Kroniek: Goed bestuur en governance

Kroniek: Goed bestuur en governance Deze kroniek1 gaat in op de ontwikkelingen rond goed bestuur in het primair en voortgezet onderwijs in de periode 2009-2011, en werpt een blik op komende ontwikkelingen. Aandacht zal worden besteed aan de stand van wetgeving, enkele lijnen in de jurisprudentie, de rol van de inspectie in het extern toezicht op governance en tot slot lopende ontwikkelingen in onderwijsbestuurlijk land, zoals de toenemende ‘concernvorming’ (samenwerking opvang, onderwijs en zorg).

twee onderwerpen die in ontwikkeling zijn, en die mogelijk opnieuw bestuurlijke verhoudingen binnen het onderwijs zullen wijzigen en wellicht voor nieuwe wet- en regelgeving zullen zorgen: bestuurlijke netwerkvorming en de organisatie van de legitimiteit van besturen. Een onderdeel van die discussie is de positionering van de (g)mr als ‘tegenmacht’, bij gebrek aan verenigingsstructuren of publiekrechtelijke vertegenwoordigende lichamen.

Prof.mr.dr. P.W.A. Huisman* 2. Stand van wetgeving De Wet goed onderwijs, goed bestuur (Stb. 2010, 80) is sinds 1 augustus 2010 van kracht. Deze wet maakt het onder meer mogelijk voor het verzelfstandigd openbaar onderwijs een raad van toezicht-model te creëren. De Wet samenwerkingsschool (Stb. 2011, 287) maakt het mogelijk om in situaties van dreigende opheffing van een openbare of bijzondere school een scholenfusie toe te staan. Deze wet is op 1 september in werking getreden. De Wet fusietoets in het onderwijs (Stb. 2011, 95) is per 1 oktober van kracht geworden. Hieronder zal op enkele aspecten van de fusietoets en de samenwerkingsschool nader worden ingegaan. Tevens zal kort worden ingegaan op de (vernieuwde) codes voor goed bestuur.

1. Inleiding Deze kroniek bevat op de eerste plaats een kort overzicht van enkele recente wetten en uitwerkingen van wetgeving die van invloed zijn op de bestuurlijke verhoudingen. Het betreft hier de Fusietoets en de wet die de samenwerkingsschool regelt. De minister is niet van plan het aantal bestuursvormen voor het openbaar onderwijs in te perken of uit te breiden. Daarna zal beknopt aandacht worden besteed aan enkele uitspraken; met name de (inmiddels al wat oudere) uitspraak van de rechtbank in Roermond inzake het ontslag van een bestuurder bij het verzelfstandigd openbaar onderwijs geeft aanleiding tot een bredere beschouwing over de vraag in welke mate de gemeentera(a)d(en) toezicht kunnen of moeten houden op het verzelfstandigd openbaar onderwijs, en wat de reikwijdte is van de taakverwaarlozingsregeling, zoals vastgelegd in de sectorwetten. Vervolgens komt de rol van de inspectie aan bod: in welke mate kan er straks handhaving plaatsvinden op deugdelijkheidseisen zoals de functiescheiding van bestuur en toezicht? Tot slot nog aandacht voor

2.1 Fusietoets De Wet fusietoets in het onderwijs is begin 2011 door de Eerste Kamer aangenomen. De wet is sinds 1 oktober ook van toepassing op lopende fusieprocessen. De in mei 2011 verschenen Regeling en beleidsregels fusietoets in het onderwijs2 geeft een nadere invulling aan de Wet Fusietoets en bestaat uit algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels en de instelling van de adviescommissie. Voor wat betreft het primair onderwijs kent de Wet fusietoets een toetsdrempel, zowel op bestuurlijk als op institutioneel niveau (scholenfusie). Deze drempels voorkomen dat alle fusies ter toetsing moeten worden voorgelegd. Een groot deel van de fusies die bijvoorbeeld vanwege een te gering leerlingaantal niet zelfstandig in stand kunnen worden gehouden, hoeven hierdoor niet te worden voorgelegd. Wat in ieder geval mogelijk blijft is het samenwerken in en via rechtspersonen. Oprichting van een nieuwe rechtspersoon waarin wordt samengewerkt valt niet onder de fusietoets, omdat er geen bestuursoverdracht van scholen plaatsvindt. Zoals de Memorie van Toelichting aangaf. “De fusietoets gaat niet over uiteenlopende samenwerkingsvormen die de trekken van een fusie kunnen aannemen. Een belangrijke reden daarvoor is dat deze vormen van samenwerking, zoals een persoonlijke unie van bestuurders in verschillende besturen, makkelijker omkeerbaar zijn dan een fusie”.3 Varianten zoals een personele unie van bestuurders,

* prof.mr.dr. P.W.A. Huisman is lid van de redactie

School en Wet

15

holding-stichting, coöperatie of een federatief samenwerkingsverband (zie de ontwikkelingen rond passend onderwijs) kunnen dus aan aantrekkelijkheid winnen.

2.2 Samenwerkingsschool en ‘stand still’ bestuursvormen openbaar onderwijs De samenwerkingsschool heeft ten langen leste het staatsblad gehaald. Eerder ben ik in School en Wet al ingegaan op de vraag in hoeverre deze bestuursvorm voor de praktijk nu werkelijk aantrekkelijk is.7 Bij de behandeling in de Eerste Kamer8 werd op een aantal punten door de Minister nog wat nadere toelichting gegeven. Zo vroegen de leden van de CDA-fractie of de gemeenteraad de bevoegdheid bestuursleden te benoemen kan delegeren naar het college of een bestuurscommissie. Het antwoord is nee: de wet biedt daarvoor geen grondslag. Een samenwerkingsschool kan alleen ontstaan in gevallen dat er sprake is van dreigende opheffing, maar dit betekent volgens de minister niet dat wanneer de samenwerkingsschool weer groeit er een plicht is tot defusie.9

