In dit nummer. 4e jaargang december 2013 nummer 10

‘Over de grens’ is een maandelijks vaktijdschrift voor HR-managers, fiscale en financiële adviseurs, het notariaat, de makelaardij en al diegenen die een praktijk onderhouden die (deels) gericht is op grensoverschrijdend werken. ‘Over de grens’ behandelt onder andere vraagstukken rondom sociale zekerheid, pensioenen, arbeids- en tewerkstellingsrecht, fiscaliteit en toewijzingsregels en vermogen over de grens. Redactie Mw. mr. A.C.W.M. van Dijck, Boels Zanders Advocaten Mr. C.L.J.R. Douven, Belastingdienst Buitenland G. Essers, Bureau Ria Oomen, Europees Parlement Mw. M.L.H.A. Pechholt MFP, Internationaal financieel adviseur Mw. mr. M. Schepers, Ernst & Young Belastingadviseurs LLP Mw. mr. drs. H. Xhonneux, Gerth + Xhonneux juristen Redactie-adres Redactie ‘Over de grens’ Mw. M.L.H.A. Pechholt MFP Steinderweg 49, 6171 XJ Stein Telefoon 06-49806701 E-mail: [email protected] Uitgever Fiscaal up to Date BV Vrieseplein 15, 3311 NK Dordrecht Telefoon (078) 632 85 10 E-mail: [email protected]

4e jaargang | december 2013 | nummer 10

In dit nummer TOETS UW KENNIS UIT DE PRAKTIJK

Mini-job (deel I) C. van Dijk Buitenlandse kentekenhouders in het vervolg de klos? Mr. H. Elbert

Belgische ficheverplichting D. Laruelle Belastingverdrag met Duitsland 2012 - artikel 13, lid 1 en lid 2 deel IX B. Wissing Internationaal en heffingskortingen K. Meusen Uw langdurige aandacht voor de kortstondige zakenreiziger R. Froger

Abonnementen kunnen op elk gewenst tijdstip ingaan en lopen automatisch door indien zij niet 2 maanden voor het verstrijken van abonnementstermijn schriftelijk zijn opgezegd.

Wanneer is de grensarbeider gedeeltelijk werkloos? Mr. drs. H. Xhonneux De Belgische solidariteitsbijdrage: la revanche del tango de Europa G .Essers Elders in de EU werken tijdens onbetaald verlof Drs. T. Roelofsma

6

8 10 13

17

SOCIALE ZEKERHEID

20

23 25

KAMERVRAGEN

Verveelvuldiging en openbaarmaking van ‘Over de grens’ is niet toegestaan.

Vragen Verdrag met Duitsland 2012 beantwoord C. Douven

© Fiscaal up to Date BV

EN VERDER

Jurisprudentie

www.futd.nl

4

ARBEIDSRECHT

Eén aanvraag, één instantie, één vergunning Mr. L. Jacobs-Jens

Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud, aanvaarden uitgever, redactie, noch auteurs enige aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid of de gevolgen daarvan.

2

FISCAAL

Abonnementen Fiscaal up to Date BV Postbus 125, 5600 AC Eindhoven Telefoon (040) 292 59 57 E-mail: [email protected]

ISSN 2210-5611

2

27

29

Nummer 10 December 2013

Pagina 2

; TOETS UW KENNIS

Verleg de grenzen van uw kennis In deze rubriek legt de redactie een viertal stellingen voor. Het is de bedoeling dat u deze stellingen eerst zelf probeert te beoordelen. Het antwoord met toelichting op de stellingen vindt u op de laatste pagina van dit nummer. Welke stellingen zijn juist aangaande het nieuwe belastingverdrag met Duitsland? 1. Het nieuwe belastingverdrag met Duitsland 2012 treedt in werking op 1 januari 2015. 2. Een in Duitsland wonende gepensioneerde die een AOW van 8.000 euro ontvangt en een pensioen ter zake van een in Nederland vervulde dienstbetrekking van 10.000 euro,

13-163

wordt voor deze uitkering vanaf 2016 belast in Duitsland. 3. Als door de invoering van het nieuwe belastingverdrag met Duitsland 2012 iemand financieel nadeel leidt, kan hij een beroep doen op het huidige belastingverdrag met Duitsland 1959. 4. Een inwoner van Nederland die in Duitsland werkt, kan vanaf de inwerkingtreding van het verdrag met Duitsland 2012 gebruikmaken van de compensatieregeling. Hij is daardoor financieel altijd beter af dan onder het huidige verdrag. Wat is het juiste antwoord?

; UIT DE PRAKTIJK

Mini-job (deel I) Wonen in Nederland en werken in Duitsland in een mini-job, ondanks aanpassingen, nog steeds problematisch De afdeling Burgeradvisering (een INTERREG IV A project) geeft dagelijks vanuit het kantoor van de EUREGIO op de grens tussen Enschede en Gronau, antwoorden op vragen van grenspendelaars en ex-grenspendelaars. Verder worden er in het EUREGIO-gebied op locatie speciale spreekuren gehouden, waarbij meestal ook medewerkers van de belastingdiensten uit Nederland en Duitsland aanwezig zijn en verder nog zogenaamde grote spreekuren waarbij bovendien medewerkers van andere organisaties, zoals de Sociale Verzekeringsbank (Bureau voor Duitse Zaken) en de Deutsche Rentenversicherung aanwezig zijn. Tot slot kunnen mensen nog geïnformeerd worden over alles wat er bij komt kijken als men wil emigreren van Nederland naar Duitsland en vice versa. Het afgelopen jaar zijn wij bij de EUREGIO steeds vaker benaderd door burgers die in Nederland wonen en in Duitsland willen gaan werken. Er is een duidelijke kentering te zien ten opzichte van een aantal jaren geleden. Tot 2008 waren het meer Duitsers die in Nederland wilden werken. Ook Nederlandse gemeenten benaderen ons vaker als voorheen, om burgers vanuit de bijstand aan het werk te krijgen in het buurland. De reden hiervan is natuurlijk gelegen in het feit dat Nederland een hogere werkloosheid kent dan

13-164

Duitsland en alle publiciteit in de Nederlandse media over het werken in Duitsland. Helaas gaat het daarbij ook vaak om een zogenaamde mini-job (Geringfügige Beschäftigung) in Duitsland. Wat is een mini-job en wat is er nu mis met een mini-job in combinatie met het wonen in Nederland? Let wel, in deel I spreken we over het uitsluitend werken in een mini-job in Duitsland. In deel II (januari editie) wordt nader ingegaan op gelijktijdig werken in Nederland en Duitsland en op gepensioneerden/uitkeringsgerechtigden die als mini-jobber in Duitsland gaan werken. a. Wat is een mini-job? Een mini-job is een deeltijdbaan in Duitsland waarmee men niet meer mag verdienen dan 3 400- per maand (tot 01-01-2013) of 3 450 per maand (vanaf 01-01-2013) en men slechts zeer beperkt verzekerd is. De aangegeven bedragen worden over het gehele jaar berekend. Bijvoorbeeld iemand werkt voor 3 440 per maand en ontvangt einde van het jaar nog een kerstbonus van 3 180, dan is er geen sprake meer van een mini-job. (12 x 440 + 180/12 = 3 455 per maand!). Dit geldt ook voor het werken in meerdere mini-jobs, het totaal van het inkomen uit deze mini-jobs mag niet meer bedragen dan 3 450. b. Toepasselijke wetgeving De Nederlandse wetgeving geeft in de hoofdregel aan, dat de ingezetene van Nederland,


Pagina 3

verzekerd is voor de volksverzekeringen (AOW art. 6, AKW art. 6, AWBZ art. 5, ANW art. 13). Echter op basis van artikel 12 van het Besluit uitbreiding beperking kring verzekerden Volksverzekeringen (KB746), geldt in het kort gezegd, dat iemand die uitsluitend in het buitenland arbeid verricht, niet meer in Nederland voor de volksverzekeringen verzekerd is.

2. Verzekeringsplicht voor de Rentenversicherung (pensioenverzekering) voor alle vanaf 01-01-2013 aangenomen mini-jobs en voor alle al bestaande mini-jobbers die meer dan 3 400 zijn gaan verdienen vanaf eerder genoemde datum. 3. Mini-jobbers kunnen zich laten vrijstellen van deze verzekeringsplicht.

Bovendien gaan in grensoverschrijdende situaties de Europese regels zoals opgesteld in de EGVO 883/2004 voor. Ook hier is in Titel II artikel 11 lid 3 onder a, geregeld dat voor wat betreft de toepasselijke wetgeving, de wetgeving van het land van toepassing is, waarin de werkzaamheden verricht worden. Kortom de Duitse wetgeving is van toepassing. Omdat de EU-regels bovendien een exclusieve werking hebben, wordt de Nederlandse wetgeving ook door het Europese recht volledig uitgesloten.

De gedachte achter deze wijzigingen is gelegen in het feit dat de mini-job lonen net zoals de normale lonen kunnen stijgen en de normale loonontwikkelingen volgen.

Gevolg: door te werken in een mini-job in Duitsland is men in Nederland uitgesloten van verzekering en wordt de Duitse wetgeving als de toepasselijke wetgeving aangewezen. De Duitse wetgeving biedt echter maar een hele beperkte verzekering voor iemand woonachtig in Nederland en uitsluitend in een minijob werkzaam in Duitsland. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) in Nederland heeft op 24 juni 2013 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU (ECLI:NL:CRVB:2013:783, vindplaats Rechtspraak.nl). Het gaat daarbij om de vraag of de Europese regels toestaan dat een dergelijke werknemer in Nederland geen recht kan doen gelden op o.a kinderbijslag en geen AOWopbouw meer heeft, terwijl hij ook in Duitsland geen aanspraken kan doen gelden. Zoals u hieronder kunt lezen is de vraagstelling van de CRvB niet meer helemaal op de huidige stand van zaken toegesneden, maar dit komt omdat het om een aantal dossiers uit het verleden gaat, die inmiddels door de gewijzigde mini-job-wetgeving in Duitsland ten dele zijn opgelost. Door de jaren heen heeft zich de situatie van een mini-jobber namelijk enigszins verbeterd. Zo heeft de mini-jobber die wekelijks 8 uren of meer werkt vanaf 2010 toch recht op Kindergeld of aanvullend Kindergeld in Duitsland, dit afhankelijk van de situatie in het woonland van de kinderen. Ook zijn er per 1 januari 2013 een aantal wijzigingen in de mini-job regels ingevoerd. Onderstaand de belangrijkste wijzigingen; 1. Het bedrag dat per maand verdiend mag worden is verhoogd van 3 400 naar 3 450 per maand.

Ten tweede, door als mini-jobber ook verzekeringsplichtig te worden voor de Rentenversicherung kan het later voordelig zijn voor het ouderdomspensioen (Rente) in Duitsland, omdat men geen hiaten heeft in de verzekerde tijdvakken. Ook al is de opbouw natuurlijk nog steeds minimaal. De mini-jobber die toch niet verzekerd wil worden voor de Rentenversicherung kan zich van deze verzekeringsplicht laten vrijstellen. Dit kan op aanvraag bij de Deutsche Rentenversicherung. Voor iemand die al in een mini-job werkzaam was vóór 01-01-2013 en niet de inkomensgrens van 3 400 per maand overschrijdt, blijft verzekeringsvrijheid voor de Rentenversicherung bestaan. c. Ziektekostenverzekering Het grootste directe probleem voor de minijobber blijft nog altijd de verzekeringsplicht voor de zorgverzekering. Op grond van de nationale en internationale wetgeving, zoals hierboven weergegeven, is het Duitse sociale verzekeringsysteem aangewezen. Helaas voor de mini-jobber valt hij niet onder de verplichte verzekering voor de zorg in Duitsland. Extra wrang dus omdat hij in Nederland ook al is uitgesloten van de verplichte zorgverzekering. Blijft niets anders over dan een vrijwillige verplichte verzekering of een particuliere verzekering af te sluiten. Feit blijft dat dit natuurlijk kostbaar is en er daarom niet veel van het loon als mini-jobber overblijft. d. Conclusie Conclusie van het geheel is dat, hoewel er enige verbetering in de situatie van de minijobber is gekomen, het nog steeds een zeer groot nadeel blijft als men als inwoner van Nederland uitsluitend in een mini-job in Duitsland gaat werken. Tot slot nog even dit; in Duitsland bestaan ook zogenaamde midi-jobs. Hierbij moet het gemiddelde maandinkomen liggen tussen 3 450,01 en 3 800.


Pagina 4

Bij deze banen is men wel verplicht verzekerd voor bijvoorbeeld de ziektekosten en het wettelijke pensioen, maar worden er minder hoge sociale verzekeringsbijdragen geheven, waardoor het aantrekkelijker wordt gemaakt om uit een mini-job over te stappen naar een verzekeringsplichtige baan. Zou men deze regeling niet hebben getroffen, dan loonde het niet de moeite om meer te

gaan werken, doordat de hoge sociale verzekeringspremies het netto loon zeer sterk beïnvloeden en er dus geen verschil zou ontstaan tussen een netto loon uit een mini-job en een midi-job. Auteur: Coen van Dijk, EUREGIO, Afdeling Interculturele Dialoog/Project Burgeradvisering (www.go-euregio.eu)

; UIT DE PRAKTIJK

Buitenlandse kentekenhouders in het vervolg de klos? De nieuwe regeling motorrijtuigenbelasting voor buitenlandse auto’s Zoals u wellicht weet, wordt een automobilist met een buitenlands kenteken niet altijd (fiscaal) vertrouwd. De overheid verwacht bijvoorbeeld dat heel veel inwoners van Nederland ten onrechte motorrijtuigenbelasting (mrb) – vrij door Nederland toeren. Deze mensen moeten eigenlijk mrb betalen, maar a.) hoe kom je daar achter? En b) hoe kun je het de gemiddelde ambtenaar makkelijker maken om zo iemand aan te pakken? De staatssecretaris hoopt op deze vragen een antwoord te hebben gevonden. In dit artikel nemen wij u mee langs de problematiek en geven wij aan welke oplossing de staatssecretaris voor bovengenoemde problemen heeft bedacht. Zoals bij alle fiscale wetgeving maken wij een voorbehoud: of en hoe en wanneer dit precies wordt ingevoerd kunnen wij nu nog niet aangeven. Omdat deze nieuwe regels niet in het voordeel zijn van u of uw cliënt is het belangrijk om op de hoogte te zijn van deze wijzigingen. Werkt u bij de Belastingdienst mrb, wordt uw werk binnenkort echter mogelijk een stuk makkelijker. 1. Mrb en buitenlands kenteken, hoe zit dat nu eigenlijk? Hoofdregel: rijdt u in Nederland in een auto met buitenlands kenteken? Mrb betalen! Volgens de wettelijke regeling kan mrb worden geheven van een ieder “die een in het buitenland geregistreerd motorrijtuig in Nederland feitelijk ter beschikking heeft” (voor de liefhebbers: artikel 7 lid 1 c MRB). Volgens de hoofdregel kunt u dus op een mrbaanslag rekenen wanneer u in Nederland rondrijdt in een auto met een buitenlands kenteken.

13-165

De uitzonderingen die de regel bevestigen Zoals het een goede fiscale regeling betaamt, zijn er uiteraard de nodige uitzonderingen op de hiervoor genoemde hoofdregel. Zo hoeft u geen mrb te betalen wanneer u slechts op doorreis of vakantie in Nederland bent. Ook is er mogelijk een vrijstelling op u van toepassing wanneer u in dienst bent van (of eigenaar bent van) een buitenlands bedrijf. Een aantal vrijstellingen kunt u vinden in artikel 73 MRB. Volgens dit artikel hoeft u onder voorwaarden geen mrb te betalen wanneer u: • Een natuurlijk (privé) persoon bent en in het buitenland woont. Hebt u meerdere woonplaatsen, dan gaat het om de plaats van uw hoofdverblijf. • Een werknemer bent van een buitenlandse werkgever en van uw baas een auto van de zaak krijgt. • Aan het hoofd staat van een buitenlandse eenmanszaak. • Lid bent van een buitenlandse maatschap. • Bestuurder, vennoot of aandeelhouder bent van een buitenlandse vennootschap, of • Gebruikmaakt van een mrb-vrijstelling van maximaal twee weken. Op dit ogenblik maken ongeveer 5.700 personen gebruik van een dergelijke vrijstelling of vergunning. Kunt u als bestuurder of eigenaar van een buitenlandse auto geen gebruikmaken van een van deze vrijstellingen, dan bent u mogelijk mrb verschuldigd. 2. Wat is nu eigenlijk het probleem? In de eerste plaats is er sprake van een financieel probleem. De overheid gaat er van uit dat er veel minder mrb wordt ontvangen dan eigenlijk zou moeten. De mrb-regeling voor buitenlandse auto’s levert daarnaast de nodige praktische problemen op voor de ambtenaren die moeten controleren of er eventueel ten onrechte geen mrb wordt betaald voor een buitenlandse


auto. Of een auto een buitenlandse auto is of niet, zal niet echt het probleem zijn. Een blik op de aan de auto bevestigde kentekenplaten is meestal voldoende. Veel lastiger is het antwoord op de vraag van wie de buitenlandse auto is, en of de bestuurder van deze auto al dan niet fiscaal in Nederland woont. Wanneer een ambtenaar u ziet rijden in een buitenlandse auto, dan is het antwoord op deze vraag niet te geven zonder dat men u staande houdt. Houdt men u staande, dan is het uiteraard nog niet duidelijk of u inwoner bent van Nederland of niet. Zelfs al bent u ingeschreven in het Nederlandse bevolkingsregister (het GBA), dan is het nog niet zeker of uw hoofdverblijf wel in Nederland is. Het gaat er namelijk om of het zogenoemde ‘centrum van uw levensbelangen’ zich in Nederland bevindt. Hebt u een gezin en woont dat in het buitenland, dan is fiscaal gezien niet Nederland, maar dat buitenland uw woonplaats. Het zou bijvoorbeeld ook kunnen dat u hier tijdelijk woont voor uw studie. Uw Nederlandse woning kan een pied-aterre zijn wanneer u eigenlijk in het buitenland woont. Vestigt u zich uit het buitenland in Nederland, dan hebt u bovendien in de meeste gevallen een jaar speling voordat u aan het betalen van mrb toekomt. Kortom, ook al kan de ambtenaar aantonen dat u een huis in Nederland heeft of ingeschreven staat in het GBA, dan wil dit nog niet zeggen dat uw fiscale woonplaats zich in Nederland bevindt. Tja, en aangezien de ambtenaar u pas mrb in rekening kan brengen wanneer hij kan laten zien dat uw fiscale woonland Nederland is, met andere woorden dat u ook fiscaal ingezetene bent, kunt u zich wellicht voorstellen dat de huidige regeling voor buitenlandse kentekens in praktische zin nogal problematisch is voor de Belastingdienst. 3. Hoe lossen ‘we’ dat op? Om het de ambtenaar wat makkelijker te maken om mrb-aanslagen op te leggen aan onterecht niet betalende houders (eigenaar/ bestuurder) van een auto met een buitenlands kenteken, heeft de staatssecretaris onlangs een paar oplossingen aangedragen. Hierna gaan wij nader op een deel van deze oplossingen in. 4. Oplossing 1: Voorlichting Om te voorkomen dat ten onrechte geen mrb wordt betaald voor auto’s met een buitenlands kenteken, is de voorlichting verbeterd. Begin 2012 is bijvoorbeeld een folder verschenen over dit specifieke onderwerp. Deze folder is, naast het Nederlands, beschikbaar in 13 andere talen zoals Pools, Duits en Engels. Naast papieren informatie, zoals de hiervoor

Pagina 5

genoemde folder, is er ook rechtstreeks informatiemateriaal verstrekt aan diverse arbeidsmigranten. 5. Oplossing 2: Kentekenregistratie Nederlandse auto’s staan uiteraard geregistreerd in het Nederlandse kentekenregister. De Nederlandse ambtenaren hebben echter geen beschikking over een koppeling met soortgelijke buitenlandse systemen. Het is meestal niet duidelijk op wiens naam een buitenlandse auto staat. Om deze informatie-achterstand in te lopen, krijgt elke nieuwe inwoner van Nederland een formulier waarop hij in moet vullen of en welke auto hij bezit. Op die manier hoopt de Nederlandse overheid een kentekenbestand op te bouwen van buitenlandse auto’s. Bij een eventuele controle zou de ambtenaar dan eenvoudig – en ook zonder staandehouding – kunnen controleren of de auto op naam staat van een in Nederland wonende eigenaar. Ook bij gebruikmaking van het automatische nummerplaten herkenningssysteem is dan eenvoudig te beoordelen op wiens naam de auto staat. 6. Oplossing 3: kortere vrijgestelde periode niet-ingezetenen De derde, voor niet-ingezetenen nadelige, oplossing is het verkorten van de mrb-vrije periode. Kunt u nu nog onder voorwaarden een jaar lang mrb vrij met uw buitenlandse auto in Nederland rijden, in de toekomst wordt deze periode fors beperkt. Wanneer de staatssecretaris zijn zin krijgt bent u dan al na zes maanden verplicht om mrb te betalen voor uw buitenlandse auto. 7. Oplossing 4: Woonplaatsfictie De vierde en fiscaal meest ingrijpende oplossing is de woonplaatsfictie. Deze voorgenomen fictie zal het werk van de ambtenaar flink vereenvoudigen. Staat hij nu nog voor de – soms onmogelijke – taak om te bewijzen dat de bestuurder van een buitenlandse auto ingezetene is in Nederland (en dus niet alleen feitelijk, maar ook fiscaal gezien in Nederland woont), straks wordt de bewijslast omgedraaid. Wanneer iemand ingeschreven staat bij het GBA, of ingeschreven had moeten staan bij het GBA, mag de ambtenaar er van uit gaan dat deze persoon ook fiscaal gezien in Nederland woont. Het is dan aan de bestuurder of eigenaar van de woning om het tegendeel te bewijzen. De ambtenaar zal, wanneer hij een automobilist staande houdt, alleen af zien van de mrb-heffing als hij aanwijzingen heeft dat deze automobilist onder een van de vrijstellingsbepalingen valt. Kortom, het werk van deze ambtenaar wordt een stuk makkelijker. De eigenaar of bestuurder van de auto in kwestie gaat er qua bewijsposi-


Pagina 6

tie dus flink op achter uit. Is de eigenaar een rechtspersoon, dan geldt een vrijwel soortgelijke regeling. 8. Een financieel addertje onder het gras De door de staatssecretaris voorgestelde oplossingen kennen hun eigen problemen, zie de voorgaande paragrafen. De woonplaatsfictie levert echter niet alleen een mogelijk bewijsprobleem op, maar kan de eigenaar/bestuurder van deze buitenlandse auto ook een financieel nadeel opleveren ten opzichte van de eigenaar/bestuurder van een Nederlandse auto. Wanneer u een Nederlandse auto op uw naam gesteld krijgt, ben u namelijk in principe mrb verschuldigd vanaf het moment van tenaamstelling van die auto. Wanneer men – bijvoorbeeld door middel van de woonplaatsfictie – een buitenlandse auto aan u kan toewijzen, bent u al mrb verschuldigd vanaf het moment dat u ingeschreven staat – of ingeschreven had moeten staan – bij het GBA. De periode waarover mrb betaald moet worden kan dus fors langer zijn dan de periode waarvoor u zou moeten betalen als eigenaar/bestuurder van een Nederlandse auto. Hebt u de auto korter in bezit dan de periode waar in u ingeschreven staat (of had moeten staan) in het GBA? Dan kunt mogelijk een vermindering van de verschuldigde mrb krijgen, maar alleen wanneer u een en ander kunt onderbouwen.

