensenhandel steeds een element van uitbuiting inhoudt, is mensensmokkel gebaseerd op een wederzijdse consensus tussen de smokkelaar en de migrant.155 Precies omwille van dit verschil kwamen er twee verschillende protocollen tot stand bij het Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad.156 101. Het Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad moet als de “moederconventie” van de Mensenhandel- en Mensensmokkelprotocollen gezien worden: staten moeten het Verdrag eerst geratificeerd hebben voor ze dit kunnen doen voor de protocollen.

Door de band met de

moederconventie, hanteren beide VN Protocollen voorts een strafrechtelijke invalshoek. Het doel is in de eerste plaats de georganiseerde misdaad aanpakken en niet een mensenrechtelijk kader voor slachtoffers scheppen. 152

Verdrag tegen Transnationale Georganiseerde Misdaad van 15 november 2000, New York, U.N. Doc. A/45/49, vol. I. (Hierna verkort Misdaadverdrag). 153 Boodschap van de Hoge Commissaris voor de mensenrechten bij de Verenigde Naties op de negende sessie van het ad hoc comité over transnationale georganiseerde misdaad, 6 juni 2000. 154 A. GALLAGHER, “Human rights and the new UN Protocols on Trafficking and Migrant Smuggling: A prelimanary analysis”, Hum. Rts. Q., 2001, 23, 976. 155 G. NOLL, “The insecurity of trafficking in international law”, in V. CHETAIL (ed.), Mondialisation, migration et droit de l’homme: le droit international en question: Volume II, Brussel, Bruylant, 2007, 344. 156 Zie randnummer 103 e.v..

43

1.7.2. Bespreking relevante artikelen 102. Het Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad is in essentie een instrument dat de internationale samenwerking in strafzaken effectiever wil maken. Zoals eerder gezegd wilde men het gebrek aan interstatelijke communicatie en samenwerking aanpakken, door een systeem van wederzijdse rechtshulp op te zetten, zowel op politieel als op justitieel vlak.157 De aandacht in het Verdrag voor slachtoffers van transnationale georganiseerde misdaad is beperkt maar wel belangrijk. Er rust volgens artikel 25, lid 1 van het Misdaadverdrag een positieve verplichting op staten om passende maatregelen te nemen om hulp en bescherming te geven aan slachtoffers van georganiseerde criminaliteit. Voorts moeten slachtoffers ook toegang hebben tot compensatie- en herstelmaatregelen.158

1.7.3. Protocol inzake de Preventie, Bestrijding en Bestraffing van Mensenhandel, in het bijzonder Vrouwenhandel en Kinderhandel159 a) Algemeen 103. De aanpak van mensenhandel is in het bijzonder complex omdat er veel verschillende facetten aan te pas komen. Er zijn problemen van juridische samenwerking, verscheidenheid van de grenscontroles, strafrecht, veiligheid, mensenrechten. Daarnaast is het ook een gendergevoelig thema.160 104. Het Mensenhandelprotocol heeft een drievoudige doelstelling. Vooreerst wil men het fenomeen mensenhandel voorkomen en aanpakken. Vervolgens wordt er expliciet belang gehecht aan de bescherming en begeleiding van slachtoffers van mensenhandel, rekening houdend met hun mensenrechten. Ten slotte is het ook de bedoeling de internationale samenwerking te promoten en uit te bouwen.161 De mensenhandel die in het Protocol geviseerd wordt, is deze die gebeurt door een georganiseerde criminele organisatie.162 105. Dit Protocol drukt in haar titel een bijzondere bezorgdheid uit voor vrouwen en kinderen, waar er in de verdragstekst niet veel van overeind blijft. Bij de formulering van de verplichtingen voor staten wordt er systematisch gezegd dat de maatregelen “in het bijzonder voor vrouwen en kinderen” gelden, 157

A. GALLAGHER, “Human rights and the new UN protocols on trafficking and migrant smuggling: A prelimanary analysis”, Hum. Rts. Q., 2001, 23, 977. 158 Artikel 25, lid 2 Misdaadverdrag. 159 Aanvullend Protocol inzake de Preventie, Bestrijding en Bestraffing van Mensenhandel, in het bijzonder Vrouwenhandel en Kinderhandel, bij het Verdrag tegen Transnationale Georganiseerde Misdaad van 15 november 2000, New York, UN Doc. A/55/383, Annex II. (Hierna verkort Mensenhandelprotocol). 160 A. AMIEL, “Integrating a human rights perspective into the European approach to combating the trafficking of women for sexual exploitation”, Buff. Hum. Rts. L. Rev., 2006, 12, 6. 161 Artikel 2 Mensenhandelprotocol. 162 Artikel 4 Mensenhandelprotocol.

44

maar daar blijft het ook bij. Vrouwen krijgen geen specifieke verdragsbepalingen en van een genderbenadering is geen sprake. Kinderen vallen vlugger onder de definitie van mensenhandel163 en er wordt in de niet-bindende aanbevelingen aan de verdragsstaten gevraagd om speciaal rekening te houden met hun behoeftes.164 b) Definitie “mensenhandel” 106. Bij de totstandkoming van het Mensenhandelprotocol bleek het moeilijk voor de verdragspartijen om het eens te worden over de definiëring van het begrip ‘mensenhandel’.165 Artikel 3 onderscheidt drie elementen in haar definitie. Mensenhandel is elke daad van werving, vervoer, overbrenging, huisvesting en de daaropvolgende opneming van een persoon . Deze daden maken een vorm van “mensenhandel” uit wanneer ze gepaard gaan met de dreiging met of het gebruik van geweld of van andere vormen van dwang, door ontvoering, fraude, misleiding, misbruik van machtspositie of een situatie van kwetsbaarheid. Ze vallen ook onder de definitie wanneer betalingen worden gedaan of beloningen worden gegeven of ontvangen om de instemming te verkrijgen van een persoon die controle uitoefent over een andere persoon met het oog op uitbuiting. Ten slotte moeten de opgesomde daden ten minste de uitbuiting van de prostitutie van anderen of andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen arbeid of diensten, slavernij of soortgelijke methoden, dienstbaarheid of orgaanextirpatie, als doel hebben.166 Alle drie deze elementen moeten aanwezig zijn opdat we van “mensenhandel” kunnen spreken, uitgezonderd wanneer het slachtoffer de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt. De werving, het vervoer, de overbrenging, de huisvesting en de opneming van een kind met het oog op uitbuiting worden beschouwd als “mensenhandel”, zelfs indien de bedoelde dwangmiddelen niet zijn aangewend.167 107. Ondertussen is deze definitie uitgegroeid tot de meest ruim aanvaarde op het internationaal vlak door staten, intergouvernementele organisaties en ngo’s.168 c) Migratierechten voor slachtoffers 108. Het Protocol blijft zeer voorzichtig in het toekennen van een statuut aan slachtoffers van mensenhandel: staten kunnen de feiten van de migratie in overweging nemen om een statuut toe te kennen. Dit kan resulteren in een tijdelijk of permanent verblijf op het grondgebied, en staten nemen 163

Zie supra, 1.6.4. b). Artikel 6, lid 4 Mensenhandelprotocol. 165 A. GALLAGHER, “Human rights and the new UN protocols on trafficking and migrant smuggling: A prelimanary analysis”, Hum. Rts. Q., 2001, 23, 978. 166 Artikel 3, lid 1 Mensenhandelprotocol. 167 Artikel 3, lid 3 en 4 Mensenhandelprotocol. 168 A. GALLAGHER, “Recent legal developments on the field of human trafficking: A critical review of the 2005 European Convention and related instruments”, Eur. J. Migrat. Law, 2006, 8, 165. 164

45

daarbij de humanitaire en persoonlijke omstandigheden in rekening.169 Nergens in het Protocol wordt er een recht op een (al dan niet kort en voorlopig) verblijf gegeven aan slachtoffers van mensenhandel. 109. Ook de rechten van een slachtoffer van mensenhandel bij de terugkeer worden niet op een juridische harde wijze geformuleerd. Er wordt rekening gehouden met de veiligheid van de persoon in het land van oorsprong en geheel in lijn met de criminele insteek van het Protocol, de stand van eventuele strafrechtelijke procedures in het ontvangstland.170 Uit het Protocol blijkt dat de vlotte, vrijwillige repatriëring van slachtoffers het voornaamste doel is en wordt er vooral aandacht besteed aan de administratieve samenwerking tussen verdragspartijen.171

1.7.4. Protocol tegen de Smokkel van Migranten over Land, de Zee en de Lucht172 a) Algemeen 110. De doelstelling van dit aanvullend Protocol volgens artikel 2 is om “de smokkel van migranten te voorkomen en te bestrijden en de samenwerking daartoe tussen de Staten die Partij zijn, te bevorderen, waarbij de rechten van de migranten die het slachtoffer zijn van die handel ten volle in acht worden genomen.” 111. Net zoals in het Mensenhandelprotocol wordt er een dubbele piste bewandeld en tracht men, naast de internationale samenwerking in strafzaken, ook de mensenrechten van slachtoffers van mensensmokkel te waarborgen. Ook de structuur en de verplichtingen voor verdragspartijen van de beide protocollen zijn gelijkaardig.173 Internationale criminele organisaties worden geviseerd en aan verdragspartijen wordt op verschillende punten gevraagd om de nationale wetgeving in overeenstemming te brengen met het Protocol, opdat deze vorm van criminaliteit beter zou kunnen worden bestreden. b) Definitie “mensensmokkel” 112. Van het “smokkelen van migranten” is volgens het Mensensmokkelprotocol sprake indien de illegale toegang wordt geregeld tot het territorium van een verdragspartij, van een persoon die geen onderdaan is van die staat, noch het recht heeft permanent op het grondgebied van die staat te

169

Artikel 7 Mensenhandelprotocol. Artikel 8, lid 2 Mensenhandelprotocol. 171 Artikel 8, lid 3-6 Mensenhandelprotocol. 172 Aanvullend Protocol tegen de Smokkel van Migranten over Land, over de Zee en in de Lucht, bij het Verdrag tegen Transnationale Georganiseerde Misdaad van 15 november 2000, New York, UN Doc. A/55/383, Annex III. (Hierna verkort Mensensmokkelprotocol). 173 A. GALLAGHER, “Human rights and the new UN protocols on trafficking and migrant smuggling: A prelimanary analysis”, Hum. Rts. Q., 2001, 23, 996. 170

46

verblijven, teneinde daaruit rechtstreeks of onrechtstreeks een vermogensvoordeel of een ander materieel voordeel te verwerven.174 Een louter humanitaire smokkel van migranten (waarbij er geen vermogensvoordelen worden gegeven aan de smokkelaar) valt niet onder de definitie en dus niet onder het Mensensmokkelprotocol.175 Deze definitie zegt niets over de eventuele toestemming van de gesmokkelde persoon, waardoor deze irrelevant wordt geacht. c) Rechten voor slachtoffers 113. Het Mensensmokkelprotocol is geen voltreffer op het vlak van mensenrechten. Na een eerste, algemeen deel wijdt het Mensensmokkelprotocol een tweede deel aan de smokkel van migranten over zee. Het is in dit deel dat er (beperkt) aandacht wordt geschonken aan de mensenrechten van betrokkenen. In tegenstelling tot het Mensenhandelprotocol wordt er niet aan de verdragsstaten gevraagd om een statuut en (al dan niet voorlopig) verblijf in overweging te nemen, noch om hen psychologische of fysieke hulp aan te bieden. De beschermingsmaatregelen die in het Protocol worden opgesomd gaan niet verder dan een fysieke176 en diplomatieke bescherming.177 Artikel 18 Mensenhandelprotocol handelt over de terugkeer van slachtoffers, zonder aandacht te schenken aan de veiligheid van de migranten tijdens de repatriatieprocedure.178 Het Mensensmokkelprotocol verwijst in artikel 19 wel naar het Vluchtelingenverdrag en brengt de beginselen van non-refoulement en non-discriminatie in herinnering, in tegenstelling tot het Mensenhandelprotocol.

174

Artikel 3, lid 1 Mensensmokkelprotocol. A. GALLAGHER, “Human rights and the new UN protocols on trafficking and migrant smuggling: A prelimanary analysis”, Hum. Rts. Q., 2001, 23, 996. 176 Bescherming van het recht op leven, bescherming tegen geweld en foltering. 177 Artikel 16 Mensensmokkelprotocol. 178 A. GALLAGHER, “Human rights and the new UN protocols on trafficking and migrant smuggling: A prelimanary analysis”, Hum. Rts. Q., 2001, 23, 997. 175

47

1.8. Verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Discriminatie tegen Vrouwen179 1.8.1. Achtergrond 114. Het Vrouwenrechtenverdrag van 1979 is het belangrijkste en meest uitvoerige verdrag dat specifiek focust op de mensenrechten van vrouwen.180 De conventie is ondertekend door 185 staten,181 maar dit cijfer wordt overschaduwd door het grote aantal voorbehouden die gemaakt werden.182 Het Vrouwenrechtenverdrag besteedt eveneens aandacht aan een aantal positieve plichten die verdragspartijen moeten realiseren om de discriminatie van vrouwen tegen te gaan. Artikel 17 roept een toezichtorgaan in het leven, het Comité voor de uitbanning van alle vormen van discriminatie tegen vrouwen (CEDAW).

115. Voor de toepassing van dit Verdrag wordt onder 'discriminatie van vrouwen' verstaan elke vorm van onderscheid, uitsluiting of beperking op grond van geslacht, die tot gevolg of tot doel heeft de erkenning, het genot of de uitoefening door vrouwen van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel gebied, op het terrein van de burgerrechten of welk ander gebied dan ook, ongeacht hun huwelijkse staat, op de grondslag van gelijkheid van mannen en vrouwen aan te tasten of teniet te doen.183 116. Het Vrouwenrechtenverdrag wil niet enkel duidelijke discriminatie op basis van geslacht aanpakken, ook moeten verdragspartijen alle passende maatregelen nemen om bestaande wetten, voorschriften, gebruiken en praktijken, die discriminatie van vrouwen inhouden, te wijzigen of in te trekken.184

1.8.2. Bespreking relevante artikelen 117. Het Vrouwenrechtenverdrag heeft weinig verdragsartikelen die rechtstreeks verwijzen naar de rechten van vrouwen die migreren. Artikel 9 verleent vrouwen wel gelijke rechten om een nationaliteit te verkrijgen, van nationaliteit te veranderen of deze te behouden. Staten waarborgen in het bijzonder dat noch een huwelijk met een buitenlander, noch een wijziging van nationaliteit van de echtgenoot staande huwelijk, automatisch de

179

Verdrag voor de Uitbanning van Alle Vormen van Discriminatie tegen Vrouwen van 18 december 1979, New York, United Nations Treaties Series, vol. 1249, 13. (Hierna verkort Vrouwenrechtenverdrag). 180 D.E. ANKER, “Women refugees: forgotten no longer?”, San Diego L. Rev., 1995, 32, 790. 181 Verdragspartijen op 23 februari 2009, zie http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/states.htm voor een actuele lijst. 182 R.J. COOK, “Reservations to the convention on the elimination of all forms of discrimination against women”, Va. J. Int’l L.,30, 1990, 644. 183 Artikel 1 Vrouwenrechtenverdrag. 184 Artikel 2, f Vrouwenrechtenverdrag.

48

nationaliteit van de echtgenote verandert, haar staatloos maakt of haar dwingt de nationaliteit van haar echtgenoot aan te nemen. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, verlenen vrouwen gelijke rechten als mannen wat de nationaliteit van hun kinderen betreft.185 Artikel 15, paragraaf 4 verleent mannen en vrouwen dezelfde rechten met betrekking tot de wetgeving inzake de bewegingsvrijheid van personen en de vrijheid hun woon- en verblijfplaats te kiezen. 118. Interessant is om de link te leggen met de definitie van vluchteling in het Vluchtelingenverdrag. Een discriminatoire vervolging wegens het vrouw-zijn wordt in het Verdrag niet expliciet genoemd als een vervolgingsgrond waarvoor men in een verdragsstaat bescherming kan krijgen, hoewel men ook kan argumenteren dat vrouwen een aparte ‘sociale groep’ vormen als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag.186 Zoals eerder gezegd hanteert het Vrouwenrechtenverdrag een definitie van discriminatie die alle ongelijkheden tussen mannen en vrouwen viseert indien deze ingaan tegen de fundamentele rechten en vrijheden van vrouwen.187 NEAL argumenteert hiernaast dat dit ook een aparte schending van het Vrouwenrechtenverdrag uitmaakt. De vervolging van vrouwen schendt hun mensenrechten en fundamentele vrijheden, wat ook een vereiste is om onder de vervolgingsdefinitie van het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen te vallen. Vervolging kan op zichzelf een genderdiscriminatie zijn en het is om die reden volgens NEAL ook verboden onder het Vrouwenrechtenverdrag. 119. Recent heeft het CEDAW ook in een algemene aanbeveling de aandacht willen vestigen op het specifieke fenomeen van discriminatie van vrouwelijke arbeidsmigranten.188 Het is de bedoeling om de specifieke positie van vrouwen te benadrukken, met de nadruk op geslacht- en genderdiscriminatie.189 Vrouwelijke arbeidsmigranten lopen het risico nadelen te ondervinden inzake hun rechten om een bepaald land te blijven. Ten eerste is er het probleem dat een aantal migrerende vrouwen werk verrichten dat eerder in de huiselijke sfeer ligt, zoals het zorgen voor kinderen of onderhoudswerk. Ze zijn dus vaker afhankelijk van private werkgevers en bij het beëindigen van een arbeidscontract veel vatbaarder voor misbruik. Daarnaast riskeren ze ook hun verblijfsvergunning op

185

Artikel 9 Vrouwenrechtenverdrag. D.L. NEAL, “Women as a social group: recognizing sex-based persecution as grounds for aylum”, Colum. Hum. Rts. L. Rev., 1988-1989, 20, 226-227. 187 Zie randnummer 115. 188 CEDAW, General recommendation No. 26 on women migrant workers, CEDAW/C/2009/WP.1/R, 5 december 2008. http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/docs/GR_26_on_women_migrant_workers_en.pdf (Consultatie 17 april 2009). 189 CEDAW, General recommendation No. 26 on women migrant workers, CEDAW/C/2009/WP.1/R, 5 december 2008, nr. 2-3. 186

49

deze manier kwijt te raken.

190

Ten tweede is er meer kans op misbruiken indien een vrouwelijke

migrant wordt opgesloten in gesloten centra.191 Het Comité doet enkele aanbevelingen om deze problemen de kop in te drukken. Ten eerste moeten ontvangststaten discriminatoire beperkingen en moeilijkheden bij het verlenen van visa en verblijfsvergunningen opheffen. Jobs of beroepssectoren uitsluiten waarin vooral vrouwen actief zijn is discriminatoir. Ook het verbieden aan migrantenvrouwen van een huwelijk of zwangerschap aan vrouwen als voorwaarde om een visum te verkrijgen is discriminatoir en moet uit de regelgevingen verdwijnen.192 Ten tweede moet de vrijheid van beweging gegarandeerd worden. Hiervoor moeten ontvangstaten zorgen dat werkgevers bezittingen van de arbeidsmigranten niet confisceren of reis- of verblijfdocumenten vernietigen. Het opsluiten van vrouwen, bijvoorbeeld in het huis waar ze werken is absoluut verboden.193 Gezinshereniging is een derde bezorgdheid volgens het CEDAW. Vrouwen mogen niet gediscrimineerd worden in hun rechten hierop.194 Ten slotte mogen er ook geen discriminatoire regelingen worden getroffen inzake verblijfsvergunningen. Deze mogen niet enkel afhankelijk worden gemaakt van het bestaan van sponsors als de werkgever of echtgenoot. Er moet steeds ook een mogelijkheid op het verwerven van een onafhankelijke verblijfsvergunning bestaan.195

190

CEDAW, General recommendation december 2008, nr. 19. 191 CEDAW, General recommendation december 2008, nr. 22. 192 CEDAW, General recommendation december 2008, nr. 26, a. 193 CEDAW, General recommendation december 2008, nr. 26, d. 194 CEDAW, General recommendation december 2008, nr. 26, e. 195 CEDAW, General recommendation december 2008, nr. 26, f.

No. 26 on women migrant workers, CEDAW/C/2009/WP.1/R, 5 No. 26 on women migrant workers, CEDAW/C/2009/WP.1/R, 5 No. 26 on women migrant workers, CEDAW/C/2009/WP.1/R, 5 No. 26 on women migrant workers, CEDAW/C/2009/WP.1/R, 5 No. 26 on women migrant workers, CEDAW/C/2009/WP.1/R, 5 No. 26 on women migrant workers, CEDAW/C/2009/WP.1/R, 5

50

1.9. Verdrag inzake de Rechten van het Kind196 1.9.1. Achtergrond 120. Er is nood aan een effectieve bescherming van minderjarigen die al dan niet vrijwillig, met of zonder de begeleiding van een volwassene, migreren. Migrerende kinderen hebben een dubbel minderheidstatus op basis van leeftijd en nationaliteit, en worden, in combinatie met een gebrek aan stemrechten, wel eens ‘vergeten’ in het internationaal recht.197 Hoewel er kan gezegd worden dat er in de geschiedenis van het internationaal recht wel steeds meer aandacht is geweest voor de rechten van kinderen, dan deze van vrouwen. Getuige hiervan zijn bijvoorbeeld de eerste versie van de Verklaring van de Rechten van Kinderen, tot stand gekomen in het kader van de Volkenbond en de erkenning van kinderen onder de 16 jaar als een aparte categorie in het statuut van het UNHCR.198 Toch was een sterker Kinderrechtenverdrag nodig, met specifieke verdragsbepalingen voor de uiterst kwetsbare groep van kinderen die migreren. 121. Het Kinderrechtenverdrag heeft de rechten en vrijheden die opgesomd werden in verschillende bilaterale, regionale en internationale verdragen gecodificeerd in één conventie. Deze conventie vertaalt heel wat rechten en vrijheden uit andere VN-verdragen en verklaringen op de maat van kinderen, rekening houdend met hun bijzondere situatie. Het verdrag werd zeer snel en wijd geratificeerd, maar dit staat voorlopig frontaal tegenover de wijze waarop er in veel landen wordt omgegaan met kinderen.199 Het Kinderrechtenverdrag probeert rechten en vrijheden voor minderjarigen te verzoenen met een adequaat beschermingsregime. Het verdrag is volgens artikel 1 van toepassing op elke mens die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt. De bepalingen hebben betrekking op alle kinderen op het grondgebied van het land, ongeacht hun nationaliteit.

1.9.2. Bespreking relevante artikelen 122. Een cruciaal verdragsartikel is artikel 3, paragraaf 1, dat een toetsingstandaard in het leven roept. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht door wie deze worden genomen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging. Artikel 3 vormt daarmee, minstens tekstueel en theoretisch, een belangrijke steun voor minderjarige migranten.

196

Verdrag inzake de Rechten van het Kind van 20 december 1989, New York, United Nations Treaties Series, vol. 1577, 3. (Hierna verkort Kinderrechtenverdrag). 197 J. BAHBA, “More than their share of sorrows: international migration law and the rights of children”, Immigr. & Nat’lity L. Rev., 2003, 24, 306. 198 J. BAHBA, “Demography and rights: Women, Children and the access to asylum”, Int’l J. Refugee L., 2004, 16, 229. 199 J. BAHBA, “More than their share of sorrows: international migration law and the rights of children”, Immigr. & Nat’lity L. Rev., 2003, 24, 306.

51

123. Artikel 22 van het Kinderrechtenverdrag bepaalt hoe een staat moet omgaan met kinderen die als vluchteling worden beschouwd of die de status als vluchteling hebben aangevraagd, ongeacht ze begeleid worden door een volwassene of niet. Vooreerst dienen verdragspartijen de passende bescherming en humanitaire bijstand te geven bij de andere bepalingen in het Kinderrechtenverdrag en andere mensenrechtenverdragen waarbij deze staten partij zijn.200 Staten moeten ook het kind beschermen, bijstaan en hebben de plicht de ouders of andere gezinsleden op te sporen. In gevallen waarin geen ouders of andere familieleden kunnen worden gevonden, wordt aan het kind dezelfde bescherming verleend als aan ieder ander kind dat om welke reden ook, blijvend of tijdelijk het leven in een gezin moet ontberen.201 Dit laatste dient te gebeuren op een wijze zoals vooropgesteld door artikel 20 van het Kinderrechtenverdrag: een gepaste alternatieve gezinsopvang of plaatsing in een instelling dient gezocht te worden, rekening houdend met de culturele achtergrond van het kind.202 Het is duidelijk dat artikel 22 van het Kinderrechtenverdrag vooral de klemtoon legt op situaties waar er niet-begeleide minderjarigen asiel aanvragen.203 124. Artikel 10 Kinderrechtenverdrag legt de nadruk op gezinshereniging en declareert het recht van kinderen en hun ouders om het even welk land te verlaten en hun eigen land terug binnen te komen met het oog op hereniging of om de ouder-kind relatie te onderhouden. Wanneer een staat een beslissing moet nemen over een gezinshereniging, zal dit gebeuren met welwillendheid, menselijkheid en spoed en ze waarborgen voorts dat het indienen van een dergelijke aanvraag geen nadelige gevolgen heeft voor de aanvragers en hun familieleden.204 Het recht welk land ook te verlaten is slechts onderworpen aan de beperkingen die bij de wet zijn voorzien en die nodig zijn ter bescherming van de nationale veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden, of van de rechten en vrijheden van anderen, en verenigbaar zijn met de andere in dit Verdrag erkende rechten.205 125. Het opsluiten van minderjarigen, vaak met het oog op een uitwijzing is één van de grootste problemen met betrekking tot minderjarige migranten. Artikel 37, b, stelt dat verdragstaten waarborgen dat geen enkel kind op onwettige of willekeurige wijze van zijn of haar vrijheid wordt beroofd. De aanhouding, inhechtenisneming of gevangenneming van een kind geschiedt overeenkomstig de wet en wordt slechts gehanteerd als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke passende duur.

200

Artikel 22, paragraaf 1 Kinderrechtenverdrag. Artikel 22, paragraaf 2 Kinderrechtenverdrag. 202 Artikel 20 Kinderrechtenverdrag. 203 C.M. GORDON, “Are unaccompanied alien children really getting a fair trial?”, Denv. J. Int’l L. & Pol’y, 2004, 33, 645. 204 Artikel 10, paragraaf 1 Kinderrechtenverdrag. 205 Artikel 10, paragraaf 2 Kinderrechtenverdrag. 201

52

Wanneer de vrijheidsberoving toch plaatsvindt, moet het kind worden behandeld met menselijkheid en met eerbied voor de waardigheid inherent aan de menselijke persoon, en zodanig dat rekening wordt gehouden met de behoeften van een persoon van zijn of haar leeftijd. Zo moeten kinderen van volwassenen worden gescheiden, tenzij dit in het belang van het kind wordt geacht.206 Artikel 9 van het Kinderrechtenverdrag zegt immers dat een kind het recht heeft met zijn/haar ouders samen te leven en somt de plichten de Staat op in die gevallen waar een dergelijke scheiding het resultaat is van een actie door de Staat. 126. Een andere waarborg in geval van vrijheidsberoving uit het Kinderrechtenverdrag is het recht op juridische en andere passende bijstand, alsmede het recht de wettigheid van zijn vrijheidsberoving te betwisten voor een rechtbank.207

206 207

Artikel 37, c, Kinderrechtenverdrag. Artikel 37, d, Kinderrechtenverdrag.

53

1.10. Verdrag betreffende de Status van Staatlozen208 1.10.1. Achtergrond 127. Het hebben van een nationaliteit is op zich al een mensenrecht, dat erkend wordt door de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens209, het Europees Verdrag inzake Nationaliteit210, net als het BUPO-Verdrag (voor minderjarigen)211.212 Het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen schat het aantal staatlozen op 12 miljoen mensen.213 Het mensenrecht op nationaliteit (of anders: het recht om niet staatloos te zijn), is van het grootste belang en verdient meer aandacht dan wat op dit ogenblik het geval is. Een nationaliteit geeft de toegang aan mensen op de uitoefening van talloze andere mensenrechten, zoals bijvoorbeeld politieke, sociale en economische rechten en is zo niets minder dan het “recht om rechten te hebben”.214 Hoewel deze benadering niet te nauw gezien mag worden (mensenrechten komen immers toe aan mensen, niet enkel aan staatsonderdanen), legt ze toch een probleem van rechtsbescherming bloot. In heel veel gevallen biedt nationaliteit toch nog steeds de beste kansen op de meest ruime rechtsbescherming. 128. Staatloosheid heeft geen rechtstreekse band met migratie. Een staatloze kan bij geboorte staatloos zijn of de nationaliteit hebben verloren naar aanleiding van bepaalde gebeurtenissen. Echter, de problematiek van staatlozen is een wereldwijd onderschat fenomeen dat wel aandacht verdient, omdat vaak in het kader van een migratie moeilijkheden naar boven komen. Onder andere de bewijsproblematiek voor vluchtelingen die staatloos zijn en het probleem dat er geen enkel land verplicht is om een terugkeerrecht te erkennen in hoofde van de staatloze persoon215, zijn delicate thema’s. Migratierechten van staatlozen verdienen dus een plaats in deze opsomming. 129. De bescherming van staatlozen en hun statuut in het recht wordt geregeld in het Staatlozenverdrag van 1954. België is, naast 62 andere landen, verdragspartij.216 208

Verdrag betreffende de Status van Staatlozen van 28 september 1954, New York, United Nations Treaties Series, vol. 360, 117. (Hierna verkort Staatlozenverdrag). 209 Artikel 15 UVRM. 210 Artikel 4, a Europees Verdrag inzake Nationaliteit van 6 november 1997, Straatsburg, Council of Europe Treaties Series, nr. 166. (niet ondertekend door België). 211 Artikel 24, lid 3 BUPO. 212 Het recht op een nationaliteit wordt onder andere ook erkend in artikel 5 Rassendiscriminatieverdrag, artikel 9 Vrouwenrechtenverdrag en artikelen 2 en 7 Kinderrechtenverdrag. Het EVRM kent geen enkel artikel dat het recht op een nationaliteit uitdrukkelijk waarborgt. Dit verdrag sanctioneert wel het discriminatoir ontnemen van de nationaliteit en de negatieve gevolgen van het staatloos zijn op de uitoefening van grondrechten. 213 UNHCR, UNHCR Statistical Yearbook 2007, http://www.unhcr.org/cgibin/texis/vtx/home/opendoc.pdf?id=4981c3252&tbl=STATISTICS, 31. (Consultatie 4 maart 2009). 214 C. COLLINS en D. WEISSBRODT, “The human rights of stateless persons”, Hum. Rts. Q., 2006, 28, 248. 215 Zie bijvoorbeeld artikel 13 UVRM. 216 http://www.unhcr.org/protect/PROTECTION/3bbb0abc7.pdf (Consultatie 4 maart 2009).

