Juridische structuur van de ambtelijke organisatie Dinkelland-Tubbergen

Juridische structuur van de ambtelijke organisatie Dinkelland-Tubbergen Op 19 september 2011 hebben de raden van Dinkelland en Tubbergen ingestemd met het stappenplan dat op 1 januari 2013 tot één ambtelijke organisatie voor beide gemeenten moet leiden. Deze notitie van de werkgroep “Juridische zaken” ziet op de uitwerking van dat besluit. De werkgroep brengt een aanbeveling uit ten aanzien van de vraag of de organisatie op een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke grondslag dient te worden gestoeld. Vervolgens wordt richting gegeven aan een uit te werken rechtsvorm binnen het publieke of private recht. § 1. Ambtelijke poolvorming Gemeenten kunnen op allerlei manieren ambtelijk samenwerken. In bestuurskundige literatuur wordt daar ook wel het begrip “ambtelijke poolvorming” voor gebruikt.1 Drie soorten van ambtelijke poolvorming kunnen worden onderscheiden:

Meervoudig geconcentreerde ambtelijke poolvorming. Hierbij wordt bijna alle ambtelijke capaciteit van de deelnemende gemeenten gebundeld. Het meest bekende voorbeeld is de BEL-combinatie, waarin Blaricum, Eemnes en Laren al hun ambtelijke capaciteit hebben ondergebracht. Andere voorbeelden zijn Graafstroom, Liesveld en Nieuw-Lekkerland die hun ambtelijke organisaties hebben samengevoegd in De Waard en de OVER-gemeenten, de bundeling van ambtelijke organisaties van Wormerland en Oostzaan.

Meervoudig gedeconcentreerde ambtelijke poolvorming. Hierbij is sprake van ambtelijke samenwerking tussen gemeenten bij verscheidene, maar niet alle, gemeentelijke taken. Elk van de deelnemende gemeenten organiseert een bepaalde taak of beleidsveld en huisvest daarvoor de ambtenaren van de partnergemeenten. Een voorbeeld betreft het samenwerkingsverband van de zogenaamde K5-gemeenten. In de Krimpenerwaard werken de gemeenten Bergambacht, Nederlek, Ouderkerk, Schoonhoven en Vlist via de K5-organisatie samen, maar daarin zijn niet alle gemeentelijke taken ondergebracht.

Enkelvoudige ambtelijke poolvorming. Enkelvoudige ambtelijke poolvorming ziet op de veelvoorkomende situatie dat gemeenten de ambtelijke capaciteit bundelen om één taak samen uit te voeren. Niet zelden brengt een kleinere gemeente een taak, en ook haar ambtenaren daarvoor, onder bij een grotere. Maar soms brengen de partners een taak onder in een aparte organisatie-eenheid, een zogeheten shared service center. De keuze van Dinkelland en Tubbergen om één ambtelijke organisatie op alle beleidsterreinen in te zetten, is te kwalificeren als een keuze voor meervoudige geconcentreerde ambtelijke poolvorming. § 2. Samen En Toch Apart Varianten op meervoudig geconcentreerde ambtelijke poolvorming zijn uitgewerkt in het model: “Samen En Toch Apart” (SETA). SETA is een concept uit 2002 van de werkgroep ‘De Kornuyten’ onder leiding van de Maastrichtse hoogleraar A. Korsten.2 In dit model wordt één ambtelijke organisatie ingezet ten behoeve van meerdere zelfstandige gemeenten. ‘Samen’ staat in dit concept voor het bundelen van de ambtelijke krachten en 'Apart' duidt op het behouden van afzonderlijke autonome politiek-bestuurlijke geledingen. Het SETA-concept impliceert het op vrijwillige basis delen van ambtenaren door een aantal gemeenten, waarbij het politiek bestuur blijft bestaan en projectmatig werkt door opdrachten te verstrekken. Het doel van de samenwerking staat voorop en de structuur is een afgeleide kwestie. De kern van SETA omschrijft Korsten als volgt:

1

J.M. van de Laar, Samen sterker- samenwerking tussen gemeenten geanalyseerd, Delft: Eburon 2010; A.F.A. Korsten c.s., Samen en toch apart – Naar een facilitair bedrijf van gemeenteambtenaren voor contracterende gemeenten als vorm van vernieuwing,Heerlen: Open universiteit Nederland 2002; 2

1

1. Het eigen gemeentebestuur blijft in stand. Het primaat van de politiek blijft dus ook overeind. 2. De gemeentelijke dienstverlening aan burgers blijft gewoon ter plaatse bestaan. Het is niet nodig te komen tot werken in één gebouw maar het kan eventueel wel. 3. Elk dagelijks gemeentebestuur wordt bijgestaan door een hoogwaardig maar klein bestuursapparaat dat het bestuur bijstaat in haar omgang met de samenleving en dat bestuursopdrachten formuleert. Elke gemeenteraad blijft beschikken over een eigen griffie. 4. Een deel van de taken kan vanuit een (virtuele) centrale ambtelijke organisatie worden uitgevoerd die voor meerdere gemeentebesturen werkt. Daarbij valt te denken aan beleidsontwikkeling, uitvoering en dus ook aan handhaving. Zo kunnen ambtenaren in geval van vier participerende gemeenten gezamenlijk de begrotingen opstellen, personeelsbeleid ontwikkelen, juridische kwesties behandelen, de inkoop verzorgen of handhaving verbeteren. 5. Iedere gemeente houdt eigen beleidsverantwoordelijkheid, ook voor het financieel beleid en beheer. De volledige samenvoeging van het ambtelijke apparaat kan geschieden in een facilitair bedrijf. Het SETA-model kent drie hoofdvarianten, waarbinnen zich tussenvormen begeven:

Centrumconcept: Alle ambtenaren gaan over naar de centrumgemeente. Deze gemeente voert deze ambtelijke taak uit voor de deelnemende gemeenten. Dit gebeurt nogal eens in gevallen waarbij er sprake is van een grote centrumgemeente en een aangrenzende kern zoals Groningen en Ten Boer.