9. Samenvatting en conclusie De staatssecretaris stelt een aantal maatregelen voor waarmee hij hoopt te voorkomen dat personen ten onrechte geen mrb betalen voor een buitenlandse auto. Deze maatregelen vereenvoudigen het werk van de ambtenaar, maar leveren een verzwaring van de bewijslast op voor de eigenaar/bestuurder van een dergelijke auto. De goeden lijden dus onder de kwaden. Daarnaast worden de niet ingezetenen onaangenaam verrast door een halvering van de huidige mrb vrije periode. Auteur: Mr. Heleen Elbert werkzaam bij Elbert fiscaal ([email protected])

Tips voor de praktijk • Denkt u dat een van de genoemde vrijstellingen van toepassing is? Dan is het lonend om de nadere voorwaarden voor deze vrijstellingen goed door te nemen. Dit kan u veel geld besparen. • Mocht u aangehouden worden in een buitenlandse auto en meent u recht te hebben op een van deze vrijstellingen? Deel dit dan duidelijk mee aan de desbetreffende ambtenaar. • U kunt de folder ”In Nederland rijden met een buitenlands kenteken” downloaden via de volgende websites: www.belastingdienst.nl, www.rdw.nl en www.overheid.nl

; FISCAAL

Belgische ficheverplichting Voor Belgische werkgevers met werknemers in het buitenland Het gebeurt regelmatig. Een Belgische werkgever heeft Nederlandse werknemers in dienst, die in Nederland werken. De Belgische werkgever is inhoudingsplichtig in Nederland. De werknemers worden – overigens volledig correct – in Nederland verloond conform de Nederlandse regelgeving (afdracht belastingen en sociale zekerheidspremies gebeuren in Nederland). De Belgische onderneming heeft hiervoor een administratiekantoor in Nederland in de arm genomen. Loonstroken, jaaropgaves en dergelijke meer worden opgemaakt naar Nederlands model. Op een bepaald moment krijgt de werkgever een ijverige Belgische controleur vennootschapsbelasting over de vloer. Na controle verwerpt deze de loonkosten die betrekking hebben op de Nederlandse werknemers en dreigt bovendien met een bijzondere aanslag van 309% op de uitbetaalde salarissen (ook

13-166

wel aanslag op geheime commissielonen genoemd) omdat geen Belgische fiches 281.10 en samenvattende opgaves werden opgemaakt. Achterliggende bedoeling De achterliggende bedoeling van deze ficheverplichting is duidelijk: via de schuldenaar/ werkgever deze inkomsten trachten te traceren en bovendien na te gaan of de verkrijger/werknemer ervan terzake heeft voldaan aan zijn aangifteverplichting. De Belgische wetgeving (meerbepaald art. 57, 2° WIB 92) stelt zeer duidelijk dat om fiscaal aftrekbaar te zijn “bezoldigingen van werknemers, met inbegrip van de voordelen van alle aard en de terugbetaalde kosten moeten worden verantwoord door het indienen van een samenvattende opgave 325.10 en bijhorende fiches”. Deze verplichting geldt in principe ook voor bezoldigingen die in het buitenland werden


betaald. Voldoet de werkgever hieraan niet, dan kan hij hiervoor op 2 manieren worden gesanctioneerd. Vooreerst kan de fiscale aftrekbaarheid van deze loonkosten worden verworpen. Bovendien kan een bijzondere aanslag van 309% worden opgelegd. Analyse en bedenkingen De vraag is of bij controle ten aanzien van in het buitenland betaalde salarissen het spel zo hard dient gespeeld te worden als het hier wordt voorgesteld. Het standpunt, dat men kan innemen in het geval niet werd voldaan aan de ficheverplichting, kan het best vanuit eerder vermelde bedoeling (traceerbaarheid van de inkomsten bij de verkrijger) worden onderbouwd. In de meeste gevallen zal de controleur wel bereid zijn hierin mee te gaan. Een eerste argument is van louter praktische aard. We keren terug naar ons voorbeeld. Een Belgische werkgever heeft Nederlandse werknemers in dienst die volledig werken in Nederland. Aangezien alle afdrachten in Nederland dienen te gebeuren, werd beroep gedaan op een Nederlands administratiekantoor. Het is bijgevolg vanzelfsprekend dat fiches, jaaropgaves en dergelijke meer werden afgeleverd naar Nederlands model om op die manier in orde te zijn met de Nederlandse regelgeving. Vanuit de bedoeling om na te gaan of de verkrijger van de inkomsten aan zijn aangifteverplichting in België heeft voldaan, heeft deze ficheverplichting ook geen nut. De inkomsten worden immers belast in Nederland. In voorkomend geval zal de werkgever wel moeten aantonen dat aan de voorwaarden is voldaan om inhouding van bedrijfsvoorheffing achterwege te laten en dat deze inkomsten in hoofde van de werknemers zijn vrijgesteld van belasting in België. Werken de werknemers volledig in Nederland, dan zal dit geen probleem zijn. Wordt voor een gedeelte in België gewerkt, dan zal het loon dat betrekking heeft op de Belgische werkdagen overeenkomstig het dubbelbelastingverdrag belast dienen te worden in België (meerbepaald in de Belasting der Niet Inwoners). De Belgische werkgever zal verplicht zijn bedrijfsvoorheffing in te houden, loonstroken op te maken en dergelijke meer waardoor in deze situatie automatisch wordt voldaan aan de ficheverplichting met betrekking tot de Belgische inkomsten.

Pagina 7

Wat de bijzondere aanslag van 309% betreft, werden door de wetgever zelf in navolgende wetswijzigingen versoepelingen ingebouwd. Deze wordt niet opgelegd indien de werkgever aantoont dat de genieter de vergoedingen of voordelen zelf spontaan heeft aangegeven in een door hem ingediende aangifte (art. 219, al. 4 WIB) of dat deze werden belast (in de hypothese dat deze niet spontaan werden aangegeven) tengevolge van een akkoordverklaring binnen de driejarige aanslagtermijn (art. 219, al 5 WIB zoals ingevoerd door de Wet van 17 juni 2013). Praktisch Op basis van bovenvermelde overwegingen geven wij werkgevers met werknemers in het buitenland een aantal praktische richtlijnen mee. Vooreerst is het aangewezen dat alle betalingen die worden verricht (reguliere salarissen, commissies, bonussen, onkostenvergoedingen) op (in dit geval buitenlandse) loonfiches staan vermeld met inachtname van de fiscale regelgeving die op deze betalingen van toepassing is. Het is tevens aan te raden zorgvuldig een kopie te bewaren van loonstroken en buitenlandse jaaropgaves om in voorkomend geval te kunnen aantonen dat deze inkomsten in het buitenland werden aangegeven en/of in de belastingheffing werden betrokken. Tevens is van belang dat de buitenlandse werknemers geen werkdagen in België hebben, zodat op basis hiervan kan geargumenteerd worden dat in hoofde van de werknemers geen belastingplicht in België voorhanden is. Mocht de controleur niettegenstaande al deze voorzorgsmaatregelen toch nog eisen dat fiches worden opgemaakt, dient dit alsnog te gebeuren maar in de overgrote meerderheid van de gevallen zal hij hier wel van afzien. Auteur: Dirk Laruelle managing director and (international) tax lawyer werkzaam bij Interfisc België ([email protected])

Tips voor de praktijk • Vermeld alle betalingen (inclusief onkostenvergoedingen) op de loonfiches. • Bewaar alle kopie van buitenlandse loonfiches en buitenlandse jaaropgaves. • Zorg dat buitenlandse werknemers geen werkdagen in België hebben.


Pagina 8

; FISCAAL

Belastingverdrag met Duitsland 2012 artikel 13, lid 1 en lid 2 deel IX Het belastingverdrag met Duitsland 2012 gaat vermoedelijk in per 1 januari 2014. Bij de advisering, financiële planning etc. is het nieuwe verdrag van belang en dient met de inwerkingtreding van het nieuwe verdrag al rekening te worden gehouden. De redactie van het vakblad ‘Over de Grens’ wil tot de inwerkingtreding van het verdrag regelmatig aandacht besteden aan het nieuwe verdrag. We gaan het verdrag per verdragsartikel dat van belang is voor grensoverschrijdend werken en wonen, bespreken in een reeks artikelen. In dit nummer het IX artikel, over artikel 13, lid 1 en lid 2, dat vervreemdingswinsten op onroerende zaken behandelt.1 Van belang om te weten is dat op het moment van schrijven van dit artikel alleen de korte memorie van toelichting bekend is en dat Nederland noch Duitsland aanvullende informatie verstrekt hebben. De verdere inhoudelijke parlementaire toelichting komt nog op dit voor de praktijk belangrijke verdrag. Onderstaand artikel is geschreven op basis van de tekst van het verdrag. In het algemeen wordt nog opgemerkt dat in art. 33, zesde lid van het belastingverdrag met Duitsland een overgangsbepaling is opgenomen. Naar keuze van een belastingplichtige kan nog gedurende een tijdvak van één jaar nadat het verdrag van toepassing wordt, het (huidige) belastingverdrag met Duitsland 1959 toegepast worden. Artikel 13 Vermogenswinsten Eerste lid 1. Voordelen verkregen door een inwoner van een verdragsluitende staat uit de vervreemding van onroerende zaken als bedoeld in artikel 6 en die zijn gelegen in de andere verdragsluitende staat, mogen in die andere staat worden belast. Toelichting eerste lid Het eerste lid van artikel 13 is conform het OESO-modelverdrag: vervreemdingswinsten op onroerende zaken mogen worden belast in het land waar de onroerende zaken zijn gelegen (situsbeginsel). Onder het huidige verdrag is dat niet anders. Met de verwijzing naar artikel 6 wordt gedoeld op het tweede lid van dat artikel, waarin is bepaald dat de uitdrukking ‘onroerende zaken’ moet worden uitgelegd aan de

13-167

hand van de wetgeving van de verdragsluitende staat waar de desbetreffende zaken zijn gelegen. Onder onroerende zaken behoren in ieder geval de zaken die bij de onroerende zaken behoren, levende en dode have van landbouw- en bosbouwbedrijven, rechten waarop de bepalingen van het privaatrecht betreffende de grondeigendom van toepassing zijn, vruchtgebruik van onroerende zaken en rechten op veranderlijke of vaste vergoedingen ter zake van de (concessie tot) exploitatie van minerale aardlagen, bronnen en andere natuurlijke rijkdommen. (Binnen)Schepen en luchtvaartuigen worden niet als onroerende zaken beschouwd; hiervoor geldt artikel 13, vierde lid, van het verdrag. Tweede lid (2) Voordelen verkregen door een inwoner van een verdragsluitende staat uit de vervreemding van aandelen van een lichaam, of daarmee vergelijkbare belangen, niet zijnde aandelen die worden verhandeld aan een erkende effectenbeurs, die meer dan 75 percent van hun waarde middellijk of onmiddellijk ontlenen aan onroerende zaken gelegen in de andere verdragsluitende staat, niet zijnde onroerende zaken waarin dat lichaam of de houders van die belangen hun bedrijf uitoefenen, mogen in die andere verdragsluitende staat worden belast. Deze voordelen zijn echter uitsluitend belastbaar in de eerstgenoemde staat indien: a. de inwoner vóór de eerste vervreemding minder dan 50 percent van de aandelen of daarmee vergelijkbare belangen bezat; of b.de voordelen voortvloeien uit een reorganisatie, fusie, splitsing of soortgelijke transactie. Toelichting tweede lid De regeling in het tweede lid is nieuw. Deze regeling behandelt de vervreemding van aandelen in een lichaam waarvan het vermogen (geheel of gedeeltelijk) bestaat uit onroerende zaken (in Nederland of Duitsland). Onder het huidige verdrag is uitsluitend heffingsbevoegd het land waar de vervreemder van de aandelen woont of is gevestigd. Onder het nieuwe verdrag mag vervreemdingswinst op aandelen in een dergelijk lichaam worden belast in het land waar de onroerende zaken zich bevinden.


Nederland wenste bij de vervreemding van aandelen zoveel mogelijk vast te houden aan de oude (huidige) regel, te weten heffing door de woonstaat van de vervreemder van de aandelen. In de onderhandelingen met de Duitsers is echter toch een heffingsrecht voor de situsstaat toegestaan, zijnde de staat waar de relevante onroerende zaken zich bevinden. Overigens is dit ook in het OESOmodelverdrag (artikel 13, vierde lid) zo geregeld. De uitzonderingen in het nieuwe verdrag zijn de volgende: a. Het gaat om aandelen die worden verhandeld aan een erkende effectenbeurs. b.De aandelen ontlenen hun waarde – middellijk of onmiddellijk – voor minder dan 75%2 aan onroerende zaken gelegen in het andere land dan het land waar de vervreemder van de aandelen woont. c. Vóór de eerste vervreemding bezat de vervreemder minder dan 50% van de aandelen in het lichaam. d.Het vervreemdingsvoordeel vloeit voort uit een reorganisatie, fusie, splitsing of soortgelijke transactie. Als een van deze uitzonderingen van toepassing is, ligt de heffingsbevoegdheid niet bij het land waar de onroerende zaken zijn gelegen van het lichaam waarvan de aandelen worden vervreemd, maar bij het land waar de vervreemder van de aandelen woont. Voorbeeld uitzondering b X BV is gevestigd in Nederland. Zij bezit aandelen in Z GmbH, een niet-beursgenoteerde vennootschap. De waarde van de aandelen Z GmbH wordt voor 75% ontleend aan Duitse onroerende zaken. X BV verkoopt haar aandelen Z GmbH. Duitsland is heffingsbevoegd. Voorbeeld uitzondering c X woont in Nederland. Hij bezit 55% van de aandelen in A GmbH, een niet-beursgenoteerde vennootschap. De waarde van de aandelen A GmbH wordt voor 80% ontleend aan Duitse onroerende zaken. In 2014 verkoopt X 40% van de aandelen A GmbH. In 2015 verkoopt X de resterende 15%. Bij beide verkooptransacties is Duitsland heffingsbevoegd. Als X in plaats van 55% slechts 49% (of minder) van de aandelen A GmbH zou hebben gehad, zou Duitsland bij beide transacties niet heffingsbevoegd zijn. Onroerende zaken waarin het lichaam of de aandeelhouders hun bedrijf uitoefenen, worden in dit kader niet als onroerende zaken gezien. Artikel 13, lid 2, ziet dus met name op beleggingsonroerendgoed.

Pagina 9

Belangrijke vraag in dezen is of de Duitse nationale wetgeving aanknopingspunten bevat op grond waarvan de Duitse fiscus inderdaad belasting heft van inwoners van Nederland in situaties waarin artikel 13, lid 2, van het nieuwe verdrag dat toestaat. Deze vraag moet – (vanuit Nederlands oogpunt:) helaas – bevestigend worden beantwoord. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen aandeelhouders/natuurlijke personen en aandeelhouders/rechtspersonen. Natuurlijke personen Bij participaties van 1% of meer heft Duitsland Einkommensteuer, tenzij het gaat om een aandelenbelang in een kapitaalvennootschap die haar zetel noch haar leiding in Duitsland heeft.3 Ter zake is het Teileinkünfteverfahren van toepassing. Dat houdt in dat 60% van de verkoopwinst progressief wordt belast (maximumtarief: 45%); de resterende 40% is vrijgesteld. Let wel: op grond van het verdrag mag Duitsland alleen van een in Nederland woonachtige/gevestigde aandeelhouder heffen bij – kort gezegd – een belang van 50% of meer (zie de hiervoor vermelde uitzondering c). Bij belangen kleiner dan 50% is er dus geen Duitse inkomstenbelasting verschuldigd. Rechtspersonen Op grond van de Duitse variant op de deelnemingsvrijstelling, is de winst bij de vervreemding van een aandelenbelang (ongeacht de grootte van dat belang) voor 95% vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Dit geldt zowel voor de Körperschaftsteuer als de Gewerbesteuer. Ofwel: 5% van de winst wordt belast. Het tarief bedraagt circa 30%.4 Een inwoner van Nederland moet zijn vervreemdingswinst ook in zijn Nederlandse belastingaangifte verantwoorden. Als het verdrag de heffing hierover aan Duitsland toewijst, verleent de Nederlandse fiscus aftrek ter voorkoming van dubbele belasting volgens de verrekeningsmethode.5 Voor de omgekeerde situatie, een inwoner van Duitsland heeft een belang in een Nederlandse onroerendvennootschap, kan Nederland van een natuurlijk persoon heffen op basis van de artikelen 7.1 en 7.5 Wet inkomstenbelasting 2001.6 Bij rechtspersonen zal normaliter de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn. Auteur: Bas Wissing, senior manager belastingadvies, tevens voorzitter van de BDO Adviesgroep Nederland-Duitsland, werkzaam bij BDO Accountants & Belastingadviseurs BV ([email protected])


Pagina 10

Noten 1. De leden 3 tot en met 6 worden hier niet behandeld. Deze leden regelen achtereenvolgens de vervreemding van zaken die deel uitmaken van het bedrijfsvermogen van een vaste inrichting, de vervreemding van schepen en luchtvaartuigen, alle resterende vervreemdingswinsten en het tot het Nederlandse fiscale verdragsbeleid behorende ‘aanmerkelijkbelangvoorbehoud’. 2. In het OESO-modelverdrag is dat 50%. 3. § 1, lid 4 jo. § 49 Einkommensteuergesetz. 4. Bestaande uit 15% Körperschaftsteuer plus Gewerbesteuer en Solidaritätszuschlag. Het Gewerbesteuertarief is afhankelijk van de gemeente waarin de onderneming is gevestigd. Door de mangel wordt gerekend met een totaaltarief van rondom de 30%. 5. Artikel 22, tweede lid, van het nieuwe verdrag. 6. Tegen het box-2-tarief van 25%.

Tip voor de praktijk Met name in Nederland wonende natuurlijke personen met een meerderheidsbelang in een Duitse onroerendgoedvennootschap worden getroffen door artikel 13, lid 2, van het nieuwe belastingverdrag. Zij kunnen overwegen om hun belang onder te brengen in een (nieuwe) kapitaalvennootschap (waarbij wel moet worden gelet op de eventuele gevolgen voor de overdrachtsbelasting en/of inkomstenbelasting!). Bij de vervreemding van een meerderheidsbelang in een Duitse onroerendgoedvennootschap door een kapitaalvennootschap, zal de Duitse heffing namelijk beduidend lager uitvallen dan bij vervreemding door een natuurlijk persoon. In dat kader is tevens van belang de in de inleiding genoemde overgangsregeling van een jaar.