54

1.10.2. Bespreking relevante artikelen a) Wie is een staatloos persoon? 130. Het Verdrag betreffende de Status van Staatloze Personen definieert een staatloze als “een persoon die door geen enkele staat, krachtens diens wetgeving, als onderdaan wordt beschouwd”.217 Deze definitie houdt dus enkel rekening met een situatie van een de jure staatloosheid, waar een persoon formeel gezien in geen enkel land burgerschap geniet. Natuurlijk kan er ook de facto staatloosheid bestaan, in gevallen waar er formeel burgerschap bestaat, maar een staat bijvoorbeeld een onderdaan in het buitenland geen diplomatieke bescherming geeft.218 Het geven van voorbeelden is moeilijk, omdat er geen volledige overeenstemming is over hoe de term “burgerschap” moet worden ingevuld. De definitie is puur juridisch en formeel, zonder dat ze kwaliteitsvereisten stelt, of mensenrechten leest in het concept “nationaliteit”.219 Oorzaken van de jure staatloosheid vindt men terug in de verschillende wijzen waarop nationaliteit wordt gegeven in nationale wetgevingen220. Ook wanneer een staat een nationaliteit afneemt (na bijvoorbeeld fraude te hebben vastgesteld bij het verkrijgen van deze, of nog, door huwelijk met een buitenlander221), kan staatloosheid ontstaan indien de betrokkene geen andere nationaliteit heeft of kan krijgen.222 b) Migratierechten van staatlozen 131. Migratierechten van een staatloos persoon zijn precair, en deze groep mensen dreigt door het gebrek aan nationaliteit tussen beschermingsmogelijkheden te vallen. Zo heeft een staatsburger steeds het recht naar de eigen staat terug te keren223, wat in het geval van de staatloze persoon betekent dat er geen enkel land is dat verplicht is hem of haar toegang te verlenen tot het grondgebied. Enkel het BUPO-Verdrag hanteert een ruime definitie van “burgerschap”: ook ingezetenen hebben het recht terug te keren naar het land van gewoonlijk verblijf.224 132. Het persoonlijk en administratief statuut van een staatloze persoon wordt door het recht van de staat van verblijf geregeld.225 Dit statuut brengt met zich mee dat de persoon die door het nationaal 217

Artikel 1 Verdrag Staatlozen. A. MACKLIN, “Who is the citizen’s other? Considering the heft of citizenship”, Theoretical Inquiries L., 2007, 8, 336. 219 C.A. BATCHELOR, “Stateless persons: some gaps in international protection”, Int’l J. Refugee L., 1995, 234. 220 Via een ius sanguinis-systeem, waarbij de afstamming nationaliteit voortbrengt, of ius soli, waarbij nationaliteit wordt gegeven aan wie op het grondgebied van een staat geboren wordt. Deze twee systemen kunnen zowel overlappen als, in internationale context, staatloosheid creëren. 221 Zie ook : Verdrag betreffende de Nationaliteit van Getrouwde Vrouwen van 20 februari 1957, New York, United Nations Treaties Series, vol. 309, 65. 222 C. COLLINS en D. WEISSBRODT, “The human rights of stateless persons”, Hum. Rts. Q., 2006, 28, 254-263. 223 Zie o.a. artikel 13 UVRM, artikel 12 BUPO en artikel 3, protocol 4 bij het EVRM. 224 Artikel 12 BUPO, zie supra. 225 Artikel 12 en Hoofdstuk 5 Staatlozenverdrag. 218

55

recht erkend wordt als staatloos een “vrijheid van beweging” bezit in dit land, waardoor deze zelf een verblijfplaats mag kiezen en hetzelfde behandeld zal worden als andere niet-staatsonderdanen.226 Belangrijk is dat volgens artikel 25 de verdragspartijen documenten moeten voorzien voor staatlozen waaruit hun identiteit blijkt. Zo’n document kan in veel gevallen bewijsmoeilijkheden voorkomen in bijvoorbeeld latere asielaanvragen of bij administratieve controles en moet gelijkaardig zijn aan documenten die staten geven aan andere erkende niet-staatsonderdanen op hun grondgebied. Ook met betrekking tot de uitwijzing van staatlozen gelden specifieke regels: dit kan enkel plaatsvinden in overeenstemming met principes van het nationale recht. Er wordt wel een uitzondering gemaakt bij een uitzetting omwille van nationale veiligheid en de openbare orde, in deze gevallen kan afgeweken worden van beroepsmogelijkheden. Wanneer een staat een staatloze uitwijst is moet ze zich er wel van vergewissen dat de staatloze een verblijf kan krijgen in een andere staat.227 De staat waar een staatloze verblijft heeft ten slotte de plicht om te proberen de staatloze te assimileren, te integreren en zelfs te naturaliseren.228

1.10.3. Vergelijking met het Vluchtelingenverdrag 133. Een staatloos persoon verschilt in belangrijke mate van een (kandidaat-)vluchteling. Er is voor een staatloze technisch gezien immers geen oorspronkelijk land waar hij of zij bloot kan staan aan een vervolging, omdat hij of zij geen vaderland heeft. Deze benadering is echter puur formeel en beantwoordt niet aan de realiteit van vervolgende overheden die het meer dan eens op minderheden gemunt hebben die binnen hun staatsgrenzen wonen, maar geen nationaliteit bezitten. Staatlozen leven net zeer vaak in de rand van een samenleving, als een soort “outlaw” zonder nationaliteit, rechten en plichten. Een vluchteling heeft de juridische bescherming van een land verloren, een staatloze heeft deze nooit gehad. Daarom maakt de Vluchtelingenconventie het mogelijk om het statuut van staatloos persoon met dat van vluchteling (net als met het subsidiair beschermingsstatuut) te cumuleren. In artikel 1 definieert men de vluchteling als “elke persoon die zich uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een sociale groep of zijn politieke overtuiging, bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit en die de bescherming van dat land niet kan of, omwille van bovenbedoelde vrees, niet wil inroepen, of die, indien hij geen nationaliteit bezit en verblijft buiten zijn land waar hij vroeger zijn gewone verblijfplaats had, daarheen niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil terugkeren”.229 134. Deze cumulatie zorgt er wel voor dat er grote verschillen zijn in de bescherming van staatlozen onderling. Wie enkel een beroep kan doen op het Staatlozenverdrag van 1954, is er qua 226

Artikel 26 Staatlozenverdrag. Artikel 31 Staatlozenverdrag. 228 Artikel 32 Staatlozenverdrag. 229 Artikel 1, A, §2 Vluchtelingenconventie (eigen cursivering). 227

56

rechtsbescherming slechter aan toe dan wie ook als vluchteling erkend geraakt.230 Wie niet onder de enge definitie valt van het Vluchtelingenverdrag, zal het met de puur formele definitie van het Staatlozenverdrag moeten stellen.

230

C.A. BATCHELOR, “Stateless persons: some gaps in international protection”, Int’l J. Refugee L., 1995, 242.

57

2. Handhaving 135. Het effect van een recht dat wordt gedeclareerd in een internationaal verdrag of verklaring zal haar waarde grotendeels ontlenen aan het feit of het ook effectief kan afgedwongen worden. Vele verdragen voorzien in comités, afdwingingmechanismen en rapportageplichten die allen de bedoeling hebben om de verdragen geen dode letter te laten blijken. In bepaalde gevallen bestaat er ook de mogelijkheid om individuele klachten in te dienen. In VN-verdragen staan er meestal een aantal verdragsartikelen die specifieke comités oprichten om toezicht te houden op dat verdrag. De concrete inhoudelijke taken worden in het verdrag zelf besproken, maar hangen ook af van de mate waarin staten hebben ingestemd om een toezicht op hun interne rechtssysteem toe te laten. Voorbeelden zijn het VN-Comité voor de Rechten van de Mens, CEDAW en het Comité voor de Afschaffing van Rassendiscriminatie, respectievelijk ingesteld bij het BUPO-Verdrag, het Vrouwenrechtenverdrag en het Rassendiscriminatieverdrag. 136. Een andere mogelijkheid tot handhaving vinden we terug in het Misdaadverdrag. Dit Verdrag voorziet de creatie van een “Conference of the Parties” die zal instaan voor de promotie en de opvolging van de implementatieplichten van staten. Daarbij zal ze gebruik maken van periodieke rapporten en zal ze aanbevelingen doen.231 137. Het UVRM is een uitzondering op deze concrete afdwingingmechanismen. Als verklaring heeft ze de waarde van niet-bindende tekst waaraan de migrant geen rechtstreekse rechten kan ontlenen. Ook wat de naleving van het Vluchtelingenverdrag betreft is er geen effectief internationaal toezicht dat een individueel klachtenrecht voor vluchtelingen voorziet. Het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen heeft als doel bijstand te bieden en toezicht te houden op het Vluchtelingenverdrag en Protocol, maar doet dit op een niet juridisch bindende wijze. Staten hebben zich er enkel toe verbonden samen te werken met het UNHCR, dat op haar beurt enkel aanbevelingen doet.232 Het Internationale Gerechtshof heeft de bevoegdheid om geschillen die tussen partijen rijzen betreffende de uitlegging of toepassing van het Verdrag, te beslechten.233 138. De kritiek die op dit systeem gegeven kan worden loopt parallel met de problemen die inherent zijn

aan

de

fragmentatie

van

de

internationale

rechtsbronnen.

Een

gespecialiseerd

afdwingingmechanisme biedt steeds meerwaarde door duidelijkheid voor de rechtzoekende te verschaffen en het potentieel een meer coherente en gespecialiseerde rechtspraak te kunnen ontwikkelen.

231

Artikel 32, lid 2 (D-E) Misdaadverdrag. E. DESMET, “Vijftig jaar Verdrag van Genève betreffende de status van vluchtelingen: een kritische balans”, Jura Falconis, http://www.law.kuleuven.be/jura/art/39n3/desmet.htm. (Consultatie 21 november 2008). 233 Artikel 38 Vluchtelingenverdrag. 232

58

3. Conclusie

3.1. Algemeen 139. Staten maken onderlinge afspraken in de vorm van verdragen om zaken te kunnen regelen die zich niet zuiver op het eigen territorium afspelen. Een ander motief kan er in bestaan dat men speciale aandacht wil geven aan een problematiek omdat dit inhoudelijk belangrijk is. De mensenrechten van migranten houden een combinatie in van deze twee gegevens en vormen dus een vrij uitgebreid onderwerp in universele verdragen, verklaringen en teksten. 140. Bij het bestuderen van de juridische bronnen en afdwingingmechanismen in het internationaal recht vallen twee zaken meteen op. Ten eerste is er het fenomeen van de fragmentatie van migratierechten. Rechten om te migreren en vrij te bewegen worden enkel opgenomen in verdragen waarvan het onderwerp en de doelstellingen ruimer zijn dan alleen het recht op migratie op zich. Ten tweede is er geen algemeen, universeel mensenrecht op migratie. Migratie wordt in de huidige stand van de wetgeving niet onverkort als een recht gezien, maar als een gunst, die in bepaalde gevallen aan mensen in bepaalde situaties wordt gegeven. Rechten en vrijheden die universeel worden toegekend en die wel een substantieel deel van de mensenrechten zijn, worden beperkt geformuleerd. Ze gelden in bepaalde situaties en daarenboven zijn ze nooit absoluut. De vraag stelt zich dan ook of er geen nood is aan een nieuw internationaal verdrag, met een mensenrechtelijke kijk op pure migratierechten.

3.2. Geen internationaal verdrag betreffende migratierechten 141. Geen enkel verdrag wordt exclusief gewijd aan universele migratierechten of de migratierechten van een bepaalde groep mensen. Merkwaardig is dus dat er geen enkel van deze wetteksten uitspringt als ‘dé mensenrechtelijke standaard voor migratierechten’. Dit wil niet zeggen dat migratierechten geen mensenrechten zijn, of ze niet bestaan. De aandacht ervoor is versnipperd en weinig consequent. Ze kunnen teruggevonden worden in teksten die focussen op een geheel aan mensenrechten, waarvan typische migratierechten een (klein) deel uitmaken. We kunnen deze internationale verdragen opsplitsen in vier categorieën. 142. Ten eerste zijn er de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens en het BUPO-Verdrag . Deze mensenrechtenstandaarden rechtvaardigen met een aantal artikelen, hoe beperkt ook, de aandacht voor mensen die migreren binnen het mensenrechtendiscours. Het uitgangspunt van deze teksten is het bestaan van algemene mensenrechten die voor iedere mens gelden. Het individu wordt een drager van mensenrechten omdat ze zo fundamenteel zijn.

59

143. Ten tweede kennen ook het Vrouwenrechtenverdrag, het Kinderrechtenverdrag en het Rassendiscriminatieverdrag een aantal artikelen die rechten in migratiesituaties proberen te regelen. Zij gaan uit van de nood aan een speciale aandacht voor vrouwen, kinderen en mensen die een andere huidskleur hebben dan de meeste anderen in het land waar ze naar migreren of behoren tot een minderheidsgroep, gegeven de bijzondere situatie waarin ze zich bevinden. In het geval van kinderen komt daar ook de bezorgdheid bij voor de bescherming van jonge, migrerende mensen. Dit komt tot uiting in artikelen over minderjarige vluchtelingen en de belangrijke plaats die het familieleven inneemt in het dagelijks leven van een kind. 144. Ten derde zijn er andere internationale teksten die inhoudelijk wel volledig aan aspecten van migratie zijn gewijd, zoals het Arbeidsmigrantenverdrag en het Vluchtelingenverdrag. Ook hier zijn de echt pure migratierechten beperkt. Eerder behandelen ze een algemeen gamma aan rechten voor migranten, de rechten eens migranten in een nieuwe staat verblijven, zoals sociale, economische, culturele en politieke rechten. Toegang-, verblijf- en bewegingsrechten blijken slechts een deel van een geheel. Het belangrijkste gespecialiseerde verdrag is ongetwijfeld het Vluchtelingenverdrag uit 1951. Nu we de zestigste verjaardag van het Vluchtelingenverdrag naderen, zien we een aantal serieuze breuken met het verleden en met de ooit zo nobele doelstellingen van het Vluchtelingenverdrag. Waar het de intentie had om een mensenrechtenverdrag te zijn, wordt het meer en meer als een last op de schouders van welvarende staten gezien. Een treffende illustratie hiervan is het feit dat er na al die jaren een steeds striktere opvatting van de vluchtelingendefinitie wordt gehanteerd, bijna niet aangepast aan de noden van vluchtelingen vandaag. Men zou kunnen verwachten van een mensenrechtenverdrag dat er een ruime toepassing aan wordt gegeven. Sinds de verschillende immigratiestoppen in Europa is het tegendeel echter het geval. Europese en nationale wetten proberen het aantal vluchtelingen te beperken, o.a. door een strikte toepassing van het Vluchtelingenverdrag. Hieraan zou men op twee wijzen kunnen verhelpen: sommigen pleiten voor een nieuw verdrag met een moderne definitie van wat een vluchteling in deze wereld is. Momenteel is er daarvoor weinig draagvlak en is er een sterke roep naar een evolutieve interpretatie van het verdrag. Desalniettemin zou een nieuw verdrag de deur kunnen openen naar modern en ruim vluchtelingenverdrag, met een sterke aandacht voor de bescherming van de mensenrechten van alle vluchtelingen. 145. Ten vierde zijn er de teksten waar migratie centraal staat omwille van haar band met criminaliteit. Het Mensenhandel- en het Mensensmokkelprotocol zijn er met dit opzet gekomen. Het groot nadeel is dat er, hoewel het zo wel wordt aangekondigd, weinig aandacht is voor de mensenrechten. De criminele insteek blijft de Protocollen beheersen, ook wanneer er over migratierechten wordt gesproken. Nochtans is er nood aan een benadering vanuit de slachtoffers en betrokkenen zelf van vormen van migratie die ook een band hebben met het strafrecht. Er is geen reden om mensenrechten

60

achteruit te schuiven of beperkter te maken omdat het crimineel getinte vormen van migratie betreft. Integendeel, is een waakzaamheid ten voordele van mensenrechten niet net meer nodig wanneer het dergelijke ernstige feiten betreft?

3.3. Inhoudelijke bespreking van de migratierechten 146. Migratierechten zijn individuele rechten die in verschillende vormen en met wisselende sterkte voorkomen in internationale verdragen. Deze individuele rechten omvatten verschillende rechten naargelang de reden van migratie van homo movens. Ten eerste zijn er eerder klassieke migratierechten, die voorkomen in heel wat algemene en specifiekere mensenrechtenverdragen. Hieronder valt de vrijheid van beweging, die in alle verdragen gezien wordt als een interne bewegingsvrijheid binnen staatsgrenzen. Het recht om een vrij verblijfplaats te kunnen kiezen sluit hier nauw bij aan, omdat het ook een internrechtelijk recht betreft. Om van deze rechten te kunnen genieten binnen een territorium moet de homo movens er wettelijk verblijven volgens het BUPO-verdrag, maar niet volgens het UVRM. Deze laatste benadering laat mijns inziens meer ruimte voor de rechten van de migrant. Hiermee verandert zijn of haar wettelijke status of recht op regularisatie niet, maar het zorgt voor een belangrijke meerwaarde in de concrete situatie waarin een niet-gedocumenteerde homo movens zich bevindt. Ook wanneer iemand zich op een onwettelijke wijze op een territorium bevindt, is er geen reden om aan te nemen dat hij of zij zich niet vrijelijk op dit territorium zouden mogen verplaatsen, indien dit voor het overige gebeurt met respect voor de plaatselijke regelgeving. Een recht dat hier ook bij aansluit is het recht op persoonlijke vrijheid, in die zin dat niemand willekeurig mag opgesloten worden. In een migratiecontext is het, gezien de problematiek van o.a. uitgewezen asielzoekers en minderjarigen, cruciaal dat er meer aandacht aan dit recht wordt geschonken. Het recht op nationaliteit en de rechten van staatlozen vormen een ander onderwerp. De UVRM omvat het recht op nationaliteit en de willekeurige ontneming er van. Het Staatlozenverdrag heeft tot o.a. doel om de klassieke migratierechten ook mogelijk te maken voor mensen die van geen enkel land de nationaliteit bezitten. Rechten die wel een internationale betekenis hebben zijn deze om een gelijk welk land te verlaten en naar het eigen land terug te keren. Deze veronderstellen steeds de overschrijding van een grens. Het Kinderrechtenverdrag proclameert deze rechten in een sterke vorm, indien de achterliggende reden de hereniging van een ouder met zijn of haar kind betreft. 147. Ten tweede zijn er migratierechten voor mensen die omwille van een vervolging gedwongen worden te migreren. Deze worden aangehaald in de UVRM en het BUPO-Verdrag en natuurlijk concreet uitgewerkt in het Vluchtelingenverdrag en -Protocol. Inhoudelijk is er, zoals eerder aangegeven, kritiek mogelijk op de beperktheid van de toepassing en de omschrijving van de gegeven

61

rechten voor vluchtelingen. Hiervoor moet de definitie van vluchteling worden aangepast, met het oog op een bredere en dus realistischer internationaal vluchtelingenbeleid.

3.4. Afwezigheid van een centraal afdwingingmechanisme 148. Beperkingclausules, zoals bijvoorbeeld artikel 12, lid 3 van het BUPO-Verdrag, hun vaagheid en grote ruimte voor nationale interpretatie zorgen in de praktijk voor de grootste mogelijkheden van terughoudendheid van staten. Hier spelen afdwingingmechanismen hun rol door de afweging te maken tussen hoe eng of ruim deze statelijke vrijheid moet worden gezien. De zwakheid van de afdwingingmechanismen is natuurlijk dat staten zelf kunnen beslissen of ze een individueel klachtrecht toelaten, de moeilijke afdwinging van uitspraken en de relatieve onbekendheid van het gefragmenteerde systeem. Een centralisatie van afdwingingmogelijkheden lijkt dan ook aangewezen, omdat bekendheid en duidelijkheid ook leidt tot een groter gezag. Concreet is het logisch dat een afdwingingmechanisme aansluit bij een verdrag, dat zelf de migratierechten centraliseert. 149. Inhoudelijk kan een gecentraliseerd klachtenmechanisme bij een migratierechtenverdrag tekortkomingen in de huidige handhaving opvangen, door bijvoorbeeld een algemeen individueel klachtenrecht in te stellen, dat meteen ook geldt voor de vluchtelingen die voorheen onder het Vluchtelingenverdrag vielen. De VN-Comités kennen ook een systeem van rapportering, wat absoluut noodzakelijk is om de vaak nationale procedures en praktijken te belichten. Het nieuwe handhavinginstrument bij het ius migrandi heeft hier nog een cruciale rol te vervullen. Migranten zijn nog steeds de zere plekken van moderne staten en rapportering zorgt voor het niet in de vergeetput belanden van deze problematiek. 150. Voordelen die een gecentraliseerd klachtenmechanisme biedt zijn legio. Vooreerst is er een immense verbetering voor de rechtzoekende homo movens, die in het huidige systeem eerst een grondige studie moet maken over de voor- en nadelen van klachten van het formuleren van een klacht bij de respectievelijke handhavingmechanismen. Een ander voordeel is de specialisatiemogelijkheid van de leden van het nieuwe mechanisme, waardoor de kwaliteit en de uniformiteit van uitspraken een boost zal krijgen. Een sterke rechtspraak vult een migratierechtenverdrag aan en geeft de tekstuele inhoud een meer levendig karakter. Hoe meer ervaring in de gespecialiseerde materie van het ius migrandi, hoe meer ruimte er kan komen voor een consequent, mensenrechtenvriendelijk klachtenmechanisme. Daarnaast zijn er grotere mogelijkheden tot naambekendheid van het mechanisme bij het grote publiek. Het zou zowel een rapportering- als klachtfunctie ten goede komen dat er een grotere mediaaandacht voor deze momenteel onderbelichte problematiek, en de algemene betrokkenheid bij migratieproblemen kan er enkel door verbeteren.

62

AFDELING II: Regionale rechtsbescherming 1. Bronnen

1.1. Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden234 1.1.1. Achtergrond 151. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden kwam in 1950 tot stand in het kader van de Raad van Europa. Het is tot op heden zeer belangrijk in de Europese mensenrechtenbescherming omwille van de mogelijkheden tot afdwinging van de erin vervatte rechten. De Raad van Europa is met 47 lidstaten en 800 miljoen rechtsonderhorigen een belangrijke speler in het de bescherming van de rechten van een migrant.235

1.1.2. Bespreking relevante artikelen 152. Het non-discriminatiebeginsel uit artikel 14 EVRM is niet absoluut. Aan staten wordt een appreciatiemarge gegeven en een verschillende behandeling van mensen onder hun recht kan gerechtvaardigd worden. 153. In het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden wordt er weinig aandacht geschonken aan mensenrechten die typisch zijn voor migrerende personen. Slechts twee jaar na de aanname van het UVRM kiezen overheden in Europa er toch voor om geen bindende rechten op te nemen die tegemoetkomen aan de problemen van vluchtelingen, staatlozen en andere migrerende mensen, hoewel de historische context zich daar wel toe leende. Enkel in artikel 5 en 16 wordt er naar migranten verwezen, niet om hen rechten te schenken, maar om enerzijds de gevangenneming in bepaalde gevallen mogelijk te maken en anderzijds om de politieke activiteiten van vreemdelingen te beperken. 154. Deze lacune werd (gedeeltelijk) opgevangen door de creatie van een Vierde Protocol bij het EVRM in 1963 waarin een aantal migratierechten zijn vervat. Spanje, Turkije en het Verenigd Koninkrijk hebben het Protocol ondertekend maar nooit geratificeerd. Andorra, Griekenland en Zwitserland hebben het zelfs niet ondertekend. Dit valt te betreuren omdat het regionaal universalisme van de bescherming van de rechten en vrijheden van migranten in Europa hierdoor aangetast wordt.

234

Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden van 4 november 1950, Rome, Council of Europe Treaties Series, 5. (Hierna verkort EVRM). 235 S. GREER, The European Convention on Human Rights: achievements, problems and prospect, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, 1.

63

155. Het is opvallend dat er noch in het Verdrag zelf, noch in één van de protocollen een recht op asiel wordt erkend. Ook het terugzendverbod uit artikel 3 is geen recht op asiel.236 a) Artikel 3 EVRM 156. Het Hof voor de Rechten van de Mens neemt wel aan dat de terugzending van een afgewezen asielzoeker een schending kan uitmaken van artikel 3 EVRM, wanneer een asielzoeker in het land van oorsprong een aannemelijk risico loopt om gefolterd te zullen worden of bloot te worden gesteld aan onmenselijke behandelingen. Het Europees Hof voor de Rechten van Mens stelde in 1989 in het arrest Soering237 dat het EVRM een uitleveringsbeletsel kan inhouden, zonder dat dit daarvoor bepaald moet zijn in het toepasselijke uitleveringsverdrag. Dit volgt uit het absolute karakter van artikel 3. Impliciet heeft het Hof in dit arrest ook aanvaard dat mensenrechten het uitleveringsrecht van een staat kunnen normeren.238 Interessant is ook dat in de Soering-zaak de begrippen uit artikel 3, zijnde het verbod op foltering en onmenselijke en onterende behandelingen, een ruime toepassing kregen in de uitleveringscontext. Dit concrete geval betrof een jongeman waarvan de Verenigde Staten van Amerika de uitlevering hadden gevraagd aan het Verenigd Koninkrijk met de bedoeling hem te berechten voor de dubbele moord op de ouders van zijn vriendin. De verdachte vreesde dat hem de doodstraf zou worden opgelegd, en bracht aan dat de omstandigheden waarin hij op de tenuitvoerlegging hiervan zou moeten wachten een schending uitmaakten van artikel 3 EVRM, gezien zijn jeugdige leeftijd en mentale toestand.239 Het feit dat artikel 3 EVRM een ook een absoluut uitleveringsbeletsel vormt bij een potentiële schending ervan was baanbrekend, alsook het feit dat het EVRM op dit punt voorrang kan hebben op een uitleveringsverdrag. 157. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft haar rechtspraak later nog verfijnd door te stellen dat ook niet statelijke actoren een inbreuk kunnen begaan op artikel 3 EVRM en dus een uitlevering in de weg kunnen staan.240 Ook de uitwijzing van een ernstig zieke vreemdeling, die in het land van herkomst onvoldoende kan verzorgd worden valt onder de toepassingssfeer van artikel 3 EVRM.241

236

F. BERNARD, J. VAN DER KLAAUW en D. VANHEULE, “Vluchtelingen”, in M.-C. FOBLETS en B. HUBEAU, Migratie- en Migrantenrecht: deel 3: recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 1999, 139. 237 EHRM, Soering t. Verenigd Koninkrijk, ECHR 1989, Ser. A, 161. 238 C. VAN DEN WIJNGAERT, “Is uitlevering naar een staat waar de opgeeiste persoon de doodstraf riskeert nog langer verenigbaar met het EVRM?”, R.W., 1990, 23, 761. 239 P. HUDSON, “Does the death row phenomenon violate a prisoner’s human rights under international law?”, EJIL, 2000, Vol. 11 No. 4, 842. 240 EHRM, HLR t. Frankrijk, ECHR 1997, Reports 1997-III, 758. In deze zaak wordt het principe aanvaard dat ook een niet-statelijke actor artikel 3 EVRM kan schenden, indien de overheid geen voldoende bescherming kan voorzien. Evenwel besliste het Hof dat er in casu onvoldoende bewijs werd aangebracht dat dit in dit geval zo was. 241 EHRM, D t. Verenigd Koninkrijk, ECHR 1997, Reports 1997-III, 37. Een aids-patiënt in een ver gevorderd stadium mag niet worden teruggezonden naar het eiland St-Kitts, waar er geen medische en palliatieve voorzieningen voorhanden zijn.

64

158. Artikel 3 EVRM houdt een impliciet verbod van refoulement in, en is ruimer dan artikel 32 en 33 van het Vluchtelingenverdrag omwille van twee redenen. Ten eerste bestaan er op artikel 3 EVRM, in tegenstelling tot voornoemde artikels, geen uitzonderingen.242 Ten tweede hoeft een vluchteling ook niet onder de definitie van artikel 1 van het Vluchtelingenverdrag te vallen om in aanmerking te komen voor een bescherming onder artikel 3.243 Dit betekent concreet dat ook migranten zonder wettelijk verblijfsstatuut beschermd worden tegen een uitwijzing naar het land van oorsprong indien ze daar aan folteringen kunnen worden onderworpen. Staten zullen zich dus moeten informeren bij elke uitwijzing over de omstandigheden waaraan de betrokkene in het land van herkomst kan worden blootgesteld. b) Artikel 5 EVRM 159. Een artikel in het EVRM dat verwijst naar migranten is artikel 5, waarin aan iedereen een recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid wordt gegeven. Met het begrip “persoonlijke vrijheid” wordt een fysieke vrijheid bedoeld, waardoor willekeurige aanhouding en detentie verboden zijn.244 Artikel 5 kent een beperkt toepassingsgebied en handelt enkel over de situatie waar een migrant van zijn vrijheid is beroofd. Men kan er geen vrijheid van beweging in lezen.245 Deze persoonlijke vrijheid wordt uitdrukkelijk beperkt voor niet-staatsonderdanen die zich in bepaalde gevallen bevinden. Zo geldt ze niet in het geval een vrijheidsberoving bedoeld is om een persoon die onrechtmatig een land binnenkomt, gevangen te nemen, of indien er een tegen hem een uitwijzing- of uitleveringsprocedure hangende is.246 Het EVRM voorziet wel in een aantal juridische waarborgen voor mensen die zich van hun vrijheid beroofd zien. De detentie die voorafgaat aan uitwijzing of uitlevering moet rechtmatig zijn en kan op deze grond worden aangevochten.247 c) Artikel 8 EVRM 160. Artikel 8 EVRM eist van de overheid een respect voor het privé, familie- en gezinsleven.248 Tegelijk wordt in het tweede lid van dit artikel meteen duidelijk gemaakt dat een inmenging van openbaar gezag toegestaan is indien dit bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch 242

Zie randnummer 65-67. R. PIOTROWICZ en C. VAN ECK “Subsidiary protection and primary rights”, Int’l.& Comp. L. Q.., 2004, 52, 116. 244 F. DHONT, “Artikel 5: Recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid” in Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE (eds), Handboek EVRM: Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar: Volume I, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2004, 277. 245 F. DHONT, “Artikel 5: Recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid” in Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE (eds), Handboek EVRM: Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar: Volume I, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2004, 278. 246 Artikel 5.1, f, EVRM. 247 Artikel 5.1, f, EVRM. 248 Artikel 8, lid 1 EVRM. 243

65

welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 161. Het recht op de eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven uit artikel 8 interfereert regelmatig met migratierechten, hoewel men uit familiebanden geenszins een recht op migratie kan afleiden. Een uitwijzing kan een inmenging in het gezinsleven en privé-leven van de migrant uitmaken.249 De meeste zaken die voor het Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg werden beslecht betrof het een uitwijzing na een criminele veroordeling van een migrant. Het Hof zal in deze soort zaken onderzoeken of de uitwijzing onevenredig is met bijvoorbeeld een eventuele criminele veroordeling van de betrokkene en noodzakelijk in een democratische samenleving. Het noodzakelijkheidcriterium wordt beoordeeld in het licht van de achtergebleven gezinsleden en de (resterende) banden met het land van oorsprong. Aan de openbare orde wordt doorgaans meer aandacht besteed dan aan gezinsbanden, hoewel voor dit laatste vaak geldt: hoe meer banden er nog zijn met het oorspronkelijk thuisland, hoe makkelijker de uitwijzing.250 162. Inzake gezinshereniging speelt artikel 8 ook geen absolute rol: enkel de rechten van bestaande families worden beschermd en uit artikel 8 kan geen recht worden afgeleid om een familie te stichten in een ander land. Het artikel schetst de afweging die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in zaken betreffende gezinshereniging moet maken: het recht op een familieleven versus het recht van een staat om soeverein de toegang tot het grondgebied te regelen. Deze evenwichtsoefening zal in het voordeel van artikel 8 EVRM beslecht worden indien de betrokken familie niet kan herenigd worden in een ander land of wanneer er een duurzame band gegroeid is met het nieuwe land waar de familie verblijft. Wanneer dit niet het geval is, neigt het Hof veel waarde te hechten aan de soevereine rechten van de staat. Voor een staat kan geen algemene verplichting worden afgeleid uit artikel 8 om een gezinshereniging toe te laten op hun grondgebied.251 Het Hof lijkt een claim sneller te aanvaarden wanneer het een familie betreft die reeds samen in een land verblijven en waarbij er één of meerdere leden met uitwijzing bedreigd worden. Wanneer het een familie betreft die nog niet herenigd is, blijken de slaagkansen kleiner.252 d) Artikel 2, Protocol 4 bij het EVRM 163. Artikel 2, paragraaf 1 van Protocol 4 declareert de volgende rechten: het recht zich vrij te verplaatsen op het grondgebied van een verdragsstaat en er een woonplaats te kiezen. Anders dan in 249

Zie EHRM, Boughanemi t. Frankrijk, ECHR 1996, Ser. A, 320-B. P. DE HERT, Artikel 8 en het Belgisch recht, Gent, Mys & Breesch Uitgevers, 1998, nr. 309. 251 Zie EHRM, Gül t. Zwitserland, ECHR, Reports 1996-I, 3. (Voor EER-burgers geldt deze verplichting wel, zie randnummer 253 e.v.) 252 L.A. NESSEL, “Families at risk: How errant enforcement and restrictionist integration policies threaten the immigrant family in the European Union and the United States”, Hofstra L. Rev., 2008, 32, 1274. 250

66

artikel 13 UVRM, maar net zoals in artikel 12 BUPO, worden deze vrijheden enkel voorbehouden voor mensen die “wettig” in een land verblijven. Deze wettigheid van een verblijf hangt af van de interne rechtsregels van de lidstaten. De vreemdeling moet, na het verkrijgen van een titel tot wettelijke toegang en verblijf, de aan hem opgelegde toelating- en verblijfsvoorwaarden blijven respecteren om de wettelijkheid van zijn verblijfsstatuut te behouden.253 Artikel 2, §1 geeft vreemdelingen niet het recht om door het territorium van een land te reizen.254 De tweede paragraaf van dit artikel bevat het recht om gelijk welk land, met inbegrip van het zijne, te verlaten. Deze vrijheid geldt voor personen en impliceert dat iedereen het recht heeft op een identiteitskaart of paspoort en de hernieuwing ervan, zodat men de kans heeft uit te wijken naar een land dat dit toegelaten heeft.255 164. Deze rechten zijn onderworpen aan een klassieke beperkingclausule, waardoor ze kunnen beperkt worden indien dit wettelijk voorzien en noodzakelijk is en een wettelijk doel nagestreefd wordt. De eerste paragraaf bevat hiernaast nog een extra beperking. Het recht zich vrij te verplaatsen en het recht op vrije woonplaatskeuze kunnen in de wet voorziene gevallen beperkt worden indien dit gerechtvaardigd is door het algemeen belang in een democratische samenleving.256 e) Artikel 3, Protocol 4 bij het EVRM 165. Het derde artikel van Protocol 4 bevat de bescherming van eigen onderdanen tegen hun staat: er is een verbod op uitzetting van eigen onderdanen en een verbod op de weigering van toegang tot het grondgebied aan een onderdaan. Het bezitten van een nationaliteit is een criterium voor de toepassing van dit artikel en niet-onderdanen kunnen zich er niet op beroepen. In tegenstelling tot artikel 12, lid 4 BUPO kan een staat het recht om naar zijn eigen land terug te keren niet meteen beperken. Het uitzettingsverbod staat een uitlevering van een staatsonderdaan niet in de weg.257 Een overheid kan alleen van in het geval van “noodtoestand” van deze bepaling afwijken. f) Artikel 4, Protocol 4 bij het EVRM 166. Artikel 4 van protocol 4 stelt zeer krachtig het verbod op een collectieve uitzetting van vreemdelingen. Het is niet mogelijk voor lidstaten om van dit artikel af te wijken. In dit artikel worden 253

Y. HAECK, “Artikel 2 Vierde Protocol: vrijheid van beweging”, in Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE (eds), Handboek EVRM: Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar: Volume II, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2004, 532. 254 H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention on Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 22. 255 Y. HAECK, “Artikel 2 Vierde Protocol: vrijheid van beweging”, in Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE (eds), Handboek EVRM: Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar: Volume II, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2004, 540541. 256 Y. HAECK, “Artikel 2 Vierde Protocol: vrijheid van beweging”, in Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE (eds), Handboek EVRM: Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar: Volume II, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2004, 543. 257 J. VERHELLEN, “Artikel 3 Vierde Protocol: verbod van uitzetting en recht op toegang van eigen onderdanen”, in Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE (eds), Handboek EVRM: Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar: Volume II, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2004, 562.

