r
IGANG 1 NUMMER 1 GEMBER 1984 *
deZwaar^: • \ de wreketïöe gerechtigheid, die de strijd • Jen hoogmoed en lompheid. De geboorte van fengendee^'
v
een 'wetepschappetijkë-benadering itie vaa ^peptontractantes
, de subsidiëring van ewenste intimiteiten, de evergoeding na geweld en cellentekort irècht de en de staat
And thou, who never yet of human wrong Left the unbalanced scale, great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV
INHOUD NEMESIS 1(1984/5)1
Redactioneel 1 Doeschka Meijsing, Nemesis en de Zwaan, de geboorte van het onheilbrengende ei 3
José J. Bolten, Recensie, Rechtstheorie en vrouwen: patriarchie als juridisch concept. Prof. mr. H.Th.J.F. van Maarseveen 31 Signalementen 32
Marjet Gunning, Vrouw en recht, op weg naar een wetenschappelijke benadering 7 Nora Holtrust en Ineke de Hondt, Vrouwen op afroep 13 José J. Bolten, Stoken in het huwelijk (inleiding) 22 Eke Poortinga, Recensie, The Family and the Market van Francis E. Olsen 22 Alma van Bers, Samenvatting, Feminism, Marxism, Method and the State van Catharine A. MacKinnon 27
Kronieken, Sociaal zekerheidsrecht, Catelene Passchier en Willy van Essen 34 Arbeidsrecht, Yvonne Konijn, Gabi van Driem en Karin van Elderen 38 Europees recht, Sacha Prechal 41 Familierecht, Nora Holtrust en Ineke de Hondt 42 Relatievermogensrecht, Wendelien Elzinga 46 Staatsrecht, Jenny Goldschmidt 48 Bestuursrecht, Els van Eijden 49 Strafrecht, Adèle van der Plas en Heikelien Verrijn Stuart 51 Berichten 54
Redactie: José J. Bolten, Loes Brünott, Karin van Elderen, Marjet Gunning, Dorien Pessers, Heikelien Verrijn Stuart. Medewerksters: Gabi van Driem, Jeannette Ebbens, Wendelien Elzinga, Willie van Essen, Els van Eijden, Jenny Goldschmidt, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Yvonne Konijn, Catalene Passchier, Adèle van der Plas, Sacha Prechal, Tonny Willenborg. Redactiesecretariaat: Heikelien Verrijn Stuart - redactiesecretaris Keizersgracht 332 1016 EZ Amsterdam tel. 020-249433 Abonnementen: Nemesis verschijnt zes maal per jaar. Een abonnement geldt voor een gehele jaargang. Een abonnement wordt automatisch voortgezet, tenzij het abonnement voor 1 december schriftelijk is opgezegd. U ontvangt dan een bewijs van opzegging. Abonnementenadministratie: Administratie Ars Aequi, Postbus 1043, 6501 BA Nijmegen, telefoon 080-224441 Prijzen: Abonnementen f 37,50 per jaar. De eerste jaargang (september 1984-december 1985) bevat 8 nummers en kost f 47,50. Losse nummers f 7,50 (excl. verzendkosten) Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1 (1984/5) 1, p. ... Strip: Karin van Elderen. Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep.
Redactioneel In de achter ons liggende episode van de burgerlijke maatschappij werd de rechtsgeschiedenis niet publiekelijk door vrouwen geschreven. Intussen droeg ook het recht bij aan de lange geschiedenis van de onderdrukking van vrouwen. Tegen deze achtergrond hoeft de hernieuwde belangstelling die de vrouwenbeweging voor het recht aan de dag legt, niet te verbazen. Op de politieke agenda van de vrouwenbeweging prijkt een nog steeds toenemend aantal ontmoetingen met de wetgever: over strafrechtelijke strijdpunten als abortus, verkrachting en pornografie, over familierechtelijke kwesties als het omgangsrecht en het afstammingsrecht en, op het terrein van het sociaal recht en het belastingrecht, over het kostwinnersbeginsel in al zijn varianten. De positie van de vrouw staat ook vanuit het recht zelf op de rol. Na de in 1919 gewonnen slag om het kiesrecht veroorzaakte vrijwel alleen de toekenning van handelingsbekwaamheid aan gehuwde vrouwen, in 1957, nog een rimpel in de Hofvijver. Nu echter is de wetgever overeind geveerd. Met het kiesrecht als dolende voorloper worden burgerrechten eerst nu expliciet aan vrouwen toegekend. De nieuwe Grondwet proclameert het verbod van discriminatie wegens geslacht; gelijke behandeling van vrouwen en mannen wordt via aparte wetgeving gereglementeerd. In het familierecht is een operatie tot neutralisering van het sekse- onderscheid gaande. De rechtsideologische vlag waaronder de systematische ongelijkheid van mannen en vrouwen in het recht historisch gestalte heeft gekregen, is veelal het streven naar 'rechtsbescherming' geweest, wel te verstaan als bescherming van moederschap, huwelijk en gezin. Zo stond zelfs voor de staatscommissie die in 1946 werd belast met de voorbereiding van de wetswijziging die de getrouwde vrouw handelingsbekwaam moest maken, 'de taak van de vrouw als gezinsmoeder' voorop. Voorzover het recht als normatief systeem uitdrukking is van de maatschappelijke verhoudingen, kan de huidige overgang van 'rechtsbescherming' naar formele 'rechtsgelijkheid' voor vrouwen worden beschouwd als de verwerking in het recht van de nieuwe posities die vrouwen buiten de privésfeer zijn gaan innemen. De wetgeving ten aanzien van huwelijk, echtscheiding en abortus is — tot op zekere hoogte — geliberaliseerd. Subjectieve rechten komen langzamerhand ook de vrouw toe, als staatsburger, als werkneemster, als huurster, kortom, als zelfstandig rechtssubject. Voor vrouwen lijkt de burgerlijke revolutie pas nu in het recht door te dringen: mankeerde er niet altijd al iets aan de leuze 'vrijheid, gelijkheid en broederschap'? Maar onder het motto van de rechtsgelijkheid van individuen dreigt het recht vrouwen als onderdrukte collectiviteit te blijven negeren en de voortbestaande maatschappelijke achterstelling van vrouwen met een nieuwe mantel der liefde te bedekken. Zo bezien betekent formele rechtsgelijkheid een vorm van optisch bedrog, een cosmetische ingreep, die momenteel dan ook wreed wordt verstoord door de maatschappelijke realiteit. Onder invloed van de crisis waarin economie en 'verzorgingsstaat' zich bevinden, worden vrouwen weer huiswaarts gezonden, langs een weg geplaveid met kostwinnersbegrippen, draagkrachtbeginselen, 'echte minima' en 'relatieve behoeften'. De rechtspositie van vrouwen heeft een scharnierfunctie. Letterlijk en figuurlijk wordt er omheen gedraaid. Er lijkt sprake te zijn van twee elkaar tegenstrevende tendenzen: de ideologische modernisering van het recht enerzijds en de restauratie van verouderd gewaande normen anderzijds. De recente herziening van de inkomstenbelasting is er een bijna kluchtige illustratie van. Een belangrijke stap op weg naar gelijke behandeling in het belastingrecht, zo noemde een bewindspersoon deze nieuwe drempel voor gehuwde vrouwen bij de verwerving van een zelfstandig inkomen. Rechtspolitiek en rechtspraktijk vormen terreinen waarop de belangen van vrouwen iri toenemende mate inzet zijn van krachtmetingen. Het lijkt de redactie van dit nieuwe tijdschrift noodzakelijk dat er tegenover de actuele rechtsontwikkeling een strategie wordt uitgewerkt, waarbij de hier omschreven gezichtspunten een aanknoping kunnen bieden voor nader onderzoek. 1(1984/5)1
1