; FISCAAL

Internationaal en heffingskortingen Veel buitenlandse belastingplichtigen kunnen wellicht goed nieuws verwachten. Door een opmerkelijke uitspraak van Hof ‘s-Hertogenbosch kan een buitenlandse belastingplichtige, ondanks een eigen buitenlands inkomen, recht hebben op de uitbetaling van de heffingskorting. Hoe een en ander werkt, leest u in dit artikel. Uitspraak Hof ’s-Hertogenbosch1 In deze zaak, die is gevoerd bij Hof ‘s-Hertogenbosch (het Hof), was het geschil het antwoord op de vraag of bij de toepassing van artikel 8.9a Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) rekening moet worden gehouden met een fictief premieinkomen. Immers, door toepassing van dit artikel wordt een persoon ‘fictief premieplichtig’ en houdt de Belastingdienst rekening met een premie-inkomen, waarover de premies volksverzekeringen geheven worden. Het Hof heeft in deze zaak uiteindelijk beslist dat de Belastingdienst bij de minst- of weinig verdiende partner géén rekening mag houden met een fictief premie-inkomen, terwijl wel het premiegedeelte van de heffingskorting geëffectueerd kan worden. Per saldo kan dit in sommige gevallen een behoorlijk voordeel opleveren voor een buitenlandse belastingplichtige. Begrippenkader Uitleg van de problematiek aangaande dit onderwerp gaat per definitie gepaard met een reeks fiscale begrippen, die worden genoemd in de voorkomende wettelijke bepa-

13-168

lingen. In dat kader lijkt het verstandig te beginnen met de wettelijke definitie van een aantal belangrijke ‘parameters’ voordat we toekomen aan de werking van het wettelijke systeem. Standaardheffingskorting De standaardheffingskorting is geregeld in artikel 8.2 van de Wet IB 2001. Hierin worden alle heffingskortingen opgesomd waar iemand recht op kan hebben.2 De standaardheffingskorting is het gezamenlijke bedrag van: a. de algemene heffingskorting (artikel 8.10); b. de arbeidskorting (artikel 8.11); c. de werkbonus (artikel 8.12); d. vervallen; e. de inkomensafhankelijke combinatiekorting (artikel 8.14a); f. de ouderschapsverlofkorting (artikel 8.14b); g. de alleenstaande-ouderkorting (artikel 8.15); h. vervallen; i. de jonggehandicaptenkorting (artikel 8.16a); j. de ouderenkorting (artikel 8.17); k. de alleenstaande-ouderenkorting (artikel 8.18); l. de korting voor groene beleggingen (artikel 8.19). Gecombineerde heffingskorting De gecombineerde heffingskorting wordt in artikel 8.1 Wet IB 2001 omschreven als het


gezamenlijke bedrag van de heffingskorting voor de inkomstenbelasting, de heffingskorting voor de algemene ouderdomswet, de heffingskorting voor de nabestaandenwet en de heffingskorting voor de algemene wet bijzondere ziektekosten. U ziet dat een splitsing wordt aangebracht in een inkomstenbelastingdeel en een premiedeel van de heffingskorting. In de praktijk heeft deze splitsing voor de inwoner van Nederland bijna nooit een praktische betekenis. Immers, de inwoner van Nederland is vaak zowel belasting- als premieplichtig in Nederland. Voor de buitenlandse belastingplichtige heeft de splitsing wel praktische betekenis. In de praktijk komt het namelijk geregeld voor dat een persoon niet belastingplichtig is voor de inkomstenbelasting, maar wel premieplichtig is voor de volksverzekeringen of andersom. Is iemand alleen belastingplichtig in Nederland, dan bestaat in beginsel alleen recht op het inkomstenbelastingdeel van de heffingskorting. Gecombineerde inkomensheffing Bij de gecombineerde inkomensheffing gaat het om de verschuldigde inkomstenbelasting (ib) over boxen 1, 2 en 3 samen, na toepassing van de regelingen ter voorkoming van dubbele belasting, en premie volksverzekeringen (ph). De begrippen die tot nu toe zijn toegelicht, zullen gebruikt worden in verdere voorbeelden in dit artikel. Uitbetaling heffingskorting; het wettelijke kader De heffingskorting betreft een korting op de verschuldigde belasting. Wanneer uw fiscale partner geen of weinig inkomen heeft, bestaat voor deze partner recht op uitbetaling van (een deel van) deze heffingskorting. Wetstechnisch gesproken gaat het om een verhoging van de gecombineerde heffingskorting. Deze verhoging is geregeld in hoofdstuk 8 van de Wet IB 2001 en meer specifiek in de artikelen 8.8 in combinatie met 8.9 (de verhoging) en 8.9a (de bijzondere verhoging). Deze regeling staat niet alleen open voor de inwoners van Nederland, de zogenoemde binnenlandse belastingplichtigen, maar ook voor de buitenlandse belastingplichtigen die gebruikmaken van het keuzerecht op basis van artikel 2.5 Wet IB 2001. Voorbeeld De werking van de verhoging van de heffingskorting laat zich het beste uitleggen aan de hand van een voorbeeld.

Pagina 11

Marcel en Sabine zijn gehuwd en wonen in België. Marcel is in dienstbetrekking werkzaam in Nederland en geniet in 2013 een loon van 3 50.000. Daarover is hij aan belasting en premie 3 16.682 verschuldigd (na aftrek van zijn heffingskorting). Marcel is sociaal verzekerd in Nederland. Sabine heeft geen inkomen en zij is sociaal verzekerd in België. Marcel en Sabine kiezen voor behandeling als binnenlandse belastingplichtigen, om in aanmerking te komen voor de toepassing van art. 8.9 en art. 8.9a Wet IB 2001.3 De standaardheffingskorting van Sabine, in dit geval uitsluitend bestaande uit de algemene heffingskorting, bedraagt in 2013 3 2.001.4 Aangezien Sabine niet premieplichtig is voor de volksverzekeringen moet haar standaardheffingskorting worden gesplitst in: de heffingskorting voor de inkomstenbelasting en de heffingskorting voor de premieheffing. Voor 2013 ziet er dit als volgt uit: Belastingtarief eerste schijf Premiepercentage AOW Premiepercentage Anw Premiepercentage AWBZ Gecombineerd heffingspercentage

5,85% 17,9% 0,6% 12,65% 37%

De standaardheffingskorting van Sabine ad. 3 2.001 wordt vervolgens gesplitst in heffingskortingen voor: de inkomstenbelasting 5,85/37 x 2.001 = de algemene ouderdomswet 17,9/37 x 2.001 = de nabestaandenwet 0,6/37 x 2.001 = de algemene wet bijzondere ziektekosten 12,65/37 x 2.001 =

3 316 3 968 3 33 3 684 3 2.001

Zoals gezegd heeft Sabine alleen recht op heffingskorting voor de inkomstenbelasting. Zij is immers niet premieplichtig in Nederland. Haar gecombineerde heffingskorting bedraagt derhalve 3 316. Op grond van art. 8.8 Wet IB 2001 bedraagt haar maximale gecombineerde heffingskorting nihil. Immers, Sabine heeft geen inkomen en dus een gecombineerde inkomensheffing van nihil. Op grond van art. 8.9 Wet IB 2001 wordt haar gecombineerde heffingskorting van nihil verhoogd tot 3 316, zijnde het bedrag van de voor haar geldende algemene heffingskorting. Marcel is, na aftrek van zijn heffingskorting, voldoende belasting verschuldigd en dus wordt het bedrag van 3 316 uitbetaald aan Sabine.

Pagina 12

Bijzondere verhoging (artikel 8.9a Wet IB 2001) Door teruggaaf van 3 316 op grond van artikel 8.9 Wet IB 2001 kom je toe aan artikel 8.9a Wet IB 2001, waar de bijzondere verhoging geregeld wordt. Om voor de bijzondere verhoging in aanmerking te komen, moet Sabine voldoen aan de volgende drie voorwaarden: 1. Recht op verhoging maximum gecombineerde heffingskorting. 2. Geen premieplicht voor de volksverzekeringen. 3. Keuze voor behandeling als binnenlandse belastingplichtige. Nu Sabine aan deze voorwaarden voldoet, regelt artikel 8.9a Wet IB 2001 dat haar belastingdeel van de gecombineerde heffingskorting extra wordt verhoogd. Deze verhoging is gelijk aan de verhoging van de gecombineerde heffingskorting voor zover Sabine daar recht op zou hebben als zij premieplichtig inwoner van Nederland zou zijn. Als Sabine premieplichtig inwoner van Nederland zou zijn, zou zij recht hebben gehad op de totale heffingskorting van 3 1.334 (= maximale standaardheffingskorting 2.001 x 66,66%5). De bijzondere verhoging van de heffingskorting voor de inkomstenbelasting bedraagt in dit geval dus 3 1.018 (3 1.334 -/- 3 316). Zoals gezegd is Marcel voldoende belasting verschuldigd na aftrek van zijn heffingskorting, dus ook het bedrag van 3 1.018 wordt aan Sabine uitbetaald. Tot zover niets nieuws onder de zon, zou u zeggen. Totdat in de uitspraak van Hof den Bosch is uitgemaakt dat de verhoging van de heffingskorting op grond van artikel 8.9a Wet IB 2001 ook geldt voor iemand met een laag inkomen in het buitenland. Om de uitspraak toe te lichten, gaan we terug naar het voorbeeld. Stel dat Sabine in het voorbeeld een inkomen heeft van 3 5.300. Als we de uitspraak van het Hof volgen, dan werkt het als volgt uit. Wederom heeft Sabine in beginsel alleen recht op heffingskorting voor de inkomstenbelasting. Zij is immers niet premieplichtig in Nederland. Aangezien ze buitenlands inkomen uit arbeid heeft, bestaat ook recht op het ib-deel van arbeidskorting van 3 97. Haar ibdeel van de gecombineerde heffingskorting bedraagt daarom 3 332 (3 2.098 x 5,85/37). Op grond van artikel 8.8 Wet IB 2001 bedraagt haar maximale gecombineerde heffingskorting nu echter 3 5.300 x 5,85% = 3 310. Op


grond van art. 8.9 Wet IB 2001 wordt haar gecombineerde heffingskorting van 3 310 verhoogd met 3 22 tot 3 332, zijnde het bedrag van de voor haar geldende ib-deel van de algemene heffingskorting. Marcel is, na aftrek van zijn heffingskorting, voldoende belasting verschuldigd en dus wordt het bedrag van 3 22 uitbetaald aan Sabine. Wellicht heeft Sabine recht op de verhoging van het premiedeel van de heffingskorting. Tot op de dag van vandaag houdt de Belastingdienst in het genoemde voorbeeld rekening met een fictief premie inkomen van 3 5.300 en is Sabine 3 1.650 (3 5.300 x 31,15%) aan premies volksverzekeringen verschuldigd in de aanslag. Sabine heeft door toepassing van de verhoging recht op het premiedeel van de heffingskorting tot 3 1.177 (3 1.766 (3 2098 -/- 332) x 66,66%). Het aankruisen van de bijzondere verhoging in de aangifte heeft voor Sabine dus geen zin, immers haar verschuldigde belasting en (fictieve ) premies zijn hoger dan haar gecombineerde heffingskorting. Arrest Hoge Raad Mocht de Hoge Raad de uitspraak van het Hof volgen ziet het er voor Sabine heel anders uit. De Belastingdienst moet de aanslag in dat geval vaststellen zonder rekening te houden met een premie-inkomen, terwijl Sabine wel recht blijft houden op het premiedeel van haar heffingskorting. Sabine heeft door toepassing van de verhoging recht op het premiedeel van de heffingskorting tot 3 1.177 (3 1.766 x 66,66%), wat haar teruggaaf zal brengen op een bedrag van 3 1.199 (3 1.177 + 3 22). Wat de Hoge Raad gaat beslissen blijft natuurlijk gissen. Kijkend naar de overwegingen van het Hof, die in haar overwegingen vasthoudt aan de strikte uitleg van de wettelijke bepaling, zou het zo maar kunnen dat de Hoge Raad het Hof volgt bij het wijzen van het arrest. Volgens het Hof gaat het bij toepassing van artikel 8.9a Wet IB 2001 namelijk over het vaststellen van de hoogte van de heffingskorting, waarbij een niet-inwoner recht heeft op dezelfde heffingskorting als een inwoner. Strikt genomen gaat artikel 8.9a hier ook over en niet over een gelijke verschuldigdheid voor de niet-inwoner ten opzichte van de inwoner. Aan de andere kant, in een tijd waarin het onderwerp discriminatie een steeds meer beladen onderwerp wordt, zou je kunnen stellen dat sprake is van ongeoorloofde discriminatie ten opzichte van de inwoner van Nederland. Immers, hadden Marcel en Sabine in Nederland gewoond, hadden zij géén recht gehad op de verhoging van de heffingskorting. Door strikte wetsuitleg van het Hof


wordt de niet-inwoner met een gelijk (buitenlands) inkomen gunstiger behandeld. De bal ligt nu bij de Hoge Raad. Inmiddels heeft Advocaat-Generaal Niessen geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep van de staatssecretaris.6 Conclusies worden in veel gevallen gevolgd door de Hoge Raad. Of dat nu ook het geval is, is de vraag. Wordt vervolgd... Auteur: Koen Meusen werkzaam als belastingadviseur bij Ebbenhage fiscaal en financieel adviseurs voor de Nederbelg ([email protected]) Noten 1. Betreft de zaak LJN BZ0380, Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 12/00213 Tegen deze uitspraak is cassatie ingesteld en ligt bij de Hoge Raad. 2. Belastingjaar 2013. 3. Voor toepassing van de non-discriminatiebepalingen in het verdrag Nederland - België komt Sabine niet in aanmerking, omdat zij geen inkomen in Nederland heeft. Om toch in aanmerking te komen voor toepassing van art. 8.9 en 8.9a Wet IB 2001 moeten beiden kiezen voor behandeling als binnenlandse belastingplichtigen.

Pagina 13

4. Met ingang van 2009 is de uitbetaling van de algemene heffingskorting jaarlijks met 6,2/3% afgebouwd. Door deze geleidelijke afschaffing van de uitbetaling van de heffingskorting zal de minstverdienende partner worden gestimuleerd om (meer) te gaan werken. Voor het jaar 2013 betekent dit dat de verhoging is afgebouwd tot 66,66% van de gecombineerde heffingskorting. 5. Op basis van de geleidelijke afbouw van art. 8.9, eerste lid, eerste zin, Wet IB 2001 (zie ook voetnoot 3). 6. ECLI:NL:PHR:2013:1150 Parket bij de Hoge Raad 24-10-2013, 13/01115

Tips voor de praktijk • Stel in ieder geval uw rechten veilig door het indienen van een spontane aangifte of, indien reeds een aanslag is opgelegd, door tijdig bezwaar te maken. • Kijk altijd goed naar de persoonlijke situatie van uw klant en denk niet te snel dat een persoon (als minstverdiener) een te hoog inkomen heeft. Door persoonlijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld het hebben van kinderen, kan het inkomen van de minstverdiener aanzienlijk oplopen, zonder dat hierbij het recht op de verhoging van de heffingskorting verloren gaat.

; FISCAAL

Uw langdurige aandacht voor de kortstondige zakenreiziger We lezen en horen geregeld over de fiscale en sociale zekerheidsgevolgen die verbonden zijn aan grensoverschrijdende arbeid. Meestal betreft het dan werknemers die gedurende een langere periode (bijvoorbeeld als expat) in een ander land woonachtig en/of werkzaam zijn. Ook bij werkgevers staat deze groep internationaal opererende werknemers meestal goed op het netvlies. Veelal zijn speciale uitzendvoorwaarden van toepassing op deze categorie werknemers – al dan niet separaat vastgelegd in een uitzendovereenkomst in aanvulling op het arbeidscontract. Ook wordt er vaak voor gezorgd dat tijdig in kaart is gebracht welke consequenties en verplichtingen voor werkgever en werknemer verbonden zijn aan de buitenlandse uitzending op zowel fiscaal en sociaal zekerheidsgebied alsmede ten aanzien van eventuele benodigde werken/of verblijfsvergunning. Aanzienlijk minder aandacht is er voor de werknemer die (zeer) regelmatig doch zonder vast patroon afwisselend en steeds kortstondig naar diverse verschillende landen reist; de zakenreiziger. Deze groep werknemers is bui-

13-169

tengewoon waardevol voor internationaal opererende bedrijven en we zien dan ook dat het aantal zakenreizigers wereldwijd de laatste jaren aanzienlijk is toegenomen. Hoe belangrijk deze zakenreizigers ook zijn op zakelijk gebied, op andere terreinen kunnen ze (onbedoeld) risico’s veroorzaken voor hun werkgevers. Indien de potentiële gevolgen van kortstondige grensoverschrijdende arbeid namelijk onvoldoende worden onderkend, kunnen aanzienlijke risico’s ontstaan op het gebied van belasting, sociale zekerheid en (werk-/verblijfs-) vergunningen. In dit artikel zal ik dat illustreren aan de hand van een tweetal voorbeelden. Eerst zal kort stilgestaan worden bij de definitie van het begrip ‘zakenreiziger’. Zakenreis? De definitie van een zakenreis is volgens Van Dale een ‘reis die om zakelijke redenen wordt ondernomen’. In de praktijk is een zakenreis een tewerkstelling in een land buiten het woonland variërend van een dag tot maximaal enkele weken. Een kenmerkend verschil tussen een zakenreis enerzijds en een korte of lange termijn uitzending anderzijds, is (afge-

Pagina 14

zien van de kortere duur) dat ingeval van een zakenreis geen separate overeenkomst (lees: in aanvulling op de arbeidsovereenkomst) wordt overeengekomen tussen werkgever en werknemer. Met andere woorden: de buitenlandse zakenreis wordt veelal opgeroepen door de reeds bestaande arbeidsovereenkomst met de werkgever: de zakenreis wordt uitgevoerd in opdracht en onder gezag van de werkgever waarmee de arbeidsovereenkomst is gesloten. Bij een uitzending naar een (aan de werkgever gelieerde) buitenlandse groepsvennootschap daarentegen worden de buitenlandse werkzaamheden meestal niet uitgevoerd voor de formele werkgever maar ten behoeve van de buitenlandse concernvennootschap. Voorbeeld 1: zakenreis vanuit Nederland naar Verenigde Staten In dit voorbeeld staat werknemer A centraal, die inwoner is van Nederland. A is in dienst bij zijn in Nederland gevestigde werkgever B en is verantwoordelijk voor de groei van B op de Amerikaanse markt. A reist op regelmatige basis voor zijn werkgever B af naar de Verenigde Staten (hierna: VS) om aldaar zakelijke besprekingen te voeren met potentiële cliënten/’prospects’. Als de contacten in een vergevorderd stadium zijn, onderhandelt A over de prijsstelling, verzorgt de contracten met nieuwe cliënten en tekent deze. A verblijft gemiddeld 8 dagen per maand in de VS (96 per jaar). De Nederlandse werkgever van A heeft (nog) geen (gelieerde) groepsvennootschap in de VS. Belastingen Inkomstenbelasting Nederland Nederland heft inkomstenbelasting over het wereldinkomen van haar inwoners. Onder wereldinkomen wordt verstaan het inkomen in box 1, 2 en 3 waar ook ter wereld verdiend en berekend volgens de Nederlandse belastingregels. Tot het wereldinkomen behoren ook de inkomsten waarover Nederland op grond van (inter)nationale regelingen niet het recht heeft belasting te heffen. Bijvoorbeeld arbeidsinkomsten relaterend aan verrichte werkzaamheden in een ander land dan Nederland. Omdat A als inwoner van Nederland wordt aangemerkt zal Nederland belasting heffen over het volledige inkomen dat A uit dienstbetrekking geniet, derhalve inclusief het deel van zijn inkomen dat toerekenbaar is aan de werkdagen die hij vanwege zijn zakenreizen in de VS heeft doorgebracht. Belastingverdrag Vervolgens dient te worden beoordeeld aan welk land het heffingsrecht is toegewezen over het inkomen relaterend aan de VS werk-


dagen. Deze beoordeling geschiedt aan de hand van het belastingverdrag Nederland-VS1 (hierna: het verdrag). Omdat A in loondienst werkzaam is voor zijn werkgever B, is artikel 16 uit het verdrag inzake niet-zelfstandige arbeid van toepassing. Op basis van dit artikel zijn lonen en salarissen verkregen door een inwoner van Nederland ter zake van een dienstbetrekking belast in Nederland (als woonstaat) tenzij de dienstbetrekking in de andere staat (VS) wordt uitgeoefend. Kortom, het heffingsrecht over het loon van A dat toerekenbaar is aan de werkdagen in VS, is op grond van de hoofdregel uit artikel 16 van het verdrag toegewezen aan VS. Voorts wordt op deze hoofdregel een uitzondering geformuleerd. Indien aan onderstaande drie voorwaarden cumulatief wordt voldaan, is het loon/salaris relaterend aan de VS-werkdagen niet belast in de werkstaat (VS) maar in de woonstaat (Nederland): • A verblijft minder dan 183 dagen in een belastingjaar in de VS, en; • de beloning van A wordt niet betaald door of namens een werkgever2 in de VS, en; • de beloning van A komt niet ten laste van een vaste inrichting die de werkgever in de VS heeft. Een uitputtende bespreking van bovenstaande voorwaarden voert buiten de reikwijdte van dit artikel. Derhalve veronderstel ik dat in dit voorbeeld aan de eerste twee voorwaarden is voldaan. Met betrekking tot de derde voorwaarde wordt opgemerkt dat op basis van het beschikbare (vrij beperkte) feitencomplex, A op het eerste gezicht als vaste inrichting/vaste vertegenwoordiger van B in de VS kan worden aangemerkt. Voor het vervolg van de bespreking van dit voorbeeld neem ik daarom gemakshalve aan dat sprake is van een vaste inrichting van B in de VS. Derhalve is niet voldaan aan de derde voorwaarde van artikel 16 lid 2 uit het verdrag. Omdat niet aan alle drie voorwaarden cumulatief is voldaan, is op grond van de hoofdregel van artikel 16 inzake niet-zelfstandige arbeid de heffing over het salaris van A relaterend aan zijn VS-werkdagen, toegewezen aan de VS. Of de VS vervolgens ook daadwerkelijk het inkomen in de heffing betrekt is afhankelijk van de nationale belastingwetgeving in de VS. Inkomstenbelasting VS Op basis van nationale wetgeving in de VS zal de VS het inkomen slechts belasten indien het inkomen relaterend aan de VS-werkdagen meer bedraagt dan de belastingvrije voet ter hoogte van USD 3.900 (cijfers 2013).


