Kluwer Online Research Weekblad voor Fiscaal Recht Bedrijfsopvolging met preferente aandelen en indirecte aandelenbelangen

Kluwer Online Research Weekblad voor Fiscaal Recht Bedrijfsopvolging met preferente aandelen en indirecte aandelenbelangen Auteur:

Mr. drs. M.G.H. van der Kroon[1]

In dit artikel gaat de auteur in op de fiscale aandachtspunten met betrekking tot preferente aandelen en indirecte aandelenbelangen in het kader van de bedrijfsopvolging van aanmerkelijkbelangaandelen. Per 1 januari 2010 is de doorschuiffaciliteit bij vererving in de Wet inkomstenbelasting 2001 gewijzigd en de doorschuiffaciliteit bij schenking in de Wet inkomstenbelasting 2001 ingevoerd. Daarnaast is per die datum de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 gewijzigd. De bedrijfsopvolgingsfaciliteit en de doorschuiffaciliteiten zijn enkel van toepassing op ondernemingsvermogen. Bij overdracht van beleggingsvermogen volgt heffing van schenk-/erfbelasting respectievelijk inkomstenbelasting. Specifieke regelingen bepalen of preferente aandelen en indirecte aandelenbelangen voor de faciliteiten kunnen kwalificeren. Dit artikel beschrijft de reikwijdte van de huidige bepalingen en stelt op onderdelen alternatieven voor de huidige wettekst voor. 1Inleiding Indien aanmerkelijkbelangaandelen vererven of worden geschonken, wordt dit in beginsel als een (fictieve) vervreemding door de erflater/schenker aangemerkt waardoor inkomstenbelasting verschuldigd wordt over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de verkrijgingsprijs. Onder voorwaarden kan een beroep worden gedaan op de doorschuiffaciliteit bij vererving[2] of de doorschuiffaciliteit bij schenking[3] van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna gezamenlijk: de doorschuiffaciliteiten).[4] Door toepassing van de doorschuiffaciliteiten blijft afrekening achterwege voor zover sprake is van ondernemingsvermogen[5] en wordt de verkrijgingsprijs doorgeschoven[6] naar de verkrijger van de aanmerkelijkbelangaandelen. Over het aanwezige beleggingsvermogen moet — met uitzondering van een marge van 5% van het aanwezige ondernemingsvermogen — onverkort worden afgerekend. Voor de toepassing van de doorschuiffaciliteiten geldt dat de betreffende vennootschap een onderneming moet drijven,[7] geen sprake mag zijn van een meetrekaanmerkelijk belang[8] (hierna: meetrek-AB) en de verkrijger binnenlands belastingplichtig is.[9] Indien sprake is van een materiële onderneming, waarvoor wordt aangesloten bij artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen. De bedrijfsopvolgingsfaciliteit[10] in de Successiewet 1956 bestaat uit een voorwaardelijke vrijstelling en een faciliteit tot uitstel van betaling.[11] De bedrijfsopvolgingsfaciliteit geldt enkel voor het aanwezige ondernemingsvermogen vermeerderd met beleggingsvermogen ter grootte van 5% van het aanwezige ondernemingsvermogen.[12] De voorwaardelijke vrijstelling wordt berekend aan de hand van de waarde van de zogenoemde objectieve onderneming. Indien die waarde onder de € 1,06 mln. ligt, is 100% van de verkrijging voorwaardelijk vrijgesteld. Ligt de waarde van de objectieve onderneming boven de € 1,06 mln., dan is het verschil tussen de liquidatiewaarde en de waarde going concern volledig voorwaardelijk vrijgesteld. Daarenboven is 100% van de eerste € 1,06 mln. van de waarde van de objectieve onderneming voorwaardelijk vrijgesteld en het overige voor 83% voorwaardelijk vrijgesteld. Indien slechts een gedeelte van de objectieve onderneming wordt verkregen, geldt de 100%-vrijstelling naar rato van de verkrijging en de waarde van de objectieve onderneming. De voorwaardelijke vrijstelling is in het kader van

-1-

Kluwer Online Research aanmerkelijkbelangaandelen enkel van toepassing indien de betreffende vennootschap een onderneming drijft,[13] geen sprake is van een meetrek-AB en wordt voldaan aan het bezitsvereiste van één jaar bij vererving en vijf jaar bij schenking.[14] Daarnaast dient om de voorwaardelijke vrijstelling te behouden voor een periode van vijf jaar te worden voldaan aan het voortzettingsvereiste.[15] Voor de te betalen schenk- of erfbelasting over het niet-vrijgestelde ondernemingsvermogen kan onder voorwaarden tien jaar rentedragend uitstel van betaling worden verkregen.[16] Over het beleggingsvermogen is schenk- of erfbelasting verschuldigd naar de geldende tarieven met toepassing van de vrijstellingen. Voor zowel de doorschuiffaciliteiten als de bedrijfsopvolgingsfaciliteit geldt dus dat het van belang is om de omvang van het aanwezige ondernemingsvermogen vast te stellen, aangezien enkel dit ondernemingsvermogen in aanmerking komt voor de faciliteiten. 2Preferente aandelen (Indirecte) preferente aandelen kwalificeren enkel onder voorwaarden voor de doorschuiffaciliteiten en de bedrijfsopvolgingsfaciliteit.[17] Indien niet aan de voorwaarden wordt voldaan, worden de preferente aandelen als beleggingsvermogen in aanmerking genomen.[18] Wordt wel aan de voorwaarden voldaan, dan is het de vraag of de onderliggende vermogensbestanddelen als ondernemingsvermogen kwalificeren. 2.1Kwalificatie als preferente aandelen De eerste vraag die opkomt, is wanneer aandelen als preferente aandelen kwalificeren.[19] De wet biedt hiervoor geen aanknopingspunt. In de parlementaire geschiedenis heeft de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) hierover het volgende opgemerkt (ik verwijs naar deze citaten als citaat 1-4): 1.”Houders van preferente aandelen (…) kunnen worden beschouwd als kapitaalverschaffers, omdat zij feitelijk niets anders zijn dan financiers van de onderneming (in de bv). Uit de vooraf gegeven visie blijkt reeds dat dergelijke financiers niet de ondernemers zijn waarvoor de faciliteiten zijn bedoeld.”[20] Deze visie is dat 2.: “In de tweede plaats strekt dit artikel ertoe dat uitsluitend reële bedrijfsopvolgingen worden gefaciliteerd. Dit wordt om te beginnen gerealiseerd door bij de verkrijging (…) van preferente aandelen te eisen dat deze moeten zijn ontstaan in het kader van een bedrijfsopvolging. De verkrijger (…) van preferente aandelen kan niet zonder meer worden beschouwd als een bedrijfsopvolger, maar kan veel meer worden gezien als een kapitaalverstrekker.”[21] Inhoudelijk omschrijft de staatssecretaris preferente aandelen als volgt 3.: “Met de term preferente aandelen is beoogd, zoals het NOB al veronderstelde, aan te sluiten bij de uitleg die daaraan in het spraakgebruik wordt gegeven. Het gaat daarbij kort gezegd veelal om aandelen die alleen recht geven op een, al dan niet cumulatief, vast dividend en niet, ook niet gedeeltelijk, op de waardevermeerdering van de aandelen. In ieder geval vallen gewone aandelen die juridisch preferent genoemd zouden kunnen worden, omdat zij bijvoorbeeld een bijzonder stemrecht hebben, niet onder de preferente aandelen zoals bedoeld in artikel 35c, vierde lid. Hierbij wordt opgemerkt dat de ontwikkelingen in de praktijk nauwlettend zullen worden gevolgd. Voor zover zou blijken dat de in artikel 35c, vierde lid gekozen benadering aanpassing behoeft, bijvoorbeeld om onbedoeld ontwijkgedrag te voorkomen, zullen daartoe

