8 juni 2012 - jaargang 11 - nummer
12
Inhoud 3
Proceskostenvergoeding na herstel onjuiste voorlopige aanslag als gevolg van softwarefout Hof Leeuwarden oordeelt dat X recht heeft op een proceskostenvergoeding na de correctie van de foute voorlopige aanslag die het gevolg was van een softwarefout in commerciële software van Elsevier.
7
Vervangingsreservetermijn en onwil van gemeente
Rechtbank Breda oordeelt dat X BV de vervangingsreserve in stand mag houden, omdat sprake is van een bijzondere omstandigheid voor X BV vanwege de onwil van de gemeente om een perceel grond te leveren.
10
Oplevering van appartement valt wel en levering grond niet onder de 6 maanden anti-cumulatieregeling
Een opvolgende verkrijging binnen 6 maanden na de vorige verkrijging vermindert onder voorwaarden de grondslag voor de heffing van de overdrachtsbelasting.
15
Dubbele btw-heffing bij toepassing globalisatieregeling en normale btw-regeling wordt niet gecorrigeerd
De Hoge Raad oordeelt dat met de keuze voor de normale btw-regeling bij de voldoening van de btw, wordt afgezien van voldoening conform de margeregeling.
*10179651* 10179651
T3c_BEA_1212_vw_proef2.indd
1
05-06-12
07:17
Colofon
Inhoudsopgave
Belasting Advies in de praktijk is een tweewekelijks vakblad met actuele fiscale informatie voor de algemene aangifte adviespraktijk.
ALGEMEEN 1. Proceskostenvergoeding na herstel onjuiste voorlopige aanslag als gevolg van softwarefout / 3 Mr. L.J. Boone (fiscaal adviseur gemeente Apeldoorn en zelfstandig fiscalist)
Hoofdredactie
Mr. A. W. Cazander
Redactie
2. Werkdruk Belastingdienst geen reden voor langere navorderingstermijn / 5 Mr. A.T.P. Nefkens (Fiscaal Advocaat bij De Graaf Nefkens Advocaten te Nijmegen)
Mw. mr. drs. A.M.A. van Aalst
Eindredactie
Mw. E.E. Gravendeel
Medewerkers
Mw. mr. H. Ancuta-Koning (zelfstandig belastingadviseur, Amsterdam), mr. J.R. Beijnon (fiscalist), mw. mr. J.O.M. Beke (specialist loonbelasting en sociale verzekeringen, Voorschoten), mr. J.W. Bol (KPMG Meijburg & Co, Den Haag), mr. L.J. Boone (zelfstandig fiscalist, Harderwijk), drs. A. Bremmer (SynCount Accountants @ Belastingadviseurs, Bodegraven), drs. E. de Heer (Ernst & Young Belastingadviseurs), mr. A.J.A. (Ton) Honcoop (Alfa accountants en adviseurs, Aalsmeer), mw. mr. U. Jarbandhan (fiscalist), mr. H.J. de Jong ( zelfstandig fiscalist, Steenwijk), mw. mr. J.L. Käser-van Ewijk (Redactiebureau Käser), drs. J. Knuist (Grip Accountants en adviseurs), mr. I.H.H.L. Kolthof (fiscalist), W.A. van Lieshout (Grant Thornton, Gouda), mr. A.T.P. Nefkens (De Graaf Nefkens advocaten), mw. mr. J.W.H. Nietveld (USG People the Netherlands), M.J.C. Retel Helmrich (fiscaal juridisch adviseur), mr. M. Rijsdijk (Nationale Nederlanden), drs. O. Soldat (Van Ooijen Belastingadviseurs, Haarlem), mr. R. Stam (Nationale Nederlanden), mw. mr. K.F. Tiesinga (KPMG Meijburg & Co, Rotterdam), mr. G.T. Vernoij, (Van Oers A ccountants en Belastingadviseurs), mw. mr. P.M.B. de Weerd-Mermans (KPMG Meijburg De Meern). Uitgever
R.P.H. Lückers Aanbevolen citeerwijze:
4. Onderhoudsuitkeringen vanwege een testamentaire last zijn niet aftrekbaar / 8 Mr. J.L. Käser - Van Ewijk (Redactiebureau Käser) BELASTINGEN VAN RECHTSVERKEER 5. Oplevering van appartement valt wel en levering grond niet onder de 6 maanden anti-cumulatieregeling / 10 G.T. Vernoij (Van Oers Accountancy & Advies) LOONBELASTING 6. Uitkeringen uit recentelijk opgericht personeelsfonds behoren niet tot het loon / 12 Mw. mr. K.F. Tiesinga (KPMG Meijburg & Co te Rotterdam)
BA 2012/(Afl.)..(puntnummer)... Redactieadres Belasting Advies in de praktijk, Zuidpoolsingel 2, Alphen aan den Rijn Postadres: Postbus 4, 2400 MA Alphen aan den Rijn Tel.: 0172 - 466 380, fax: 0172 - 466 392 E-mail:
[email protected] Vormgeving en opmaak PP Media Groep Zeist Reprorecht Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, in fotokopie of anderszins zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 2002, 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3060, 2130 KB). Abonnementen Jaarabonnement 364,00 inclusief BTW en opbergband. Studenten 47% korting. Losse nummers 16. Abonnementen kunnen op elk gewenst tijdstip ingaan en lopen automatisch door, indien zij niet drie maanden voor het verstrijken van de abonnementstermijn schriftelijk zijn opgezegd. Voor nieuwe abonnementen kunt u contact opnemen met onze abonnementenadministratie op onderstaand adres. Abonnementenadministratie Kluwer Customer Service, Postbus 878, 7400 AW Deventer. E-mail www.kluwer.nl/klantenservice
Adreswijziging
Bij wijziging van tenaamstelling en/of adres verzoeken wij u het originele adressenlabel met de juiste adressering te sturen naar Kluwer Customer Service, Antwoordnummer 93, 7400 VB Deventer. Gebruik persoonsgegevens
INKOMSTENBELASTING 3. Vervangingsreservetermijn en onwil van gemeente / 7 Marco Rijsdijk (Fiscaal en Juridisch Adviseur)
Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u met ons contact opnemen.
7. Duitse uitzend-mbH is LB-inhoudingsplichtige / 13 Mw. Mr. J.O.M. Beke (zelfstandig specialist loonbelasting en sociale verzekeringen) OMZETBELASTING 8. Dubbele btw-heffing bij toepassing globalisatieregeling en normale btw-regeling wordt niet gecorrigeerd / 15 Mr. Lucas Blom AA FB (Lentink De Jonge Accountant & Belastingadviseurs, Harderwijk) SUCCESSIERECHT 9. Bij gefaseerde kwijtschelding is BOR niet van toepassing op tweede of volgende kwijtschelding overnamesom onderneming / 17 R.T.A. Pak LL.M. (Schut & Bruggink Estate Planners B.V. te Haarlem) INVORDERING 10. Na arrest Hoge Raad was betoog dat belastingschulden verknocht zijn aan de echtgenoot kansloos / 19 Mw. mr. I.H.H.L. Kolthof (fiscalist) FISCALE SIGNALEMENTEN / 20
Advertentie-exploitatie Advertentie-acquisitie: Frans Eykelkamp, tel (0570) 648 897, fax (0570) 619 179. E-mail:
[email protected] ISSN 1571-0165
Afl. 12 - juni 2012
2
T3c_BEA_1212_nw_proef1.indd
2
BA
01-06-12
14:08
Algemeen 1 Proceskostenvergoeding na herstel onjuiste voorlopige aanslag als gevolg van softwarefout Hof Leeuwarden 27 maart 2012, nr. BK 11/00153 Inkomstenbelasting Art. 7:15 en 8:75 Awb AR 2012/1147 V‑N Vandaag 2012/886 LJN BW0523
Hof Leeuwarden oordeelt dat X recht heeft op een proceskostenvergoeding na de correctie van de foute voorlopige aanslag die het gevolg was van een softwarefout in commerciële software van Elsevier. X ontvangt in 2009 een bedrag van € 54.438 aan inkomsten uit tegenwoordige arbeid van een vennootschap uit Groot Brittannië. Op deze inkomsten is een bedrag van € 18.417 aan buitenlandse bronbelasting ingehouden. De gemachtigde van X doet via een geautomatiseerd aangifteprogramma van Elsevier aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over 2009. De gemachtigde geeft de inkomsten aan onder vermelding van de landcode GBR. Bij het opleggen van een voorlopige aanslag hanteert de belastingdienst een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting die afwijkt van hetgeen het aangifteprogramma van X heeft berekend. Dit doordat de belastingdienst de verrekeningsmethode toepast en X de vrijstellingsmethode. Na een bezwaar van X corrigeert de inspecteur zijn fout door een nieuwe voorlopige aanslag aan X op te leggen. In geschil is of de belastingdienst terecht heeft geweigerd een proceskostenvergoeding aan X te betalen. Hof Leeuwarden bevestigt de beslissing van de rechtbank dat X recht heeft op proceskostenvergoeding voor de kosten van bezwaar. De inspecteur stelt dat de toepassing van de verrekeningsmethode bij het opleggen van de voorlopige aanslag het gevolg is van het feit dat X via aangifteprogramma van Elsevier aangifte heeft gedaan, maar het hof verwerpt dit betoog. De onjuiste verwerking van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting is volgens het hof het gevolg van de keuze van de inspecteur om de (voorlopige) aanslagregeling geautomatiseerd af te doen met computersystemen die ten onrechte de verrekeningsmethode hebben toegepast in reactie op de ingevoerde extra informatie. De keuze voor een computersysteem dat reageert op extra informatie moet voor rekening en risico van de inspecteur komen. Het hof overweegt nog dat de belastingdienst de aangiftesoftware van Elsevier heeft geaccepteerd en dat het bedrag aan ingevoerde buitenlandse belasting juist is. Dat de belastingdienst de vorenbedoelde commerciële software niet expliciet vooraf heeft goedgekeurd, doet aan het voorgaande niet af. Het hof verwerpt de stelling van de inspecteur dat het risico van de te lage vermindering voor rekening van X komt die immers zelf een deskundige adviseur heeft ingeschakeld die zich van de gevolgen van de aangifte had moeten vergewissen. Het hoger beroep van de belastingdienst is ongegrond. Zie ook: • Vakstudie Algemeen deel, Awb, art. 7:15, aant. 3 • V‑N 2011/17.1.3, Hoge Raad 11 februari 2011, nr. 10/00795 • V‑N 2010/28.6, Hoge Raad 18 juni 2010, nr. 09/00370