67

“groepen van vreemdelingen” beschermd en wordt er geenszins afbreuk gedaan aan het recht van een land om een individuele vreemdeling uit te zetten. 167. Het Europees Hof heeft sinds 1999 een definitie voor het begrip “collectieve uitwijzing”. Men ziet deze verboden uitwijzing als elke maatregel die vreemdelingen verplicht een land als groep te verlaten, behalve wanneer zulke maatregel genomen is gebaseerd op een redelijk en objectief onderzoek van de desbetreffende zaak van elke individuele vreemdeling in de groep.258 Hiermee wordt de collectieve uitwijzing wel mogelijk, zolang er maar over elke betrokken persoon apart is geoordeeld.259 Het Hof zal in de beoordeling onderzoeken of er een redelijk, objectief en individueel onderzoek is gebeurd. Daarnaast zullen de concrete omstandigheden waarin de uitwijzing gebeurt, in acht worden genomen. Zo nam het Hof in het arrest Çonka aan dat er verschillende factoren zijn die op een collectieve uitwijzing kunnen wijzen: in casu ging het om een groep personen met dezelfde afkomst, waren er collectieve acties aangekondigd door de overheid en was de wijze van uitvoering van de uitwijzing groepsgebonden (men werd samen naar een politiebureau geroepen, de bevelen die de vreemdelingen ontvingen waren identiek, ...).260 g) Artikel 1, Protocol 7 bij het EVRM 168. Artikel 1 van protocol 7 biedt vreemdelingen die wettig op het grondgebied van een verdragsstaat verblijven een aantal procedurele waarborgen bij een individuele verwijdering. Vreemdelingen die legaal op het territorium van een lidstaat verblijven, mogen enkel het land worden uitgezet na een wettelijke beslissing door een bevoegd orgaan, waarbij ze zelf de mogelijkheid moeten hebben gehad om argumenten aan te brengen tegen hun verwijdering en om beroep aan te tekenen. De zwakte van dit artikel ligt enerzijds in het feit dat dit Protocol beperkt geratificeerd is en anderzijds is het inhoudelijk ook nog geen voltreffer gebleken. Zes lidstaten van de Raad van Europa, waaronder België, hebben het Protocol niet geratificeerd.261 169. Inhoudelijk vertoont het artikel een aantal fundamentele zwakheden. Zo omvat het geen bescherming tegen de “redenen” waarom een vreemdeling wordt verwijderd. Ook is het beperkt in de zin dat het enkel de “wettige” vreemdelingen beschermt, en het toch vooral vreemdelingen zijn die onwettig op een grondgebied verblijven die worden uitgezet. Ook vreemdelingen van wie de beslissing omtrent de wettigheid van verblijf hangende is of die niet permanent op een grondgebied

258

EHRM, Andric t. Zweden, ECHR 1999, onuitgegeven. §1. Y. HAECK, “Artikel 4 Vierde Protocol: verbod van collectieve uitzetting van vreemdelingen”, in Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE (eds), Handboek EVRM: Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar: Volume II, AntwerpenOxford, Intersentia, 2004, 572-573. 260 E. BREMS, “België veroordeeld wegens listige collectieve uitzetting”, Juristenkrant, 2002, afl. 44, 12-13. 261 Zie http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=117&CM=8&DF=11/21/2008&CL=ENG (Consultatie 10 november 2008) De lidstaten die het protocol niet ratificeerden zijn België, Duitsland, Nederland, Spanje, Turkije en het Verenigd Koninkrijk. 259

68

verblijven worden uit het toepassingsgebied uitgesloten. Een derde punt van zwakheid is het feit dat de nationale wetgeving de maatstaf is voor een wettig verblijf. Ten vierde blijkt ook de rechtsbescherming die gegeven wordt door te stellen dat een beslissing in beroep moet worden genomen door een “competent orgaan”, niet veel in te houden. Dit orgaan hoeft immers niet onafhankelijk te zijn en hoeft zelfs niet met een beslissingsbevoegdheid bekleed te zijn. Ten slotte mag het hele artikel aan de kant geschoven worden indien het maatschappelijk belang dit rechtvaardigt of er redenen van staatsveiligheid zijn om dit te doen.262 170. Het Zevende Protocol kan om deze redenen verre van een succes genoemd worden voor de rechten van vreemdelingen en biedt daarenboven geen antwoord op mensenrechtenschendingen die zich voordoen in een later stadium van de procedure, namelijk bij de uitwijzing zelf.

262

H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention on Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 23-24.

69

1.2. Verdrag van de Raad van Europa inzake de Bestrijding van Mensenhandel263 1.2.1. Achtergrond 171. Het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa is het eerste verdrag over dit specifiek onderwerp. In dit intergouvernementeel kader is het bijzonder omdat de lidstaten onderling sterk verschillende profielen bezitten. Zo zijn er landen die eerder als zendstaat kunnen worden bestempeld, andere zijn transitlanden en een derde groep heeft het profiel van ontvangstaat.264 Het Verdrag wenst enkel mensenhandel aan te pakken, zonder een uitspraak te doen over mensensmokkel. De Raad van Europa heeft een verdrag willen maken dat in een sterke bescherming van de rechten van de slachtoffers van mensenhandel en mensenrechten voorziet. Een ander doel was het vinden van een goede balans tussen mensenrechten en de vervolging.265 Daardoor is het het eerste internationale verdrag dat zowel focust op strafrechtelijke als mensenrechtelijke aspecten van mensenhandel, waardoor het tracht tegemoet te komen aan de verschillende facetten die deze vorm van criminaliteit met zich meebrengt.266 Wanneer het Mensenhandelverdrag de rechten van slachtoffers wil beschermen, doet het dit rond de begrippen ‘preventie, bescherming en vervolging’.267 Deze specifieke aandacht voor slachtoffers maakt van het verdrag een mijlpaal in de internationale benadering van het strafrechtelijk probleem van de mensenhandel.268 Ook de uitgebreide aandacht van het Verdrag voor de genderaspecten in deze thematiek zijn vernieuwend.269 Eenentwintig lidstaten ratificeerden het Verdrag, waardoor het in werking kon treden. Twintig anderen, waaronder België ondertekenden het, zonder dat een ratificatieprocedure volgde.270

263

Europees Verdrag inzake de Bestrijding van Mensenhandel van 16 mei 2005, Warschau, Council of Europe Treaties Series, nr. 197. (Hierna verkort Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa). 264 A. SEMBACHER, “The Council of Europe Convention on Action Against Trafficking in Human Beings”, Tul. J. Int’l & Comp. L., 2005-2006, 14, 453. 265 Explanatory Report bij het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa, http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/197.htm (Consultatie 6 april 2009), nr. 32. 266 A. AMIEL, “Integrating a human rights perspective into the European approach to combating the trafficking of women for sexual exploitation”, Buff. Hum. Rts. L. Rev., 2006, 12, 42. 267 In het Engels de “three P’s” genoemd, naar de begrippen “Prevention, Protection and Prosecution”. 268 A. SEMBACHER, “The Council of Europe Convention on Action Against Trafficking in Human Beings”, Tul. J. Int’l & Comp. L., 2005-2006, 14, 454. 269 A. AMIEL, “Integrating a human rights perspective into the European approach to combating the trafficking of women for sexual exploitation”, Buff. Hum. Rts. L. Rev., 2006, 12, 43. Zie bijvoorbeeld artikel 17 Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa en Explanatory Report bij het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa, http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/197.htm (Consultatie 6 april 2009), nr. 54-55. 270 http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=197&CM=8&DF=4/4/2009&CL=ENG (Consultatie 4 april 2009).

70

1.2.2. Vergelijking met de VN-benadering van mensenhandel 172. Reeds in de preambule van het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa wordt verwezen naar de verdragsinitiatieven van de Verenigde Naties. Er zal op passende wijze rekening worden gehouden met het VN-Misdaadverdrag en haar Protocol inzake Mensenhandel. Artikel 39 herhaalt nog eens expliciet dat de initiatieven van de Verenigde Naties in dit domein onverlet worden gelaten, daar de Raad van Europa als doel stelt deze te verbeteren en de erin vastgelegde normen te ontwikkelen. Mensenhandel wordt in het Verdrag van de Raad van Europa op een gelijkaardige wijze omschreven als in het VN-Protocol.271 Ook hier is de eventuele toestemming van het slachtoffer irrelevant. Een slachtoffer wordt ruim omschreven als eenieder die onderworpen is aan mensenhandel.272 Het VN-Protocol273 kadert binnen een algemener project van de Verenigde Naties dat transnationaal georganiseerde misdaad wil aanpakken en moet ook in dat kader begrepen worden. Dit betekent vooreerst dat het Protocol een duidelijke criminele insteek heeft. Daarnaast heeft het Mensenhandelprotocol ook een beperkter bereik in de zin dat het enkel gaat over mensenhandel in het kader van georganiseerde organisaties en dit bovendien enkel in een transnationaal kader ziet. Dit dubbel oogpunt wordt in het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa ruimer benaderd. Ten eerste is het uitgangspunt gebaseerd op een slachtofferperspectief van het probleem. Het is dit slachtoffer dat een ruimer beroep moet kunnen doen op zijn of haar mensenrechten.274 Ten tweede wordt mensenhandel breder aangepakt door minder voorwaarden te stellen aan de uiteindelijke vorm ervan. Uiterlijke kenmerken van deze vorm van criminaliteit, of de daders ervan, mogen er niet toe leiden dat slachtoffers hierdoor minder rechten zouden hebben. Artikel 2 van het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa rekent af met deze nevenvoorwaarden, die een adequate bescherming in de weg staan: Het Verdrag is van toepassing op alle vormen van mensenhandel, hetzij nationaal, hetzij internationaal, al dan niet verbonden met georganiseerde misdaad. Hierdoor wordt een hogere graad van beschermingskwaliteit gegeven aan de betrokken slachtoffers.275

271

Zie randnummer 106. Artikel 4, e Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa. 273 Voor een uitgebreide bespreking zie supra, randnummer 103 e.v.. 274 M.Y. MATTAR, “Incorporating the five basic elements of a model antitrafficking in persons legislation in domestic laws: from the United Nations Protocol to the European Convention”, Tul. J. Int’l & Comp. L., 20052006, 14, 419. 275 A. SEMBACHER, “The Council of Europe Convention on Action Against Trafficking in Human Beings”, Tul. J. Int’l & Comp. L., 2005-2006, 14, 440. 272

71

173. De gewijzigde invalshoek is opmerkelijk, ondanks de ruimere ervaring op het Europese toneel met de mensenrechten. Op nauwelijks enkele jaren tijd is er een aanvaarding dat het verhandelen van mensen een schending van de mensenrechten uitmaakt.276

1.2.3. Bespreking relevante artikelen 174. Slachtoffers krijgen een ruime aandacht in het Verdrag: hun rechten worden opgesomd in hoofdstuk 3 en een algemene doelstelling houdt bijstand en hun bescherming in. In het kader van deze masterproef is het in het bijzonder interessant om de typische migratierechten van slachtoffers van mensenhandel te bespreken. Het onmiddellijk terugsturen van slachtoffers is om verschillende redenen een niet-adequate bestrijding van het mensenhandelprobleem. Ex-slachtoffers kunnen moeilijk het slachtofferjuk van zich afwerpen en lopen steeds gevaar dat ze opnieuw in de handen van mensenhandelaars vallen. Ook is er een sluimerende dreiging van wraakacties en een povere bescherming van hun rechten in het thuisland.277 175. Artikel 13 legt aan staten de plicht op om in een herstelperiode te voorzien, waarin het de bedoeling is dat slachtoffers kunnen herstellen, zich aan mensenhandelaars kunnen ontrekken en overdenken of ze willen samenwerken met een eventueel strafonderzoek. Medewerking aan dit onderzoek of aan de vervolging van de daders is echter nooit een voorwaarde om te kunnen genieten van de herstelperiode.278 Deze herstelperiode wordt toegekend ongeacht een al dan niet legale binnenkomst en verblijfsvergunning.279 Uitzonderingen op het gebruik van deze herstelperiode bestaan er indien de openbare orde dit vereist of indien er onterecht een beroep wordt gedaan op het status van slachtoffer.280 De duur van deze periode werd vastgelegd op een minimum van 30 dagen, gedurende de welke de slachtoffers aan geen enkel verwijderingmaatregel mogen worden onderworpen.281 Deze minimumduur van 30 dagen wordt vanuit verschillende hoeken als zeer kort beschouwd. Een slachtoffer moet in deze tijd proberen te breken met het mensenhandelnetwerk, wat eerder een gradueel proces is omwille van de sterke connectie met de betrokkene. Vaak staat ook de veiligheid van familie en kinderen op het spel, zijn er bepaalde geldelijke schulden en fungeert het netwerk als

276

A. GALLAGHER, “Recent legal developments on the field of human trafficking: A critical review of the 2005 European Convention and related instruments”, Eur. J. Migrat. Law, 2006, 8, 187. 277 M.Y. MATTAR, “Incorporating the five basic elements of a model antitrafficking in persons legislation in domestic laws: from the United Nations Protocol to the European Convention”, Tul. J. Int’l & Comp. L., 20052006, 14, 396. 278 Explanatory Report bij het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa, http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/197.htm , nr. 175 (Consultatie 6 april 2009). 279 Explanatory Report bij het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa, http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/197.htm, nr. 172 (Consultatie 6 april 2009). 280 Artikel 13, lid 3 Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa. 281 Artikel 13, lid 1 Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa.

72

enig toekomstperspectief.282 Omwille van deze redenen stelt een groep EU-experts dat, indien er de minste aanwijzing bestaat dat een persoon opnieuw ten prooi zal vallen aan mensenhandel, een herstelperiode van drie maanden het minimum moet zijn.283 Niet minder dan 179 ngo’s, waaronder Amnesty International en Anti-Slavery International, brachten in november 2004 een gezamenlijk statement uit met de bedoeling het nieuwe Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa te versterken op bepaalde vlakken. Ook in dit statement wordt er om een minimumperiode van drie maanden gevraagd.284 176. Ook wordt er een specifiek artikel gewijd aan de toekenning van verblijfsvergunningen aan slachtoffers van mensenhandel. Deze regelen moeten onderscheiden worden van deze betreffende de herstelperiode uit artikel 13 van hetzelfde Verdrag.285 De toekenning van een verblijfsvergunning is afhankelijk van het feit of een slachtoffer in een bepaald scenario past, waar de herstelperiode dit niet kent. Verlengbare verblijfsvergunningen worden immers enkel gegeven indien een staat dit noodzakelijk vindt omwille van de persoonlijke situatie van het slachtoffer of de staat van het strafrechtelijk onderzoek of de procedure. Wanneer het slachtoffer iemand betreft die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, zal er over de toekenning en verlenging van de verblijfsvergunning geoordeeld worden in het belang van dit kind.286 De verdragspartijen krijgen dus vrij veel speelruimte wat betreft de beoordeling van het al dan niet toekennen van een verblijfsvergunning. Zo blijft de concrete invulling van een begrip als “persoonlijke situatie” vaag.287 Dezelfde bemerking kan worden gemaakt voor de intrekking en de eventuele nietverlenging ervan.288 Erger nog, het Verdrag voorziet niet in een beroepsmogelijkheid om eventueel arbitraire beoordelingen door staten aan te vechten.289 Nergens wordt het toekennen van een verblijfsvergunning verplicht gesteld voor de staten.290 In tegenstelling tot artikel 13, waar het uitdrukkelijk verboden wordt de herstelperiode afhankelijk te 282

European Commission, Report of the Experts Group on Trafficking in Human Beings, 22 december 2004, http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/crime/trafficking/doc/report_expert_group_1204_en.pdf, nr. 105 (Consultatie 7 april 2009). 283 European Commission, Report of the Experts Group on Trafficking in Human Beings, 22 december 2004, recommendation, http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/crime/trafficking/doc/report_expert_group_1204_en.pdf , nr. 94 (Consultatie 7 april 2009). 284 Joint NGO Statement, Council of Europe: Recommendations to Strengthen the December 2004 Draft European Convention on Action against Trafficking in Human Beings, januari 2005, http://www.amnesty.org/en/library/info/IOR61/001/2005, 11 (Consultatie 7 april 2009). 285 Explanatory Report bij het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa, http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/197.htm, nr. 175 (Consultatie 6 april 2009). 286 Artikel 14, lid 2 j. 4, d Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa. 287 A. AMIEL, “Integrating a human rights perspective into the European approach to combating the trafficking of women for sexual exploitation”, Buff. Hum. Rts. L. Rev., 2006, 12, 48. 288 Artikel 14, lid 3 Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa. 289 A. GALLAGHER, “Recent legal developments on the field of human trafficking: A critical review of the 2005 European Convention and related instruments”, Eur. J. Migrat. Law, 2006, 8, 180. 290 Explanatory Report bij het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa, http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/197.htm, nr. 189 (Consultatie 6 april 2009).

73

stellen van medewerking met een strafonderzoek, is het opmerkelijk dat deze mogelijkheid wel bestaat bij de toekenning van een verblijfsvergunning. Het legaal statuut dat een slachtoffer verkrijgt door het ontvangen van een verblijfsvergunning onder het Mensenhandelverdrag, houdt geen verplichting in voor staten om een recht op gezinshereniging te overwegen.291 177. Het verdrag is ook eerder summier over wat er gebeurt nadat de voorlopige verblijfsvergunning is verstreken. Indien het voormalig slachtoffer van mensenhandel een ander soort verblijfsvergunning aanvraagt, zal er rekening worden gehouden met het feit dat er eerder reeds op grond van het Mensenhandelverdrag een verblijfsvergunning was toegekend.292 Het verdrag heeft het enkel over voorlopige verblijfsvergunningen, zonder zich uit te spreken over een termijn, en maakt geen gewag van een permanente variant ervan.293 178. Het valt te betreuren dat er niet wordt voorzien in een recht op asiel in het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa. De enige referentie naar dit recht houdt in dat de toekenning van voorlopige verblijfsvergunning uit artikel 14 geen negatief effect mag genereren op de eventuele toekenning van een asiel.294 Een recht op gezinshereniging is eveneens afwezig. Wat de terugzending of repatriëring van de slachtoffers van mensenhandel betreft, wordt in het Verdrag de voorkeur gegeven aan een vrijwillig variant hiervan.295 Hierdoor ligt de focus op het vergemakkelijken van deze terugkeer via interstatelijke samenwerking en administratieve maatregelen.296 De terugzending van slachtoffers is op een gelijkaardige manier omschreven als in het VN-Protocol. Een extra aandachtspunt zijn de repatriëringprogramma’s die als doel hebben het vermijden dat de betrokkenen nadelen ondervinden door een stigmatisering als ex-slachtoffer van mensenhandel en zo opnieuw in een slachtofferrol worden gedrukt in het land van oorsprong.297 179. Een non-refoulementbeginsel voor slachtoffers van mensenhandel is niet uitdrukkelijk omschreven in het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa. Het Mensenhandelverdrag stelt zelf dat het slachtoffer met zorgvuldige inachtneming van zijn of haar rechten, veiligheid en waardigheid teruggezonden moet worden298, maar er is geen sprake van een expliciet verbod op terugzending indien dit het geval is. Dit is merkwaardig omdat er toch een grote focus op de slachtoffers ligt en het 291

A. GALLAGHER, “Recent legal developments on the field of human trafficking: A critical review of the 2005 European Convention and related instruments”, Eur. J. Migrat. Law, 2006, 8, 180. 292 Artikel 14, lid 4 Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa. 293 A. AMIEL, “Integrating a human rights perspective into the European approach to combating the trafficking of women for sexual exploitation”, Buff. Hum. Rts. L. Rev., 2006, 12, 48. 294 Artikel 14, lid 5 Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa. 295 Artikel 16, lid 2 Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa. 296 Artikel 16, lid 4, 5 en 6 Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa. 297 A. AMIEL, “Integrating a human rights perspective into the European approach to combating the trafficking of women for sexual exploitation”, Buff. Hum. Rts. L. Rev., 2006, 12, 49. 298 Artikel 16, lid 1 en 2 Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa.

74

niet ondenkbaar is dat deze om verschillende redenen niet terug kunnen naar het land van oorsprong. Zeker in het geval van medewerking aan een strafonderzoek, is het een realistische optie dat er in het land van oorsprong levensbedreigende omstandigheden kunnen ontstaan voor de slachtoffers. De bescherming van de rechten, veiligheid en waardigheid is wel dubbel, aangezien zowel de zend- als ontvangststaat hier toe gehouden zijn. Volgens de verdragsopstellers omvat dit het recht om niet te worden blootgesteld aan onmenselijke of vernederende behandeling, het recht op bescherming van het familieleven en van zijn of haar identiteit. Er wordt uitdrukkelijk op gewezen dat dit artikel moet worden gelezen in het licht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over artikel 3 EVRM.299 180. Er wordt een iets meer uitgesproken non-refoulementbeginsel voorzien voor kinderen. Minderjarige slachtoffers worden niet teruggestuurd naar een land waar er een zodanig veiligheidsrisico bestaat dat dit ingaat tegen het belang van dit kind.300 181. Waarom het Mensenhandelverdrag, dat alom wordt geprezen om de revolutionaire benadering vanuit het slachtofferperspectief, met aandacht voor mensenrechten, gender en kinderen, toch wat gas lijkt terug te nemen met betrekking tot de rechten van migranten is moeilijk te verklaren. Wellicht heeft de vrees voor frauduleus gebruik sterk meegespeeld in de opstelling van het verdrag. Dit heeft tot gevolg dat enkel diegenen die iets terug kunnen geven aan de ontvangststaat, in de vorm van een getuigenis of medewerking aan het onderzoek, zullen mogen blijven.301

299

Explanatory Report bij het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa, http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/197.htm, nr. 202-203 (Consultatie 6 april 2009). 300 Artikel 16, lid 7 Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa. 301 A. GALLAGHER, “Recent legal developments on the field of human trafficking: A critical review of the 2005 European Convention and related instruments”, Eur. J. Migrat. Law, 2006, 8, 190.

75

2. Handhaving 182. Het EVRM is een uniek rechtsinstrument omdat het beschouwd wordt als het meest effectieve transnationale mensenrechtenverdrag omwille van haar afdwingingmechanisme. Burgers, organisaties en staten kunnen voor het Hof voor de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden mensenrechtenschendingen aanhangig maken en een veroordeling van een verdragsstaat bekomen. Het staat iedereen die onder de jurisdictie van een verdragsstaat valt, vrij om met een mensenrechtenschending naar het Hof te trekken.302 Dit betekent dat de rechten en vrijheden die in het EVRM erkend worden, in theorie er niet enkel zijn voor nationale burgers, maar ook voor vreemdelingen, met of zonder een nationaliteit, zolang ze ten tijde van de schending onder de rechtsmacht van een verdragsstaat ressorteerden.303 183. Het toezicht op het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa is daarentegen in handen van twee comités. Hierdoor bestaat het afdwingingmechanisme uit een klassiek toezichtcomité dat haar basis in het verdrag zelf vindt. GRETA, The Group of Experts against Trafficking in Human Beings, werd geïnstalleerd omwille van haar deskundigheid inzake mensenhandel. Haar taak bestaat uit het evalueren van de verdragspartijen, door vragenlijsten te verspreiden en landenbezoeken te brengen. Op basis hiervan worden rapporten en conclusies geschreven.304 Een meer politiek getint comité, samengesteld uit verdragspartijen, fungeert rechtstreeks onder het Comité van Ministers. Dit comité zal de aanbevelingen aannemen op basis van het werk van GRETA, met de bedoeling verdragspartijen te faciliteren het Mensenhandelverdrag effectief uit te voeren.305

302

Artikel 1 EVRM. H. LAMBERT, The position of aliens in relation to the European Convention on Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 8. 304 Artikel 38, lid 1-6 Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa. 305 Artikel 38, lid 7 Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa. 303

76

3. Conclusie 184. Het Europese mensenrechtensysteem wordt als het meest complete in de wereld beschouwd. Deze eer heeft het voornamelijk te danken aan het EVRM, met haar grote tekstueel gezag en goed ontwikkeld afdwingingmechanisme. Toch is dit niet de enige methode waarvan de Raad van Europa gebruik

maakt

om

de

mensenrechten

te

beschermen.

Het

systeem

van

regionale

mensenrechtenverdragen kan als sterke aanvulling dienen, in gespecialiseerde onderwerpen, zoals bijvoorbeeld mensenhandel. De Raad van Europa heeft dan meteen het voordeel een groot aantal staten te bereiken en kan van deze mogelijkheid gebruik maken om zich progressief op te stellen. 185. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden heeft ongetwijfeld het omgaan met migranten in Europa zeer sterk beïnvloed. De rechten uit het Verdrag zijn niet bijzonder veel ruimer dan deze uit universele mensenrechtenverdragen, wel integendeel. De rol van het Mensenrechtenhof is wel beslissend geweest in het mensenrechtenvriendelijker maken van migratiepolitiek. Wanneer men de tekst van het EVRM leest, valt een totaal gebrek aan rechtstreekse migratierechten op. Twee artikelen worden door de interpretatie die het Mensenrechtenhof eraan geeft wel als zodanig geconcipieerd. Het EVRM zelf omvat vooreerst een non-refoulementbeginsel, dat door het Mensenrechtenhof werd gelezen in het algemeen geformuleerde folterverbod. In artikel 8 EVRM is op deze wijze in sommige gevallen een recht op gezinshereniging gelezen. Hierbij wordt gekozen voor de bescherming van de rechten van bestaande families en zal het in het voordeel van de betrokken kandidaat-gezinshereniger spelen als de familie in geen ander land kan herenigd worden. Ook voor het recht op persoonlijke vrijheid was er plaats in het EVRM zelf, maar het is slechts van toepassing bij een letterlijke fysieke opsluiting van personen en heeft geen ruimere migratiebetekenis. 186. Migratierechten in enge zin kunnen teruggevonden worden in de Protocollen bij het EVRM. De vrijheid van beweging en het recht op vrije verblijfplaatskeuze zijn er in opgenomen. Er wordt niet gekozen voor een ruime benadering, want wie niet wettelijk verblijft op een territorium, heeft deze rechten niet. Ook het recht een land te verlaten staat in ditzelfde Protocol 4 bij het EVRM. Deze drie rechten zijn onderworpen aan een klassieke beperkingclausule, wat de staat in de praktijk vrij veel ruimte geeft om al dan niet voor een mensenrechtenvriendelijk ius migrandi te kiezen. Andere rechten betreffen de uitwijzing, daar het verboden is eigen onderdanen en om vreemdelingen collectief uit te wijzen. Ook aan de procedurele aspecten van een individuele verwijdering werd gedacht in Protocol 7, maar dit heeft een zeer lage ratificatiegraad ondanks de beperkte bescherming die een uitgewezene wordt geboden. 187. Het grote voordeel van een echte afdwingingmogelijkheid van mensenrechten voor migranten is een sterke meerwaarde in het Europees beschermingsmechanisme. Toch boeten toegekende rechten

77

enorm aan praktische waarde in indien ze niet voldoende aangewend kunnen worden. Ook trekt het EHRM niet consequent de kaart van migranten, maar laat het integendeel vaak vrij veel interpretatieruimte voor lidstaten. Desondanks blijft het karakter van de handhaving wel uniek. 188. Dit betekent niet dat het huidige niveau van rechtsbescherming voldoende is en Europa op zijn lauweren mag rusten. Als Europa een voortrekker wil blijven op het vlak van mensenrechten kan er op dit vlak nog veel gebeuren. De tekst van het EVRM leent zich tot sterke interpretaties op het vlak van mensenrechten voor migranten. De non-refoulementbeperking uit artikel 3 is, net als het verbod op de collectieve uitwijzing van vreemdelingen en van de uitwijzing van eigen onderdanen, vrij sterk ontwikkeld,

maar

op

vlak

van

andere

migratierechten

is

er

ruimte

voor

een

meer

mensenrechtenvriendelijke rechtspraak. Artikel 8 EVRM springt dan meteen in het oog omwille van de zeer terughoudende houding van het Hof in migratiezaken die aan een recht op een gezinsleven worden gekoppeld. Het is aan de homo movens om te bewijzen dat zijn of haar recht om bij gezinsleden te kunnen leven ergens anders onmogelijk is of er reeds een duurzaam verblijf bestond. Progressievere rechtspraak zou de balans tussen soevereiniteitsrechten van staten en artikel 8 in evenwicht kunnen brengen door soepelere criteria te ontwikkelen in haar rechtspraak. Nu wordt er per definitie uitgegaan van een statelijke benadering van migratie, waardoor de homo movens aan zware criteria dient te voldoen om een kans te maken artikel 8 succesvol in te roepen. Evengoed zou het Hof kunnen uitgaan van een gelijke startpositie van het belang van staten en dat van de migrant, zonder dit eerste belang consequent voorrang te geven. Er kunnen redenen zijn om een recht op gezinsleven rechtmatig te claimen, ook wanneer het gezin in kwestie nog niet samengewoond heeft in een lidstaat van de Raad van Europa of er technisch gezien mogelijkheden van hereniging in andere staten bestaan. 189. Het is aan het Mensenrechtenhof om net tegenwind te bieden aan de nationale politiek en het EUbeleid. Momenteel wordt er te veel gewicht gegeven aan nationale belangen, terwijl het Hof er in de eerste plaats is voor de bescherming van individuen. Beetje bij beetje zou er meer waarde mogen worden gehecht aan migratierechten, ten nadele van de discriminatiemarge voor staten. Het EHRM heeft het potentieel om een toegevoegde waarde te brengen bij een internationaal ius migrandiverdrag. Europa is op verschillende vlakken progressief geweest in het interpreteren en afdwingen van mensenrechten, dus waarom zou deze rol niet kunnen vervuld worden inzake de rechten van migranten? 190. Het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa verdient lof voor de vernieuwde aanpak van het veelzijdig probleem van het handelen in mensen. Het vertrekt vanuit een slachtofferstandpunt, met een ruime aandacht voor mensenrechten en de genderproblematiek. Daarin verschilt het grondig van het eerder besproken VN-Protocol, dat blijft steken in de criminele aspecten van mensenhandel.

78

191. Hierdoor komt een nieuw aspect aan de orde, namelijk de aandacht voor de bescherming van typische migratierechten van slachtoffers, wat tot een verbetering leidt in vergelijking met de situatie onder het VN-Protocol.306 Toch kan er opgemerkt worden dat er desondanks toch opnieuw een aantal rechten niet of onvoldoende vermeld worden, zoals een recht op asiel, het recht op gezinshereniging en verschillende rechten bij de terugkeer van slachtoffers. Het idee om in een herstelperiode te voorzien, die zowel het slachtoffer als de statelijke autoriteiten tijd gunnen om respectievelijk te herstellen en een crimineel onderzoek op te starten, is een belangrijke stap vooruit. Toch zal deze maatregel pas echt tot haar recht komen indien staten zelf een langere termijn voorzien om te herstellen dan de povere 30 dagen die volgens experts niet genoeg zijn om de doelstellingen die achter deze regel schuilgaan ook daadwerkelijk te kunnen bereiken. Met de regelen rond verblijfsvergunningen is het nog erger gesteld, omdat de vrijheid voor staten hier volledig is. Meer nog, de mogelijkheid van een verlengd legaal verblijf en statuut kan afhankelijk gesteld worden van medewerking met een strafonderzoek. Dit betekent opnieuw een stap achteruit, door, net als in het VN-Protocol, voorrang te geven aan aspecten van strafrecht. Op dit vlak is ook de Raad van Europa er niet in geslaagd om consequent de kaart te trekken van mensenrechten, hoewel dit toch het doel van de Conventie inzake Mensenhandel was.

306

A. GALLAGHER, “Recent legal developments on the field of human trafficking: A critical review of the 2005 European Convention and related instruments”, Eur. J. Migrat. Law, 2006, 8, 179.