-2-

Kluwer Online Research aanvullende voorstellen worden gedaan.”[22] 4. “Met de leden van deze fractie ben ik van mening dat zolang aandelen volledig delen in de winstreserves en liquidatieopbrengsten, ze niet als preferente aandelen kwalificeren en dat elke vorm die hiervan afwijkt, nu of later, kan worden aangemerkt als preferente aandeel.”[23] Duidelijk moge zijn dat de standaard preferente aandelen, namelijk aandelen die recht geven op een vast dividend onder de regelingen voor preferente aandelen vallen. Hetzelfde heeft te gelden voor standaard cumulatief preferente aandelen, waarbij (het restant van) het recht op het vaste dividend wordt voortgewenteld naar volgende jaren, indien in het betreffende jaar niet voldoende winst gemaakt is. De staatssecretaris focust op de gerechtigdheid tot de aandelen. De vraag is echter hoever de uitlatingen van de staatssecretaris reiken. Ik denk daarbij aan de volgende situaties: 1 verschillen in nominaal kapitaal; 2 agio-/dividendreserves; en 3 tracking stock. Ad 1. Verschillen in nominaal kapitaal Ik ga er hier van uit dat de winst naar rato van het nominale kapitaal over de aandelen van de vennootschap wordt verdeeld. Allereerst merk ik op dat naar het spraakgebruik bij aandelen met een verschil in nominaal kapitaal wordt gesproken van letteraandelen en dus niet van preferente aandelen. Ook het feit dat de nominale waarde van de aandelen verschilt, waardoor verschillen in de gerechtigdheid tot de winst bestaan, kan naar mijn mening niet tot de conclusie leiden dat de aandelen niet volledig in de winstreserve meedelen. De uitlating van de staatssecretaris moet naar mijn mening zo worden opgevat dat rekening moet worden gehouden met de gerechtigdheid van de aandelen op basis van het nominale kapitaal van de vennootschap. Aandelen met verschillen in nominaal kapitaal kunnen naar mijn mening dan ook niet als preferente aandelen worden aangemerkt.[24] Ad 2. Agio-/dividendreserves Ik ga er hier van uit dat de vennootschap aandelen met een grote agio-/dividendreserve (hierna: reserve) en aandelen met een kleine reserve kent. Allereerst merk ik op dat naar het spraakgebruik bij aandelen met een verschillende reserve wordt gesproken van letteraandelen en dus niet van preferente aandelen.[25] In het geval dat op deze reserves een (al dan niet cumulatief) vast primair dividend wordt uitgekeerd, komt de vraag op of de aandelen nog wel volledig meedelen in de winstreserves. Echter, het feit dat een primair dividend wordt toegekend op de reserves leidt naar mijn mening niet tot de conclusie dat sprake is van preferente aandelen in de zin van de doorschuiffaciliteiten en bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Zou dit anders zijn, dan zouden beide soorten aandelen als preferente aandelen moeten worden aangemerkt. Beide soorten aandelen kennen namelijk een reserve. Dit zou betekenen dat de vennootschap geen niet-preferente aandelen kent, wat naar mijn mening niet het geval kan zijn. Naarmate de verschillen tussen deze reserves (absoluut en relatief) groter zijn, komt echter de vraag op of de soort aandelen met de hoge reserve als preferente aandelen moet worden

-3-

Kluwer Online Research gekwalificeerd. De staatssecretaris kwalificeert de verstrekker van preferente aandelen namelijk in beginsel als financier en stelt hem daardoor gelijk aan de verstrekker van vreemd vermogen (zie citaat 1). Een (hoge) reserve waarop een vast dividend wordt verkregen kan worden gezien als een kapitaalverstrekking/financiering zoals beschreven door de staatssecretaris. Naar doel en strekking zou het aandeel dan als preferent aandeel kunnen kwalificeren. De reserve is echter onlosmakelijk verbonden aan het aandeel. Naar mijn mening moet het geheel (aandeel en reserve) dan ook worden beoordeeld. Het aandeel zal (naar rato van het nominale kapitaal) volledig meedelen in de overwinst. Het is de vraag of het volledig meedelen in de overwinst gelijkgesteld kan worden met het volledig meedelen in de winstreserves.[26] Als dit niet zo is, voldoet het aandeel niet aan de voorwaarde uit citaat 4. Daarentegen valt uit citaat 3 naar mijn mening af te leiden dat als aandelen (ten minste) gedeeltelijk recht geven op de waardevermeerdering van de vennootschap[27] deze aandelen niet als preferent zijn aan te merken. Naar mijn mening doet het feit dat niet aan citaat 4 wordt voldaan niet aan deze voorwaarden af.[28] Dit betekent dat naar mijn mening aandelen met een (hoge) (agio-/dividend)reserve die overigens volledig delen in de (over)winst niet als preferent aandeel zijn aan te merken in de zin van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit en doorschuiffaciliteiten, omdat ze (ten minste) gedeeltelijk recht geven op de waardevermeerdering van de vennootschap.[29] Ad 3. Tracking stock Een andere mogelijkheid is dat de vennootschap verschillende soorten aandelen heeft, waarbij de winstgerechtigdheid van deze soorten verschilt in die zin dat de ene soort wel en de andere soort geen recht geeft op de resultaten van een deel van de activiteiten van de vennootschap; zogenoemd tracking stock.[30] Van Gijlswijk merkt op dat naar zijn mening in veel gevallen geen sprake zal zijn van preferente aandelen.[31] Naar mijn mening zal dat ook slechts zelden het geval zijn. Hoewel de aandelen verschillen in gerechtigdheid tot de activiteiten van de vennootschap, zijn beide soorten aandelen (naar rato) volledig gerechtigd in de winst van die activiteiten. Ik kan mij alleen voorstellen dat in (zeer) bijzondere situaties sprake zal zijn van preferente aandelen, bijvoorbeeld als één soort enkel gerechtigd is tot de opbrengst van een (vastrentende) lening van de vennootschap. 2.2Kwalificerende preferente aandelen Als aandelen als preferente aandelen moeten worden aangemerkt, komt de vraag op of ze kwalificeren in het kader van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit en doorschuiffaciliteiten. Preferente aandelen kwalificeren als ze aan de volgende voorwaarden voldoen:[32] a de preferente aandelen een omzetting vormen van een eerder door de erflater of schenker gehouden aanmerkelijk belang van gewone aandelen; b de omzetting tot preferente aandelen gepaard is gegaan met het toekennen van gewone aandelen aan een ander; c ten tijde van de omzetting tot preferente aandelen de vennootschap waarop de omgezette aandelen betrekking hadden een materiële onderneming dreef; en d de verkrijger van de preferente aandelen reeds voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is van gewone aandelen als bedoeld onder b. Ad a. Omzetting van gewone aandelen De eerste voorwaarde is dat de preferente aandelen een omzetting vormen van gewone

