Juridische aspecten van een lokale PPS 29 oktober 2010
Cies Gysen Advocaat-vennoot
1
I. ALGEMEEN
Waarom PPS?
Een actueel thema
Wat is PPS?
Nationale/internationale trends
Een breed rechtskader
Meerwaarde PPS
Knelpunten in de praktijk
Subsidiariteit. Budgetbeperkingen ten gevolge van steeds bijkomende taken/kosten: ◦ Politiehervorming ◦ Liberalisering elektriciteitsmarkt ◦ Ruimtelijke ordening ◦ Milieu ◦ Planlasten ◦ Reorganisatie drinkwatersector (…) Structurele beperkingen know-how, personeel (statuut, vergoeding …), goederen, begroting … Stijgende verwachtingen van de burger op het vlak van dienstverlening in de overheidssector (perceptie van een inefficiënte & ineffectieve overheid)
Heroriëntatie taak- en risicoverdeling tussen publieke en private sector Betrokkenheid publieke en private partner wijzigt. Van uitbesteding naar samenwerking. Snellere realisatie Mogelijk lagere kostprijs Creatievere projectaanpak Hogere commerciële en maatschappelijke meerwaarde Optimaliseren gebruik publieke activa Billijke verdeling voordelen
Breed toepassingsgebied en mogelijkheden: mobiliteit, welzijns- en gezondheidszorg, onderwijs, ruimtelijke ordening, milieu, technologie, Sociale huisvesting, toerisme, sport, cultuur … Groeiende ervaring/vertrouwen Voorbeelden buitenland (vooral in lokale sector):
◦ Nederland (www.minfin.nl; www.ppsnetwerk.nl bv. vastgoed, infrastructuur, gebiedsontwikkeling …) ◦ Verenigd Koninkrijk (www.4ps.co.uk bv.gevangenissen, ziekenhuizen schoolgebouwen, +-15 % overheidsinvesteringen …) ◦ Frankrijk (SEM: NV’s waarin gemeenten/departementen/regio’s en privé partijen participeren)
Voorbeelden in de lokale sector
(www2.vlaanderen.be/pps/)
PPS-projecten = Projecten (concrete projecten, geen beleidsvoorbereiding of algemene taakstellingen Door publiek- en privaatrechtelijke partijen Gezamenlijk (inbreng beide partijen) en in een samenwerkingsverband (contractueel of participatief) Een meerwaarde voor alle partijen tot stand brengen Financieel Maatschappelijk (maatschappelijke aanvaarding, gevolgen …) Operationeel (interne werking publieke partner, realisatiesnelheid, minder complex) PPS Balance score card
Lokale besturen = Gemeenten, provincies, autonome gemeente- en provinciebedrijven, OCMW’s, intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, kerkfabrieken
Lokale PPS-projecten
PPS-projecten van lokale besturen en van de ervan afhangende rechtspersonen Definitie PPS blijft vaag. Voorlopig geen toetsing begrip lokale PPS door PPSkenniscentrum. Lokale autonomie blijft spelen. PPS-kenniscentrum kan wel info opvragen (verplicht te verstrekken) en info verstrekken (facultatief).
Scopeverbreding in de tijd (30-50 jaar) Scopeverbreding in de ruimte: men streeft naar multifunctionaliteit (bv. schoolgebouw annex sportinfrastructuur, ziekenhuizen annex winkelketen …). Steeds meer beleidsterreinen komen in het vizier (bv. Brits gevangeniswezen)
Decreet 22 december 2000 PPS kenniscentrum (art. 58 § 2) Decreet 06 juli 2001 PMV Facilitair Decreet 18 juli 2003 ◦ ◦
Decreet 23 december 2005 Decreet 15 december 2006
◦ ◦ ◦ ◦ ◦ ◦ ◦ ◦
Stadsvernieuwing (Decreet 22 maart 2002) Bedrijventerreinen (Decreet van 31 januari 2003) School (Decreet 7 juli 2006) VIPA (Decreet 2 juni 2006 / februari 2010) Sport (Decreet 9 maart 2007; Decreet 23 mei 2008) Toerisme (Beslissing Vlaamse Regering 20 juli 2006) Brownfields (Decreet 31 maart 2007) Beschermde monumenten (Besluit van 14 december 2001)
Provincie- Gemeentedecreet, Decreet Intergemeentelijke Samenwerking OCMW-decreet Randvoorwaarden: overheidsopdrachten, ruimtelijke ordening, fiscaliteit, milieu, subsidiereglementeringen …; Sectorale regelgeving/initiatieven:
Value for money (realisatiesnelheid en kwaliteit verhogen) Budgettair
◦ ◦
Reële besparingen (value capturing, benefit sharing, multifunctionaliteit …) Schijnbare (voorfinanciering, verschuiving in de tijd)
Innovatie en creativiteit (competitiviteit privé, outcome-oriented government) Levenscyclusbenadering en kwaliteitsbewaking
Onzorgvuldig programma van eisen Tijdsrovend Leerkosten (beide partijen) Gebrek aan vertrouwen Onevenwichten Randvoorwaarden:
◦ ◦ ◦
Juridisch (Disperse wetgeving / onverenigbaarheid / intellectuele eigendom / lastenboek) Personeel Versnippering
II. Juridische structurering PPS
II.A Algemeen
PPS = uitdrukking van een intentie tussen overheid en privé om op soepele en efficiënte wijze samen te werken met een aangepaste risicoverdeling = determinerend → GEEN eigen rechtsfiguur, dus (in beginsel) geen eigen regels Bijgevolg realisatie binnen bestaand wettelijk kader: * WOHOP-reglementering * beginselen van behoorlijk bestuur * zakelijke rechten
II. B. Marktconsultatie
= fase voorafgaand aan het concipiëren van de PPSstructuur en aan evt. Aanbesteding (interesse?, randvoorwaarden bepalen, -
vroegtijdig vergaren en uitwisselen van informatie van/met private sector zorgvuldige voorbereiding van project
GEEN wettelijke standaardvorm toch gelijkenissen: STARTDOCUMENT (doelstellingen, randvoorwaarden, vragenlijst)
REACTIES MARKTSPELERS
SYNTHESERAPPORT
evt. gespreksronde
A)
B)
C)
Marktconsultatie heeft niet tot doel om concrete partners te selecteren Deelname heeft geen invloed op verdere aanbestedingsprocedure Marktconsultatie heeft niet tot doel de marktpartijen te belasten met enige studie of vooropdracht voor diensten
consulteren van de markt via marktverkenning is GEEN RECHTSHANDELING, wel een eenzijdige feitelijke handeling van de overheid GEEN toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering - geen overeenkomst
- bezwarende titel? - geen opdracht voor aanneming van diensten
MAAR: WÉL • • •
- gelijkheidsbeginsel - vrije mededinging - transparantiebeginsel
Algemene bekendmaking van consultatiedocument Publiceren van resultaten van de marktverkenning Geen voordeel voor deelnemers (controle???)
VOORDELEN: - onderhandelen met potentiële aannemers en uitwisselen van ideeën/concepten kan geschieden VOORALEER er effectief een opdracht/project wordt besteed = kostenbesparend! - er wordt geen duidelijk en in detail omschreven project verwacht van de aanbestedende overheid -
flexibele procedure, (nog) niet beperkt door strikte regels
-
overheid kan beschikken over kennis, kunde en innovatieve ideeën vanwege de private sector
NADELEN:
- geen wettelijke reglementering, veel vrijheid problemen en misbruiken -
-
gevaar dat reacties van de marktspelers beperkt zullen blijven gelet op de afwezigheid van enige vergoeding nut van de marktverkenning? gevaar voor “cherry-picking” is reëel = problematiek van de intellectuele eigendomsrechten en de bedrijfsgeheimen
II. C. CONTRACTUELE PPS
Voordelen contractuele PPS Nadelen contractuele PPS Promotieovereenkomst Concessie van openbare werken Concessie van openbare diensten
DBFM(O) overeenkomsten
Minder zware structuur dan participatief. Standaardisering contracten. Strikt afgelijnd kader vastgelegd bij overeenkomst. Partijen weten waar zij aan toe zijn. Of toch niet want:
Publieke voorrechten: ◦ ◦ ◦ ◦
Veranderlijkheid; Continuïteit openbare dienst; Benuttigingsgelijkheid; Uitvoeringsimmuniteit.
Lange duur contracten.
Vaak complex gegeven.