79

AFDELING III: Conclusie 1. Stand van het huidige ius migrandi 192. De omvang van de rechtsbronnen op het internationale, regionale en nationale niveau die betrekking hebben op de situatie van migranten is enorm groot. De voornaamste oorzaak hiervan is ongetwijfeld de diversiteit van de moeilijkheden rond migratie en de sterke tegenstellingen tussen de belangen van de betrokken spelers. 193. Wanneer Westerse staten beslissingen nemen over migratie neemt de neiging tot bescherming van de belangen van de staat en de nationale onderdanen in vele gevallen de bovenhand. Onderwerpen van migratie hangen klassiek nogal samen met soevereine rechten van een land om te kiezen wie het grondgebied mag binnenkomen, wie er zich mag vestigen en wie er mag verwijderd worden.

1.1. Klassieke migratierechten 194. Eerst en vooral is het belangrijk te benadrukken dat een aantal migratierechten als mensenrechten werden aanvaard. Ze komen voor in mensenrechtenverdragen en hebben een brede, universele toepassing. Deze rechten werden eerder in deze tekst omschreven als klassieke migratierechten, en omvatten het recht om een land te verlaten, het eigen land binnen te komen, het recht op nationaliteit, de vrijheid van beweging en de vrije woonplaatskeuze. Natuurlijk interfereren deze met de statelijke soevereiniteit, maar niet in die mate dat ze deze echt bedreigen. Theoretisch kunnen beide sterk botsen, maar praktisch zien we een sterke statelijke hand in deze rechten, zodat ze niet kunnen uitgroeien tot een werkbaar en afdwingbaar rechtsmechanisme. Migratierechten vormen geen sterk juridisch geheel dat in deze stand van de wetgeving effectief zorgt voor grote mogelijkheden van een rechtstreeks beroep op deze rechten. De oorzaak hiervan is duidelijk een a priori ontkenning van de waarde van deze rechten door staten. Er wordt weinig aandacht aan geschonken, tekstueel zijn ze bijna krampachtig neergeschreven en er is geen grote interpretatieve beweging in de internationale of regionale wereld die dit recht trekt. De staat wint consequent in de strijd tussen soevereiniteit en migratierechten. De homo movens als medespeler in dit debat staat niet centraal, zijn of haar rechten evenmin. 195. Op welke wijze heeft de statelijke invloed de huidige stand van het ius migrandi dan zodanig beïnvloed dat er geen ruimte is voor een meer billijk evenwicht? Ten eerste is er het grote probleem van het verspreid zijn van rechtsbronnen. Dit is niet enkel een probleem omdat er op twee niveaus, het internationale en regionale, aan regulering wordt gedaan. Ook binnen het internationaal niveau is zoals eerder aangetoond een totale fragmentatie aanwezig. Er wordt

80

steeds voorrang gegeven aan andere drijvende krachten om tot een verdrag te komen, dan de bescherming van migratierechten. Naargelang het onderwerp worden migratierechten opgenomen in een dozijn teksten, wat hen ook inhoudelijk zeer divers maakt qua invulling. De inhoudelijke tekortkomingen aan migratierechten vormen een tweede oorzaak voor het ontbreken van een mensenrechtenvriendelijk ius migrandi. Deze inhoudelijke diversiteit heeft niet geleid tot een grotere bescherming naar mate er meer verdragen met migratierechten bijkwamen. Indien dit het geval was geweest was de vraag naar een ius migrandi veel minder groot geweest, daar iedereen sowieso recht heeft op de meest brede bescherming van zijn of haar mensenrechten. Het tegendeel was het geval voor de homo movens: elke opname van een aantal migratierechten in een nieuw verdrag met bredere toepassing, zorgde voor het herkauwen van deze rechten. Het zijn keer op keer flauwe afkooksels van de grote standaarden gesteld in het UVRM en het BUPO-Verdrag. Beide bronnen kunnen de opname en de inhoud van migratierechten nog verantwoorden in het specifiek tijdskader en hun opzet, vooral omdat ze na bestudering nog de meeste ruime bescherming bleken in te houden. De verdragen van latere datum kopiëren deze rechten of kennen zelfs minder toe. Dit is niet aanvaardbaar wanneer we deze bekijken in het licht van de evolutie dat het fenomeen van het migreren zelf heeft meegemaakt. 196. Op het Europese niveau lijkt de diversiteit van bronnen op het eerste zicht minder groot, gezien het grote belang van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Toch kan er niet genegeerd worden dat de tekst van het EVRM zelf zeer beperkt aandacht schenkt aan migratierechten. De opstellers gingen er veel minder van uit dat ook deze deel uit maken van de mensenrechten. Later werd deze tekortkoming weggeveegd door de aanname van Protocollen bij het Verdrag, waardoor ze ook op het Europese niveau aanvaard werden als deel uitmakend van de mensenrechten. Het voordeel van één enkel instrument in Europa is hierdoor min of meer aangetast, zeker wanneer in rekening wordt gebracht dat niet alle lidstaten de Protocollen reeds ratificeerden. Daarnaast heeft het er ook niet tot bijgebracht dat de rechten zelf een meer zinvolle betekenis kregen. Er werd niet gekozen voor een stijlbreuk met het verleden, of het zich profileren tegenover andere regio’s in de wereld als zijnde mensenrechtenvriendelijk inzake migratierechten. 197. Het totale plaatje van het huidige rechtsbeschermingsysteem inzake klassieke migratierechten is momenteel niet in staat om een dragend en coherent geheel van rechten te vormen, waar elke homo movens zich op kan beroepen. Om hier aan tegemoet te komen is een benadering vanuit de mensenrechten noodzakelijk, met een gewijzigde focus, deze van de migrant zelf.

81

1.2. Verantwoordelijkheid voor bepaalde migranten 198. Vanuit een moreel oogpunt heerst er een besef dat er (internationale) instrumenten moeten zijn waarin de collectieve verantwoordelijkheid van staten tot uiting komt met betrekking tot mensen die geen bescherming van hun eigen staat genieten, zoals het Vluchtelingenverdrag. Hier zijn staten verder durven gaan in het centraal stellen van de homo movens in een specifieke context, namelijk deze van vervolging. Theoretisch wordt de eigen staat dan een veilige schuilplaats tegenover een beperkt aantal opgesomde verschrikkingen die zich soms in de buitenwereld afspelen. Dit idee is van zeer grote waarde, maar het mag niet opgevat worden als een star en onbuigzaam iets en nog minder als een begrip waar aan geknaagd mag worden. Hoewel het geenszins de bedoeling is om het idee achter het Vluchtelingenverdrag af te breken, zorgt een bestudering van dit onderwerp toch voor een aantal vraagtekens bij de huidige lezing en toepassing van het Vluchtelingenverdrag. Hoe kan een staat zichzelf profileren als “veilige haven” wanneer deze tegelijkertijd migranten die zware mensenrechtenschendingen ondergaan, uitsluit van bescherming? De definitie van het begrip “vluchteling” is te eng omschreven, aangezien er te veel mensen en situaties niet onder vallen die ook een bescherming verdienen van staten die zichzelf zien als veilige havens. Er zijn te veel mogelijkheden om aan de verplichte bescherming te kunnen ontsnappen, zelfs wanneer men politiek vervolgd wordt. Daarnaast hebben ook ecologische vluchtelingen, minderjarige vluchtelingen en slachtoffers van private mensenrechtenschendingen en seksuele vervolging evengoed een recht op een adequate vluchtplaats. Hun noden en angsten verdienen de aandacht van de internationale gemeenschap, omdat deze in wezen niets verschillen van deze van politiek vervolgden. Dat er in geen enkel rechtsinstrument een recht op asiel bestaat, niet in het Vluchtelingenverdrag en niet in andere teksten op internationaal en regionaal niveau, is een ontkenning van de geest van mensenrechten. 199. Er is begrip voor de dagdagelijkse moeilijkheden waar overheden mee geconfronteerd worden wanneer ze moeten beslissen over het al dan niet toekennen van asiel. Uiteraard zal niet iedereen die asiel aanvraagt daar reden toe hebben. De vraag die een staat zich echter volgens mij moet stellen is of het niet beter is om iemand onterecht asiel te verlenen dan iemand onterecht asiel te ontnemen. Hier komt de echte betekenis en draagwijdte van het veilige havenlabel bovendrijven.

1.3. Migratie in een criminele context 200. Migratie vindt niet uitsluitend op een positieve en menslievende wijze plaats. Zowel de Verenigde Naties als de Raad van Europa hebben de laatste jaren initiatieven genomen om migratie in een criminele context, de mensenhandel, aan te pakken. Beide organisaties kwamen tot

82

verdragsteksten waarin ook aandacht werd besteed aan de rechten van slachtoffers. Toch was de uitkomst, wat de migratierechten betreft, totaal verschillend. Ontegensprekelijk is de verschillende benadering hiervoor de oorzaak. Waar de Verenigde Naties de criminele aanpak als uitgangspunt nam, is er in de Raad van Europa een verschuiving geweest naar het meer centraal stellen van het slachtoffer van mensenhandel. Dit resulteerde onder andere in de toekenning van een herstelperiode aan het slachtoffer, een idee dat baanbrekend is, ondanks de korte duur ervan. Andere rechten, zoals de toekenning van een verblijfsvergunning werden beter uitgewerkt dan in het VN-Protocol, maar zorgden niet onmiddellijk voor hemelsgrote verschillen inzake de toekenning van migratierechten, wellicht om redenen die te maken hebben met de angst op misbruik en een vlucht naar criminele methoden om meer kansen af te dwingen om te migreren. 201. Desondanks is het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa, met haar gebreken, een verademing in het reguleren van migratierechten. Het durft de zaken anders bekijken dan andere verdragen en deze poging kan alleen al daarom aangemoedigd worden. De mens, in dit geval het slachtoffer, wordt centraal gezet. Dit idee werd voordien nooit werkelijk toegepast in het ius migrandi en zal hopelijk aan kracht en sterkte bijwinnen. Het getuigt van mensenrechtenvriendelijk om eerst de vraag te stellen waar de homo movens behoefte aan kan hebben, welke juridische oplossing hem of haar zo veel mogelijk bevoordeelt. Hopelijk mag deze invalshoek nog veel migratierechtverdragen inspireren.

1.4. Conclusie 202. In het internationaal recht is er nog nooit gekozen voor een benadering vanuit een algemeen idee dat migratierechten een essentieel deel zijn van de mensenrechten. Het werd wel gezien als een formeel onderdeel ervan, zonder sterke inhoudelijke gevolgen, min of meer met uitzondering van het Vluchtelingenverdrag. Er bestaat geen internationaal of regionaal verdragsinstrument dat erkent dat een aparte en allesomvattende regeling moet komen voor de bescherming van migratierechten als mensenrechten. Dit is een opmerkelijke conclusie, gezien er in deze masterproef voor gekozen werd om een breed spectrum van teksten te onderzoeken, afkomstig van zowel de Verenigde Naties als de Raad van Europa. Beide hebben nooit deze benadering volledig willen of kunnen toepassen. 203. Deze gegevens hebben er mijns inziens voor gezorgd dat de opstellers van verdragen in het verleden, maar ook de spelers van vandaag, te weinig ver zijn durven gaan in het toekennen van migratierechten. Het was misschien begrijpelijk ten tijde van de opstelling van de verdragen, maar strookt niet met een moderne, mensenrechterlijke visie op de problematiek. Daarenboven lijkt het steeds moeilijker te worden om staten te overtuigen minstens de reeds beschreven rechten ruim te interpreteren. De positieve keerzijde van de voorzichtige en beperkte benadering van de

83

migratierechten is de ruime aanvaarding ervan: het recht van vrije beweging in een land, het recht elk land (met inbegrip van het zijne) te verlaten en het verbod op collectieve uitwijzing zijn daardoor mensenrechten geworden. Dit is ook positief met het oog op de uitwerking van een nieuw ius migrandi. De mensenrechtelijke kapstok om migratierechten aan op te hangen is geen uit de lucht gegrepen idee. Tekstueel worden deze rechten reeds opgenomen in mensenrechtenverdragen, waarom zou de inhoud dan niet mee mogen evolueren met de huidige evoluties in het mensenrechtendiscours? 2. Welke mensenrechten op migratie ontbreken in het internationaal

recht? 204. Naast de algemene conclusie dat de migratierechten die terug gevonden kunnen worden in internationale verdragen van de Verenigde Naties en de Raad van Europa beperkt zijn qua inhoud, kan de vraag worden gesteld of er ook geen andere migratierechten zouden kunnen worden in het leven geroepen.

2.1. Het recht op asiel 205. Er bestaat geen duidelijk geformuleerd recht op asiel in het internationaal recht. Zelfs in de UVRM hebben mensen enkel het recht asiel te zoeken, net zoals in het Vluchtelingenverdrag. Naar mijn oordeel is dit onvoldoende, omdat deze benadering niet kiest voor een ruime mensenrechtenbescherming van vluchtelingen. Gevallen waarin een persoon absoluut niet terug kan naar het land van oorsprong, omwille van vervolging in een ruime zin van het woord, foltering en mensonterende behandelingen, is er wel degelijk nood aan een recht om asiel te krijgen. De afwezigheid hiervan leidt momenteel tot een te ruime marge van staten om asiel alsnog te kunnen weigeren. Dit recht kan opgevat worden als een ruimere toepassing van het non-refoulementbeginsel, dat momenteel conceptueel het dichtste bij een recht op asiel aanleunt.

2.2. Specifieke rechten voor slachtoffers van criminele vormen van migratie 206. De juiste weg hiervoor werd ingeslagen door het Verdrag van Europa inzake mensenhandel. De toekenning van een voldoende lange herstelperiode aan het slachtoffer, waarin deze kan verblijven en bewegen op het territorium van de ontvangstaat biedt waarschijnlijk de beste oplossing om uit een criminele organisatie te ontsnappen. Verder zijn ook beter uitgewerkte terugkeerrechten en rechten op een verlengd verblijf absoluut noodzakelijk. 207. Deze problematiek onderscheidt zich het meeste van alle andere vormen van migratie omdat de migratie zelf strafrechtelijk gesteld is. Een meer specifieke benadering lijkt aangewezen omdat er ook een derde persoon betrokken is, namelijk diegene die de criminele feiten pleegt. De homo movens

84

krijgt daarenboven ook een extra etiket opgeplakt, m.n. dat van slachtoffer. Dit delicaat thema verdient daarom zeker extra aandacht. De vraag is alleen of de opname van de mensenrechten van de betrokken slachtoffers die tot doel hebben migratierechten toe te kennen als bescherming, een plaats moeten krijgen in een algemeen verdrag. Een betere optie lijkt mij, gezien de specialisatiegraad van het onderwerp, om deze wel nog als lex specialis te behouden ten opzichte van de andere migratierechten.

2.3. Het recht op bezoek aan het thuisland 208. Een interessant en origineel recht kan gevonden worden in het Arbeidsmigrantenverdrag. Daar wordt, weliswaar in weinig directe taal een bezoekrecht toegekend aan het land van origine van de arbeidsmigranten. Vanuit een mensenrechtelijk oogpunt is het duidelijk dat iedereen het recht zou moeten hebben om het thuisland te bezoeken, indien gewenst. Natuurlijk zorgt de combinatie tussen het recht om gelijk welk land te verlaten en het recht tot toegang tot het eigen land voor een gelijkaardig bezoekrecht. Toch lijkt een apart bezoekrecht nuttig, ten eerste voor de duidelijkheid. Het is dan een apart recht waarop iedereen, ook wanneer men geen specialist is in migratierechten, zich kan beroepen. Ten tweede is het een menselijk recht, dat bezorgdheid voor het individu en zijn of haar noden uitstraalt en vertaalt op maat van de migrant. Migratierechten hoeven niet afstandelijk en koud te zijn, ze dienen net meer benaderd te worden vanuit de problemen waarmee migranten te maken krijgen. Het maakt een duidelijke keuze voor de mensenrechten en de achterliggende filosofie, wat enkel aangemoedigd kan worden.

3. Een nieuw ius migrandi is noodzakelijk 209. Al het voorgaande doet besluiten dat er nood is aan een nieuw ius migrandi. Om tegemoet te komen aan de fragmentatieproblematiek is de totstandkoming van één enkel verdrag, op internationaal niveau, noodzakelijk. Wat de inhoud van de migratierechten betreft, kan men niet rond het feit dat de huidige invulling ervan leemtes vertoont. Het is vanuit deze tekortkoming, die vooral sterk tot uiting komt vanuit het standpunt van de homo movens, dat er een upgrade van het ius migrandi beargumenteerd wordt. Inhoudelijk dienen daarom twee zaken te gebeuren: de huidige rechten moeten sterker omschreven worden en met een moderne kijk toegepast worden enerzijds, en aanvullingen van de migratierechten zijn noodzakelijk, anderzijds. Wat betreft de invalshoek moet resoluut gekozen worden voor een menselijke benadering, vanuit het standpunt van de homo movens zelf. Het zijn zijn of haar noden die op het voorplan moeten komen. Enkel wanneer het specifieke rechten van slachtoffers van mensenhandel betreft, is een apart rechtsinstrument nog steeds wenselijk wegens de criminele aspecten ervan. Deze scheiding heeft ook tot positief gevolg dat alle andere vormen van migratie per definitie niet als strafrechtelijke feiten aanzien worden.

85

210. Ook de handhaving van dit nieuwe ius migrandi dient gebundeld te worden, en zowel een rapporteringfunctie als een individueel klachtrecht in het leven te roepen. Dit zal een duidelijke en coherente rechtspraak ten goede komen.

86

Hoofdstuk 3: Het statuut van een migrant AFDELING I: Inleiding 211. De rechtsbescherming van een migrant is grotendeels afhankelijk van het hem toegekende statuut. Deze gedifferentieerde toekenning van rechten en plichten aan verschillende soorten migranten door het land waar men geen onderdaan van is, kan in de praktijk tot mensenrechtenschendingen aanleiding geven. De vraag kan gesteld worden of een verschillende achtergrond of reden van migratie het geoorloofd maakt dat een overheid, bijvoorbeeld door de werking van verschillende internationale verdragen, migranten ‘catalogeert’. 212. Het statuut van de homo movens kan een hele reeks mensenrechten omvatten. In deze masterproef wordt de nadruk gelegd op de migratierechten van mensen. Daarbij is het echter soms noodzakelijk om in te gaan om andere mensenrechten omdat ze nauw verweven zijn met redenen om te migreren.307 213. De indeling in groepen kan op verschillende manieren gebeuren en is nooit volledig. Men kan alleen al met betrekking tot de redenen waarom iemand zijn of haar land verlaat een indeling maken. Er zijn mensen die om economische motieven migreren, om zich bij hun familieleden te voegen, omdat ze op de vlucht zijn voor oorlog, geweld of vervolging, enz. Een andere indeling kan erin bestaan te kijken of een migrant een tijdelijk of blijvend statuut wenst te bekomen. Ten slotte kan ook gekeken worden of een migrant een wettelijk statuut heeft of niet en aan de hand daarvan verschillende soorten rechten hieraan verbinden.308 214. In elke indeling zullen er categorieën zijn die overlappen, of afwijken van de algemene normen. Op zich is dit volstrekt normaal, het gaat hier immers over mensen, met verschillende verhalen en achtergronden, migratiemotieven en dromen voor de toekomst. De indeling die in deze masterproef gehanteerd wordt is er één die de voornaamste gevallen wil bespreken in het Europese rechtssysteem, met de grootste aandacht voor de Belgische praktijk. De nadruk ligt op de bescherming van mensenrechten van migranten, de wijze waarop een specifiek migratiestatus hier aan tegemoet komt en de eventuele leemtes hierin.

307

Bijvoorbeeld: het recht op een familieleven bij het statuut van gezinsherenigers en het recht op arbeid bij arbeidsmigranten. 308 N.V. DEMLEITER, “How much do Western democraties value family and marriage?: Immigration law’s conflicted answers”, Hofstra L. Rev, 2003-2004, 32, 276-277.

87

AFDELING II: Wat houdt het labellen van migranten in? 215. Overheden kennen aan migranten een statuut, met bijhorende rechten, toe. Een toegekend statuut kan een logische, samenhangende toekenning van migratierechten genereren. Dit moet mijns inziens toch in ieder geval het doel ervan zijn. Een homo movens wordt in de praktijk geconfronteerd met statuten die min of meer toepasselijk zijn op zijn of haar situatie, maar zelden een volledig levensverhaal kunnen vatten. Daarenboven kunnen de labels grote en kleine scheuren wanneer het belangrijke rechten inzake beweging en migratie betreft. In nog andere gevallen is er enkel een spreekwoordelijke krater op de plaats waar een statuut had moeten bestaan. Omwille van deze fundamentele ongelijkheid tussen de rechtssituaties van mensen en omwille van rechtsonzekerheid en het gebrek aan helderheid is verder onderzoek naar het labellen van migranten broodnodig. 216. Lang niet elk statuut heeft een wettelijke of verdragsrechtelijke basis, waardoor sommige statuten zich in een grijze zone van het recht bevinden. Ook niet alle statuten die wel een juridische oorsprong hebben, generen uitgebreide migratierechten. De vaagheid die deze materie kenmerkt is opvallend waardoor het soms lijkt het alsof het labellen van migranten enkel een theoretisch gegeven is. Deze vaststelling klopt in de zin dat om een coherent en breed beeld te geven van de verschillende labels, zeer ruim en breed onderzoek noodzakelijk is. Maar door het louter formeel redeneren, kan in deze materie geen realistische toets aan de mensenrechten gebeuren. Het is ook niet omdat een juridisch instrument een aantal rechten, die specifiek worden toegekend aan een homogene groep niet de naam label meegeeft, dat het er geen is. Net zo min is de afwezigheid van rechten voor een andere groep een bewijs dat er geen labelpraktijk bestaat. Een leeg label is ook een label. 217. Waar reeds onderzoek gebeurd is, worden een aantal knelpunten aangereikt. ZETTER309 schenkt ten eerste aandacht aan de processen die het labellen vooraf gaan. Waarom bepaalde migranten wel en waarom andere geen statuut krijgen staat daarbij centraal. Ten tweede wordt ook melding gemaakt van problemen van stereotypering van migranten. Wanneer een standaardiseringproces zich voltrekt, heeft dit als bijna automatische consequentie het verlies van aandacht voor particuliere problemen. Begrippen als ‘noodzaak’ en ‘context’ krijgen minder waarde toegemeten, een zaak wordt gescheiden van een verhaal. Ten derde zorgt volgens ZETTER de stereotypering anderzijds ook voor een mogelijkheid tot betere overheidscontrole. Dit wordt verklaard door een impliciete eis van loyaliteit vanwege de migrant aan zijn of haar statuut, wat kan leiden tot overname van een nieuwe vorm van identiteit.

309

R. ZETTER, “Labelling refugees: Forming and transforming a bureaucratic identity”, J. Refugee Stud., 1991, 4, 44-45.

88

Ten vierde wordt opgemerkt dat het proces van het labellen van migranten als specifiek kenmerk draagt dat geen participatie van de betrokkene wordt verwacht. Een statuut wordt toegewezen, als een etiket dat op het hoofd van iemand wordt geplakt. Ten slotte is de catalogiseringtechniek een politieke en dynamische techniek. Het label is niet enkel een gevolg van een beleid, het zal ook politieke gevolgen hebben en zich op deze wijze verder ontwikkelen. Ook de persoonlijke identiteit en het groepsgevoel kan veranderen. Het label zorgt ervoor dat de staat een aantal rechten en vrijheden geeft en maar tegelijk voordelen verwacht zoals bijvoorbeeld de integratie van de betrokkenen.310 Het labelsysteem houdt impliciet een dynamische beweging van geven en nemen in. De overheid zal migranten daarbij als cliënten beschouwen, wat opnieuw de vraag naar een zekere loyaliteit verklaart. 218. Opgemerkt moet worden dat ZETTER zijn onderzoek vooral de effecten van catalogiseren van vluchtelingen in Cyprus betrof. Hij verdedigt het labelproces als noodzakelijk om beleid te maken, maar probeert tegelijkertijd de zwakheid van het systeem aan te tonen.311

310

R. ZETTER, “Labelling refugees: Forming and transforming a bureaucratic identity”, J. Refugee Stud., 1991, 4, 55. 311 R. ZETTER, “Labelling refugees: Forming and transforming a bureaucratic identity”, J. Refugee Stud., 1991, 4, 59-60.

89

AFDELING III: Op welk statuut kan een migrant zich beroepen? 1. EU-onderdaan312

1.1. Algemeen 219. Nationaliteit speelt een niet te onderschatten rol bij de toekenning van een statuut aan migranten. Het maakt in de praktijk de scheidingslijn tussen een rechtsbescherming die quasi gelijk is aan deze van nationale onderdanen en een statuut met een minimale rechtsbescherming. In de Europese Unie is het de grootste scheidingslijn het dragen van burgerlijke, politieke, economische, sociale en culturele rechten.

1.2. Vrij verkeer van personen en Europees burgerschap 313

220. Het Verdrag van Maastricht

heeft een echte interne markt tussen EU-Lidstaten gecreëerd, met

een vrij verkeer van personen als belangrijke component. Eén van de grootste vernieuwingen van het Verdrag is de instelling van een Europees burgerschap. Daarmee werd de bijna zuiver economische betekenis van het begrip vrij verkeer van personen aangevuld met een sociale en politieke betekenis.314 Iedereen die de nationaliteit van een lidstaat bezit, is ook burger van de Unie, waardoor het Europees burgerschap een aanvullend karakter heeft ten opzichte van staatsburgerschap. Om de rechten verbonden aan dit burgerschap te laten te kunnen uitoefenen moet er een staatsgrens worden overschreden.315 Het nieuwe burgerschap concretiseert het recht van vrij verkeer en vrije verblijf in de Gemeenschap.316 221. De Europese Top van Tampere317 vulde in 1999 aan wat dit Europees Burgerschap precies in moet houden: De uitdaging van het Verdrag van Amsterdam is er nu voor te zorgen dat de vrijheid, met inbegrip van het recht zich ongehinderd door de gehele Unie te verplaatsen, kan worden genoten in omstandigheden die veiligheid en toegang tot het recht voor allen waarborgen. Dit is een 312

Wanneer het vrij verkeer van personen en werknemers dat geldt in de Europese Unie besproken wordt, moet worden opgemerkt dat gelijkaardige regels gelden voor de andere lidstaten van de Europees Economische Ruimte (Noorwegen, Liechtenstein en IJsland), net als voor de Bondsrepubliek Zwitserland op basis van bilaterale verdragen. 313 Verdrag betreffende de Europese Unie van 7 februari 1992 (geconsolideerde versie), P.B. C 321 E, 29 december 2006, 5. 314 S. CARRERA, “What does free movement mean in theory and practice in an enlarged EU?”, E.L.J., 2005, 11, 700. 315 HvJ C-64/96 en C-65/96, Land Nordrhein-Westfalen t. Kari Uecker en Land Nordrhein-Westfalen t. Vera Jacquet, 5 juni 1997. 316 Andere toegekende rechten zijn: het actief en passief kiesrecht voor het Europees Parlement en bij de gemeenteraadsverkiezingen in de staat waar men verblijft, het recht op diplomatieke en consulaire bescherming van een andere lidstaat dan de staat van herkomst op het grondgebied van een derde staat waarin de staat van herkomst niet vertegenwoordigd is, het recht om verzoekschriften tot het Europees Parlement te richten en zich met een klacht tot de ombudsman te wenden. 317 Europese Raad van Tampere, Conclusies voorzitterschap, 15-16 oktober 1999, SN 2000/99, http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_nl.htm, paragraaf 2.

90

onderneming die tegemoetkomt aan dikwijls geuite verlangens van de burgers en die van rechtstreekse invloed is op hun dagelijks leven. 222. Onderdanen van de Europese Unie genieten een vrij verkeer van personen, met een aantal beperkingen, binnen de grenzen van de lidstaten. Het toepasselijke recht daaromtrent werd recent gecodificeerd en aangepast aan rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.318 Hiermee wordt aan EU-burgers en hun familieleden een bijna volledig recht op vrijheid van beweging in de Unie gegeven, dat eveneens een recht op verblijf, een recht om arbeid en diensten te verrichten, beperkingen op verwijdering,… omvat.319 De invoering van het Europees burgerschap heeft tot gevolg gehad dat het onderscheid tussen burgers en langdurig ingezetenen groter is geworden dan het was in jaren ’80 en ’90 van de vorige eeuw. Onrechtstreeks wordt er ook opnieuw meer belang gehecht aan nationaliteit zelf.320 223. Het Europees burgerschap is niet volledig gerealiseerd. Ten eerste hangt de graad van vrijheid van vrij verkeer nog steeds samen met de financiële situatie van een EU-burger en de mate waarin hij zelfonderhoudend is en kan zijn in een andere lidstaat.321 Ten tweede gelden er voor de EU-inwoners die de nationaliteit hebben van een Centraal- of Oost-Europese lidstaat die sinds 1 mei 2004 is toegetreden, andere voorwaarden met betrekking tot de toegang tot de arbeidsmarkt.322

1.3. Langdurig ingezeten derdelanders 224. Op de Europese Top van Tampere323 werd de wens uitgesproken om derdelanders die legaal en onafgebroken in de EU verblijven een zeer gunstig statuut te geven, dat dicht aanleunt bij het EUburgerschap. Dit idee kreeg vorm in de Richtlijn uit 2003 betreffende de Status van Langdurig Ingezeten Onderdanen van Derde Landen.324 Het gegeven statuut is er voor alle derdelanders die op 5 november 2003 over een langdurig verblijfsstatuut beschikten. Dit is een permanent statuut indien de derdelander minstens een verblijfsstatuut voor 5 jaar heeft en het kan automatisch vernieuwd worden.

318

Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het Recht van Vrij Verkeer en Verblijf op het Grondgebied van de Lidstaten voor de Burgers van de Unie en hun Familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr.1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EG, 75/34/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, Pb. L. 30 april 2004, afl. 158, 77. (Hierna verkort Richtlijn Vrij Verkeer van Personen). 319 D. VANHEULE, “Europees migratiebeleid in wording: een stand van zaken”, T.V.V., 2005, afl. 3, 205. 320 C. DAUVERGNE, “Citizanship with a vengeance”, Theorethical Inq. L., 2007, 8, 504. 321 Artikel 7 Richtlijn Vrij Verkeer van Personen. De financiële voorwaarden gelden bij een verblijf langer dan drie maanden in een andere lidstaat. 322 Zie randnummer 265-266. 323 Europese Raad van Tampere, Conclusies voorzitterschap, 15-16 oktober 1999, SN 2000/99, http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_nl.htm, paragraaf 18-21. 324 Richtlijn 2003/109/EG van de Raad van 25 november 2003 betreffende de Status van Langdurig Ingezeten Onderdanen van Derde Landen, Pb. L. 23 januari 2004, afl. 16, 44. (Hierna verkort Richtlijn Langdurig Ingezeten Derdelanders).

91

De lidstaten kunnen vrij een aantal integratievoorwaarden stellen325 aan de betrokken derdelander en de duur van de periodes binnen het verblijf dat de derdelander afwezig mag zijn, bepalen.326 Net als EU-burgers

moeten

langdurig

ingezetenen

over

voldoende

financiële

middelen

en

een

ziekteverzekering beschikken om van dit statuut te kunnen genieten.327 Indien een derdelander aan deze voorwaarden voldoet moet hij een verzoek richten tot de autoriteiten van het land van verblijf met het oog op de toekenning van dit statuut.328 225. Ook over de inhoud van het statuut blijft de Richtlijn eerder vaag, door een grote beleidsruimte te laten aan de lidstaten. Een lidstaat mag de arbeidsmarkt bijvoorbeeld wel reguleren in het voordeel van EU-onderdanen.329 Dit kan negatief zijn voor de migratierechten van arbeidsmigranten die niet over het Europees burgerschap beschikken. De grootste verwezenlijking is de vrijheid van beweging dat aan deze langdurig ingezeten derdelanders wordt toegekend en dat kan uitgeoefend worden in de gehele Europese Unie. 226. Er gelden bijzondere regels om een derdelander met een langetermijnstatus uit te wijzen. Artikel 12 verbiedt de lidstaten langdurig ingezeten derdelanders uit te wijzen, tenzij in het geval dat ze een actuele en voldoende ernstige bedreiging voor de openbare orde of veiligheid vormen. In ieder geval kan men nooit worden uitgewezen omwille van een economische reden en moet men steeds de leeftijd, het aantal jaren van verblijf, de gevolgen en het al dan niet bestaan van een band met het migratieland of land van herkomst in rekening nemen. 227. Als de Europese ambities uit Tampere vergeleken worden met de Richtlijn Langetermijn Derdelanders kan besloten worden dat er van de oorspronkelijke doelstellingen weinig is overgebleven in de uiteindelijke regelgeving. Een gebrek aan duidelijke keuzes en minimumstandaarden in de Richtlijn laat de Europese Unie eerder ter plaatse trappelen of zelfs achteruitgaan. Lidstaten kunnen natuurlijk zelf een sterk statuut uitbouwen voor derdelanders, maar de ruimte die aan hen gegeven wordt kan natuurlijk ook in de tegenovergestelde richting werken.330 Een positief punt is het verbod op uitwijzing om louter economische redenen.