Als besturen aannemelijk kunnen maken in de fusie-effectrapportage dat een fusie noodzakelijk is voor de instandhouding van goed kwalitatief onderwijs in een regio, dan is er ruimte om ondanks significante belemmeringen goedkeuring te verlenen aan de fusie. Het principe is goedkeuring, tenzij. Een uitzondering vormt het samenwerkingsbestuur: Een samenwerkingsbestuur (een stichting die zowel openbare als bijzondere scholen bestuurt, zie art. 17 WPO) kan in de toekomst alleen tot stand komen als één of meer van de betrokken scholen onder de opheffingsnorm dreigen te komen (artikel 64c WPO). In alle andere gevallen gaat het om fusies waarbij er binnen een bepaalde straal (po) of gemeente(n) waarbij er bestuurlijk gezien een bestuurlijk een overwicht ontstaat (dominante marktpositie) of geen minimale keuze meer is tussen richting of pedagogisch-didactische aanpak. Zoals de regeling stelt: “de keuzevrijheid [vermindert] niet significant […] zolang er nog een andere school met een andere richting of pedagogisch-didactisch concept4 na fusie resteert. Ouders behouden in die situatie nog de mogelijkheid uit ten minste twee verschillende richtingen of pedagogisch-didactische concepten te kiezen”.5 Voor het vo is de regeling complexer door het onderscheid per schoolsoort. Per soort mag er gemiddeld geen marktdominantie zijn, waarbij gemiddeld over de betrokken gemeente meer dan 50% van de leerlingen naar de fusieschool gaat.

De samenwerkingsschool is een laatste ster aan het firmament van nieuwe bestuursvormen in het openbaar onderwijs. Binnen de verzelfstandigde vormen van het openbaar onderwijs is nu ook expliciet mogelijk om een raad van toezicht in te richten (artikel 48 lid 12b WPO). In de praktijk werd vooral de voorwaarde dat een aantal bestuurszetels op bindende voordracht door ouders van schoolgaande kinderen benoemd moest worden als hinderlijk ervaren; het blokkeerde de realisering van het model van een professioneel (betaald) college van bestuur. Het voordrachtsrecht vervalt bij een raad van toezicht-model: het voordrachtsrecht geldt dan alleen voor de raad van toezicht, niet meer voor het bestuur. De minister heeft in haar Beleidsbrief openbaar onderwijs10 aangegeven in ieder geval geen verkenning te starten naar nieuwe bestuursvormen, zoals een openbare schoolvereniging11 omdat volgens haar signalen van het veld en de (sector)organisaties op dit punt niet wijzen op significante knelpunten.

Er is een belangrijke rol van de (g)mr in het voortraject van de fusie. Bij een fusie tussen scholen zal volgens de systematiek van de WMS altijd sprake zijn van een directe, formele betrokkenheid van de medezeggenschapsraden (MR-en) van de bij de fusie betrokken scholen. Bij een fusie tussen besturen met meer scholen zullen de GMR-en van de betrokken besturen de formele overlegpartner zijn. In artikel 10, onderdeel h, is toegevoegd dat niet de mr niet alleen moet instemmen met het fusiebesluit, maar ook met de fusie-effectrapportage. Er is ook nog een adviesrol voor B&W van de betrokken gemeenten, maar deze is beperkt: alleen voor zover het gaat over zaken waar de gemeente de verantwoordelijkheid voor draagt, zoals huisvestingsconsequenties.6

2.3 Verbreding codes goed bestuur De aangescherpte code voor de vo-sector is per 1 augustus 2011 ingegaan.12 Wanneer gekeken wordt naar de inhoud van deze code, maar ook die van de in januari 2010 vastgestelde code voor primair onderwijs, is de benaming code voor goed onderwijsbestuur eigenlijk te beperkt. De code VO bevat bijvoorbeeld ook bepalingen ten aanzien van aspecten die het bestuur of gedragingen van het bestuur of het besturen overstijgen. Er worden zaken genoemd zoals de doelstellingen van de vo-instelling, het opleiden van leerlingen tot burgerschapszin, goed werkgeverschap, horizontale verantwoording, de professionaliteit van medewerkers en criteria voor een goede “prestatiesturing binnen de planning- en controlcyclus”. Er kan voortaan beter worden gesproken van een code voor de onderwijsorganisatie, met daarin de algemene beginselen van het besturen, inrichten, beheren en communiceren binnen en buiten de instelling. Vermoedelijk zal de code een belangrijk richtpunt worden bij de werkwijze van de inspectie in het risicogericht toezicht, en zal mede doorwerking kunnen hebben bij geschillen tussen b.v. (g)mr en het bevoegd gezag. Een onderdeel van de verscherping vormt de instelling van een klachtencommissie in artikel 4 van de code VO: eenieder die signaleert dat een instelling niet voldoet aan de code dan wel niet handelt in de geest van de code kan een klacht indienen. Het oogmerk van een klacht kan uitsluitend zijn dat naleving van de afspraken uit de Code wordt gevraagd. De commissie kan vast-

Er is een belangrijke rol van de (g)mr in het voortraject van de fusie. Bij een fusie tussen scholen zal volgens de systematiek van de WMS altijd sprake zijn van een directe, formele betrokkenheid van de medezeggenschapsraden (MR-en) van de bij de fusie betrokken scholen. Bij een fusie tussen besturen met meer scholen zullen de GMR-en van de betrokken besturen de formele overlegpartner zijn. In hoeverre is er nu rechtszekerheid door de beleidsregels? De toelichting geeft zelf aan dat de beleidsregels niet leiden tot een situatie waarbij één op één kan worden besloten. Dat betekent dat er toch nog ruimte zal zijn om per casus te oordelen; in principe moeten de beleidsregels gevolgd worden, maar er geldt een inherente afwijkingsbevoegdheid (zie artikel 4:84 Awb).