In dit tijdschrift zullen bestaande wettelijke regelingen en op stapel staande wetgeving, rechterlijke uitspraken en bestuurlijke praktijken van commentaar worden voorzien. Het streven zal zijn de politieke en ideologische functie van het recht voor de maatschaDDeliike positie van vrouwen kritisch te analvseren. Door seksistische uitgangspunten en patronen in de rechtstheorie en - filosofie en in de verschillende juridische praktijken bloot te leggen, wil NEMESIS het inzicht vergroten in de wijzen waarop vrouwen worden onderdrukt. Tot nu toe spelen juristen zelden een als zodanig herkenbare rol in de vrouwenstrijd. Aan de andere kant wordt door de spraakmakende juristen nog steeds hoogstens incidenteel vanuit de specifieke positie van vrouwen gedacht. Met dit tijdschrift willen wij een juridische bijdrage leveren aan de strijd tegen vrouwenonderdrukking. Daarbij zullen wij regelmatig het breukvlak van recht en politiek betreden. In dit program past naar de mening van de redactie ook een nadere bepaling van de posities die worden ingenomen door vrouwelijke juristen, wier aantal gestaag groeit, posities vaak in de juridische en politieke 'apparaten' van de staat. In de functies die zij binnen de bureaucratische machtscentra vervullen, nemen vrouwelijke juristen deel aan processen van rechtsvorming en rechtshandhaving. De aard van de juridische praktijken en de structuren waarin de juridische arbeid wordt verricht zullen niet aan de kritiek mogen ontsnappen. Nemesis, de godin van de wrekende gerechtigheid, krijgt het eerste woord in dit nieuwe tijdschrift. Doeschka Meijsing portretteert deze dame, die fel en fier tekeer gaat tegen onrecht, hoogmoed en lompheid. De opstandige Nemesis inspireert ons meer dan haar achternicht Themis die, gevoelig als zij is voor de letter van de wet, een naar onze smaak wat al te wrijvingsloze vrijage is aangegaan met het juridisch establishment. Is Nemesis onze muze waar het een vermetele ontmythologisering van het recht betreft, de wijsheid van Cassandra, die alleen al daarom niet tot het titelblad kon doordringen, omdat zij niet tot de goddelijke en juridische familie behoort, zal ons er hopelijk voor behoeden dat vermetelheid omslaat in dwaasheid. Zij weigerde immers antwoorden te geven op verkeerde vragen. Dit inzicht kan ons verder helpen: hoe vaak biedt het recht vrouwen niet slechts een keuze uit twee kwaden? Zouden we onze energie niet beter kunnen besteden aan het formuleren van nieuwe vragen in plaats van aan het beantwoorden van oude? Uiteindelijk wel waarschijnlijk, maar een dergelijke creatieve krachtsinspanning kost tijd en zo heel veel tijd kunnen wij ons niet meer permitteren nu vrouwen in de knel blijven komen door de puinhoop die het recht van vrouwenbelangen maakt. Daarom zetten wij ons reeds in deze eerste aflevering 'naar ware vrouwenaard zonder dralen aan het opruimen' (vrij naar Posthumus van der Goot), met het voornemen in iedere aflevering ruimte te bieden aan die nieuwe vragen. Marjet Gunning slaat de weg in naar een wetenschappelijke benadering van 'vrouw en recht'. Nora Holtrusten Ineke de Hondt beschrijven de resultaten van hun onderzoek naar de positie van afroepkrachten en geven de terzake van afroepcontracten geldende regels weer. Het werken op afroep is een typerend voorbeeld van vrouwenwerk dat met onvoldoende arbeidsrechtelijke garanties is omgeven. In deze eerste aflevering ook het begin van een serie over Het Huwelijk. Het is ons streven in deze serie de fundamenten van het huwelijksrecht op te graven en waar nodig te ondergraven. In de hoop dat deze serie uitgroeit tot een bloemlezing, werkt José Botten alvast aan de omslag. Onder de rubriek Literatuur een samenvatting door Alma van Bers van een artikel van Catherine MacKinnon over feminisme en staatstheorie en een samenvatting door Eke Poortinga van een artikel van Frances Olsen over gezins- en marktideologieën en rechtshervormingen. De keuze voor deze twee artikelen is in zekere zin arbitrair. Nu in ons land de theorievorming op dit terrein nog aan het begin van haar ontwikkeling staat, introduceren wij enige buitenlandse visies, die de Nederlandse discussie in een stroomversnelling kunnen brengen. De constante in dit blad bestaat uit de Kronieken van de medewerksters, die de lezers informeren over ontwikkelingen in wetgeving, jurisprudentie, rechtshulp en literatuur op de traditionele deelgebieden van het recht. Een speciale rubriek voor reacties zal het podium zijn voor de dialoog met onze lezers. 2
NEMESIS
Doeschka Meijsing*
Nemesis en de Zwaan De geboorte van het onheilbrengende ei
Een van de dingen die ons vroeger geleerd werden, was dat de mogelijkheid bestond dat je in de hemel zou komen. Niet het eeuwigdurend zingen of het stralend licht was wat me daaraan boeide, maar dat het hemels huishoudelijk reglement je in staat stelde—naar men mij verzekerde — om alles op aarde te zien en te begrijpen. Niet alleen zag je alles wat zich op aarde afspeelde op het moment dat je door de wolken naar beneden tuurde, maar ook zou je alle dingen van de toekomst kunnen zien, en alles wat had plaatsgevonden in een ver, ver verleden. Inmiddels heeft de geest die waait ook mijn verstand verlicht en besef ik drommels goed dat dood dood is en dat het merendeel van de dingen die in een ver verleden gebeurd zijn ontoegankelijk zal blijven, ondanks de mate van nieuwsgierigheid die een mensenleven fysiek kan dragen. The past is a strange country. They do things differently there' zei L.P. Hartley. Het is jammer. Hoe moeten we nu — bijvoorbeeld—ooit te weten komen hoe en waarom mythen tot stand komen, op welk moment ze veranderen, op welke manier ze met elkaar verstrengeld raken en wat ze voor een volk betekend hebben? Ik weet het wel, er zijn honderden geleerden door de eeuwen heen, die van dit soort vragen hun dagtaak maken en stukje bij beetje de legpuzzel van het begrip invullen. Maar het is ook buiten kijf dat er altijd ontbrekende delen zullen blijven. Godenbeelden zijn in de bodem verdwenen; papyri waarnaar door andere papyri verwezen wordt, zijn tot humus geworden en voor de eeuwigheid verloren; en het gevoel en de hersenen van mensen zijn gemaakt van zulk vluchtig spul dat er niets van overblijft waaruit we nog iets kunnen aflezen. Hier moet de verbeelding de open plekken invullen. In een van haar Nouvelles Orientales beschrijft Marguerite Yourcenar het moment waarop de ene mythe afgelost wordt door de andere. Het verhaal, 'Sainte Marie des Hirondelles', speelt zich af in de beboste bergen van de Balkan, ten tijde van de wisseling van de wacht tussen het heidense, locale geloof en het meer universele christendom. Een christelijke monnik heeft een kapelletje in de bergen gebouwd om de bevolking van de omliggende gehuchten over te halen het christendom aan te hangen. Maar hoe hij zich ook inspant, de mensen blijven voor het overgrote deel aan hun oude voorstellingen hangen. Zo bijvoorbeeld gaan de jonge mannen altijd nog bij zonsondergang de bossen in om daar te stoeien met de bosnymfen, wezens van lucht gemaakt die de jongens inwij1(1984/5)1
den in de geheimen van het liefdesspel. Omdat dit de monnik een doorn in het oog is, sluit hij op een nacht deze tere wezentjes, die door geen mensenoog gezien kunnen worden, maar wier zangstemmetjes wel gehoord worden, op in de kapel. Buiten de kapel bidt hij dag en nacht tot God de Vader dat ze toch van honger en dorst mogen omkomen. En ja, hun stemmetjes worden met de dag zwakker en wanhopiger. Op een ochtend komt er een vrouw in een zwarte mantel het bospad op en vraagt de monnik wat hij daar doet. Na zijn uitleg betreedt ze de kapel. Het wordt stil daarbinnen en even later komt ze weer naar buiten. Dan opent ze haar zwarte mantel, die van binnen wit gevoerd is — en uit die mantel vliegen een duizend zwaluwen, piepend en zingend, de vrije lucht in. De vrouw verdwijnt en de monnik doopt de kapel 'Heilige Maria van de zwaluwen.' Dit is een van de ontroerendste verbeeldingen van hoe de ene mythe de andere verdringt, die ik ken. En ik zal de laatste zijn om te zeggen dat het zo niet gebeurd kan zijn. Ook in tijden die nog verder van ons afliggen dan de vroege Middeleeuwen, in wat wij de Klassieke Oudheid noemen, verdringen de mythes zich om de eerste plaats in het geheugen van de generaties. Zoals die rond de godin Nemesis. Nemesis is ons overgeleverd als de godin die toorn en wraak uitdeelt bij menselijke vergrijpen. Een personificatie van een geloof in goddelijke gerechtigheid, zouden wij droog en vermeend superieur zeggen. Maar niets is zo oppervlakkig als onze encyclopedische kennis en niets zo ingewikkeld als de dingen waarvan wij menen dat ze eenvoudig zijn. Dat is zeker het geval waar de geschiedenissen rond Nemesis zo in stukken en brokken tot ons gekomen zijn. Waar werd Nemesis geboren, wie waren haar broers en zusters, hoe veranderde haar invloed en betekenis en wat heeft dat allemaal te betekenen? Op de meeste van dit soort vragen is geen eenduidig antwoord te geven. Maar voor de zaak van het plezier doe ik net alsof Nemesis een vrouw van vlees en bloed is geweest, net als wij, alleen begiftigd met de status van Godin, waardoor haar een iets langer leven beschoren was dan ons
Doeschka Meijsing is redactrice van Vrij Nederland en schrijfster.