Wenk: • Belanghebbende kan een vergoeding krijgen voor de kosten die hij in verband met zijn bezwaar heeft moeten maken (hierna: bezwaarkosten). Hiervoor geldt een aantal voorwaarden: - het moet gaan om redelijkerwijs noodzakelijke kosten; - het bezwaar moet leiden tot ‘een herroeping van het bestreden besluit’; - dit als gevolg van een onrechtmatigheid die het bestuursorgaan is te verwijten;
BA
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
3
Pag. 0001
Algemeen - belanghebbende moet expliciet verzoeken om een vergoeding. • De proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen staan uitputtend genoemd in het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het gaat om de volgende kosten: a. kosten van door een derde verleende rechtsbijstand; b. kosten van een getuige, deskundige of tolk die door een partij of een belanghebbende is meegebracht of opgeroepen, dan wel van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht; c. reis- en verblijfkosten van een partij of een belanghebbende; d. verletkosten van een partij of een belanghebbende; e. kosten van uittreksels uit openbare registers, telegrammen, internationale telexen, internationale telefaxen en internationale telefoongesprekken en f. kosten van het als gemachtigde optreden van een arts in zaken waarin enig wettelijk voorschrift verplicht tot tussenkomst van een gemachtigde die arts is. • Zoals opgemerkt moet de belanghebbende verzoeken om een proceskostenvergoeding. Dit verzoek moet zijn gedaan voordat het bestuursorgaan uitspraak op bezwaar doet. Het bestuursorgaan beslist vervolgens in de beslissing op bezwaar op het verzoek. Tegen deze beslissing staat beroep open bij de rechter. • In deze zaak gaat het om de kosten van door een derde verleende rechtsbijstand. Enkele zaken verdienen iets meer aandacht. • Zo oordeelt het hof in navolging van de rechtbank dat van ‘herroeping van het bestreden besluit’ ook sprake is wanneer de belastingdienst een voorlopige aanslag laat volgen door een nadere voorlopige aanslag. Het opleggen van de nadere voorlopige aanslag kan gelijkgesteld worden met het herroepen van de bestreden aanslag. • In zijn algemeenheid is een proceskostenvergoeding meestal niet aan de orde bij een bezwaar tegen een voorlopige aanslag. Omdat de voorlopige aanslag is gebaseerd op een schatting, kan in principe niet worden gezegd dat het bestuursorgaan met het opleggen van een voorlopige aanslag onrechtmatig heeft gehandeld. • Verder gaat het in deze zaak over de vraag of de te lage aftrek het gevolg is van een aan de belastingdienst te wijten onrechtmatigheid. De inspecteur betoogt dat de belastingdienst niets te verwijten valt. De onjuiste verrekening is immers het gevolg van een fout in de aangiftesoftware van Elsevier. Had X de aangiftesoftware van de belastingdienst gebruikt, dan was er niets aan de hand geweest. • Rechtbank en hof zijn het hiermee niet eens. De onjuiste verwerking van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting is volgens het hof het gevolg van de keuze van de inspecteur om de (voorlopige) aanslagregeling geautomatiseerd af te doen met computersystemen die ten onrechte de verrekeningsmethode hebben toegepast in reactie op de ingevoerde extra informatie. De keuze voor een computersysteem dat reageert op extra informatie moet voor rekening en risico van de inspecteur komen. Het hof overweegt nog dat de belastingdienst de aangiftesoftware van Elsevier heeft geaccepteerd en dat het bedrag aan ingevoerde buitenlandse belasting juist is. • Deze uitspraak past in recente jurisprudentie waarin onrechtmatigheid van het de inspecteur wordt aangenomen wanneer deze niet met een normale zorgvuldigheid kennis neemt van de aangifte en als gevolg daarvan een te hoge aanslag oplegt. Dat de belastingplichtige zelf een fout heeft gemaakt bij het invullen van de aangifte, doet dan niet meer terzake. • In dit geval reageren de computers van de belastingdienst onjuist op de extra informatie die X heeft ingevoerd. Het hof redeneert dat de belastingdienst de computers niet juist heeft geprogrammeerd. Deze keuze van de fiscus is de oorzaak van de onjuiste voorlopige aanslag en moet volgens rechtbank en hof niet voor rekening van de belastingplichtige komen. Mr. L.J. Boone (fiscaal adviseur gemeente Apeldoorn en zelfstandig fiscalist)
4
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
BA
Pag. 0002
Algemeen 2 Werkdruk belastingdienst geen reden voor langere navorderingstermijn Rechtbank Leeuwarden 1 maart 2012, nr. AWB 11/1696 Art. 16, lid 4 AWR V‑N Vandaag 2012/918 AR 2012/1132 LJN BW0256
De rechtbank oordeelt dat het grote aantal inkeerders geen reden is om de navorderingstermijn in buitenlandsituaties te verlengen. De rechtbank vernietigt de navorderingsaanslag wegens 8 maanden stilzitten door de belastingdienst. X meldt de inspecteur op 13 augustus 2009 dat hij vermogen heeft in Luxemburg waarvan hij geen of onjuist melding heeft gemaakt in zijn aangiften inkomstenbelasting en vermogensbelasting. Op 21 augustus 2009 verzoekt de inspecteur X om nadere informatie. X verstrekt deze informatie op 19 oktober 2009. Op 30 juni 2010 vraagt de inspecteur telefonisch aanvullende informatie. Op 15 september 2010 stuurt X deze toe. Partijen komen overeen dat de inspecteur X één navorderingsaanslag IB/ PVV 1997 tot en met 2007 en één navorderingsaanslag vermogensbelasting 1998 tot en met 2000 zal opleggen. In geschil is of de belastingdienst bij het opleggen van deze aanslag gebruik mocht maken van de verlengde navorderingstermijn. De inspecteur geeft aan dat de belastingdienst niet elk inkeerverzoek direct in behandeling kan nemen gelet op het gebrek aan specialistische kennis en de grote hoeveelheid inkeerders. De Rechtbank Leeuwarden oordeelt dat de grote hoeveelheid inkeerders geen reden kan zijn om de belastingdienst een langere tijd te gunnen voor het opleggen van navorderingsaanslagen in buitenlandsituaties. De rechtbank overweegt dat tussen de ontvangst van de aanvullende informatie van X (19 oktober 2009) en het moment waarop de inspecteur deze informatie beoordeelde en een berekeningen maakte (medio juni 2010) ongeveer acht maanden zijn verstreken. Niet gebleken is dat de inspecteur in deze periode relevante activiteiten heeft verricht in het dossier van X. Met deze acht maanden stilzitten heeft de inspecteur volgens de rechtbank een langere tijd gebruikt dan noodzakelijkerwijs is gemoeid met het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van de navorderingsaanslagen. De rechtbank verklaart het beroep van X gegrond en vermindert de navorderingsaanslag voor zover deze betrekking heeft op de vermogensbelasting 1998 tot en met 2000 en IB/ PVV 1997 tot en met 2004. Zie ook: • BNB 2009/222, HvJ EG 11 juni 2009, nr. C‑155/08 en C‑157/08 • BA 2010/6.1, HR 26 februari 2010, nr. 43.050bis en nr. 43.670bis • BA 2010/12.1, HR 7 mei 2010, nr. 41.550bis • BA 2011/6.1, HR 18 februari 2011, nr. 09/05204
Wenk: • De termijn voor het opleggen van een navorderingsaanslag bedraagt in beginsel vijf jaar. Net als bij de primitieve aanslag vangt deze termijn aan op de dag na de dag waarop de belastingschuld is ontstaan. Hierbij geldt dat de navorderingstermijn wordt verlengd met de duur waarvoor uitstel is verleend voor het indienen van de aangifte. • Bij inkomens- of vermogensbestanddelen die in het buitenland worden aangehouden of in het buitenland opkomen, kan de inspecteur gebruikmaken van de verlengde navorderingstermijn van twaalf jaar. Ook hier geldt dat uitstel voor het doen van aangifte de navorderingstermijn met de duur van dit uitstel verlengt.