325

Artikel 5, lid 2 Richtlijn Langdurig Ingezeten Derdelanders. Artikel 4 Richtlijn Langdurig Ingezeten Derdelanders. 327 Overweging 7 en artikel 5, lid 1, a, Richtlijn Langdurig Ingezeten Derdelanders. 328 Artikel 7 Richtlijn Langdurig Ingezeten Derdelanders. 329 Artikel 11 Richtlijn Langdurig Ingezeten Derdelanders. 330 Y. SCHIBEL, “Transposing EU Law on legal migration”, Eur. J. Migration & L, 2005, 6, 404. 326

92

2. Vluchteling

2.1. Wie is een vluchteling? 228. Een vluchteling vindt de basis van zijn of haar statuut nog steeds in het Vluchtelingenverdrag en Protocol uit 1951 en 1967.331 Een meerderheid van staten heeft zich bereid verklaard om de vluchtelingendefinitie en het -regime te aanvaarden en toe te passen. Wie als vluchteling erkend wil worden zal zich bij een overheid kenbaar moeten maken door zich kandidaat-vluchteling te stellen. Een overheid zal dan het voorliggend dossier onderzoeken volgens de regels van het nationaal recht, zonder de algemene krijtlijnen die in het Vluchtelingenverdrag en -Protocol worden geschetst met de voet te mogen treden. De hamvraag die een overheid zich steeds moet stellen is of de kandidaatvluchteling onder de definitie uit artikel 1 Vluchtelingenverdrag valt of niet.332 Indien dit het geval is, moet de overheid de vluchteling een bescherming- en verblijfsregime aanbieden. Verdragsstaten hebben immers ooit collectief willen zeggen dat ze “veilige schuilplaatsen” waren voor mensen die omwille van een politieke mening, huidskleur, religie of lidmaatschap van een sociale groep vervolgd werden door hun eigen overheid.

3.2. Bescherming- en verblijfsregime van een erkende vluchteling 229. In België wordt een recht tot verblijf geboden aan vluchtelingen die erkend zijn door bevoegde personen en diensten.333 De inhoud van het beschermingsstatuut werd door een Europese Richtlijn uit 2004334 geconcretiseerd, zonder afbreuk te doen aan het beschermingsstatuut dat door het Vluchtelingenverdrag van Genève wordt voorzien.335 Het Vluchtelingenverdrag is nog altijd de standaard voor de mensenrechten van vluchtelingen. De juridische staat van een vluchteling wordt in het opvangland geëerbiedigd, in het bijzonder wat betreft de rechten die een vluchteling voor zijn vlucht had inzake het huwelijk.336 Dit is belangrijk om eventuele rechten op gezinshereniging af te kunnen leiden.

331

Voor een bespreking, zie supra, randnummer 56 e.v.. Voor een bespreking, zie randnummer 58-60. 333 Artikel 49 Vreemdelingenwet. 334 Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake Minimumnormen voor de Erkenning van Onderdanen van Derde Landen en Staatlozen als Vluchteling of als Persoon die Anderszins Internationale Bescherming behoeft, en de Inhoud van de Verleende Bescherming, Pb. L. 30 september 2004, afl. 304, 12. (Hierna verkort Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming). 335 Voor een bespreking van de toegekende rechten aan vluchtelingen onder het Vluchtelingenverdrag, zie randnummer 65-69. 336 Artikel 12 Vluchtelingenverdrag. 332

93

230. De gemeenschappelijke trend in het Vluchtelingenverdrag is de standaard dat een vluchteling niet ongunstiger mag worden behandeld dan een andere vreemdeling in dat land.337 Deze standaarden zijn natuurlijk precair en zullen niet veel voorstellen in landen waar vreemdelingen ongegrond slechter worden behandeld dan nationale burgers. 231. De Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming vult het Vluchtelingenverdrag aan wat betreft het statuut van vluchtelingen, en tracht een eenvormige Europese standaard uit te werken met het oog op hun behandeling in de EU. Bij het verlenen van bescherming aan vluchtelingen houden de lidstaten rekening met de specifieke situatie van kwetsbare personen zoals minderjarigen, niet-begeleide minderjarigen, personen met een handicap, ouderen, zwangere vrouwen, alleenstaande ouders met minderjarige kinderen en personen die folteringen hebben ondergaan, zijn verkracht of aan andere ernstige vormen van psychologisch, fysiek of seksueel geweld zijn blootgesteld.338 232. Het behoort tot de plichten van de lidstaten om een erkend vluchteling erop te wijzen dat hij of zij een internationale bescherming geniet en staten dienen daarbij de vluchteling in een begrijpelijke taal zijn of haar rechten en lichten duidelijk te maken.339 Er is een recht op gezinshereniging voorzien dat in principe geldt voor de nucleaire familie, maar door de lidstaten zelf kan uitgebreid worden.340 De familieleden zullen dezelfde rechten en plichten krijgen als de vluchteling met wie ze verwant zijn. Het Vluchtelingenverdrag en -Protocol voorzien geen gelijkaardige rechten. Een migratierecht dat, net als in het Vluchtelingenverdrag, op een gelijkaardige wijze als aan andere vreemdelingen moet verschaft worden, is de interne vrijheid van beweging.341 Positief is de bepaling die stelt dat lidstaten moeten voorzien in reisdocumenten, zodat de vluchteling zich ook kan verplaatsen naar territoria van andere landen, tenzij de openbare orde en nationale veiligheid daarbij in gevaar kunnen zijn.342

337

Dit geldt voor bijna alle toegekende rechten in het verdrag, waaronder het recht om roerende en onroerende goederen, auteursrechten en industriële eigendom te verwerven (Artikel 13-14 Vluchtelingenverdrag), het recht op vereniging (Artikel 15 Vluchtelingenverdrag), het recht op arbeid (Artikel 17-19 Vluchtelingenverdrag), het recht op huisvesting (Artikel 21 Vluchtelingenverdrag) worden op dezelfde wijze aan vluchtelingen toegekend. 338 Artikel 20, lid 3 Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming. 339 Artikel 22 Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming. 340 Artikel 23 Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming. 341 Artikel 31 en 32 Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming. 342 Artikel 25, lid 1 Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming.

94

3. Personen met een subsidiair beschermingsstatuut 233. Relatief nieuw is dat, onder invloed van de groeiende Europese Unie, ook andere beschermingsstatuten dan dit van vluchteling kunnen worden toegekend aan asielzoekers. De sterke verschillen in interpretatie van het Vluchtelingenverdrag en de discrepantie die er was ontstaan tussen vluchtelingen die erkend werden onder dit verdrag en anderen, die er niet onder vielen maar evenzeer nood hadden aan een internationaal beschermingsregime, hebben haar hiertoe gebracht.343 234. De Europese Unie voorziet in een eigen, afzonderlijk, geharmoniseerd en subsidiair beschermingsstatuut. Subsidiaire bescherming als concept erkent dat niet alle personen die op de vlucht zijn en behoefte hebben aan een internationaal beschermingsstatuut geholpen worden door het Vluchtelingenverdrag.344 Hierbij kan gedacht worden aan mensen die vluchten omwille van geweld, zonder dat dit een specifiek vervolgend karakter heeft. Het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen van de VN was lange tijd geen voorstander van het aparte regime, omdat het van oordeel was dat het Vluchtelingenverdrag mits ruime interpretatie voldoende bescherming bood.345 Ondertussen is het subsidiair systeem ook voor de Verenigde Naties een aanvaard gegeven en werd het Europese subsidiair statuut zelfs gepromoot.346 Dit subsidiair beschermingsstatuut kan sinds 10 oktober 2006 verkregen worden door het indienen van een asielaanvraag in België.347 235. Concreet wordt deze bescherming toegekend aan een derdelander of staatloze persoon die via verklaringen en bewijsstukken hard kan maken dat hij of zij niet kan terugkeren naar het land van oorsprong. De oorzaak hiervan kan bestaan in een reëel risico op ernstige schade, zoals de uitvoering van de doodstraf, foltering of een onmenselijke behandeling of een bedreiging van het leven of de persoonlijke integriteit van de betrokkene, als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een gewapend conflict.348 Het risicocriterium werd rechtstreeks afgeleid uit de rechtspraak van het

343

R. PIOTROWICZ en C. VAN ECK “Subsidiary protection and primary rights”, Int’l.& Comp. L. Q.., 2004, 52, 108. 344 R. PIOTROWICZ en C. VAN ECK, “Subsidiary protection and primary rights”, Int’l. & Comp. L.Q., 2004, 54, 109. 345 R. PIOTROWICZ en C. VAN ECK, “Subsidiary protection and primary rights”, Int’l. & Comp. L.Q., 2004, 54, 115. 346 J. MCADAM, “The European Union qualification directive: the creation of a subsidiary protection regime”, Int’l. J. Refugee L., 2005, 17, 466. 347 Artikelen 48/2 e.v. Wet 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, B.S. 31 december 1980 (herhaaldelijk gewijzigd, laatste maal: Wet van 25 april 2007 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen , B.S. 10 juni 2007, (hierna verkort Vreemdelingenwet). Deze artikelen zijn een uitvoering van de Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming. 348 Artikel 15 Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming.

95

Europees Hof voor de Rechten van de Mens met betrekking tot artikel 3 EVRM en uitwijzingszaken, maar heeft een beperkte werking.349 236. Artikel 15 Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming werd geschreven met het doel een weerspiegeling te zijn van de statenpraktijk in Europa, en kan als conservatief

worden

omschreven.

Het

brengt

nergens

een

nieuw

element

bij

in

de

mensenrechtenbescherming en is een politiek compromis, gebaseerd op nationale en regionale praktijken. Het innoverende karakter zit enkel in het toekennen van een definitief statuut aan deze vluchtelingen.350 Dit statuut blijft echter ondergeschikt aan het vluchtelingenstatuut op twee wijzen. Ten eerste kan men, wanneer men onder de voorwaarden van het Vluchtelingenverdrag valt, geen subsidiaire bescherming krijgen. Ten tweede is het statuut inhoudelijk ook minder uitgebreid.351 237. In het originele voorstel tot Richtlijn werd er, parallel aan de bescherming in het Vluchtelingenverdrag, een echte verplichting tot subsidiaire bescherming voorzien voor de lidstaten wanneer men onder de voorwaarden viel. Dit artikel haalde de definitieve tekst van de Richtlijn niet.352 Dit valt te betreuren, omdat het de uitgelezen kans was een recht op bescherming op een positieve manier te onderschrijven. Het zou een sterkere intentie tot werkelijke bescherming van de betrokken homo movens uitgedrukt hebben en eerder aangeleund hebben bij een bescherming die vertrekt vanuit de situatie van de betrokkene zelf. Het statuut vormt eerder de concrete uitwerking van artikel 3 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden.353 Dit is een omgekeerde aanpak ten opzichte van het voorstel tot het invoeren van beschermingsplicht wanneer aan voorwaarden voldaan wordt. Het gaat uit van de negatieve zijde van een uitlevering en de situatie in het oorsprongland en niet van de mens die nood heeft aan bescherming. Zoals eerder besproken354 leest het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in artikel 3 EVRM een uitleveringverbod ingeval een persoon in het land van herkomst dreigt blootgesteld te worden aan foltering of onmenselijke behandelingen. In de lidstaten van de Europese Unie was artikel 3 EVRM tot de invoering van de nieuwe Richtlijn de meest efficiënte manier om een uitlevering in deze gevallen te verbieden.

349

R. PIOTROWICZ en C. VAN ECK, “Subsidiary protection and primary rights”, Int’l. & Comp. L.Q., 2004, 54, 113. 350 J. MCADAM, “The European Union qualification directive: the creation of a subsidiary protection regime”, Int’l. J. Refugee L., 2005, 17, 474. 351 Zie randnummer 229. 352 R. PIOTROWICZ en C. VAN ECK “Subsidiary protection and primary rights”, Int’l. & Comp. L.Q., 2004, 54, 110 en 113. 353 Of zo men wil van artikel 3 van Anti-Folterverdrag van de VN. 354 Zie randnummer 156.

96

238. De inhoud van het beschermingsstatuut is gelijkaardig aan het Europese statuut van een vluchteling, en wordt in dezelfde Richtlijn besproken.355 Er bestaan wel een viertal opmerkelijke verschillen tussen het statuut van vluchteling en dit van een persoon die een subsidiair beschermingsstatuut geniet. Ten eerste is dit zo voor de toekenning van verblijfstitels: een vluchteling zal deze krijgen voor drie jaar, terwijl een persoon die een subsidiair beschermingsstatuut geniet een éénjarig verblijfsrecht krijgt. Beide verblijfstitels kunnen verlengd worden.356 Documenten om te reizen buiten het grondgebied van de staat waar het statuut verkregen is, moeten ten tweede enkel worden toegekend indien de aanwezigheid van de subsidiar beschermde persoon daar vereist is omwille van humanitaire redenen.357 Een opmerkelijk verschil doet zich ten derde voor in de uitsluitingsgronden. Eerder werd er gewezen op de uitsluitingsmogelijkheid van vluchtelingen wegens veroordelingen van ernstige niet-politieke misdrijven.358 Deze grond wordt ten aanzien van subsidiair beschermden vervangen door veroordelingen omwille van ernstige misdrijven in het algemeen, zonder te verwijzen naar de al dan niet politieke aard ervan.359 Het vierde en grootste verschil is de vaststelling dat de Europese Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming beperkt is betreffende de inhoud van de toegekende migratierechten. Bij onduidelijkheid of stilzwijgen van het vluchtelingenstatuut kan er steeds teruggegrepen worden naar het Vluchtelingenverdrag zelf, wat niet het geval is bij het statuut van subsidiair beschermde personen.

355

Artikel 20, lid 2 Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming: Randnummer 229. Artikel 24 Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming. 357 Artikel 25, lid 2 Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming. 358 Zie randnummer 62-63. 359 Artikel 17 Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming. 356

97

4. Internally displaced person

4.1. Wie is een internally displaced person? 239. Waar de meeste gewapende disputen in het verleden werden uitgevochten in een interstatelijke context, zien we dat vandaag meer en meer interne conflicten zorgen voor migratiestromen. Het vluchtelingenrecht is een uitloper van Wereldoorlog II en het internationaal karakter van de vlucht zit er duidelijk in geconcipieerd.360 Het idee dat iemand die op de vlucht is, steeds zijn heil zoekt in het buitenland, is meer en meer achterhaald. Naast de toename van interne conflicten zorgen de gesloten grenzen van veel landen en de bijkomende moeilijkheid om effectief asiel te krijgen in de versterkte burchten van het Westen ervoor dat er in heel wat politiek instabiele landen sprake is van interne migratie.361 Zo vormen de “internally displaced persons” of nog “IDP’s” een soort tegenhanger van vluchtelingen, met vaak als enig verschil dat er geen landsgrens is overgestoken. Het aantal IDP’s werd eind 2007 geschat op 26 miljoen mensen.362 240. Ondanks het grote aantal migranten binnen de grenzen van een staat, is er geen apart internationaal beschermingsinstrument voorhanden. Er is een tendens om de bescherming van IDP’s over te laten aan het nationaal recht van de staat waarin ze migreren en de internationale gemeenschap beperkt haar medewerking vaak tot het verlenen van humanitaire hulp.363 De soevereiniteit van de staat waar de IDP’s zich bevinden blijkt een groot obstakel om tot een algemeen verdrag te komen.

4.2. Bescherming van internally displaced persons 241. De bescherming van IDP’s valt strikt gezien niet binnen het mandaat van het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen. Toch zien we dat er de voorbije jaren wel initiatieven vanuit deze hoek zijn gekomen om de interne migranten bij te staan. Het mandaat is echter niet formeel en

360

Artikel 1 van het Vluchtelingenverdrag definieert een “vluchteling” als eenieder die ten gevolge van gebeurtenissen welke vóór 1 januari 1951 hebben plaats gevonden, en uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, en die de bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil inroepen, of die, indien hij geen nationaliteit bezit en verblijft buiten het land waar hij vroeger zijn gewone verblijfplaats had, daarheen niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil terugkeren. (Eigen onderlijning). 361 E. ODHIAMBO-ABUYA, “Refugees and internally displaced persons: examining overlapping institutional mandates of the ICRC and the UN High Commissioner for Refugees”, Sing. J. Int’l & Comp. L., 2003, 7, 236. 362 Internal Displacement Monitoring Centre (IDMC), “Internal Displacement: Global Overview of Trends and Developments in 2007”, April 2008, Http://www.internaldisplacement.org/8025708F004BE3B1/(httpInfoFiles)/BD8316FAB5984142C125742E0033180B/$file/IDMC_I nternal_Displacement_Global_Overview_2007.pdf, (Consultatie 25 februari 2009). 363 E. ODHIAMBO-ABUYA, “Refugees and internally displaced persons: examining overlapping institutional mandates of the ICRC and the UN High Commissioner for Refugees”, Sing. J. Int’l & Comp. L., 2003, 7, 253.

98

beperkt zich meestal tot het aanbieden van assistentie.364 Het Executive Committee van het Hoog Commissariaat erkende dat de vlucht van “internally displaced persons” een grote humanitaire bezorgdheid vergt en dat het aantal IDP’s groter kan zijn dan dat van vluchtelingen. Hoewel de redenen van hun vlucht zeer ver uiteen kunnen liggen, verlangen ze vaak naar éénzelfde preventie, bescherming, humanitaire bijstand en oplossingen.365 Momenteel is er geen overeenstemming over de precieze reikwijdte van het mandaat van het UNHCR. Tegenstanders van een ruim mandaat roepen een letterlijke lezing van het statuut van het Commissariaat in en zeggen dat de ruime zienswijze het vluchtelingenrecht ondermijnt. Voorstanders daarentegen claimen dat een veranderende wereld om nieuwe oplossingen vraagt. Zij stellen dat het niet kan dat het overschrijden van een grens aanleiding geeft tot verschillen in rechtsbescherming.366 242. Er bestaat geen duidelijk, apart statuut voor IDP’s, wat niet wil zeggen dat er geen internationale bescherming is. Zo wordt algemeen aangenomen dat IDP’s tijdens oorlogstijden beschermd worden door het internationaal humanitair recht en heeft het Internationaal Comité van het Rode Kruis een sleutelrol.367 Vooral sinds de Balkanoorlog begin jaren ’90, wordt er meer aandacht besteed aan een aparte bescherming van IDP’s. Op het verzoek van de Mensenrechtencommissie heeft de VN in 1992 een vertegenwoordiger van “internally displaced persons” aangeduid.368 Deze heeft de taak om de oorzaken en gevolgen van interne verplaatsingen van migranten te bestuderen, net als hun statuut in het internationaal recht en de bescherming door internationale organen. Hij of zij moet ook op zoek gaan naar een wijze waarop dit alles kan verbeterd worden.369 243. In 1998 werd een eerste tekstueel initiatief genomen: de vertegenwoordiger van de IDP’s publiceerde “The Guiding Principles on Internal Displacement”.370

364

E. ODHIAMBO-ABUYA, “Refugees and internally displaced persons: examining overlapping institutional mandates of the ICRC and the UN High Commissioner for Refugees”, Sing. J. Int’l & Comp. L., 2003, 7, 263. 365 UNHCR, Executive Committee Conclusions: Internally Displaced Persons, 7 oktober 1994, No. 75 a en b, http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae68c434.html. (Consultatie 25 februari 2009) 366 D. LANZ, “Subversion or reinvention? Dilemmas and debates in the context of UNHCR’s increasing involvement with IDPS”, J. Refugee. Stud., 2008, 21, 192. 367 D. QUIROZ en R.R.M. WALLACE, “Refugees and internally displaced: A challenge to nation-building”, Me. L. Rev., 2008, 60, 414. 368 Dit mandaat werd waargenomen door Francis Deng uit Soedan (1992-2004) en Walter Kälin uit Zwitserland (2004-heden). 369 Mandaat van de Representative on the human rights of internally displaced persons, Doc. A/HRC/RES/6/32, 14 december 2007, http://ap.ohchr.org/documents/E/HRC/resolutions/A_HRC_RES_6_32.pdf (Consultatie 26 februari 2009). 370 Comité voor de Rechten van de Mens, Further promotion and encouragement of human rights and fundamental freedoms, including the question of the programme and methods of work of the commission human rights, mass exoduses and displaced persons, UNdoc.E/CN./4/1998/53/Add.2, 11 februari 1998, http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/d2e008c61b70263ec125661e0036f36e?Opendocument, (hierna verkort Guiding Principles, consultatie 26 februari 2009).

99

Deze principes hebben een beperkte rechtskracht zolang ze niet worden omgezet in nationaal recht, en dienen vooral de wijze waarop staten met IDP’s omgaan te beïnvloeden. In sommige staten met ernstige problemen van interne migratie zoals Burundi en Angola, werd de autoriteit van de principes erkend.371 244. In het kader van deze principes worden internally displaced persons beschouwd als personen of groepen van personen die gedwongen of verplicht worden te vluchten of hun huis/plaatsen van gewoonlijk verblijf te verlaten, in het bijzonder als een gevolg van of omwille van de effecten van een gewapend conflict, schendingen van de mensenrechten of natuur- of andere rampen veroorzaakt door de mens, en die geen internationaal erkende staatsgrens hebben overschreden.372 Deze definitie is veel ruimer dan de meeste definities in de migratiecontext. Men gaat wel uit van een gedwongen vorm van migratie, maar de lijst van oorzaken is ruim omschreven. Het gaat zowel om slachtoffers van oorlogen als natuurrampen en andere mensenrechtenschendingen, waardoor er vooral een klemtoon ligt op het ‘gedwongen’ aspect van de vlucht. Om evidente redenen geldt de definitie enkel voor vluchtelingen binnen de grenzen van een staat. Mensen die vluchten en wel een staatsgrens overschrijden vallen onder de definitie van het Vluchtelingenverdrag, die de oorzaken van hun vlucht net veel beperkter gaat omschrijven. 245. De Guiding Principles omschrijven de rechten voor, tijdens en na de vlucht, met aandacht voor het zich opnieuw vestigen en de reïntegratie. Een IDP blijft staatsonderdaan en mag niet gediscrimineerd worden door het feit dat hij of zij op de vlucht is.373 Hij of zij geniet dezelfde rechten en vrijheden onder internationale en nationale wetten als andere personen in zijn of haar land, inclusief migratierechten. Ook staat het de vluchteling vrij om in een ander land asiel aan te vragen.374 Sectie II van de Guiding Principles focust op oorzaken van de migratie: statelijke autoriteiten moeten ervoor zorgen dat mogelijke omstandigheden waarin personen gedwongen worden te vluchten, worden vermeden. De omstandigheden van de vlucht worden in sectie III onder de loep genomen en het bestaan van een aantal migratierechten zoals de vrijheid van beweging wordt benadrukt, in de specifieke context van vlucht binnen de grenzen van een land. Sectie V behandeld de terugkeer en reïntegratie van IDP’s. Staten moeten condities van veiligheid en waardigheid voorzien om de vrijwillige terugkeer te laten verlopen, zonder deze mensen te discrimineren.375 371

E. ODHIAMBO-ABUYA, “Refugees and internally displaced persons: examining overlapping institutional mandates of the ICRC and the UN High Commissioner for Refugees”, Sing. J. Int’l & Comp. L., 2003, 7, 265 372 Annex bij de preambule van de Guiding Principles, nr. 2. 373 Guiding Principles, principe 1. 374 Guiding Principles, principe 2.2 en 15.

100

4.3. Wisselwerking met het statuut van vluchteling 246. Er is een opvallende gelijkenis tussen de migratie van een vluchteling en deze van een internally displaced person. In beide gevallen kan het gaan over mensen die gedwongen hun thuis moeten verlaten omwille van vervolgingen. 247. De grootste verschilpunten zijn ten eerste het al dan niet overschrijden van een internationale grens en ten tweede de oorzaak van de vlucht, die minder uitgebreid is omschreven bij een vluchteling. Ten derde is het ook zo dat een vluchteling, eens hij onder het moeilijker te verkrijgen statuut valt, wel een beter en meer uitgebreide rechtspositie zal ontvangen. Het zal voor een IDP veel moeilijker zijn om bescherming te eisen, ook al vraagt hij dit in het thuisland. Heel veel zal afhangen van de mate waarin deze staat wil meewerken aan het statuut voor een IDP. Aangezien de landen waar er veel interne migratie voorkomt, vaak politiek instabiele landen zijn, is dit zeker niet evident. 248. Een homo movens kan ook van het ene statuut naar het andere stappen. Vluchtelingen die bijvoorbeeld naar hun thuisland terugkeren na een periode van asiel in een andere staat, kunnen soms ook als IDP beschouwd worden als het onmogelijk is naar hun gewoonlijke woonplaats te gaan. Ook voor deze mensen is aandacht voor reconstructie, rehabilitatie en reïntegratie cruciaal.376

375

Guiding Principles, principe 28-29. D. QUIROZ en R.R.M. WALLACE, “Refugees and internally displaced: A challenge to nation-building”, Me. L. Rev., 2008, 60, 417.

376

101

5. Gezinshereniger 249. Het gezin is de basis waarop de maatschappij steunt en wordt algemeen als zeer belangrijk aangevoeld. Het recht op een familieleven is voor de meeste mensen een evidentie gevonden. Samen leven met mensen die je graag ziet, je echtgeno(o)t(e), je kinderen, je ouders,… Maar wat als je een migrant bent? Mag en kan een overheid dan je dit basisgeluk ontnemen, enkel omdat er een bepaald quotum bereikt is of omdat ze bang is dat er een soort ‘kettingreactie’ zal ontstaan? Is het verenigbaar met mensenrechten om iets als een gezin te herleiden tot een DNAonderzoek? En wat met mensen die een subsidiair beschermingsstatuut krijgen in de Europese Unie, maar daaronder wel het recht ontzegd worden om met hun familie samen te leven? In dit deel botst de basis van mens-zijn, het samenleven met anderen, met harde en afstandelijke wetten en regels, hoewel ook dit gerelativeerd dient te worden. Het is vaak in het belang van de staat dat een migrant dichte familieleden mag meebrengen naar zijn of haar nieuw thuisland. In veel gevallen heeft dit immers een positieve invloed op de stabiliteit van het leven van de migrant.377

5.1. Algemene mensenrechten van een gezinshereniger 250. Verschillende rechtsinstrumenten zien het gezin als de bakermat van de Westerse samenleving. Ook in internationale mensenrechtenverdragen komt dit aan bod: het BUPO-verdrag zegt dat de familie de natuurlijke en fundamentele kern van de maatschappij vormt en het recht heeft om beschermd te worden.378 Daarnaast is er voor alle mensen van huwbare leeftijd het recht om te huwen en een gezin te stichten.379 Het ECOSOC-verdrag vraagt aan staten dat ze de ruimst mogelijke bescherming en bijstand geven aan de familie als natuurlijke en fundamentele kern in de samenleving.380 Het meest uitgebreide recht op een familieleven kan in het Kinderrechtenverdrag worden gevonden. Vanuit het standpunt van kinderen en hun rechten is het blijkbaar makkelijker te aanvaarden dat er een fundamentele noodzaak is om in gezinsverband te kunnen opgroeien. Minderjarige kinderen en ouders hebben het recht om om het even welk land te verlaten en het land van één van de ouders of het kind terug binnen te komen met het oog op het herstel van de ouder-kind relatie.381

377

N.V. DEMLEITER, “How much do Western democraties value family and marriage?: Immigration law’s conflicted answers”, Hofstra L. Rev, 2003-2004, 32, 277. 378 Artikel 23, §1 BUPO-verdrag, zie ook artikel 16, lid 3 UVRM. 379 Artikel 23, §2 BUPO-verdrag, zie ook artikel 16, lid 1 UVRM. 380 Artikel 10, §1 Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten van 19 december 1966, New York, United Nations Treaties Series, vol. 993, 3. (Hierna verkort ECOSOC-verdrag). 381 Artikel 10 Kinderrechtenverdrag. Artikel 9 van het Kinderrechtenverdrag stipuleert ook dat een kind niet van zijn ouders mag worden gescheiden tegen zijn wil. Een groot aantal landen heeft echter voorbehouden en verklaringen afgelegd die de kracht van de artikelen teniet doen. Grote Europese migratielanden als Duitsland en het Verenigd Koninkrijk stelden dat zij nog steeds een onderscheid mogen maken tussen kinderen van staatsburgers en vreemdelingen in migratiezaken. Zie http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/treaty15_asp.htm voor een lijst met voorbehouden. (Consultatie 7 maart 2009).

102

251. Maar hoe blijft dit mensenrecht overeind in een migratiecontext? Internationale conventies gaan niet veel verder dan het afkondigen van dit algemeen geformuleerde recht op gezinsleven, waardoor de concrete invulling ervan zeer sterk verschilt van staat tot staat. Er is geen enkele Europese staat die een absoluut recht op familiehereniging garandeert.382 Verschillende staten hebben hun eigen definitie gegeven over wat een familie is. Voor de beleidsmakers van de Europese Unie wordt hieronder het nucleaire gezin verstaan, wat meestal neerkomt op de echtgenoot en minderjarige kinderen, hoewel lidstaten hier van kunnen afwijken.383 252. Erkende vluchtelingen hebben sowieso het recht om herenigd te worden met een beperkt aantal familieleden.384 Subsidiaire beschermingsstatuten geven dit recht niet automatisch, daar de lidstaten van de EU zelf voorwaarden mogen stellen.385

5.2. Gezinshereniging bij migrant afkomstig uit de EU/EER/Zwitserland 253. Het vrij verkeer van personen dat geldt in de Europese Unie (en de EFTA-landen), zou bitter weinig voorstellen als dit niet zou inhouden dat ook naaste gezinsleden makkelijk zouden kunnen mee verhuizen/verblijven in de nieuwe staat van de migrant met een wettelijk verblijfstatuut.386 254. België beschouwt de echtgenoot of de geregistreerde partner, de bloedverwanten in neergaande lijn, alsmede die van de echtgenoot of partner beneden de leeftijd van 21 jaar of die te hunnen laste zijn, als mensen waarvoor een beroep kan gedaan worden op gezinshereniging. Ook de bloedverwanten in opgaande lijn, alsmede die van de echtgenoot of partner die te hunnen laste zijn, kunnen herenigd worden met de EU-onderdaan. Het maakt niet uit zij meteen mee verhuizen of zich pas op een later tijdstip bij de EU-burger voegen.387 Wanneer de personen die zich bij een EU-burger vestigen zelf geen EU-burgers zijn, dienen zij wel in het bezit te zijn van een geldig paspoort en visum.388

5.3. Gezinshereniging bij migrant afkomstig van buiten de EU/EER/Zwitserland 255. Inzake het recht op een familieleven is artikel 8 EVRM van groot praktisch belang voor een nietEuropeaan. Het is via dit recht dat men kan proberen om een hereniging of een stichting van een familie af te dwingen in een procedure voor het Europees Hof te Straatsburg. Als we deze soort

382

E. KOFMAN, “Family-related migration: a critical review of European Studies”, Journal of Ethnic and Migration Studies, 2004, 30, 253. 383 E. KOFMAN, “Family-related migration: a critical review of European Studies”, Journal of Ethnic and Migration Studies, 2004, 30, 244-245. 384 Artikel 22, § 2 Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming. 385 Artikel 22, §2, lid 2 Richtlijn Minimumnormen Vluchtelingen en Subsidiaire Bescherming. 386 Deze regels gelden ook voor Belgen die hun familie herenigd wensen te zien in België. 387 Artikel 40bis Vreemdelingenwet. 388 Artikel 41 Vreemdelingenwet.