School en Wet

16

stellen dat daar inderdaad sprake van is, maar kan geen sancties treffen, buiten openbaarmaking van het oordeel.

voorzieningenrechter op publiekrechtelijk rechtsgevolg gericht en een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb”. Evenzeer kan beweerd worden dat de ontslagbevoegdheid voortvloeit uit de statuten en dus een rechtshandeling naar burgerlijk recht betreft.19

3. Jurisprudentie en goed bestuur Met betrekking tot het geschil waren naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de door het gemeenschappelijk orgaan gemelde signalen met betrekking tot het functioneren van de algemeen directeur zowel binnen de stichting tegenover het personeel als naar buiten toe dermate ernstig, dat het bestuur nadrukkelijk had moeten ingaan op deze signalen. Het ontslag van het bestuur was het gevolg van een ernstige vertrouwensbreuk. Vervolgens heeft het gemeenschappelijk orgaan volgens de rechter kunnen concluderen dat er sprake is van een ernstige taakverwaarlozing door het bestuur en kunnen beslissen om zelf voorlopig te voorzien in het bestuur. Ook ten aanzien van dit onderdeel kan het besluit de marginale rechterlijke toets doorstaan, aldus de rechter. De vraag is of de rechtbank hier niet een te grote discretionaire bevoegdheid verleent aan het toezichthoudend orgaan, c.q. de gemeenteraden. Artikel 48 lid 11 WPO stelt: “De gemeenteraad of gemeenteraden zijn in geval van ernstige taakverwaarlozing door het bestuur of functioneren in strijd met de wet bevoegd zelf te voorzien in het bestuur van de scholen en zo nodig de stichting te ontbinden”. Wanneer is er sprake van ‘ernstige’ taakverwaarlozing?

3.1 Enkele algemene lijnen Het aantal uitspraken rond goed bestuur in het onderwijs is beperkt, maar uit uitspraken bij ‘aanverwante’ maatschappelijke sectoren zijn wel enkele grove lijnen te trekken.13 Uitgangspunt is dat het bestuur bestuurt, en dat de Raad van Toezicht een eigen verantwoordelijkheid heeft. Bij ontslagzaken van de bestuurder wordt marginaal getoetst, maar ook op zorgvuldigheid (zeker bij ontslag op staande voet). “Integriteit van bestuurders is van groot maatschappelijk belang. In geval omtrent die integriteit twijfel ontstaat dient daarop zodanig te worden gereageerd dat die twijfel wordt weggenomen”, aldus ook een uitspraak inzake het ontslag van een bestuurder bij een woningbouwvereniging, maar die evenzeer van toepassing kan zijn op het onderwijs.14 Raden van toezicht moeten overigens ook in het openbaar zorgvuldig opereren. Wanneer een bestuurder wordt ontslagen, en in de (lokale) media worden door leden van de raad van toezicht - naar achteraf blijkt -bepaalde onterechte kwalificaties aan het adres van de bestuurder gemaakt met reputatieschade tot gevolg, kan dat de afkoopsom aan de bestuurder beïnvloeden.15 Een ander element betreft de codes voor goed bestuur, die naar verwachting ook zullen gaan doorwerken in de uitspraken in de vorm van het juridisch “inkleuren” van relaties tussen belanghebbenden (bestuur en medezeggenschapsraden bijvoorbeeld).16

De term taakverwaarlozing kent een grondwettelijke oorsprong.20 In het onderwijs gaat het niet om toezicht binnen de overheidskolom, maar tussen een overheidsorgaan en een semi-publiekrechtelijk orgaan. In antwoorden op Kamervragen heeft de minister gesteld dat er geen scherp omlijnde criteria zijn gesteld wanneer er sprake is van taakverwaarlozing. In algemene zin stelde de minister over de reikwijdte van het toezicht door de gemeenteraad op het verzelfstandigd openbaar onderwijs: “Wel heeft de wetgever bewust een ruime bevoegdheid vastgelegd in de WPO voor de gemeenteraad wat betreft het toezicht. In de kamerbehandeling van het wetsvoorstel inzake de verzelfstandiging van de bestuursvorm van het openbaar onderwijs is destijds aangegeven dat de wet expliciet voorschrijft dat de statuten of de verordening een regeling omtrent het toezicht moet bevatten en dat het toezicht dus nooit slechts marginaal mag zijn”.21

Het aantal uitspraken rond goed bestuur in het onderwijs is beperkt, maar uit uitspraken bij ‘aanverwante’ maatschappelijke sectoren zijn wel enkele grove lijnen te trekken. Uitgangspunt is dat het bestuur bestuurt, en dat de Raad van Toezicht een eigen verantwoordelijkheid heeft. 3.2 Reikwijdte toezicht en taakverwaarlozingsregeling bij verzelfstandigd openbaar onderwijs17 Een zaak die wat uitgebreidere aandacht hier behoeft is het ontslag van een bestuurder bij een stichting voor openbaar onderwijs door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond.18 Hierbij ging het om een verschil van inzicht over de taakopvatting van het bestuur, waarbij bij besluit door het Gemeenschappelijk Orgaan Toezicht het bestuur van de stichting was ontslagen. De rechtbank overweegt daarbij op de eerste plaats dat “hoewel de stichting is opgericht bij notariële akte, […] de in artikel 48 van de WPO genoemde vereisten omtrent statutair doel, uitoefening van taken, bevoegdheden, toezicht en inhoud van de statuten dermate uitvoerig en dwingend te achten dat de notariële akte niet anders kan worden gezien dan als een uitvoeringshandeling van het besluit van de gemeenteraad om toepassing te geven aan de wettelijke regeling. De uitoefening van taken en bevoegdheden als beschreven in artikel 48 van de WPO door organen van de stichting heeft daarom een publiekrechtelijke grondslag die prevaleert boven de privaatrechtelijke aspecten van de stichtingsvorm. De onderhavige beslissing van het gemeenschappelijk orgaan is naar het voorlopig oordeel van de