BA
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
5
Pag. 0003
Algemeen • Naar aanleiding van de beslissing van het Europese Hof van Justitie op 11 juni 2009 formuleert de Hoge Raad op 26 februari 2010 rechtsregels voor het opleggen van een navorderingsaanslag waarbij de inspecteur gebruikmaakt van de verlengde navorderingstermijn. • Als uitgangspunt geldt hierbij dat de inspecteur gebruik kan maken van de verlengde navorderingstermijn wanneer hij niet beschikt over aanwijzingen voor buitenlandse tegoeden. Of de aanwijzingen voor het bestaan van buitenlandse vermogensbestanddelen zijn verkregen voor of na de termijn van vijf jaar is niet relevant. Of in het betreffende land sprake is van een bankgeheim, doet evenmin ter zake. • Zodra de inspecteur beschikt over aanwijzingen is de langere navorderingstermijn slechts toelaatbaar voor zover deze noodzakelijk is voor: — Het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn om de verschuldigde belasting vast te stellen; en — Het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van de aanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan. • De bewijslast of aan de hierboven genoemde eisen is voldaan ligt in beginsel bij de inspecteur. Hij zal feiten en omstandigheden moeten aanvoeren die van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of hij voldoende voortvarend heeft gehandeld. • In de onderhavige kwestie voert de inspecteur onder meer aan dat hem gezien de grote stroom aan inkeerders meer tijd moet worden gegund. De rechtbank maakt met dit argument korte metten en wijst er op dat deze omstandigheid voor rekening van de inspecteur dient te blijven. Door het tijdsverloop van acht maanden waarin de inspecteur geen relevante activiteiten heeft verricht (lees: feitelijk heeft stilgezeten), oordeelt de rechtbank dat de inspecteur een langere tijd heeft gebruikt dan noodzakelijkerwijs is gemoeid met het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van de navorderingsaanslag. Op grond hiervan vernietigt de rechtbank de navorderingsaanslag voor zover deze betrekking heeft op de vermogensbelasting 1998 tot en met 2000 en de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 tot en met 2004. Mr. A.T.P. Nefkens (Fiscaal Advocaat bij De Graaf Nefkens Advocaten te Nijmegen)
6
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
BA
Pag. 0004
Inkomstenbelasting 3 Vervangingsreservetermijn en onwil van gemeente Rechtbank Breda 6 maart 2012, nr. 10/3207 Art. 3.54a Wet inkomstenbelasting 2001 V‑N Vandaag 2012/1057 AR 2012/2312 LJN BW3230
Rechtbank Breda oordeelt dat X BV de vervangingsreserve in stand mag houden, omdat sprake is van een bijzondere omstandigheid voor X BV vanwege de onwil van de gemeente om een perceel grond te leveren. X BV bezit grond met daarop een bedrijfspand dat X BV verhuurt. X BV verkoopt eind 1999 de grond en het pand daarop ter voorkoming van onteigening aan de gemeente. X BV krijgt in ruil daarvoor recht op een ander perceel om daarop een nieuw pand te bouwen voor de verhuur. Afspraak is dat levering van het nieuwe perceel plaatsvindt na wijziging van het bestemmingsplan dat bouw van het nieuwe pand mogelijk maakt. De gemeenteraad keurt de bestemmingswijziging niet goed. X BV blijft onderhandelen met de gemeente. X BV vormt voor de boekwinst op het verkochte perceel grond een vervangingsreserve. In 2005 zijn X BV en de gemeente het nog steeds niet eens. De inspecteur rekent het bedrag van de vervangingsreserve tot de winst van X BV in dat jaar. X BV vindt dit onterecht. Voor de rechtbank in Breda is in geschil wie gelijk heeft. Zie ook: • Hoge Raad 14 september 1988, nr. 24939, BNB 1988/305
Wenk: • Om een boekwinst op te kunnen nemen in een vervangingsreserve (na 1 januari 2001 de herinvesteringsreserve) is vereist dat de belastingplichtige een vervangingsvoornemen heeft. • Een herinvesteringsreserve telt als de herinvestering niet plaatsvindt als hoofdregel uiterlijk in het derde jaar waarin de reserve is opgenomen weer tot de winst. De voorloper van de herinvesteringsreserve, de vervangingsreserve kende een maximale termijn van vier jaar. Een uitzondering op die termijnen geldt als de vervanging door bijzondere omstandigheden is vertraagd en bovendien een begin van uitvoering is gegeven aan de herinvestering. • De rechtbank is in deze zaak van mening dat X BV aan deze uitzondering voldoet. X BV is steeds met de gemeente in gesprek gebleven over de aankoop van het nieuwe perceel en om daar een pand of andere panden voor de verhuur te bouwen. X begint met de uitvoering van de herinvestering door het maken van de afspraak met de gemeente. Bovendien schakelt X BV adviseurs en advocaten in om nakoming te vorderen van de overeenkomst tussen X BV en de gemeente. • De inspecteur stelde nog dat het nieuwe perceel niet dezelfde economische functie had als het verkochte pand. X BV had beloofd bij verkoop van het oude perceel om de opstal daarop binnen zes maanden te slopen. In feite ruilt X BV dus een oud perceel grond om voor een nieuw perceel en niet een pand voor een perceel grond. • De rechtbank is van mening dat onwil bij en vertraging door de gemeente een bijzondere omstandigheid is waardoor de inspecteur X BV niet aan de maximale vervangingstermijn van drie jaar kon houden. Marco Rijsdijk (Fiscaal en Juridisch Adviseur)
BA
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
7
Pag. 0005
Inkomstenbelasting 4 Onderhoudsuitkeringen vanwege een testamentaire last zijn niet aftrekbaar Hof Arnhem 13 maart 2012, nr. 11/00546 Art. 6.1 en 6.3 Wet IB 2001 AR 2012/1016 V‑N Vandaag 2012/928 LJN BV9731
Hof Arnhem oordeelt dat de uit hoofde van een testamentaire last aan de voormalige vriendin van de overleden vader gedane maandelijkse betalingen niet aftrekbaar zijn als uitgaven voor levensonderhoud. Op 16 juni 1997 is de vader van mevrouw X overleden. De vader heeft tot zijn overlijden gedurende een periode van ruim zes jaar ongehuwd samengewoond met mevrouw A. Gedurende de samenwoonperiode houdt mevrouw A haar eigen woning aan. In het testament van de vader is aan diens erfgenamen (mevrouw X en haar broer) de last opgelegd om na zijn overlijden aan mevrouw A levenslange lijfrente-uitkeringen te doen van € 550 per maand. De erven hebben geen persoonlijk contact met mevrouw A. Mevrouw X heeft in haar aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2007 de door haar betaalde lijfrente als persoonsgebonden aftrek, net als in voorgaande jaren, in aftrek gebracht. De inspecteur weigert de aftrek dit keer. Rechtbank Arnhem deelt de opvatting van de inspecteur. Mevrouw X komt in hoger beroep. In geschil is of zij de door haar gedane uitkeringen aan mevrouw A kan aftrekken als persoonsgebonden aftrekpost. Volgens Hof Arnhem komt op geen enkele wijze naar voren dat de vader van mevrouw X, toen hij de last in het testament liet opnemen of nadien, zich gedrongen voelde om op grond van een bij hem aanwezige dringende morele verplichting, een voorziening in het leven te roepen om in het levensonderhoud van mevrouw A te voorzien vanaf het moment van zijn overlijden. De inkomens- en vermogenspositie van mevrouw A was in 2007 niet anders dan de positie ten tijde van de samenwoning met de vader. De partner is na het overlijden van de vader ook weer terugverhuisd naar haar eigen nog aangehouden woning, waar zij al die tijd ingeschreven was gebleven in de gemeentelijke basisadministratie. Naar objectieve maatstaven kan niet worden geconcludeerd dat mevrouw A niet in staat was om, na het verbreken van de samenwoning door het overlijden van de vader van mevrouw X, overeenkomstig haar plaats in de samenleving zelf in haar levensonderhoud te voorzien. Conclusie is dat de uitkering niet kan worden aangemerkt als berustend op een dringende morele verplichting tot voorziening in het levensonderhoud van mevrouw A. Het hof overweegt vervolgens dat de uitkeringen ook niet rechtstreeks voortvloeien uit het familierecht. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt eveneens. De inspecteur heeft reeds in december 2006 aan de echtgenoot van mevrouw X, zijn gewijzigde standpunt omtrent de aftrekbaarheid van de uitkering aan mevrouw A kenbaar gemaakt. Tevens heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat hij nog tot het moment van opzegging van het vertrouwen in dit geval 6 maart 2007 gebonden was aan het eerder ingenomen standpunt. Het hoger beroep is ongegrond. Zie ook: • HR 8 november 2002, nr. 37 152, BNB 2003/19 • Hof 's‑Gravenhage 8 oktober 1999, 98/01486, FED 2000/41 • Vakstudie IB 2001, art. 6.3, aant. 3 en 8
8
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
BA
Pag. 0006