Gebrek aan flexibiliteit bij wijzigende omstandigheden/uitbreiding (…). DBFMO vaak moeilijk te vatten in wettelijk kader. Bv. ontoereikendheid wetgeving overheidsopdrachten - bvb. Artikel 16 AAV (art. 25 AAV) – risicoallocatie (ongerechtvaardigde afwijking art. 16 §2, o.a. Cass. 26 april 1990) - Beperkte mogelijkheden onderhandelingsprocedure - regeling onverenigbaarheden
Art. 9 van de Wet van 24 december 1993 Art. 21 en 22 (promotieovereenkomsten voor werken) en 48 en 48bis (promotieovereenkomsten voor leveringen) van het Koninklijk Besluit van 8 januari 1996 (ARO) Titel II (Aanvullende bepalingen voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken en van leveringen bij wege van een promotieovereenkomst = art. 11 tot 27) van het Koninklijk Besluit van 26 september 1996 (AUR)
◦ Definitie ex artikel 9, derde lid Wet: “De overheidsopdracht bij wege van een promotieovereenkomst
(…) is de overheidsopdracht voor aanneming van werken of van leveringen die zowel betrekking heeft op de financiering en de uitvoering van werken of leveringen als, in voorkomend geval, op de studie ervan of op elke dienstenverlening in dat verband “
Voornaamste voorwaarden promotieovereenkomsten: ◦ De vaststelling van de contractuele waarborgen die van de promotor kunnen geëist worden
Vaststelling van een borgtocht of financieringswaarborg zonder dat de waarborg noodzakelijk de eis van waarborg van goede voltooiing inhoudt
◦ De verplichting van de promotor om in geval van een overheidsopdracht voor aanneming van werken al de de verplichtingen op zich te nemen die ten laste vallen van de aannemer bij toepassing van artikelen 1792 en 2270 B.W. (tienjarige aansprakelijkheid) ◦ Verplichting voor de promotor om hetzij zelf te voldoen aan de wettelijke verplichtingen in verband met de erkenningen van aannemers van werken hetzij een beroep te doen op aannemers die aan deze verplichtingen voldoen
◦ Promotor zorgt voor de financiering: = prefinanciering Geen betaling voorafgaand aan de terbeschikkingstelling van het voorwerp van de opdracht Betaling d.m.v. periodieke betalingen zoals huurgeld, annuïteiten, erfpachtrente ofwel door een derde ex artikel 14 AUR
Voorwerp van de promotieovereenkomst (art. 21 voor werken en 48 ARO voor leveringen):
◦ ◦ ◦
◦ ◦
ofwel in het huren van werken/leveringen; ofwel in het huren van werken/leveringen met aankoopoptie op termijn; ofwel in het huren van werken/leveringen gevolgd door eigendomsoverdracht op termijn; ofwel in de verwerving van werken/leveringen vanaf hun terbeschikkingstelling, tegen betaling van annuïteiten; ofwel in het toekennen of het nemen van een erfpachtrecht of van een recht van opstal met het oog op de bouw of de inrichting van werken.
◦ Zowel maatschappelijke als commerciële doelstellingen; ◦ Sturing door de overheid door middel van minimale eisen waaraan project dient te voldoen; ◦ Volledige realisatie en concrete invulling door de promotor met een zekere / grote vrijheid; ◦ Risico ligt bij de promotor welke vooraf opleg bepaalt en project vastlegt dat aan de eisen van de aanbestedende overheid voldoet zoals omschreven in het bestek.
◦ Aanbesteding: de prijs = opleg Impliceert meer gedetailleerde omschrijving van de minimale eisen waaraan de opdracht dient te voldoen Minder mogelijkheid tot creativiteit in hoofde van de aannemer
◦ Offertevraag aan de hand van de gunningscriteria in het bestek: Concrete invulling van het project door promotor wordt beoordeeld aan de hand van bvb: Ter beschikkinggestelde vloeroppervlakte gemeenschapvoorzieningen Architecturale/esthetische kenmerken Opleg Waarborgen ...
Laat meer ruimte voor de promotor
◦ Onderhandelingsprocedure: Met bekendmaking; Zonder bekendmaking.
Uitzonderingsprocedures!
Omzendbrief 18 juli 2008 (onroerende leasing / financiering met projectbijstand). Systeem waarbij promotor wordt gekozen na onderhandelingen omwille van meerderheid in grondaandelen zonder toepassing wetgeving overheidsopdrachten is op de helling gezet door de rechtspraak van het Hof van Justitie: ◦ Scala arrest Hof van Justitie dd. 12 juli 2001.
◦ Roanne / Auroux arrest Hof van Justitie dd. 18 januari 2007.