-4-

Kluwer Online Research aandelen. Van een omzetting is ook sprake indien de (indirecte) preferente aandelen zijn ontstaan in het kader van een aandelenfusie, juridische fusie, juridische splitsing of, enkel in het geval van indirecte preferente aandelen, bedrijfsfusie.[33] Daarnaast geldt dat de preferente aandelen door de erflater/schenker zelf moeten zijn omgezet. Aan deze voorwaarde wordt overigens geacht te zijn voldaan, indien de schenker/erflater de — directe! — preferente aandelen in een eerder stadium krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht van de omzetter heeft verkregen.[34] In die situaties moet echter bedacht worden dat de preferente aandelen dus reeds op de schenker/erflater zijn overgegaan. Het is de vraag of bij die overgang een beroep op de faciliteiten gedaan kon worden. Bij een eerdere overgang krachtens huwelijksvermogensrecht of door de verdeling van de huwelijksgemeenschap zal niet snel sprake zijn geweest van belastingheffing, vanwege toepassing van de faciliteit van artikel 4.17 Wet inkomstenbelasting 2001 en het feit dat in beginsel geen sprake zal zijn van een schenking. Bij een eerdere overgang krachtens erfrecht zal er onder de huidige wetgeving vaak sprake zijn van heffing, omdat de preferente aandelen niet aan de voorwaarden van de faciliteiten voldoen, waardoor de tegemoetkoming bij de latere schenking/vererving in die gevallen slechts een doekje voor het bloeden vormt.[35] Overigens is de tegemoetkoming niet van toepassing bij indirecte preferente aandelen, omdat een verwijzing naar die regelingen ontbreekt. Omdat de ratio daarvan mij ontgaat, neem ik aan dat dit een omissie in de regeling is en roep ik de staatssecretaris op die omissie te herstellen. Indien de schenker/erflater ook zelf bij de eerdere omzetting ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aan gewone aandelen heeft verkregen, zouden de preferente aandelen met toepassing van de faciliteiten op de schenker/erflater overgegaan kunnen zijn en hoeft geen beroep op de tegemoetkoming te worden gedaan. In dat geval komt de overgang van de preferente aandelen van de schenker/erflater aan de bedrijfsopvolger ook voor de faciliteiten in aanmerking, indien de bedrijfsopvolger geen kwalificerende gewone aandelen heeft, zolang de gewone aandelen maar met de preferente aandelen mee overgaan.[36] Ad b. Toekennen gewone aandelen Bij de omzetting moeten gewone aandelen aan een ander worden toegekend. In combinatie met voorwaarde d blijkt dat het om gewone aandelen moet gaan die ten minste 5% van het geplaatste kapitaal uitmaken. Voor deze toets wordt het geplaatste kapitaal van de preferente aandelen buiten beschouwing gelaten.[37] De staatssecretaris heeft aangegeven dat het voor het toekennen van gewone aandelen niet nodig is dat nieuwe aandelen worden uitgegeven, mits de omzetting maar gepaard is gegaan met het toekennen van gewone aandelen aan een ander.[38] Er moeten dus feitelijk aandelen overgaan op de bedrijfsopvolger. Als de bedrijfsopvolger reeds gewone aandelen heeft en geen aandelen verkrijgt, wordt derhalve niet voldaan aan de voorwaarden. Dit betekent ook dat als enkel de beoogde bedrijfsopvolger(s) reeds (ieder) ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aan gewone aandelen bezit(ten) en de omzetter al zijn gewone aandelen omzet in preferente aandelen, de preferente aandelen niet in aanmerking komen voor de faciliteiten. In dat geval zullen gewone aandelen voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aan een ander (de bedrijfsopvolger(s)) moeten worden toegekend. Ik acht de voorwaarden in deze situatie onnodig beperkend. Naar mijn mening zou de staatssecretaris goed moeten keuren dat in dergelijke situaties aan de voorwaarden wordt voldaan, waardoor de doorschuiffaciliteiten en de bedrijfsopvolgingsfaciliteit kunnen worden toegepast. Overigens geeft de staatssecretaris in zijn besluit over de bedrijfsopvolgingsfaciliteit[39] aan