103

procedures nader bekijken moet opgemerkt worden dat het Hof in haar rechtspraak een ander soort gewicht lijkt te geven aan de rechten van een gezinshereniger (iemand wie reeds een gezin had) dan aan deze van iemand met het oog op een huwelijk of het stichten van een gezin migreerde.389 256. Ook de Europese Unie is actief geweest op het terrein van de migratie van familieleden van derdelanders. Het is vooral deze Europese regulering, gecombineerd met de nationale regelgeving, die het statuut van gezinsherenigers en huwelijksmigranten bepaalt. De Europese Unie heeft voortouw genomen door het afkondigen van een eenvormig Europees beleid ten opzichte van derdelanders die legaal in de Unie wonen en werken. De betrokken Richtlijn390 geeft reeds een fundamenteel recht op gezinshereniging, indien de derdelander in kwestie over een verblijfsvergunning van minstens één jaar beschikt en kans maakt op een permanent verblijfsrecht. Gezinsleden die kans maken op een hereniging zijn volgens artikel 4 de echtgenoot en minderjarige kinderen, hoewel het de lidstaten vrij staat om ook gezinshereniging toe te laten voor ouders, ongetrouwde kinderen met gezondheidsproblemen en ongetrouwde partners die wel een duurzame relatie hebben.391 257. Deze beleidsvrijheid houdt ook in dat het recht op gezinshereniging gereduceerd kan worden door de lidstaten door zelf voorwaarden en beperkingen aan dit recht te stellen.392 In twee gevallen wordt er in de betrokken Richtlijn de deur open gezet voor mensenrechtenschendingen, en in het bijzonder deze van minderjarigen. Ten eerste is er artikel 4, lid 1 van de Richtlijn Gezinshereniging dat stelt dat een lidstaat als bijkomende voorwaarde een integratiecriterium kan stellen voor kinderen tussen de 12 en 18 jaar van niet-EU-burgers die zich bij hun ouders willen voegen. Dit kan er in de praktijk op neerkomen dat kinderen die uit eerder kansarme streken komen zich minder snel kunnen herenigen met hun ouders dan kinderen die in een maatschappij zijn opgegroeid die nauwer aansluit bij de Europese. Het Europees Parlement heeft een zaak aanhangig gemaakt bij het Europees Hof van Justitie om deze vrijheid die de Richtlijn laat voor discriminatie van minderjarigen door lidstaten aan te vechten.393 Het Hof besloot evenwel dat artikel 4, lid 1, laatste alinea, van de Richtlijn niet kon worden beschouwd als

389

Zie voor een bespreking van artikel 8 EVRM randnummer 160-162. Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het Recht op Gezinshereniging, PB. L. 3 oktober 2003, afl. 251, 12 (Hierna verkort Richtlijn Gezinshereniging). 391 Dit laatste is in het bijzonder interessant voor koppels van hetzelfde geslacht die in het land van oorsprong geen huwelijksrechten hebben. 392 M.-C. FOBLETS, J. ROGGEN en D. VANHEULE, “Naar een Europees asiel- en migratierecht: over enkele recente ontwikkelingen en hun (te verwachten) implementatie in het Belgische vreemdelingenrecht”, in M.-C. FOBLETS, J. MEEUSEN en D. VANHEULE, Migratie- en Migrantenrecht: deel 11: Europa in het vreemdelingenrecht: Actualia het vreemdelingenrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 73. 393 HvJ C-540/03, Europees Parlement t. Raad van de Europese Unie, 27 juni 2006, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003J0540:NL:HTML. 390

104

in strijd met het grondrecht op eerbiediging van het gezinsleven, zoals geformuleerd in artikel 8 EVRM. De argumentatie hiervoor werd vooral gehaald uit het feit dat artikel 5, lid 5 en artikel 17 van dezelfde Richtlijn ‘tegengewicht’ gaven aan de gecontesteerde regel. Deze artikelen verplichten lidstaten om rekening te houden met de belangen van kinderen en met het beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd. Hierdoor machtigt artikel 4 lid 1 niet om discriminatoir te handelen, noch als zodanig, noch voor zover het de lidstaten expliciet of impliciet deze toelating geeft.394 Ten tweede kan een lidstaat volgens artikel 4, lid 6 het recht op gezinshereniging beperken indien het gaat over een minderjarige die de leeftijd van 15 jaar heeft bereikt. De aanvraag voor deze minderjarige mag dan door de lidstaat op een andere grond dan het recht op gezinshereniging behandeld worden. Lidstaten die zo’n regel wensten in te voeren moesten die gedaan hebben voor 3 oktober 2005.395 258. Deze twee mogelijkheden uit de Richtlijn Gezinshereniging die aan lidstaten worden gegeven knagen ontegensprekelijk aan het recht op een familieleven. Vanuit een mensenrechtenperspectief zou men er kunnen van uitgaan dat er net een grotere bescherming noodzakelijk is voor minderjarigen, omwille van hun kwetsbare positie enerzijds, en vanuit de een idee dat het voor minderjarigen uiterst belangrijk is in een familiale omgeving op te groeien, anderzijds. De EU lijkt er een andere redenering op na te houden en ziet minderjarigen blijkbaar eerder als een bedreiging. 259. Ook in de Europese Unie zelf werden er vanuit bepaalde hoeken vragen gesteld over de verenigbaarheid van de Richtlijn met de fundamentele rechten van de mens. In het “Rapport over de situatie van de fundamentele rechten in de Europese Unie in 2003”396, wordt gesteld dat er voldoende waakzaamheid moet zijn voor de naleving van fundamentele rechten die erkend worden in de Europese Unie. Er wordt duidelijk verwezen naar de paradox die schuilt in het eisen van minderjarigen om geïntegreerd te zijn in een samenleving waar ze nog niet eens verblijven. De moeilijkheid ligt volgens het rapport vooral in de discretionaire appreciatiemarge van de lidstaten en niet in de Richtlijn zelf. Men redeneert dat er nergens in het Europees recht een recht op gezinshereniging wordt geproclameerd, en dat de Richtlijn zelf deze uitzonderingen mag formuleren. Enkel in de wijze waarop de lidstaten deze uitzonderingen gaan implementeren kunnen dus volgens het rapport mensenrechtenschendingen gebeuren.

394

HvJ C-540/03, Europees Parlement t. Raad van de Europese Unie, 27 juni 2006, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003J0540:NL:HTML, nr. 3. 395 Y. SCHIBEL, “Transposing EU Law on legal migration”, Eur. J. Migration & L, 2005, 6, 400. 396 The E.U. Network of Independent Experts on Fundamental Rights, Report on the situation of fundamental rights in the European Union in 2003, januari 2004, CFR-CDF.repEU.2003, http://ec.europa.eu/justice_home/cfr_cdf/doc/report_eu_2003_en.pdf, 55. (Consultatie 14 maart 2009).

105

260. De opstellers van het rapport lijken in hun redenering te vergeten dat de Europese Unie als wetgevend orgaan zelf ook een verantwoordelijkheid draagt tegenover de mensenrechten van migranten. In het bijzonder wanneer het gaat over minderjarigen is het merkwaardig dat er niet gekozen wordt voor een ruime mensenrechtenbescherming, maar integendeel er net uitzonderingen worden aangereikt die het tegengesteld effect hebben. Men kan argumenteren dat de uitzonderingen zelf reeds inbreuken op de rechten van het kind en het recht op familieleven uitmaken. Dat er nergens een recht op gezinshereniging wordt gegeven in EU-recht doet geen afbreuk aan het feit dat er andere mensenrechtenverdragen bestaan die (minstens in hun geest) hierdoor overtreden worden.

106

6. Arbeidsmigrant 261. Europa heeft een bijzondere geschiedenis inzake arbeidsmigratie en beleid. Het is een bekend gegeven dat de meeste Europese staten in tijden van economische voorspoed behoefte hadden aan werkkrachten en hun migratie aanmoedigden. Samen met een economische terugval door onder meer de oliecrisis, werd arbeidsmigratie in België de kop ingedrukt door in 1974 een migratiestop af te kondigen. 262. Wie het historisch beleid inzake arbeidsmigratie bekijkt en zich de bedenking maakt dat staten te veel waarde hebben gehecht aan eigen (economische) belangen dan aan de (mensen)rechten van de werkende migranten die meewerkten om de Europese landen welvaart te bezorgen, kan zich afvragen of men nu beter doet. De arbeidsmarkt wordt afgeschermd voor niet-Europese migranten die hier willen komen werken. Enkel wanneer er een tekort is aan staatsburgers die een bepaald beroep kunnen of willen uitvoeren, wordt arbeidsmigratie nog aangemoedigd. Steeds meer wordt erkend dat migratie economisch gezien stilaan noodzakelijk wordt: de vergrijzing en tanende geboortecijfers in het Westen zorgen ervoor dat er steeds meer stemmen opgaan voor een gecontroleerd migratiebeleid. Arbeidsmigranten blijken enkel welkom om bepaalde concrete noden in onze samenleving op te vangen. Daarbij is migratie van arbeidskrachten in bepaalde sectoren een must, maar blijft een werkwillige in een andere sector voor een gesloten deur staan. Het huidige politiek beleid en haar achterliggende filosofie lijkt in de basis dus amper te verschillen van wat er 40 jaar geleden de gang van zaken was. Het enige verschil is het restrictievere aantal mensen voor een beperkter aantal jobs dat gevraagd wordt. Wat in deze echter te snel lijkt te worden vergeten is dat arbeidsmigranten meer zijn dan werkkrachten die de gaten in het economisch systeem dichten. Het zijn in de eerste plaats mensen, met families, noden en wensen, rechten en plichten. Toch blijken staten niet bereid om één standaard te aanvaarden voor iedereen die werkt op hun grondgebied.397

6.1. Arbeidsmigrant uit de EU/EER/Zwitserland 263. In de lidstaten van de Europese Unie is er een vrij verkeer van werknemers en diensten, wat EUburgers in staat stelt om zonder al te veel complicaties een beroep uit te oefenen buiten de landsgrenzen, in een andere EU-Lidstaat. De Europese Unie heeft steeds een beleid gevoerd waarin EU-burgers die arbeid gingen verrichten in een andere lidstaat hebben kunnen genieten van een bevoorrecht status in het vrij verkeer van 397

M. VAN DEN BOSCH en W. VAN GENUGTEN, “International legal protection of migrant workers, national minorities and indigenous peoples – Comparing underlying concepts”, Int’l J. on Minority & Group Rts., 2002, 9, 231.

107

personen.398 Er dient wel een grensoverschrijdend element te zijn waardoor het vrij verkeer van werknemers van toepassing wordt. 264. Dit status is gebaseerd op artikel 39 EG-Verdrag dat zegt dat het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap is vrij is. Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.399 Ook kan een Europese migrant een zelfstandige activiteit uitoefenen in een andere lidstaat op basis van het vrij verkeer van diensten.400 Dit vrij verkeer van werknemers en diensten werd ook mogelijk gemaakt voor erkende vluchtelingen, staatloze personen en burgers van Liechtenstein, Noorwegen, IJsland en Zwitserland.401 Ook is er een beperkt recht op arbeid voor mensen die onder een subsidiair beschermingsstatuut vallen of hier legaal studeren. Deze statuten voorzien in eigen regels omtrent de arbeid die verricht mag worden. 265. De Europese Unie heeft een uitzondering voorzien met betrekking tot onderdanen van de nieuwe toegetreden Centraal- en Oost-Europese lidstaten, waar de lidstaten al dan niet gebruik van kunnen maken. De lidstaten konden zelf beslissen om gedurende een beperkte tijdspanne (tot maximum 7 jaar na toetreding) het vrij verkeer van werknemers voor inwoners van deze landen op te schorten. Hierbij moet opgemerkt worden dat enkel de toegang tot de arbeidsmarkt beschermd wordt en dat de nieuwe EU-onderdanen wel een vrij verkeer van personen en niet-economisch Europees burgerschap kunnen genieten. Vanaf 2011 zullen alle Europese burgers een gelijk recht op vrij verkeer van werknemers kunnen genieten. 266. Deze specifieke beschermde regeling heeft veel kritiek gekregen. Niet enkel omdat ze economisch gezien onnodig en onrealistisch waren, getuigden van een schrikpolitiek maar ook omdat ze ingaan tegen de basisbeginselen uit het Europees recht.402 De Europese Unie kiest zelf voor een discriminatiebeleid op basis van nationaliteit, iets wat het zelf tegelijkertijd tracht te bestrijden.

398

S. CURRIE, “‘Free’ movers? The post-accession experience accession - Migrant workers in the UK”, E.L. Rev., 2006, 31, 208. 399 Artikel 39, lid 2 Verdrag 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap (geconsolideerde versie), PB. C 321 E, 29 december 2006, 37. (Hierna verkort EG-Verdrag). 400 Artikel 49 EG-Verdrag. 401 G. BRINKMANN, “Family reunification of third-country nationals: Access of family members to social protection benefits”, Eur. J. Migrat. Law, 2002, 4, 293. 402 S. CARRERA, “What does free movement mean in theory and practice in an enlarged EU?”, E.L.J., 2005, 11, 708.

108

6.2. Arbeidsmigranten van buiten de EU/EER/Zwitserland 267. Staten reguleren zelf hun arbeidsmarkten, meestal vanuit het oogpunt van de bescherming hiervan. Daartoe worden restrictieve regels aangenomen die een grote controle van de overheid mogelijk maken op de verrichte arbeid door vreemdelingen. In België is er een omvangrijke wetgeving hieromtrent die de toelating tot de arbeidsmarkt regelt via enerzijds arbeidskaarten, die een buitenlandse werknemer moet bezitten, en anderzijds vergunningen om buitenlandse arbeidskrachten te werk te stellen, waarover dan weer een werkgever moet beschikken. Daarenboven gelden met betrekking tot de sociale zekerheid aangifteplichten, denk maar aan het DIMONA en LIMOSA-aangiftesysteem. Deze systemen dienen om zowel controle over de arbeidsmarkt als deze over migratie te behouden en bestaan uit een hele reeks maatregelen die eerder van administratieve aard zijn. 268. Eerder werd het Arbeidsmigrantenverdrag van de Verenigde Naties besproken dat veel aandacht schenkt aan mensenrechten, maar te beperkt geratificeerd werd om door te wegen op te praktijk.403 269. De Raad van Europa heeft een eigen Verdrag betreffende de Wettelijke Status van Arbeidsmigranten404, dat volledig kadert in de sfeer van de gastarbeid. Het is zeer beperkt qua toepassingsgebied daar het enkel geldt voor burgers van contractspartijen bij het ECMW die legaal gaan werken in een andere contractspartij.405 Een aantal administratieve plichten van lidstaten worden geregeld, zoals het verschaffen van werkvergunningen, verblijfsrechten en informatierechten betreffende hun arbeid.406 Voorts mogen er geen verschillen in behandeling bestaan van arbeidsmigranten en andere werknemers en worden er sociale zekerheidsrechten toegekend.407

403

Zie randnummer X. Verdrag betreffende de Wettelijke Status van Arbeidsmigranten van 24 november 1977, Straatsburg, Council of Europe Treaties Series, nr. 93. (Hierna verkort ECMW). 405 Artikel 1, lid 1 ECMW. 406 Artikel 8-10 ECMW. 407 Artikel 16 en 18 ECMW. 404

109

7. Migrerende student

7.1. Studenten uit de EU/EER/Zwitserland 270. Voor studenten met de nationaliteit van een lidstaat van de Europese Unie, de Europees Economische Ruimte of Zwitserland, is studeren in deze afgebakende zone voor wie het kan betalen, geen probleem. Het vrij verkeer van personen geldt ten volle en er mag niet gediscrimineerd worden met nationale studenten, bijvoorbeeld door een verschillend inschrijvingsbedrag te vragen.408 Het gastland is daarentegen niet verplicht om een gelijke toegang tot financiële hulp, zoals bijvoorbeeld toelagen of leningen te geven aan studenten uit andere lidstaten. Hierop bestaan uitzonderingen voor studenten die ook onder de specifieke regeling van Europese arbeidsmigrant of permanente inwoner vallen.409 271. Het Europese recht is op dit punt niet vrij van kritiek, omdat het eens te meer voor een minder ruime benadering van het vrij verkeer kiest wanneer het de rechten van inactieve migranten betreft. Het vrij verkeer van studenten geldt blijkbaar enkel voor EU-onderdanen die over de financiële middelen beschikken om er gebruik van te maken.410

7.2. Studenten van buiten de EU/EER/Zwitserland 272. Ook wanneer derdelanders naar de Europese Unie komen om te studeren, zijn er soepelere regels voor een tijdelijk verblijf.411 De Studierichtlijn Derdelanders focust voornamelijk op personen die zijn toegelaten tot een instelling voor hoger onderwijs. De student moet beschikken over een geldig reisdocument en een ziektekostenverzekering voor alle risico's die voor de eigen onderdanen in de betrokken lidstaat normaliter zijn gedekt. Hij of zij mag niet worden beschouwd als een bedreiging voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid.412 De student moet eerst

408

Zie bijvoorbeeld : HvJ C-24/86, Vincent Blaizot e.a. t. Université de Liège, 2 februari 1989. De universitaire opleiding dierengeneeskunde valt binnen de werkingssfeer van het EEG-Verdrag. Het heffen van een vergoeding, inschrijvingsgeld of schoolgeld van studenten die onderdaan zijn van een andere lidstaat, terwijl dergelijke last niet wordt opgelegd aan eigen onderdanen, vormt een door artikel 7 EEG-Verdrag verboden discriminatie op grond van nationaliteit. 409 Zie artikel 24, lid 2 Richtlijn 2004/38 betreffende het Vrij Verkeer van Personen dat zegt: In afwijking van lid 1 is het gastland niet verplicht een recht op sociale bijstand toe te kennen, gedurende de eerste drie maanden van verblijf of, in voorkomend geval de in artikel 14, lid 4, onder b), bedoelde langere periode, noch is het verplicht om vóór de verwerving van het duurzame verblijfsrecht steun voor levensonderhoud toe te kennen voor studies, inclusief beroepsopleiding, in de vorm van een studiebeurs of - lening, aan andere personen dan werknemers of zelfstandigen, of personen die deze status hebben behouden, en hun familieleden. 410 M. DOUGAN, “Cross-border educational mobility and the exportation of student financial assistance”, E.L. Rev., 2008, 33, 726. 411 Richtlijn 2004/114/EG van de Raad van 13 december 2004 betreffende de Voorwaarden voor de Toelating van Onderdanen van Derde Landen met het Oog op Studie, Scholierenuitwisseling, Onbezoldigde Opleiding of Vrijwilligerswerk, Pb. L. 23 december 2004, afl. 375, 12. (Hierna verkort Studierichtlijn Derdelanders). 412 Artikel 6 Studierichtlijn Derdelanders.

110

worden toegelaten tot een instelling van hoger onderwijs voordat een verblijfstitel voor de duur van de studie kan bekomen worden. Deze titel geldt voor de duur van de studie en ten hoogste voor een jaar, maar kan wel verlengd worden.413 273. De Studierichtlijn Derdelanders gaat uit van de veronderstelling dat de student na de studie zal terugkeren naar het land van oorsprong. Zo moet de student aantonen dat hij over voldoende financiële middelen beschikt om de terugreis te kunnen maken.414 274. Gelijkaardige regels gelden binnen de Studierichtlijn Derdelanders voor scholieren die deelnemen aan een uitwisselingsproject, studenten die een onbezoldigde beroepsopleiding volgen, vrijwilligers en stagairs. Wanneer men niet onder deze Richtlijn valt en toch in de Europese Unie wil komen studeren zijn de algemene regels van toepassing en zal de student op een andere grond een visum moeten aanvragen.

413 414

Artikel 8 j. 12 Studierichtlijn Derdelanders. Artikel 7, lid 1, b Studierichtlijn Derdelanders.

111

8. Migrant zonder wettelijk verblijfsstatuut

8.1. Inleiding 275. “Onwettelijke” migratie verdient een aparte categorie in deze opsomming. Niet enkel omdat er, spijtig genoeg, te veel migranten hieronder vallen, maar ook omdat de aandacht voor deze groep migranten zeer klein is. Getuige daarvan is het gebrek aan definities voor migranten zonder wettelijk verblijfsstatuut. De oorzaken voor illegale migratie zijn legio: een migrant kan onwettelijk de staatsgrenzen hebben overschreden, maar de mogelijkheid bestaat ook dat een wettelijk verblijfstatuut naderhand pas onwettelijk werd, simpelweg door het verstrijken van een tijdsperiode of door een verandering in de reden van verblijf415. De migranten zonder wettelijk verblijfsstatuut worden ook wel eens “mensen zonder papieren” genoemd, een term die meteen ook de heterogeniteit van deze groep aantoont. 276. Illegale migratie wordt ontmoedigd door Europese staten op twee wijzen. Vooreerst is er het risico voor de migrant om onderworpen te worden aan een strafrechtelijke sanctie. Tussen landen van het Schengengebied416 geldt in dit verband artikel 3, lid 2 van de Uitvoeringsovereenkomst bij de Akkoorden van Schengen: De Overeenkomstsluitende Partijen verbinden zich ertoe sancties te stellen op het onbevoegd overschrijden van de buitengrenzen buiten de grensdoorlaatposten en de vastgestelde openingstijden.417 Daarnaast kan elke migrant met een onwettelijk verblijfstatuut ook het voorwerp worden van een uitwijzingsbevel van de overheid.418 Deze regelen staan lijnrecht tegenover de rechten die toegekend worden aan vluchtelingen in het Vluchtelingenverdrag, en waar strafrechtelijke sanctionering en uitwijzing verboden worden gesteld. Een erkenning als vluchteling is dus van cruciaal belang in de rechtsbescherming.419

8.2. Onwettelijke binnenkomst of verblijf voorafgaand aan een erkenning als vluchteling 277. De strafrechtelijke sanctionering van niet-erkende vluchtelingen vervalt zodra op een later tijdstip toch een vluchtelingenstatuut wordt bekomen. Wanneer een asielzoeker aankomt in het land van 415

Zo kan een migrant bijvoorbeeld de voorwaarden van een toeristen- of studievisum schenden door arbeid uit te voeren. 416 Europese Unie (uitgezonderd het Verenigd Koninkrijk en Ierland), Ijsland, Noorwegen, Liechtenstein en Zwitserland. 417 Artikel 3, lid 2 Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de Regeringen van de Staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland, en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen, 19 juni 1990, goedgekeurd in België bij wet van 18 maart 1993, B.S. 15 oktober 1993. (Hierna verkort Schengenovereenkomst). 418 Artikel 23 Schengenovereenkomst. 419 N. NATHWANI, “The purpose of asylum”, Int’l. J. Refugee L. ,2000, 12, 356.

112

toevlucht, zal dit meestal op een onwettelijke manier gebeuren. Om erkend te worden als vluchteling moet er immers eerst een procedure doorlopen worden. De migrant in kwestie zal vaak in de onmogelijkheid verkeerd hebben op een legale manier weg te vluchten van het land van vervolging en binnen te komen in het toevluchtland. Daarom hebben de verdragsluitende staten uit het Vluchtelingenverdrag gestipuleerd dat zij geen strafsancties zullen opleggen wegens een onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf, als de vluchteling naderhand erkend wordt. Een voorwaarde hiervoor is dat deze asielzoekers rechtstreeks komen van een grondgebied waar hun leven of vrijheid in de zin van artikel 1 Vluchtelingenverdrag werd bedreigd. Zij moeten zich onverwijld bij de autoriteiten melden en deze overtuigen dat zij geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid.420 278. Deze regel wordt echter in de praktijk vaak teniet gedaan door strenge visum- en binnenkomstregels van staten. Zo lopen vliegtuigmaatschappijen en andere transportfirma’s in de meeste Westerse landen het risico beboet te worden indien ze ongedocumenteerde passagiers vervoeren. Ook potentieel geldige claims tot erkenning als vluchteling worden hierdoor zonder onderzoek praktisch gezien onmogelijk gemaakt.421

8.3. Aanhoudend onwettelijk verblijf 279. Een migrant zonder wettelijk verblijfsstatuut valt niet volledig buiten het recht van de staat. Op basis van haar territoriale soevereiniteit kan een staat, zoals reeds eerder gesteld, deze migranten wel degelijk berechten voor bijvoorbeeld een crimineel feit. Ook artikel 1 EVRM stelt principieel dat “de rechten in dit verdrag worden toegekend aan een ieder die zich binnen de jurisdictie van een verdragsluitende partij bevindt”. De rechten en vrijheden in het BUPO-Verdrag zijn er voor alle mensen, ongeacht hun verblijfsstatuut of nationaliteit. 280. De eigenlijke afdwinging van deze rechten door een migrant zonder wettelijk verblijfstatuut is een andere zaak. Deze groep migranten is in het bijzonder zeer kwetsbaar omdat het starten van een rechtszaak vaak inhoudt dat de statelijke autoriteiten op de hoogte zullen worden gebracht van het onwettelijk verblijfstatuut en de migrant dus een reëel gevaar op uitwijzing loopt. De Belgische staat heeft immers het recht om mensen zonder geldige verblijfsdocumenten het land uit te wijzen, meestal gebeurt dit door een bevel te geven om het grondgebied te verlaten. Voorafgaand kunnen uitgewezen migranten worden opgesloten in een gesloten centrum.

420

Artikel 26, lid 1 Vluchtelingenverdrag. J.C. HATHAWAY en R.A. NEVE, “Making international refugee law relevant again: a proposal for collectivized and solution-oriented protection”, Harv. Hum. Rts. J., 1997, 10, 120.

421

113

8.4. De bijzondere situatie van illegale arbeidsmigranten 281. Veel mensenrechtelijke problemen met migranten doen zich in Europa voor bij arbeidsmigranten die zich in een onwettige positie bevinden. De beschermingsmechanismen die in nationaal arbeidsrecht worden geboden kunnen in het geval van arbeid door niet-wettelijke erkende arbeidsmigranten makkelijk omzeild worden wegens de zwakke positie van deze mensen. De kans op uitbuiting in ruil voor een levensonderhoud is ook in Europa geen overwonnen gegeven.422 282. Deze migranten worden wel eens ‘ghost workers’ genoemd: ze werken wel, maar bestaan officieel niet. Een schrijnend voorbeeld uit de recente geschiedenis toont aan hoe rechteloos deze migranten en hun familieleden kunnen zijn. Bij de terroristische aanslagen in New York stierven een aantal arbeiders die aan het werk waren in het World Trade Center zonder dat ze de Amerikaanse nationaliteit of een werkvergunning hadden. Minstens 28 overleden ghost workers worden niet erkend als slachtoffer door de Amerikaans overheid, waardoor hun familie geen schadevergoeding kan krijgen. De namen van de slachtoffers worden evenmin vermeld op het herdenkingsmonument op Ground Zero en, hoewel hun aanwezigheid en dood bewezen is, zijn zij zelfs niet eens opgenomen in het officiële dodental van de aanslagen.423 283. Om de discrepantie tussen de rechtsbescherming van legale en illegale arbeidsmigranten te vermijden zijn er verschillenden verdragsinstrumenten die er geen onderscheid tussen maken. Het eerder besproken Arbeidsmigrantenverdrag van de VN, maar ook een heel aantal conventies van de Internationale Arbeidsorganisatie424 beschermen alle mensen in een werkomgeving.425 Interessant daarbij is dat aangenomen wordt dat ook wanneer een staat deze verschillende conventies niet allemaal heeft geratificeerd, het lidmaatschap van de IAO zelf veronderstelt dat de staten de principes die als fundamentele mensenrechten werden aangenomen, moeten respecteren, promoten en realiseren. Daarnaast moet er steeds een bijzondere aandacht gaan naar de fundamentele mensenrechten van arbeidsmigranten.426 284. De Europese Unie, die voor het overige zeer actief is in het reguleren van de positie van migranten, blijft wat de rechten van illegale arbeidskrachten op het achterplan. Er is momenteel geen 422

P. DE GUCHTENEIRE en A. PECOUD, “Migration, human rights and the United Nations: An investigation into the obstacles to the UN Convention on Migrant Workers’ Rights”, Windsor Y.B. Access Just., 2006, 24, 244. 423 R.J. GARCIA, “Ghost workers in an interconnected world: Going beyond the dichotomies of domestic immigration and labor laws”, Immigr. & Nat’lity L. Rev., 2003, 24, 416. E.A.M. TUTEK, “Undocumented workers uncounted victims of 9/11”, AM New York, 7 september 2006. 424 Bijvoorbeeld Conventie nr. 97 inzake migratie voor tewerkstelling en Conventie nr. 143 inzake migratie in slechte omstandigheden en de promotie van gelijkheid van kansen en behandeling van arbeidsmigranten. 425 R. CHOLEWINSKI, “The human and labor rights of migrants : visions of equality”, Geo. Immigr. L.J., 2008, 22, 180. 426 IAO, ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work, juni 1998, ILOLEX Doc. 261998, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc86/com-dtxt.htm.

114

EU-instrument dat de bedoeling heeft deze groep migranten te beschermen. De Europese Commissie heeft evenwel het belang onderstreept van nationale wetgevende initiatieven inzake de impact van fundamentele rechten van deze kwetsbare groep. Fundamentele rechten moeten beschermd en gepromoot worden. Onwettelijke migranten moeten een humane en waardige behandeling krijgen, in het bijzonder omdat ze vaak slachtoffer zijn van mensenhandelaars en hun netwerken en uitgebuit worden door werkgevers. Elk wetgevend initiatief op dit terrein zou daarom haar invloed op fundamentele rechten moeten onderzoeken. 427

8.5. Conclusie 285. De verschillende vormen van illegale migratie bestaan enkel impliciet in het recht. Nationale en internationale rechtsbronnen geven aan hoe men legaal in een land kan verblijven, wonen en werken, waardoor alle andere vormen van migratie potentieel illegaal zijn.428 Een verblijfsstatuut van een migrant wordt pas officieel onwettelijk indien een statelijke autoriteit het zo catalogeert. Dit kan gebeuren bij een controle van geldige verblijfsdocumenten maar ook bijvoorbeeld na een afwijzing van de asielaanvraag. In de tussenperiode bevindt een migrant zich in een “grijze zone”, die qua rechtsbescherming niet veel meer inhoudt dan een onwettelijk verblijfstatuut. Na een contact met een statelijk autoriteit die de onwettigheid van het verblijf heeft vastgesteld volgt niet automatisch een uitwijzing of een bevel om het grondgebied te verlaten.429 De migrant kan bijvoorbeeld een potentiële schending van artikel 3 of 8 EVRM opwerpen om de uitwijzing te verhinderen. In België kan de termijn van een bevel om het grondgebied te verlaten worden verlengd, zonder daarom de migrant een wettelijk verblijfsstatuut te geven.430 Het is zeer de vraag of het bewust catalogeren van migranten zonder wettelijk verblijfstatuut door de staat in een “grijze zone” van recht volledig strookt met de mensenrechten en of deze ad hoc benadering op lange termijn stand kan houden.

427

Communication from the Commission on Policy Priorities in the Fight Against Illegal Immigration of ThirdCountry Nationals, 19 juli 2006, COM 402, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2006/com2006_0402en01.pdf, nr. 8. 428 B. BOGUSZ, R. CHOLEWINSKI, A. CYGAN EN E. SZYSZCAK (eds.), Irregular migration and human rights :Theorethical, European and international perspectives, Leiden-Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2004, 4. 429 B. BOGUSZ, R. CHOLEWINSKI, A. CYGAN EN E. SZYSZCAK (eds.), Irregular migration and human rights :Theorethical, European and international perspectives, Leiden-Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2004, 16. 430 Zie bijvoorbeeld de Ministeriële omzendbrief van 26 oktober 2006 betreffende de voorlopige arbeidsvergunningen voor de Afghaanse onderdanen die in België een asielaanvraag hebben ingediend vóór 1 januari 2003. Hierin werd een verlenging van termijn van de uitwijzingsbeslissing vastgesteld en werd aan de betrokkene voor deze periode een voorlopige arbeidsvergunning gegeven.

115

AFDELING IV: Conclusie 286. Staten en internationale organisaties kennen concrete rechten op migratie toe op basis van statuten. Deze statuten zelf worden dan weer in het leven geroepen op basis van de reden en oorzaak van de migratie zelf. Deze indeling is geen vaststaand gegeven, wegens overlappende categorieën, regionale en nationale verschillen. Daarnaast is er ook gewoon de praktische onmogelijkheid om het labellen van migranten volledig en consequent uit te voeren, wegens de diversiteit van mensen. Sommige labels worden minder goed ingevuld dan andere en ze besteden lang niet allemaal aandacht aan de pure migratierechten. De inhoud van de verschillende statuten wordt daarom besproken. 287. De indeling die in deze masterproef gehanteerd wordt, wil een zo ruim mogelijk overzicht geven van het labellen van de homo movens. Niemand is alleen maar vluchteling, arbeidsmigrant of gezinshereniger. Uiteindelijk zal de bedoeling van de meeste migranten zijn om een job te zoeken, te studeren, in gezinsverband te leven,… Kortom een verder normaal en stabiel leven op te bouwen. Is er dan werkelijk zoveel verschil dat er zoveel verschillende instrumenten nodig zijn?

1. Wat houden de verschillende migrantenlabels in?

1.1. De kracht van nationaliteit 288. Het label ‘nationaliteit’ is ontegensprekelijk het belangrijkste voor een homo movens, ten minste als het de nationaliteit van een lidstaat van de EU betreft. De meeste migratierechten werden door bilaterale akkoorden parallel of quasi-parallel toegekend aan lidstaten van de Europees Economisch ruimte en Zwitserland. Het Europees burgerschap kent de meest uitgebreide migratierechten van alle statuten, maar is geen volledige gelijkschakeling met de rechten van nationale onderdanen. 289. Omwille van de verschillende doelstellingen en redenen van migratie beïnvloedt het burgerschap verschillende andere statuten omdat het ook regels betreffende gezinshereniging, arbeidsmigratie, buitenlandse studie,… omvat. Daarnaast bestaat eigen Europese regulering over vluchtelingen en subsidiair beschermde personen. De Europese Unie heeft daardoor momenteel het meeste concrete invloed op de inhoud van verschillende labels. Er zijn voor het eerst duidelijke regels in een grensoverschrijdende context, maar de EU heeft het grote nadeel dat ze niet vanuit een mensenrechterlijk perspectief werkt. De vooruitgang en eenmaking van Europa is een nobele doelstelling maar het sluit tegelijkertijd een heel grote groep mensen uit. Voor diegenen die er geen gebruik van kunnen maken heeft de ontwikkeling van het Europees burgerschap geen start betekend van een grote aandacht voor migratierechten, wel integendeel. Waar wel werd gekozen voor de toekenning van een verbeterd statuut voor andere dan

116

Europese burgers, zoals bij langdurig ingezeten derdelanders, kan er niet genegeerd worden dat de inhoud van de migratierechten meteen sterk dalen in kwantiteit en kwaliteit.