Euroshopping Mechelen
Totale ontwikkeling en realisatie van een project op de site Euroshopping met omgeving te Mechelen. 33 grondgebonden woningen, 66 appartementen, 160 ondergrondse parkeerplaatsen, commerciële ruimte en horeca gerealiseerd door promotor op gronden terbeschikkinggesteld door Stad (Regie). Laakdal (Cultuurzaal + appartementen) Antwerpen (zorgcentrum Alcatel site / lopend)
Concessie van openbare werken -
Definitie (art. 24, tweede lid WOHOP) “de schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel door dewelke een in
artikel 4, §1 en §2, 1° tot 8° en 10° bedoelde aanbestedende overheid aan een ander privaatrechtelijk of publiekrechtelijk persoon, de concessiehouder genoemd, het recht toekent om de werken of het werk uit te baten, zo nodig vergezeld van een prijs, waarvoor de concessiehouder hetzij de verbintenis aanging ze uit te voeren, hetzij gezamenlijk de conceptie en de uitvoering ervan op zich te nemen, hetzij ze te doen uitvoeren met eender welk middel.”
-
Wettelijk kader
-
art. 1 § 3, 24 en 25 WOHOP, 123 tot 135 KB nr. 1, 28 – 40 AUR, titel III AAV Bijzonderheid: gunningsprocedure vrije keuze! D (facultatief), B,O, (M) Bekendmaking:
-
- Selectie (52 d.) - Offerte (40 d.)
-
Bestek:
- Duur concessie - Voorwerp concessie - Gunningscriteria
-
Definitie (RL): “ Een administratief contract waarbij de overheid een particulier of een publiekrechtelijk orgaan ermee belast onder haar gezag en mits naleving van door haar bepaalde voorwaarden, een openbare dienst op eigen kosten en risico te exploiteren tegen een vergoeding die normaal op de gebruikers wordt verhaald.”
-
Geen toepassing WOHOP.
-
Maar: - Gelijke behandeling - Transparantie - Proportionaliteit (Technisch, professioneel, financieel) - Wederzijdse erkenning
Soepelere gunningsprocedure (onderhandelingen mogelijk). - Langere looptijd mogelijk. - Conceptualisering door private partner mogelijk (financiering, ontwerp, keuze materialen). - Heldere taakverdeling. - Risicoallocatie richting privé. -
Gebrekkig en strikt kader AAV voor concessies (borgstelling, recht van opstal …). - Zekerheid privé partner? Eenzijdige beëindigingsmogelijkheid. - (…) -
-
Rusthuis Boortmeerbeek / Leuven / Maaseik (?) Sportinfrastructuur Leuven / Tongeren Sportinfrastructuur Gemeente Essen:
Afbraak van het bestaande kleedgebouw, het ontwerpen, bouwen en exploiteren van een sporthal, en het ontwerp en de uitvoering van omgevingswerken in het domein sportpark, met inbegrip van het aanleggen van nieuwe tennisterreinen, teneinde een maximale inrichting van de site te verzekeren, en dit middels een tijdelijke handelsvennootschap of een ander samenwerkingsverband, waarbij meerdere deskundigen worden gecombineerd, omvattende minstens één natuurlijke persoon of rechtspersoon die de titel voert van erkend aannemer en één concessiehouder. De vereniging of het samenwerkingsverband dient een samenwerking aan te gaan met een erkend architect/architectenbureau. De opdracht tot het ontwerpen en de bouw van de sporthal en de omgevingswerken worden uitgevoerd tegen een vooraf vastgelegde vergoeding, gefinancierd door de aanbestedende overheid. De exploitatie van de infrastructuur zal geschieden tegen een nog overeen te komen vergoeding, te verhalen op de gebruikers van de sporthal, beneficianten. De exploitatie van de tennisterreinen is niet begrepen in de opdracht.
-
Sui Generis contracten: - Eigen risicoverdeling (afwijking algemene aannemingsvoorwaarden); - Essentieel is beschikbaarheidsvergoeding; - Standaardisering overeenkomsten; - Procedure (selectieleidraad, gunningsleidraad, overeenkomst, outputspecificaties…) meestal via (te motiveren) onderhandelingsprocedure (offerte, BAFO, voorkeursbieder …);
- Direct agreement.