Daarnaast zal het inkomen van A niet in de belastingheffing worden betrokken in de VS, indien is voldaan aan de voorwaarden van de ‘Statutory exception for short-term business visitors’3. Aan deze vrijstelling zijn de volgende voorwaarden verbonden: • A is geen inwoner van de VS en verblijft minder dan 90 dagen in de VS in een bepaald jaar, en; • het aan de VS toerekenbare inkomen bedraagt minder dan USD 3.000, en; • A werkt voor een werkgever die niet in de VS is gevestigd en die niet betrokken is in de VS-handel- of zaken. Het moge duidelijk zijn dat het sterk afhankelijk is van de specifieke omstandigheden of A daadwerkelijk belastingplichtig wordt in de VS. Wederom abstraherend van een volledige/uitgebreide analyse, lijkt in dit voorbeeld echter de conclusie gerechtvaardigd dat niet aan alle drie de voorwaarden is voldaan (zo verblijft A meer dan 90 dagen per jaar in de VS, mogen we gevoeglijk aannemen dat het aan de VS toerekenbare inkomen meer dan USD 3.000 bedraagt en kan wellicht gesteld worden dat de Nederlandse werkgever betrokken is in handel of zaken in de VS)4. Derhalve wordt A in de VS belast voor het inkomen toerekenbaar aan zijn werkdagen in de VS. Vervolgens zal Nederland aan A een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verlenen. A dient in de VS een aangifte inkomstenbelasting in te dienen vóór 15 april in het jaar volgend op het kalenderjaar waar de aangifte betrekking op heeft. Indien de aangifte inkomstenbelasting niet (tijdig) wordt ingediend loopt de werknemer het risico op aanzienlijke boetes. Inhoudingsplicht werkgever Ervan uitgaande dat A in VS in de belastingheffing betrokken wordt op basis van het verdrag en de nationale belastingwetgeving in de VS, rust op de Nederlandse werkgever B een verplichting om in de VS een loonadministratie op te zetten en belasting (withholding tax) af te dragen aan de Amerikaanse belastingdienst (IRS). Opgemerkt wordt nog dat in het vorenstaande enkel is ingegaan op de federale belastingheffing in de VS. Afhankelijk van de plaats waar de werknemer werkzaam is, kunnen ook nog state- en/of city taxes worden geheven van de werknemer. Sommige Amerikaanse staten (onder andere New York) volgen de toewijzing van heffingsrechten op grond van het belastingverdrag. Er zijn echter ook staten waar dat niet het geval is (bijvoorbeeld New Jersey en California). In dat laatste geval wordt ondanks een vrijstelling (op grond van het belastingverdrag) voor de federale inkom-

Pagina 15

stenbelasting, toch ‘state income tax’ geheven van de werknemer. Sociale zekerheid Indien een werknemer werkzaamheden in loondienst uitoefent op grondgebied van de VS, is hij in beginsel ook sociaal verzekerd in de VS. Echter, op basis van artikel 8 van het sociale zekerheidsverdrag tussen Nederland en de VS5 kan A sociaal verzekerd blijven in Nederland. Er zijn in dat geval enkel Nederlandse premies sociale verzekeringen verschuldigd. Ter bevestiging van de sociale zekerheidspositie van A, dient B als werkgever een zogenoemd ‘Certificate of Coverage’ bij de Sociale Verzekeringsbank (SVB) aan te vragen. Vergunningen Voordat een werknemer in de VS aan het werk kan, dient hij te beschikken over het juiste visum. Afhankelijk van onder meer de specifieke arbeidsverhouding en de aard van de werkzaamheden, dient te worden beoordeeld welk type visum aangevraagd moet worden. Voor een korte zakenreis naar de VS is het zogenoemde ‘B-1 Visitor’ visum meest gangbaar. Daarnaast bestaat een ‘Visa Waiver Program’ op basis waarvan onder omstandigheden naar VS kan worden gereisd zonder visum. Afhankelijk van de exacte werkzaamheden van A in de VS en de duur van het verblijf dient te worden beoordeeld of en zoja, welk visum moet worden aangevraagd. Voorbeeld 2: zakenreis vanuit Dubai naar Nederland In het tweede voorbeeld staat werknemer X centraal. X heeft de Nederlandse nationaliteit en is geëmigreerd naar Dubai (Verenigde Arabische Emiraten) om aldaar te gaan werken voor zijn Nederlandse werkgever Y. X is verantwoordelijk voor de expansie van het concern van Y in het Midden-Oosten. X is op regelmatige basis (1 dag per maand) op zakenreis werkzaam in Nederland voor onder meer besprekingen op het hoofdkantoor van Y. Belastingen Ik ga ervan uit dat X is geëmigreerd uit Nederland en niet langer als inwoner van Nederland kwalificeert. Een niet-inwoner van Nederland is in beginsel slechts belast in Nederland voor Nederlands broninkomen, waaronder inkomen uit dienstbetrekking dat toerekenbaar is aan Nederlandse werkdagen. Vervolgens wordt op grond van het belastingverdrag Nederland-Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE) de heffingsbevoegdheid over het arbeidsinkomen tussen Nederland en VAE verdeeld en wordt derhalve vastgesteld of Nederland haar heffingsrecht daadwerkelijk kan effectueren. Het belastingverdrag kan

Pagina 16

echter slechts worden ingeroepen als een werknemer als inwoner van een van beide staten wordt aangemerkt. Zoals reeds vermeld, kwalificeert X niet als inwoner van Nederland. Voor kwalificatie als inwoner van VAE dient het middelpunt van iemands levensbelangen in VAE te zijn gelegen én dient iemand over de VAE nationaliteit te beschikken. Aangezien X niet de nationaliteit van VAE heeft, kwalificeert X noch als inwoner van Nederland noch als inwoner van VAE. Nu X geen inwoner is in enig land, geniet hij geen verdragsbescherming. Als gevolg van het feit dat X geen verdragsbescherming geniet zal Nederland de belastingplicht vaststellen op basis van nationale wetgeving. Op grond van artikel 7.2 lid 7 Wet inkomstenbelasting 2001 worden werkzaamheden die, in privaatrechtelijke dienstbetrekking voor een in Nederland gevestigde inhoudingsplichtige, gedeeltelijk in Nederland worden verricht, geacht volledig in Nederland te zijn verricht. Op deze fictiebepaling is slechts een uitzondering mogelijk indien ofwel de dienstbetrekking geheel buiten Nederland wordt verricht ofwel indien het loon in VAE (of een andere mogendheid) is onderworpen aan een inkomstenbelasting en tevens feitelijk belasting wordt betaald. Aangezien VAE echter geen inkomstenbelasting kent en ik voor dit voorbeeld veronderstel dat het loon evenmin in een ander land in de heffing wordt betrokken/onderworpen is aan belastingheffing, is per definitie niet aan de uitzondering voldaan. Derhalve zal X bij een Nederlandse zakenreis van tenminste één dag werken in Nederland niet alleen voor het loon toerekenbaar aan de Nederlandse werkdag(en) doch voor zijn volledige inkomen in de Nederlandse heffing betrokken worden. Een vergelijkbare fictiebepaling is overigens ook in de Wet loonbelasting opgenomen (artikel 2 lid 4 en 5 Wet loonbelasting 1964). Op basis hiervan bestaat tevens een inhoudingsplicht voor de loonbelasting voor de Nederlandse werkgever Y. Sociale zekerheid Aangezien geen sociaal zekerheidsverdrag van kracht is tussen VAE en Nederland, dient de sociale zekerheidspositie van X te worden vastgesteld op basis van nationale wetgeving. In Nederland betekent dit dat X verzekerd is voor de volksverzekeringen (artikel 1 letter b Algemene Ouderdomswet) en voor de werknemersverzekeringen (artikel 1 Ziektewet). Y zal derhalve Nederlandse premies volksverzekeringen en werknemersverzekeringen dienen af te dragen namens X.


Vergunningen Aangezien X de Nederlandse nationaliteit bezit, heeft X ondanks dat hij niet meer in Nederland woont, geen werk-/verblijfsvergunning nodig om in Nederland te mogen werken/verblijven. Conclusie Zonder alle gevolgen uitputtend in kaart te hebben gebracht, blijkt uit deze bijdrage dat een kortdurende tewerkstelling over de grens, bijvoorbeeld in het kader van een zakenreis, grote gevolgen kan hebben voor de belastingen sociale zekerheidspositie van werknemers. Dit kan, op zijn beurt, weer verplichtingen met zich meebrengen voor zowel werknemer als werkgever. Hierbij valt te denken aan een aangifte inkomstenbelasting, inhoudingsplicht voor de loonbelasting, de aanvraag van een visum/werkvergunning en/of van een sociale zekerheidsverklaring. We zien de laatste jaren een toenemende aandacht bij overheidsorganen voor (het niet voldoen aan) de verplichtingen op gebied van fiscale en immigratiewetgeving die het gevolg zijn van kortdurende zakelijke reizen. Terwijl overheden hierdoor kansen zien om extra belastinginkomsten te genereren, zien bedrijven door de bomen het bos niet meer als gevolg van de complexe problemen die er spelen. Alvorens een oplossing kan worden gevonden voor de verplichtingen op gebied van belasting en sociale zekerheid, is de eerste stap dat bedrijven in beeld moeten hebben welke werknemers grensoverschrijdend werkzaam zijn en onder welke omstandigheden. Weinig bedrijven hebben systemen om dienstreizen van hun werknemers te controleren en te ‘managen’. En als er al dergelijke systemen zijn, dan treden die vaak pas in werking indien er een onderzoek door autoriteiten gaande is danwel reeds een discussie is ontstaan over het niet voldaan hebben aan bepaalde verplichtingen. Vaak is het leed (boetes, rente, administratieve kosten en niet te vergeten reputatieschade bij zowel belasting-, immigratiedienst, aandeelhouders en andere stakeholders) dan al geschied. Een meer langdurige en proactieve opstelling ten aanzien van zakelijke reizigers kan werkgevers helpen om effectiever te plannen en meer controle te krijgen over deze groep waardevolle werknemers. Met als voornaamste doel: het reduceren van zowel de risico’s als (onvoorziene) kosten. Hierbij is goede basiskennis van belastingstelsels (met name op gebied van de zakenreizigers) van evident belang. Een handzame publicatie met veel


nuttige informatie voor een groot aantal landen is beschikbaar via: http://www.kpmg.com/ global/en/issuesandinsights/articlespublications/thinking-beyond-borders/Pages/default.aspx Auteur: Ruben Froger - People Services, werkzaam bij KPMG Meijburg & Co ([email protected]) Noten 1. Trb. 1993, 77, met wijziging Trb. 2004, 166. 2. De term ‘werkgever’ zoals opgenomen in artikel 16 lid 2 letter b in het verdrag Nederland-Verenigde Staten dient voor Nederlandse belastingdoeleinden te worden uitgelegd conform vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 1 december 2006, nrs. 38 850 (LJN:AT3920), 38 950 (LJN: AT3918), 39710 (LJN: AT3932), 39 711 (LJN: AZ3175), 39 535 (LJN: AT3928) en 40 088 (LJN: AZ3169). 3. Deze uitzondering is te vinden in IRC Section 861 waarin het VS broninkomen wordt bepaald. 4. Gezien de reikwijdte van dit artikel wordt niet verder ingegaan op de derde norm, aangezien dit een open norm is die afhankelijk is van de specifieke feiten en omstandigheden. 5. Trb. 1987, 202.

Pagina 17

Tips voor de praktijk 1. Identificeer tijdig welke werknemers met enige regelmaat dienstreizen maken en breng in kaart wat de potentiële risico’s zijn op gebied van belasting, sociale zekerheid en/of vergunningen. 2. Zodra de omvang van de potentiële risico’s bekend is, dient een proces/beleid te worden ontworpen op basis waarvan de werkgever naar de toekomst toe grip houdt op deze populatie werknemers. Door middel van dit proces/beleid dient men de reisdagen (o.a. bestemming en duur) periodiek inzichtelijk te hebben, verplichtingen tijdig te signaleren en te waarborgen dat eventuele verplichtingen worden nagekomen (bijvoorbeeld: opzetten payroll, aanvraag vergunningen en/of sociale zekerheidsverklaringen etcetera). 3. Zorg te allen tijde voor duidelijke en tijdige communicatie aan betrokken werknemers (onder meer: welke gevolgen kunnen verbonden zijn aan de grensoverschrijdende arbeid, wat is het beleid en welke verplichtingen rusten er op de werknemer).

; ARBEIDSRECHT

Eén aanvraag, één instantie, één vergunning

13-170

Eén aanvraagprocedure voor een gecombineerde vergunning voor onderdanen van derde landen om te verblijven en te werken, dat wordt geregeld in de “Wijziging van de Wet arbeid vreemdelingen (‘WAV’) en de Vreemdelingenwet 2000 (‘VW 2000’)”1. Deze wetswijziging is het gevolg van een richtlijn van de Europese Unie, die beoogt de regels ter zake verblijfs- en werkvergunningen te vereenvoudigen en harmoniseren.2 De doelstelling van de richtlijn is het invoeren van één aanvraagprocedure, bij één instantie, die leidt tot een gecombineerde vergunning. De lidstaten zullen gevolg moeten geven aan de richtlijn, zo ook Nederland.

vergunning op basis van de WAV. De tewerkstellingsvergunning kan enkel door de werkgever worden aangevraagd bij het UWV. Daarnaast dient de derdelander – die langer dan drie maanden in Nederland wil verblijven – een verblijfsvergunning te hebben. Deze vergunning vraagt de derdelander aan op basis van de VW 2000 bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (‘IND’). Bij de aanvraag van de verblijfsvergunning speelt de toekenning/ afwijzing van de tewerkstellingsvergunning een belangrijke rol. Pas als het UWV de tewerkstellingsvergunning heeft verleend, kan de IND de verblijfsvergunning verstrekken.

In deze bijdrage wordt ingegaan op de gevolgen in de praktijk van de invoering van deze regeling. Om het kader hiervoor te schetsen zal eerst de huidige situatie worden uiteengezet, waarna wordt ingegaan op de nieuwe regeling.

Op dit moment is dus sprake van twee aanvragen, bij twee verschillende instanties, waarna twee vergunningen worden verleend. Het lijkt er dan ook op dat dit eenvoudiger zou kunnen…

Huidige situatie Kort gezegd, dient in de huidige situatie de werkgever, die een derdelander3 te werk wil stellen te beschikken over een tewerkstellings-

Nieuwe situatie na wetswijziging De wetswijziging beoogt de twee vergunningen te vervangen door de zogenoemde Gecombineerde Vergunning voor Verblijf en Arbeid (‘GVVA’). De invoering van de GVVA

Pagina 18

dient ertoe dat de hierboven beschreven procedure voor een deel van de derdelanders wordt teruggebracht naar één aanvraagprocedure. De nadruk leg ik op ‘deel van de derdelanders’. Voor het andere deel van de derdelanders blijft namelijk de huidige systematiek gelden. Er bestaan straks twee regelingen voor dezelfde problematiek naast elkaar. Hiernavolgend zal ik ingaan op de aanvraagprocedure voor de GVVA. Doelgroep De GVVA geldt voor derdelanders die voor een periode langer dan drie maanden arbeid verrichten in Nederland.4 Met inachtneming daarvan is de GVVA verplicht voor arbeid in loondienst (uitzonderingen daargelaten) en lerend werken, dus stagiaires en practicanten.5 Uitgezonderd van de GVVA zijn onder andere seizoenswerkers, studenten, asielzoekers en personen die op visum komen. Voor deze groep dient de werkgever te beschikken over een tewerkstellingsvergunning. De procedure De nieuwe procedure houdt in dat ofwel de werkgever ofwel de derdelander de GVVA aanvraagt bij één instantie, de IND. De IND vraagt vervolgens het UWV om advies over de toelating tot de arbeidsmarkt. Hierbij moet het UWV een arbeidsmarkttoets uitvoeren en kan daarvoor contact opnemen met de werkgever. De inhoudelijke toets blijft voor beide instanties hetzelfde. De IND dient binnen 90 dagen op een GVVAaanvraag te beslissen. Het UWV moet de IND binnen vijf weken van advies voorzien. Blijkens de kamerstukken, is het uitgangspunt dat de IND het advies van het UWV overneemt. De IND is echter bevoegd om, bij het ongebruikt verstrijken van de adviestermijn, zonder advies, of (gemotiveerd) in afwijking daarvan, overgaan tot het weigeren of verstrekken van de GVVA. De IND is verantwoordelijk voor de uitvoering van de GVVA. GVVA De GVVA bestaat uit een verblijfspasje in combinatie met een aanvullend document (gecombineerde vergunning). Op het verblijfspasje staat de periode en het verblijfsdoel waarvoor de derdelander in Nederland mag blijven. Op het aanvullend document staan onder andere de (persoons)gegevens van de derdelander en de werkgever en een omschrijving van de aard en plaats van de te verrichten arbeid. De werkgever dient een kopie van zowel het verblijfspasje als het aanvullende document in zijn administratie te bewaren.