-5-

Kluwer Online Research dat hij er begrip voor heeft dat voor preferente aandelen die zijn ontstaan vóór 2010 geen rekening kon worden gehouden met de eis dat gewone aandelen moesten worden toegekend. Hij stelt daarom dat concrete gevallen aan hem kunnen worden voorgelegd. Ik deel de mening van Hoogwout[40] dat dit onderdeel geen concrete toezegging bevat. Specifieke gevallen kunnen op basis van de hardheidsclausule (art. 63 AWR) immers altijd worden voorgelegd. Een concrete goedkeuring was naar mijn mening op zijn plaats geweest, temeer aangezien ook geen overgangsrecht is getroffen. Ad c. Materiële onderneming De derde voorwaarde is dat de onderliggende vennootschap ook op het moment van de omzetting een materiële onderneming dreef. Er geldt dus een dubbele toets om gebruik te maken van de doorschuiffaciliteiten en de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Zowel op het moment van de omzetting als op het latere moment van de schenking/vererving van de preferente aandelen dient de onderliggende vennootschap een materiële onderneming te drijven. Het is de vraag of deze voorwaarde wel terecht is. Immers, als belastingplichtige 100% gewone aandelen in een beleggingsvennootschap verkrijgt en deze vennootschap vervolgens een materiële onderneming gaat drijven, kwalificeert de latere overgang van deze gewone aandelen wel voor de faciliteiten.[41] Aan de andere kant vormt de omzetting zelf een (eerste) stap in de bedrijfsopvolging, zoals ook de staatssecretaris opmerkt.[42] Daar is echter tegen in te brengen dat bij de omzetting de verkrijger van de preferente aandelen slechts 5% van het geplaatste kapitaal van de gewone aandelen hoeft te verkrijgen. De overige 95% kan aan niet-bedrijfsopvolgers worden uitgegeven, waardoor slechts in (zeer) beperkte mate sprake is van een bedrijfsopvolging bij een dergelijke omzetting. Daarnaast is ook geen nadere eis aan het drijven van de onderneming gesteld. Naar mijn mening zou dan ook de vennootschap die ten tijde van de omzetting een frietkraam en € 100 mln. aan beleggingen bezit aan deze voorwaarde voldoen. Al met al ben ik van mening dat deze voorwaarde geschrapt zou moeten worden. Ad d. Verkrijger heeft gewone aandelen De laatste voorwaarde is dat de verkrijger van de preferente aandelen aandeelhouder is van 5% van de gewone aandelen, waarbij die aandelen zijn toegekend bij de omzetting. De verkrijger van de preferente aandelen hoeft niet dezelfde persoon te zijn als de persoon die de gewone aandelen bij de omzetting heeft verkregen.[43] De faciliteiten voor de preferente aandelen volgen dus de gewone aandelen en niet de persoon. Voor directe preferente aandelen geldt dat de bedrijfsopvolger “aandeelhouder is van gewone aandelen”. In de regelingen[44] voor indirecte preferente aandelen staat dat de bedrijfsopvolger “direct of indirect aandeelhouder” moet zijn van de gewone aandelen. De term aandeelhouder impliceert het houden van de aandelen zelf en niet het (indirect) houden van een belang. Dit betekent dat indien de bedrijfsopvolger de gewone aandelen door middel van een holding houdt, de verkrijging van de directe preferente aandelen naar de letter niet kwalificeren. Dit kan naar mijn mening niet de bedoeling zijn geweest. Temeer niet omdat bij indirect gehouden preferente aandelen het voldoende is als de verkrijger indirect 5% van het geplaatste kapitaal heeft. Het zou mooi zijn als de staatssecretaris hier helderheid in zou scheppen. 2.2.1Aanvullende knelpunten en oplossing Bij de omzetting in preferente aandelen dienen gewone aandelen aan een ander te worden

-6-

Kluwer Online Research uitgegeven. Zoals ik aangaf, hoeft die ander niet reeds de bedrijfsopvolger te zijn die later de preferente aandelen verkrijgt. Wel moet er sprake zijn van een ander, volgens de staatssecretaris de beoogd bedrijfsopvolger.[45] Als er vervolgens sprake is van een andere (extra) beoogd bedrijfsopvolger, dient die de uitgegeven gewone aandelen (ook) te verkrijgen. In lang niet alle gevallen zal dit mogelijk zijn, denk bijvoorbeeld aan familievetes. Het helpt dan niet om aan de nieuwe/extra bedrijfsopvolger in een later stadium gewone aandelen toe te kennen. De bedrijfsopvolgingsfaciliteit en doorschuiffaciliteiten zijn bij een latere overgang van de preferente aandelen op deze bedrijfsopvolger simpelweg niet van toepassing. Het kan ook zo zijn dat preferente aandelen worden gecreëerd op een moment dat de bedrijfsopvolger nog niet bekend is. Structuren met preferente aandelen worden in de praktijk veelvuldig gebruikt om het management te laten participeren. In die gevallen moeten eveneens gewone aandelen aan de (beoogd) bedrijfsopvolger worden toegekend om op een later moment überhaupt van de faciliteiten gebruik te kunnen maken. Indien de bedrijfsopvolger nog niet bekend is, volstaat enkel een (willekeurige) ander en niet de omzetter zelf. De staatssecretaris geeft aan dat juist de omzetting en het toekennen van de gewone aandelen aan een ander een (eerste) stap in de bedrijfsopvolging is.[46] Zoals ik hiervoor al aangaf, kan bij die omzetting 95% van het geplaatste kapitaal aan gewone aandelen aan (een) niet-bedrijfsopvolger(s) worden toegekend. Hoewel in die gevallen aan de letter van de wet is voldaan, komt een groter belang bij de niet-bedrijfsopvolger(s) te liggen dan bij de bedrijfsopvolger. Naar mijn mening bewerkstelligen de voorwaarden dan ook niet dat werkelijk sprake zal zijn van een eerste stap in de bedrijfsopvolging. Concluderend zijn de faciliteiten niet van toepassing als de gewone aandelen voorafgaand aan of na de omzetting aan de bedrijfsopvolger worden toegekend. De voorwaarden zijn naar mijn mening op deze punten te beperkend. Als afgestapt wordt van het idee dat de omzetting een stap in de bedrijfsopvolging vormt, hoeft enkel de voorwaarde te worden gesteld dat de verkrijger van de preferente aandelen ten minste (direct of indirect) 5% van het geplaatste kapitaal aan gewone aandelen houdt. Zoals ik hiervoor al betoogde, zou ook de voorwaarde dat de vennootschap een onderneming moet drijven ten tijde van de omzetting geschrapt moeten worden. Dit betekent dat voorwaarden a, b en c geschrapt kunnen worden. 3Indirecte aandelenbelangen De doorschuiffaciliteiten en de bedrijfsopvolgingsfaciliteit grijpen aan bij de relatie tussen de (voormalig/toekomstig) aanmerkelijk belanghouder en de vennootschap. De indirecte aandelenbelangen zijn in dat kader van belang voor het bepalen van de omvang van het ondernemingsvermogen. Als een indirect belang kwalificeert voor de faciliteiten kunnen de onderliggende bezittingen en schulden aan de aandeelhouder worden toegerekend. Als een indirect belang niet kwalificeert, heeft de waarde van het belang als beleggingsvermogen te gelden.[47] De regelingen voor indirecte aandelenbelangen maken een onderscheid tussen een indirect aanmerkelijk belang en een indirect verwaterd belang.[48] Ik ga hieronder enkel in op de vraag wanneer een indirect belang kwalificeert en laat de toerekeningsvraag rusten. 3.1Indirect aanmerkelijk belang Toerekening van de bezittingen en schulden aan de aandeelhouder vindt plaats indien de