-
Voorbeelden: - Tienen (Arena project) - Kunstgrasvelden - Sportinfrastructuur - Onderwijs
II.C. PARTICIPATIEVE PPS
◦ Voordelen ◦ Nadelen ◦ Gemeentewet / Gemeentedecreet: Art. 195 GD AGB GEVA
◦ OCMW decreet
Titel VIII hoofdstuk 1 Titel VIII hoofdstuk 3
◦ Uitsmijters
◦ Eigen –soepelere- beslissingsprocessus los van de publiekrechtelijke verplichtingen; ◦ Niet alles moet op voorhand genegocieerd worden; ◦ Maatschappelijke herkenbaarheid (rechtsvorm en werking); ◦ Fiscale voordelen; ◦ Vennootschapsdynamiek;
◦ Aantasting democratische primauteit; ◦ Publiek besluitvormingstraject afgestemd op privaatrechtelijke vormgeving? ◦ Zware structuur;
◦ Legislatuurgebondenheid; ◦ Inadequaat wetgevend kader (inbesteding, subsidies …); ◦ Botsing van culturen;
Artikel 195 GD
AGB’s
Privaatrechtelijke extern verzelfstandigde agentschappen (GEVA’s)
*
oprichten van/deelnemen in verenigingen, stichtingen en vennootschappen van sociaal oogmerk GEEN taken van gemeentelijk belang
*
oprichten van/deelnemen in andere vennootschappen voorwaarde = lokaal PPS- project als uitsluitende doelstelling GEEN taken van gemeentelijk belang
Vb. Bedrijventerreinen?
Bv. via GR mandaten in Raad van Bestuur Mandaten in Directiecomité Bijdragen leningen, giften door private partner. AGB blijft éénhoofdige publiekrechtelijke vennootschap Gemeentelijk belang staat centraal Geen aandelen Meerderheid Gemeenteraadsleden (NGW) + waarborgen primauteit Gemeenteraad Eventueel statutaire of contractuele waarborgen)?
263 sexies Nieuwe Gemeentewet + PPS-decreet. Oprichting of overname aandelen Oorspronkelijk: Rechtstreeks of onrechtstreekse participatie in publiek- of privaatrechtelijke ondernemingen kan mits: ◦ Overeenstemming (verenigbaarheid) doel ◦ Meerderheid in alle bestuursorganen (bestuurders, niet noodzakelijk GR-leden, worden aangeduid door AGB zelf en niet door GR) ◦ Voorzitterschap ◦ Ongeacht kapitaalsverhouding = geen succes Gelijkheid der vennoten? Wettigheid?
Bij een PPS-project (en met dit uitsluitend doel) vervallen enkele stringente voorwaarden (Facilitair decreet 18 juli 2003 / art. 263 sexies § 2 N. Gem. W. / ) Definitie PPS-projecten =
Projecten (concrete projecten, geen beleidsvoorbereiding of algemene taakstelling) Door publiek- en privaatrechtelijke partijen Gezamenlijk (inbreng beide partijen) en in een samenwerkingsverband (contractueel of participatief) Een meerwaarde voor alle partijen tot stand brengen
Financieel Maatschappelijk (maatschappelijke aanvaarding, gevolgen …) Operationeel (realisatiesnelheid, minder complex)
Lokale besturen =
Gemeenten, provincies, autonome gemeente- en provinciebedrijven, OCMW’s, intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, kerkfabrieken
Art. 242 § 5:
“ Het AGB kan andere rechtspersonen oprichten, erin deelnemen of zich erin laten vertegenwoordigen, voorzover dat past in zijn opdrachten. De oprichting mag geen speculatieve oogmerken nastreven en gebeurt in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel, de regelgeving inzake mededinging en staatssteun en de voorwaarden bepaald in de beheersovereenkomst. (…) “
“ (…) De deelname is onderworpen aan de voorwaarde dat aan het AGB minstens een mandaat van bestuurder wordt toegekend”
Goedkeuringstoezicht!
Oprichten/deelnemen in andere RP voor zover dit past in doelstelling. Geen bevoegdheidsoverdracht! Geen speculatieve oogmerken. Gelijkheidsbeginsel, mededinging, staatsteun. Minstens mandaat bestuurder. Goedkeuring door Vlaamse Regering.
Voorbeelden: Grondbank The Loop N.V. (Partners AGB SOB en NV Schoonmeers Bugten) Met het project Gent The Loop wordt een nieuw stadsdeel ontwikkeld aan de rand van Gent. De ambities m.b.t. deze site zijn de volgende:
◦ ze dient ontwikkeld te worden tot een volwaardig nieuw stadsdeel, met alle kenmerken en elementen van eigentijdse hoogwaardige voorzieningen met een uitstraling voor Gent en naar Vlaanderen en Europa. ◦ er dient binnen de site een programma te worden gerealiseerd van kantoren, kantoorachtigen, leisure- en retailfuncties en wonen. ◦ De site dient als één geheel ontwikkeld te worden. daarbij wordt gewerkt vanuit de principes van integrale gebiedsontwikkeling. ◦ De opzet is om een nieuwe grootschalige ontwikkeling met een mengeling van economische activiteiten te laten ontstaan.