Matrixconcept3: Ieder van de partnergemeenten treedt op als organisatie die voor een bepaald doel alle ambtenaren van de partnergemeenten herbergt. Alle ambtenaren uit een bepaald taakveld treden dan in dienst bij de gemeente die verantwoordelijk is voor dat betreffende taakveld. Gemeente A voert voor de partners alle taken uit op het gebied van sociale zekerheid, gemeente B voert de partners alle onderwijszaken uit, etc. De Krimpenerwaard (“K5-gemeenten”) is hier een voorbeeld van.

Facilitair bedrijf: Alle ambtenaren van de samenwerkende gemeenten worden samen gebracht in één ambtelijke organisatie, op enige ambtenaren na die het bestuur van de verschillende partnergemeenten ondersteunen bij het opstellen van opdrachten, het uitvoeren van controlerende taken, het ondersteunen van de griffie etc. Blaricum, Eemnes en Laren (de “BEL-combinatie”) hanteren dit model. Het SETA-model is naar zijn aard op een volledige ambtelijke integratie van de gemeenten Dinkelland en Tubbergen van toepassing. Bij het oprichten van één organisatie voor twee gemeenten van gelijkwaardige omvang, ligt een samenwerkingsmodel voor de hand dat kenmerken heeft van de hoofdvariant “facilitair bedrijf”. § 3. Structuren: Het model van de ambtelijke integratie wordt vastgelegd in een juridische structuur. Daarbij is onder meer de vraag aan de orde of de ambtelijke organisatie ook een eigen entiteit moet zijn: een zelfstandige rechtspersoon die vermogensrechtelijke handelingen kan verrichten en bijvoorbeeld personeel in dienst kan nemen. Er is een veelheid aan rechtsvormen denkbaar waarin de samenwerking wordt vormgegeven. Deze rechtsvormen vinden allen hun grondslag in het publiekrecht of in het privaatrecht. Dit onderscheid is leidend voor het beschrijven en afwegen van de diverse mogelijkheden.

§ 3.1 Publiek- vs. privaatrecht In de huidige wet- en regelgeving gaat de voorkeur uit naar publiekrechtelijke rechtsvormen voor de behartiging van publieke belangen. Dit vanwege de waarborgen voor het gebruik van bevoegdheden, besluitvormingsstructuren, beïnvloedingsmogelijkheden, toezicht, democratische controle en 3

Meervoudige centrumconstructie;

2

openbaarheid. Het publiekrechtelijke primaat is voor gemeenten verankerd in artikel 160, tweede lid van de Gemeentewet. Deze bepaling luidt: Het college besluit slechts tot de oprichting van en de deelneming in stichtingen, maatschappen, vennootschappen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen, indien dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. Het besluit wordt niet genomen dan nadat de raad een ontwerp-besluit is toegezonden en in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen.

Als gemeenten gebruik willen maken van een privaatrechtelijke rechtsvorm, dan is dat alleen toegestaan «als dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang». Een besluit daartoe behoeft de goedkeuring van gedeputeerde staten. Deze goedkeuring kan uitsluitend worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang.4 Voor het besluit omtrent goedkeuring bestaat een gemeenschappelijk afwegingskader5, waar in de praktijk door de toezichthouders uiteenlopende accenten in worden aangebracht.6 De opvattingen over het publiekrechtelijke primaat bij de behartiging van publieke belangen is aan een kentering onderhevig. In 2007 nam het toenmalige kabinet naar aanleiding van het aan het ministerie van justitie uitgebrachte rapport “Privaatrechtelijke taakbehartiging door decentrale overheden”, het volgende standpunt in: “Het rapport van de werkgroep «Privaatrechtelijke taakbehartiging» laat zien dat decentrale overheden op brede schaal gebruik maken van privaatrechtelijke rechtsvormen om publieke taken uit te voeren. Daarmee is de praktijk bij gemeenten, provincies en waterschappen niet meer in overeenstemming met de wettelijke normstelling die uitgaat van het primaat van publiekrechtelijke taakbehartiging. De werkgroep pleit daarom naar de mening van het kabinet terecht voor een legitieme plaats voor de privaatrechtelijke rechtsvormen naast de publiekrechtelijke.”7

Het kabinet nuanceert: “Dat betekent niet dat alle publieke taken door decentrale overheden ondergebracht kunnen worden bij privaatrechtelijke rechtsvormen. De overheid heeft een bijzondere positie vanwege de publiekrechtelijke bevoegdheden waarover zij beschikt. Vele daarvan lenen zich niet voor uitvoering in privaatrechtelijk verband, andere daarentegen wel. Als voorbeeld: het vaststellen van uitkeringen op basis van de Wet Werk en bijstand kan niet in privaatrechtelijk verband, de uitvoering van Wet sociale werkvoorziening wel. Dat vraagt om een zorgvuldige afweging bij de oprichting van of deelneming in een privaatrechtelijke rechtsvorm door decentrale overheden. Het kabinet is van mening dat hierbij de rechtszekerheid van de burger en de mogelijkheid van democratische beïnvloeding en controle door het provincie en gemeentebestuur in alle gevallen gegarandeerd moeten kunnen worden. Daarnaast dient ook te worden gekeken naar de financiële risico’s, mogelijke ongewenste staatssteun en Europese aanbestedingsregels.”8

In juridische literatuur wordt er ook voor gewaakt om private rechtspersonen in overwegende mate publieke taken te doen vervullen. Waakzaamheid moet worden betracht dat met de oprichting en overdracht van bevoegdheden het publiekrecht niet op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. In het publiekrecht neergelegde waarborgen mogen door het opdragen van een publieke taak niet worden ondermijnd. Bij dergelijke waarborgen moet worden gedacht aan regels omtrent verantwoording, rechtsbescherming en openbaarheid. Ook moet worden voorkomen dat de bevoegdheidsverdeling zoals in de Gemeentewet is verankerd of dat randvoorwaarden ter verzekering van democratische controle, worden ontlopen.9