School en Wet

Meer dan marginaal toezicht dus, maar ook ruimte voor maatwerk. Bij die beantwoording is namelijk ook aangegeven dat het aan de gemeente en verzelfstandigd bestuur is om de precieze invulling van het vereiste van artikel 48 lid 6 WPO (benoeming en ontslag van bestuursleden). Uit te oefenen bevoegdheden moeten wel stoelen op statuten of verordening: “Het toezichthoudend orgaan kan derhalve geen bevoegdheden uitoefenen die niet vooraf uitdrukkelijk zijn vastgelegd door gemeenteraad en stichting. Als sprake is van een scheiding van bestuur en intern toezicht op het bestuur, dan is de interne toezichthouder belast met het toezicht op de uitvoering van de taken en de uitoefening van bevoegdheden door het bestuur. Het is dan onder andere de taak van de toezichthouder om bestuurders te benoemen en te ontslaan. Dit geldt voor zowel bijzonder als openbaar onderwijs. Daar waar de interne toezichthouder een brede bevoegdheid tot ingrijpen heeft ten opzichte van het bestuur heeft de overheid beperkte instrumenten om op te treden bij slechte onderwijskwaliteit of bestuurlijk wanbeheer”.22

17

In het wetsvoorstel rond de wet revitalisering generiek toezicht, dat gericht is op herziening van het interbestuurlijk toezicht tussen provincies en gemeenten23, wordt ten aanzien van taakverwaarlozing opgemerkt dat bij ingrijpen tussen bestuurslagen bepaalde uitgangspunten gelden, zoals terughoudendheid. Er kan geen sprake zijn van preventief toezicht: “Een met toezicht belast bestuursorgaan kan niet langer met een aanwijzing de beleidsvrijheid van een onder toezicht staand bestuursorgaan invullen. De interventies bij een eventuele taakverwaarlozing vinden pas plaats als van een dergelijke taakverwaarlozing is gebleken. De enige manier waarop een met toezicht belast bestuursorgaan uiting zou kunnen geven aan […] wantrouwen is door het actief op zoek gaan naar taakverwaarlozing. Dat zou kunnen door het intensiveren van inspecties bij een onder toezicht staand bestuursorgaan of het opvragen van informatie over de wijze van uitvoeren van de taken van een onder toezicht staand bestuursorgaan. Voor intensivering van dergelijke inspecties bestaat echter slechts aanleiding als er signalen zijn dat sprake is van ernstige tekortkomingen in de taakuitvoering”. 24 Wanneer dit uitgangspunt geldt voor het regime tussen b.v. gemeenten en provincies, zou ik menen dat dit a fortiori geldt voor het toezicht op verzelfstandige besturen voor openbaar onderwijs. Het toezicht door de gemeenteraad op dat onderwijs kan niet marginaal zijn, zoals de beantwoording van de Kamervraag aangeeft, maar ingrijpen kan alleen repressief, en niet preventief, en moet gebaseerd zijn op bevoegdheden vastgelegd in de statuten of de verordening.

laten of niet te verhinderen onrechtmatig handelt (begroting en jaarrekening worden immers goedgekeurd door de gemeenteraad volgens artikel 48 lid 6d WPO). De gemeenteraad en B&W houden de plicht om te voorzien in voldoende openbaar onderwijs in de gemeente (artikel 23, vierde lid Grondwet) en de continuïteit van het onderwijsproces te waarborgen (artikel 48 lid 10 WPO). Het nieuwe artikel 163b WPO (aanwijzing door de minister) schept daarenboven een specifieke bevoegdheid tot ingrijpen bij financieel wanbeleid.

In het toezicht zal aan de kwaliteit van het bestuurlijk handelen meer aandacht worden geschonken. De inspectie gaat bestuurlijke risico-indicatoren en beoordelingsindicatoren ontwikkelen die helder maken wat de rol van het bestuur is ingeval de kwaliteit van het onderwijs achterblijft. Verder zal de inspectie de wettelijke eisen voor goed bestuur handhaven. 4. Inspectie en goed bestuur 4.1 Wijziging van de WOT: professionaliteit van het bestuur als onderdeel van risicogericht toezicht In het in oktober 2009 ingediend wetsvoorstel tot wijziging van de WOT27 wordt in een nieuw derde lid van artikel 4 WOT aan het beginsel van proportioneel toezicht een beginsel van risicogestuurd toezicht toegevoegd. De intensiteit van het toezicht in het onderwijs is onder meer afhankelijk “van de wijze waarop de professionaliteit van de instelling en het bestuur is gewaarborgd”. Een voorgesteld artikel 12 WOT werkt dit beginsel nader uit door te bepalen dat bij het regulier schoolonderzoek ook wordt onderzocht “de wijze waarop de professionaliteit van de instelling en het bestuur is gewaarborgd”.

De strekking van de taakverwaarlozingsregeling, alleen bij ernstig tekortschieten en slechts proportioneel, lijkt ook bevestigd te worden in bewoordingen van de minister bij het wetsvoorstel samenwerkingsschool waarin wordt ingegaan op situaties en voorwaarden die bij het toepassen van taakverwaarlozing door de gemeenteraad bij het openbaar onderwijs aan de orde zijn: “bijvoorbeeld omdat de school niet algemeen toegankelijk zou zijn, zou sprake kunnen zijn van taakverwaarlozing. […] Van ernstige taakverwaarlozing zal sprake zijn wanneer het bestuur van de school zodanig gebrekkig is dat gesproken kan worden van ontwrichting van het bestuur. In de praktijk zal een dergelijke situatie zich niet snel voordoen. Bovendien zal slechts bij ernstige taakverwaarlozing kunnen worden ingegrepen omdat de bevoegdheid van de gemeente tot ingrijpen een zeer zwaar middel is waar pas toe zal mogen worden overgegaan als eerst andere maatregelen zijn toegepast”.25 Er dient overigens nog wel een onderscheid te worden gemaakt in de toepassing van de taakverwaarlozing voor de verschillende bestuursvormen voor het openbaar onderwijs. Zo verschilt de regeling in artikel 17 WPO (samenwerkingsbestuur) met artikel 48 lid 11 WPO (de stichting voor openbaar onderwijs): bij laatstgenoemde bepaling is expliciet bepaald dat de gemeenteraad desnoods zelf kan voorzien in het bestuur en de stichting kan ontbinden. Bij het samenwerkingsbestuur gaat het alleen om het garanderen van de continuïteit van het openbaar onderwijs, omdat ten aanzien van het bestuur immers ook bijzondere, niet-van overheidswege gegeven scholen in stand worden gehouden.