1.2. Statuten van wie gedwongen wordt te migreren 290. Een vrij sterk statuut is dat van de vluchtelingen, dat gereguleerd wordt zowel door het Vluchtelingenverdrag als richtlijnen van de Europese Unie. Een vluchteling ontvangt een recht op gezinshereniging en arbeid, heeft een interne bewegingsvrijheid en heeft het recht reizen te maken buiten het grondgebied van de ontvangststaat. Het grootste probleem vormt nog steeds de verkrijging van het statuut. 291. Het statuut voor subsidiair beschermde personen vormt het lelijke broertje van het vluchtelingenstatuut. Wie niet onder het laatste valt, kan steeds proberen het eerste te verwerven. Het brengt weinig meerwaarde als vertaling van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens betreffende artikel 3 EVRM in een Europees statuut. De inhoud van het statuut is minder uitgebreid qua migratierechten dan dat van vluchtelingen en er is geen referentieverdrag dat de rol van het Vluchtelingenverdrag ten opzichte van het statuut van vluchteling overneemt. 292. Het statuut van een Internally Displaced Person vormt een buitenbeentje in deze opsomming. IDP’s genieten dezelfde migratierechten als andere personen in het land waar ze intern migreren en hebben bovendien het recht in het buitenland asiel aan te vragen. Het doel van het IDP-statuut is eerder een werkelijke bescherming creeëren van migratie- en andere rechten, die vaak precair zijn geworden tijdens een vlucht. Momenteel zijn IDP’s vooral aangewezen op juridisch zwakkere “Guiding Principles”, die tekstueel ver gaan in de toekenning van migratierechten. De eigenlijke praktijk is veel minder rooskleurig, vooral omdat problemen van interne migratie zich meestal voordoen in landen die politiek reeds een sterke instabiliteit kennen.

1.3. Statuten van wie vrijwillig migreert 293. Statuten voor mensen die vrijwillig migreren en die niet over het Europees burgerschap beschikken zijn inhoudelijk minder uitgebreid. Een gezinshereniger is er in het algemeen vrij goed van af indien hij of zij zeer nauw verwant is met een derdelander die legaal en langdurig in de Europese Unie verblijft. Ten opzichte van minderjarigen blijft van deze stelling niet veel over wegens een grote vrijheid van lidstaten om bijkomende voorwaarden, zoals een integratiecriterium, te stellen. De aandacht voor de betrokken homo movens, een minderjarige nota bene, is in het EU-beleid inzake gezinshereniging ver te zoeken. Wanneer de derdelander niet onder Richtlijn valt is de situatie al helemaal belabberd omdat er vanuit de Unie geen invulling wordt gegeven aan dit statuut. Men is op artikel 8 EVRM aangewezen, dat

117

door het Mensenrechtenhof vooral gelezen wordt als een recht indien het de laatste mogelijkheid van de betrokkenen is om een bestaand gezin voort te zetten. 294. Arbeidsmigranten kunnen hun statuut vooral afleiden van het nationale beleid van de lidstaten van de Europese Unie. Deze worden gekenmerkt door een afschermingpolitiek betreffende de arbeidsmarkt wat reflecteert op de migratierechten van derdelanders. Er is geen internationaal of regionaal instrument dat er in slaagt om een algemeen aanvaard statuut met meerwaarde te creëren. Wie strikte nationale regels omtrent arbeid in een ander land niet wil of kan volgen, belandt in een onwettelijk statuut. Deze positie opent de deur naar een marginaal bestaan en gevaar voor mensenrechtenschendingen. Vanuit het standpunt van de arbeidsmigrant is er zeer weinig reden tot enthousiasme over de huidige situatie. Een sterk statuut voor arbeidsmigranten lijkt me om deze redenen noodzakelijk. 295. Migrerende studenten uit derde landen krijgen een vrij goed statuut, dat nauw verbonden is met hun reden van verblijf in de Unie. Om het te verwerven spelen mee die zich eerder buiten de wil van de persoon van de student afspelen. Men moet over voldoende financiële middelen beschikken om dit statuut te kunnen afdwingen en men moet een toelating tot studie aan een instituut van hoger onderwijs bezitten. Om dit te krijgen is er een zeker intellectueel of praktisch talent nodig, en opnieuw voldoende financiële middelen om dit reeds in het thuisland te kunnen ontwikkelen.

1.4. Statuut van wie onwettig op het grondgebied verblijft 296. Het zwakste statuut is er voor migranten die niet op een wettelijke manier op het grondgebied verblijven. Zij staan onder aan de ladder van de toekenning van migratie-, verblijf- en bewegingsrechten. De oorzaak hiervan is, naast de onwil om deze rechten een wezenlijke betekenis te geven wanneer het mensen die onwettelijk migreren betreft, vooral het ontbreken van een statuut. Problemen van onwettelijk verblijf werden eerder reeds problematisch genoemd in situaties van gezinshereniging en arbeid, maar overstijgen deze specifieke gevallen. 297. Het statuut van een migrant werkt ook tegen hem of haar in deze gevallen. Deze homo movens zal in de praktijk zeer moeilijk zijn of haar eventuele mensenrechten op migratie kunnen afdwingen. Het mensenrechtensysteem faalt wanneer er op papier een beschermingsmogelijkheid bestaat die niet afgedwongen wordt omwille van de angst om ‘ontdekt’ te worden door de overheid en in de plaats van een bescherming een uitwijzing voorgeschoteld krijgt. Mensen zouden nooit of te nimmer het slachtoffer mogen worden van het vragen van een bescherming die voor anderen evident is. Als dit het geval is kan een maatschappij niet ten volle claimen mensenrechtenvriendelijk te zijn.

118

2. Verklaring voor het labellen van migranten 298. Het onderscheiden van mensen, met het oog op een verschillende toekenning van rechten, is een praktijk die niet genegeerd mag worden in masterproef over migratie en mensenrechten. Een catalogisering die dergelijke ingrijpende gevolgen heeft voor het rechtsstatuut van de homo movens, kan vanuit een mensenrechtenstandpunt enkel indien daar gegronde redenen voor bestaan. Deze praktijk getuigt niet meteen van duidelijkheid, rechtzekerheid of een visie van universele gelijkheid van mensen. Het is daarentegen eerder een benadering van de homo movens vanuit een bureaucratisch idee, met de nodige stereotypering en negatie van het mens-zijn van een migrant. 299. Op zoek gaan naar een afdoende verklaring voor het labellen van migranten is geen gemakkelijke opdracht. Zeer weinig rechtsliteratuur gaat verder dan het louter beschrijven van deze praktijk. In principe zou de oorzaak van de catalogisering theoretisch kunnen bestaan uit de bekommernis om de migratierechten te bekijken vanuit het standpunt van de homo movens. De verschillende statuten zouden dan als hoofddoel hebben om deze migrant zo goed mogelijk op te vangen. Dit zou dan getuigen van het adequaat opvangen van de noden en wensen van de migrant, met de inachtneming van zijn of haar specifieke situatie. Los van het feit of deze aanpak dan de juiste en de meest mensenrechtenvriendelijke zou zijn, moeten we reeds op dit punt de redenering stoppen. Geen enkele verdragstekst, Europese of Belgische regelgeving heeft ooit deze redenering als rechtvaardiging aangebracht voor het cataloogsysteem. Het labellen wordt nu vooral gebruikt om minder rechten toe kunnen kennen aan verschillende groepen en op een negatieve manier onderscheid te creëren, vanuit een restrictieve reflex. Het is helemaal niet de bedoeling specifieke migratierechten toe te kennen aan specifieke groepen, aangezien hier geen spoor van kan teruggevonden worden in de eigenlijke statuten. Daarnaast kent een hele groep migranten, zij die onwettelijk migreren, geen behoorlijk statuut en is de aandacht voor de inhoud van hun migratierechten zeer beperkt. 300. Men zou het statuut voor vluchtelingen als een uitzondering op deze stelling kunnen zien. Het is een behoorlijk sterk statuut, dat uitgaat van de bescherming die nodig is voor de vluchteling. Zo kent het vrij verregaande rechten op gezinshereniging en arbeid. Tot hier zou deze redenering steek houden, omdat men op het eerste zicht tegemoet lijkt te komen aan de noden van mensen die behoefte hebben aan internationale bescherming. Maar wat dan gezegd over het subsidiair beschermingsstatuut dat gegeven wordt aan mensen waarvan men vindt dat ze ook recht hebben op een internationale bescherming, maar dat inhoudelijk veel zwakker geformuleerd is? Hoe kan men stellen dat de mens centraal gesteld wordt in het toekennen van een vluchtelingenstatuut, omdat dit noodzakelijk is vanuit

119

zijn of haar welzijn en noden en tegelijk aanvaarden dat dit ook geldt voor een andere groep mensen, maar waar de uitkomst van het statuut heel anders is? De uitzondering van het vluchtelingenstatuut wordt dan een schijnuitzondering, en de noden van de betrokkenen staan dus niet op de eerste plaats. 301. De redenering van ZETTER die stelt dat het labellen van migranten een manier is van de overheid om met migranten om te gaan als cliënten, kan volgens mij enkel gelden in de specifieke context waar een ruim statuut wordt toegekend. Zijn onderzoek betrof dan ook enkel vluchtelingen. Loyaliteit wordt niet verkregen van migranten in gevallen waar een statuut weinig tot niets inhoudt. Hier kan opnieuw een argument pro het maken van een sterk statuut gevonden worden omdat het de beste kans biedt op het effectief functioneren van statuten. 302. De verschillende aard van de statuten heeft momenteel echter veel meer te maken met de insteek van de organisaties die ze creëren. Geen van deze, i.e. de Verenigde Naties, de Europese Unie, de Raad van Europa en de Internationale Arbeidsorganisatie, wil of kan het statelijk niveau waarlijk overstijgen. Opnieuw kan besloten worden dat hetgeen wat de staat wil toekennen aan de homo movens hun statuut bepaalt en niet wat de homo movens nodig heeft van de staat.

3. Naar één statuut voor de migratierechten van de homo movens? 303. Migranten verschillen van elkaar, zowel individueel als in groep, maar niet zodanig dat er geen gemeenschappelijke mensenrechten op migratie bestaan. De grootste groep migranten vallen sowieso onder meerdere statuten, waardoor het labellen al helemaal een tegennatuurlijke bezigheid lijkt. 304. Als we dit voorgaande allemaal evalueren, kunnen we ons de vraag stellen of we niet beter één basisstatuut zouden gebruiken voor migranten? Dit statuut zou dan de mensenrechten van migranten samenbrengen in één verdragsinstrument. Het zou kunnen worden opgevat als een minimumstandaard voor iedereen die een vaste woonplaats verlaat, om welke reden dan ook. De uitwerking hiervan hoeft in de basis niet eens zo verschillend te zijn van wat de andere mensenrechtenverdragen proclameren. 305. Het grote voordeel zou zeker de duidelijkheid en de rechtszekerheid zijn. Men zou dan immers een aantal migratierechten hebben, los van de wildgroei aan internationale, regionale en nationale statuten. Daarnaast kan het ook dienen om irrelevante verschillen weg te werken en een weg te banen voor een benadering vanuit de migrant en zijn of haar mensenrechten. Relevant onderscheid moet wel blijven gemaakt worden. Hier is op zich niets op tegen vanuit een mensenrechtelijk perspectief, wel integendeel. Het grote voordeel bestaat in het vertrekpunt, dat

120

uitgaat van gelijkheid van mensen, ook wanneer ze migreren. Iedereen heeft daarbij het recht op een basisstatuut dat irrelevante verschillen negeert. Een vernieuwd ius migrandi moet in staat zijn hieraan een vorm te geven. Het statuut kan zelf, na de formulering van de gemeenschappelijke basis, verder specialiseren naargelang de noden van de betrokken migranten.

Het wezenlijke verschil met de huidige

labelpraktijk is dat dit eenvormig statuut met ruimte voor verschillen tussen mensen wél kan uitgaan van de bestaande noden van de homo movens en de kloven in de mensenrechtenbescherming. 306. De vraag welke verschillen relevant genoeg zijn om te weerhouden is absoluut niet gemakkelijk te beantwoorden. Het enige relevante onderscheid dat er volgens mij te maken is, houdt rekening met verschillen tussen mensen die migreren omwille van een gegronde vervolgingsreden en diegenen die dit vrijwillig doen. Wanneer er een vervolgingsmotief meespeelt kan een homo movens nooit op een onwettelijke wijze migreren. Dit is nu al het geval met vluchtelingen van wie het verblijf in België op een later tijdstip geregulariseerd wordt, zij worden geacht wettelijk in België te zijn gekomen. Daarnaast zie ik heil in een systeem waarbij, vanuit een beschermingsoogpunt, aan kinderen ook steeds de meest ruime migratierechten worden gegeven. Ook wie vrijwillig migreert moet over een statuut kunnen beschikken dat hem of haar basisrechten op migratie toekent. Deze zullen minder ver gaan dan migratierechten van bovenvermelde categorieën, maar aan een aantal elementen die de migratie verklaren, zoals een gezinsleven, arbeid of studiemogelijkheden, kan speciale waarde worden gehecht. Dit alles moet kunnen gebeuren zonder dat er een keuze dient gemaakt te worden in welke categorie een migrant nu het meeste past. Tenslotte zullen er ook na de eventuele invoering van een eenvoudiger en consequenter statutensysteem mensen op een onwettelijke wijze migreren. Ook deze migranten verdienen een statuut, dat evenwel de minst verregaande rechten zal omvatten. Belangrijk is dat er effectief ook wordt voorzien in dergelijk statuut, om twee redenen. Ten eerste is elke migrant in de eerste plaats een mens met rechten, ook al worden deze minder ruim gelezen in bepaalde situaties. Niemand verdient het om statuutloos te zijn of te moeten leven zonder rechten. Ten tweede zal het ook de duidelijkheid ten goede komen en biedt het mogelijkheden om verschillende nationale en regionale rechtssystemen op elkaar af te stemmen.

121

Conclusie 1. Inleiding 307. Deze masterproef heeft als vertrekpunt het voeren van een theoretisch onderzoek naar migratierechten van mensen in beweging vanuit een mensenrechtelijk perspectief. Daarbij heb ik getracht om niet vanuit een zuiver nationaal standpunt te schrijven, maar vanuit een hoek die streeft naar rechtszekerheid, transparantie en een respect voor fundamentele rechten. De keuze in juridische teksten kan op deze manier worden verklaard, alsook de aandacht voor het standpunt van de homo movens. Het recht is de basis van dit werkstuk, maar ook filosofie, sociologie en ethiek maken er ontegensprekelijk deel van uit, omdat zowel migratie en mensenrechten niet eenduidig juridisch te vatten zijn. Beide dragen crosssectorale kenmerken en kunnen ne zo min los gezien worden van internationale politiek, economie, geschiedenis, geografie en cultuur. Een ander gemeenschappelijk raakvlak zijn de gemeenschappelijke universele en bovenstatelijke karaktertrekken van deze onderwerpen. 308. Deze verscheidenheid in voorstelling en inhoud van zowel migratiefenomenen als mensenrechten hebben gezorgd dat een zekere theoretische veralgemening nodig was bij hun benaderingswijze en uitwerking. Daar het uiteindelijke doel van deze masterproef het oplossen van de onderzoeksvraag “Is er nood aan een ius migrandi voor de homo movens?” is, was het noodzakelijk om hiervan gebruik te maken. Deze masterproef wil dan ook theoretisch gelezen en begrepen te worden, zodat ze een bijdrage kan leveren aan het debat over een sterkere mensenrechtenbescherming van migratierechten. Geenszins wil ik op enig moment een afbreuk doen aan de huidige verworvenheden in deze domeinen of de individuele verschillen van de homo movens negeren. 309. Concreet werden twee grote onderzoeksvragen in deze thesis beantwoord. Ten eerste de vraag waarom een koppeling van migratie aan de mensenrechten nuttig of zelfs noodzakelijk kan zijn. Hierbij werd onderzocht of de huidige mensenrechtenverdragen voldoende aandacht besteden aan migratierechten. Zowel de inhoud, de tekortkomingen als de verschijningsvorm van migratierechten werden op de korrel genomen. Ten tweede de vraag naar de herkomst, de doelstelling en uitwerking van de techniek van het labellen van migranten. De rode draad hierbij was opnieuw de aandacht voor de mensenrechten, de zwakke punten in het systeem en de mogelijkheden tot verbetering. Een mogelijk gemeenschappelijk antwoord op deze twee vragen wordt in deze masterproef naar voor geschoven in de vorm van een nieuw juridisch instrument dat migratierechten volwaardig behandelt als mensenrechten, een zogenaamd ius migrandi.

122

2. Is er nood aan een ius migrandi vanuit een mensenrechtelijk perpectief? 310. Het antwoord op deze vraag strekt zich uit over verschillende facetten die in de loop van deze masterproef werden onderzocht.

2.1. De algemene rol van mensenrechten 311. Eerbied voor mensenrechten was het uitgangspunt van deze masterproef. Zij bieden het voordeel thema’s, ook zeer gecompliceerde zoals migratie, in een breder perspectief te plaatsen. Het universalisme dat van mensenrechten uitgaat, hoe gecontesteerd dit soms ook mag zijn, biedt als voordeel dat het vertrekpunt het bestaan van een mogelijke wereldwijde standaard is. Elke homo movens is op deze manier op de eerste plaats vooral een mens. Het is zeker niet zo dat vanuit de mensenrechten gepleit wordt voor een algemeen migratierecht voor iedereen in alle omstandigheden. Integendeel is er de veel genuanceerdere zoektocht naar een gemeenschappelijke maatstaf betreffende migratierechten. 312. Mensenrechten hebben ook het voordeel dat ze migratierechten kunnen koppelen aan en toepassen in andere domeinen dan zuivere bewegingsrechten. Deze inherente ondeelbaarheid van mensenrechten zorgt voor de mogelijkheid om bijvoorbeeld arbeid, ecologie, misdaadbestrijding, enz. in overeenstemming te brengen met migratierechten.

2.2. Huidige situatie is achterhaald, gedateerd en niet in evenwicht 2.2.1. De artificiële tegenwerking van migratie 313. Historisch gezien hebben mensen steeds gemigreerd zonder al te veel beperkingen. Beknottingen van migratierechten zijn van recente datum en vinden vooral hun oorsprong in de ontwikkeling van sterke en soevereine staten. Van nog latere datum is de Europese kolonisatiepolitiek, die naast migratie naar en van vreemde gebieden ook exploitatie van mensen en grondstoffen met zich meebracht. Daarnaast hebben ook vroegere beslissingen tot het uitnodigen van gastarbeiders ervoor gezorgd dat migratie volgens mij zeer moeilijk neutraal benaderd kan worden. Een rechtvaardiging van het bijna compleet tegenhouden van economische migranten is vanuit geschiedkundig oogpunt niet te vinden. Restrictiepolitiek betreffende migranten is artificieel omwille van de typisch menselijke zoektocht naar voorspoed. Daarnaast is een migratieonvriendelijk beleid nooit volledig sluitend. Integendeel, het is zeer gevaarlijk want het creëert uitsluiting en achterstelling. Mensen die via de gaten in het systeem toch weten te migreren bevinden zich meestal in benarde en rechtenloze posities.

123

314. Regionaal migratievriendelijk beleid vormt slechts een beperkte oplossing voor een beperkte groep mensen die onderscheiden worden zuiver op basis van nationaliteit. Wie aan de verkeerde kant van het hek staat, ziet een drastische vermindering van zijn of haar migratierechten. Dit is niet alleen duidelijk geworden wat betreft de inhoud van de rechten en statuten van niet-Europeanen, maar ook in het gebrek aan regulering tout court van de positie van deze mensen.

2.2.2. Globalisatie van rechten 315. Een kenmerk van het huidige economische wereldbeeld is zeker de tendens tot globalisatie van goederen, diensten en investeringen. Globalisatie is verre van vrij van kritiek, omdat het een nieuw gezicht geeft aan uitbuiting en een Westers suprematiegevoel. Wanneer deze kritiek theoretisch even aan de kant wordt geschoven en het fenomeen van economische globalisatie onder de loep genomen wordt als vaststaand gegeven, kan de verhouding met de noodzaak van het bestaan van migratierechten onderzocht worden. 316. Ook vanuit dit standpunt is er een bekritisering van globalisatie nodig, wegens het gebrek aan evenwicht dat gecreëerd wordt. Economische, juridische, politiële en politieke samenwerkingsvormen worden aangemoedigd en op applaus onthaald, maar er bestaat blijkbaar geen gelijkaardige noodzaak tot creatie van globale migratierechten. Het blijft een bizar fenomeen dat economische globalisering vreemde markten opent voor Westerse bedrijven waardoor de uitwisseling enerzijds van goederen en diensten toeneemt, terwijl anderzijds mensen slechts een beperkt recht op migratie genieten. 317. Een globalisatie van migratiefenomenen is geen oplossing op zich, en zeker niet vanuit een zuivere economische benadering. Toch lijkt een globale oplossing vanuit de noden van de homo movens aangewezen om de huidige situatie opnieuw in evenwicht te brengen. Hierbij mogen net niet dezelfde fouten worden gemaakt als deze die werden en worden gemaakt bij economische globalisatie, waardoor vernieuwde mensenrechtenvriendelijke uitgangspunten noodzakelijk zijn.

2.3. Geen uitgangspunt dat focust op tegenstelling 318. Wanneer over migratie gedebatteerd wordt, nemen tegenstellingen tussen verschillende belangengroepen vaak een centrale plaats in. Deze belangen kunnen zeer divers zijn en resulteren onder andere uit de verschillende zienswijzen van ontvangststaten en zendstaten. Daarnaast bestaat er ook een soort concurrentie tussen verschillende groepen migranten. De strijd van ecologische vluchtelingen en Internally displaced persons voor een gelijkaardig statuut als dit van vluchtelingen is hiervaan een goed voorbeeld. Ook binnen de Europese Unie is er de ingevoerde concurrentie tussen mensen die het Europees burgerschap bezitten en derdelanders. Er wordt van allerlei kanten aan hetzelfde touw getrokken. Nochtans blijkt na bestudering van migratierechten dat het vooral de statelijke invloed is die sterk doorweegt. Het uitgangspunt is de

124

vaststelling van tegenstellingen. De discussie wordt steeds voorgesteld als het één of het ander. Het nadeel hiervan is dat er dan steeds een verliezer achterblijft. 319. Een nieuw ius migrandi hoeft geen keuze maken tussen deze uitersten, het heeft het voordeel dat het voorrang kan geven aan mensenrechten. Deze zijn immers niet noodzakelijk gelijk met wat migranten willen, maar benaderen migratierecht vanuit wat migranten nodig hebben als mens. Er is met andere woorden het potentieel om de hele huidige discussie te overstijgen. 320. Dit geldt zeker zo wat betreft de keuze van de eigenlijke rechten en vrijheden die in het ius migrandi dienen te worden opgenomen. Daarnaast is deze werkwijze zeer interessant voor uitlegging van de rechten. Indien keuze moet gemaakt worden tussen twee mogelijk oplossingen, dient de meest mensenrechtenvriendelijke steeds een grotere waarde worden toegedicht. In deze optiek is het mogelijk om een breder arsenaal aan migratierechten toe te kennen, zoals bijvoorbeeld geargumenteerd werd bij de bespreking van een recht op bezoek van het thuisland.

2.4. Het recht op een volwaardige aandacht voor migratierechten 321. Veruit het belangrijkste motief om te argumenteren voor een nieuw ius migrandi voor de homo movens is de noodzaak ervan. Ten eerste is de fragmentatie van materiaal totaal. Een migrant ziet zich nu geconfronteerd met een algemene wildgroei van juridische teksten, rechtspraak en rechtsleer die zich allen uitspreken over zijn of haar migratierechten. Er bestaat geen instrument dat de intentie heeft een overkoepelend geheel te willen zijn. Iedereen heeft recht op duidelijkheid en rechtszekerheid en deze zijn in de huidige stand van de wetgeving helemaal niet aan de orde. Ook verdragen die mensenrechtelijke doelstellingen hebben, besteden relatief weinig aandacht aan zuivere migratierechten. Hier is een enorme ruimte voor verbetering, en mensenrechten hebben het voordeel dat ze de praktische problematiek van verspreiding kunnen oplossen door de gemeenschappelijke invalshoek. Ten tweede is ook de inhoudelijke uitwerking van de migratierechten ondermaats. Leemtes in rechtsbescherming bestaan zowel in de formulering als de draagwijdte van bestaande migratierechten. Daarnaast krijgen een aantal mensenrechten op migratie, zoals het recht op asiel, geen plaats in het in het huidige systeem. Om een echt mensenvriendelijk ius migrandi in het leven te roepen is er daarnaast nood aan de uitwerking van mensenrechtenvriendelijke rechten als bezoekrechten aan het thuisland en bescherming in de vorm van migratierechten voor slachtoffers van criminele vormen van migratie. Ten derde heeft iedere mens recht op een statuut dat hem of haar volwaardig behandelt en erkent als zijnde een homo movens, met specifieke behoeften en rechten. De uitwerking van een dergelijk statuut in het kader van een nieuw ius migrandi moet tegemoet komen aan de noodzaak van een verschillende behandeling voor zover ze echt nodig is. Irrelevante verschillen tussen migranten mogen niet meer

125

meespelen in zowel het al dan niet plakken van een etiket op het hoofd van de migrant als de inhoudelijke uitwerking van de uiteindelijke inhoud van migratierechten.

2.5. Conclusie: Het ius migrandi maakt een moderne, mensenrechtelijke oplossing mogelijk 322. De huidige benadering van internationale migratie kan niet mensenrechtenvriendelijk genoemd worden. Conflict, achterstelling en juridische ongelijkheid worden in de hand gewerkt. Alle benaderingen streven een restrictief beleid na zonder internationale en onwettelijke migratie echt te kunnen uitsluiten. Dit zorgt voor nog grotere tegenstellingen, omdat er wetens en willens mensen gecatalogeerd worden als rechtenloos in een migratiecontext. Zolang dit het geval is, kan een mensenrechtenjurist zich niet bij deze situatie neerleggen. Er moet gezocht worden naar oplossingen die de lat hoog genoeg leggen en de huidige tekortkomingen aanpakt. De recente en minder recente geschiedenis indachtig, gecombineerd met hedendaagse scheeftrekkingen door onder andere economische globalisatie zonder een menselijk variant, maken dat klassieke ontvangststaten niet recht in de schoenen staan als ze blind blijven voor de noden van de homo movens. 323. De creatie van een nieuw ius migrandi, met een sterke mensenrechtelijke invalshoek, is de oplossing die hier wordt verdedigd. De algemene rol van mensenrechten zorgt er voor dat een nieuw ius migrandi een meerwaarde zou betekenen ten opzichte van de huidige situatie. Deze hebben overkoepelende, universele krachten en bekleedt de hoogste plaats in de rangorde der rechten. Daarnaast gaan mensenrechten uit van de mens en zijn of haar noden om een volwaardig menselijk bestaan te kunnen leiden. Een algemene verschuiving van de invalshoek zorgt er voor dat de mens als homo movens een centrale uitgangspositie verwerft, ten nadele van de automatische toekenning van deze plaats aan de belangen van de staat. Mensenrechten hebben tegelijk de corrigerende capaciteit om deze uitgangspositie niet te zien als het zuiver toekennen van alle migratiemogelijkheden aan iedereen. Het maakt ruimte voor de mensenrechtenbescherming van migratierechten daar waar nodig in een mensenleven. Respect hiervoor is de ultieme doelstelling. Een derde voordeel van mensenrechten is hun capaciteit om te dienen als doel naar waar men toe kan werken. Er gaat een zeker dynamiek van uit die toelaat om af te stappen van een minimale benadering, een bottom-line. Een echt moderne visie die een nieuw ius migrandi kan uitdragen is er één met een maximale bescherming van mensenrechten. Het uitdragen van de geest, draagkracht en doelstellingen van mensenrechten zal voor de meest inclusieve benadering van migratierechten zorgen.431 431

E. BREMS, “Inclusie, burgerschap en de Grondwet: over belgen, vreemdelingen en vreemde Belgen. Een blik vanuit de mensenrechten” in G. GEUDENDS en F. JUDO (eds), Burgerschap, inburgering, migratie, Gent, Larcier, 2007, 21.

126

3. Hoe moet het ius migrandi er uit zien?

3.1. Eén verdrag, verschillende statuten 3.1.1. Inleiding 324. Zoals reeds aangehaald moet het nieuwe ius migrandi kiezen voor een driedubbele insteek. Vooreerst kiest het best voor een uitdrukkelijke aanvaarding van de mensenrechten. Ten tweede is een doelstelling om zo ruim mogelijke rechten toe te kennen. Ten derde wordt gekozen voor een toekenning van rechten vanuit de noden van de homo movens. De rechtszekerheid en de juridische transparantie dienen in verdragsvorm vertaald te worden door de aanname van artikelen die inhoudelijk een maximale mensenrechtenbescherming nastreven.

3.1.2. Eén verdrag 325. Om een ius migrandi te realiseren dat de huidige tekortkomingen wegwerkt is de creatie van een enkel verdragsinstrument noodzakelijk. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan de huidige fragmentatie van rechten die uiteindelijk enkel leidt tot verschillende, inhoudelijk minder sterk uitgewerkte rechten. 326. De raakvlakken tussen verschillende vormen van migratie zijn te groot om te negeren. Er wordt uitgegaan van een gemeenschappelijke deler, het bestaan van fundamentele mensenrechten op migratie en niet van de verschillen. Men migreert altijd om zich te verbeteren, hoewel een eenduidige oorzaak slechts zelden kan gevonden worden. Ook eens men gemigreerd is, wordt men vroeg of laat met dezelfde reeks problemen geconfronteerd. Migranten willen een gezin stichten of verder zetten, werken of studeren. Dit wil niet zeggen dat één verdrag dezelfde rechten moet toekennen aan iedereen, wel dat iedereen die in wezen dezelfde noden heeft, een zelfde maximale bescherming van zijn of haar mensenrechten zou moeten kunnen genieten. 327. De keuze voor een enkelvoudig verdrag zorgt daarnaast voor helderheid en rechtszekerheid. Het moet mogelijk gemaakt worden dat een homo movens zijn of haar eigen rechten kan lezen en begrijpen zonder eerst een literatuurstudie te moeten maken over verschillende verdragen en wetteksten die daarenboven ook inhoudelijk verschillen vertonen. Een mensenvriendelijke benadering vereist deze transparantie. Het ius migrandi zal daarenboven aan belang winnen eens het ook werkelijk tastbaar wordt. De discussie omtrent migratierechten en hun werkelijke dynamiek kan pas echt aanslaan eens het ook werkelijk een tastbare materie wordt. Het ius

127

migrandi heeft het potentieel om een begrip te worden buiten de juridische wereld, een moederconventie waaraan nationaal beleid kan getoetst worden en een basisdocument voor elke mens.

3.1.3. Verschillende statuten 328. Het labellen van migranten gebeurt momenteel om de verkeerde redenen en op een ongelijke wijze. Het toekennen van statuten op zich is niet steeds verkeerd, als het gebeurt binnen duidelijk afgebakende doelstellingen. Zo is deze praktijk perfect te verantwoorden als het de bedoeling is om, naargelang de noden van de migrant, een meer op maat gemaakte mensenrechtenbescherming te realiseren. Meer nog, soms is het maken van onderscheid wel degelijk nog nodig. Dit kan enkel indien het gebeurt met als uitgangspunt de fundamentele gelijkheid en praktisch gelijkenissen tussen migranten. Het hebben van goed wettelijk statuut is een recht voor iedere homo movens. Niet alleen wat betreft migratierechten, maar ook als startpunt van de toekenning van andere, bijvoorbeeld economische en sociale mensenrechten, is dit cruciaal. 329. Concreet moet er gesnoeid worden in de statuten om een sterk verdrag te verkrijgen. Enkel de echt relevante verschilpunten kunnen behouden worden. Zoals eerder reeds gesteld, zijn er drie relevante verschilpunten die bij de toekenning van statuten verschilpunten kunnen opleveren. Vooreerst kan er een inhoudelijk onderscheid gemaakt worden tussen de twee grote verschijningsvormen van migratie: de vrijwillige migratie en migratie omwille van geweld of vervolging. Deze laatste categorie moet daarbij ruim omschreven wordt en draagt het kenmerk dat deze migratie nooit onwettelijk kan zijn. Daarnaast is er een specifiek statuut nodig voor minderjarigen, dat hen beschermt tegen zaken die zich boven hun hoofd afspelen en tegelijkertijd voor een maximale bescherming van hun belangen en rechten kiest. Ten slotte dient een onderscheid gemaakt worden op basis van de vorm van de migratie. Dit leidt tot een verschil relevant verschil tussen wettelijke en onwettelijke migratie. Eén van de voornaamste redenen hiervoor is dat migratie op een wettelijke wijze moet blijven aangemoedigd worden.