4

artikel 160, derde lid, Gemeentewet; Gemeenschappelijk minimum beleidskader toezicht (GMBK, 2003) bevat beleidsregels en normen die de dertien toezichthouders (minister van BZK en 12 provincies) minimaal zullen toepassen; 6 Kamerstukken II, 29279, nr. 72, p. 3; 7 Kamerstukken II, 29279, nr. 72, p. 4; 8 Kamerstukken II, 29279, nr. 72, p. 4; 9 M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht; wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2008; 5

3

§ 3.2 Publiekrechtelijke samenwerking De Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr) biedt het juridisch kader voor verschillende vormen van publiekrechtelijke samenwerking tussen bestuursorganen van provincies, gemeenten, waterschappen en andere openbare lichamen en rechtspersonen. Deze verschillende vormen maken het mogelijk de zwaarte van het organisatorische verband af te stemmen op de aard van de gezamenlijk te behartigen taak of taken. De samenwerking bij de BEL-combinatie, de OVER-gemeenten en de K5-gemeenten is op de Wgr gebaseerd (openbare lichamen). De wet kent de volgende vormen van samenwerking die in een gemeenschappelijke regeling kunnen worden vastgelegd:10

Openbaar lichaam Het openbaar lichaam is de meest gebruikte én de zwaarste vorm van samenwerking op basis van de Wgr. Het is de enige vorm van publiekrechtelijke samenwerking met rechtspersoonlijkheid. Hierdoor kan een openbaar lichaam zelfstandig in het maatschappelijk verkeer optreden en bijvoorbeeld eigen personeel in dienst nemen en fondsen beheren. Gemeenten die deelnemen, kunnen bevoegdheden van regeling en bestuur overdragen aan het openbaar lichaam. In principe kunnen alle taken worden overgedragen. In de praktijk wordt deze variant vaak gebruikt voor uitvoerende taken, bijvoorbeeld door het opzetten van intergemeentelijke milieu- en geneeskundige diensten. Het bestuur van een openbaar lichaam bestaat uit een algemeen bestuur (AB) en een dagelijks bestuur (DB). Uitsluitend raadsleden, collegeleden en burgemeesters kunnen lid zijn van het bestuur. Raadsleden hebben alleen zitting in het bestuur als de regeling wordt aangegaan door de raden van de gemeenten die samenwerken. Belangrijke voor- en nadelen zijn: 11

Voordelen openbaar lichaam

Nadelen openbaar lichaam

Rechtspersoonlijkheid, waardoor mogelijkheid tot zelfstandig uitoefenen van rechtshandelingen, aantrekken/inhuren, personeel, hebben van een eigen vermogen, etcetera. Publiekrechtelijke rechtsvormen zijn onderworpen aan regels van het publiekrecht, waarin bepaalde waarborgen zijn opgenomen voor het gebruik van bevoegdheden, besluitvormingsstructuren, beïnvloedingsmogelijkheden, repressief toezicht, democratische controle en openbaarheid. WGR faciliteert in beginsel de samenwerking tussen provincies, gemeenten en waterschappen. Zij behoeven geen goedkeuring te vragen. Er is sprake van risicospreiding, dat wil zeggen het delen van (financiële) risico’s met andere partijen.

Voor uitvoerende taken is het openbaar lichaam vaak te zwaar, maar wel noodzakelijk in verband met de rechtspersoonlijkheid.

Rechtstreekse sturing mogelijk door deelname aan algemeen (en dagelijks bestuur).

Er is geen opstartkapitaal nodig.

Openbaar lichaam kan private gelden (bijvoorbeeld van banken) aantrekken.

10 11

Ontstaan van bestuurlijke drukte. De publiekrechtelijke waarborgen kunnen een slagkrachtig en flexibel optreden als marktpartij bemoeilijken.

Als wordt deelgenomen aan een gr, dan zal de deelnemer moeten bijdragen aan het afdekken van eventuele exploitatiekosten. Hoe groot die risico’s zijn, is afhankelijk van onder meer de vorm van de organisatie, de omvang van het belang van de deelnemer in de organisatie, en de precieze afspraken die zijn gemaakt. Deelnemers moeten vertegenwoordigers voor algemeen bestuur en dagelijks bestuur afvaardigen. Dat vraagt de nodige tijd van bestuurders, die toch al vaak overvolle agenda’s hebben. Publiekrecht biedt niet altijd maatwerk voor atypische situaties. Het meer horizontale privaatrecht past soms beter bij de interactieve bestuursstijl van de moderne overheid dan het klassieke verticale bestuursrecht. De praktijk heeft geleerd dat het genereren van gelden van private marktpartijen over het algemeen beter door particuliere instellingen kan geschieden dan door een overheidsinstelling (zoals bijvoorbeeld een bestuurscommissie).

R.B. Pelstra, Samenwerking tussen gemeenten op basis van de Wgr, Leiden: Groen B.V; Gebaseerd op: http://www.ipo.nl/sites/default/files/documents/samenwerkingsvormen_op_basis_wgr_pdf.pdf;

4

Bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden overdraagbaar aan openbaar lichaam.

zijn

Geen winstuitkering mogelijk.