De geldigheidsduur van de GVVA bedraagt in beginsel ten hoogste één jaar6 Als een werkgever de derdelander langer in dienst wil houden, moet opnieuw een GVVA worden aangevraagd. Eindigt het dienstverband, dan wordt de GVVA ingetrokken. De handhaving van de GVVA zal geschieden door de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (‘Inspectie SZW’). In de praktijk De Nederlandse regering ziet als voornaamste voordelen voor de praktijk dat slechts één aanvraag nodig is, de aanvrager voor informatie bij één instantie terecht kan en de GVVA in één keer wordt uitgereikt. Daarnaast wijzigen de inhoudelijke voorwaarden om in Nederland te verblijven en te werken, niet. De verwachting van de regering is dat de instroom van derdelanders hierdoor ook niet wijzigt. Hierdoor kan het wel mogelijk zijn dat de instroom per land wijzigt. Het wordt voor werknemers uit derdelanden immers gemakkelijker om in Nederland, maar ook in een ander lidstaat van de EU, te gaan werken. Naar mijn mening is het praktisch dat de werkgever bij de GVVA-aanvraag kan besluiten om zelf de regie in handen te houden. De werkgever kan dan immers de verblijfsvergunning en de tewerkstellingsvergunning regelen, aangezien deze zijn gecombineerd in de GVVA. Vice versa kan de werkgever de gehele aanvraag ook aan de derdelander overlaten. Echter, in dat geval kan het UWV de werkgever alsnog in de aanvraagprocedure betrekken, indien aanvullende informatie nodig is. De regeling biedt de werkgever dan aldus niet de mogelijkheid om zijn handen geheel van de vergunningsaanvraag af te trekken. Dat betekent dat er weliswaar één aanvraag wordt gedaan, maar alsnog twee partijen erbij worden betrokken. Een nadeel aan de invoering van de wetswijziging is naar mijn mening dat twee regelingen naast elkaar gaan gelden. Dit zal mijns inziens in de praktijk enkel kunnen leiden tot onduidelijkheid en communicatieproblemen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat navraag is gedaan waarom niet is gekozen voor één systematiek. De regering heeft enkel aangegeven dat het niet mogelijk zou zijn om de twee systemen samen te voegen, omdat mensen die korter dan drie maanden naar Nederland komen geen verblijfsvergunning nodig hebben. Dit antwoord is in mijn ogen onvolledig. Er zijn derdelanders die alsnog zowel een verblijfsvergunning als een tewerkstellingsver-


gunning nodig zullen hebben, bijvoorbeeld (werk)studenten en asielzoekers van buiten de EER of Zwitserland die langer dan drie maanden blijven. Alhoewel de regering hierin enigszins beperkt is door voorschriften in de richtlijn omtrent doelgroepen, heeft zij bewust ervoor gekozen om de richtlijn op dit punt exact te volgen. Het waarom hiervan is niet duidelijk. Bij het te werk stellen van een burger uit een ander land, zal de werkgever voortaan aldus eerst moeten beoordelen welke regeling van toepassing is: niets (bij werknemers uit de EER (m.u.v. Bulgarije, Roemenië en Kroatië) en Zwitserland), een GVVA of een tewerkstellingsvergunning en verblijfsvergunning. Blijkens de wetsgeschiedenis zal er een aanvraagformulier komen, waarbij het door middel van uitvraag duidelijk zal worden wat voor soort vergunning de aanvrager nodig heeft. Het is evenwel van belang dat de informatieverstrekking ter zake juist is. Als dit niet goed gaat en de derdelander c.q. werkgever niet over een (juiste) vergunning beschikt, zou de Inspectie SZW handhavend kunnen optreden. De boete voor een werkgever voor overtreding van de WAV kan hoog oplopen. Naar verwachting van de regering heeft de nieuwe procedure geen negatieve gevolgen voor de doorlooptijd. De doorlooptijd van de GVVA-procedure zal aldus gelijk blijven aan de doorlooptijd van het huidige systeem bij twee aanvragen. Het is evenwel de vraag hoe dit in de praktijk uitwerkt. Mijns inziens speelt een risico tot vertraging in het over en weer verzenden van informatie tussen IND en UWV, waarop de ICT-mogelijkheden – blijkens de wetsgeschiedenis – nog niet zijn aangepast. Er zal dan ook sprake zijn van een overgangsfase, hetgeen doet vermoeden dat ook sprake zal zijn van een langere doorlooptijd. Ten slotte kan de aanvraag van een GVVA voor werkgevers tot kosten leiden. Bij de aanvraag van de tewerkstellingsvergunning is de werkgever geen leges verschuldigd. Dit is anders bij de aanvraag van de verblijfsvergunning, waarbij leges worden geheven van rond de 3 8507 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor de aanvraag van de GVVA leges worden geheven ter hoogte van de legesbedragen voor de verblijfsvergunning. Waar de werkgever voorheen aldus niet (direct) met kosten werd geconfronteerd, zal dat nu wel het geval zijn als de werkgever zorgdraagt voor de aanvraag van de GVVA. Het is raadzaam, indien gewenst, hierover afspraken te maken met de derdelander.

Pagina 19

Tot slot De aanvragen die voor 25 december 2013 zijn ingediend, vallen nog onder de huidige regeling. Aanvragen die op of na deze datum worden ingediend, vallen ook onder de huidige regeling zolang de wetswijziging niet definitief in werking is getreden. Zodra de wetswijziging in werking treedt, krijgen nog niet afgehandelde aanvragen die zijn ingediend na 25 december 2013, bij een positief besluit, een GVVA. Tot die tijd dienen vreemdelingen en werkgevers nog de verblijfsvergunning en de tewerkstellingsvergunning aan te vragen. De praktijk zal moeten uitwijzen of deze wetswijziging tot een eenvoudiger en duidelijker systeem zal leiden. Mijns inziens kan de regeling van één aanvraag, één instantie, één vergunning de procedure voor de werkgever zeker vereenvoudigen. Het feit echter dat twee systemen naast elkaar blijven bestaan, maakt het in mijn ogen (onnodig) gecompliceerd. Of de nieuwe regeling goed uitpakt, zal met name afhankelijk zijn van een goede, adequate en snelle communicatie en informatie-uitwisseling tussen IND en UWV. De werkgever kan voor nu enkel afwachten op de inwerkingtreding van de wetswijziging. De Tweede Kamer heeft inmiddels ingestemd, zodat het nu wachten is op de stem van de Eerste Kamer. Auteur: mr. Linda Jacobs-Jens, werkzaam bij Boels Zanders Advocaten ([email protected]) Noten 1. Kamerstukken II, 2013/14, 33 749. 2. Richtlijn 2011/98/EU. 3. Derdelanders zijn vreemdelingen van buiten de EER en Zwitserland. Voor werknemers uit de EER (met uitzondering van Bulgarije, Roemenië en Kroatië) en Zwitserland is werken in Nederland vrij toegestaan. 4. Bij een verblijf van korter dan drie maanden kan worden volstaan met een visum, voor zover vereist, en tewerkstellingsvergunning. 5. Kennismigranten en EU-blauwe kaarthouders vallen onder de doelgroep van de GVVA, maar zij zijn reeds vrijgesteld van de tewerkstellingsvergunning. 6. De geldigheidsduur is afhankelijk van de arbeidsmarkttoets van het UWV en het doel waarvoor de GVVA wordt verleend. 7. www.ind.nl/particulier/werknemer/kosten-inkomenseisen.

Mededeling voor onze abonnees In verband met een verhoging van de kosten die verbonden zijn aan de nieuwsbrief is de prijs van een jaarabonnement per 1 januari 2014 3 285,- (excl. Btw).


Pagina 20

; SOCIALE ZEKERHEID

Wanneer is de grensarbeider gedeeltelijk werkloos? Inleiding Op 9 december jl. heeft de Centrale Raad in een WW-zaak een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie EU (HvJ)1. De vraag die moet worden beantwoord heeft te maken met volledige dan wel gedeeltelijke werkloosheid en de criteria die daarvoor van belang zijn. De verschillende lidstaten verschillen van mening of een grensarbeider die in het oorspronkelijke werkland na een (onvrijwillige) beëindiging van een volledig dienstverband in deeltijd gaat werken, als volledig dan wel gedeeltelijk werkloos moet worden beschouwd. In het eerste geval is het werkland bevoegd om de WW-aanvraag te beoordelen en eventueel te verstrekken. In het tweede geval moet de grensarbeider zich wenden tot het bevoegde orgaan in de woonstaat. De Feiten De werkneemster in deze zaak woont in Nederland en is met ingang van 1 januari 2003 in Duitsland in een voltijds dienstverband getreden met werkgever A (voor 37,5 uur per week). Zij heeft daar gewerkt tot en met 28 februari 2009. Op deze datum is het dienstverband met werkgever A geëindigd. Meteen aansluitend op dit dienstverband is werkneemster met ingang van 1 maart 2009 in dienst getreden van werkgever B. Echter heeft zij bij deze werkgever slechts een deeltijddienstverband gekregen voor 10 uur per week. Werkneemster heeft in haar woonland Nederland bij het UWV een aanvraag om WWuitkering ingediend. Deze wordt echter afgewezen met de reden dat zij op grond van (EG) Vo. 1408/71 moet worden aangemerkt als grensarbeider. Zij is gedeeltelijk werkloos en daarom is het UWV van mening dat werkneemster in het werkland, zijnde Duitsland de aanvraag voor een Werkloosheidsuitkering moet indienen. De aanvraag die werkneemster in Duitsland heeft ingediend om in aanmerking te komen voor een werkloosheidsuitkering is echter bij beslissing van 29 april 2009, door de Bundesargentur für Arbeit, afgewezen. Daarbij wordt aangegeven dat men op grond van het Duitse Sozialgesetzbuch van mening is dat in geval van werkneemster sprake is van volledige werkloosheid omdat het dienstverband voor minder uren niet wordt voortgezet bij dezelfde werkgever maar bij een andere werkgever.

13-171

De rechtsgang Zowel in Nederland als in Duitsland heeft werkneemster rechtsmiddelen aangewend tegen de afwijzingsbeschikkingen. De Nederlandse rechter heeft in eerste instantie (heel kort samengevat) bepaald dat werkneemster is onderworpen aan het Duitse recht. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad naar aanleiding waarvan de nu voorliggende prejudiciële vraag wordt gesteld. In Duitsland is de zaak (zover bekend) nog aanhangig bij de rechter, het Sozialgericht in Münster. Hoewel er van Nederlandse zijde getracht is over deze zaak in overleg te treden is dit kennelijk (nog) niet gelukt. De Prejudiciële vraag Naar aanleiding van hetgeen in deze zaak aan de orde is en hetgeen is aangevoerd door partijen heeft de Centrale Raad bij beslissing van 9 december 2013 de volgende vraag voorgelegd aan het HvJ: Moet artikel 71, lid 1 sub a-i, van Vo. 1408/71 zo uitgelegd worden dat hiermee onverenigbaar is dat een grensarbeider, die in directe aansluiting op een fulltime dienstverband bij een werkgever in een lidstaat voor minder uren werkzaam wordt bij een andere werkgever in dezelfde lidstaat, wordt aangemerkt als een gedeeltelijk werkloze grensarbeider? De grondslag/overwegingen De CrvB verwijst in zijn beslissing naar diverse bepalingen uit Europese wet en regelgeving en jurisprudentie. De bepalingen van Vo. 1408/71 die hier de grootste rol spelen zijn artikel 13, lid 1 en lid 2, onder a, van Vo. 1408/71 luidt: “1. Onder voorbehoud van de artikelen 14 quater en 14 septies zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld. 2. Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17: a. is op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont of indien de zetel van de onderneming of het


Pagina 21

domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat; (….)”

werkkring, ook al is dat in deeltijd, heeft, dan gaat de logica van de uitzondering op het beginsel van ‘lex loci laboris’ niet op het geldt dit beginsel weer.

“Artikel 71 lid 1 onder a-i en a-ii luidt: 1. De werkloze werknemer die tijdens het verrichten van zijn laatste werkzaamheden op het grondgebied van een andere dan de bevoegde Lidstaat woonde, heeft recht op uitkering overeenkomstig de volgende bepalingen: a. i) de grensarbeider die in de onderneming waarin hij werkzaam is, gedeeltelijk of door onvoorziene omstandigheden werkloos is, heeft recht op uitkering volgens de wettelijke regeling van de bevoegde staat, alsof hij op het grondgebied van die staat woonde; deze uitkering wordt door het bevoegde orgaan verleend; ii) de volledig werkloze grensarbeider heeft recht op uitkering volgens de wettelijke regeling van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij woont, alsof die wettelijke regeling tijdens het verrichten van zijn laatste werkzaamheden op hem van toepassing was geweest; deze uitkering wordt door en voor rekening van het orgaan van de woonplaats verleend; (…)”

Volgens de Commissie is een grensarbeider ‘gedeeltelijk’ werkloos indien hij nog steeds een (andere dan voltijd-) werkkring heeft op het grondgebied van het werkland, waardoor hij krachtens artikel 13 lid 2 sub a van de verordening onderworpen blijft aan de sociale zekerheidsregeling van het werkland. Een volledig werkloze grensarbeider is daarentegen een persoon die wat werk en sociale zekerheid betreft geen enkele band met het werkland meer heeft.

In het arrest De Laat2 waarnaar de CRvB in zijn beslissing eveneens verwijst is de vraag betreffende al dan niet volledig werkloos al eens eerder aan de orde geweest. Cruciaal onderscheid tussen die zaak en de onderhavige zaak is evenwel dat De Laat voor dat deel dat hij werkzaamheden bleef verrichten in dienst bleef van zijn oorspronkelijke werkgever. De vraag die dus dient te worden beantwoord is of het van belang is dat het gedeeltelijk werken plaatsvindt in dienst van de oorspronkelijke werkgever of dat men ook gedeeltelijk werkloos is indien men in het geheel niet meer in dienst is van zijn eerste werkgever, maar direct aansluitend deeltijd gaat werken voor een andere werkgever in het zelfde land. In overweging 18 tot en met 20 van de conclusie van de Advocaat Generaal bij het arrest De Laat wordt overwogen dat bij artikel 71 de gemeenschapswetgever er van is uitgegaan dat een grensarbeider als hij werkloos is geworden en dus in het woonland verblijft het best kan worden bijgestaan door en het best de uitkeringen waarop hij recht heeft kan ontvangen van het bevoegde orgaan van het woonland. Zijn daarentegen de banden met het werkland niet volledig doorgesneden, met name omdat de betrokkene er nog altijd een

Het HvJ heeft een en ander in overweging 29 en 30 van het arrest weergegeven: “29) Zijn daarentegen de banden met het werkland niet volledig doorgesneden, met name omdat de betrokkene er nog altijd een werkkring zij het ook maar in deeltijd heeft, dan gaat de logica van de uitzondering op het lex loci laboris-beginsel niet op en geldt dit beginsel in volle omvang. 30) Volgens de Commissie is een grensarbeider dus gedeeltelijk werkloos, indien hij nog steeds een deeltijdwerkkring heeft op het grondgebied van het werkland, waardoor hij ingevolge artikel 13 lid 2 sub a van de verordening onderworpen blijft aan de socialezekerheidsregeling van dit land. Een volledig werkloze grensarbeider heeft daarentegen wat werk en sociale zekerheid betreft geen enkele band meer met het werkland.” Als men deze overwegingen leest, vindt men hierin geen enkel voorbehoud terug met betrekking tot de hoedanigheid van de werkgever waarmee het deeltijd dienstverband is aangegaan. Dit lijkt gezien de overweging ook zinvol. Indien men uitgaat van de binding met het werkland zal er geen verschil zijn of er sprake is van een deeltijd dienstverband met een werkgever waar men voorafgaand aan dat dienstverband werkzaam is geweest, of dat men direct aansluitend aan een volledig dienstverband voor minder uren gaat werken bij een andere werkgever. De werknemer blijft in dat geval zijn arbeid verrichten in het werkland, het bevoegde land. Hij heeft in dat geval conform de opvatting van de commissie een werkkring in het werkland. Het standpunt dat de binding met het werkland dan nog aanwezig is, lijkt zeer zeker verdedigbaar. Indien wordt uitgegaan van een letterlijke interpretatie van artikel 71 komt men snel tot


Pagina 22

de conclusie dat lid 1 enkel toepassing kan vinden indien er sprake is van een deeltijd dienstverband bij de oorspronkelijke werkgever. Gezien de bedoeling van de gemeenschapswetgever zoals die door het HvJ in de overwegingen in het arrest De Laat is weergegeven kan echter een andere uitleg zeer zeker aan de orde zijn. Naar mijn mening kan niet gesteld worden dat een werknemer die na een voltijddienstverband bij de ene werkgever, in deeltijd gaat werken bij een andere werkgever, geen enkele band meer heeft met het werkland, betreffende sociale zekerheid en werk. Mogelijk kan ook een vergelijking met de bepaling zoals die nu is opgenomen in de nieuwe verordening 883/04, hoewel deze in de onderhavige casus nog niet geldig was, worden meegenomen. Artikel 65 lid 1 luidt: “1. De gedeeltelijk of door onvoorziene omstandigheden werkloos geraakte werkloze die tijdens het verrichten van zijn laatste werkzaamheden al dan niet in loondienst, in een andere dan de bevoegde lidstaat woonde, moet zich ter beschikking van zijn werkgever of van de arbeidsvoorzieningsdiensten van de bevoegde lidstaat stellen. Hij geeft recht op een uitkering volgens de wetgeving van de bevoegde staat alsof hij in die lidstaat woonde. Deze uitkering wordt door het orgaan van de bevoegde lidstaat verleend.” Bij een letterlijke lezing van deze tekst valt op dat hier niet meer (alleen) wordt verwezen naar de onderneming waar hij oorspronkelijk werkzaam was. Op basis van deze formulering kan niet worden opgemaakt dat de werkgever wordt bedoeld waar men in eerste instantie werkzaam was en waar het dienstverband in deeltijd wordt voortgezet. Wat wel duidelijk is, is dat de werknemer zich voor de overige tijd beschikbaar moet stellen voor aanvullend werk. Dit moet hij doen bij de werkgever waar hij (op dat moment) werkzaam is in een gedeeltelijk dienstverband, dan wel bij het bevoegde orgaan. Conclusie In het Arrest van De Laat is vastgesteld dat de vraag of een grensarbeider gedeeltelijk werkloos is moet worden beantwoord op grond van eenvormige communautaire criteria. Nationaalrechtelijk criteria mogen aan deze beoordeling niet ten grondslag worden gelegd. Tevens is aangegeven dat een werknemer die in een andere lidstaat dan waar hij woont, bij dezelfde onderneming blijft werken, zij het in deeltijd, en beschikbaar is om voltijdwerkzaamheden te aanvaarden,

gedeeltelijk werkloos is. De uitkering dient in dat geval door het bevoegde orgaan van die staat te worden verleend. Indien een grensarbeider daarentegen geen enkele band meer heeft met het werkland en volledig werkloos is, dient de uitkering door en voor rekening van het orgaan van de woonplaats te worden verleend. De belangrijkste toevoeging in de onderhavige zaak is dat werkneemster het deeltijd dienstverband niet is aangegaan bij dezelfde werkgever maar bij een andere werkgever. De relevantie van de toevoeging dat men gedeeltelijk is blijven werken bij dezelfde onderneming, speelt hier dan ook een zeer belangrijke rol. De zaak is nu aanhangig bij het HvJ. We zullen moeten afwachten hoe het Hof met de verschillende argumenten zal omgaan. Zodra het antwoord van het Hof bekend is, zullen wij hier zeker opnieuw aandacht aan besteden. Auteur: Mr. drs. Heike Xhonneux, Juridisch adviseur bij Gerth + Xhonneux Juristen (Heike @gplusxjuristen.nl) Noten 1. CRvB 9 december 2013, zaaknummer 10/7089 WWP, ECLI:NL:CRVB:2013:2665. 2. Arrest van het Hof (vijfde kamer) van 15 maart 2001, zaaknummer C-444/98, Jurisprudentie 2001 bladzijde I-02229.

Tips voor de praktijk Op dit moment valt nog niets te zeggen over de uitkomst van deze zaak. Indien men in de adviespraktijk te maken krijgt met een dergelijke vraagstelling is het in elk geval van belang om te kijken bij welke werkgever de werknemer in dienst is. Blijft hij in dienst bij de oorspronkelijke werkgever dan kan met (grote) zekerheid gesteld worden dat hij zich voor zijn werkloosheidsuitkering moet wenden tot het orgaan van zijn woonland. Indien er sprake is van een (direct aansluitend) dienstverband bij een andere werkgever in het werkland dan is het raadzaam om bij de organen van beide landen advies te vragen en mogelijk een aanvraag in te dienen. In elk geval kan men mogelijke rechten in de toekomst op deze wijze waarborgen. Voorlopig kan men in afwachting van de uitkomst van deze zaak geen definitief advies geven. In alle gevallen is van belang dat de werknemer voor de overige tijd beschikbaar is om werk te aanvaarden.