3.2. Vorm en inhoud van het verdrag 330. De vorm van het ius migrandi zou het meeste gediend worden door een trechtervormig uitzicht. Zo men wil, kan dit ook gezien worden als een verdrag in de vorm van een omgekeerde piramide. Het verdrag krijgt deze vorm omwille van het aantal mensen dat er onder elk recht of groep van rechten valt. Dit aantal zal dalen naargelang er minder gemeenschappelijke kenmerken zijn die het hebben van dergelijke rechten rechtvaardigen.

128

331. Het vertrekpunt en de basis van het ius migrandi zijn de migratierechten die voor iedereen moeten gelden. Deze zijn zodanig sterk dat er voor niemand uitzonderingen kunnen gemaakt op basis van de reden waarom hij of zij gemigreerd is en of deze migratie al dan niet legaal is verlopen. Onder deze eerste categorie vallen vier verschillende rechten. Het meest evidente voorbeeld is het nonrefoulementbeginsel. Er is naar mijn mening geen enkele verklaring die een verplichte terugkeer rechtvaardigt naar een staat waar iemand aan foltering kan worden blootgesteld. Ook het recht op het verkrijgen van een nationaliteit en het verbod van willekeurige afneming ervan zijn absoluut. Evenmin mogen collectieve uitwijzingen plaatsvinden. 332. Een tweede categorie rechten geldt voor iedereen, wettelijk of onwettelijk op het grondgebied van de ontvangststaat verblijvend. Enkele beperkingmogelijkheden kunnen wel toegestaan worden omwille van de mensenrechtenbescherming van anderen en bij zeer grote interferentie met de nationale veiligheid. Het recht een land te verlaten en het recht om naar het eigen land terug te keren zijn de voorbeelden hiervan. Een ruime definitie van het land van oorsprong is hierbij noodzakelijk, waar het hebben van een vaste verblijfplaats gelijkgeschakeld wordt met het dragen van een nationaliteit. Deze twee rechten staan bovenaan en zijn quasiabsoluut, waardoor elke uitzondering restrictief moet geïnterpreteerd worden. Toch zijn uitzonderingen mogelijk, bijvoorbeeld wanneer iemand in een land waarvan hij of zij de nationaliteit niet draagt in voorhechtenis zit naar aanleiding van een onderzoek naar het plegen van criminele feiten. Zodra het echter mogelijk is, moeten deze rechten opnieuw worden opengesteld voor deze persoon. Een duidelijk en ruim recht op asiel is in deze categorie eveneens noodzakelijk. Een nieuwe definitie van het concept vervolging is daarbij noodzakelijk om het ius migrandi een echt sterke mensenrechtenstempel mee te geven. Geweld is immers zeer moeilijk te definiëren en verschillende verschijningsvormen ervan kunnen moeilijk tegen elkaar afgewogen worden. Het recht op asiel moet daarom openstaan voor een ruim aantal vormen van geweld, die door de betrokken vluchteling als oorzaak van het niet kunnen terugkeren naar een land worden aangevoeld. Misschien minder evident, is het recht van een interne vrijheid van beweging voor iedereen, omdat dit zo dicht aanleunt bij de menselijke natuur. Ook wie onwettelijk in een land verblijft moet dit recht kunnen genieten, tot zolang het tegendeel noodzakelijk blijkt. Ook het recht om daarbij vrij een verblijfplaats te kiezen behoort tot de fundamentele mensenrechten. Het sluitstuk van deze categorie mensenrechten is de aandacht voor minderjarige migranten. Hun migratierechten dienen te allen tijde op de meest ruime wijze gelezen worden, in samenhang met de belangrijke toets uit het Kinderrechtenverdrag, waar het belang van een kind centraal staat. Zeker

129

wanneer minderjarigen getroffen worden door een scheiding van familieleden of een vervolgingsproblematiek moeten ontvangstaten een zo ruim mogelijke bescherming bieden. 333. Een derde categorie zijn rechten die ten volle moeten gelden voor iedereen die wettelijk op een grondgebied verblijft. Het zijn rechten op gezinshereniging, omwille van het algemeen belang dat een gezin speelt in het welzijn van een mens, omwille van de stabiliteit die een gezin brengt en omwille van het recht op menselijk geluk. Daarnaast is er het recht op arbeid en studie in migratiecontext. De aanwezigheid van deze rechten in het ius migrandi wordt verklaard door de gemeenschappelijke doelstellingen en drijfveren bij migranten die er een beroep op doen.

3.3. Gedifferentieerde benadering in bepaalde gevallen 334. Sommige verschijningsvormen van migratie zijn zodanig specifiek en kennen een zodanige context dat het behouden van aparte verdragen beter tegemoet kan komen aan de situatie van de betrokkenen. Hierbij worden criminele vormen van migratie bedoeld, zoals het handelen in mensen. Hier kan immers een verschilpunt met andere vormen van migratie gevonden worden dat zeer relevant is en om een speciale aanpak vraagt. Een benadering zoals deze uit het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa is een goed vertrekpunt, hoewel de concrete uitwerking voor verbetering vatbaar is. De toekenning van voldoende lange herstelperiodes aan slachtoffers onafhankelijk van medewerking met een eventueel strafonderzoek is een recht dat hierin dient te worden opgenomen. 335. Deze aparte aanpak van criminele vormen van migratie kadert enkel in de doelgerichte internationale aanpak ervan en de meest optimale bescherming voor slachtoffers. Dit ontzegt slachtoffers van mensenhandel daarom geenszins hun algemene mensenrechten op migratie, zoals vervat in het ius migrandi. Hier komt opnieuw de kracht van het ius migrandi als moederconventie naar de voorgrond, er is dan ook geen keuze: migratie is een volwaardig mensenrecht.

130

Bibliografie Afdeling I: Wetgeving 1. Internationale verdragen en verklaringen Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens van 10 december 1948, New York, U.N. Doc. A/810. Verdrag betreffende de Status van Vluchtelingen van 28 juli 1951, Genève, United Nations Treaties Series, vol. 189, 137. Verdrag betreffende de Status van Staatlozen van 28 september 1954, New York, United Nations Treaties Series, vol. 360, 117. Verdrag betreffende de Nationaliteit van Getrouwde Vrouwen van 20 februari 1957, New York, United Nations Treaties Series, vol. 309, 65. Verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Rassendiscriminatie van 7 maart 1966, United Nations Treaties Series, vol. 660, 195. Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten van 19 december 1966, New York, United Nations Treaties Series, vol. 999, 171. Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten van 19 december 1966, New York, United Nations Treaties Series, vol. 993, 3. Protocol betreffende de Status van Vluchtelingen van 31 januari 1967, New York, United Nations Treaties Series, vol. 606, 267. Verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Discriminatie tegen Vrouwen van 18 december 1979, New York, United Nations Treaties Series, vol. 1249, 13. Verdrag tegen Foltering en Andere Wrede, Onmenselijke of Onterende Behandeling of Bestraffing van 10 december 1984, United Nations Treaties Series, vol. 1465, 85. Verdrag inzake de Rechten van het Kind van 20 december 1989, New York, United Nations Treaties Series, vol. 1577, 3. Verdrag ter Bescherming van Alle Arbeidsmigranten en van hun Familieleden van 18 december 1990, New York, United Nations Treaties Series, vol. 2220, 93. Verdrag tegen Transnationale Georganiseerde Misdaad van 15 november 2000, New York, U.N.

Doc. A/45/49, vol. I. Aanvullend Protocol inzake de Preventie, Bestrijding en Bestraffing van Mensenhandel, in het bijzonder Vrouwenhandel en Kinderhandel, bij het Verdrag tegen Transnationale Georganiseerde Misdaad van 15 november 2000, New York, UN Doc. A/55/383, Annex II. Aanvullend Protocol tegen de Smokkel van Migranten over Land, over de Zee en in de Lucht, bij het Verdrag tegen Transnationale Georganiseerde Misdaad van 15 november 2000, New York, UN Doc. A/55/383, Annex III.

131

2. Verdragen afkomstig van de Raad van Europa Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden van 4 november 1950, Rome, Council of Europe Treaties Series, nr. 5. Europees Verdrag betreffende de Wettelijke Status van Arbeidsmigranten van 24 november 1977, Straatsburg, Council of Europe Treaties Series, nr. 93. Europees Verdrag inzake Nationaliteit van 6 november 1997, Straatsburg, Council of Europe Treaties Series, nr. 166. Europees Verdrag inzake de Bestrijding van Mensenhandel van 16 mei 2005, Warschau, Council of Europe Treaties Series, nr. 197.

3. Wetgeving afkomstig van de Europese Unie Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van 25 maart 1957 (geconsolideerde versie), Pb. C 321 E, 29 december 2006, 37. Verdrag betreffende de Europese Unie van 7 februari 1992 (geconsolideerde versie), Pb. C 321 E, 29 december 2006, 5. Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging, Pb. L. 3 oktober 2003, afl. 251, 12. Richtlijn 2003/109/EG van de Raad van 25 november 2003 betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen, Pb. L. 23 januari 2004, afl. 16, 44. Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr.1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EG, 75/34/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, Pb. L. 30 april 2004, afl. 158, 77. Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming, Pb. L. 30 september 2004, afl. 304, 12. Richtlijn 2004/114/EG van de Raad van 13 december 2004 betreffende de voorwaarden voor de toelating van onderdanen van derde landen met het oog op studie, scholierenuitwisseling, onbezoldigde opleiding of vrijwilligerswerk, Pb. L. 23 december 2004, afl. 375, 12.

4. Nationale wetgeving Wet 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, B.S. 31 december 1980 (herhaaldelijk gewijzigd, laatste maal B.S. 10 juni 2007).

132

Afdeling II: Rechtspraak 1. Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM, Soering t. Verenigd Koninkrijk, ECHR 1989, Ser. A, 161. EHRM, Boughanemi t. Frankrijk, ECHR 1996, Ser. A, 320-B. EHRM, Gül t. Zwitserland, ECHR, Reports 1996-I, 3. EHRM, HLR t. Frankrijk, ECHR 1997, Reports 1997-III, 758. EHRM, D. t. Verenigd Koninkrijk, ECHR 1997, Reports 1997-III, 37 EHRM, Andric t. Zweden, ECHR 1999, onuitgegeven.

2. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ C-64/96 en C-65/96, Land Nordrhein-Westfalen t. Kari Uecker en Land Nordrhein-Westfalen t. Vera Jacquet, 5 juni 1997. HvJ C-540/03, Europees Parlement t. Raad van de Europese Unie, 27 juni 2006. HvJ C-24/86, Vincent Blaizot e.a. t. Université de Liège, 2 februari 1989.

3. Uitspraken van Comités ingesteld door de Verenigde Naties Comité voor de Rechten van de Mens, Celepli t. Zweden, 17 februari 1991, UN Doc CCPR/C/51/D/456/1991. Comité voor de Rechten van de Mens, A. t. Australië, 24 maart 1993, UN Doc CCPR/C/59/D/560/1993. CAT-Comité, Elmi v. Australië, 25 mei 1999, CAT/C/22/D/120/1998. Comité voor de Rechten van de Mens, Baban e.a. t. Australië, 6 augustus 2003, UN Doc CCPR/C/78/D/1014/2001. Comité voor de Rechten van de Mens, Bakhtiyari t. Australia, 29 oktober 2003, UN Doc CCPR/C/79/D/1069/2002. Comité voor de Rechten van de Mens, Alzery t. Zweden, 29 juli 2005, CCPR/C/88/D/1416/2005.

133

Afdeling III: Rechtsleer 1. Boeken AUST, A., Handbook of International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, 505 p. BAEHR, P., FLINTERMAN, C. SENDERS, M. (eds.), Innovation and inspiration: fifty years of the Universal Declaration of Human Rights, Amsterdam, Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences, 1999, 238 p. BANTON, M., International action against racial discrimination, New York, Oxford University Press, 1996, 362 p. BETTS, A., LOESCHER G. en MILNER, J., UNHCR : The politics and practice of refugee protection into the 21st century, New York, Routledge, 2008, 161 p. BOGUSZ, B, CHOLEWINSKI, R., CYGAN, A. en SZYSZCAK, E. (eds.), Irregular migration and human rights : Theorethical, European and international perspectives, Leiden-Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2004, 4 CARLSON, S.N., en GISVOLD, G., Practical guide to the International Convenant on Civil and Political Rights, New York, Transnational Publishers Inc., 2003, 256 p. CHETAIL , V. (ed.), La Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés : 50 ans après : bilan et perspectives, Brussel, Bruylant, 2001, 456 p. CHETAIL , V. (ed.), Mondialisation, migration et droit de l’homme: le droit international en question: Volume II, Brussel, Bruylant, 2007, 728 p. DE FEYTER, K., FOBLETS, M.-C., HUBEAU, B. (eds.), Migratie en migrantenrecht: recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 1995, 511 p. DE HERT, P., Artikel 8 en het Belgisch recht, Gent, Mys & Breesch Uitgevers, 1998, 365 p. EIDE, A., ALFREDSSON, G., MELANDER, G., REHOF, L.A. en ROSAS, A., The Universal Declaration of Human Rights: a commentary, Oslo, Scandinavian University Press, 1992, 474 p. FERNHOUT, R., Erkenning en toelating als vluchteling in Nederland, Alvena, Kluwer, 1990, 268 p. (22-41). FOBLETS, M.-C., HUBEAU, B. (eds.), Migratie- en Migrantenrecht: deel 3: recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 1999, 389 p. FOBLETS, M.C., MEEUSEN, J. en VANHEULE, D., Migratie- en Migrantenrecht: deel 11: Europa in het vreemdelingenrecht: Actualia het vreemdelingenrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 428 p. GEUDENDS, G. en JUDO, F. (eds), Burgerschap, inburgering, migratie, Gent, Larcier, 2007, 226 p (326). GREER, S., The European Convention on Human Rights: achievements, problems and prospect, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, 365 p. HAECK, Y. en VANDE LANOTTE, J. (eds), Handboek EVRM: Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar: Volume II, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2004, 762 p.

134

JUDO, F. en GEUDENS, G. (eds), Burgerschap, inburgering, migratie, Gent, Larcier, 2006, 226 p. (326). KUITENBROUWER, M. en LEENDERS, M. (eds.), Geschiedenis van de mensenrechten, Hilversum, Uitgeverij Verloren, 1996, 312 p. LAMBERT, H., The position of aliens in relation to the European Convention on Human Rights, Straatsburg, Council of Europe Publishing, 2006, 73 p. NICHOLSON, F. en TWOMEY, P. (eds), Refugee rights and realities: evolving international concepts and regimes, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, 391 p. (153-174). PLENDER, R., International Migration Law, Dordrecht, Nijhoff, 1988, 587 p. SMITH, R., Texts and materials on international human rights, London-New York, RoutledgeCavendish, 2007, 610 p. (461-505). VAN DER HEIJDEN, B., en TAHZIB-LIE, B., (eds.), Reflections on the universal declaration of human rights : a fiftieth anniversary anthology, Den Haag, Martinus Nijhoff Publishers, 1998, 344 p. VAN EECKHOUTTE, D. en WOUTERS, J. (eds), Doorwerking van internationaal recht in de Belgische rechtsorde, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 652 p. (555-588).

2. Bijdragen in tijdschriften ALLAIN, J., “The ius cogens nature of non-refoulement”, Int’l J. Refugee L., 2001, 13, 533-558. AMIEL, A., “Integrating a human rights perspective into the European approach to combating the trafficking of women for sexual exploitation”, Buff. Hum. Rts. L. Rev., 2006, 12, 5-56. ANKER, D.E., “Women refugees: forgotten no longer?”, San Diego L. Rev., 1995, 32, 771-816. ANKER, D.E., “Refugee law, gender and the human rights paradigm”, Harv. Hum. R. J., 2002, 133159. ARANGO, J., “Explaining migration: a critical view”, ISSJ, 2000, 51, 283-296. BAHBA, J., “Demography and rights: Women, Children and the access to asylum”, Int’l J. Refugee L., 2004, 16, 227-243. BAHBA, J., “Get back to where you once belonged: identity, citizenship and exclusion in Europe”, Hum. Rts. Q., 1998, 20, 592-627. BAHBA, J., “More than their share of sorrows: international migration law and the rights of children”, Immigr. & Nat’lity L. Rev., 2003, 24, 301-322. BARNETT, L., “Global governance and the evolution of the international refugee regime”, Int’l J. Refugee L., 2002, 14, 238-262. BATCHELOR, C.A., “Stateless persons: some gaps in international protection”, Int’l J. Refugee L., 1995, 232-259.

135

BLACK, R., “Environmental refugees: myth or reality?”, New issues in refugee research, Working paper 34, 2001, 1-19, http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/research/opendoc.pdf?tbl=RESEARCH&id=3ae6a0d00. BOUCKAERT, S. en D’HONDT, S., “Enkele kanttekeningen bij het gedoogbeleid ten aanzien van kandidaat-geregulariseerden. Over de noodzaak van een voorafgaande regularisatie van ons sociaal recht”, A.J.T., 1999-00, 949-968. BOUTILLION, S., “The interpretation of article 1 of the 1951 Convention relating to the status of Refugees by the European Union: toward harmonization”, Geo. Immigr. L. J., 2003-2004, 18, 111158. BREITENMOSER, S. en WILMS, G.E., “Human rights v. extradiction: The Soering case”, Mich. J. Int’l L., 1989-1990, 845-886. BREMS, E., “België veroordeeld wegens listige collectieve uitzetting”, Juristenkrant, 2002, afl. 44, 1213. BREMS, E., “Vrouwvriendelijk Asielrecht”, Juristenkrant, 2002, afl. 50, 6. BRINKMANN, G., “Family reunification of third-country nationals: Access of family members to social protection benefits”, Eur. J. Migrat. Law, 2002, 4, 291-308. BURNET, PH. en SAROLÉA, S., “De procedure tot het bekomen van het statuut van vluchteling toegepast op minderjarigen”, T.J.K., 2000, 101-104. CARRERA, S., “What does free movement mean in theory and practice in an enlarged EU?”, E.L.J., 2005, 11, 699-721. CHOLEWINSKI, R., “The human and labor rights of migrants: visions of equality”, Geo. Immigr. L.J., 2008, 22, 177-214. COLLINS, C. en WEISSBRODT, D., “The human rights of stateless persons”, Hum. Rts. Q., 2006, 28, 245-276. COOK, R.J., “Reservations to the convention on the elimination of all forms of discrimination against women”, Va. J. Int’l L.,30, 1990, 643-716. CORNELISSE, G., “Human rights for immigration detainees in Strasbourg: limited sovereignty or a limited discourse?”, Eur. J. Migration & L, 2004, 93-110. CURRIE, S., “‘Free’ movers? The post-accession experience accession - Migrant workers in the UK”, E.L. Rev., 2006, 31, 207-229. DAUVERGNE, C., “Citizanship with a vengeance”, Theorethical Inq. L., 2007, 8, 489-507. DAVIES, S.E., “Redundant or essential? How politics shaped the outcome of the 1967 Protocol”, Int'l J. Refugee L., 2008, 19, 703-725. DE BECKER, A., “De vluchteling: wie is hij, wat doet hij en vooral waarom?”, TvRM., 2003, afl. 3, 912. DE GUCHTENEIRE, P. en PECOUD, A., “Migration, human rights and the United Nations: An investigation into the obstacles to the UN Convention on Migrant Workers’ Rights”, Windsor Y.B. Access Just., 2006, 24, 241-266.

136

DEMLEITER, N.V., “How much do Western democraties value family and marriage?: Immigration law’s conflicted answers”, Hofstra L. Rev, 2003-2004, 32, 251-290. DESMET, E., “Vijftig jaar Verdrag van Genève betreffende de status van vluchtelingen: een kritische balans”, Jura Falconis, 2002-2003, 39, 377-428. http://www.law.kuleuven.be/jura/art/39n3/desmet.htm. DOUGAN, M., “Cross-border educational mobility and the exportation of student financial assistance”, E.L. Rev., 2008, 33, 723-738. EDWARDS, A., “Human rights, refugees and the right ‘to enjoy’ asylum”, Int'l J. Refugee L., 2005, 17, 293-330. FARER, T.J., “How the international system copes with involuntary migration: Norms, institutions and state practise”, Hum Rts. Q., 1995, 17, 72-100. FELICE, W.F., “The UN Committee on Elimination of all forms of Racial Discrimination: Race, and economic and social human rights”, Hum. Rts. Q., 2002, 24, 205-236. FELLER, E., “Asylum, migration and refugee protection: realities, myths and the promise of things to come”, Int'l J. Refugee L., 2006, 18, 509-529. FITZPATRICK, J., “Revitilazing the 1951 Refugee Convention”, Harv. Hum. Rts. J., 1996, 9, 229-254. GALLAGHER, A., “Human rights and the new UN Protocols on trafficking and migrant smuggling: A prelimanary analysis”, Hum. Rts. Q., 2001, 23, 975-1004. GALLAGHER, A., “Recent legal developments on the field of human trafficking: A critical review of the 2005 European Convention and related instruments”, Eur. J. Migrat. Law, 2006, 8, 163-189. GAMMELTOFT-HANSEN, G., en GAMMELTOFT-HANSEN, H, “The right to seek revisited. On the UN Human Rights Declaration article 14 and access to asylum procedures in the EU”, Eur. J. Migrat. Law, 2008, 10, 439-459. GARCIA, R.J., “Ghost workers in an interconnected world: Going beyond the dichotomies of domestic immigration and labor laws”, Immigr. & Nat’lity L. Rev., 2003, 24, 415-444. GLENDON, M.A., “Knowing the Universal Declaration of Human Rights”, Notre Dame L. Rev, 19971998, 73, 1135-1190. GORDON, C.M., “Are unaccompanied alien children really getting a fair trial?”, Denv. J. Int’l L. & Pol’y, 2005, 33, 641-674. GORLICK, B., “The Convention and the Committee against Torture: A Complementary Protection regime for Refugees”, Int’l. J. Refugee L., 1999, 11, 479-495. GROENENDIJK, K., “Legal concepts of integration in EU migration law”, Eur. J. Migration & L., 2004, 111-126. GUILD, E., “The Europeanisation of Europe’s asylum policy”, Int'l J. Refugee L., 2006, 18, 630-646. HALL, R., “Het Hoog Commissariaat van de Verenigde Naties voor de Vluchtelingen en niet-begeleide minderjarige vluchtelingen”, T.J.K., 2000, 99-101.

137

HARVARD, B., “Seeking protection: Recognition of environmentally displaced persons under international human rights law”, Vil. Envtl. L.J., 2007, 18, 65-82. HATHAWAY, J.C. en NEVE, R.A., “Making international refugee law relevant again: a proposal for collectivized and solution-oriented protection”, Harv. Hum. Rts. J., 1997, 10, 120. HEISSLER, M., “Contextualization global migration: sketching the socio-political landscape in Europe”, UCLA J. Int’l. L. & Foreign Aff., 1998-1999, 3, 557-593. HEYMAN, M.G., “Domestic violence and asylum: toward a working model of affirmative state obligations”, Int’l. J. Refugee L., 2005, 17, 729-748. HUDSON, P., “Does the death row phenomenon violate a prisoner’s human rights under international law?”, EJIL, 2000, Vol. 11 No. 4, 833-856. JACOBSEN, M. en LAWSON, S., “Between globalization and localization: A case study of human rights versus state sovereignty”, Global Governance, 1999, 5, 203-219. JOHNSTONE, R.L., “Feminist influences on the United Nations human rights treaty bodies”, Hum. Rts. Q., 2006, 28, 148-185. JOOSTEN, V., “Het VN-Mensenrechtencomité tikt enkele Europese landen op de vingers”, Wereldbeeld, 2007, 31, 33-36. JUSS, S.S., “Free movement and the world order”, Int’l J. Refugee L., 2004, 16, 289-335. KARATINI, R., “How history separated refugee and migrant regimes: In search of their institutional origins, Int’l. J. Refugee L., 2005, 17, 517-542. KELLEY, N., “International refugee protection challenges and opportunities”, Int'l J. Refugee L., 19, 401-429. KJAERUM, M., “Refugee Protection between State interests and human rights: Where is Europe heading?”, Hum. Rts. Q., 2002, 24, 513-536. KNEEBONE, S., “Women within the refugee construct: ‘Exclusionary Inclusion’ in policy and practice: The Australian experience”, Int'l J. Refugee L., 2005, 17, 7-42. KOFMAN, E., “Family-related migration: a critical review of European Studies”, Journal of Ethnic and Migration Studies, 2004, 30, 243-262. KOSLOWSKI, R., “Immigration, border control and aging societies in the European Union”, Brown J. World. Aff., 2001-2002,8 , 169-180. LANZ, D., “Subversion or reinvention? Dilemmas and debates in the context of UNHCR’s increasing involvement with IDPS”, J. Refugee. Stud., 2008, 21, 192-206. MACKLIN, A., “Who is the citizen’s other? Considering the heft of citizenship”, Theoretical Inquiries L., 2007, 8, 333-366. MAES, G., “Het 14e Protocol bij het EVRM: een overzicht en proeve van beoordeling”, T.V.V., 2005, afl. 4, 345-357. MARTIN, S., “Toward a global migration regime”, Geo. J. Int’l Aff., 2000, 1, 119-127.

138

MASTERS, S.B., “Environmentally induced migration: Beyond a culture of reaction”, Geo. Immigr. L. J., 1999-2000, 14, 855-880. MATTAR, M.Y., “Incorporating the five basic elements of a model antitrafficking in persons legislation in domestic laws: from the United Nations Protocol to the European Convention”, Tul. J. Int’l & Comp. L., 2005-2006, 14, 357- 419. MCADAM, J., “The European Union qualification directive: the creation of a subsidiary protection regime”, Int’l. J. Refugee L., 2005, 17, 461-516. MCCORQUODALE, R. en FAIRBROTHER, R.., “Globalization and human rights”, Hum. Rts. Q., 1999, 21, 735-766. MILLBANK, J., “Gender, sex and visibility in refugee claims on the basis of sexual orientation”, Geo. Immigr. L.J., 2003-2004, 18, 71-110. MILLER, D.J., “Holding states to their convention obligations: the United nations Convention against torture and the need for a broad interpretation of state action”, Geo. Immigr. L.J., 2002-2003, 17, 299234. MYERS, N., “Environmental refugees: an emergent security issue”, 13th Economic Forum: Environment and Migration, EF. NGO/4/05, 2005, 1-5, http://www.osce.org/documents/eea/2005/05/14488_en.pdf. NATHWANI, N., “The purpose of asylum”, Int’l. J. Refugee L. , 2000, 12, 354-379. NEAL, D.L., “Women as a social group: recognizing sex-based persecution as grounds for aylum”, Colum. Hum. Rts. L. Rev., 1988-1989, 20, 203-258. NESSEL, L.A., “Families at risk: How errant enforcement and restrictionist integration policies threaten the immigrant family in the European Union and the United States”, Hofstra L. Rev., 2008, 32, 12711297. ODHIAMBO-ABUYA, E., “Refugees and internally displaced persons: examining overlapping institutional mandates of the ICRC and the UN High Commissioner for Refugees”, Sing. J. Int’l & Comp. L., 2003, 7, 236-266. PIOTROWICZ, R. en VAN ECK, C., “Subsidiary protection and primary rights”, Int’l.& Comp. L. Q.., 2004, 52, 107-138. PIRJOLA, J., “Shadows in paradise – Exploring non-refoulement as an open concept”, Int'l J. Refugee L., 19, 639-656. QUIROZ, D. en WALLACE, R.R.M., “Refugees and internally displaced: A challenge to nationbuilding”, Me. L. Rev., 2008, 60, 409-427. RASULOV, A., “Criminals as refugees: The balancing exercise and the article 1F(b)”, Geo. Immigr. L. J. 2001-2002, 16, 815-834. ROHL, K., “International protection for internally displaced persons”, Human Rights Trib., 2006, vol. 12, 7-11. SCHIBEL, Y., “Transposing EU law on legal migration”, Eur. J. Migration & L., 2005, 395-404.

139

SEMBACHER, A., “The Council of Europe Convention on Action Against Trafficking in Human Beings”, Tul. J. Int’l & Comp. L., 2005-2006, 14, 435-454. SITAROPOULOS, N., “The definition of refugeehood in the domestic fora”, RHDI, 1999, 52, 151-199. SU-PING, W., “Good governance and the promotion of the human rights of migrants”, Human Rights Trib., 2007, vol. 12, 82-85. UNHCR, “Guidelines on international protection: Application of the exclusion clauses: Article 1F of the convention relating to the status of refugees”, Int’l J. Refugee L., 2003, 15, 492-501. VAN DEN BOSCH, M. en VAN GENUGTEN, W., “International legal protection of migrant workers, national minorities and indigenous peoples – Comparing underlying concepts”, Int’l J. on Minority & Group Rts., 2002, 9, 195-234. VAN DEN WIJNGAERT, C., “Is uitlevering naar een staat waar de opgeeiste persoon de doodstraf riskeert nog langer verenigbaar met het EVRM?”, R.W., 1990, 23, 761-770. VANDENHOLE, W., “België veroordeeld voor onmenselijke uitwijzing minderjarige”, Juristenkrant, 2006, afl. 137, 14. VANHEULE, D., “Europees migratiebeleid in wording: een stand van zaken”, T.V.V., 2005, afl. 3, 204209. VERMEULEN, G., “Visa: een instrument in de strijd tegen mensensmokkel en mensenhandel?”, T.V.V., 2007, afl. 3, 194-200. VIDAL, M. en WOUTERS, J., “Het Arbeidsmigrantenverdrag van de Verenigde Naties : onbekend en onbemind?”, 1-10, http://law.kuleuven.be/iir/nl/onderzoek/opinies/Arbeidsmigranten.pdf. X, “Deportation of rejected asylum seekers from the European Union: Avoidable deaths?”, Human Rights Trib., 2000, vol. 7, issue 4. ZETTER, R., “Labelling refugees: Forming and transforming a bureaucratic identity”, J. Refugee Stud., 1991, 4, 39-62.

3. Rapporten en soft law UNHCR, Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, Genève, 1992, HCR/IP/4/Eng/REV.1, 1-61, http://www.unhcr.org/publ/PUBL/3d58e13b4.pdf. UNHCR, Executive Committee Conclusions: Internally Displaced Persons, 7 oktober 1994, No. 75 (XLV), http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae68c434.html. Comité voor de Rechten van de Mens, Concluding observations of the Human Rights Committee on Lebanon, 5 mei 1997, CCPR/C/79/Add.78, http://www.unhcr.org/refworld/publisher,HRC,,LBN,3ae6b03214,0.html. Comité voor de Rechten van de Mens, Further promotion and encouragement of human rights and fundamental freedoms, including the question of the programme and methods of work of the commission human rights, mass exoduses and displaced persons, 11 februari 1998, UNdoc.E/CN./4/1998/53/Add.2,

140

http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/d2e008c61b70263ec125661e0036f36e?Opendocume nt. IAO, ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work, juni 1998, ILOLEX Doc. 261998, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc86/com-dtxt.htm. Europese raad van Tampere, Conclusies voorzitterschap, 15-16 oktober 1999, SN 2000/99, http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_nl.htm. Boodschap van de Hoge Commissaris voor de mensenrechten bij de Verenigde Naties op de negende sessie van het ad hoc Comité over Transnationale Georganiseerde Misdaad, 6 juni 2000 The E.U. Network of Independent Experts on Fundamental Rights, Report on the situation of fundamental rights in the European Union in 2003, januari 2004, CFR-CDF.repEU.2003, 1-172, http://ec.europa.eu/justice_home/cfr_cdf/doc/report_eu_2003_en.pdf. European Commission, Report of the Experts Group on Trafficking in Human Beings, 22 december 2004, 1-239, http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/crime/trafficking/doc/report_expert_group_1204_en.pdf. Joint NGO Statement, Council of Europe: Recommendations to Strengthen the December 2004 Draft European Convention on Action against Trafficking in Human Beings, januari 2005, 1-58, http://www.amnesty.org/en/library/info/IOR61/001/2005. Explanatory Report bij het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa, 16 mei 2005, http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/197.htm Communication from the Commission on Policy Priorities in the Fight Against Illegal Immigration of Third-Country Nationals, 19 juli 2006, COM 402, 1-12, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2006/com2006_0402en01.pdf. UNHCR, UNHCR Statistical Yearbook 2007, 23-35, bin/texis/vtx/home/opendoc.pdf?id=4981c3252&tbl=STATISTICS.

http://www.unhcr.org/cgi-

Mandaat van de Representative on the human rights of internally displaced persons, 14 december 2007, Doc. A/HRC/RES/6/32, 1-5, http://ap.ohchr.org/documents/E/HRC/resolutions/A_HRC_RES_6_32.pdf. Internal Displacement Monitoring Centre (IDMC), “Internal Displacement: Global Overview of Trends and Developments in 2007”, April 2008, 1-100, Http://www.internaldisplacement.org/8025708F004BE3B1/(httpInfoFiles)/BD8316FAB5984142C125742E0033180B/$fil e/IDMC_Internal_Displacement_Global_Overview_2007.pdf. CEDAW, General recommendation No. 26 on women migrant workers, 5 december 2008, CEDAW/C/2009/WP.1/R, 1-14, http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/docs/GR_26_on_women_migrant_workers_en.pdf.

141

142