is gegund. Kortom, zoals de Grieken hun goden en godinnen behandelden. Om de boel een beetje uit elkaar te houden lijkt het verstandig te beginnen met de blinde man Homerus, die in de zevende eeuw voor Christus zijn twee heldenepen, de Ilias en de Odyssee, dichtte. Hij deed dat mondeling, met dat speciale geheugen en gevoel voor techniek van versbouw dat ook de orale kunst van de Joegoslavische barden tot in de jaren vijftig van onze eeuw kenmerkte. Later zijn zijn heldendichten opgetekend en aan ons overgeleverd. Het gaat nu om de Ilias. Dat werk begint met de woorden 'Mènin aeide Thea... Zing mij godin van de wrok...'. De dichter vraagt de godin om inspiratie voor het verhaal dat hij wil vertellen van de wrok van Achilles, tijdens de Trojaanse oorlog. Het is die Trojaanse oorlog die sinds Homerus maar niet uit de gedachten wil. Homerus dichtte erover; generaties werden ermee grootgebracht, tot in onze tijd; en Heinrich Schliemann meende zelfs de plaats van deze, de kunsten inspirerende, oorlog opgegraven te hebben. Oorlog als muze, kan dat? Ja, dat kan. Feit is dat Homerus noch zijn tijdgenoten deze oorlog hebben meegemaakt. Homerus dichtte niet over zijn eigen tijd, maar over een 'heldentijd', waarvan hij de wapenfeiten en andere gebeurtenissen alleen maar via mondelinge overlevering kende. Al die helden uit de Ilias: Achilles, Patroclus, Ajax, Hector, Priamus, Agamemnon, Cassandra, Helena, Nestor—Homerus kende hen alleen uit een meer dan vierhonderdjarige overlevering. Homerus is niet de oudste tekst die we door de eeuwen heen toegereikt hebben gekregen. Een halve eeuw vóór hem schreef Hesiodus zijn Theogonie, net als de Ilias en de Odyssee in zijn geheel aan ons overgeleverd. De Theogonie is een cosmograf ie van de godenwereld waarbinnen Hesiodus vijf tijdperken onderscheidt: het gouden, zilveren en bronzen tijdperk, de heldentijd en zijn eigen tijd, de achtste eeuw voor Christus. De heldentijd is dezelfde tijd als waarin Homerus zijn twee epen situeerde, ongeveer de twaalfde eeuw voor Christus, waarin de Trojaanse oorlog zich zou hebben afgespeeld. Nog één stap en we komen op het punt waar we wezen moeten. Homerus en Hesiodus hebben we in complete teksten bijeen. In fragmenten hebben we nog de Cypria. Dit is een onderdeel van een epische cyclus, ouder dan Homerus en Hesiodus, door verschillende barden, onder wie ook Homerus, gedicht, die in twee delen uiteenvalt. Een Thebaans gedeelte, over de familie van Oedipus, dat hier even niet ter zake doet — en een Trojaans gedeelte dat — alweer — handelt over de aanleiding tot en het begin van de oorlog tegen Troje. Deze oorlog houdt ook ons anno 1984 nog bezig. Misschien dat de aanleiding tot deze oorlog tussen de Grieken van Europa en de Trojanen in Klein-Azië zo tot de verbeelding heeft gesproken? Omdat in die aanleiding een aloude strijd zichtbaar werd, die tussen man en vrouw? De feiten zijn bekend. De mooiste vrouw van Griekenland, Helena, getrouwd met een van de machtigen van Grieken-
land, Menelaus, wordt geschaakt door Paris, koningszoon uit het rijk van de Trojaanse koning Priamus, in Klein-Azië. De machtigen van Griekenland laten dat niet over hun kant gaan en verklaren Troje de oorlog. Dat er ook economische motieven een rol hebben gespeeld bij het uitbreken van deze oorlog, is ongetwijfeld waar, maar we houden ons voor het gemak even aan de diep-menselijke kant ervan. Wie was Helena, dat ze zo'n oorlog kon ontketenen? Hier komt — eindelijk — Nemesis in het spel. En de strijd tussen mannen en vrouwen. En de rol die de mythologie daarin speelt. Helena was de dochter van Leda en Zeus. Leda was een gewone sterveling van vrouwelijke kunne en Zeus was de oppergod, die verliefd op haar werd. Hij vermomde zich als zwaan. (Het was in de Griekse mythologie de normaalste zaak van de wereld als goden of godinnen alle mogelijke gedaantes aannamen om hun erotische verlangens te vervullen. Ik probeer niet blasfemisch te zijn als ik een vergelijking trek met de zwangerschap van de maagdelijke Maria. Is het mogelijk dat een vrouw op een moment zegt: 'Ik ben zwanger, maar ik heb geen man bekend. Het moet een God geweest zijn'? Is het mogelijk dat een liefderijke omgeving zo'n uitspraak aanneemt en verbreidt? Krijgt het kind dat uit een dergelijke geheime gemeenschap voortkomt een speciale status? In de Griekse mythologie is dat zeker het geval. En ik zou zeggen dat het in het geval van de geboorte van Jezus van Nazareth ook zo geweest zou kunnen zijn. Wat niet pleit tégen het goddelijk raadsbesluit, maar integendeel een pleidooi is voor het tedere karakter ervan. De vrouw wordt zo beschermd door een mythische gevoeligheid en kracht. Maar misschien geeft de interpretatie dat ze daardoor beschermd wordt, al het verlies van haar eens machtige positie aan. Zeus vermomde zich dus als zwaan. In zijn witte vedertooi nestelde hij zich op Leda's schoot en verkrachtte haar. Deze mythologische gewelddaad is vele keren als motief in schilderkunst en literatuur gebruikt. W.B. Yeates schreef er zijn Leda and the Swan over: A sudden blow: the great wings beating still Above the staggering girl, her thighs caressed By the dark webs, her nape caught in his bill, He holds her helpless breast upon his breast. (...) A shudder in the loins engenders there The broken wall, the burning roof and tower And Agamemnon dead. Being so caught up, So mastered by the brute blood of the air, Did she put on his knowledge with his power Bef ore the indifferent beak could let her drop? De laatste zeven regels van het gedicht verwijzen al naar de toekomstige gevolgen van deze verkrachting: Leda NEMESIS
zal een ei baren waaruit Helena en haar broers Castor en Pollux geboren worden. En met Helena is de aanleiding tot de vernietiging van Troje op de wereld gezet. Dit verhaal van Leda en de zwaan heeft andere verhalen overleefd. Andere bronnen uit de Griekse oudheid spreken er immers van dat niet Leda door Zeus verkracht werd, maar Nemesis. Zeus achtervolgde Nemesis in allerlei gedaantes, en tenslotte, voorwendend dat hij een zwaan was die door een egel achterna gezeten werd, zocht hij toevlucht in Nemesis' schoot. Nemesis baarde het onheilbrengende ei en de god Hermes wierp dat ei tussen de benen van Leda, toen ze wijdbeens op een stoel zat. Sommige geleerden beweren dat de Leda-versie de oudste is, andere beweren dat juist van de Nemesis-versie. Laten we, alweer voor de zaak van het plezier, de Nemesis-variant aanhangen. Ook omdat over Nemesis veel meer en tegenstrijdiger berichten de ronde doen dan over Leda, die tenslotte een gewone sterveling heette te zijn, terwijl Nemesis een indrukwekkende status als godin had opgebouwd. Maar ook godengeschiedenissen ondergaan veranderingen in de loop van de eeuwen. In veel bronnen wordt de naam van Nemesis gekoppeld aan die van Artemis, godin van de jacht, en aan die van Aphrodite, godin van de liefde. Hoe is het toch mogelijk dat de godin van de goddelijke gerechtigheid aan de jacht en de liefde gekoppeld wordt? Een van de verklaringen komt van Plinius, een Latijns schrijver die honderden jaren later over Nemesis schreef. Plinius vertelt dat er in Athene een wedstrijd uitgeschreven werd tussen kunstenaars, om een beeld van Aphrodite te maken. De beeldhouwer Agoracritus verloor deze wedstrijd en uit gekrenkte trots besloot hij zijn godinnebeeld te verkopen op voorwaarde dat het niet in Athene opgesteld werd en dat het niet de naam van Aphrodite zou dragen, maar die van de godin Nemesis. Uit dit verhaal, dat toch vooral een verzonnen kunstenaarslegende is, zou verklaard kunnen worden waarom veel beelden van Nemesis lijken op de beelden van Aphrodite. Er is een andere verklaring mogelijk, die ook op een interessantere ontwikkeling wijst. Voordat de goden en godinnen van het oude Griekenland filosofische waarden gingen vertegenwoordigen, zoals Nemesis die van de goddelijke gerechtigheid die haar toorn en wraak over de mensen uitstoot, waren die goden en godinnen vager en onduidelijker wezens, ongrijpbaar in hun bestaan als oerkrachten. Voordat Nemesis haar filosofische status kreeg, gold zij als de nymf-godin van de Dood-in-het-Leven. Aphrodite en Artemis deelden deze nymfen-status in de vroegste tijden. Deze Dood-in-het-Leven nymfen werden soms door mensenogen aanschouwd, en soms ook legden zij zich in liefde neer met de gewijde koning. Vond een dergelijk liefdesspel plaats, dan liep dat niet goed af voor de sterveling: hij werd door een bliksemflits getroffen of de godin beroofde hem van zijn mannelijkheid. (Zie het ver1(1984/5)1