Pagina 23

; SOCIALE ZEKERHEID

De Belgische solidariteitsbijdrage: la revanche del tango de Europa1 Soms wordt mij gevraagd om België en Duitsland te karakteriseren. Ik antwoord dan altijd dat Duitsers met een ’Gesetzbuch im Bauch geboren werden’ en dat België ’een langzaam land’ is. Een voorbeeld van langzaam beleid is de kwestie van de zgn. solidariteitsbijdrage, die ingehouden wordt op Belgische pensioenen. De vraag was of deze solidariteitsbijdrage ook ingehouden mocht worden op Belgische pensioenen in het geval een gepensioneerde in het buitenland (i.c. Nederland) woont. Over deze kwestie zijn in 2005 vragen gesteld in het Europees parlement. Zeer recent heeft de Belgische regering de kwestie opgelost. a. De inhoudingen op Belgische rusten overlevingspensioenen Er bestaan 3 soorten afhoudingen (Vlaams voor inhoudingen) voor de pensioenen: de bijdrage voor ziekte- en invaliditeitsverzekering, de solidariteitsbijdrage en de bedrijfsvoorheffing2. De bijdrage voor ziekte- en invaliditeitsverzekering (ZIV) De ZIV-bijdrage is een bijdrage van sociale zekerheid die bestemd is voor de financiering van de ziekte- en invaliditeitsverzekering. De solidariteitsbijdrage De maandelijkse solidariteitsbijdrage is een progressieve bijdrage van sociale zekerheid, van maximum 2%, op het totale bruto bedrag van het totaal aan pensioenen. Deze afhouding schommelt naargelang de hoogte van uw voordelen en naargelang de gepensioneerde een pensioen aan bedrag alleenstaande of aan bedrag gezin geniet. Voor de berekening van de solidariteitsbijdrage wordt rekening gehouden met de volgende voordelen: de kapitalen uit een groepsverzekering en de periodieke extralegale pensioenen uit een groepsverzekering (bedrijfspensioenen). Het maximumpercentage van 2% wordt toegepast vanaf 3 2.504,10 per maand voor het pensioenbedrag als alleenstaande en 3 2.861,82 voor het pensioenbedrag aan gezinstarief. Onder een bedrag van 3 2.222,18 pensioen, tarief alleenstaande en 3 2.569,12 tarief gezin is er geen solidariteitsbijdrage verschuldigd. De voorheffing De voorheffing is een voorschot op de belastingen (personenbelasting) en wordt verre-

13-172

kend bij de definitieve berekening van de personenbelasting (inkomstenbelasting). b. Inhoudingen op Belgische pensioenen bij wonen in Nederland Gepensioneerden met alleen een Belgisch ouderdomspensioen of overlevingspensioen Wanneer een gepensioneerde in Nederland woont en enkel een Belgisch pensioen ontvangt, dan wordt dit pensioen op grond van het Nederlands-Belgisch belastingverdrag belast in Nederland. Op het pensioen wordt enkel de ZIV- en de solidariteitsbijdrage ingehouden, indien de grenzen worden overschreden. Als de gepensioneerde geen Nederlands inkomen (AOW-pensioen of loon) ontvangt, dan worden er geen Zvw/AWBZ-premies ingehouden op het Belgisch pensioen omdat de gepensioneerde aanspraak heeft op Nederlandse medische verstrekkingen ten financiële laste van België. Betrokkene is ook verplicht om de jaarlijkse bijdrage voor de Vlaamse zorgverzekering te betalen (3 25 per jaar), als het pensioen is opgebouwd in Vlaanderen. België is gerechtigd om de ZIV-bijdrage in te houden gezien de medische kosten ten laste van België vallen. Gepensioneerden met een Belgisch pensioen én een Nederlands pensioen (AOW) In dit geval is de gepensioneerde voor alle takken van de sociale zekerheid verzekerd in Nederland. Dus ook voor ZVW/AWBZ. België beperkte in dit geval de inhoudingen op het Belgisch pensioen tot de solidariteitsbijdrage, indien de inkomensgrens werd overschreden. Er worden geen ZIV- en/of Vlaamse zorgverzekeringbijdragen ingehouden. c. De jarenlange discussie in het Europees parlement 2005 tot 2012 2005: EP-vragen van Sophia in ‘t Veld (D’66) In februari 2005 stelde Sophia in ‘t Veld (D’66 ALDE) over de Belgische solidariteitsbijdrage een schriftelijke vraag van aan de Europese Commissie. De Europese Commissie antwoordde: “De solidariteitsbijdrage wordt op Belgische pensioenen ingehouden om de Rijksdienst voor Pensioenen meer financiële armslag voor kleine pensioenen te geven. Aangezien de solidari-

Pagina 24

teitsbijdrage wordt afgedragen om in de tekorten van de kassen voor de sociale zekerheid te voorzien, is de solidariteitsbijdrage als bijdrage voor de sociale zekerheid te beschouwen. Dit houdt in dat Verordening 1408/71 van toepassing is. Uit het beginsel dat slechts de wetgeving van één enkele lidstaat van toepassing is, volgt dat geen enkele andere lidstaat dan de lidstaat wier wetgeving van toepassing is het recht heeft om bijdragen voor de sociale zekerheid te innen. Om alle juridische aspecten van de vraag van het geachte Parlementslid te kunnen bekijken heeft de Commissie contact opgenomen met de Belgische autoriteiten en om meer informatie over deze gang van zaken en het standpunt van de Belgische regering verzocht. De Commissie zal het geachte Parlementslid op de hoogte stellen van haar bevindingen ten aanzien van deze kwestie…”. 2011: EP-vragen van Frieda Brepoels (NVA) Na 5 jaar is de kwestie nog steeds niet opgehelderd. In oktober 2011 stelt Frieda Brepoels (NVA Verts/ALE) wederom een vraag c.q. een vervolgvraag over het inhouden van de solidariteitsbijdrage op Belgische pensioenen – die werden uitbetaald aan gepensioneerden die wonen in Nederland – aan de Europese Commissie. De Europese Commissie antwoordde: “Naar aanleiding van uw vraag heeft de Commissie contact opgenomen met de Belgische autoriteiten om meer informatie over de solidariteitsbijdrage te krijgen. De Belgische autoriteiten hebben hierop geantwoord dat met ingang van 1 augustus 2006 de solidariteitstoelage alleen op een Belgisch pensioen wordt geheven indien een persoon in een andere lidstaat van de EU woont. Zoals de Commissie in haar antwoord eerder heeft uitgelegd, vloeit uit het beginsel van de eenheid van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving voort dat in principe slechts één lidstaat het recht heeft socialezekerheidsbijdragen te heffen. Dit is de lidstaat aan de wetgeving waarvan de gepensioneerde onderworpen is. Een persoon die in Nederland woont en een pensioen uit België en uit Nederland ontvangt, valt op grond van artikel 11, lid 3, onder e), van Vo. 883/2004 onder de Nederlandse sociale-zekerheidswetgeving. Alle bijdragen moeten in beginsel door Nederland overeenkomstig de bepalingen van de Nederlandse wetgeving worden geheven, alsof de betrokkene uitsluitend recht had op een pensioen of rente, verschuldigd krachtens de wettelijke regeling van deze lidstaat. De Commissie heeft contact opgenomen met de Belgische autoriteiten om haar standpunt met betrekking tot het beginsel van de eenheid


van de toepasselijke wetgeving uiteen te zetten en de zaak verder toe te lichten. De Commissie zal het geachte Parlementslid op de hoogte brengen van het resultaat van de correspondentie…”. d. 2013: de Belgische overheid komt tot het juiste inzicht Er is niet alleen politieke druk vanuit de Europese Unie. Ook de Belgische rechter doet een uitspraak. De arbeidsrechtbank te Brussel bevestigt d.d. 28 oktober 2011 dat op de uitkering van een aanvullend pensioen (tweede pijlerpensioen) aan een niet-rijksinwoner van België géén RIZIV- en solidariteitsbijdragen mag worden ingehouden. De Arbeidsrechtbank bevestigt – na een grondige analyse van de EU-weten regelgeving c.q. jurisprudentie – dat het beginsel dat slechts één socialezekerheidswetgeving van toepassing kan zijn op migrerende werknemers. Voor gepensioneerde bepaalt Vo. 1408/71 en Vo. 883/2004 dat de socialezekerheidswetgeving van de woonstaat van toepassing is. In Nederland lag bij de Hoge Raad de vraag voor of een persoon met een Belgisch nabestaandenpensioen (overlevingspensioen), waarover de Belgische solidariteitsbijdrage verschuldigd was, wel of niet onderworpen was aan de Nederlandse premieheffing voor de volksverzekeringen (uitspraak d.d. 08-06-2012; ECLI:NL:PHR:2012: BV1433). Sinterklaasdag 2013 Op 6 december 2013 keurt de Belgische Ministerraad op initiatief van Minister van Pensioenen Alexander De Croo een voorontwerp van Wet goed dat de wetgeving van de inning van de solidariteitsbijdrage op de pensioenen verduidelijkt op het vlak van de interpretatie van de wet wat overeenkomt met de Europese coördinatiereglementen van de sociale zekerheid. De solidariteitsbijdrage wordt niet ingehouden op de Belgische pensioenen betaalt aan de gepensioneerden die onder het socialezekerheidsstelsel van een andere lidstaat van de EU of de EER vallen of van het Zwitserse stelsel. Door deze verduidelijking kan geen bijdrage meer geïnd worden in de gevallen die niet toegelaten zijn door het Europese recht. Na 8 jaar is de Belgische overheid eindelijk tot het inzicht gekomen dat men het EU-recht niet juist heeft toegepast. Interessant is de vraag of België de solidariteitbijdrage gaat heffen bij in België wonende én verzekerde personen met Nederlandse pensioenen. Immers gepensioneerden met Nederlandse pensioenen zijn in principe sociaal verzekerd in België. Het feit dat men in Nederland


Zvw/AWBZ-bijdragen betaalt impliceert niet dat men niet in België sociaal verzekerd is. e. La revanche del tango de Europa? Het samenspel van het nationaal (Belgisch) en internationaal (Europees) recht kan als een juridische tango worden gezien. De tango geeft uitdrukking van een warrige versmelting van tegenstrijdige belevingen en belangen. De versmelting tussen het Europees Parlement en de Europese Commissie dwong de Belgische overheid tot de juiste toepassing van het EU-recht. De gepensioneerde kan slechts in één lidstaat – te weten zijn woonland – sociaal verzekerd zijn. Dus geen solidariteitsheffingen over Belgische pensioenen als de gepensioneerde in het buitenland woont. De vraag is of de solidariteitsheffing nu geheven gaat worden over de Nederlandse pensioenen van in België wonende (Nederlandse) gepensioneerden. De last tango moet nog gedanst worden. Het zal nog tientallen jaren duren voordat op Europees niveau geregeld is dat alle grens-

Pagina 25

overschrijdende gepensioneerden inkomstenbelasting betalen in hun woonland en rechtstreeks aanspraak hebben op medische verstrekkingen en uitkeringen in hun woonland. De huidige regeling dat grensoverschrijdende gepensioneerden vaak recht hebben op medische verstrekkingen in hun woonland ten financiële laste van c.q. premiebetaling in het pensioenland zal dan afgeschaft moeten worden. Dat wordt een slow motion tango tussen de Lidstaten, de Europese Commissie en het Europees Parlement. Auteur: Ger Essers, adviseur grensoverschrijdend wonen & werken van Ria Oomen-Ruijten (CDA/EVP lid van EP). Noten 1. Met dank aan Kurt De Vos: Detachering binnen de Europese Unie: la revanche del tango de Europa; UGA (2006). 2. 13 Maart2013. - Wet tot hervorming van de inhouding van 3,55% ten gunste van de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en de solidariteitsbijdrage verricht op de pensioenen.

; SOCIALE ZEKERHEID

Elders in de EU werken tijdens onbetaald verlof Waar verzekerd en premieplichtig? In de Verordening 883/2004 en haar voorganger Verordening 1408/71 is er een aanwijsregel die bepaalt in welk EU-land een werknemer verzekerd is als deze werknemer in twee of meer EU-landen werkzaam is. Dit levert soms verwarring op. Eén bijzondere situatie zal in deze bijdrage langskomen. Het gaat dan om een werkneemster die onbetaald verlof neemt en tijdens haar verlofperiode in een ander EU-land gaat werken. Een dergelijke zaak is voor de rechter gekomen1. In deze zaak gaat het om een werkneemster die van 1 december 2008 tot 1 maart 2009 met onbetaald verlof gaat. Zij woont in Nederland en is in dienst van een werkgever in Nederland. Met haar werkgever heeft zij per brief afgesproken dat: • Zij zorgt voor een goede overdracht van haar werkzaamheden. • Zij tijdens haar onbetaald verlof haar zakelijke email bijhoudt, zodat zij eventueel haar collega’s kan helpen. • Haar arbeidscontract blijft bestaan en dat zij dus op 1 maart 2009 terugkeert in haar functie. • Zij geen vakantiedagen of vakantiegeld tijdens haar betaald verlof opbouwt.

13-173

• De verzuimregeling niet van toepassing is tijdens haar onbetaald verlof. Deze werkneemster gebruikte haar onbetaald verlof om skilessen in Oostenrijk te gaan geven. Zij werkte in Oostenrijk in loondienst. De vraag is nu waar deze werkneemster verzekerd is? Ofwel, in welk land is zij premieplichtig gedurende haar betaalde verlof? Oostenrijk of Nederland? In alle Nederlandse volksverzekerings- en werknemersverzekeringswetten is een bepaling opgenomen, die zegt dat iemand in Nederland als verzekerde wordt aangemerkt als dit voortvloeit uit een verdrag. Niet als verzekerde wordt aangemerkt diegene op wie de wetgeving van een ander land dan Nederland van toepassing is indien dit wordt bepaald door een verdrag. Aangezien internationale sociale zekerheidsverdragen boven de Nederlandse wetgeving staan, dat wil zeggen dat de Nederlandse wetgeving niet strijdig mag zijn met het internationale verdrag, dienen we eerst na te gaan of een verdrag van toepassing is. Allereerst moeten we dus nagaan of er sprake is van grensoverschrijdende arbeid.


Pagina 26

Werken in twee of meer EU-landen De werkneemster in eerdergenoemde casus is tijdens haar onbetaalde verlof in loondienst gaan werken in Oostenrijk. Wordt er ook in deze periode in Nederland gewerkt? In het geval van onbetaald verlof heeft de Sociale Verzekeringsbank beleid geformuleerd. Iemand wordt beschouwd te werken tijdens het onbetaalde verlof, indien: • De dienstbetrekking blijft bestaan tijdens het onbetaalde verlof. • De onbetaalde verlofperiode voor de aanvang hiervan is overeengekomen door werkgever en werknemer. • Het onbetaalde verlof maximaal 78 weken duurt. Hoewel het verrichten van arbeid en het betalen van loon tijdens het onbetaalde verlof tijdelijk wordt stopgezet, blijft de dienstbetrekking in een dergelijke situatie wel bestaan tussen werkgever en werknemer. Daarom kan de werknemer worden beschouwd als iemand die werkzaamheden verricht. Hierdoor is de Verordening 1408/71 (thans Verordening 883/2004) van toepassing. In deze verordening is er een aanwijsregel die bepaalt dat een persoon die in twee of meer EU-landen werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, verzekerd is in het woonland: • als diegene een deel van zijn werkzaamheden verricht in het woonland; of • als diegene meerdere werkgevers heeft die gevestigd zijn in verschillende EU-landen. Op de bovengenoemde skilerares is dit laatste van toepassing. Van 1 december 2008 tot 1 maart 2009 heeft zij twee werkgevers, één in Nederland en één in Oostenrijk, waardoor de wetgeving van haar woonland Nederland wordt aangewezen. Gevolg is dat zij in deze periode verzekerd is in Nederland en dus is zij ook in Nederland premieplichtig. Dit was ook de conclusie van de rechtbank.

Met de regels van Verordening 883/2004, die sinds 1 mei 2010 gelden, is de conclusie gelijkluidend, ook al is de aanwijsregel in andere bewoordingen gesteld. Een persoon die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, valt onder de wetgeving van het woonland, indien hij in het woonland een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht. Substantieel is minimaal 25% van de arbeidstijd (en/of bezoldiging) over een periode van 12 kalendermaanden. Verder wordt in de nieuwe verordening toegelicht wat men moet verstaan onder het begrip werken in twee of meer EU-landen. De toelichting geeft weer dat het hierbij gaat om werkzaamheden die gelijktijdig of afwisselend voor één of meer werkgevers worden uitgevoerd in één of meer EU-landen. Het kan daarbij ook gaan om één of meer afzonderlijke werkzaamheden. Ook met de huidige aanwijsregels komen we dus tot Nederlandse verzekering tijdens de werkzaamheden in Oostenrijk. Overigens golden tussen 1 mei 2010 en 28 juni 2012 weer andere aanwijsregels. Deze zijn vergelijkbaar met die van Verordening 1408/71. Op 28 juni 2012 zijn de huidige aanwijsregels voor werken in twee of meer EUlanden in werking getreden. Auteur: Drs. Ton Roelofsma, sociaalzekerheidsspecialist ([email protected]) Noot 1. Rechtbank Arnhem, AWB 13-2400, 31 oktober 2013; ECLI:NL:RBGEL:2013:4195.

Tip voor de praktijk Indien de skilerares sociale verzekeringspremies in Oostenrijk heeft betaald, dan kan zij die terugvragen aan de Oostenrijkse autoriteiten. Zij moet dan wel een E101-verklaring (thans A1-verklaring) kunnen overleggen, waaruit blijkt dat zij in Nederland verzekerd is tijdens haar werk als skilerares in Oostenrijk.

Update reader 30%-regeling Carlo Douven, auteur van het vakblad over de Grens, heeft de reader over de 30%-regeling van 2012 geactualiseerd naar de stand van zaken op 1 oktober 2013. In deze reader vindt u de volledige wetsgeschiedenis van de wijzigingen en alle regelgeving betreffende de 30%-regeling terug. Handig voor in uw praktijk! Download de reader op: http://www.futd.nl/naslagwerk/reader-30-regeling/


Pagina 27

; KAMERVRAGEN

Vragen Verdrag met Duitsland 2012 beantwoord Op 23 november 2013 heeft staatssecretaris Weekers na ruim vijf maanden de vragen die de Tweede Kamer heeft gesteld over het belastingverdrag met Duitsland 2012 beantwoord. Bij de antwoorden worden voor de lezers van Over de Grens een aantal boeiende aspecten toegelicht. Hieronder worden deze aspecten heel kort aangestipt en samengevat. Doordat sprake is van een samenvatting van de belangrijkste punten, is de samenvatting voor niet specialisten soms ingewikkeld. Ik verwijs naar de eerdere artikelen in Over de Grens over het nieuwe belastingverdrag met Duitsland voor meer uitleg. Voor de liefhebbers van de volledige teksten verwijs ik naar de betreffende kamerstukken (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstuk 33 615, nr. 5). In Over de Grens zullen in 2014 een aantal van deze onderwerpen verder wordt uitgediept. • Zoals al gemeld in de E-zine van november treedt het nieuwe belastingverdrag met Duitsland naar verwachting in werking op 1 januari 2015 en zeker niet met ingang van 1 januari 2014. Zie ook de antwoorden van de kennisvraag in deze editie. • Het verdrag is niet van toepassing op de Duitse ‘Kirchensteuer’, maar wel op de Duitse ‘Solidaritätszuschlag’. • Als werkzaamheden plaatsvinden over een periode langer dan 30 dagen buitengaats (in de territoriale zee en elk gebied buiten de territoriale zee waar de andere verdragsluitende staat in overeenstemming met het internationale recht rechtsmacht of soevereine rechten uitoefent) worden die werkzaamheden voor de verdragstoepassing aangemerkt als een vaste inrichting. • Er wordt uitleg gegeven, met een voorbeeld, over de versoepelde toekenning door Duitsland van het Duitse ‘Splittungverfahren’. Dit betekent dat inwoners van Nederland die in Duitsland werken, in Duitsland recht hebben op indeling in de belastingtariefstaat (Steuerklasse III) met een hogere belastingvrije voet, de zogenoemde ‘Ehegattensplitting’. Dit geldt ook als men in Duitsland niet in aanmerking komt voor de ‘unbeschränkte Steuerpflicht’. • in Nederland wonende werknemers werkzaam in het internationaal lucht- en scheepvaartverkeer (met name in Nederland wonende piloten die werken voor een Duitse luchtvaartmaatschappij) gaan door het nieuwe verdrag in inkomen achteruit. De staatssecretaris is in contact met de Duitse

•

•

•

•

•

•

•

•

13-174

autoriteiten om deze inkomensachteruitgang zo mogelijk te compenseren. Het voorstel is het artikel te wijzigen en de heffing over de arbeidsinkomsten van deze groep toe te wijzen aan het land waar de feitelijke leiding van de scheep- of luchtvaartonderneming zich bevindt. Een switch van belastingheffing van het ene naar het andere land door de wijziging van het verdrag acht de staatssecretaris niet in strijd met het Europese recht. Als de 183-dagenbepaling van het nieuwe belastingverdrag van toepassing is, tellen dagen die gewerkt worden onder toepassing van het oude verdrag mee, voor de vraag of voldaan is aan het 183-dagen-criterium. In het belastingverdrag wordt geen specifieke bepaling opgenomen voor tijdelijke uitzendingen, anders dan de gebruikelijke bepaling in belastingverdragen. Voor internationaal werkende chauffeurs is aangegeven hoe de werkdagen geteld moeten worden, om te kunnen bepalen in welk land de arbeidsbeloning is belast. Op 14 juni 2007 is een besluit gepubliceerd over ontslaguitkeringen in relatie met Duitsland. Het verdrag stelt in het kort dat een ontslaguitkering toegerekend moet worden aan de landen waar de werkzaamheden gedurende de gehele dienstbetrekking zijn verricht. Het besluit geldt alleen voor het huidige verdrag. Nederland streeft er naar om de afspraak voort te zetten onder het nieuwe verdrag. De belastingplichtige die gebruik wil maken van de compensatieregeling voor in Nederland wonende personen die in Duitsland werken is een verzoekregeling van toepassing. Het verzoek kan worden gedaan bij de aangifte. In het antwoord van de staatssecretaris zijn diverse voorbeelden over de toepassing van de compensatieregeling opgenomen. Als iemand een beroep doet op de compensatieregeling, vervalt de mogelijkheid tot toepassing van de doorschuifregeling. Kantoor Roosendaal (team Grensarbeid) van de Belastingdienst gaat de compensatieregeling uitvoeren. De toepassing van de compensatieregeling geeft, voor het loon van een Duitse werkgever van in Nederland wonende werknemers, geen toegang tot toepassing van de 30%regeling. Bij het antwoord op de Kamervragen zijn voorbeelden over de toepassing van de