-7-

Kluwer Online Research schenker/erflater in de dochtervennootschap indirect een aanmerkelijk belang heeft. De vraag is echter wanneer sprake is van een indirect aanmerkelijk belang. In de wet was dit begrip tot dan toe onbekend. De artikelen 4.6 en 4.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 kennen wel de frase direct of indirect, maar de aanmerkelijk belangregeling sluit verder aan bij het directe belang, waardoor het geen houvast biedt voor het begrip indirect aanmerkelijk belang. In de parlementaire geschiedenis bij de wijziging van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit geeft de staatssecretaris aan dat er “voor indirecte belangen één kwantitatief criterium van 5%” gehanteerd wordt.[49] In het kader van de doorschuiffaciliteiten stelt de staatssecretaris dat “indirecte belangen (…) aan de vennootschap worden toegerekend op basis van kwantitatieve criteria”.[50] In de diverse voorbeelden in de parlementaire geschiedenis spreekt de staatssecretaris telkens over een percentage van de aandelen of van het belang. Het moge duidelijk zijn dat als de verschillende lagen vennootschappen enkel gewone aandelen kennen, het eenvoudig te bepalen is of de schenker/erflater (S/E) een aanmerkelijk belang heeft in de betreffende vennootschap door het procentuele belang in die vennootschap uit te rekenen. Bijvoorbeeld indien S/E 50% van de aandelen in de moedervennootschap (M bv) heeft, waarbij M bv 10% van de aandelen in de dochtervennootschap (D bv) heeft. Hier is sprake van een belang van 5% in D bv, dat zal kwalificeren als indirect aanmerkelijk belang. De vraag is echter hoe moet worden omgegaan met de situatie dat op één of meerdere niveaus sprake is van verschillende soorten aandelen.[51] Ik maak onderscheid tussen twee categorieën. 1 Enkel het aandelenkapitaal van de betreffende dochtervennootschap kent verschillende soorten. 2 Het aandelenkapitaal van één of meer van de tussenvennootschappen kent verschillende soorten. Ad 1. Enkel dochtervennootschap heeft soorten Eerst dient te worden beoordeeld of de S/E (direct of indirect) een belang van ten minste 5% in het geplaatste kapitaal houdt. Als dit niet zo is, dan zou naar mijn mening moeten worden bekeken of S/E (direct of indirect) een belang van ten minste 5% in het geplaatste kapitaal van een soort aandelen houdt (een soort-AB). Stel dat S/E 50% van de aandelen in M bv heeft en M bv aandeelhouder is van 10% van het geplaatste kapitaal van een bepaalde soort aandelen van D bv. S/E houdt indirect een belang van 5% van een soort aandelen van D bv en heeft daarmee een indirect soort-AB. Ook indien S/E direct 1% van een soort aandelen van D bv en indirect via M bv 4% van dezelfde soort aandelen van D bv houdt, is naar mijn mening sprake van een indirect soort-AB, waardoor de bezittingen en schulden van D bv aan M bv (naar rato) kunnen worden toegerekend. Ad 2. Soorten aandelen bij tussenvennootschappen Hoe moet nu worden omgegaan met verschillende soorten aandelen bij vennootschappen tussen S/E en D bv? Naar mijn mening speelt het aanmerkelijkbelangbegrip ten aanzien van deze tussenliggende vennootschappen geen rol. Het gaat om de vraag of S/E een belang van ten minste 5% van het geplaatste kapitaal (van een soort aandelen) in D bv heeft. Naar mijn mening dient dit belang te worden bepaald aan de hand van twee stappen: eerst dient te worden bepaald welk percentage van het belang gemeten naar de waarde in het economische

-8-

Kluwer Online Research verkeer (WEV) de S/E heeft in de directe aandeelhouders van D bv. Op het niveau van de directe aandeelhouders van D bv kan aan de hand van deze percentages vervolgens worden bepaald of S/E indirect een (soort-)AB houdt in D bv. Een voorbeeld ter illustratie. S/E heeft 80% van de gewone aandelen in M bv. M bv kent alleen gewone aandelen. M bv heeft 50% van de aandelen A in M1 bv, die een WEV van € 1 mln. hebben. M1 bv kent aandelen A en aandelen B. M1 bv heeft een WEV van € 4 mln. M1 bv heeft 25% van de letteraandelen C in D bv. D bv kent aandelen C en D. Het belang van S/E in de aandelen C is 80% x (€ 1 mln./ € 4 mln.) x 25% = 5%. Dit betekent dat S/E indirect aandeelhouder is van 5% van de aandelen C van D bv en daarmee een soort-AB in D bv heeft. Deze regeling kent de volgende opmerkelijke consequentie. Als S/E een soort-AB van 5% in M bv heeft en M bv heeft 100% van de (gewone) aandelen in D bv, heeft S/E geen indirect aanmerkelijk belang in D bv. Haar belang in M bv naar de WEV is immers minder dan 5%.[52] Echter, heeft S/E 100% van de aandelen in M bv en M bv heeft een soort-AB van 5% in D bv, dan heeft S/E wel een indirect (soort-) aanmerkelijk belang in D bv, omdat haar belang in M bv in dat geval 100% van de WEV zal zijn. In deze gevallen is de waarde van het belang in D bv even groot. De regeling heeft ook als consequentie dat in het geval van meerdere soorten aandelen bij tussenvennootschappen telkens moet worden bekeken of bij een onverhoopt overlijden sprake zal zijn van een indirect aanmerkelijk belang in de dochtervennootschap(pen). Door de beweging in de WEV zal het belang namelijk telkens verschillen. Dit zal bijvoorbeeld ook een aandachtspunt moeten zijn indien een joint venture met een aanzienlijke waarde wordt opgezet. Naar mijn mening pakt de regeling in bepaalde situaties dan ook onevenwichtig uit, waardoor beter naar een alternatief gezocht zou kunnen worden. Als maatstaf zou bijvoorbeeld enkel kunnen worden gekeken of de directe moedervennootschap een (soort-)aanmerkelijk belang heeft. 3.1.1Indirect meetrek-AB De meetrek-AB-houder is van de doorschuiffaciliteiten en de bedrijfsopvolgingsfaciliteit uitgezonderd.[53] Dit geldt naar mijn mening echter niet voor het indirect gehouden meetrek-AB, omdat enkel het directe meetrek-AB expliciet is uitgezonderd. Dit betekent dat indien de S/E 100% in M bv houdt en M bv 5% van de aandelen A en 2% van de aandelen B in D bv houdt, de aandelen A en B gezamenlijk het indirecte aanmerkelijk belang vormen. Volledigheidshalve merk ik op dat in het geval van indirecte preferente aandelen, eveneens aan de voorwaarden van de faciliteiten voor indirecte preferente aandelen zal moeten worden voldaan (zie onderdeel 2.2). 3.2Indirect verwaterd belang Het indirect verwaterd belang is in de faciliteiten opgenomen, omdat in het geval van familiebedrijven door vererving, overgang krachtens huwelijksvermogensrecht of schenking de ondergrens van 5% indirect belang overschreden zou kunnen worden. De wetgever achtte het niet wenselijk dat door omstandigheden in de privésituatie geen beroep op de faciliteiten kon worden gedaan.[54] Voor de volledigheid merk ik op dat bij de schenker/erflater altijd nog sprake zal moeten zijn van een (fictief)[55] direct aanmerkelijk belang om toegang tot de faciliteiten te krijgen. Er is sprake van een indirect verwaterd belang als aan de volgende voorwaarden wordt