Ook in het rapport Selectief en slagvaardig (2011), stelt de inspectie dat goed bestuur een pregnantere plaats krijgt in het toezicht:” Goed onderwijs, goed bestuur zorgt voor scherpere bepalingen. In het toezicht zal aan de kwaliteit van het bestuurlijk handelen meer aandacht worden geschonken. De inspectie gaat bestuurlijke risico-indicatoren en beoordelingsindicatoren ontwikkelen die helder maken wat de rol van het bestuur is ingeval de kwaliteit van het onderwijs achterblijft. Verder zal de inspectie de wettelijke eisen voor goed bestuur handhaven.”28 De inspectie werkt dus aan uitbreiding van het toezicht op goed bestuur en op het functioneren van besturen, waarbij een de professionaliteit van de instelling en het bestuur een factor vormt voor meer of minder intensief toezicht. De (vormvrije) functiescheiding is een wettelijke deugdelijkheidseis, maar er zijn op dit moment geen nadere wettelijke eisen aan de professionaliteit van het bestuur. De inspectie stelt in dit verband: “ Of formeel voldaan wordt aan de deugdelijkheidseisen die betrekking hebben op de inrichting van de Raad van Toezicht en op horizontale verantwoording, kan de inspectie vaststellen met behulp van de statuten en reglementen van het bevoegd gezag, en speciaal met behulp van het jaarverslag. Dat vormt een belangrijk aangrijpingspunt voor het inspectietoezicht: het moet informatie bevatten over de code goed bestuur en eventuele afwijkingen daarvan. Waarbij het uiteraard gaat om

Mocht het overigens echt (financieel) fout gaan met de verzelfstandigde openbare schoolbesturen, her en der zijn er wel zulke signalen26, dan zal de gemeente(raad) juist extra alert moeten zijn als externe toezichthouder. Bij falend beleid van een stichting voor openbaar onderwijs zal mogelijk aangenomen kunnen worden dat de overheid hiervan wist (of behoorde te weten), en door dat toe te

School en Wet

18

het effect dat dit alles heeft op de kwaliteit van het onderwijs”.29 Dat laatste zal nog niet zo makkelijk zijn: wat is het verband tussen het al dan niet volgen van b.v. de code en de gerealiseerde onderwijsresultaten?

Een beoordeling van het bestuur zal in de toekomst mogelijk ook plaatsvinden via de band van de code goed bestuur, wanneer deze door de minister bij Amvb is aangewezen (zie artikel 171 lid 6 WPO). De bepalingen in de code, de wijze waarop met de code wordt omgegaan, en het toezicht op de naleving door de interne toezichthouder, worden dan immers wettelijke deugdelijkheidseisen waar de inspectie toezicht op kan houden. De inspectie kan dan dus nagaan of het bestuur voldoet aan de eis van “een integere bedrijfsvoering, waaronder voorzieningen om verstrengeling van belangen tegen te gaan” (artikel 171 lid 5b WPO). Tot die tijd zijn bovengenoemde eisen geen eisen waar de inspectie of de minister (bekostigings)sancties aan kan verbinden.

De vraag is tevens in welke vorm de functiescheiding niet zou zijn gerealiseerd: welk bestuursmodel zou feitelijk niet voldoen aan de deugdelijkheidseis van artikel 17a WPO?30 Minister Van Bijsterveldt stelde bij de behandeling in de Eerste Kamer: “Wij willen functiescheiding, maar hoe die inhoud en vorm krijgt en hoe de taken worden toebedeeld, laten wij over de school, behoudens de wettelijke basis. Er blijft een grote mate van vrijheid om een en ander daadwerkelijk vorm en inhoud te geven. […] Die [vormvrijheid] is zo groot als deze binnen de mogelijkheden van een vereniging of stichting kan zijn. Alles kan hiervoor worden benut, zoals het bestuur en de ledenvergadering. Het gaat erom dat er sprake is van een functionele scheiding van toezicht en bestuur of van een organieke scheiding. Het is aan de scholen om dit in te vullen en ik ben ervan overtuigd dat de VO-raad en de PO-Raad, maar ook de koepels, daaraan vorm en inhoud zullen geven wat betreft de voorbeelden”.31 Met deze uitspraak lijkt er aldus een vormvrijheid te zijn, die alleen begrensd wordt door het BW en de onderwijswet die in deze zin geen specifiek model voorschrijft. Men kan dus in de praktijk opteren voor hetzij raad van toezicht, one-tier32, of gedelegeerde bestuurder/directeur model.