Gemeenschappelijk orgaan Een gemeenschappelijk orgaan kan als alternatief voor het openbaar lichaam worden ingesteld. Het orgaan wordt aangestuurd door een samengesteld bestuur. Een gemeenschappelijk orgaan bezit geen rechtspersoonlijkheid en kan dus bijvoorbeeld geen eigen personeel in dienst nemen. De financiële gevolgen van het handelen van het gemeenschappelijk orgaan (hoofdelijk) worden toegerekend aan de deelnemende partijen. Een ander verschil ten opzichte van een openbaar lichaam is dat aan een gemeenschappelijk orgaan geen regelgevende bevoegdheid kan worden gedelegeerd of de bevoegdheid om belasting te heffen. Naast belangrijke verschillen, zijn er ook overeenkomsten tussen het openbaar lichaam en het gemeenschappelijk orgaan. Zo hanteren beide vormen dezelfde regels omtrent begroting, verantwoording, inlichtingen en tussentijds ontslag. In de praktijk wordt niet vaak gekozen voor het gemeenschappelijk orgaan. Als deze vorm wordt gekozen is dat vaak als platform voor een enkelvoudige samenwerking, bijvoorbeeld op het terrein van welzijn of huisvesting. Belangrijke vooren nadelen zijn: Voordelen gemeenschappelijk orgaan

Nadelen gemeenschappelijk orgaan

Het is een minder zware variant dan het openbaar lichaam. Uitvoerende bevoegdheden kunnen worden overgedragen.

Een gemeenschappelijk orgaan heeft rechtspersoonlijkheid. Financiële verantwoording vergt capaciteit.

geen

Centrumgemeente Bij deze samenwerkingsvorm komen de deelnemers overeen dat bevoegdheden van een bestuursorgaan van de ene gemeente worden uitgeoefend door een bestuursorgaan van een andere gemeente.12 Er is sprake van het mandateren van bestuursbevoegdheden door het ene gemeentebestuur aan het andere. Een bekend voorbeeld is het ‘uitbesteden’ van het ophalen van vuilnis aan een grote buurgemeente. Toch hoeft het mandaat in de constructie van de centrumgemeente niet altijd bij de grootste gemeente te liggen. Een centrumconstructie heeft geen eigen rechtspersoonlijkheid. Voordelen centrumgemeente

Nadelen centrumgemeente

De constructie is relatief gemakkelijk te organiseren.

Gemeenten zijn niet snel geneigd hun bestuurlijke bevoegdheden in handen te geven van het bestuur van een andere gemeente.

Regeling zonder meer De regeling zonder meer is een lichte vorm van samenwerking tussen gemeenten. Artikel 1, eerste lid, van de Wet gemeenschappelijke regelingen wordt beschouwd als de juridische grondslag voor deze samenwerkingsconstructie. In de lichte regeling kan niet worden gedelegeerd of gemandateerd aan de regeling. Het is een manier om op basis van de Wgr samen te werken, zonder een van de drie andere varianten te gebruiken. De regeling zonder meer wordt in werking gesteld door een overeenkomst tussen gemeenten. Voorbeelden hiervan zijn convenanten, intentieverklaringen en bestuursafspraken. Belangrijke voor- en nadelen zijn: 13

Voordelen lichte regeling

Nadelen lichte regeling

Samenwerking op publiekrechtelijke basis, waardoor publiekrechtelijke waarborgen (voor gebruik bevoegdheden, besluitvormingstructuren, beïnvloedingsmogelijkheden, repressief toezicht, democratische controle en openbaarheid) van

Geen rechtspersoonlijkheid, waardoor geen mogelijkheid tot het zelfstandig uitoefenen van rechtshandelingen, geen eigen personeel, geen eigen vermogen, etcetera.

12 13

Er kan ook gekozen worden voor een meervoudige centrumconstructie: een matrixverband; Gebaseerd op: http://www.ipo.nl/sites/default/files/documents/samenwerkingsvormen_op_basis_wgr_pdf.pdf;

5

toepassing zijn. Afsluiten van een convenant is vaak redelijk laagdrempelig voor partijen (qua te volgen procedure en keuze inhoud). Afsluiten van convenant brengt in beginsel geen financiële risico’s of aansprakelijkheid met zich mee. Een convenant is eenvoudig te beëindigen (geen uittredingsprocedure of andere wettelijke voorschriften van toepassing). Bij een publiekrechtelijk convenant verloopt de geschilbeslechting via het publiekrecht (verschil met privaatrechtelijk convenant). Alle partijen – publiek en privaat – kunnen in beginsel het convenant afsluiten. Er is geen sprake van beheer van eigen vermogen of benodigd opstartkapitaal.

§ 3.3 Privaatrechtelijke samenwerking Een bedrijfsmatige aanpak van samenwerking leidt ertoe dat gemeenten vaker kiezen voor privaatrechtelijke samenwerking. De keuze voor privaatrechtelijke samenwerking is meestal gebaseerd op financiële en/of fiscale (efficiency) voordelen. Ook wordt veelal voor de private vorm gekozen in het geval, gezien de aard van de activiteiten, de uitvoering op afstand van de overheid kan plaatsvinden. Als het gaat om beleidsafstemming, kiezen decentrale overheden eerder voor publiekrechtelijke samenwerking in het kader van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Gemeenten geven bij privaatrechtelijke samenwerkingsverbanden doorgaans de voorkeur aan ‘lichtere’ rechtsvormen. Dat blijkt onder meer uit een trendstudie die het Ministerie van Binnenlandse Zaken liet uitvoeren in 2005.14 De zwaardere vormen, zoals de stichtingsvorm of de besloten vennootschap, zijn minder aantrekkelijk omdat deze een claim kunnen leggen op de flexibiliteit.15 Uit een vervolg onderzoek in 2010 blijkt dat het gebruik van de besloten vennootschap een opmars doormaakt, ten opzichte van het gebruik van stichtingen, naamloze vennootschappen en verenigingen.16 In het vervolg van deze notitie wordt stilgestaan bij de stichting, de vereniging en de besloten vennootschap.