-9-

Kluwer Online Research voldaan:[56] 1 Er is een indirect belang van minder dan 5%, maar meer dan 0,5%. 2 Dat belang heeft bij een van de rechtsvoorgangers krachtens erfrecht, huwelijksvermogensrecht of schenking een indirect aanmerkelijk belang gevormd. 3 Dit belang is uitsluitend verwaterd door vererving, overgang krachtens huwelijksvermogensrecht of schenking. en 4 Direct voorafgaand aan de verwatering tot beneden de 5% dreef de dochtervennootschap een onderneming. Ad 1. Indirect belang Er moet allereerst sprake zijn van een indirect belang van tussen de 0,5% en de 5%.[57] Het is onduidelijk hoe de term belang in dit verband moet worden begrepen. Moet hier worden aangesloten bij het geplaatste aandelenkapitaal, de gerechtigdheid tot de winst, de gerechtigdheid tot de liquidatieopbrengsten, de stemgerechtigdheid (enkel bij coöperaties) of een andere mogelijkheid (of combinaties van mogelijkheden)? Voor al deze mogelijkheden is naar mijn mening iets te zeggen. Opnieuw is de situatie in het geval de betreffende vennootschappen slechts één soort (gewone) aandelen kennen eenvoudig uit te leggen, maar ontstaat de complicatie bij verschillende soorten. Ik zou ervoor willen pleiten dat er beleid wordt uitgebracht, waarin staat dat het indirect belang mag worden gemeten in een percentage van het geplaatste aandelenkapitaal, de gerechtigdheid tot de winst, de gerechtigdheid tot de liquidatieopbrengsten of de stemgerechtigdheid (enkel bij coöperaties) naar de keuze van de belastingplichtige, waardoor op een ruimhartige wijze wordt aangesloten bij het aanmerkelijkbelangbegrip. Ad 2. Bij rechtsvoorganger een indirect aanmerkelijk belang De tweede voorwaarde is dat het belang bij een rechtsvoorganger krachtens erfrecht, huwelijksvermogensrecht of schenking een indirect aanmerkelijk belang heeft gevormd. Gezien de derde voorwaarde, is bij deze voorwaarde vooral van belang dat de aandelen eerder een indirect aanmerkelijk belang hebben gevormd. Dit betekent dat een indirect belang van 4% dat vervolgens verwatert (krachtens erfrecht, huwelijksvermogensrecht of schenking) niet voor de faciliteiten in aanmerking komt. Ad 3. Verwatering Het belang moet uitsluitend zijn verwaterd door vererving, overgang krachtens huwelijksvermogensrecht of schenking. Uit de voorbeelden in de parlementaire geschiedenis[58] kan worden afgeleid dat het enkel gaat om de verwatering van een belang van boven de 5% tot een belang van tussen de 0,5% en 5% en om de verwateringen vanaf dat moment. Dat betekent dat eerdere verwateringen waarbij het belang boven de 5% bleef niet van belang zijn, bijvoorbeeld de situatie waarin een indirect belang van 100% tot 50% verwatert door uitgifte van aandelen aan een derde. De verwateringen vanaf het moment dat door de 5%-grens heen gezakt wordt, dienen wel uitsluitend door vererving, overgang krachtens huwelijksvermogensrecht of schenking plaats te vinden. Indien één van de verwateringen niet aan deze voorwaarde voldoet, wordt het belang als beleggingsvermogen in het kader van de faciliteiten aangemerkt. Voor een gedeeltelijke verkoop of uitgifte (aan een familielid) tijdens één van de verwateringen is dus geen plaats. Ad 4. Onderneming drijven Op het moment van de verwatering(en) dient de betreffende dochtervennootschap een onderneming te drijven. In het geval van preferente aandelen heb ik moeite met deze

- 10 -

Kluwer Online Research voorwaarde (zie onderdeel 2.2). De regeling voor preferente aandelen beperkt naar mijn mening de toepassing van de faciliteiten. Deze regeling voor indirect verwaterde belangen zie ik als een verbreding van de regeling, waarbij voor specifieke familiebedrijven een goedkeuring wordt verleend. In dit geval kan ik de voorwaarde dat er ten tijde van de verwatering reeds een onderneming moet worden gedreven dan ook begrijpen. Ik merk ook hier op dat er geen voorwaarde is gesteld aan de omvang van de onderneming. 3.3Samenloop tussen indirect aanmerkelijk belang en indirect verwaterd belang In specifieke situaties kan er een samenloop optreden tussen het indirecte aanmerkelijk belang en het indirecte verwaterd belang. In vrijwel geen enkel geval zal dat een probleem zijn, omdat een belang slechts voor één van beide hoeft te kwalificeren om in aanmerking te komen voor toepassing van de doorschuiffaciliteiten en de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Echter, in de parlementaire geschiedenis is het volgende voorbeeld gegeven:[59] “X heeft 100% van de aandelen in een holding en de holding heeft 5% in een werkmaatschappij. X trouwt in gemeenschap van goederen met Y. Vanaf dat moment hebben zowel X als Y een direct aanmerkelijk belang van 50% in de holding en een indirect aanmerkelijk belang van 2,5% in de werkmaatschappij. Indien X en/of Y overlijdt dan zou de bedrijfsopvolgingsregeling niet van toepassing zijn, omdat het indirecte belang kleiner is dan 5%. Ook in dit geval kan zonder nadere bepaling de toerekening van het vermogen van de werkmaatschappij ex artikel 35c, vijfde lid, niet plaatsvinden.” De vraag is hoe dit voorbeeld zich verhoudt tot het indirecte aanmerkelijk belang. De aanmerkelijkbelangregeling sluit immers aan bij het belang van de partners gezamenlijk.[60] Gezamenlijk hebben X en Y nog steeds een belang van 5% in de werkmaatschappij. Omdat de staatssecretaris stelt dat er sprake is van een indirect verwaterd belang na het aangaan van het huwelijk, moet er sprake zijn van een indirect aanmerkelijk belang bij X vóór het aangaan van het huwelijk. Mijns inziens is er evenwel nog steeds sprake van een indirect aanmerkelijk belang na het aangaan van het huwelijk bij X en bij Y. In het kader van de aanmerkelijkbelangregeling moeten hun belangen immers samen worden geteld om te beoordelen of sprake is van een (indirect) aanmerkelijk belang. Ik vind het voorbeeld van de staatssecretaris dan ook niet juist. Naar mijn mening zal altijd sprake blijven van een indirect aanmerkelijk belang bij het aangaan van een huwelijksgoederengemeenschap, omdat de belangen van de partners samengeteld moeten worden. 4Slot In dit artikel zijn de regelingen voor preferente aandelen en indirecte aandelenbelangen in de doorschuiffaciliteiten en de bedrijfsopvolgingsfaciliteit beschreven. Ik heb beschreven wanneer aandelen als preferente aandelen voor deze regelingen moeten worden gekwalificeerd. Ik heb vervolgens de voorwaarden om als preferente aandelen te kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit en doorschuiffaciliteiten uiteengezet, heb knelpunten daarbij aangegeven en ik ben met een voorstel tot verbetering (versoepeling) gekomen. Vervolgens ben ik ingegaan op de regeling voor indirecte aandelenbelangen. Ik heb aangegeven hoe naar mijn mening moet worden beoordeeld of sprake is van een indirect aanmerkelijk belang. Daarna heb ik de regeling voor het indirect verwaterd belang besproken en aangegeven dat meer duidelijkheid moet komen hoe het begrip belang aldaar moet worden uitgelegd. Tot slot heb ik aandacht besteed aan de samenloop van deze indirecte belangen bij een overgang krachtens huwelijksvermogensrecht. Al met al kom ik tot de conclusie dat de