Welbepaalde taken gemeentelijk belang. Pas mogelijk als interne of externe publiekrechtelijke verzelfstandiging niet mogelijk is. Verschillende rechtsvormen mogelijk (VZW, NV, …) Dwingende bepalingen privaatrecht (WB Vennootschappen, VZW-wet) zijn principieel van toepassing (bestuursorganen, verantwoordelijkheden, personeel, ontbinding, boekhouding …). Niet principieel eenhoofdig (Wel geen andere gemeenten, intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, Provincie Vlaams Gewest …).
Oprichtingsverslag (motivering: stimuleren particuliere betrokkenheid, nood doorgedreven onafhankelijkheid, commerciële omgeving …) Principiële oprichtingsbeslissing Gemeenteraad (ontwerpstatuten, benoeming bestuurders …) Goedkeuringstoezicht (100 D na verzending) Oprichting ( cfr. Toepasselijke regelgeving zal bv. rechtspersoonlijkheid worden bekomen, openbaarmakingsformaliteiten …) Samenwerkingsovereenkomst
Beheersorganen (Gemeente heeft meerderheid van stemmen EN draagt meerderheid van leden RvB voor, Vertegenwoordigers moeten handelen volgens instructies gemeenteraad…) Controle en toezicht (aansprakelijkheid bestuurders, commissarissen, samenwerkingsovereenkomst …). Geen bestuurlijk toezicht! Desgevallend externe audit. Geen periodieke verantwoording voorzien. Participaties zijn mogelijk.
Voorbeelden:
Brownfieldproject Willebroek Noord Overeenkomst van Gemeente/Pom met promotor resulterend in sanering verontreinigde gronden annex herontwikkeling en ontsluiting bedrijventerrein beheerd door VZW waarin publieke en private partners participeren.
Publiekrechtelijke vereniging. Ter uitvoering van één der OCMW-opdrachten Voor “top”-functies Exploitatie van een (deel van een) ziekenhuis Hetzij één OCMW : verzelfstandiging ◦ Bv. “Autonome verzorgingsinstelling – AV”
Hetzij meerdere OCMW’s, andere openbare besturen en VZW’s/VSO’s
De vereniging bezit rechtspersoonlijkheid Oprichting onderworpen aan goedkeuringstoezicht van gemeenteraad en Vlaamse Regering Beslissingsstructuur overeenkomstig inbreng deelgenoten ◦ Specifieke rol voor OCMW (zorgstrategisch planbegroting)
Beheer overeenkomstig decreet
Voorbeelden: ◦ Zorgbedrijf Antwerpen ◦ Welzijnszorg Kempen bestaande uit 27 Kempense OCMW’s met als doel het organiseren van overleg tussen OCMW’s en het bevorderen van studiewerking en planning van de werkzaamheden van OCMW’s. ◦ Social Juridische dienstverlening in Vlaams Brabant.
Vaak enkel publieke partners.
Doel = realisatie sociale doeleinden Toetreding tot VZW/VSO-structuur ◦ Minstens één VZW/VSO ◦ Minstens één OCMW, vereniging, gemeente of openbaar bestuur ◦ Voorwaarden : Rechtsvorm is verplicht voor erkenning/subsidiëring Regionale schaalgrootte is verplicht Aanbod nieuwe dienst
Oprichting onderworpen aan goedkeuringstoezicht gemeenteraad
Beheersstructuur rekening houdende met de inbreng van de deelnemers
Voorbeelden: ◦ Ter Kempen: Rusthuis voor dementerenden. 7 OCMW’s, 1 OCMW hoofdstuk XII vereniging, 1 VZW. ◦ Bierbeek
TOTSTANDKOMING - Ontwikkeling van het fenomeen van participatieve PPS in verschillende beleidsdomeinen - Juridische onzekerheid bij lidstaten - publieke consultatie middels Groenboek heeft reële behoefte aangetoond om klaarheid te scheppen in de toepasselijkheid van WOHOP, regels concessie, communautaire beginselen ingeval van een participatieve PPS - gevaar dat structuren niet conform communautair recht worden geacht → mededeling creëert GEEN enkele nieuwe regel, enkel visie van Commissie – HvJ heeft steeds laatste woord
CREATIE VAN EEN PARTICIPATIEVE PPS
a)- Principes
- geen specifieke reglementering – wel beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie, beginselen van vrijheid van vestiging en diensten ingeval overheid de uitvoering van economische prestaties toekent aan een derde - toepassing WOHOP indien voldaan aan voorwaarden – cfr. HvJ Stadt Halle (2005): elke participatie van een particulier aan gemengde onderneming, hoe klein ook, sluit mogelijkheid van “inbesteding” (in-house) uit tussen overheid en die onderneming
CREATIE VAN EEN PARTICIPATIEVE PPS
b)- Processus ofwel creatie van een nieuwe gemengde onderneming waarvan kapitaal wordt samengesteld door overheid en private partner(s) waaraan een opdracht of concessie wordt toegekend -
- ofwel participatie van een private partner(s) aan een reeds bestaande publieke onderneming die reeds opdrachten / concessies uitvoert, verkregen op basis van een” in-house relatie”
→ in beide gevallen verplichting voor overheid om private partner te kiezen op basis van transparante en gelijke procedure – wel vermijden van een “dubbele procedure”!