Stichting Een stichting is een rechtspersoon en wordt opgericht bij notariële akte, door één of meerdere natuurlijke of rechtspersonen. In de regel heeft het bestuur een voorzitter, secretaris en penningmeester. Het bestuur is het enige verplichte orgaan van een stichting. Daarnaast kan er nog een raad van toezicht zijn, die toezicht houdt op het stichtingsbestuur. De stichting is zelfstandig drager van rechten en plichten. De bestuurders zijn niet aansprakelijk voor schulden van de stichting, tenzij er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Bestuurders en oprichters van de stichting zijn ook niet in loondienst en vallen niet onder werknemersverzekeringen. De stichting kan wel werknemers in dienst hebben. Belangrijke voor- en nadelen zijn: 17

Voordelen stichting

Nadelen stichting

Rechtspersoonlijkheid, waardoor mogelijkheid tot zelfstandig uitoefenen van rechtshandelingen, aantrekken/inhuren, personeel, hebben van een eigen vermogen, etcetera.

De waarborgen van het publiekrecht zijn niet van toepassing. Deze moeten worden ondervangen via de statuten (o.a. elementen van good governance). Er is voorafgaande aan oprichting goedkeuring van

14

Partners+Pröpper, Trendstudie – Samenwerking decentrale overheden, Vught 2005; A.F.A. Korsten e.a., Samenwerking beproefd, Heerlen/Arnhem: SDU Uitgevers 2006; 16 Berenschot, Samenwerking tussen decentrale overheden – Een nadere analyse van samenwerking op grond van gemeenschappelijke regelingen, 2010; 17 Gebaseerd op: http://www.ipo.nl/sites/default/files/documents/samenwerkingsvormen_op_basis_wgr_pdf.pdf; 15

6

Er kan snel actie worden ondernomen, omdat de besluitvorming snel kan plaatsvinden. Het is mogelijk om besluiten te nemen over de besteding van het beschikbare vermogen zonder lange besluitvormingsprocedures i.c. inspraakrondes, maar slechts met verantwoording achteraf. Er is geen opstartkapitaal nodig.

Voor de meeste overheidsorganisaties geldt dat er geen mogelijkheid is tot directe sturing via bestuur of RvC. Dit ter voorkoming van belangenverstrengeling (zgn. dubbele petten). Er is sprake van financiële betrokkenheid, dat wil zeggen dat er middelen ter beschikking zijn gesteld die verloren gaan in geval van een faillissement van de deelneming of als financiële problemen op de deelnemer kunnen worden verhaald. Mogelijkheid om de risico’s te delen tussen de participerende partijen.

gedeputeerde staten benodigd. De mogelijkheden voor inspraak in de beleidsvorming zijn beperkt. Inherent is dat de gemeente geld kan kwijt raken als het met de private organisatie niet goed verloopt.

Er moeten statuten worden voorbereid en bij notariële akte worden vastgesteld. Deze procedure vraagt de nodige tijd en juridische privaatrechtelijke deskundigheid. Een stichting kent geen leden, waardoor sturingsmogelijkheden mogelijk beperkt . De aanwezigheid van een controlerend mechanisme kan in de statuten worden geregeld. Toetsing aan ongewenste staatssteun en Europese aanbestedingsregels moet plaatsvinden. Ook deze procedure vraagt de nodige tijd en juridische (privaatrechtelijke) deskundigheid. Geen winstuitkering mogelijk. Dit maakt het voor marktpartijen, die rendement op hun investering nastreven, onaantrekkelijk deel te nemen.

Vereniging Een vereniging is ook een rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid. Een vereniging wordt in het algemeen opgericht bij notariële akte. Dit is niet noodzakelijk, maar zonder notaris heeft de vereniging beperkte rechtsbevoegdheid. Dat wil zeggen dat: -

de bestuurders naast de vereniging hoofdelijk aansprakelijk zijn, de vereniging geen registergoederen kan verkrijgen, en geen erfgenaam kan zijn.

Bij een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid geldt dat de bestuurders slechts aansprakelijk kunnen worden gesteld voor zover er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Een vereniging die bij notariële akte wordt opgericht kent statuten. Hierin staat ten minste de naam en zetel van de vereniging, het doel van de vereniging, de verplichtingen van de leden, de wijze van bijeenroepen van de algemene (leden)vergadering en de wijze van benoeming/ontslag van de bestuurders. Ook moet er worden bepaald wat er met een batig saldo van de vereniging gebeurt in geval van ontbinding of er moet een wijze omschreven worden hoe de bestemming van een batig saldo zal worden bepaald. Het doel van de vereniging mag niet het verdelen van winst onder de leden zijn. Een vereniging wordt gevormd door haar leden. Dat kunnen natuurlijke personen of rechtspersonen zijn. Leden hebben invloed op het beleid van de vereniging via de algemene (leden)vergadering (ALV). Deze wordt doorgaans ten minste eenmaal per jaar gehouden; elk lid wordt daarvoor bij convocatie opgeroepen en is in de vergadering stemgerechtigd. Bij deze jaarlijkse ALV presenteert het bestuur de resultaten van de vereniging en nieuwe plannen. Ook legt het bestuur verantwoording af over het financieel beheer en wordt het bestuur ter zake gedechargeerd na controle (door een accountant of een kascommissie). Het bestuur wordt vaak uit de leden gekozen. Het bestuur vertegenwoordigt de vereniging in en buiten rechte en is belast met de dagelijkse gang van zaken. Het bestuur bestaat ten minste uit een voorzitter, een secretaris en een penningmeester. Het bestuur is bij uitsluiting bevoegd om het dagelijkse beleid van de vereniging te bepalen. In beginsel zit het bestuur de vergadering voor en bepaalt het bestuur de agenda van de vergadering, hierover kan echter een afwijkende bepaling opgenomen worden in de statuten.