Inkomstenbelasting Wenk: • Op grond van artikel 3.1, tweede lid, onder j, van de Wet IB 2001 in verbinding met artikel 6.1, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001, komen voor aftrek als persoonsgebonden uitgaven in aanmerking uitgaven voor levensonderhoud. Op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Wet IB 2001, onderdeel a en f, komen als uitgaven voor levensonderhoud voor aftrek in aanmerking: (a.) periodieke uitkeringen en verstrekkingen op grond van een rechtstreeks uit het familierecht voortvloeiende verplichting, tenzij deze worden gedaan aan bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de tweede graad van de zijlijn en (f.) in rechte vorderbare periodieke uitkeringen en verstrekkingen die berusten op een wettelijke verplichting tot vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud. • Vóór 2001 waren ongeveer gelijkluidende voorschriften opgenomen in artikel 45, eerste lid, onderdeel c en d, van de Wet IB 1964. Volgens de parlementaire behandeling zijn met de gewijzigde formulering en opbouw geen inhoudelijke wijzigingen beoogd. • De periodieke uitkering aan mevrouw A wordt niet aangemerkt als een op grond van een rechtstreeks uit het familierecht voortvloeiende verplichting als bedoeld in artikel 6.3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001. Van een rechtstreeks uit het familierecht voortvloeiende verplichting is, volgens de rechtbank, sprake als een periodieke uitkering zijn grondslag vindt in Boek 1 van het BW. De onderhavige uitkering vindt zijn grondslag in een testament. De regels die daarop betrekking hebben staan niet in Boek 1 maar in Boek 4 van het BW. • Blijkens de wetsgeschiedenis moet een dringende morele verplichting worden opgevat als de natuurlijke verbintenis als bedoeld in artikel 6:3, tweede lid, onderdeel b, van het BW. •Voor het (aannemen van het) bestaan van een dergelijke verplichting is niet vereist dat degene op wie de natuurlijke verbintenis rust, een onmiddellijk ingaande uitkering in het leven roept. Indien sprake is van in rechte vorderbare periodieke uitkeringen en verstrekkingen zal de vraag of zij berusten op een dringende morele verplichting tot voorziening in het levensonderhoud moeten worden beantwoord naar de situatie op het moment dat die verplichting in een in rechte vorderbare uitkering werd neergelegd. Doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een dringende morele verplichting tot voorziening in het levensonderhoud, is de inkomens- en vermogenspositie van degene die de uitkeringen ontvangt. Gekeken moet worden of de ontvanger overeenkomstig zijn/haar plaats in de samenleving zelf in zijn/haar levensonderhoud kan voorzien. • Hoewel het in feite gaat om de uitvoering van een zogenoemde natuurlijke verbintenis, moet sprake zijn van in rechte vorderbare periodieke uitkeringen en verstrekkingen. De natuurlijke verbintenis dient derhalve te worden omgezet in een rechtens wel afdwingbare verbintenis. Mr. J.L. Käser -van Ewijk (Redactiebureau Käser)
BA
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
9
Pag. 0007
Belastingen van Rechtsverkeer 5 Oplevering van appartement valt wel en levering grond niet onder de 6 maanden anti-cumulatieregeling Hof 's‑Gravenhage (Meervoudige belastingkamer) 7 maart 2012, nr. BK-11/00187 Art. 8 en 13 WBR AR 2012/1267 V‑N Vandaag 2012/986 LJN BW1131
Een opvolgende verkrijging binnen 6 maanden na de vorige verkrijging vermindert onder voorwaarden de grondslag voor de heffing van de overdrachtsbelasting. X verkrijgt op 8 juli 2009 een appartementsrecht voor € 410.000. Op 13 oktober 2009 voldoet X op aangifte een bedrag van € 12.699 aan overdrachtsbelasting. X doet een beroep op anti-cumulatieregeling. De vorige verkrijgers sloten op 13 juli 2007 met de projectontwikkelaar een koop/aanneemovereenkomst. Bij akte van 19 oktober 2007 verkregen zij het appartementsrecht. De vorige verkrijgers betaalden een bedrag ineens van € 158.000 en een bedrag van € 236.000 in 7 termijnen. De oplevering vond plaats op 17 juni 2009. In beroep bepleit X een ruimere toepassing van de anti-cumulatieregeling. Onder verwijzing naar het arrest Don Bosco stelt X dat de door de vorige verkrijgers betaalde koop/aanneemsom de grondslag voor de overdrachtsbelasting vermindert. Rechtbank 's‑Gravenhage oordeelt dat twee verschillende leveringen zijn overeengekomen, te weten de levering van het aandeel in de grond (het appartementsrecht) en de (op)levering van het appartement. Alleen de laatste levering vindt plaats binnen zes maanden voorafgaand aan de verkrijging door X. De rechtbank oordeelt verder dat X niet aannemelijk heeft gemaakt dat het bedrag aan bouwkosten hoger is dan het bedrag waarvoor reeds vermindering van overdrachtsbelasting is verleend. Hof 's‑Gravenhage oordeelt dat de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen. In aanvulling merkt het hof nog dat de vorige verkrijgers door natrekking het eigendom van het gebouwde verkrijgen. Natrekking is geen belaste verkrijging in de zin van de overdrachtsbelasting. De rechtbank heeft dus met juistheid beslist dat het bepaalde in art. 8, eerste lid juncto art. 13 WBR aan een vermindering van de aanslag in de weg staat. X beroept zich tevergeefs op het Don Bosco-arrest en op het Besluit van 7 maart 2007. Het hoger beroep van X is ongegrond. Zie ook: • Aantekening Vakstudie WBR, art. 13, aantekening 2 • HR 29 oktober 2010, nr. 09/03675, BNB 2011/13 • Besluit van 7 maart 2007, nr. CPP 2006/933M, V‑N 2007/17.29 • HvJ EG 19 november 2009, nr. C-461/08, V-N 2009/59.17
Wenk: • Het besluit van 7 maart 2007 ziet op de volgende situatie. Bij een koop- en aannemingsovereenkomst levert een aannemer aan een particulier veelal eerst de grond met eventueel daarop een woning in aanbouw en op een later tijdstip de afgebouwde woning. Voor de omzetbelasting is er dan sprake van twee afzonderlijke leveringen. Eén op het moment van de levering van de grond en één op het moment van de oplevering van de woning. Dit betekent dat er voor de toepassing van de anti-cumulatieregeling in de overdrachtsbelasting afzonderlijke termijnen gaan lopen, namelijk vanaf het moment van de levering van de grond en vanaf het moment van de oplevering van de afgebouwde woning. Gebruikelijk is dat de particulier de aanneem-som in
10
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
BA
Pag. 0008
Belastingen van Rechtsverkeer termijnen voorafgaand aan de oplevering betaalt. Over iedere termijn is omzetbelasting verschuldigd. Het is mogelijk dat een particulier de hem geleverde grond met daarop een woning in aanbouw doorverkoopt. Als tussen het moment van de levering van de grond en het moment van de doorverkoop een periode van meer dan zes maanden ligt, kan de anti-cumulatieregeling niet worden toegepast. Bij deze tussentijdse verkoop van de woning in aanbouw is er voor de omzetbelasting geen sprake van een (op)levering. De staatssecretaris is van mening dat de heffing van overdrachtsbelasting in de bovenstaande situatie leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard. Als een perceel grond met daarop een woning in aanbouw buiten de termijn van zes maanden door een particulier wordt doorverkocht, keurt de staatssecretaris met toepassing van de hardheidsclausule het volgende goed. De maatstaf van heffing voor de overdrachtsbelasting wordt verminderd met alle vóór het tijdstip van de doorverkoop door de verkoper betaalde bouwtermijnen, waarover omzetbelasting in rekening is gebracht. • De anti-cumulatieregeling is een grondslagvrijstelling. Een overdracht op dit moment tegen een tarief van 2%, vermindert ook de grondslag als een latere overdracht binnen 6 maanden tegen een hoger tarief plaatsvindt. G.T. Vernoij (Van Oers Accountancy & Advies)
BA
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
11
Pag. 0009
Loonbelasting 6 Uitkeringen uit recentelijk opgericht personeelsfonds behoren niet tot het loon Rechtbank Arnhem 12 april 2012, nr. AWB 11/3414 Art. 11, lid 1, onderdeel n, Wet LB 1964 AR 2012/2369 V‑N Vandaag 2012/1059 LJN BW3289
Rechtbank Arnhem beslist dat het door een personeelsfonds doen van vrijgestelde uitkeringen niet gebonden is aan de voorwaarde dat het fonds ten minste vijf jaar moet bestaan. BV X (werkgever) richt in 2001 een stichting op welke in de jaren 2002 tot en met 2007 wordt aangewend om belastingvrije uitkeringen te kunnen doen aan haar werknemers. Met die uitkeringen financieren de werknemers onder meer de kosten van een verbouwing, rijlessen van kinderen, aankoop van meubilair en vakanties. De voor de uitkeringen benodigde middelen worden enerzijds aan het fonds afgedragen door de werknemers zelf, door middel van inhouding van de betreffende bedragen op het nettoloon. Anderzijds stort de werkgever een gelijk bedrag in het fonds. De inspecteur stelt dat de wettelijke bepaling omtrent de zogenoemde ‘derdenfondsuitkeringen’ met zich brengt dat het fonds ten minste vijf jaren moet bestaan voordat daaruit vrijgestelde uitkeringen kunnen worden gedaan. De inspecteur legt daarom diverse naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen op. Volgens BV X kan een fonds al binnen vijf jaar na oprichtingsdatum vrijgesteld uitkeren. Met het oog op de wetsgeschiedenis van de wettelijke bepaling inzake vrijgestelde fondsuitkeringen – waarin voor een onbelaste uitkering of verstrekking uit een fonds onder andere de voorwaarde is opgenomen dat de werknemer de uitkering of verstrekking ontvangt uit een fonds tot welke middelen de werkgever gedurende de laatstverlopen vijf kalenderjaren evenveel of minder heeft bijgedragen dan de bij het fonds betrokken werknemer – verwerpt de rechtbank het standpunt van de inspecteur. De wetsgeschiedenis en de tekst van de vrijstelling voor fondsuitkeringen geven volgens de rechtbank geen aanleiding de eis te stellen dat het fonds ten minste vijf jaren moet bestaan. Voorts overweegt de rechtbank dat, wanneer wél de voorwaarde wordt gesteld dat het fonds ten minste vijf jaren moet bestaan alvorens een vrijgestelde uitkering mogelijk is, dit in het gedrang komt met de bedoeling van de wetgever om in ieder geval sociale ondersteuningsuitkeringen vrij te stellen. Binnen de periode van vijf jaar na oprichtingsdatum zijn dan immers geheel geen vrijgestelde uitkeringen mogelijk. De onderhavige uit het fonds verstrekte uitkeringen behoren dus niet tot het loon van de werknemers. De rechtbank verklaart het beroep van BV X gegrond en vernietigt de opgelegde naheffingsaanslagen Zie ook: • Vakstudie Wet LB, art. 11, aant. 15 • Rechtbank Haarlem, 29 april 2011, NTFR 2011/1282 • Gerechtshof Arnhem, 16 februari 2010, LJN BL 6462 • Hoge Raad, 14 juli 2000, nr. 35 225, LJN AA 6522