haal van Aphrodite en Anchises). Uit deze allervroegste verhalen spreekt het eeuwige geheim van de seksualiteit, waarvan de vrouw, ook al heeft zij de gedaante van een nymf, de kracht bezit en waarvoor de man, ook al is hij koning, op zijn lust zal moeten inboeten. Vóór de tijd dat Zeus Nemesis in vermomming achterna zat, waren de rollen omgekeerd. Nemesis zat de gewijde koning achterna, die zich in seizoengebonden vermommingen onvindbaar trachtte te houden. Maar op het hoogtepunt van de zomer vernietigde de nymf-godin hem toch. In de omkering van deze rollen moet iets doorwerken van een proces van een langzame en logge omwenteling van waarden. Het zijn niet meer de godinnen die beslissen over seksualiteit, dood en leven — het zijn de goden die de seizoenen naar hun hand zetten. Zij zijn het ook die de hoofdrollen in de mythologie, zoals die aan ons is overgeleverd, gaan bezetten. Iets onachterhaalbaars heeft zich daarbij gedurende lange eeuwen afgespeeld, waardoor wij nu nog steeds met een erfenis van mannenen vrouwengedrag zitten, die nauwelijks schijnt te kunnen worden teruggedraaid. Bij Homerus zitten we al midden in die erfenis. De vrouwen spelen in de beide epen de rol van aanstichtster van oorlog (Helena), van hysterica (Cassandra) of van toonbeeld van huwelijkse trouw (Penelope). Een enkele vrouw die het heel vroege spel van liefde en macht nog wil spelen, Circe, verliest het spel. De ware helden zijn de mannen. Hun vriendschappen, hun lijden en dood, hun trots, uithoudingsvermogen, driftkikkerij, wrok en liefde tellen mee. Homerus gaf de opmaat aan voor meer dan tweeduizend jaar om 'menselijk' te noemen wat op 'mannelijk' gegrondvest is. De enige rol die vrouwen in de Homerische tijd is toebedeeld, is die van de godin met macht. Homerus roept de godin aan om zijn verhaal te kunnen vertellen. En in de Cypria laat de schrijver, Stasinos, niet de sterfelijke Leda als oermoeder van Helena optreden, maar de godin Nemesis. Dit doet hij om het begin van zijn gedicht te kunnen waarmaken, waarin Zeus met Themis (de wetgevende godin) overeenkomt dat de Trojaanse oorlog moet dienen om alle boze mensen te straffen. De moeder van de aanstichtster van die oorlog moet dus wel Nemesis zijn, degene die straf uitdeelt waar kwaad gedaan wordt. Zo is de vroege Nemesis, de nymf van aarde, dood, zomer en seksualiteit, geworden tot een strenge beoordeiares van de daden van mensen, om vervolgens die daden te straffen. In de bronnen die wij kennen, is Nemesis allang de godin die aanbeden en verzoend moet worden, vanwege haar strenge toorn en wraak. De nymf-godin speelt geen rol meer. Het eerst werd zij aanbeden in Smyrna, een stadje in het door de Grieken gekoloniseerde Klein-Azië. Zij bestond daar als een dubbel- godin. Heel lang heeft men gedacht dat dat was omdat ze als een soort godin van het toeval nu eens slechte, dan weer goede gaven aan
de mensen uitdeelt. Maar die rol is niet voor Nemesis weggelegd. Die zal zij moeten overlaten aan Tyche, de werkelijke godin van het toeval (door de Romeinen Fortuna genoemd), die onverantwoordelijk goed en slecht over de mensen strooit. Pas als iemand, door Tyche met voorspoed begunstigd, daarop begint te pochen, betreedt Nemesis het toneel en straft en vernedert hem. Nee, de dubbele figuur van Nemesis te Smyrna heeft eerder te maken met een droom van Alexander de Grote, die hij had toen hij ooit in Smyrna legerde. Hij droomde dat de oude godin van de stad, Nemesis, hem zei dat hij een nieuw Smyrna moest bouwen. Hij volgde die raad op en in zowel de oude als de nieuwe stad vond een Nemesis-eredienst plaats. Op het vasteland van Griekenland is Nemesis vereerd te Rhamnus, in het noorden van Attica. Daarover gaat het verhaal van Pausanias dat het Nemesis-beeld vervaardigd is uit een stuk marmer dat de Perzische commandant in de oorlog tegen de Grieken als oorlogsbuit mee terug naar Perzië wilde nemen, toen het bericht kwam van de Perzische nederlaag op zee bij Salamis. Uit dankbaarheid zouden de Grieken in Rhamnus een eredienst voor de wrekende godin hebben ingesteld. Laten we eens kijken wat er van Nemesis geworden is. Van nymf- godin is ze geworden tot de wrekende goddelijke gerechtigheid. Zij is verwant — aan de ene kant — aan zulke frivole types als Tyche (toeval), Aphrodite (liefde) en Artemis (de maagdelijke jacht) en—aan de andere kant — met Dike (gerechtigheid) en Themis (wetgeving). Zij is in alle veranderingen die zij in de loop der eeuwen heeft ondergaan, echter nooit een aardige godin geworden. Ze bestraft overmoed en lompheid, ze wordt aangeroepen als wrekende bestrafster wanneer iemand de overledenen in hun graven niet genoeg eer bewijst en ze wordt aanbeden als de bewaarster van de menselijke maat. Verliefden willen ook nog wel eens haar wraak inroepen als de aanbedene geen antwoord geeft. In alle gevallen brengt ze geen mooie dingen aan de mensheid. Ze straft, bij nalatigheid, bij boosheid. Je kunt haar maar
beter aan je zijde hebben, dan dat iemand haar zou aanroepen om jou te straffen. Anders dan de blinde Themis, die het zwaard van het recht laat neerkomen waar de wet voorschrijft dat de gerechtigheid ligt, is Nemesis een persoonlijke en eenzijdige godin: zij heeft geen weegschaal in de hand die wikt en weegt, maar een meetlat en een teugel. Zij meet en straft. Niet vanuit een naar beste menselijke maatstaven opgesteld idee van wat rechtvaardigheid is, maar vanuit een menselijk verlangen naar een meedogenloos goddelijk raadsbesluit dat uiteindelijk ervoor zorgt dat gestraft wordt, wie boosheid heeft gebracht. In die zin is ze de oermoeder van de Trojaanse oorlog. In die zin ook is ze door de sterfelijke Leda verdrongen, zo wil de overlevering. Immers, als sterfelijke wezens rampen over de aarde brengen, is het begrijpelijker. Het kwaad heeft een adres gevonden, zoals Ernst Bloch zei. Leda en Helena zijn verantwoordelijk voor dood en ellende, en niet een goddelijke instantie die niet te bepalen is en waartegen geen verweer mogelijk is. Themis heeft eveneens de plaats van Nemesis grotendeels ingenomen. De blinde weegschaal duidt aan waar gestraft en waar niet gestraft zal worden. Uit die wisseling van de wacht blijkt al hoe verstandig en grootmoedig we hebben leren omgaan met onze tekortkomingen: als er dan misdaan wordt, zullen we wikken en wegen om zowel misdoener als slachtoffer onze blinde gerechtigheid te doen voelen, opdat geen verdere schade wordt toegebracht dan het misdrijf al gebracht heeft. Ik sta daar achter. Maar de wrekende en toornige gerechtigheid, die eerst de koning achterna zat en toen moest toezien hoe de koning haar achterna begon te zitten—die begrijp ik ook. Bronnen Lexikon der Griechischen und Römischen Mythologie, door W.H. Roscher, Leipzig 1897-1902. The Cults of the Greek States, door Lewis Richard Farnell, Oxford, 1896. The Greek Myths, door Robert Graves, Penguin Books, 1955.