7

Aangenomen wordt dat de vergadering en het bestuur beide gelijkwaardige organen van een rechtspersoon zijn, die beide hun eigen bevoegdheid hebben. Het bestuur is belast met het dagelijks beleid van de vereniging. De vergadering is belast met besluiten aangaande het voortbestaan en de organisatie van de vereniging, zoals: statutenwijzigingen, benoemen en ontslag van bestuur, wijzigen en aannemen van huishoudelijke reglementen, toetreding en royement van leden en goedkeuring van begrotingen en eindafrekeningen. Belangrijke voor- en nadelen zijn: 18

Voordelen vereniging

Nadelen vereniging

Rechtspersoonlijkheid, waardoor mogelijkheid tot zelfstandig uitoefenen van rechtshandelingen, aantrekken/inhuren, personeel, hebben van een eigen vermogen, etcetera.

De waarborgen van het publiekrecht zijn niet van toepassing. Deze moeten worden ondervangen via de statuten (o.a. elementen van good governance).

Er is sprake van financiële betrokkenheid, dat wil zeggen dat er middelen ter beschikking zijn gesteld die verloren gaan in geval van een faillissement van de deelneming of als financiële problemen op de deelnemer kunnen worden verhaald. Er is geen opstartkapitaal nodig.

Voor de meeste overheidsorganisaties geldt dat er geen mogelijkheid is tot directe sturing via bestuur of RvC. Dit ter voorkoming van belangenverstrengeling (zgn. dubbele petten).

Er is voorafgaande aan oprichting goedkeuring van gedeputeerde staten benodigd. Snelle besluitvorming niet altijd mogelijk, omdat de leden van de vereniging het hoogste gezag hebben en mogelijk moeten worden geraadpleegd. De mogelijkheden voor inspraak in de beleidsvorming zijn beperkt. Het is niet mogelijk om snel besluiten te nemen over de besteding van het beschikbare vermogen zonder lange besluitvormingsprocedures i.c. inspraakrondes, maar slechts met verantwoording achteraf. Inherent is dat de gemeente geld kan kwijt raken als het met de private organisatie niet goed verloopt.

Er moeten statuten worden voorbereid en bij notariële akte worden vastgesteld. Deze procedure vraagt de nodige tijd en juridische privaatrechtelijke deskundigheid. Een vereniging kent leden. Algemene ledenvergadering is het hoogste gezag. Mogelijkheden van sturing via AL zijn waarschijnlijk beperkt. Toetsing aan ongewenste staatssteun en Europese aanbestedingsregels moet plaatsvinden. Ook deze procedure vraagt de nodige tijd en juridische (privaatrechtelijke) deskundigheid. Geen winstuitkering mogelijk. Dit maakt het voor marktpartijen, die rendement op hun investering nastreven, onaantrekkelijk deel te nemen.

Besloten vennootschap De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, of in kort besloten vennootschap, is een rechtspersoon waarvan het maatschappelijk kapitaal verdeeld is in aandelen. Deze aandelen staan op naam en zijn niet vrij overdraagbaar. De beperkte overdraagbaarheid is geregeld in de wet, maar de statuten van de vennootschap kunnen dit besloten karakter versoepelen of aan strengere regels onderwerpen. Men spreekt van toetredingsregelingen of blokkeringsregelingen, al naargelang het gezichtspunt. Meestal houdt de regeling in dat de bestaande aandeelhouders het toetreden van een nieuwe aandeelhouder moeten goedkeuren, ook als die de aandelen van een andere aandeelhouder overneemt, bijvoorbeeld door erfenis of koop. Om een besloten vennootschap op te richten moet aan de volgende eisen worden voldaan: -

18

oprichting geschiedt door middel van een notariële oprichtingsakte;

Gebaseerd op: http://www.ipo.nl/sites/default/files/documents/samenwerkingsvormen_op_basis_wgr_pdf.pdf;

8

-

-

een bankinstelling of accountant moet een bankverklaring respectievelijk accountantsverklaring hebben afgegeven inhoudende dat hetgeen wordt gestort op de aandelen ten minste € 18.000 waard is (het minimumkapitaal)19; de bv moet worden ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel van de regio waar de bv volgens de statuten gevestigd zal zijn (geen constitutief vereiste).

Het 'hoogste' orgaan van de bv is de algemene vergadering van aandeelhouders welke minstens eenmaal per jaar bijeenkomt. De dagelijkse leiding van de bv berust bij het bestuur, vaak directie genoemd. Het bestuur wordt in de regel door de AvA benoemd en ontslagen. In de statuten van de bv kan bepaald zijn dat er een raad van commissarissen moet worden benoemd die namens de AVA toezicht houdt op de directie. Bij structuurvennootschappen is de aanwezigheid van een raad van commissarissen (met verregaande bevoegdheden krachtens de wet) zelfs verplicht. Van zodanige vennootschap is sprake als aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: -

Het geplaatste kapitaal samen met de reserves volgens de balans met toelichting bedraagt ten minste € 16.000.000; de vennootschap heeft krachtens wettelijke verplichting (WOR) een ondernemingsraad (OR) ingesteld; bij de vennootschap zijn in de regel ten minste 100 werknemers in Nederland werkzaam.

Tot op het moment dat aan alle oprichtingseisen is voldaan, zijn de oprichters van een besloten vennootschap hoofdelijk aansprakelijk. Wanneer aan de eisen is voldaan, zijn de aandeelhouders alleen aansprakelijk tot het bedrag waarvoor zij deelnemen in de bv. De bestuurders van de onderneming zijn niet aansprakelijk voor schulden van de bv. In geval van faillissement kunnen de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld indien sprake is van onbehoorlijk bestuur. In een aantal gevallen kan een vennootschap ook haar (ex-)bestuurder aansprakelijk stellen wegens wanbeleid. De hoofdelijke aansprakelijkheid in geval van wanbeleid kan verzekerd worden. Over de winst dient in beginsel vennootschapsbelasting betaald te worden. De AvA beslist op welke wijze de winst na de vennootschapsbelasting wordt verdeeld. De vennootschap is in beginsel verplicht over dividendbetalingen namens de aandeelhouders dividendbelasting in te houden en aan de fiscus af te dragen. Het niet-uitgekeerde deel van de winst wordt opgenomen in de algemene- of winstreserve, bijvoorbeeld om toekomstige bedrijfsuitbreidingen te realiseren. Belangrijke voor- en nadelen zijn: 20