Pagina 28

•

•

•

•

•

•

•

•

•

compensatieregeling opgenomen. In die voorbeelden wordt alleen een compensatie gegeven voor de Duitse belasting en niet voor Duitse sociale zekerheidspremies. Of Duitse sociale zekerheidspremies vergelijkbaar zijn met de Nederlandse premies volksverzekeringen en dus meegenomen worden in de compensatieregeling, moet nog worden afgestemd met de Duitse autoriteiten. Als een werknemer in Nederland woont en in Duitsland én België werkt, dan moet hij voor beide landen kiezen voor de compensatieregeling. Hij kan dat niet voor maar één land doen. De in het verdrag opgenomen compensatieregeling geldt niet voor werknemers in het internationale lucht- en scheepvaartverkeer en gepensioneerden. De bepaling voor de beloning van bestuurders en commissarissen ziet alleen op de beloningen die in die hoedanigheid worden ontvangen en niet op andere arbeidsbeloningen. In voorkomende gevallen moet de beloning gesplitst worden. Dit moet materieel getoetst worden. Duitsland houdt daarbij volgens de staatssecretaris (ongeveer) dezelfde toets aan als Nederland. De bestuurdersbepaling ziet ook op werknemers die de ‘algemene leiding’ van een lichaam hebben. Daaronder worden verstaan bestuurders die formeel in de raad van de vennootschap zitting hebben. Dus niet iedere manager valt onder deze bepaling. Voor bestuurders geldt volgens het verdrag de verrekeningsmethode. In het besluit van 18 juli 2008 staat dat ook de vrijstellingsmethode toegepast kan worden als kort gezegd, bestuurders in Duitsland fiscaal gelijk worden behandeld als werknemers. Volgens de staatssecretaris worden in Duitsland bestuurders fiscaal gelijk behandeld als werknemers. Welke bestuurders van Duitse vennootschappen exact bedoeld zijn voor de toepassing van het bestuurdersartikel, wordt nog besproken met de Duitse autoriteiten. Bij de beantwoording wordt uitgebreid ingegaan op de positie van inwoners van Duitsland met een Nederlands pensioen, sociale zekerheidsuitkering of lijfrente. Als het inkomen uit Nederland groter is dan 15.000 euro, verschuift de belastingheffing naar Nederland. Dit brengt aanzienlijke negatieve inkomensgevolgen met zich mee. Het bedrag van 15.000 euro moet beoordeeld worden door alle periodieke uitkeringen waar het pensioenartikel op ziet samen te nemen. Wordt de 15.000 euro-grens overschreden, dan is de hele uitkering in het bronland belast. Het is nog onduidelijk welke pensioenen en andere soortgelijke beloningen, lijfrenten en

•

•

•

•

•

•

sociale zekerheidsuitkeringen exact onder het pensioenartikel vallen. Wel schrijft de staatssecretaris dat de begrippen ruim moeten worden uitgelegd. De staatssecretaris belooft dat een overzicht gaat komen. Van Duitse zijde vallen volgens de staatssecretaris de volgende uitkeringen onder het pensioenartikel: het wettelijke pensioen van de Duitse ‘Rentenversicherung’, de ‘RürupRente’, de uitkeringen uit ‘landwirtschaftlichten Alterskassen’, de ‘berufständischen Versorgungseinrichtungen’, de ‘Riester-Rente’, de ‘Betriebliche Altersvorsorge’, uitkeringen uit een ‘Pensionsfonds’, uit ‘Pensionskassen’, uit ‘Direktversicherungen’ voor zover deze gebaseerd zijn op verplichte bijdragen, lijfrenten van private verzekeringsmaatschappijen, de ‘Unfallrente’ en de Duitse socialezekerheidsuitkeringen op grond van het Duitse Sozialgesetzbuch (o.a. het ‘Elterngeld’). Er is een zesjarige overgangsregeling met een oplopend maximumtarief voorgesteld voor inwoners van Duitsland met een pensioen, lijfrente of sociale zekerheidsuitkering uit Nederland waarbij de heffing over deze uitkeringen verschuift van Duitsland naar Nederland. (In een toekomstig nummer van OVG wordt de overgangsregeling beschreven.) De uitkeringen uit de Duitse Rentenversicherung voor inwoners van Nederland zijn integraal in Nederland belast. Dat geldt ook als de Rente voor 2005 is opgebouwd. Duitsland past de vrijstellingsmethode als voorkoming van dubbele belasting alleen toe, als het inkomen in Nederland werkelijk wordt belast. Volgens de staatssecretaris zal Duitsland, daar waar Nederlandse vrijstellingen van toepassing zijn, zoals bij de werkkostenregeling of de herinversteringsreserve, deze niet alsnog belasten. Het grensarbeidersprotocol in het huidige verdrag met Duitsland vervalt onder het huidige verdrag. De non-discriminatiebepaling voor pensioenen moet er toe leiden dat voor Duitse erkende pensioenregelingen in Nederland fiscale faciliteiten kunnen worden genoten (naar Nederlandse normen en grenzen) en Nederlandse pensioenen eenzelfde behandeling in Duitsland krijgen als in Duitsland fiscaal erkende pensioenregelingen. De reikwijdte voor Duitse pensioenregeling is terug te vinden in het (binnenkort te actualiseren) besluit van 31 januari 2008 over de internationale aspecten van pensioen. In het geactualiseerde besluit wordt ingegaan op de toepasbaarheid van de non-discriminatiebepaling voor buitenlandse pensioenregelingen.

Auteur: Carlo Douven, werkzaam bij de Belastingdienst/Limburg/kantoor Buitenland. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel.


Pagina 29

; JURISPRUDENTIE

Vrije keus van advocaat bij rechtsbijstandverzekering Op het moment dat u verwikkeld bent in een juridische kwestie en u spreekt uw rechtsbijstandverzekering aan, dan wordt over het algemeen uw zaak door een van de juridische medewerkers van deze verzekering behandeld. Maar kunt u ook zelf besluiten dat uw zaak behandeld wordt door een advocaat naar keuze op kosten van de verzekeraar? We kennen immers in Nederland (4:67 Wft) en in Europa (art. 4 lid 1 sub a Richtlijn 87/344/EEG) het recht op vrije advocaat keuze. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘Hof’) heeft vrijdag 7 november 2013 antwoord gegeven op deze vraag naar aanleiding van twee prejudiciële vragen van de Hoge Raad. Geschil Het geschil in het hoofdgeding speelt tussen de heer Sneller en zijn werkgever. De heer Sneller vordert schadevergoeding van zijn werkgever omdat deze hem kennelijk onredelijk zou hebben ontslagen. In deze procedure wil de heer Sneller zich bij laten staan door een advocaat van zijn eigen keuze. Wel vindt hij dat de kosten voor deze rechtsbijstand voor rekening komen van zijn rechtsbijstandverzekeraar. De heer Sneller is verzekerd bij DAS en DAS heeft ermee ingestemd dat de heer Sneller een gerechtelijke procedure is gestart, maar zij heeft hierbij benadrukt dat de overeenkomst die gesloten is tussen de heer Sneller en DAS geen dekking biedt voor de kosten van een advocaat die meneer zelf gekozen heeft. De dekking strekt tot het verlenen van rechtsbijstand door een eigen werknemer van DAS. DAS is in dit geval dan ook alleen bereid rechtsbijstand te verlenen door middel van een eigen werknemer die overigens geen advocaat is. Op het moment dat de heer Sneller hoort dat de door hem zelf gekozen advocaat niet vergoed wordt stapt hij naar de rechter. Hij vordert voor de Voorzieningenrechter Amsterdam dat de kosten van de rechtsbijstand van de door hem gekozen advocaat vergoed wordt door DAS. De voorzieningenrechter wijst de vordering af, waarop de heer Sneller in hoger beroep gaat bij het Gerechtshof Amsterdam. Ook hier vangt de heer Sneller bot aangezien het hof van mening is dat het nodig is dat de rechtsbijstandverzekeraar het besluit neemt dat een externe rechtshulpverlener de rechtsbijstand moet verlenen.

13-175

In hoger beroep bij de Hoge Raad kijkt de Hoge Raad naar de kwestie van de heer Sneller in het licht van de Europese Richtlijn en arresten die in dit kader gewezen zijn. Op basis hiervan neigt de Hoge Raad mee te gaan met het standpunt van de heer Sneller. De Hoge Raad is van mening dat aan de eerdere jurisprudentie en de Richtlijn zwaarwegende argumenten ontleend kunnen worden die spreken in het voordeel van verzekerden. Dat aan de verzekerde in de polisvoorwaarden steeds het recht op vrije keuze van zijn rechtshulpverlener moet worden geboden. Het oordeel kan echter in het hoofdgeding grote maatschappelijke gevolgen hebben, het kan er namelijk toe leiden dat de verzekeringspremies flink gaan stijgen. Daarom schorst de Hoge Raad de behandeling van de zaak en wendt zich tot het Hof met twee prejudiciële vragen. Als eerste vraagt de Hoge Raad of het in het licht van de Richtlijn toegestaan is dat de rechtsbijstandverzekeraar tevens bedingt dat de kosten van een advocaat die de verzekerde vrij gekozen heeft slechts onder de dekking vallen op het moment dat de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed? En in het verlengde van deze eerste vraag, vraagt de Hoge Raad of het verschil maakt of in de procedure rechtsbijstand wel of niet verplicht is? DAS is in dit kader van mening dat in de Richtlijn niet is vastgesteld of het in een procedure aan de verzekeraar of aan de verzekeringnemer is om te beoordelen of het noodzakelijk is een beroep te doen op een externe rechtsbijstandverlener. DAS vindt dan ook dat het haar vrijstaat om deze kwestie te regelen in haar verzekeringsovereenkomsten. Beoordeling Hof Helaas voor DAS wordt deze restrictieve uitleg niet aanvaard door het Hof. Het is voor de uitleg van een bepaling van belang dat niet alleen gekeken wordt naar de precieze beoordeling, ook moet gekeken worden naar de context en de doelstellingen van de regeling waarin de bepaling is opgenomen. (Dit volgt uit een eerder gewezen arrest van het Hof ‘Enschig’.)

Pagina 30

Het Hof is van mening dat het niet in de lijn van de Richtlijn past om de vrije keus van advocaat van de verzekerde te beperken tot situaties waarin de verzekeraar vindt dat een externe rechtsbijstandverlener de zaak moet behandelen. De doelstelling van de Richtlijn is dat de belangen van de verzekerden ruim beschermd worden. De restrictieve uitleg die DAS aan de Richtlijn geeft is dan ook niet verenigbaar met de doelstelling van de Richtlijn. Aan de andere kant gaat het recht op de vrije keuze van advocaat ook weer niet zo ver dat in elk geval de verzekeraars de volledige dekking van de kosten van de verdediging moet vergoeden. In sommige gevallen mogen beperkingen worden gesteld aan de vergoeding van de rechtsbijstand. Deze beperkingen zijn toegestaan voor zover de vrijheid van keuze voor een advocaat niet van haar inhoud beroofd wordt, dat wil zeggen dat het onmogelijk wordt voor de verzekerde om een redelijke keuze te maken voor een advocaat. Het is overigens aan de nationale rechter om hierover te oordelen. Daarnaast is het natuurlijk altijd mogelijk dat de verzekeraar overeenkomt met de verzekerde dat deze de hogere kosten zal vergoeden, vanzelfsprekend zal hier dan ook een hogere premie tegenover staan.


invloed zijn op de reikwijdte van de Richtlijn. Het recht van vrije keuze van advocaat geldt dus in alle procedures, ook die procedures waarin procesvertegenwoordiging niet verplicht is. Conclusie De beslissing van het Hof is helder: wanneer er een gerechtelijke of administratieve procedure gevoerd wordt – of dient te worden – moet de verzekerde zelf een advocaat kunnen kiezen waarvan de rechtsbijstandverzekeraar de advocaatkosten dan dient te vergoeden. De beslissing die het Hof heeft gegeven op de vragen van de Hoge Raad kan grote gevolgen hebben voor de rechtsbijstandverzekeringen. Nu duidelijk is geworden dat verzekerden de mogelijkheid hebben om voor het voeren van een procedure zelf een advocaat in de arm te nemen, zullen de advocaatkosten voor de verzekeraars hoogst waarschijnlijk flink oplopen. Dit heeft als gevolg dat de premies van de desbetreffende verzekeringen ook flink omhoog zullen schieten. Nu de vragen beantwoord zijn door het Hof zal de Hoge Raad nog wel een uitspraak moeten doen in het hoofdgeding.

Het antwoord op de eerste vraag van de Hoge Raad is dus dat het niet nodig is dat de rechtsbijstandverzekeraar van mening moet zijn dat de zaak in behandeling genomen moet worden door een externe rechtshulpverlener om de kosten van deze hulpverlener vergoed te krijgen.

Tenslotte merken wij op dat deze uitspraak mogelijk ook gevolgen kan hebben voor degenen die grensoverschrijdend wonen en/of werken. In de praktijk kan dit met name, gezien de polisvoorwaarden van veel verzekeraars, gevolgen hebben. Begin 2014 zal hier in ons vakblad nog apart aandacht aan worden gegeven.

Wat betreft de tweede vraag is het Hof van mening dat de nationale regels niet van

Auteur: Anja van Dijck, werkzaam als advocaat bij Boels Zanders Advocaten ([email protected])

; JURISPRUDENTIE

Arrest Van der Helder/Farrington (C-321/12) van het EhvJ Inleiding Onlangs deed het EHvJ uitspraak op prejudiciële vragen voorgelegd door de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in een zaak oorspronkelijk aangespannen door twee pensionado’s wonend in Frankrijk en Spanje. Binnen korte tijd heeft het EHvJ zich uitgesproken over twee onderwerpen die de belangen vanuit Nederland binnen de EU geëmigreerde gepensioneerden aangaan. In het arrest Van Delft (C-345/09) was, met steun van de SBNGB (opgericht als federatie van enkele landenverenigingen om belangen van pensionado’s in de EU te behartigen op het gebied van zorg-

13-176

verzekeringen), verzocht om een keuzerecht voor het recht op ziekteverstrekkingen in het woonland. Dat recht was geregeld in art. 28/28bis Vo. 1408/71 (vanaf 2010: art. 24 en 25 Vo. 883/2004). Achterliggend doel daarbij was voor wie dat wenste de particuliere verzekering die de pensionado tot de invoering van de ZVW had te kunnen behouden tegen betaalbare premie. Dit keuzerecht werd echter afgewezen door het EHvJ. Tevens werd CVZ, het bevoegde orgaan in Nederland voor ziekteprestaties voor de pensionado’s, gemachtigd de bijdrage voor die prestaties van hen te blijven inhouden onder art. 69 ZVW.


Uitleg vereist van de aanwijsregel art. 28 lid 2 Vo1408/71 In het hier te bespreken arrest komt een nieuw punt van gemeenschapsrechtelijke aard op waarover nog geen duidelijkheid bestond. Dat betreft de situatie dat een pensionado uit meer dan één pensioenland (anders dan het woonland) een wettelijk pensioen geniet. Vast staat, na het arrest Van Delft, dat krachtens art. 28 of 28 bis Vo. 1408/71 er een recht op ziekteverstrekkingen naar het recht van het woonland is voor pensionado’s, en wel ten laste van slechts één pensioenstaat waaruit men een pensioen betrekt. Welke pensioenstaat dat moet zijn is vastgelegd in de aanwijsregel van art. 28 lid 2 Vo. 1408/71, die, voor zover hier relevant, als volgt luidt: “2. In de in lid 1 bedoelde gevallen komen de verstrekkingen voor rekening van het overeenkomstig de volgende regels vastgestelde orgaan: [...] b) indien de rechthebbende krachtens de wettelijke regelingen van twee of meer lidstaten recht op bedoelde verstrekkingen heeft, komen deze voor rekening van het bevoegde orgaan van de lidstaat aan de wettelijke regeling waarvan de rechthebbende het langst onderworpen is geweest; ingeval de toepassing van deze regel ertoe leidt dat de verstrekkingen voor rekening van meer dan een orgaan komen, komen zij voor rekening van het orgaan, dat de wettelijke regeling toepast waaraan de rechthebbende het laatst onderworpen is geweest.” Onzekerheid bestond bij de rechtsgang in Nederland over de uitleg van de zinsnede “.. aan de wettelijke regeling waarvan de rechthebbende het langst onderworpen is geweest”. Daarom heeft de CRvB in een tussenuitspraak de volgende prejudiciële vragen aan het EHvJ in juni 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012: BW9410) voorgelegd: “Wordt met de wettelijke regeling waaraan de rechthebbende het langst onderworpen is geweest, in art. 28, lid 2, onder b, van Verordening (EEG) nr. 1408/71, gedoeld op de wettelijke regeling inzake prestaties bij ziekte en moederschap, de wettelijke regeling inzake uitkeringen bij ouderdom of alle wettelijke regelingen betreffende de takken van sociale zekerheid genoemd in art. 4 van die Verordening die op grond van titel II van de verordening van toepassing zijn geweest? “ Rechtsgang in Nederland In de rechtsgang in Nederland zijn die drie standpunten naar voren gekomen. De Rechtbank van Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2010: BL6910; zaak Van der Helder) heeft zich na

Pagina 31

een vrij diepgaande analyse van Vo. 1408/71 uitgesproken voor de tweede mogelijkheid (II: duur van onderworpenheid aan de wettelijke pensioenregeling). En wel meer concreet: “.. op de pensioenverzekering die de basis vormt van het actuele pensioeninkomen.” Ook de CRvB neigt in haar tussenuitspraak tot deze uitleg. De appellanten hebben zich uitgesproken voor de eerste uitleg (I: de duur van de wettelijke ziekteregeling) op grond van het feit dat artikel 28 nu eenmaal staat in een hoofdstuk van Vo. 1408/71 over ziekteprestaties. CVZ heeft zich als verweerder uitgesproken voor de derde mogelijkheid (III: de duur van onderworpenheid aan het geheel van wettelijke regelingen van een staat). CVZ argumenteert daarbij dat aangesloten moet worden bij de definitie van wettelijke regeling in titel I van Vo. 1408/71 in de context van de aanwijzing van de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving van een lidstaat voor grensoverschrijdende situaties, zoals geregeld in titel II van Vo. 1408/71. Reden is volgens het CVZ dat de aanwijsregel “.. tot doel (heeft ) ervoor te zorgen dat de lidstaat aan het stelsel van sociale zekerheid waarvan een persoon het langst heeft bijgedragen de kosten van zorg bij pensionering draagt”. In de in geding zijnde gevallen zouden er afhankelijk van de toepassing van de regel in termen van I en II (of III) verschillende uitkomsten zijn. Voor Van der Helder (wonend in Frankrijk) is in geding of Finland of Nederland of het Verenigd Koninkrijk (VK) als verantwoordelijke pensioenstaat zal worden aangewezen, voor Farrington (wonend in Spanje) het V.K. of Nederland. Beiden ontvangen AOW vanuit Nederland naast ouderdomspensioenen uit andere lidstaten. Beiden zijn in hoger beroep gegaan bij de CRvB tegen de beslissing van de Rechtbank van Amsterdam. Oordeel van het EHvJ Het EHvJ oordeelt in lijn met wat de Advocaat Generaal Wahl (AG) heeft geadviseerd. Het EHvJ komt tot de conclusie dat naar de bedoelingen van de gemeenschapswetgever tot mogelijkheid II besloten moet worden, namelijk (uit het dictum): ”.. moet aldus worden uitgelegd dat de in die bepaling bedoelde ‘wettelijke regeling’ waaraan de rechthebbende het langst onderworpen is geweest, de wettelijke regeling is die betrekking heeft op pensioenen of renten.”