5. Slot: bestuur in netwerken en gelegitimeerd bestuur 5.1 Netwerk en ‘concernvorming’ van onderwijs, opvang en zorg35 Al in 2009 werd door staatssecretaris Dijksma gewezen op die ontwikkelingen en de wensen van het veld om in het kader van de ‘brede school’ verschillende activiteiten te bundelen binnen één rechtspersoon.36 In november 2010 verscheen een rapport van bureau Berenschot37 over de juridisch-bestuurlijke mogelijkheden om tot samenwerking tussen primair onderwijs, kinderopvang en peuterspeelzaal te komen. Er worden hierin verschillende varianten van samenwerking geschetst: van losse, op samenwerkingsovereenkomsten gebaseerde samenwerking, het oprichten van een coöperatieve vereniging, tot volledige integratie in een stichting. De schrijvers bevelen aan om voor wat betreft het openbaar onderwijs de invloed van de gemeenteraad terug te dringen:” De huidige invloed van de gemeenteraad kan voor een openbare school belemmerend werken in de totstandkoming van samenwerking met kinderopvang en peuterspeelzaal.” Er is verder een belemmering voor het openbaar onderwijs, in die zin dat voor wat betreft het openbaar onderwijs artikel 48 lid 4 WPO expliciet bepaalt dat een stichting voor openbaar onderwijs uitsluitend het geven van openbaar onderwijs overeenkomstig artikel 46 als statutaire doelstelling kan geven. Voor wat betreft het bijzonder onderwijs zijn er, op grond van de wetsgeschiedenis, mogelijkheden die doelstelling te verbreden. Een rechtspersoon ex artikel 55 WPO kan b.v. ook tot doelstelling hebben het in stand houden van een kinderopvangorganisatie.38

4.2 Functioneren management De inspectie constateert dat veel schoolbesturen te afwachtend zijn in de gesprekken met de schoolleiding, wanneer de kwaliteit niet op orde is. Vandaar dat in het meest recente toezichtkader (2011, maar al eerder opgenomen in de versie van 2009) op wordt geanticipeerd: In bijlage 2 is een ‘verdiepingsmodule’ management opgenomen waarin gesteld wordt dat weliswaar de beoordeling van het management geen onderdeel van het waarderingskader is (er zijn geen deugdelijkheidseisen rond ‘professioneel’ bestuur, behalve dat er een managementstatuut moet zijn), maar tussen de kwaliteit van het management en slechte onderwijskwaliteit zit vaak een verband, aldus de inspectie.33 Onder management verstaat de inspectie in dit geval schoolleiding en bestuur.

Dat laat onverlet dat de ontwikkelingen van samenwerking of ‘concernvorming’ met diverse maatschappelijke zorg-, opvang- en onderwijs instellingen, nieuwe vragen oproept: hoe kunnen dan de (private) kinderopvangmiddelen gescheiden worden van de publieke bekostiging? Wie wordt aangewezen als bevoegd gezag? En hoe verhoudt zich zo’n opvang-onderwijs concern tot de samenwerkingsverbanden in het kader van passend onderwijs? En moeten de beginselen van goed bestuur, zoals scheiding van bestuur en toezicht doorvertaald worden naar samenwerkingsverbanden, zo ja, hoe dan?

Toezichtkader po/vo 2011 De inspectie hanteert het volgende toetsingskader voor het Functioneren van het management: 1.1 Het management heeft een heldere taakafbakening ten opzichte van het bestuur en de leden van het management hebben een heldere taakverdeling ten opzichte van elkaar. Deze taakverdeling wordt in de praktijk ook herkenbaar toegepast.34 1.2 Het management heeft de visie op het onderwijs in de instelling geëxpliciteerd en vertaald in doelen en actiepunten per jaar. 1.3 Het management gaat systematisch na in hoeverre doelen gehaald zijn en maakt –waar nodig- nieuwe afspraken. 1.4 De leden van management beschikken over de noodzakelijke competenties die behoren bij hun functies en zij onderhouden deze.

School en Wet

De Onderwijsraad merkt in zijn advies over het conceptwetsvoorstel Passend onderwijs op dat de toepassing van het principe van scheiding tussen bestuur en toezicht voortvloeiend de Wet goed bestuur niet, of zeer moeilijk, verenigbaar is met de bedoelde inrichting en doelstellingen van het samenwerkingsverband in het kader van passend onderwijs. “Het toezichthoudende orgaan zal immers

19

de facto bestaan uit dezelfde bevoegde gezagsorganen die ook onderwerp van besluitvorming in het samenwerkingsverband zijn. De toezichthouder is daarmee belanghebbende. De aard van het samenwerkingsverband vraagt bovendien dat alle aangesloten bevoegde gezagsorganen gelijkwaardig deelnemen aan de besluitvorming in het bestuur van het samenwerkingsverband. De raad adviseert de minister daarom de toepasselijkheid ten hoogste een facultatief karakter te geven”.39 De vraag is of voorshands de toezichthouders ook zouden moeten bestaan uit (afvaardigingen van) de bevoegde gezagsorganen. Een onafhankelijke raad van toezicht lijkt mij juist in dit soort samenwerkingsverbanden, waar zoveel deelbelangen kunnen spelen, van belang om eventuele patstellingen te doorbreken en de continuïteit van het samenwerkingsverband, dat nu altijd een aparte rechtspersoon moet zijn, te waarborgen.

slag van de bij de fusie betrokken bijzondere school en openbare school te wijzigen in algemeen bijzonder. De oudergeleding van de openbare school stemde niet in met de voorgenomen grondslagwijziging omdat de openbare verantwoording na wijziging van de grondslag onvoldoende was gewaarborgd, en er onvoldoende invloed vanuit het openbaar bestuur op de school zou zijn. Volgens de LGC ligt het in ieder geval “op de weg van het bevoegd gezag om een ingrijpende maatregel als grondslagwijziging in al zijn facetten uit te werken vooraleer de OMR kan worden gevraagd om al dan niet met de grondslagwijziging in te stemmen”.45 De weigering tot instemming doorstond de redelijkheidstoets. Governance, goed bestuur, de positionering van partijen en belanghebbenden rondom de school, de bestuurlijke inrichting en samenwerking of ‘concernvorming’ blijft een dynamisch onderwerp, een voorwerp van aanhoudende zorg voor besturen, overheid en onderwijsjuristen!