Voordelen besloten vennootschap

Nadelen besloten vennootschap

Rechtspersoonlijkheid, waardoor mogelijkheid tot zelfstandig uitoefenen van rechtshandelingen, aantrekken/inhuren, personeel, hebben van een eigen vermogen, etcetera. Er kan snel actie worden ondernomen, omdat de besluitvorming snel kan plaatsvinden. Het is mogelijk om besluiten te nemen over de besteding van het beschikbare vermogen zonder lange besluitvormingsprocedures i.c. inspraakrondes, maar slechts met verantwoording achteraf. De aansprakelijkheid van de aandeelhouders is beperkt tot het bedrag waarmee zij in de vennootschap deelnemen. Voor de meeste overheidsorganisaties geldt dat er geen mogelijkheid is tot directe sturing via bestuur of RvC. Dit ter voorkoming van belangenverstrengeling (zgn. dubbele petten). Er is sturing mogelijk via het aandeelhouderschap (aandeelhoudersvergadering). De hoogste macht

Er is voorafgaande aan oprichting goedkeuring van gedeputeerde staten benodigd.

De mogelijkheden voor inspraak in de beleidsvorming zijn beperkt. Inherent is dat de gemeente geld kan kwijt raken als het met de private organisatie niet goed verloopt.

Er is opstartkapitaal nodig (Euro 18.000).

19

Aanhangig bij de Eerste Kamer is de afschaffing van deze eis (dossier 31058, wijziging van artikel 178 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek); 20 Gebaseerd op: http://www.ipo.nl/sites/default/files/documents/samenwerkingsvormen_op_basis_wgr_pdf.pdf;

9

binnen de BV ligt bij de aandeelhouders in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AvA). Rendement uit de rechtsvorm (bijvoorbeeld in de vorm van dividend ) is mogelijk.

Er moeten statuten, aandeelhoudersovereenkomst en een bedrijfsplan worden opgesteld. Statuten moeten bij notariële akte worden vastgesteld.

Organisatie en werkwijze van BV zijn eenduidig, omdat ze zijn vastgelegd in het Burgerlijk Wetboek. Er is sprake van financiële betrokkenheid, dat wil zeggen dat er middelen ter beschikking zijn gesteld die verloren gaan in geval van een faillissement van de deelneming of als financiële problemen op de deelnemer kunnen worden verhaald. Een geprivatiseerde onderneming kan van invloed zijn op de houding van zakelijkheid, ondernemendheid en efficiency. Een geprivatiseerde onderneming kan bijdragen aan concurrentiebewuste overwegingen. de ambtelijke status verdwijnt; gevolgen voor de rechtspositie van het personeel. het traject is tijdrovend. Extra tijd is wellicht nodig met het oog op de rechtspositie van het personeel, te besteden aan overleg met OR, BOR en het GO.

§ 4. Aanbeveling en richting De aanleiding voor deze notitie is gelegen in het door raden van Dinkelland en Tubbergen vastgestelde stappenplan, waarin de opzet van één ambtelijke organisatie voor beide gemeenten besloten ligt. De werkgroep “juridische zaken” besluit de notitie met haar aanbeveling over het rechtsgebied waarbinnen dit besluit uitgewerkt dient te worden. Tevens schetst de werkgroep haar richting voor wat betreft een uit te werken rechtsvorm.

Aanbeveling: Publiekrechtelijke structuur De werkgroep adviseert om de ambtelijke organisatie op een publiekrechtelijke basis vorm te geven. De volgende overwegingen liggen daaraan ten grondslag: −

Het is de werkgroep gebleken dat privaatrechtelijke rechtsvormen van overheidswege worden gekozen wanneer het gaat om samenwerking op het gebied van uitvoering, dienstverlening of beheer. Het gaat dan bijvoorbeeld om samenwerking in een Shared Service Center: een organisatie-eenheid dat het leveren van diensten op één of enkele specifieke specialisatie(s) tot doel heeft. Er zijn de werkgroep geen samenwerkingsverbanden bekend waarbij een volledige ambtelijke organisatie in een privaatrechtelijke structuur is ondergebracht.21 Een dergelijke structuur betreft dan ook geen beproefd concept, waaraan verwachtingen of lessen kunnen worden ontleend.

−

Van rijkswege is in het verleden aangegeven dat niet alle gemeentelijke taken zich voor het uitvoeren door privaatrechtelijke partijen lenen.22 Dit standpunt is niet enkel ingenomen ten aanzien van de overdracht van bevoegdheden, maar in brede zin voor het niet in eigen beheer uitvoeren van overheidstaken. Naarmate de publieke taak in aard of omvang meer betekenis heeft, volgt ook uit juridische literatuur dat terughoudendheid met het uitvoeren door private organisaties op zijn plaats is. Dat geldt temeer als de doelstelling van de rechtsvorm (bv. vennootschap: winstmaximalisatie) op gespannen voet met het algemeen belang kan komen te staan.

21

Alle gemeentelijke samenwerkingsverbanden waarbij sprake is van één ambtelijke organisatie zijn, voor zover bekend, gebaseerd op de Wet gemeenschappelijke regelingen; 22 Kamerstukken II, 29279, nr. 72, p. 4; Uitbesteding onderdelen uitvoering Algemene bijstandswet aan private partijen, brief van de minister van SZW d.d. 27-12-2001, kenmerk BZ/BU/01/73508;

10

−

In artikel 160, tweede lid, van de Gemeentewet is het uitgangspunt opgenomen dat voor de privaatrechtelijke weg uitsluitend moet worden gekozen “als dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang”. Dit wettelijke criterium komt onder druk te staan naarmate het te privatiseren publieke takenpakket van grotere omvang is. De mogelijkheid van democratische beïnvloeding en controle door het gemeentebestuur wordt onder een publiekrechtelijke regeling, in ieder geval voor zover het een openbaar lichaam of gemeenschappelijk orgaan betreft, verondersteld wettelijk geborgd te zijn.