NEMESIS
Marjet Gunning*
Vrouw en recht Op weg naar een wetenschappelijke benadering"
Vrouwenstudies zijn aan de rechtenfaculteiten nog nauwelijks ontwikkeld. De eerste medewerksters vrouwenstudies zijn pas een paar jaar aan het werk en vormen een klein aantal. In de congresbundel voor de Zomeruniversiteit Vrouwenstudies in 1981 staat 'recht' niet als thema vermeld. Gelukkig staan in de congresbundel Winteruniversiteit Vrouwenstudies 1983 enkele juridische bijdragen. Er zijn echter met betrekking tot het onderwerp 'vrouw en recht' nog nauwelijks artikelen gepubliceerd op wetenschapstheoretisch en rechtstheoretisch gebied.1 Dankzij de wet van de remmende voorsprong kunnen we voor het ontwikkelen van vrouwenstudies rechten gebruik maken van rechtstheoretische discussies, en debatten over vrouwenstudies op andere dan juridische faculteiten. Problemen waarmee vrouwenstudies kampen, zoals de verhouding politiek en wetenschap, en de verhouding kennis en ervaring, spelen ook op rechtstheoretisch niveau. Vrouwenstudies hebben zich tot nu toe echter niet beziggehouden met de specifieke rol van recht met betrekking tot vrouwen, terwijl de rechtstheorie geen oogje had op vrouwen. Een confrontatie lijkt dus zinvol. Dit artikel is dan ook bedoeld om aan te geven welke theoretische problemen onder ogen moeten worden gezien voordat men kan overgaan tot onderzoek op het gebied van vrouwenstudies rechten. Niet alles waar 'vrouw en recht' op staat verdient het predikaat 'vrouwenstudies rechten'. Het artikel is als volgt opgebouwd. In par. 1 komen die rechtstheoretische discussies aan de orde, die van belang lijken voor de in par. 2 behandelde vrouwenstudiesdiscussies. In par. 3 worden beide benaderingen met elkaar geconfronteerd. Het artikel eindigt waar onderzoek veelal mee begint, namelijk het formuleren van een onderzoeksvraag, en wel op het gebied van vrouw en recht. 1 Rechtstheoretische discussies Inleiding Voordat bepaalde rechtsverschijnselen kunnen worden onderzocht (dit gebeurt op het niveau van de rechtswetenschap) zal een reflectie moeten plaatsvinden omtrent de wijze van wetenschapsbeoefening. Deze reflectie vindt plaats op het niveau van de rechtstheorie. De rechtstheorie bestudeert (onder andere) object en methode van verschillende benaderingen binnen de rechtswetenschap, Rechtstheoretisch onderzoek heeft duidelijk gemaakt dat bepaalde begrippen en theorieën onderzoeksobjecten uitsluiten. Zo heeft de marxistische rechtstheorie opgemerkt dat de arbeidersklasse in de traditionele rechtswetenschap uit het beeld verdwijnt. Vrouwenstudies rechten moeten daarom niet blijven steken in onderzoek op het niveau van de rechtswetenschap, door bijvoorbeeld analyses van wetgeving op het gebied van de gelijke behandeling. Daarnaast is reflectie op vooronderstellingen achter gangbare wetenschapsopvattingen en de ontwikkeling van nieuwe begrippen die vrouwen insluiten noodzakelijk. Hieraan gaat een vraag vooraf, namelijk waaróm vrouwen vaak Uit het beeld Van de rechtswetenschap verdwijnen, Of Slechts verschijnen in PPn aan vrouwen vrouwen toebeaaente tnpheriarhtp rnl DP7P vraag vraan hrennt een aan rol. ueze Drengt ons ons op de methode van rechtswetenschap. Aan de hand van 1(1984/5)1
enkele rechtstheoretische uitspraken hoop ik een antwoord te kunnen geven op de vraag waarom de gangbare rechtswetenschappelijke benaderingen vrouwen als specifiek zelfstandig onderzoeksobject uitsluiten, De verhouding wetenschap-politiek en de verhouding kennis- ervaring De traditionele rechtswetenschap berust veelal op een positivistische wetenschapsopvatting. Hieronder versta ik de wetenschapsopvatting die zich uitsluitend beroept op waarneembare verschijnselen.2 Hieraan ligt een empiristische kennistheorie ten grondslag die leert dat kennis slechts op ervaring kan berusten en niet op metafysisch of theologisch denken. De positieve wetenschap was een reactie op de eraan voorafgaande metafysica. Kritici van het empirisme, en dat zijn niet alleen marxisten, maar bijvoorbeeld ook Popper3, wijzen op de onmogelijkheid 'de' werkelijkheid te kennen. Steeds zal een beschrijving van het werkelijke zich moeten beperken tot een deelaspeet. Bovendien kan een beschrijving niet meer geven * Marjet Gunning is wetenschappelijk medewerkster Encyclopedie aan de Universiteit van Amsterdam. lk d a n k A l m a v a n B e r s E k e Poortin " Gerrit ' 9a. Yvonne Quispel, van Maanen en The0 de Roos voor hun bijdra . , gen 7
dan een beeld van dat deelaspect. Dat beeld varieert al naar gelang de wijsgerige en politieke opvattingen van de onderzoek(st)er. In deze opvatting is er een onderscheid tussen 'het werkelijke' en 'het denken'. Het proces waarin wetenschappelijke kennis wordt verkregen begint steeds vanuit bepaalde ideeën4 overóe werkelijkheid die door allerlei invloeden worden gevormd, omdat feiten niet voor zich kunnen spreken.5 Vandaar het pleidooi van antipositivisten voor het bewust expliciteren van de gekozen theorie.6 Een marxistische rechtstheorie is uitgewerkt door Poulantzas.7 Volgens hem is er pas sprake van een wetenschappelijke benadering als de theorie is opgebouwd uit begrippen die zijn ontstaan als produkt van het denken. Met deze begrippen kan vervolgens een object van onderzoek theoretisch worden geconstrueerd en na empirisch onderzoek door toetsing aan de theorie kennis over het concrete worden verkregen. De marxistische theorie hanteert de begrippen produktiekrachten, produktieverhoudingen, meerwaarde etcetera. Deze begrippen zijn wel ontstaan naar aanleiding van waarnemingen, onder meer met betrekking tot de positie van arbeiders, maar zijn zelf abstracties ten opzichte van het werkelijke.8 Als theoretische begrippen staan zij tegenover de begrippen in een positivistische wetenschapsopvatting die worden opgevat als schematiseringen van de concrete werkelijkheid. Deze laatstgenoemde opvatting heeft als consequentie dat geen expliciete uitspraken worden gedaan over politieke kwesties. In Poulantzas' rechtstheorie is echter sprake van een relatief autonome verhouding tussen politiek en wetenschap. De wetenschap wordt als een bijzonder niveau van de maatschappelijke structuur opgevat (waar positivisten de wetenschap zien als geschematiseerde werkelijkheid), maar het denken over de werkelijkheid wordt door politieke opvattingen beïnvloed. Dit geldt ook voor de positivistische wetenschapsopvatting, want bij nadere beschouwing zijn bepaalde impliciete politieke veronderstellingen (bijvoorbeeld dat alle mensen vrij en gelijk zijn) debet aan het verdwijnen van arbeiders als klasse van het onderzoeksveld. Vrouwenstudies rechten kunnen van deze kritiek op positivistische wetenschapsopvattingen gebruik maken. Met betrekking tot vrouwen wordt bijvoorbeeld uitgegaan van ongereflecteerde vooronderstellingen als: 'het is de natuur van de vrouw dat...', die niet worden geëxpliciteerd en bovendien niet tot feiten te herleiden zijn. Wanneer vervolgens een beroep wordt gedaan op de ervaring dat vrouwen minder ambitieus zijn is daarmee geenszins de noodzaak aangetoond. Kennis die op dergelijke vooronderstellingen is gebaseerd moet grote leemten en onjuistheden vertonen met betrekking tot de werkelijke positie van vrouwen. Er is niets in te brengen tegen de pretentie objectief over feiten te kunnen schrijven, alleen blijkt het moeilijk te zijn afstand te doen van je culturele en politieke bagage. Vrouwenstudies rechten hebben weinig aan kennis gebaseerd op een positivistische wetenschapsopvatting die zich slechts beroept op ervaring. Het bezwaar van deze benadering is, dat hetgeen niet 'waarneembaar'