5.2 Legitimatie van besturen Een ander ‘ontwikkelpunt’ is de legitimatie van besturen. In mijn oratie Onderwijsrecht in meervoud40 ben ik ingegaan op het dragerschap van de vrijheid van onderwijs, en de vraag gesteld ‘wie draagt de drager van de onderwijsvrijheid’? Die drager is op dit moment het bevoegd gezag, maar dat bevoegd gezag is in toenemende mate een rechtspersoon zonder leden (stichting), met geprofessionaliseerde bestuurders. De vraag is in welke mate op dit moment nog vrijwilligers of ouders lid van een bestuur zijn41, willen zijn of kunnen zijn.42 Moeten we voetstoots ervan uitgaan dat ouders niet gekwalificeerd zijn? Dat zij slechts ‘passanten’ zijn en daarom niet de continuïteit van de instelling kunnen waarborgen? Dat zij niet kundig zijn in het uitoefenen van bestuurlijke verantwoordelijkheden? Wie garandeert dat de ‘checks and balances’ en de continuiteit wel gegarandeerd zijn bij een éénhoofdig ‘college’ van bestuur?

Noten 1. Zie voor een overzicht in de periode 2006-2010 ook P.W.A. Huisman, C.W. Noorlander, Goed onderwijsbestuur: stand van zaken en vooruitblik, in: Jaarboek Onderwijsrecht 2006-2010, Den haag Sdu, 2010, p. 69-94. Zie ook de bundel van F.H.J. Janssens en C.W. Noorlander, (red.), Goed onderwijsbestuur. Beschouwingen over een nieuwe besturingsfilosofie in het onderwijs, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, met een mix van theoretische en praktische beschouwingen over bestuurlijke ontwikkelingen in het onderwijs. 2. Regeling van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, nr. WJZ/221491 (2752), bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 32 040, nr. 19, via http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/regelingen/2011/06/01/regeling-en-beleidsregelsfusietoets-in-het-onderwijs.html. Zie ter toelichting P.W.A. Huisman, Wettelijke inkadering van fusies in het onderwijs: de fusietoets en beleidsregels, opgenomen in Kluwer Navigator, module Bestuur en Management en voor het voortraject N. Te Bos,

In toenemende mate lijkt de idee in beleid en wetgeving te zijn dat de (gemeenschappelijke) medezeggenschapsraad het ‘legitimatiegat’ moet vullen dat is ontstaan door het verdwijnen van ouders uit besturen en wellicht ook uit raden van toezicht.43 De vraag is niet of vervolgens de argumenten tegen ouders als bestuurder, dan ook niet gelden voor de medezeggenschap, als we tenminste er van uitgaan dat de medezeggenschap ook daadwerkelijk zou moeten meepraten over ‘schooloverstijgende’ en bestuurlijke zaken zoals financiën, formatie, en meerjarige beleidskeuzes. Of moeten we naar ‘geprofessionaliseerde’ en betaalde medezeggenschapsraden? De inrichting, facilitering, verkiezing en functie van de GMR verdient nadere aandacht en onderzoek, zeker in relatie tot de medezeggenschap bij bovenbestuurlijke samenwerkingsverbanden.44

‘De fusietoets, een centralistische poging om de schaal in het onderwijs te reguleren’, School en Wet 2010, nr. 2, p. 16-20. 3. Kamerstukken II 2009-2010, 32 040, nr. 3, p. 9. 4. Zie terzake het advies van de hoogleraren Huisman, Mentink, Laemers en Zoontjens, Vrijheid van stichting, Kamerstukken II 2010/11, 32 500 VIII, nr. 184. 5. Regeling en beleidsregels fusietoets in het onderwijs, p. 31. 6. Minister van Bijsterveldt, Handelingen I 2010-2011, p.15-3-12. 7. P.W.A. Huisman, De samenwerkingsschool: van sui generis naar res nullius? School en Wet 2010, nr 1, p. 6-13. 8. Kamerstukken I 2010–2011, 32 134, C. 9. Kamerstukken I 2010–2011, 32 134, C, p. 6. 10. Kamerstukken II 2010-2011, 32 193, nr. 112. 11. Zie eerder over de vereniging in het openbaar onderwijs D. Mentink, ‘Artikel 23? Een groen uitgeslagen grafmonument.’ Over constitutionele interpretatie, openbaar onder-

In toenemende mate lijkt de idee in beleid en wetgeving te zijn dat de (gemeenschappelijke) medezeggenschapsraad het ‘legitimatiegat’ moet vullen dat is ontstaan door het verdwijnen van ouders uit besturen en wellicht ook uit raden van toezicht.

wijs en speelruimte voor de toekomstige wetgever. Nederlands Tijdschrift voor Onderwijsrecht en Onderwijsbeleid (NTOR), 2006(3), 135-150. 12. Zie http://www.vo-raad.nl/themas/goed-bestuur/code-goed-bestuur 13. Zie voor een uitgebreidere bespreking van uitspraken, ook buiten het onderwijs, de kroniek van het NTOR-jaarboek, Huisman en Noorlander, a.w,. 14. Rb. Alkmaar 26 februari 2010, LJN BL 6505, r.o 4.13.

Welke rechten kunnen ouders en personeel uitoefenen als het gaat om fundamentele wijzigingen in de besturing of grondslag van de school? Er is in dit verband nog te wijzen op een interessante uitspraak van de Landelijke geschillencommissie medezeggenschap. Het ging hier om de vraag in hoeverre een oudergeleding invloed heeft op de grondslagwijziging van een school. In het kader van een besturenfusie had het bevoegd gezag het voornemen om de grond-

School en Wet

15. Vgl Rb. Almelo, 15 januari 2010, LJN BK 9355. Het betrof hier een zorginstelling. Vermeldenswaard is dat de rechtbank in deze casus de leidraad uit de governancecode als uitgangspunt hanteerde. 16. Zie Rb Haarlem 25 april 2008 (benoeming Raad van toezicht, doorwerking governancecode) LJN BD0831 en de eerdere opmerkingen in P.W.A. Huisman, Algemene beginselen van behoorlijk toezien in een raad van toezicht, School en Wet 2004, nr. 9, p. 358.