Wenk: • In artikel 11, lid 1, onderdeel n, Wet LB 1964 is bepaald dat tot het loon niet behoren uitkeringen en verstrekkingen, andere dan die ter zake van ziekte, invaliditeit, bevalling, adoptie en
12
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
BA
Pag. 0010
Loonbelasting overlijden, die een werknemer ontvangt uit een fonds welks middelen de inhoudingsplichtige gedurende laatstverlopen vijf kalenderjaren evenveel of minder heeft bijgedragen dan de bij dat fonds betrokken werknemers, tenzij de uitkeringen en verstrekkingen geschieden ingevolge een aanspraak die niet tot het loon behoort. • Uit de hier behandelde uitspraak van Rechtbank Arnhem volgt dat naar het oordeel van de rechter uit de wet en de bedoeling van de wetgever niet afgeleid kan worden dat het fonds ten minste vijf jaar moet bestaan alvorens daaruit vrijgestelde uitkeringen gedaan kunnen worden. • Zo lang werknemers in dit soort situaties maar geen recht hebben op uitkeringen (aanspraken) kan een werkgever zijn werknemers met een dergelijk fonds belastingvrij uitkeringen doen. Wel moeten de werknemers bereid zijn eerst zelf ook geld (ten minste de helft van de stortingen in het fonds) te storten. Niet bekend is of de inspecteur in hoger beroep is gegaan. Mw. mr. K.F. Tiesinga (KPMG Meijburg & Co te Rotterdam)
7 Duitse uitzend-mbH is LB-inhoudingsplichtige Rechtbank Breda 6 maart 2012, nr. 10/3224 Art. 6 Wet op de loonbelasting 1964 V‑N 2012/26.18 AR 2012/3194 V‑N Vandaag 2012/1095 LJN BW3503
Volgens Rechtbank Breda is de inspecteur er in geslaagd te bewijzen dat belanghebbende uitzendwerkzaamheden heeft verricht. K neemt deel in drie Duitse vennootschappen: belanghebbende X mbh, Y mbh en Z mbh. Uit een onderzoek van de belastingdienst naar de aard van de werkzaamheden van de drie vennootschappen blijkt dat de werknemers van de drie mbh’s uitsluitend in Nederland werken voor Nederlandse opdrachtgevers. Verder stelt de inspecteur vast dat de vennootschappen – naast personeel – geen materialen of hulpmiddelen leveren. Uit het onderzoek blijkt ook dat de werknemers die door belanghebbende X mbh in Nederland te werk worden gesteld, formeel in dienst zijn van Y mbh en Z mbh en dat veel van de opdrachtgevers daar niet van op de hoogte zijn. De inspecteur is van mening dat belanghebbende uitzendwerkzaamheden verricht en merkt belanghebbende aan als inhoudingsplichtig voor de LB. Vervolgens legt de inspecteur naheffingsaanslagen op aan belanghebbende over de jaren 2006 en 2007. Rechtbank Breda oordeelt dat de inspecteur er in is geslaagd te bewijzen dat belanghebbende uitzendwerkzaamheden heeft verricht. De naheffingsaanslagen blijven in stand. Zie ook: • Kamerstukken II 1996/97, 25051, nr. 3, blz. 49 • HR 21 november 1997, nr. 16.486, BNB 1998/25 • Art. 26b Wet op de Loonbelasting
BA
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
13
Pag. 0011
Loonbelasting Wenk: • De wet bepaalt, dat wie niet in Nederland woont of is gevestigd slechts als inhoudingsplichtige wordt beschouwd voor zover hij in Nederland een vaste inrichting voor de uitoefening van zijn bedrijf of beroep heeft. Als een vaste inrichting wordt in ieder geval aangemerkt het verrichten van werkzaamheden gericht op het verlenen van tussenkomst ten behoeve van degenen die tegen beloning persoonlijke arbeid in Nederland verrichten en een derde, ten behoeve van wie die arbeid wordt verricht. Volgens de wetsgeschiedenis worden hier ‘uitzendwerkzaamheden’ mee bedoeld. Achtergrond van deze bepaling is om in het buitenland gevestigde uitzendbureaus gelijk te stellen met Nederlandse uitzendbureaus. • Van uitzendwerkzaamheden is sprake indien een werknemer, met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn inhoudingsplichtige, door deze ter beschikking is gesteld van een derde om onder toezicht of leiding van die derde werkzaam te zijn. De inspecteur moet bewijzen of in deze casus sprake is van uitzendwerkzaamheden. Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur in dat bewijs geslaagd. Daarbij zijn de volgende feiten van belang: belanghebbende heeft uitsluitend in Nederland gewerkt, het merendeel van de opdrachtgevers heeft verklaard dat ze personeel inleenden bij belanghebbende. Deze verklaringen worden onder andere ondersteund door tekst op de site van belanghebbende en de afwezigheid van omschrijvingen van het werk, offertes, bestektekeningen, (na)calculaties en opleveringen bij de opdrachtgevers. • De inspecteur heeft zijn naheffingsaanslag gebaseerd op de nettolonen die zijn vermeld in de administratie van belanghebbende. Nu in nagenoeg alle gevallen sprake is geweest van uitlening acht de rechtbank dat een redelijk uitgangspunt. Belanghebbende heeft niet kunnen aantonen in welke gevallen sprake is geweest van aanneming van werk. • Voor de inhouding van de loonbelasting dient de werknemer de benodigde gegevens aan de werkgever te verstrekken. Het gaat hier om een ondertekende verklaring van de persoonlijke gegevens, zijn sofinummer en een kopie van het identiteitsbewijs. Dit moet gebeuren vóór de (eerste) inhouding van de loonbelasting, zodat de werkgever kan bepalen hoeveel er ingehouden moet worden. Als deze gegevens niet aanwezig zijn, dient het anoniementarief te worden toegepast. Ook al is de inhoudingsplichtige op de hoogte van de naam, adres en woonplaats van de werknemer en beschikt de belastingdienst over diverse identiteitsbewijzen. Mw. mr. J.O.M. Beke (zelfstandig specialist loonbelasting en sociale verzekeringen)
14
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
BA
Pag. 0012
Omzetbelasting 8 Dubbele btw-heffing bij toepassing globalisatieregeling en normale btw-regeling wordt niet gecorrigeerd Hoge Raad 20 april 2012, nr. 11/00452 Art. 28b, 28d en 28f Wet OB 1968, V-N Vandaag 2012/1043, V-N 2012/23.20 V‑N 2012/23.20 AR 2012/3095 V‑N Vandaag 2012/1043 LJN BW3311
De Hoge Raad oordeelt dat met de keuze voor de normale btw-regeling bij de voldoening van de btw, wordt afgezien van voldoening conform de margeregeling. Belanghebbende (X vof) handelt in gebruikte auto’s en levert hoofdzakelijk aan bedrijven. Naar aanleiding van een boekenonderzoek legt de inspecteur een btw-naheffingsaanslag aan belanghebbende op. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende de margeregeling niet juist toegepast. Belanghebbende stelt dat de margeregeling ook kan worden toegepast als er geen sprake is van inruil. Rechtbank 's‑Gravenhage gaat er vanuit dat belanghebbende hiermee bedoelt dat, wanneer zij een auto, die met toepassing van de margeregeling is gekocht, doorverkoopt met toepassing van de normale btw-regeling, de btw slechts is verschuldigd over de verkoopprijs minus de inkoopprijs. De rechtbank oordeelt vervolgens dat de margeregeling niet van toepassing is als een ondernemer op de ter zake van de levering van een gebruikt goed uitgereikte factuur afzonderlijk btw in rekening brengt, en dat dan btw verschuldigd is over de volledige voor die levering in rekening gebrachte vergoeding. Hof 's‑Gravenhage oordeelt dat – wanneer bij de levering van een tweedehands auto de grondslag, in afwijking van de margeregeling, wordt berekend conform de normale btw-regeling – op grond van art. 28d Wet OB 1968 de winstmarge per tijdvak van aangifte moet worden verminderd met het bedrag dat eerder bij de berekening van die winstmarge ter zake van de verwerving van het goed in aanmerking is genomen. Volgens het hof is deze correctie niet in strijd met het EU-recht, aangezien deze correctie naar haar aard rechtstreeks voortvloeit uit art. 26bis B lid 11 eerste volzin Zesde btw-richtlijn en art. 319 btw-richtlijn 2006. De Hoge Raad oordeelt dat met de keuze voor de normale btw-regeling bij de voldoening van de btw, wordt afgezien van voldoening conform de margeregeling. Hierdoor moet dan over de totale vergoeding btw in rekening worden gebracht en wordt dubbele heffing niet voorkomen, doordat de in de inkoopprijs nog begrepen btw tot de kostprijs blijft behoren. Vervolgens wijst de Hoge Raad er op dat zowel de wetgever als de richtlijngever niet in een regeling hebben voorzien waarbij deze dubbele heffing ongedaan wordt gemaakt. De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het hof. Zie ook: • Vakstudie artikel 28b tot en met 28f Wet OB 1968 e.v.
Wenk: • De btw-ondernemer die een levering of dienst tegen vergoeding verricht, is btw verschuldigd over de vergoeding. Voor de levering van gebruikte goederen, kunst- en verzamelvoorwerpen en antiek is een bijzondere regeling getroffen. Deze regeling houdt in dat er slechts btw geheven wordt uit de winstmarge. Deze regeling voorkomt cumulatie van btw. Deze regeling noemt men de margeregeling.