CREATIE VAN EEN PARTICIPATIEVE PPS
c)- Selectie van de private partner - middels concurrentiële en transparante procedure, voorwerp = overheidsopdracht/concessie dewelke wordt toegekend aan de gemengde onderneming EN operationele medewerking vd private partner aan de uitvoering van de taken en/of zijn administratieve bijdrage aan het beheer van de gemengde onderneming; - toekenning van een overheidsopdracht (volledig onderworpen aan WOHOP) / toekenning van een concessie van openbare werken (gedeeltelijk onderworpen aan WOHOP) / toekenning van een concessie van openbare diensten (niet onderworpen aan WOHOP) - gunningsprocedures?
c)-
Selectie van de private partner
- respect voor openbaarheidsregels – gelijke toegang tot informatie - voorafgaandelijk vermelden van selectie- en gunningscriteria – rekening houdend met beginsel van non-discriminatie (o.m. technische specificaties) - overheid is verplicht om in aankondiging / bestek de fundamentele informatie aangaande volgende documenten te vermelden (uitz. = concurrentiedialoog of onderhandelingsprocedure): opdracht/concessie die aan de gemengde onderneming zal worden toegekend, statuten van deze onderneming, aandeelhoudersovereenkomsten, contractuele relatie tussen overheid en private partner evenals relatie tussen overheid en gemengde onderneming - vermelden van hernieuwings- en wijzigingsbevoegdheid + toekenning van nieuwe taken (voorwaarden, aantal) - vermelden in statuten van mogelijkheid tot wijziging van private partner – bestaande private partner moet hieraan ook kunnen deelnemen
FASE VOLGEND OP CREATIE PARTICIPATIEVE PPS - gemengde onderneming kan NOOIT beschouwd worden als een interne beheersstructuur van de overheid – DUS: indien overheid nieuwe taken wenst toe te kennen, moet concurrentie opnieuw spelen - hoewel: gemengde onderneming wordt gewoonlijk opgericht voor het verstrekken van een dienst voor langere periode → standpunt Commissie: het is aangewezen dat onderneming zich kan aanpassen aan economische/juridische/technische evoluties die zich zouden voordoen, voorwaarden = gelijkheid in behandeling + transparantie DUS: mogelijkheid tot aanpassing van voorwaarden van opdracht moet uitdrukkelijk worden ingeschreven in bestek, ZONIET: nieuwe aanbesteding
FASE VOLGEND OP CREATIE PARTICIPATIEVE PPS
gemengde onderneming kan net zoals elke economische marktspeler, deelnemen aan aanbestedingsprocedures (maar: geen verstoring van de mededinging – artikel 78)
III. BIJKOMENDE BIJZONDERE AANDACHTSPUNTEN PPS
Mogelijkheden fiscale optimalisaties Zie bv. Antwoord Staatssecretaris Hervé Jamar 1112-2007 ◦ Indien winstoogmerk in statuten AGB: recht op aftrek niet betwist
Beslissing Centrale diensten btwadministratie 15-01-2008 m.b.t. sport Rulingcommissie volgt standpunt Jamar 2801-2008 Beslissing Centrale diensten btwadministratie 15-07-2008 m.b.t. cultuur
SUBSIDIEREGLEMENTERING
BV: Sport Vipa Bedrijventerreinen Toerisme Stadvernieuwing (…)
Grondposities Onteigening Koop/verkoop/ruil en wetgeving overheidsopdrachten Exclusieve samenwerkingen Zelfrealisatie doorlegging aanbesteding
IV. KRITISCHE SUCCESFACTOREN
◦ ◦
Sterke maatschappelijke gedragenheid is vereist: alle geslaagde PPS projecten beantwoorden aan een sterke maatschappelijke behoefte. De overheid een betrouwbare zakenpartner: Gedefinieerd eisenpakket Ambtelijke en politieke continuïteit gedurende het ganse traject:
◦