Pagina 32


De commentaren ingebracht door diverse lidstaten leveren geen consensus op, al gaan de meeste daarvan in de richting van mogelijkheid II. Een Zweedse rechter heeft zich overigens al eerder voor mogelijkheid I uitgesproken, en de appellanten beroepen zich daarop. Het EHvJ wenst en kan geen strikt taalkundige uitleg hanteren bij de oplossing van het vraagstuk, maar baseert zich – evenals de AG – op een contextuele analyse waarbij in het bijzonder de bedoelingen van de gemeenschapswetgever met het hoofdstuk ziekte worden geschetst. Die komen erop neer dat aan de immigrerende pensionado het recht op het wettelijke woonlandpakket voor ziekte wordt verstrekt op grond van het feit dat hij een pensioen geniet uit een of meer andere pensioenstaten (art. 28 Vo. 1408/71) en dat de kosten ten laste van een van deze pensioenstaten worden gebracht. Die aan te wijzen staat wordt vervolgens gemachtigd als enige onder bepaalde voorwaarden een bijdrage of premie bij de pensionado in te houden. Voor zover een pensionado in een woonland is gaan wonen dat een ingezetenenstelsel voor ziekteverzekering heeft (dus louter op grond van wonen aldaar een verzekeringsrecht toekent: art. 28bis Vo. 1408/71) wordt dat woonland in eenzelfde positie gebracht van mogelijkheid van afwenteling van de kosten op een andere pensioenstaat. Verwijzend naar onder meer de arresten Rundgren en Van Delft concludeert het EHvJ (in punt 47) dat cruciaal voor de uitleg is “…dat er een verband wordt gelegd tussen de bevoegdheid om pensioenen of renten uit te betalen en de verplichting om op te komen voor de kosten van de verstrekkingen bij ziekte en moederschap, aangezien deze verplichting afhankelijk is van een daadwerkelijke bevoegdheid ter zake van pensioenen of renten.. “ Het EHvJ concludeert dan ook in punt 50

bank van Amsterdam, die eveneens in een contextuele analyse tot dit oordeel was gekomen. De CRvB heeft bij schrijven van deze noot nog geen eindoordeel uitgesproken, maar te verwachten valt dat de CRvB het EHvJ zal volgen en op grond daarvan Nederland in beide gevallen als verantwoordelijke pensioenstaat zal aanwijzen.

“Bijgevolg dienen, wanneer de betrokkenen, zoals in het hoofdgeding, rechthebbenden zijn op pensioenen of renten die zijn verschuldigd krachtens de wettelijke regelingen van meerdere lidstaten, en woonachtig zijn in een andere lidstaat, waar zij geen recht hebben op verstrekkingen bij ziekte en moederschap, de kosten van deze verstrekkingen krachtens deze bepaling voor rekening te komen van de ter zake van pensioenen of renten bevoegde lidstaat aan de wettelijke regeling waarvan deze betrokkenen in dit verband het langst onderworpen zijn geweest.”

“Bij de in 3.4.2 geformuleerde vraag is van belang welke periode van de pensioenverzekering in aanmerking dient te worden genomen. Is dat de gehele periode van pensioenverzekering ongeacht de grondslag van de verzekering en ongeacht of daadwerkelijk premie is betaald of moet worden aangesloten bij de verzekering die tijdens het werkzame leven is opgebouwd, waarbij premies zijn betaald over het genoten inkomen? Voorts speelt de vraag of daarbij de tijdvakken van vrijwillige verzekering kunnen worden meegeteld omdat deze ingevolge artikel 15 van Vo. 1408/71 buiten de bepalingen over de toepasselijke wetgeving vallen. De Raad acht verder nog van belang te vermelden dat Nederland in Bijlage VI bij Vo. 1408/71 voor de toepassing van de artikelen 27 tot en met 34 een aantal buitenwet-

Ook in artikel 33 Vo. 1408/71 en art. 95 van de Toepassingsverordening Vo. 574/72 vindt het EHvJ steun voor deze uitleg. De argumentatie van het EHvJ en de AG loopt op hoofdpunten parallel aan die van de Recht-

De uitspraak van het EHvJ is, gezien de logica van het hoofdstuk ziekte van Vo. 1408/71 niet verrassend, zij het dat het EHvJ meer direct de nadruk legt op de noodzaak de vraag op te lossen door een verband te leggen met de samenhang van aan de orde zijnde pensioenen en de noodzaak van een pensioenstaat voor de kosten van het woonlandpakket aan ziekteprestaties op te komen. De AG en vooral de Rechtbank van Amsterdam hebben daarnaast meer aandacht besteed aan het onlogische van de beide andere opties in het geheel van Vo. 1408/71. Resterende vragen Er blijven jammer genoeg nog wel vragen over die betrekking hebben op het punt hoe de duur van de wettelijke pensioenregeling gemeten moet worden.. De AG is op het volgende ingegaan: “71. Na deze vaststelling moeten wij nog een volgende vraag beantwoorden. De Centrale Raad van Beroep vraagt in de verwijzingsbeslissing namelijk welke soorten pensioenverzekering in aanmerking moeten worden genomen voor de toepassing van artikel 28 van de verordening in een geval als het onderhavige.” Wat betreft de duur van de pensioenverzekering heeft de CRvB daarover bijvoorbeeld opgemerkt:


telijke invaliditeits- en ouderdomspensioenen heeft gelijkgesteld met wettelijke pensioenen.” De CRvB heeft over de opties I of III bovendien soortgelijke opmerkingen gemaakt, dus over de meetbaarheid van de duur van rechten bij ziekte of moederschap of de duur van het geheel wettelijke sociale zekerheid van een staat. Beperken we ons echter tot de door het EHvJ vastgestelde optie II als de juiste. In de vraagstelling van de CRvB zitten drie elementen: 1. Is premiebetaling vereist bij de meting van de duur van onderworpenheid aan een wettelijke pensioenregeling? 2. Welke pensioenregeling van een staat waaraan de pensionado in het verleden onderworpen is geweest moet nu precies in acht worden genomen? 3. Dient men zich te beperken tot het in beschouwing nemen van de duur van slechts een verplichte verzekering of dient ook de vrijwillige verzekering daarin te worden betrokken? Het EHvJ maakt er snel korte metten mee: dergelijke vragen zijn in dit geval van hypothetische aard en dus houdt het EHvJ zich aan het beginsel daarop niet in te gaan. De AG heeft zich er juist wel over uitgesproken en pleit voor een zo ruim mogelijk antwoord op alle vragen. Gezien de argumentatie van het EHvJ valt te verwachten dat hij op het punt van a) gelijk heeft: geen premiebetaling vereist bij de berekening van de duur (en evenmin beperking tot opbouw tijdens het werkzame leven). Onderworpenheid aan een pensioenregeling eist nu eenmaal niet steeds dat er premie is betaald (zie de Nederlandse AOW). Uit het advies van de AG lijkt af te leiden dat hij op punt b) de duur van onderworpenheid aan alle pensioenregelingen bij elkaar, ongeacht het doel (dus bijv. van arbeidsongeschiktheids-, ouderdoms- en overlevingsregelingen waaraan

Pagina 33

men in het herkomstland tezamen voor zover niet overlappend) bepalend acht voor de meting. Bovendien bevestigt hij dat perioden van vrijwillige verzekering (punt c) ook betrokken moeten worden in de duurberekening. CVZ heeft zich verzet tegen het betrekken van enige vrijwillige verzekering in de in art. 28 lid 2 bedoelde wettelijke regelingen. De Rechtbank van Amsterdam heeft zich slechts over punt b) uitgesproken: “ Hiervan uitgaande ligt het voor de hand dat met de in artikel 28 laatstgenoemde wettelijke regeling (…), maar op de pensioenverzekering die de basis vormt van het actuele pensioeninkomen (wordt gedoeld).” Mij lijkt dit een logischer benadering dan de ruime omschrijving waarvoor de AG kiest. Ook andere aspecten die in concrete gevallen nog kunnen opkomen zijn door de genoemde instanties niet behandeld. Vragen kunnen zich bijvoorbeeld voordoen als men vrijwillige ouderdomsverzekering naast verplichte in de duurberekening zou betrekken. Bijvoorbeeld: hoe moet omgegaan worden met overgangsvoordelen die bij de invoering van de AOW zijn toegekend? Of: dient eenmalige inkoop van pensioen in de berekening te worden betrokken, en zo ja: hoe? Indien het verschijnsel toeneemt van de binnen de EU zeer mobiele werker, zal dat steeds meer kunnen leiden tot pensioenen uit meerdere pensioenstaten in de toekomst. Dan kunnen die meetproblemen zich wat vaker voordoen dan nu het geval is. Hoe dan ook is het goed dat het EHvJ duidelijk heeft gemaakt hoe de aanwijsregel van art. 28 lid 2 in beginsel uitgelegd dient te worden. Nog beter zou zijn geweest als de gemeenschapswetgever dat direct in een andere tekst van het artikellid had ingebouwd. Auteur: Jan de Voogd, ([email protected])

zelfstandig

adviseur

; JURISPRUDENTIE

Samenlevingscontract - discriminatie (Frankrijk) In Frankrijk mogen partners van hetzelfde geslacht geen huwelijk aangaan, maar mogen ze wel een samenlevingslevingscontract sluiten. De vraag die aan het Hof is voorgelegd is, kort gezegd, of het in die omstandigheden strookt met EU-recht dat een collectieve arbeidsovereenkomst een voordeel inzake beloning en arbeidsvoorwaarden voorbe-

13-177

houdt aan werknemers die een huwelijk sluiten (hetgeen noodzakelijkerwijs uitsluit dat partners van hetzelfde geslacht die een samenlevingscontract hebben gesloten, aanspraak op dit voordeel kunnen maken). Bron: arrest in zaak C-267/12 Hay (samenlevingscontract - discriminatie)


Pagina 34

; JURISPRUDENTIE

Een bankrekeningnummer IB, OB en toeslagen De wijziging van de Invorderingswet en de Algemene wet inkomensafhankelijke regeling is per 1 december 2013 in werking getreden. De uitbetaling van inkomstenbelasting, omzetbelasting of een toeslag moet plaatsvinden op een daartoe door de belastingschuldige of belanghebbende bestemde bankrekening die op zijn naam staat. De uitbetaling op één bankrekeningnummer op naam van de belastingschuldige of belanghebbende heeft voor de internationale praktijk gevolgen. Wij zien er vooralsnog twee: 1. Werkgevers die met hun werknemers een netto-loon overeenkomen, regelen vaak dat de belastingbetaling en teruggave via de werkgever loopt. Soms loopt dat ook via de bankrekening van de werkgever. Als de werknemer zelf een te betalen aanslag krijgt, levert hij deze in bij de werkgever. De werkgever betaalt de aanslag. Deze werkwijze kan doorgaan. Als de werknemer een teruggave krijgt, wat bijvoorbeeld vaak het geval is over het laatste jaar van de werknemer in Nederland, dan krijgt de werknemer de teruggave van de Belastingdienst. De werkgever moet dan de teruggave zien terug te krijgen van de werknemer. Krijgt de inhoudingsplichtige de belastingteruggave niet terug, dan verhoogt dat het netto-loon en moet de teruggave worden gebruteerd.

2. Ook komt het voor dat werkgevers en/of adviseurs van tijdelijk in Nederland werkzame personen de belastingaangifte van de werknemers invullen en een en ander financieel afhandelen met de Belastingdienst en/of Toeslagen. De werknemers machtigen daartoe de werkgever/adviseur. Voor een aantal adviseurs is ook hun ‘verdienmodel’ op de belastingteruggave of aanvraag van de toeslag gebaseerd. Ze verrekenen hun vergoeding dan met de teruggaaf. Deze werkwijze lijkt niet meer te kunnen, omdat de teruggaven via de werknemer persoonlijk moeten gaan lopen. Er zijn een aantal uitzonderingen gemaakt op het gebruik van één bankrekeningnummer door de belastingschuldige of belanghebbende. Deze uitzonderingen hebben echter nauwelijks internationale implicaties. Wel is een overgangsregeling getroffen voor het geval de Belastingdienst vóór 1 december 2013 een bankrekening van een derde gebruikte voor de uitbetaling van een toeslag aan een belanghebbende, op wiens naam op die datum geen bankrekening bekend is. Deze overgangsregeling loopt tot maximaal 1 juli 2014. Bron: Ministerie van Financiën, 20 november 2013, BLKB2013/2119M.

“Wij kregen een netwerk van specialisten aan beide kanten van de grens.” Ook al ligt België naast de deur; in België gaan wonen is toch echt emigreren. Een stap die u weloverwogen neemt. Bij de Rabobank vind u de specialisten die u helpen aan antwoorden op uw vragen over bouwen, kopen, wonen, werken en leven in het prachtige België. Adviseurs van de Rabobank wonen en werken zelf in het grensgebied. Zij kennen het beste van beide kanten van de grens en hebben bovendien een uitgebreid netwerk van notarissen, makelaars en ﬁscalisten. Met al deze kennis verlegt u uw grenzen. Voor meer informatie en contact, kijk op www.emigrerennaarbelgie.nl.

Vra de g ag emi ratis gidsgratieaan ! www.emigrerennaarbelgie.nl

13-178

Goed geïnformeerd emigreren. Dat is het idee. Rabobank. Een bank met ideeën.

; TOETS UW KENNIS

Antwoord verleg de grenzen van uw kennis Het antwoord wordt gegeven door Carlo Douven, bij de Belastingdienst /kantoor Buitenland. Dit antwoord wordt gegeven op persoonlijke titel. Hieronder wordt ingegaan op de vier voorgelegde stellingen. Stelling 1. Het nieuwe belastingverdrag met Duitsland 2012 treedt in werking op 1 januari 2015. Antwoord: De stelling is mogelijk fout. Het belastingverdrag met Duitsland 2012 treedt naar verwachting in werking op 1 januari 2015. Het verdrag moet echter eerst door het Nederlandse parlement worden goedgekeurd. Dan moeten de akten van bekrachtiging met Duitsland worden uitgewisseld. Als dat allemaal voor 1 november 2014 is gebeurd, treedt het verdrag in werking met ingang van 1 januari 2015. Stelling 2. Een in Duitsland wonende gepensioneerde die een AOW van 8.000 euro ontvangt en een pensioen ter zake van een in Nederland vervulde dienstbetrekking van 10.000 euro, wordt voor deze uitkering vanaf 2016 belast in Duitsland. Antwoord: De stelling is niet juist. In het nieuwe verdrag met Duitsland 2012 is geregeld dat als een inwoner van Duitsland een pensioen en AOW ontvangt uit Nederland, groter dan 15.000 euro, Nederland de AOW en het pensioen mag belasten. Duitsland betrekt de betreffende uitkeringen ook in de belastingheffing, maar verleent een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting (zie het artikel van Douven in Over de Grens 2012/9). Omdat de Nederlandse belastingheffing over pensioenen veelal hoger is dan de Duitse belastingheffing heeft staatssecretaris Weekers een overgangsregeling aan het Nederlandse parlement voorgesteld. Op het moment van het schrijven van dit antwoord is nog niet bekend of het Parlement de overgangsregeling tot wet heeft verheven. Over de voorgestelde overgangsregeling voor gepensioneerden zal in een van de volgende nummers van Over de Grens een artikel worden geschreven. Voor het jaar 2015, als het verdrag in werking treedt per 1 januari 2015, kan nog een beroep worden gedaan op de bij stelling 3 te bespre-

ken overgangsregeling van één jaar. Dan kan nog één jaar gebruik worden gemaakt van het huidige verdrag met Duitsland. De belastingheffing over de AOW komt dan aan Nederland toe en het pensioen blijft dan nog een jaar belast in Duitsland. Stelling 3. Als door de invoering van het nieuwe belastingverdrag met Duitsland 2012 iemand financieel nadeel leidt, kan hij een beroep doen op het huidige belastingverdrag met Duitsland 1959. Antwoord: De stelling is voor het eerste jaar na inwerkingtreding van het nieuwe verdrag juist. In art. 33, zesde lid van het belastingverdrag met Duitsland 2012 is opgenomen dat na de inwerkingtreding van het verdrag een belastingplichtige op verzoek nog één jaar een beroep kan doen op het oude verdrag. Voor gepensioneerden die wonen in Duitsland en een Nederlandse AOW, pensioen of lijfrente ontvangen is aan het Nederlandse parlement een overgangsmaatregel voorgesteld. Stelling 4. Een inwoner van Nederland die in Duitsland werkt, kan vanaf de inwerkingtreding van het verdrag met Duitsland 2012 gebruikmaken van de compensatieregeling. Antwoord: De stelling is juist. In het nieuwe belastingverdrag is een compensatieregeling in het leven geroepen. De compensatieregeling werkt ongeveer hetzelfde uit als de vergelijkbare compensatieregeling die is opgenomen in het belastingverdrag met België 2001. De compensatieregeling compenseert een financieel nadeel. Dat nadeel kan ontstaan omdat in Nederland wonende werknemers die in Duitsland werken en daar belasting betalen, aftrekposten niet kunnen effectueren in Nederland. Naar verwachting zal de compensatie echter niet altijd tot een fiscaal voordeel in Nederland leiden. Hoe de compensatie exact uitpakt is nog niet duidelijk en of die voor veel inwoners van Nederland die in Duitsland werken gunstig is, moeten we nog afwachten. Dat komt vooral omdat nog niet duidelijk is of Duitse sociale zekerheidspremies (deels) in de berekening moeten worden meegenomen. In een toekomstig nummer van Over de Grens zal de compensatieregeling verder worden toegelicht.


Pagina 35

Pagina 36


; JURISPRUDENTIE

Schumackernorm ook van toepassing voor een deel van het jaar? X woont in Duitsland en werkt in een Nederlands ziekenhuis van 1 januari tot en met 31 maart 2005. Hij verdient in die periode 3 261.642. Vanaf 1 april woont X in de Verenigde Staten. Hij woont vanaf die datum niet meer in Duitsland en zijn Nederlandse dienstbetrekking is geëindigd. Hij bezat in Duitsland een woning, die voldeed aan alle voorwaarden om aangemerkt te worden als een eigen woning. Zou X inwoner van Nederland zijn geweest, dan had hij de negatieve kosten van de eigen woning van 3 10.779 voor de periode tot 1 april kunnen aftrekken, als negatieve inkomsten uit eigen woning. X maakt geen gebruik van het keuzerecht voor buitenlands belastingplichtigen en mag volgens de inspecteur de negatieve inkomsten uit eigen woning niet in aftrek brengen van zijn inkomen. De vraag die de Hoge Raad moet beantwoorden is of X niet toch recht heeft op de aftrek van de negatieve inkomsten uit eigen woning. Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie heeft een buitenlands belastingplichtige in beginsel geen recht op aftrek van de negatieve inkomsten. De situatie van een niet-ingezetene verschilt van die van een ingezetene, aangezien in de regel het belangrijkste deel van het inkomen is geconcentreerd in de woonstaat van een belastingplichtige en deze staat het beste rekening kan houden met de persoonlijke en gezinssituatie van de betrokkene. Dit is echter anders indien de belastingplichtige zijn inkomen geheel of nagenoeg geheel verwerft in de werkstaat, en de woonstaat vanwege onvoldoende belastinggrondslag geen rekening kan houden met de persoonlijke en gezinssituatie. In die gevallen dient de werkstaat deze omstandigheden in aanmerking te nemen. Daartoe behoort ook de aftrek van negatieve inkomsten uit een eigen woning, aangezien ook daarbij sprake is van belastingvoordelen die verband

13-179

houden met de fiscale draagkracht van de belastingplichtige (arrest Renneberg). Echter X had wel in de periode van 1 januari tot en met 31 maart zijn inkomen (nagenoeg) geheel belast in Nederland. Daarna niet meer. Dus over het hele jaar 2005 genomen was niet zijn inkomen (nagenoeg) geheel belast in Nederland. Omdat X nagenoeg geen feitelijk belast inkomen geniet in Duitsland heeft hij daar ook geen recht op belastingvoordelen. De Hoge Raad is niet zeker of X een beroep kan doen op art. 39 van het Verdrag tot werking van de Europese Unie en vraagt daarom het EU-hof te Luxemburg om een beslissing te nemen. De vragen die de Hoge Raad stelt, luiden als volgt: 1. Moet artikel 39 EG in die zin worden uitgelegd dat de lidstaat waar een belastingplichtige werkzaamheden in loondienst uitoefent, bij de heffing van inkomstenbelasting rekening dient te houden met de persoonlijke en gezinssituatie van de betrokkene in een geval waarin (i) deze belastingplichtige slechts gedurende een deel van het belastingjaar in die lidstaat heeft gewerkt terwijl hij toen in een andere lidstaat woonde, (ii) hij zijn inkomen gedurende die periode geheel of nagenoeg geheel heeft verworven in die werkstaat, (iii) hij in de loop van het betrokken jaar is gaan wonen en werken in een andere staat, en (iv) hij over het gehele belastingjaar beschouwd zijn inkomen niet geheel of nagenoeg geheel in de eerstbedoelde werkstaat heeft verworven? 2. Maakt het voor het antwoord op de eerste vraag verschil of de staat waar de werknemer in de loop van het belastingjaar is gaan wonen en werken al dan niet een lidstaat van de Europese Unie is? Bron: Hoge Raad, 13 december 2013, ECLI:NL: HR:2013:1671

EXTRA: studiereis voor lezers Over de Grens Speciaal voor de lezers van het vakblad Over De Grens gaan wij in samenwerking met Ria Oomen-Ruijten (CDA-EVP) een studiereis organiseren naar het Europees parlement. Deze lezersreis zal plaatsvinden op donderdag 27 maart 2014.

Deze dag is gekozen vanwege het feit dat op die dag de Commissie Werkgelegenheid en Sociale Zaken bijeenkomt. Houdt uw agenda alvast vrij! Begin 2014 zullen wij u verder informeren over ons programma.

In dit nummer. 4e jaargang december 2013 nummer 10

Recommend Documents