BA
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
15
Pag. 0013
Omzetbelasting • Bij toepassing van de margeregeling mag de btw-ondernemer geen btw op de verkoopfactuur vermelden. • In beginsel dient de btw-ondernemer de marge per goed te bepalen. Voor aangewezen goederen of op verzoek geldt de globalisatieregeling. Op grond van de deze regeling is het de verkoper toegestaan om btw af te dragen over de winstmarge van een tijdvak in plaats van per individuele transactie. • Tip: Het kan voorkomen dat een wederverkoper in een kalenderjaar een negatieve jaarwinstmarge behaald heeft. In dat geval ontvangt hij, op verzoek, alle in dat kalenderjaar afgedragen btw terug. Bovendien moet hij de inspecteur schriftelijk verzoeken om de jaarwinstmarge op het negatieve bedrag vast te stellen. • Een btw-ondernemer heeft per levering de mogelijkheid om af te zien van toepassing van de margeregeling. Hij kan dit doen door op de gebruikelijke wijze btw te berekenen over de in rekening gebrachte vergoeding. • In deze zaak ging het om een autohandelaar die gebruikte auto’s verkocht. Deze auto’s had hij ingekocht van particulieren. Voor de verkoop van gebruikte auto’s geldt de globalisatieregeling. Enkele klanten ontvingen liever een factuur met btw omdat deze klanten deze btw volledig in aftrek konden brengen. De autohandelaar had in deze zaak er dan ook voor gekozen om de margeregeling niet toe te passen. De autohandelaar paste dan ook de normale btw-regels toe en bracht btw in rekening over de verkoopprijs • De autohandelaar had de inkoopbedragen van de auto’s die hij met toepassing van de normale btw-regels verkocht (dus niet met toepassing van de globalisatieregeling), niet uit de winstmarge gehaald bij het berekenen van de btw-afdracht uit de winstmarge. De belastingdienst corrigeerde dit. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat deze correctie terecht is. Dat hierdoor dubbele btw-heffing ontstaat, is naar het oordeel van de Hoge Raad niet in strijd met de btwrichtlijn. Mr. L.L.C. Blom (Lentink de Jonge Accountants & Belastingadviseurs)
16
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
BA
Pag. 0014
Successierecht 9 Bij gefaseerde kwijtschelding is BOR niet van toepassing op tweede of volgende kwijtschelding overnamesom onderneming Hof 's‑Hertogenbosch 13 januari 2012, nr. 11/00377 Art. 35b lid 2 SW 1956 V‑N Vandaag 2012/683 LJN BV8366 V‑N 2012/21.2.4 AR 2012/885 V‑N Vandaag 2012/683 LJN BV8366
Hof 's‑Hertogenbosch oordeelt dat de op 2 januari 2008 verrichte schenking geen schenking van een vermogensbestanddeel in de zin van art. 35b lid 2 SW 1956 is waarop de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) van toepassing is. De ouders van belanghebbende (X) verkopen hun ondernemingen in 2007 voor € 598.558 aan belanghebbende. Bij de notariële akte van levering van 21 december 2007 wordt hierbij overeengekomen dat een bedrag van € 100.000 wordt kwijtgescholden en dat het restant schuldig wordt gebleven. Verder is in de akte opgenomen dat de ouders voornemens zijn om in 2008 wederom een bedrag van € 100.000 kwijt te schelden. Op 2 januari 2008 – dus 12 dagen later - wordt inderdaad een bedrag van € 100.000 kwijtgescholden. Ter zake van de kwijtschelding uit 2008 doet belanghebbende een beroep op de BOR. Rechtbank Breda oordeelt dat de kwijtschelding van een (gedeelte) van een schuld die is ontstaan bij schuldigerkenning van de koopsom van ondernemingsvermogen geen verkrijging is in de zin van de BOR van de SW 1956. De rechtbank verklaart belanghebbendes beroep ongegrond. Hof 's‑Hertogenbosch oordeelt dat de op 2 januari 2008 verrichte schenking geen schenking is van een vermogensbestanddeel in de zin van art. 35b lid 2 SW 1956 waarop de BOR van toepassing is. Verder wijst het hof er nog op dat de staatssecretaris over de toepassing van de BOR bij kwijtscheldingen beleid heeft gepubliceerd. Hierin is expliciet opgenomen dat de BOR alleen van toepassing is bij een kwijtschelding die onmiddellijk volgt op de overdracht, en niet voor de tweede of volgende kwijtschelding bij een gefaseerde kwijtschelding. Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Zie ook: • Rechtbank Breda 18 april 2011, nr. 10/4030 • Vakstudie Successiewet, art. 35b SW 1956 (oud), aant. 11 en 15 • Besluit Staatssecretaris van Financiën 18 oktober 2007, nr. CPP2007/383M
Wenk: • Deze uitspraak heeft betrekking op de BOR vóór 1 januari 2010. Op grond van art. 35c SW 1956 (oud) werd op verzoek van de verkrijger van ondernemingsvermogen 75% van de verkrijging voorwaardelijk vrijgesteld van schenkings- of successierecht. Voor de resterende 25% kon gedurende maximaal tien jaar rentedragend uitstel van betaling worden verkregen. • Voor toepassing van de BOR moet sprake zijn van een verkrijging van ondernemingsvermogen krachtens schenking of krachtens erfrecht. • Bij de overdracht van een onderneming, direct gevolgd door kwijtschelding van (een deel van) de koopsom is geen sprake van een schenking van ondernemingsvermogen. Op basis van de hardheidsclausule wordt echter goedgekeurd dat in deze situatie het ondernemingsvermogen het object van schenking is. De uitspraak van het hof bevestigt dat deze goedkeuring bij een gefaseerde kwijtschelding niet geldt voor de tweede of volgende kwijtschelding. • Let op! Voor toepassing van de BOR is vereist dat het ondernemingsvermogen ten minste vijf jaar deel uitmaakte van een voor rekening van de schenker gedreven onderneming om mis-
BA
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
17
Pag. 0015
Successierecht bruik van de faciliteit te voorkomen. Voor het behoud van de BOR geldt bovendien dat de verkrijger de onderneming ten minste vijf jaar moet voortzetten. Staking of verkoop van (een deel van) de onderneming binnen 5 jaar na verkrijging leidt tot een evenredig verlies van de faciliteit en invordering van de verschuldigde belasting. • De BOR geldt ook voor de verkrijging van aanmerkelijk belangaandelen, mits de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben direct of indirect (via een holdingstructuur) een onderneming drijft. • Let op! Sinds 1 januari 2010 is de BOR op verschillende onderdelen gewijzigd. Het ondernemingsvermogen van een objectieve onderneming tot een waarde van € 1.006.000 is thans onder voorwaarden geheel vrijgesteld van schenk- of erfbelasting. Voor het meerdere geldt een voorwaardelijke vrijstelling van 83%. • Het besluit van 18 oktober 2007 is vervangen door het besluit van 4 april 2011, nr. BLKB2011/ 68M en op dit punt ongewijzigd. • De Wet IB 2001 kent voor de overdracht van ondernemingen een doorschuiffaciliteit (art. 3.63). Vereist is dat de onderneming wordt overgedragen aan een persoon die onmiddellijk voorafgaand aan de overdracht ten minste 36 maanden als medeondernemer of als werknemer bij de onderneming betrokken is geweest. De faciliteit bestaat eruit dat de verkrijger de fiscale boekwaarde van de onderneming, zoals die geldt voor de overdrager, overneemt. • Tip! In het kader van een toekomstige bedrijfsoverdracht kan het verstandig zijn een beoogde bedrijfsopvolger tijdig op de loonlijst van de onderneming te zetten. Aan het dienstverband worden namelijk geen nadere (kwalitatieve) vereisten gesteld, zoals bijvoorbeeld een minimum aantal uren. • Belanghebbende is in cassatie gegaan. Deze zaak wordt dus nog vervolgd. R.T.A. Pak LL.M. (Schut & Bruggink Estate Planners B.V. te Haarlem)
18
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
BA
Pag. 0016
Invordering 10 Na arrest Hoge Raad was betoog dat belastingschulden verknocht zijn aan de echtgenoot kansloos Hof 's‑Hertogenbosch 23 maart 2012, nr. 11/00363 Art. 32 Invorderingswet, art. 1:102 BW, art.1:94, lid 2 en 3 BW AR 2012/1257 V‑N Vandaag 2012/995 LJN BW1110
X is aansprakelijk gesteld voor de helft van de belastingschulden van haar echtgenoot Y. Hof 's‑Hertogenbosch oordeelt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 26 februari 2010, nr. 09/01148, reeds heeft geoordeeld dat belastingschulden van een echtgenoot niet zodanige verknocht zijn aan die echtgenoot dat het geen schulden zijn die tot de huwelijksgoederengemeenschap behoren en het handhaaft de aansprakelijkstelling. X, was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met de heer Y. In november 1999 wijzigden zij hun huwelijksgoederenregime in huwelijkse voorwaarden, waarbij iedere gemeenschap is uitgesloten. Toen Y de aan hem opgelegde aanslagen IB 1997 t/m 1999 niet betaalde, stelde de ontvanger X aansprakelijk voor de helft van de aanslagen. X ging met succes in beroep bij rechtbank Breda maar Hof 's‑Hertogenbosch verklaarde het hoger beroep van de ontvanger gegrond en wees de zaak terug naar de rechtbank. X ging in cassatie. De Hoge Raad d.d. 26 februari 2010, nr. 09/01148 handhaafde de aansprakelijkstelling. Rechtbank Breda deed uitspraak naar aanleiding van de terugverwijzing van de zaak door het hof en oordeelde dat X voldoende duidelijk aansprakelijk is gesteld voor een bedrag van ruim € 100.000 en dat de tijdsevenredige toerekening akkoord is. X tekent tegen deze uitspraak hoger beroep aan. Hof 's‑Hertogenbosch verklaart het hoger beroep van X ongegrond en bevestigt de uitspraak van de rechtbank. In hoger beroep betoogt X dat zij niet op grond van artikel 1: 102 BW aansprakelijk kan worden gesteld, omdat de schulden waarvoor zij aansprakelijk is gesteld, verknocht zijn aan de echtgenoot. Dit betoog schuift het hof terzijde. De Hoge Raad heeft in het voornoemde arrest reeds geoordeeld dat de huwelijksgoederengemeenschap alle schulden van ieder van de echtgenoten omvat, uitgezonderd de schulden die aan een van beiden verknocht zijn. De aanslagen die aan Y zijn opgelegd, maakt die schuld evenwel nog niet tot een verknochte schuld. Het Hof handhaaft de aansprakelijkstelling. Zie ook: • Hoge Raad, 26 februari 2010, nr. 09/01148, BNB 2010/139 • Hoge Raad, 25 juni 1993, nr. 14996, NJ 1994, 31
Wenk: • Hoofdregel is dat de huwelijksgoederengemeenschap alle schulden omvat van ieder der echtgenoten. • Er bestaat een uitzondering voor schulden die aan een van beiden verknocht zijn. • Dat de belastingaanslagen aan de echtgenoot van belanghebbende zijn opgelegd, maakt die schuld echter nog geen verknochte schuld. X heeft verder geen feiten gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van verknochtheid. Dus geldt de hoofdregel. • Het antwoord op de vraag of een goed op een bijzondere wijze aan één van de echtgenoten is verknocht en in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt hangt af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Daarbij geldt dat de redelijkheid en billijkheid reeds in deze maatstaf is verdisconteerd door de invloed die wordt toegekend aan de maatschappelijke opvattingen (vaste jurisprudentie van de Hoge Raad). Mw. mr. I.H.H.L. Kolthof (fiscalist)
BA
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
19
Pag. 0017
Fiscale Signalementen Fiscale Signalementen In Fiscale Signalementen wil de redactie nieuws onder uw aandacht brengen dat van belang kan zijn voor de dagelijkse fiscale aangifte-adviespraktijk. Recente berichten krijgen uitgebreidere aandacht in de volgende editie.