- 11 -

Kluwer Online Research beide regelingen bijzonder complex en feitelijk van aard zijn, waarbij naar mijn mening nog de nodige ruimte voor verbetering bestaat. Voetnoot [1] Auteur is verbonden aan het Fiscaal Economisch Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam en werkzaam bij Ernst & Young Belastingadviseurs LLP te Rotterdam. [2] Art. 4.17a Wet IB 2001. [3] Art. 4.17c Wet IB 2001. [4] Voor een uitgebreide behandeling van de doorschuiffaciliteiten verwijs ik naar M.J.A.M. van Gijlswijk, „Bedrijfsopvolging in de inkomstenbelasting met ingang van 2010: mag het ietsje eenvoudiger?‟, WPNR 2010/6844, p. 429. [5] Art. 4.17a lid 2 respectievelijk art. 4.17c lid 2 Wet IB 2001. [6] Art. 4.19 lid 2 jo. art. 4.39a respectievelijk art. 4.39c Wet IB 2001. [7] De faciliteiten zien ook op vennootschappen die een medegerechtigdheid die een rechtstreekse voortzetting vormt van een eerder door de vennootschap gedreven onderneming, bezitten. In dat geval dienen de aanmerkelijkbelangaandelen over te gaan op de beherend vennoot of de aandeelhouder van de beherend vennoot. Zie art. 4.17a lid 1 onderdeel a jo. lid 4 respectievelijk art. 4.17c lid 1 onderdeel a jo. lid 3 jo. art. 4.17a lid 4 Wet IB 2001. Ik ga hier niet verder op in. [8] Art. 4.10 Wet IB 2001. [9] Ik ga voorbij aan de vereisten dat bij de doorschuiffaciliteit bij vererving de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel binnen 2 jaar na overlijden dient plaats te vinden (art. 4.17a lid 1 onderdeel d Wet IB 2001) en bij de doorschuiffaciliteit bij schenking de verkrijger reeds 36 maanden in dienst moet zijn (art. 4.17c lid 1 onderdeel d Wet IB 2001). [10] Hfdst. IIIA SW 1956. Voor een uitgebreide behandeling van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit verwijs ik naar S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst, „De nieuwe bedrijfsopvolgingsregeling: Vragen, antwoorden en nieuwe vragen....‟, WPNR 2010/6841, p. 333. [11] Overigens oordeelde Rb. Breda 13 juli 2012, LJN BX3386, V-N 2012/19.14, dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit op basis van het gelijkheidsbeginsel ex art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM ook op niet-ondernemingsvermogen zou moeten worden toegepast. Ik vraag mij af of deze beslissing in hoger beroep en/of cassatie stand zal houden, mede gezien HR 9 december 2011, V-N 2012/6.4. [12] Waar ik hierna spreek over ondernemingsvermogen betekent dit het ondernemingsvermogen inclusief deze marge aan beleggingsvermogen. [13]

- 12 -

Kluwer Online Research Zie noot 7. De relevante artikelen zijn hier: art. 35c lid 1 onderdeel c jo. lid 3 SW 1956. [14] Art. 35d SW 1956. [15] Art. 35e SW 1956. [16] De faciliteit tot uitstel van betaling is nader geregeld in art. 25 lid 12 IW 1990. Ik ga niet verder op deze faciliteit in. [17] Zie voor directe preferente aandelen voor de inkomstenbelasting art. 4.17a lid 3 Wet IB 2001 bij vererving en (via art. 4.17c lid 3 Wet IB 2001) bij schenking en voor de schenk- en erfbelasting art. 35c lid 4 SW 1956. Zie voor indirecte preferente aandelen voor de inkomstenbelasting art. 4.17a lid 5 Wet IB 2001 jo. art. 26b lid 3 Uitv.reg. IB 2001 bij vererving en (via art. 4.17c lid 3 Wet IB 2001) bij schenking en voor de schenk- en erfbelasting art. 35c lid 5 SW 1956 jo. art. 8 lid 3 Uitv.reg. schenk- en erfbelasting. [18] Technisch gezien worden de doorschuiffaciliteiten buiten toepassing verklaard bij niet-kwalificerende directe preferente aandelen, in plaats van dat deze aandelen worden aangemerkt als beleggingsvermogen. Omwille van de leesbaarheid schrijf ik echter dat de aandelen als beleggingsvermogen worden aangemerkt. [19] Zie voor een verhandeling van preferente aandelen in brede zin G.C.F. van Gelder, „De fiscale impact van preferente aandelen‟, WFR 2011/653. [20] Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 97. [21] Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 43. [22] Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 100-101, in het kader van de wijziging van de SW 1956. Zie in soortgelijke zin Kamerstukken II 2008/09, 32 129, nr. 8, p. 10, in het kader van de wijziging van de Wet IB 2001. [23] Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 13, p. 25. [24] Zie ook E.J.W. Heithuis, „Erven en schenken van ab-aandelen in de inkomstenbelasting vanaf 2010‟, TFO 2010/93, par. 2.4.2. [25] Ook de staatssecretaris lijkt deze mening toegedaan, gezien „Voorbeeld 3‟ in Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 100. In dat voorbeeld komen letteraandelen met een ongelijke reserve voor, waarbij deze aandelen als gewone aandelen behandeld worden. Er wordt in dat voorbeeld echter niet ingegaan op een vast dividend op de ongelijke reserve. [26] Ik behandel de verdeling van de liquidatieopbrengsten niet. De staatssecretaris noemt die expliciet in citaat 4. Naar mijn mening is de redenering daarvoor analoog aan die voor de winstreserves. [27] Er staat waardevermeerdering van de aandelen. Bedoeld zal echter zijn de waardevermeerdering van de vennootschap of de waardevermeerdering van alle