is — het 'verzwegene' — wetenschappelijk geen rol kan spelen, terwijl datgene dat wordt waargenomen niet wordt verklaard bij gebrek aan theorie. Wat bestaat is al gauw 'natuurlijk'. Het gevaar van subjectcentrisme Het afwijzen van een positivistische wetenschapsopvatting hoeft geen garantie te zijn voor een goede theorie. In sommige vrouwenstudies wordt de positie van vrouwen niet zelfstandig onderzocht, maar afgeleid uit één de hele maatschappij determinerende factor, bijvoorbeeld de arbeidsdeling naar sexe. Problemen van vrouwen die niets te maken hebben met arbeidsdeling, verdwijnen uit het gezicht. Voor het aangeven van de bezwaren tegen dergelijke theorieën maak ik gebruik van Poulantzas' kritiek op twee deformaties van de marxistische rechtstheorie.9 De negatieve kwalificatie 'deformatie' hebben zij te danken aan het feit dat hun object van onderzoek niet theoretisch werd geconstrueerd, maar direkt afgeleid uit empirisch waarneembare verschijnselen. Van economisme is sprake als de juridische bovenbouw wordt gezien als een weerspiegeling van de economische basis.10 In de voluntaristische deformatie wordt recht, door de staat uitgevaardigd als een geheel van normen, herleid tot de wil van de heersende klasse waarvan de staat slechts de belichaming is. Beide zijn in de ogen van Poulantzas voorbeelden van een subjectcentrische benadering die ik ook meen te herkennen bij bepaalde vrouwenstudies. Een centraal subject brengt het recht voort; in de 'economistische' richting is dat de economie, in de 'voluntaristische' de wil van de heersende klasse. Tot een zelfstandige bestudering van recht kan men in dergelijke benaderingen niet komen, omdat recht niet als (relatief) autonoom object verschijnt, maar wordt afgeleid uit de ontstaansgeschiedenis van een subject dat het recht historisch tot stand brengt.11 De eigen structuur en autonomie van recht moeten daarentegen niet als object van onderzoek worden uitgesloten.12 Alleen een theoretisch geconstrueerd begrip van een specifiek onderzoeksobject schept de mogelijkheid van een bijzondere wetenschap, in dit geval de rechtswetenschap. Vanuit een theoretisch begrip van de kapitalistische produktiewijze, als een systeem van specifieke verbindingen tussen verschillende instanties of niveaus (bijvoorbeeld de economie, de politiek en het recht) is de eigen specificiteit van recht afhankelijk van de plaats en funktie binnen deze produktiewijze. Door de maatschappelijke arbeidsdeling en de produktieverhoudingen krijgt recht een plaats toegewezen waarvan het bijzondere karakter tot uitdrukking komt in het door Poulantzas voorgestelde theoretische begrip het moderne recht: een systeem van strikt gereglementeerde, formele, abstracte en algemene normen. Recht sanctioneert de individualisering in het arbeidsproces door alle actoren rechtssubjectiviteit te verlenen waarmee het abstraheert van klasseverschillen. Dat abstraheren wordt het verhullen van de
NEMESIS
werkelijke verschillen tussen individuen waar de wet stelt dat iedereen vrij en gelijk is. Tegelijkertijd zien we dat recht in de beschermende bepalingen van het ontslagrecht verschillen tot stand brengt in een poging consensus te bereiken tussen werkgevers en werknemers. Veel van deze contradicties in het staatsoptreden raken ook vrouwen en kunnen worden verklaard uit bovengenoemd bijzonder karaktervan het recht. In zoverre kunnen we gebruik maken van Poulantzas' begrip het moderne recht. Verderop zullen we zien dat dit begrip aanvulling behoeft in verband met het specifieke karakter van recht met betrekking tot vrouwen. Conclusie Op grond van de kritiek op het positivisme en op subjectcentrische benaderingen kunnen de volgende eisen worden gesteld aan vrouwenstudies rechten: — een wetenschappelijke bestudering van 'vrouw en recht' veronderstelt dat recht wordt gezien als een bijzonder niveau van de totale maatschappelijke structuur en als een relatief autonoom verschijnsel dat wetenschappelijk bestudeerd kan worden. Het gevaar blijft dan echter bestaan dat vrouwen niet als specifiek onderzoeksobject verschijnen. Zo wordt in Poulantzas' concept de positie van mannen en vrouwen uiteindelijk verklaard uit de tegenstelling kapitaal-arbeid. Zijn theoretische begrip het moderne recht schiet tekort voor onderzoek naar de verhouding vrouw en recht, omdat het is ontwikkeld vanuit een analyse van de economische verhoudingen met slechts oog voor de tegenstelling kapitaal-arbeid. Deze tegenstelling is wel medebepalend, maar niet specifiek voor de tegenstelling man- vrouw. Ook het door Van Maarseveen voorgestelde begrip patriarchie is naar mijn mening geen alternatief. De positie van vrouwen wordt in dit concept subjectcentrisch afgeleid uit het bestaan van een mannenregering.13 De tweede eis die daarom aan vrouwenstudies rechten moet worden gesteld is: — het ontwikkelen van onderzoeksobjecten vanuit een feministische visie op de maatschappelijke werkelijkheid en met behulp van specifieke theoretische begrippen. 2 Theoretische discussies binnen vrouwenstudies Inleiding De in par. 1 behandelde theoretische problemen zijn slechts ten dele specifiek voor de rechtswetenschap. Ook binnen vrouwenstudies heeft een uitgebreide discussie plaatsgevonden over wetenschapsopvattingen en methoden van onderzoek.14 Veel van deze discussies gaan in op de verhouding marxisme-feminisme. Dit is geen toeval, want veel van de nu spraakmakende feministen op universiteiten zijn in het verleden in de studentenbeweging marxistisch geschoold. Het marxisme bood een kader voor kritiek op de gangbare wetenschapsopvattingen. 1(1984/5)1
Sommige feministen verwerpen echter de marxistische uitgangspunten, anderen komen tot een bewerking ten behoeve van vrouwenstudies.15 De weerslag van deze theoretische debatten is goed te merken in publicaties vanuit verschillende disciplines, behalve op juridisch vakgebied.16 Vrouwenstudies hebben tot nu toe geen alternatieve theorieën ten aanzien van recht en rechtspolitiek opgeleverd.17 De vraag of we een feministische rechtswetenschap moeten ontwikkelen brengt ons op de in par. 1 besproken verhouding tussen wetenschap en politiek en die tussen kennis en ervaring en op de gevolgen van een subjectcentrische benadering. Vrouwenstudies: wetenschap-politiek, kennis-ervaring De kritiek van vrouwenstudies op de gangbare positivistische wetenschapsopvattingen is gericht tegen de gepretendeerde scheiding tussen politiek en wetenschap (vgl. par. 2). De verhouding tussen politiek en wetenschap wordt binnen vrouwenstudies aan de orde gesteld als de verhouding tussen de vrouwenbeweging(en) en vrouwenstudies. Twee stromingen treden op de voorgrond, namelijk de opvatting dat politiek dominant is ten opzichte van de wetenschap en daarnaast de opvatting dat er sprake is van een relatief autonome verhouding van wetenschap ten opzichte van politiek. Een pleidooi voor de eerste opvatting is gehouden door Mies.18 Zij ziet de wetenschap als onderdeel van de politieke beweging. Vrouwen delen met elkaar de ervaring van onderdrukking en zijn op die grond politiek solidair met andere vrouwen. Ook wetenschapsters zouden solidair met andere vrouwen moeten zijn en onderzoek in dienst moeten stellen van de vrouwenbeweging. De resultaten van wetenschappelijk onderzoek worden daarmee afhankelijk gemaakt van de gekozen politieke strategie. Elk onderscheid tussen politiek en wetenschap verdwijnt. Wetenschap is slechts een middel in de politieke strijd. De uitgangspunten van de wetenschap worden bepaald door de politieke analyse van de maatschappelijke verhoudingen. In de ijver positivistische wetenschapsopvattingen te vuur en te zwaard te bestrijden, worden vrouwenstudies gebombardeerd tot politieke strategieën. Met de reductie van wetenschap tot politiek wordt ontkend dat wetenschappelijk onderzoek een geheel eigen bijdrage kan leveren aan de vrouwenbeweging. Op politiek niveau kunnen veranderingsmogelijkheden worden aangegeven. Op wetenschappelijk niveau is het noodzakelijk te analyseren öf en zo ja, welke onderdrukkingsmechanismen er zijn, hoe ze functioneren, of daarin contradicties schuilen etcetera. Juist van contradicties in bijvoorbeeld het optreden van de staat kunnen vrouwen wellicht profiteren.19 Deze contradicties komen niet boven water als vrouwenstudies zouden uitgaan van de veronderstelling dat de staat is te kwalificeren als de Grote Onderdrukker van vrouwen. Dit monolitische uitgangspunt kan wel van waarde zijn als het erom gaat politieke eisen kracht bij te zetten. De opvatting dat politiek en wetenschap niet te scheiden