Conclusie over belaste vrijval pachtersvoordeel en goed koopmansgebruik De heer X is in 1993 als firmant toegetreden tot de vof die zijn vader, A, en zijn oom, B, vanaf 1970 exploiteren. A en B hebben destijds hun onderneming in de vof ingebracht, met uitzondering van de onroerende zaken. Deze werden verpacht aan de vof. Op de onroerende zaken rusten zogenaamde ‘eerste’ pachtersvoordelen. Deze voordelen zijn ontstaan doordat A en B de grond destijds als pachters konden kopen voor een prijs beneden de waarde in vrije staat. Eind 2000 wordt de oude vof ontbonden. Het erfperceel wordt verkocht aan X en zijn echtgenote, X‑Y. X koopt de percelen weiland. De pachtersvoordelen zijn op verzoek en onder voorwaarden doorgeschoven (zie besluit van 4 december 2000, nr. CPP2000/2075M). In 2002 worden de onroerende zaken verkocht aan de provincie en wordt de vof van X en X‑Y op een andere locatie voortgezet. In geschil is of de passiefpost van het doorgeschoven - inmiddels tweede - pachtersvoordeel in 2002 conform de voorwaarden van het besluit in verband met die verkoop tot de winst moet worden gerekend. Rechtbank en Hof 's‑Gravenhage oordelen dat het pachtersvoordeel geen activum is, maar een passivum, waarvoor de ruildoctrine, de ruilarresten en de herinvesteringsreserve niet gelden. X en X‑Y hebben zich voorts uitdrukkelijk verbonden aan de voorwaarden van de doorschuiffaciliteit. X en X‑Y gaan in cassatie. Advocaat-Generaal Wattel is primair van mening dat de belaste vrijval van het pachtersvoordeel voortvloeit uit de voorwaarden van het besluit waaraan X en X‑Y zich hebben gebonden. Ze hebben namelijk getekend voor afrekening bij latere vervreemding. Los hiervan echter verzet goed koopmansgebruik zich volgens de A‑G niet principieel tegen een verdere doorschuiving. Het separaat gepassiveerde pachtersvoordeel onderscheidt zich in het licht van de ratio van de ruildoctrine namelijk niet wezenlijk van een stille reserve. Daarom kan de herinvesteringsreserve (hir) of de ruildoctrine wel toegepast worden bij vervanging door andere grond. De A‑G concludeert tot ongegrondverklaring. Bron: A‑G 15 maart 2012, nr. 11/03528
30%-regeling niet van toepassing op auto van de zaak Belanghebbende (X), een Noor, werkt tot 1 juni 2002 voor D Ltd. uit de VS. Vanaf 1 juni 2002 is hij uitgezonden naar Nederland en werkt daar voor D bv. Op verzoek van belanghebbende en D bv is de 30%-regeling van toepassing. Belanghebbende doet voor 2003 en 2004 IB-aangifte met een aangiftebiljet voor binnenlands belastingplichtigen. Hij kiest daarbij voor partiële buitenlandse belastingplicht. In geschil is of de 30%-regeling ook van toepassing is op de auto van de zaak. Rechtbank 's‑Gravenhage oordeelt dat de 30%-regeling niet van toepassing is op de auto van de zaak, omdat het genot van de auto van de zaak niet tot het loon behoort. Hof 's‑Gravenhage oordeelt dat het voordeel van de auto van de zaak voor de toepassing van de 30%-regeling in het loon is begrepen. De Hoge Raad oordeelt dat voor de grondslag van de 30%-regeling wordt aangesloten bij het loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. Uit de wetsgeschiedenis van de 30%-regeling blijkt volgens de Hoge Raad dat het hierbij gaat om het begrip loon in de zin van de Wet LB 1964. De Hoge Raad wijst er vervolgens op dat het genot van een ter beschikking gestelde personenauto in 2003 en 2004 niet tot het loon in de zin van de Wet LB 1964 behoorde. De Hoge Raad stelt de staatssecretaris in het gelijk en vernietigt de uitspraak van het hof. Bron: Hoge Raad 20 april 2012, nr. 11/02396
Vrijstellingsmethode niet van toepassing op Amerikaanse bestuurdersbeloning Belanghebbende (X) is met ingang van 1 februari 2004 werkzaam als CEO bij C. Sinds 31 december 2003 was hij reeds werkzaam als bestuurder van de Amerikaanse werkmaatschappij van C. In geschil is of de vrijstellingsmethode of de verrekeningsmethode moet worden toegepast bij de berekening ter voorkoming van dubbele belasting ten aanzien van het aan de Verenigde Staten (VS) toe te rekenen
20
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
BA
Pag. 0018
Fiscale Signalementen deel van de bestuurdersbeloning. Belanghebbende bepleit de vrijstellingsmethode en beroept zich daarbij op een besluit van de staatssecretaris uit 1994. Rechtbank Arnhem oordeelt dat voor toepassing van de vrijstellingsmethode is vereist dat in de VS belasting is geheven over de beloning. In de resolutie is namelijk opgenomen dat de vrijstellingsmethode alleen kan worden toegepast als door de belastingplichtige wordt aangetoond dat de beloning in de andere staat in de belastingheffing is betrokken. De beloning is door een verschil in heffingsgrondslag tussen Nederland en de VS niet daadwerkelijk in de VS in de belastingheffing betrokken. Het gelijk is aan de inspecteur. Bron: Rechtbank Arnhem 24 april 2012, nr. AWB 11/1807
Nieuw beleidsbesluit over artikel 19 Successiewet 1956 De Staatssecretaris van Financiën heeft opnieuw een beleidsbesluit uitgebracht dat betrekking heeft op de toepassing van art. 10 Successiewet 1956. Het besluit bevat het beleid bij gesplitste aankoop of splitsing na aankoop, de vergoeding bij schuldigerkenning uit vrijgevigheid en overdracht onder voorbehoud van huur. Dit besluit is een aanpassing van het besluit van 6 januari 2011. Het besluit vermeldt onder meer over de rentevergoeding bij schuldigerkenningen dat art. 10 niet wordt toegepast als jaarlijks 6% rente is betaald. Inhaalbetalingen zijn tot het overlijden mogelijk als over de inhaalperiode ten minste 6% samengestelde rente is betaald. Voor schuldigerkenningen van vóór 2010 tegen een zakelijke rente mag ook voor de inhaalbetaling die zakelijke rente worden gehanteerd. Bron: Besluit Staatssecretaris van Financiën van 4 april 2012, nr. BLKB2012/103M
Overgangsrecht art. 10 Successiewet 1956 De Staatssecretaris van Financiën heeft de Tweede Kamer ingelicht over de invulling die hij heeft gegeven aan het door hem toegezegde overgangsrecht voor de toepassing van art. 10 Successiewet 1956. Hij stelt dat hij het overgangsrecht bekend heeft gemaakt bij beleidsbesluit van 4 april 2012, nr. BLKB2012/103M, gepubliceerd in Stcrt. 2012, nr. 7145, in het bijzonder in onderdeel 5 van dat besluit. In dat onderdeel heeft hij onder voorwaarden goedgekeurd dat voor de toepassing van art. 10 voor onroerende zaken die in gebruik zijn als woning wordt uitgegaan van de waarde van die woning op het tijdstip van de rechtshandeling(en) waarbij het genot is ontstaan, vermeerderd met de waardestijging van 1 januari 2010 tot de overlijdensdatum. De waardestijging vanaf het tijdstip van de rechtshandeling tot 1 januari 2010 wordt niet meegenomen in de grondslag van art. 10. Bron: Brief Staatssecretaris van Financiën van 11 april 2012, nr. DGB/2012/2189U
Btw-vrijstelling voor tandprothesen bij icv’s van tandprothesen? Belanghebbende (X nv) is tussenhandelaar in tandprothesen en kwalificeert in het jaar 2006 niet als tandarts of tandtechnicus. In 2008 kwalificeert belanghebbende wel als tandtechnicus. Zij levert tandprothesen aan tandartsen/afnemers die zijn gevestigd in Nederland, andere lidstaten van de EU en derde landen. De tandarts/afnemer maakt zelf de benodigde afdruk bij de patiënt. De afdruk wordt vervolgens naar belanghebbende gestuurd of door haar opgehaald en via Schiphol naar een tandtechnisch laboratorium in het Verre Oosten of Oost-Europa verzonden. Dat laboratorium vervaardigt de tandprothese en verzendt deze naar Schiphol. Belanghebbende haalt de tandprothese daar af en voert deze, indien vereist, in. Ter zake van de invoer c.q. de verwerving voldoet belanghebbende btw. In geschil is of belanghebbende voor het eerste kwartaal 2006 recht heeft op aftrek van voorbelasting in verband met de binnenlandse (vrijgestelde) levering van tandprothesen. Voor het derde kwartaal 2008 is in geschil of belanghebbende btw is verschuldigd wegens de invoer en intracommunautaire verwerving (icv) van tandprothesen. Rechtbank Haarlem oordeelt dat aan de toepassing van art. 11 lid 1 onderdeel g Wet OB 1968 onlosmakelijk is verbonden de uitsluiting van een recht op aftrek van voorbelasting op grond van art. 15 lid 2 Wet OB 1968. De inspecteur heeft volgens de rechtbank dan ook terecht geweigerd aftrek of teruggaaf te verlenen van de in het eerste kwartaal van 2006 aan belanghebbende ter zake van de vrijgestelde leveringen in rekening gebrachte btw. Een redelijke uitleg van art. 17e Wet OB 1968 juncto art. 140 btw-richtlijn 2006/112, brengt volgens de rechtbank mee dat de icv’s van tandprothesen zijn vrijgesteld als ook de levering in Nederland door tandartsen en tandtechnici van dat goed in ieder geval zou zijn vrijgesteld. Nu de door de buitenlandse tandtechnicus verrichte levering, indien zij in Nederland was verricht, zou zijn vrijgesteld, is hier aan voldaan. Hetgeen
BA