20

17. Zie eerder P.W.A. Huisman, De samenwerkingsschool: conflicterende convergentie,

35. Zie voor een overzicht M. Nolen, Bestuurlijke netwerken in en om het onderwijs,

Den Haag: Elsevier 2002, par. 4.2.4.2.

School en Wet 2010, nr. 5, p. 5-13.

18. Vz. Rb. Roermond 28 augustus 2009, LJN BJ 6422.

36. Kamerstukken II 2008–2009, 31 293, nr. 40, p. 6.

19. Zie noot P.W.A. Huisman onder ABRvS 24 juni 2009, LJN BI 9702, Gemeentestem

37. L Huntjens, V Overmeer P Dekkers, M de Voogd, primair onderwijs - kinderopvang

2009, nr 7329, nr 133.

-Peuterspeelzaal een onderzoek naar de bestuurlijk juridische vormgeving van samen-

20. Vgl artikel 132, vijfde lid, Grondwet: ‘De wet regelt de voorzieningen bij in gebreke blijven

werking, via http://www.berenschot.nl/onze_expertise/bestuur_beleid/nieuws_agenda/nieuws_2011/rapport_berenschot.

ten aanzien van regeling en bestuur, […]. Bij de wet kunnen […] voorzieningen worden getrof-

38. Artikel 55 WPO bepaalt dat een bijzondere school in stand wordt gehouden door een

fen voor het geval het bestuur van een provincie of een gemeente zijn taken grovelijk verwaarloost .’ Zie ook de Wijziging van de Provinciewet, de Gemeentewet en enige andere

rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, die zich volgens statuten of regle-

wetten in verband met de revitalisering van het generiek interbestuurlijk toezicht

menten het geven onderwijs ten doel stelt zonder daarbij het maken van winst te

(Wet revitalisering generiek toezicht), Kamerstukken II 2010-2011, 32 389, nr. 11, p. 2.

beogen. De Onderwijsraad wees in zijn advies De bestuurlijke ontwikkeling van het

21. Aanhangsel Handelingen II 2008-2009, 3825.

Nederlandse onderwijs (2008) er op dat in het oorspronkelijke wetsvoorstel van de

22. Idem.

voorloper van de WPO, de WBO (wet op het basisonderwijs), het woord ‘uitsluitend’

23. In het onderwijs kennen we ook dergelijke constructies: zo moet Gedeputeerde Staten

was opgenomen voor de passage ‘het geven van onderwijs’. In de memorie van toe-

ingrijpen wanneer B&W zijn taak ten aanzien van de vraag van ouders om openbaar

lichting werd dit echter welbewust geschrapt. De beperkte doelstelling had volgens de

(voortgezet) onderwijs verwaarloost. De Minister kan GS weer corrigeren, zie artikel

regering de voorkeur, maar een bredere doelstelling werd niet uitgesloten.

67 WVO. Zie ook artikel 170 WPO: ingrijpen door de minister wanneer B&W hun me-

Kamerstukken II1976-1977, 14 428, nr. 3. p. 52.

debewindstaken voortvloeiend uit de WPO verzaken.

39. Advies Passend onderwijs voor leerlingen met een extra ondersteuningsbehoefte, Den

24. Kamerstukken II 2010-2011 32 389, nr. 7, p. 5.

Haag: Onderwijsraad 2011, p. 50.

25. Kamerstukken II 2009–2010, 32 134, nr. 6, p. 14.

40. P.W.A. Huisman, Onderwijsrecht in meervoud, Over de afweging van individuele en collec-

26. Zie b.v. over de problemen van het verzelfstandigd openbaar onderwijs in

tieve rechten op onderwijs in een pluriforme samenleving, oratie Erasmus School of Law, Den

Leeuwarden: http://www.halloleeuwarden.nl/nieuws/LeeuwarderNieuws/2011/4/14/

Haag: Boom juridische uitgevers (in druk, te verschijnen 2011).

Dames_CDA_Proloog_verantwoordelijk_voor_eigen_miljoenentekort

41. In het onderzoek van K. Kans, J. Lubberman, en A. v.d. Vegt, Monitor

27. Kamerstukken II 2009-2010, 32 193, nrs. 1-4.

Ouderbetrokkenheid in het funderend onderwijs, Rotterdam: Ecorys-Sardes, 2009,

28. G. Smeets & J. Verkroost, Selectief en slagvaardig, werken met de WOT 2000-2010.

komt men tot een percentage van 38% in het po en 25% in het vo.

Utrecht: Inspectie van het onderwijs, 2011, p. 43..

42. De rol van de ouders als constituent is zwak, zie eerder S. Karsten, G. Ledoux,U de

29. Idem, p. 43.

Jong, H. Sligte, De positie van ouders en leerlingen in het governancebeleid,

30. Zie eerder M.F. Nolen, P.W.A. Huisman, Goed toezicht bij goed bestuur, School en Wet

Amsterdam: SCO Kohnstamm instituut 2006.

2009, nr. 6, p. 6 e.v.

43. Zie eerder P.W.A. Huisman, De rol van de medezeggenschapsraad bij goed onderwijs-

31. Handelingen I 2009-2010, p. 17-735

bestuur, School en Wet 2008, nr. 3, p. 5-10.

32. Zie hierover G.J.C. Rensen, Th.F.M.A. Penders, De one tier board bij onderwijsstichtin-

44. Zie over het functioneren van de (g)mr recentelijk F.H.J.G. Brekelmans & J. Sperling,

gen, School en Wet 2010, nr. 5, p. 14-17.

Doeltreffender en meer effect, Landelijke Geschillencommissie Utrecht 2011.

33. Vgl. het Onderwijsverslag 2008/2009.

45. LGC nr. 104841 - 11.06, oordeel van 28 maart 2011.

34. Het gaat hier feitelijk om de beoordeling van het wettelijk geregelde managementstatuut.

School en Wet

21