niveaus zijn, gaat in dit geval samen met de opvatting dat kennis geen produkt is van het denken, maar berust op ervaring. Hierin herkennen we weer een empiristische kennistheorie, met de in par. 1 vermelde bezwaren. De taak van de wetenschap wordt op grond van deze kennistheorie beperkt tot het beschrijven van ervaringen van vrouwen in termen ontleend aan die ervaringen. In het beschrijven en verklaren van genoemde contradicties in het staatsoptreden schieten deze vrouwenstudies noodgedwongen tekort. Het begrippenapparaat is slechts een schematisering van de door de vrouwen ervaren werkelijkheid. Wetenschapsters rest nog slechts een (onbetaald) baantje als notulistes in dienst van vrouwenpraatgroepen. Het in par. 1 aangegeven alternatief, namelijk het aannemen van een relatief autonome verhouding tussen wetenschap en politiek, is ook binnen vrouwenstudies voorgesteld.20 In die opvatting wordt erkend dat elke onderzoekster werkt vanuit een bepaald standpunt over de werkelijkheid; in het kader van vrouwenstudies vanuit een feministisch standpunt. Van een onmiddellijke onderschikking van wetenschap aan politiek hoeft geen sprake te zijn. Denken over de werkelijkheid in de wetenschap is een andere activiteit dan het uitstippelen van een politieke strategie. Een theorie is een produkt van het denken en opgebouwd met behulp van theoretische begrippen. De vrouwenbeweging is wel inspiratiebron voor het denken over de positie van vrouwen, maar daarmee vallen wetenschap en politiek nog niet samen, net zo min als kennis en ervaring. Wil kennis niet beperkt blijven tot de ervaring van vrouwen, dan moeten theoretische begrippen worden ontwikkeld die in staat zijn de positie van vrouwen te beschrijven en wellicht te verklaren. Vrouwenstudies kunnen in die visie geen schematisering van de werkelijkheid zijn zoals vrouwen die ervaren, maar moeten onderzoek doen naar de maatschappelijke verhoudingen in het bijzonder met betrekking tot de positie van vrouwen, met behulp van een theorie en begrippen die zijn ontstaan als produkt van het denken. Het doel van vrouwenstudies kan niet zijn te blijven steken in de constatering dat vrouwen zich onderdrukt voelen. Terug naar de term feministische rechtswetenschap. Ook deze term wijst op een dominantie van de politiek over wetenschap. Feministische standpunten kunnen op politiek niveau worden ingenomen. Zij beïnvloeden de keuze van onderzoeksobjecten, begrippen en methoden van onderzoek, maar zouden niet moeten leiden tot een onderschikking van de wetenschap aan politiek. Vrouwenstudies: subjectcentrisme De kritiek van feministen op het marxisme richtte zich met name op de grote betekenis die de economische verhoudingen kregen toebedeeld. Inmiddels wordt wel algemeen ingezien dat de positie van vrouwen door deze theorieën onvoldoende verklaard bleef.21 De onderdrukking van vrouwen wordt in sommige marxistische theorieën afgeleid uit één de hele maatschappij determinerende factor, 10
namelijk de economische verhoudingen. Dit gebeurt niet in Poulantzas' marxistische theorie, op grond van zijn bezwaren tegen dergelijke subjectcentrische benaderingen die ik in par. 1 weergaf. Ook voor vrouwenstudies geldt als bezwaar dat de positie van vrouwen niet als specifiek object van onderzoek verschijnt en een wetenschappelijke bestudering van die positie dus onmogelijk is. Overigens hebben deze theorieën lange tijd op politiek niveau gelegitimeerd dat vrouwen zich niet afzonderlijk mochten organiseren in vakbonden en politieke partijen. Een voorbeeld van een subjectcentrische benadering binnen vrouwenstudies is de analyse van Firestone.22 De oorzaak van de onderdrukking van vrouwen wordt door haar gezocht in de biologische verschillen tussen mannen en vrouwen. De positie van vrouwen is door de natuur opgelegd en en ligt dus vast. Dit concept schiet volstrekt tekort in het verklaren van vrouwenonderdrukking en is niet veel meer dan propaganda voor de door Firestone bepleite baarstaking. Ook zij miskent de relatieve autonomie van wetenschap. Haar theorie verklaart weinig; haar (negatieve) strategie kan geen bijdrage aan theorieontwikkeling worden genoemd. 3 Een confrontatie en een onderzoeksvraag Op grond van het bovenstaande kunnen we de conclusie trekken dat vrouwenstudies rechten geïnspireerd door een feministische maatschappij-visie nieuwe theoretische begrippen moeten ontwikkelen op grond van de relatieve autonomie van wetenschap ten opzichte van politiek. De vraag rijst vervolgens of het marxistische begrip het moderne recht (zie par. 1) bruikbaar is voor vrouwenstudies. Dit begrip heeft als grondslag de kapitalistische produktiewijze die zou worden gekenmerkt door een specifieke vorm van arbeidsdeling en produktieverhoudingen waarbij de producenten van de produktiemiddelen worden gescheiden. We kunnen nu opmerken dat het recht niet alleen tegemoet komt aan de eisen die de produktieverhoudingen stelt, maar dat het tevens de neerslag is van de specifieke onderdrukking van vrouwen die niet slechts op economisch niveau plaatsvindt. Poulantzas had geen oog voor deze specifieke plaats van vrouwen in het recht en de door hem genoemde grondslag van het begrip het moderne recht moet daarom worden aangevuld vanuit een feministische optiek. In feministische literatuur wordt de positie van vrouwen verklaard uit de arbeidsdeling naar sexe en de organisatie van sexualiteit in termen van mannelijkheid en vrouwelijkheid.23 Hiermee kunnen we de grondslag van het begrip het moderne recht aanvullen. Vervolgens zal ten behoeve van een theorie over vrouwen en recht het begrip het moderne recht met nieuwe theoretische begrippen vanuit een feministische visie moeten worden aangevuld. Op grond van die visie kunnen we van de voorwetenschappelijke hypothese uitgaan dat vrouwen in deze maatschappij worden onderdrukt. Doel van onderzoek op het gebied van vrouw en recht zou moeten zijn het beschrijven en verklaren van de vele rollen NEMESIS
die het recht speelt en waarmee het vrouwen al dan niet onderdrukt. Met het ontwikkelen van begrippen ten behoeve van dit onderzoek wil ik een voorzichtig begin maken. Ik zou de rollen die het recht ten aanzien van vrouwen vervult met de volgende begrippen willen aanduiden:24 het recht kan: — spreken over vrouwen, — zwijgen over vrouwen, — zich neutraal tegenover vrouwen opstellen, of — vrouwen beschermen. In hoeverre deze begrippen voldoen voor een verdere theorieontwikkeling moet nog maar blijken. In het kader van dit artikel volsta ik met het geven van een paar voorbeelden met behulp van deze begrippen. Terzijde merk ik op dat het bij een aantal varianten van belang kan zijn of het recht de aangegeven rol impliciet of expliciet speelt, omdat wetgeving soms lijdt aan niet beoogde effecten of juist wel beoogde effecten niet bereikt. Voorbeelden waaruit blijkt dat het recht sprekend over vrouwen, expliciet onderdrukt, staan bij tientallen in het rapport Anders Geregeld dat nog weinig aan actualiteit heeft ingeboet.25 Waar art. 1 van de Grondwet spreekt over vrouwen, worden vrouwen impliciet onderdrukt omdat de norm 'gelijkheid' vooralsnog met mannelijke criteria wordt ingevuld. Het recht zwijgt maar onderdrukt vrouwen impliciet door verkrachting binnen het huwelijk niet strafbaar te stellen. Met het toekennen van WWV aan vrouwen lijkt het recht neutraal op te treden, maar het onderdrukt vrouwen als het een toeslag geeft aan kostwinners. Op dit moment is in discussie of de vrouwen zogenaamd beschermende bepalingen waarin nachtarbeid voor vrouwen is verboden, vrouwen onderdrukken omdat ze vrouwen verhinderen aan het werk te gaan. Over de gegeven voorbeelden is een verschillend oordeel mogelijk. Wat onder onderdrukking moet worden verstaan, moet steeds vanuit een bepaald feministisch standpunt worden ingevuld. Tenslotte wil ik proberen een onderzoeksvraag te formuleren rekening houdend met de in de voorgaande paragrafen genoemde valkuilen. Een onderzoeksvraag zou kunnen luiden: 'Hoe kunnen we verklaren dat het juridische begrip 'gelijkheid' niet zonder meer strekt tot het opheffen van ongelijkheid tussen mannen en vrouwen?'. Bij dit onderzoek kunnen we ons niet ongereflecteerd beroepen op verschijnselen die we waarnemen.26 Recht is een relatief autonoom niveau en met behulp van het theoretisch begrip van recht zal per gebied waarop het probleem van de ongelijkheid speelt, de plaats en functie van recht ten opzichte van de andere niveaus van de maatschappij moeten worden bepaald. Recht is niet dé grote onderdrukker; ook andere niveaus kunnen de positie 1(1984/5)1