- 13 -

Kluwer Online Research aandelen (van de vennootschap). [28] Zie over deze (vermeende) strijdigheid in de uitlatingen van de staatssecretaris: J. Ganzeveld, „Vage normen in de inkomstenbelasting: enkele bespiegelingen‟, NTFR 2010/2485. [29] Volledigheidshalve zij opgemerkt dat ik mij kan voorstellen dat in extreme gevallen het leerstuk van fraus legis van toepassing kan zijn. [30] Hierbij zijn allerlei varianten mogelijk. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de aandelen A van de vennootschap enkel recht geven op het resultaat van de dochtervennootschap en de aandelen B enkel recht geven op de resultaten van de vennootschap zelf (met uitzondering van de resultaten van de dochtervennootschap). [31] M.J.A.M. van Gijlswijk, t.a.p., p. 432. [32] Zie noot 17. [33] Art. 26b lid 1 Uitv.reg. IB 2001 en art. 8 lid 1 Uitv.reg. schenk- en erfbelasting voor directe preferente aandelen en art. 26b lid 3 slot Uitv.reg. IB 2001 en art. 8 lid 3 slot Uitv.reg. schenk- en erfbelasting voor indirecte preferente aandelen. [34] Art. 26b lid 2 Uitv.reg. IB 2001 en art. 8 lid 2 Uitv.reg. schenk- en erfbelasting. [35] Zie voor voorbeelden N.M.P. Govers-de Louw & M.M.J. Schuurman-van Nifterik, „Preferente aandelen en cumulatieve knelpunten bij vererving‟, VFP 2010/53. Heeft de eerdere overgang overigens vóór 2010 plaatsgevonden, dan waren wellicht de faciliteiten destijds van toepassing. [36] Art. 26b lid 4 Uitv.reg. IB 2001 en art. 8 lid 4 Uitv.reg. schenk- en erfbelasting. [37] Art. 26b lid 5 Uitv.reg. IB 2001 en art. 8 lid 5 Uitv.reg. schenk- en erfbelasting. [38] Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 98. [39] Besluit van 4 april 2011, nr. BLBK2011/68M, V-N 2011/23.23. [40] T.C. Hoogwout, „Herzien beleidsbesluit bedrijfsopvolgingsregeling Successiewet‟, FTV 2011/5. [41] Voor de bedrijfsopvolging geldt daarbij dat zowel ten aanzien van de aandelen als ten aanzien van de onderneming dient te worden voldaan aan de bezitstermijn van art. 35 lid 1 onderdeel c SW 1956. [42] Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 98. [43] In de parlementaire geschiedenis door de staatssecretaris opgemerkt in Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 13, p. 29, en voorts aangegeven in het besluit van 4 april 2011, nr. BLBK2011/68M, onderdeel 3.9, V-N 2011/23.23. [44]

- 14 -

Kluwer Online Research Voor de inkomstenbelasting art. 4.17a lid 5 Wet IB 2001 jo. art. 26b lid 3 Uitv.reg. IB 2001 bij vererving en (via art. 4.17c lid 3 Wet IB 2001) bij schenking en voor de schenk- en erfbelasting art. 35c lid 5 SW 1956 jo. art. 8 lid 3 Uitv.reg. schenk- en erfbelasting. [45] Zie noot 43. [46] Zie noot 42. [47] Ik deel de mening van Stevens dat het aandelenbelang ook an sich als ondernemingsvermogen kan kwalificeren. Zie S.A. Stevens, „De herziene bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting‟, TFO 2010/25. [48] Voor de inkomstenbelasting art. 4.17a lid 5 Wet IB 2001 bij vererving en (via art. 4.17c lid 3 Wet IB 2001) bij schenking en voor de schenk- en erfbelasting art. 35c lid 5 SW 1956. [49] Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 5. [50] Kamerstukken II 2008/09, 32 129, nr. 3, p. 5. [51] Soort aandelen als bedoeld in art. 4.7 Wet IB 2001. Dit artikel is ook voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van toepassing, omdat in art. 35c lid 5 SW 1956 onderdeel a wordt verwezen naar afdeling 4.3 Wet IB 2001. Daarnaast verklaart art. 35c lid 6 SW 1956 overigens art. 4.3-4.5a Wet IB 2001 van overeenkomstige toepassing. [52] Voor de goede orde merk ik op dat het hier gaat om de vraag of er sprake is van een indirect aanmerkelijk belang. Vervolgens dient toerekening te geschieden op basis van art. 4.17a lid 5 voorlaatste volzin Wet IB 2001 en art. 35c lid 5 voorlaatste volzin SW 1956. Die volzinnen hebben mijns inziens echter geen betekenis voor de vraag of er sprake is van een indirect aanmerkelijk belang. [53] Zie art. 4.17a lid 1 onderdeel b, en art. 4.17c lid 1 onderdeel b Wet IB 2001 en art. 35c lid 1 onderdeel c SW 1956. [54] Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 16, p. 12. [55] Het fictieve aanmerkelijk belang (art. 4.11 Wet IB 2001) is op een later tijdstip tijdens de parlementaire behandelingen toegelaten tot de faciliteiten. De reden hiervoor was de liquiditeitsproblemen die anders zouden (kunnen) ontstaan. [56] Art. 4.17a lid 5 onderdeel b (jo. art. 4.17c lid 3) Wet IB 2001 en art. 35c lid 5 onderdeel b SW 1956. [57] Ik merk overigens op dat de ondergrens van 0,5% volstrekt arbitrair gekozen is. [58] Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 16, p. 12. [59] Zie noot 56. [60]

- 15 -

Kluwer Online Research Zie artt. 4.6 en 4.7 Wet IB 2001. Volledigheidshalve merk ik op dat echtgenoten bijna altijd als partners kwalificeren (art. 5a AWR).

Copyright © Kluwer 2012 Kluwer Online Research Dit document is gegenereerd op 10-09-2012

Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing.

- 16 -