−

Een beroep op het privaatrecht om een “zware” juridische structuur als een stichting of vennootschap op te richten kan een beperking opleveren ten aanzien van de flexibiliteit van de gemeentelijke samenwerking. Dat geldt evenzeer voor een structuur als het publiekrechtelijk openbaar lichaam, maar in de betreffende gemeenschappelijke regeling kunnen naar eigen inzicht bepalingen worden opgenomen omtrent wijziging, opheffing, toetreding en uittreding. Bij een gemeentelijke herindeling of fusie waarbij Dinkelland en Tubbergen tot één gemeente zouden gaan behoren, vervalt een gemeenschappelijke regeling bovendien van rechtswege.23

−

Het oprichten van een privaatrechtelijke entiteit waarbinnen het personeel wordt ondergebracht, heeft verstrekkende rechtspositionele gevolgen (ambtelijke status). Naast de gevolgen voor zowel het individuele belang (bijv. rechtspositieregelingen) als het algemeen belang (bijv. wettelijke waarborgen ten aanzien van integriteit) moet verondersteld worden dat het effectueren van deze wijziging procedurele inspanning zal vergen. Dit staat op gespannen voet met de voorgenomen datum van inwerkingtreding van de nieuwe organisatie.

−

Wettelijke bepalingen kunnen aan het ontnemen van de ambtelijke status in de weg staan. Te denken valt aan de wettelijke posities van de secretaris, de griffier, toezichthouders en de heffings- en invorderingsambtenaar. Deze functies zijn niet volledig privaatrechtelijk onder te brengen.

−

Het door de raden vastgestelde stappenplan gaat uit van de vorming van een nieuwe ambtelijke organisatie. Met de keuze voor een privaatrechtelijke rechtsvorm wordt er geen organisatie opgericht die als ambtelijk te bestempelen is. Aldus zou een rekkelijke uitleg worden gegeven aan de besluiten van beide raden.

−

Bij het verstrekken van opdrachten aan een privaatrechtelijke entiteit dient in beginsel aanbesteed te worden, tenzij een beroep kan worden gedaan op het verstrekken van een alleenrecht of op de uitzondering voor quasi-inhouse opdrachten. Beide zijn aan Europeesrechtelijke restricties verbonden.

−

De voordelen van een innovatief concept als een op private leest geschoeide samenwerking, komen de werkgroep relatief voor ten opzichte van de met het instrumentarium van de Wet gemeenschappelijke regeling te behalen resultaten. Daarbij neemt zij in acht dat deze wet aan uiteenlopende structuren grondslag biedt.

Richting: Openbaar Lichaam Naast het uitbrengen van een aanbeveling voor samenwerking op basis van het publiekrecht, geeft de werkgroep “Juridische zaken” een doorkijk naar een rechtsvorm die zij in overweging heeft. Binnen het spectrum van publiekrechtelijke rechtsvormen onder de Wet gemeenschappelijke regelingen, is voor diverse varianten een lans te breken. De “zwaardere varianten”24 benadrukken de eigen identiteit van een op te zetten organisatie. Zo brengt het oprichten van een openbaar lichaam rechtspersoonlijkheid met zich. Bij ambtelijke werkorganisaties elders in het land, is in de ons bekende situaties ook gekozen voor de constructie van het openbare lichaam.25 Het openbaar lichaam biedt bovendien wettelijke houvast, waarbij men gebonden is aan bepalingen omtrent inrichting van het

23

Artikel 41 Wet algemene regels herindeling openbaar lichaam, gemeenschappelijk orgaan; 25 BEL-combinatie, De Waard, de Kompanjie, OVER-gemeenten, K5-gemeenten; 24

11

bestuur en (financiële) verantwoording. De “lichtere varianten”26 bieden in die zin meer flexibiliteit, maar deze geven juist in mindere mate een eigen gezicht aan het samenwerkingsverband. De werkgroep “Juridische Zaken” adviseert om te kiezen voor de variant van een openbaar lichaam. Hiervoor hebben wij de volgende redenen: -

-

-

-

26

Bij ambtelijke werkorganisaties elders in het land, is in de ons bekende situaties ook gekozen voor de constructie van het openbare lichaam (o.a. de BEL-combinatie, De Waard, de Kompanije, de OVER-gemeenten en de K5 gemeenten). Het openbaar lichaam biedt bovendien wettelijke houvast, waarbij men gebonden is aan bepalingen omtrent inrichting van het bestuur en (financiële) verantwoording. De “zwaardere varianten” uit de Wet gemeenschappelijke regelingen, te weten het openbaar lichaam en het gemeenschappelijk orgaan benadrukken de eigen identiteit van een op te zetten organisatie. Juist dit is een punt van belang voor de samenwerking tussen Tubbergen en Dinkelland. De voor de samenwerking belangrijke gemeenschappelijke cultuur wordt met name gecreëerd als er sprake is van een samenwerkingsvorm waarbij een eigen identiteit in het leven kan worden geroepen. Het oprichten van een openbaar lichaam brengt rechtspersoonlijkheid met zich. Deze rechtspersoonlijkheid is noodzakelijk om een nieuwe organisatie te creëren, die bijvoorbeeld zelfstandig medewerkers in dienst kan nemen. Op het uitvoeringstechnisch- en administratief vlak is het een groot voordeel om te werken met 1 rechtspersoonlijkheid. Wanneer je 1 rechtspersoonlijkheid hebt, heb je een betere garantie op een gelijke rechtpositie voor alle medewerkers.

centrumgemeente, regeling zonder meer;

12