Oppassen met politieke ad hoc beslissingen; Politieke meningsverschillen moeten voor de uitvoering worden uitgeklaard; Eénduidige communicatie
Besluitvaardigheid en flexibiliteit
Kies nooit voor PPS om loutere financiële redenen ◦ Te grote afhankelijkheid van private partner ◦ Eenzijdige projectmatige benadering ◦ Evalueer interne bestuurlijke impact
Alert voor lange termijn (externe) effecten: vooral onbedoelde effecten niet wegmoffelen, maar mee verdisconteren (quid exitregelingen?) Voorafgaande publiek – publieke afstemming Indien mogelijk tweesporenbeleid
Maatgebonden / schaalgebonden
Een duidelijke eigendomsverhouding is onontbeerlijk
◦ Voor/tijdens/na (blokkering door eigenaars / juridische procedures) ◦ Gecoördineerde, realistische en efficiënte benadering van de verwerving Minnelijke verwerving Onteigening
Competitie en onderhandeling ◦ Competitie zorgt voor: Verminderde kosten Innovatie
◦ Behouden van de prijsdruk tijdens het biedingsproces
Consistent plan van aanpak: scheiding van beleidsbepaling, beleidsvoorbereiding en beleidsuitvoering (primaat van de politiek); Organisatorisch en financieel uitvoerbaar: haalbaarheidstudies en secure financiële calculaties zijn onontbeerlijk; Juridisch goed onderbouwd: zowel publiekrechtelijk solide als privaatrechtelijk evenwichtige transparante contracten; Evenwichtige kosten / baten verdeling; risico overdracht: risico toewijzen aan degene die dit het best en zo goedkoop mogelijk kan leiden, Creëer een aansporing voor de particuliere sector om de normen van de dienstverstrekking door het projectleven te handhaven over het algemeen bereikt door beschikbaarheid en prestatieregimes
V. PPS-TRAJECT
Vaststellen behoeften Nood nieuwe infrastructuur Oude wordt niet meer op doelmatige wijze ingevuld (…)
Beoordelen opties
Omgevingsfactoren / randvoorwaarden (ruimtelijke ordening, mobiliteit, milieu, economie …) Juridische factoren bv. aansturing via de Gemeente of het AGB.
Concreet en integraal operationeel / financieel plan
Economische en Financiële haalbaarheid Eigen beschikbare budgettaire middelen Timing Marktconformiteit (eventueel via marktconsultatie)
Samenstelling team Intern (administratie / politiek) Aanstelling externe adviseur Onmiddellijk via AGB (juridische diensten) Of via offertevraag (selectie/gunning) Of via onderhandelingsprocedure met bekendmaking (selectie/ gunning)
Redactie stappenplan Vastleggen gunningsprincipes
Gunningsprocedure (aanbesteding, offertevraag, onderhandeling, concessie, promotieovereenkomst, DBFM …) Redactie bestek
Vraag kandidatuurstelling / bekendmaking Eventueel via prekwalificatiedossier Selectie financieel, economisch, technisch
Beperking gegadigden / shortlisting Rangschikking ivm minimumvereisten Mini proposal
Bijsturen bestek op basis van de ingediende kandidaatstellingen Uitnodiging tot indienen offerte op basis definitief bestek Ontvangst en evaluatie offerte Gunningscriteria Jury Onderhandeling na rangschikking (gelijkheid/redelijkheid/transparantie)
Gunning opdracht, communicatie stakeholders en afsluiten overeenkomst Bekendmaking (stand still) Implementeren basisovereenkomst ◦ Overlegstructuur ◦ Gemeenschappelijke rechtspersoon ◦ Zakelijke rechten ◦ Vergunningsaanvragen ◦ Bouwfase ◦ Personeel (…) Management en opvolging overeenkomst ◦ kwaliteitsbewaking
Vraagstelling
MET DANK VOOR UW AANDACHT! Antwerpsesteenweg 16-18 2800 MECHELEN Tf. 015/40 49 40 Fax 015/276 276
[email protected]