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
21
Pag. 0019
Fiscale Signalementen is overwogen ten aanzien van icv’s is volgens de rechtbank ook van toepassing op invoer. Belanghebbende is in het derde kwartaal van 2008 geen btw verschuldigd voor de icv en de invoer van tandprothesen. Tegen de uitspraak is sprongcassatie ingesteld. Advocaat-Generaal (A-G) Van Hilten concludeert dat de tekst van art. 143 lid 1 btw-richtlijn 2006/112 op verschillende manieren gelezen kan worden en acht het geboden om de kwestie aan het HvJ EU voor te leggen. Dit geldt volgens de A‑G ook voor het begrip ‘in ieder geval’ in art. 140 btw-richtlijn 2006/112, ook hierover zou een prejudiciële vraag gesteld moeten worden. Voor de volledigheid adviseert de A‑G ook nog om een prejudiciële vraag te stellen over de (niet-)toepassing van de vrijstelling ter zake van de icv van tandprothesen, verkregen uit een lidstaat waar geen vrijstelling geldt voor de (binnenlandse) levering van deze goederen. Ten aanzien van het geschil over de aftrek van de btw in 2006 concludeert de A‑G dat belanghebbende niet een beroep kan doen op de vrijstelling én recht op vooraftrek heeft (asymmetrisch beroep op de richtlijn). Volgens de A‑G mag belanghebbende niet van twee walletjes eten. Bron: A‑G 13 maart 2012, nr. 10/04806
Toch geen bijzondere omstandigheden die afwaardering onzakelijke lening rechtvaardigen? Op 12 november 2002 wordt aan belanghebbende (X bv) een onroerende zaak geleverd. Zij wil hierop een chaletpark realiseren. Omdat belanghebbende het project niet alleen kan realiseren gaat ze een samenwerking aan met B bv. Belanghebbende neemt vervolgens een belang van 40% in C bv, een deelneming van B bv. C bv koopt vervolgens de onroerende zaak van belanghebbende. Van de koopsom blijft C bv € 450.000 schuldig. Ter zake van deze lening bedingt belanghebbende geen zekerheden. Omdat de gemeente de projectontwikkeling laat stilleggen, komt C bv in financiële moeilijkheden. Belanghebbende waardeert de vordering op C bv in 2004 met € 300.000 af en in 2005 met € 150.000 en € 4.263 in verband met nimmer voldane en nog te betalen rente. De inspecteur stelt dat er sprake is van een onzakelijke lening en weigert de afwaarderingen. Rechtbank Arnhem oordeelt dat belanghebbende bij het verstrekken van de lening het daarop rustende grote debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling haar belang in die deelneming als aandeelhouder te dienen. Volgens de rechtbank kan belanghebbende het verlies op de lening dan niet in aftrek brengen. Hof Arnhem oordeelt dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde geldverstrekker niet zou hebben genomen. Vervolgens stelt het hof vast dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn waaruit blijkt dat zij het debiteurenrisico heeft aanvaard op andere gronden dan aandeelhoudersmotieven. Advocaat-Generaal (A-G) Wattel concludeert dat de bijzondere omstandigheden die volgens het hof van belang zijn, niets zeggen over de vraag of belanghebbende als aandeelhouder of als crediteur gehandeld heeft. Volgens de A‑G heeft het hof zijn oordeel dan ook onvoldoende gemotiveerd. De A‑G geeft de Hoge Raad in overweging om het beroep in cassatie ongegrond te verklaren en de zaak te verwijzen. Onder verwijzing naar HR 25 november 2011, nr. 08/05323 (BNB 2012/37) geeft de A‑G ook nog aan dat er zijns inziens grond bestaat voor cassatie van ambtswege. Bron: A‑G 29 maart 2012, nr. 11/03249
Verwijzingshof moet beoordelen of A het economische belang van de aandelen houdt Belanghebbende, X bv, oefent een dienstverlenend bedrijf uit. Alle aandelen in X bv worden gehouden door een vereniging. De vereniging heeft A‑leden (A en zijn echtgenote) en B‑leden (de 3 kinderen). A heeft in het jaar 2004 voor X bv gewerkt bij F. Volgens de inspecteur heeft A een aanmerkelijk belang in X bv en is ter zake van deze werkzaamheden de gebruikelijkloonregeling (art. 12a Wet LB 1964) van toepassing. Omdat het loon van A onder het normbedrag ligt, legt de inspecteur X bv de in geschil zijnde naheffingsaanslag loonbelasting op. Volgens de rechtbank hebben A en zijn echtgenote het volledige juridische en economische belang in X bv. De rechtbank heeft het beroep op andere – niet meer in geschil zijnde gronden – gegrond verklaard. Hof 's‑Gravenhage overweegt dat A en zijn echtgenote direct dan wel indirect, dat wil zeggen via de vereniging, een aanmerkelijk belang in X bv hebben. Advocaat-Generaal (A-G) Niessen heeft naar aanleiding van het door X bv ingestelde beroep in cassatie een conclusie genomen. Volgens de A‑G hoeft voor de toepassing van art. 12a Wet LB 1964 geen onderscheid te worden gemaakt tussen een direct en indirect belang. De A‑G is van mening dat het hof
22
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
BA
Pag. 0020
Fiscale Signalementen in zijn oordeel dat de vereniging de aandelen houdt voor rekening en risico van A veel gewicht heeft toegekend aan de zeggenschap en bevoegdheden van A en zijn echtgenote, maar niet heeft laten blijken dat het in zijn afweging ook rekening heeft gehouden met onder meer het verbod voor de vereniging om winsten uit te delen, de verschillende samenstellingen waarin een meerderheid van stemmen kan worden verkregen en de betekenis van ‘pondspondsgewijs’ verdelen. De A‑G concludeert dat opnieuw moet worden onderzocht of A het economische belang van de aandelen houdt. De conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en verwijzing. Bron: A‑G, 11 april 2012, nr. 11/02321
Afroommethode bij bepalen fictief loon verworpen Belanghebbende, X, was zelfstandig advocaat voordat hij toetrad tot een advocatenmaatschap die sinds 1 januari 1996 samenwerkt met een notarissenmaatschap. Op 1 januari 1999 heeft hij zijn maatschapsaandeel geruisloos in een ‘eigen’ BV ingebracht. De onderneming is binnen een fiscale eenheid uitgezakt naar een werkmaatschappij waar X in deeltijd in dienst is. Het winstaandeel van de werkmaatschappij bestaat uit een basiswinstaandeel en een variabel winstdeel in het samenwerkingsverband. Voor toetredende maten geldt een ingroeiregeling. Uittredende maten ontvangen onder omstandigheden een goodwillvergoeding. De inspecteur heeft X’ aangegeven loon voor de jaren 2000 en 2002 opwaarts gecorrigeerd op grond van art. 12a Wet LB (gebruikelijk loon). In geschil is de (methode ter bepaling van de) hoogte van het gebruikelijke loon ex art. 12a Wet LB. De rechtbank is met de inspecteur van oordeel dat het gebruikelijk loon, gezien HR BNB 2005/50, kan worden bepaald door de winst van de werkmaatschappij te verminderen met aangewezen premies, lasten en afschrijvingen. Ook het hof is het met die methode eens. Naar aanleiding van het beroep in cassatie van X heeft Advocaat-Generaal Wattel een conclusie genomen. Volgens de A‑G is de afroommethode die de Hoge Raad in HR BNB 2005/50 toestond bij een interim-management-BV ongeschikt voor advocatenkantoren en dergelijke omdat zij uitgaat van ondernemerschap en niet van werknemerschap. Dat arrest staat volgens de A‑G niet de afroommethode toe als alternatief of substituut voor de door de wetgever gewenste bepaling van het “zakelijke” loon (dus de CUP-methode), en zelfs niet als subsidiaire methode indien de inhoudingsplichtige geen andere werknemers heeft. De dienstverlening door zelfstandige beroepsbeoefenaars zoals advocaten is van geheel andere aard dan leidinggevende-werknemervervanging bij opdrachtgevers, en hun verdienmodel is ook bepaald anders. De A‑G adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep van X gegrond te verklaren. Bron: A‑G, 13 april 2012, nr. 11/03555
Notitie belastingplicht overheidsbedrijven De Staatssecretaris van Financiën heeft een notitie aan de Tweede Kamer aangeboden die gaat over de belastingplicht van overheidsbedrijven. In die notitie wordt ingegaan op de zgn. ondernemingsvariant, d.w.z. op de variant waarbij overheidsbedrijven op gelijke wijze in de heffing van de vennootschapsbelasting moeten worden betrokken als commerciële partijen. De staatssecretaris stelt dat naar zijn mening de ondernemingsvariant weliswaar fiscaal theoretisch de meest zuivere variant is maar dat (ongeclausuleerde) invoering hiervan niet wenselijk is, o.a. vanwege het leiden tot substantiële additionele administratieve lasten bij de overheidsbedrijven en een substantiële uitbreiding van de uitvoeringslasten bij de belastingdienst. Als alternatief draagt hij de zgn. indirecte ondernemingsvariant aan. Op grond van de indirecte ondernemingsvariant worden indirecte overheidsbedrijven op gelijke voet met andere martktpartijen in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken. Bron: Brief Staatssecretaris van Financiën, 11 mei 2012, nr. DB/2012/205M
BA
PPMG_T3_BA
Afl. 12 - mei 2012
23
Pag. 0021
Fiscale stimuleringsmaatregelen innovatie
T3c_BEA_1212_vw_proef2.indd
24
05-06-12
07:17