van vrouwen (mede) bepalen. Onderzocht zal moeten worden welke rol recht met behulp van het begrip gelijkheid vervult. Het zou wel eens kunnen zijn dat we na onderzoek tot de conclusie komen dat de eigen structuur van recht verhindert dat de positie van vrouwen verbetert ten gevolge van wetgeving op het gebied van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Heeft het juridische begrip gelijkheid wel een autonome betekenis of wordt de inhoud bepaald door andere niveaus van de maatschappij? Werkt een eventueel autonome betekenis wel ten gunste van vrouwen? Bovengenoemde onderzoeksvraag beperkt het kader van de te vinden oplossingen echter te veel door een aantal politieke vooronderstellingen die op wetenschappelijk niveau juist ter discussie moeten staan, namelijk: a dat recht (althans het begrip 'gelijkheid') een bijdrage behoort te leveren aan het opheffen van de maatschappelijke situatie dat mannen en vrouwen ongelijk behandeld worden; b dat recht een instrument zou kunnen zijn tot verandering van de maatschappelijke verhoudingen; c dat mannen en vrouwen maatschappelijk ongelijk zijn, en d dat juist of rechtvaardig is mannen en vrouwen gelijk te behandelen, niet alleen op formeel juridisch maar ook op feitelijk niveau. Alleen punt c. kunnen we als hypothese gebruiken, de andere punten niet. Om te voorkomen dat die punten 'verdwijnen' als object van onderzoek zouden we onze onderzoeksvraag als volgt moeten (her)formuleren: 'Onder welke voorwaarden strekt juridische gelijkheid tot het beëindigen of verminderen van de onderdrukking van vrouwen?'. Met behulp van het begrip het moderne recht als formele, abstrakte en algemene normen kunnen we vervolgens een deel van de aard van en de vooronderstellingen achter het juridische gelijkheidsbeginsel onderzoeken. Het formele karakter schuilt in het feit dat wetten met betrekking tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen, het ongelijk behandelen van abstracte rechtssubjecten verbiedt. Materieel resteert (sic) het kleine verschil, met als consequentie dat juridische gelijkheid onderdrukkende gevolgen kan hebben. Door zijn benadering van individuen als abstracte rechtssubjecten heeft het recht een individualiserende werking. Alles wordt vertaald in individuele aanspraken, groepsbelangen worden weggedrukt en dat mensen in relaties tot elkaar staan wordt niet van belang geacht voor het bepalen van hun rechtspositie. Vanuit een feministisch concept kunnen we hieraan toevoegen dat het recht mensen op grond van een bepaalde maatstaf, bijvoorbeeld mens-zijn, gelijk behandeld. Dankzij deze maatstaf lijkt gelijkheid eenduidig te zijn. Maar vrouwen zijn niet identiek aan elkaar en het kleine verschil tussen mannen en vrouwen zal altijd blijven bestaan. De uitwerking van het gelijkheidsbeginsel op deze relaties en de positie van vrouwen kan onderdrukkend zijn. Een 11
geïndividualiseerde gelijke behandeling van man en vrouw in het familierecht zwijgt bijvoorbeeld over het feit dat vrouwen in een gezinsstructuur desalniettemin de kans niet zullen krijgen zich te ontplooien overeenkomstig hun wensen en mogelijkheden. Recht houdt zo impliciet een voor vrouwen specifiek onderdrukkende maatschappelijke situatie mede in stand. Ook het nieuwe systeem van de sociale verzekeringen gaat neutraal'uit van gelijke behandeling, maar houdt daarmee de economie gebaseerd op een gezinshuishouding in stand. De hoogte van de lonen veronderstelt immers een kostwinner met daarnaast een huishoudster. De derde EEG-richtlijn eist een gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de sociale zekerheidswetgeving. De interpretatie door de nederlandse overheid dat ter uitvoering van deze richtlijn de gezinsvorm kan worden gehandhaafd/geïntroduceerd is het gevolg van een sexeneutrale analyse van het probleem van de ongelijke behandeling van mannen en vrouwen, die vrouwen echter impliciet onderdrukt. Het Gezin blijft uitgangspunt en is maatstaf voor gelijke behandeling. Ten gevolge van deze maatstaf verdwijnen differenties tussen mannen en vrouwen in gezinnen en tussen vrouwen onderling. Vanuit een feministisch concept zou moeten worden onderzocht of de door het recht neutraal gehanteerde term het gezin vrouwen impliciet of expliciet onderdrukt. Pas daarna kan antwoord worden gegeven op de vraag of vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid gelijk behandeld willen worden in de door de wetgever voorgestelde zin, of anders, different.
11
12
13 14
15
16
17
Noten 1
De vakgroep Encyclopedie van de UvA nam in 1982 het initiatief tot het opstellen van een Nota Vrouwenstudies aan de juridische fakulteit van de UvA. Op basis van deze nota is een halve formatieplaats voor vrouwenstudies gecreëerd. Inmiddels is dit aangegroeid tot 1,6 formatieplaats. Zie voor een uitgebreid overzicht van teksten die zijn gepubliceerd in buitenlandse tijdschriften, mr. Dorien Pessers, Kroniek Feminisme en Recht, in: NJB 5 mei 1984, p. 537-545 en prof. mr. H.Th.J.F. van Maarseveen, Rechtstheorie en vrouwen: patriarchie als juridisch concept, in: NJB 16 juni 1984, p. 709-716 (zie voor een recensie door José Bolten elders in dit nummer) en idem, Vrouwen recht, in: NJB 20/27 december 1980, p. 1170-1182. 2 Herman Koningsveld, Het verschijnsel wetenschap. Meppel, Boom 19805, p. 38. 3 Zie voor een inleiding in het denken van Popper: Koningsveld, t.a.p., p. 92 e.v. en H. Franken e.a., inleiden tot de rechtswetenschap. Gouda Quint 1982, p. 29-32. 4 N.B.: Ideëen óver de werkelijkheid, wel te onderscheiden van metafysische ideëen in een idealistische opvatting, 5 Vgl. H. Manschot, Althusser en het marxisme, Nijmegen SUN, 1980, p. 107-115. 6 Vgl. S. Stuurman, Verzuiling, kapitalisme en patriarchaat, Nijmegen SUN, 1983, p. 19. 7 Nicos Poulantzas, Over de marxistiese rechtstheorie, in: Recht en kritiek 2/75, p. 132-155. 8 Manschot, t.a.p., p. 110. 9 Zie noot 7. 10 Bijvoorbeeld in: Petr. I. Stutchka, De revolutionaire rol van het recht en de staat. Moskou 1921 en Suhrkamp, 12
18 19 20
21 22 23 24
Frankfurt am Main 1969 en: Eugen Paschukanis, Allgemeine Rechtslehre und Marxismus, Versuch einerKritik der juristischen Grundbegriffe. Wenen/Berlijn 1929 en Frankfurt am Main 1966. Zie voor een introductie: Norbert Reich, Marxistiese en socialistiese rechtstheorie — subjekt en objekt van wetenschap, in: Recht en kritiek 1/75, p. 52 e.v.. Dit wordt de historicistische problematiek van het subject genoemd. Deze theorieën zijn gebruikt ter legitimering van politieke maatregelen. Het afwijzen van een positivistische wetenschapsopvatting sloeg door in een politiek gedicteerde wetenschap. Veranderingen op het gebied van het recht, werden geheel afhankelijk geacht van economische politieke maatregelen. Zie hierover uitgebreider Poulantzas, t.a.p., p. 138-143 en idem, De wet, in: Recht en kritiek 1/79, p. 83 e.v.. In het kader van dit artikel volsta ik met een korte samenvatting. Van Maarseveen, t.a.p., 1984. Zie hiervoor het Tijdschrift voor vrouwenstudies (verder aangegeven als: TvVS), Nijmegen SUN, en de Socialisties- Feministiese Teksten, Feministische Uitgeverij Sara, Amsterdam. Een overzicht is te vinden in: J. Outshoorn, Feminisme en marxisme: het relaas van een echtscheiding op zoek naar een omgangsregeling, in: TvVS 1981, nr. 3, p. 339-359. De enige artikelen die ik kan noemen zijn die van: Riki Hoetmaat, De wet gelijk loon voor vrouwen en mannen, in: TvVS 1980, nr. 4 en Jantien van den Oord, Het voorontwerp Wet Gelijke Behandeling 1981. Anticiperen op een nieuw ontwerp, in: TvVS 1983, nr. 2. Althans niet de in noot 16 vermelde artikelen. In één artikel worden feministische theoretische uitgangspunten gebruikt bij het behandelen van een juridisch onderwerp, namelijk in: Willy M.E. Thomassen, Familierecht en de onderdrukking van vrouwen in verband met het wetsontwerp omgangsrecht, in: Recht en kritiek 2/82, p. 128-162. Maria Mies, Vrouwenstudies of feministiese studies? Het debat over feministiese wetenschap en methodologie, in: TvVS 1982, nr. 1, p. 92-123. Mary Mclntosh, De Staat en de onderdrukking van de vrouw, Nijmegen SUN, 1979. Anet Bleich, Ulla Jansz, Selma Leydesdorff, Lof der Rede, in: TvVS, 1980, nr. 2, p. 209-223 en de kritiek daarop van Annelies Pleiter en Anneke Zijp, De politiek van de relatieve autonomie, in: TvVS 1981, nr. 2, p. 248-266 Zie voor een overzicht: Saskia Poldervaart, e.a., Vrouwenstudies, Een inleiding, Nijmegen SUN, 1983. Shulamith Firestone, De dialectiek van de sekse, Amsterdam Bert Bakker, 1979 en voor kritiek óp Firestone, Willy Thomassen, t.a.p.. Werkgroep Theoretisch Kader, Een analyse van het 'Vrouwenvraagstuk', DCE, mei 1982, p. 57. Ook de franse filosofe en psychoanalytica Irigaray heeft het zoeken naar nieuwe begrippen aan de orde gesteld. Vrouwen blijven volgens haar 'verborgen' achter de begrippen die de wetenschappen hanteren. Zij wijst er op dat bijvoorbeeld het begrip 'het onbewuste' in de psychoanalyse het mogelijk maakte de verdrongen herinnering zelfstandig te onderzoeken naast het bewuste. Desondanks moet de psychoanalyse worden 'opengebroken' omdat het onbewuste door Freud werd herleid tot de mannelijke sexe als norm (en dus weer een centraal subject) waarvan het vrouwelijke hoogstens de keerzijde is. Passen we Irigaray's theorie toe op de rechtswetenschap dan is essentieel dat het theoretisch kader voor het thema vrouw en recht uitgaat van de bestaansmogelijkheid van het subject vrouw in het NEMESIS
recht, ook al zou recht zelf niet spreken (zwijgen) over vrouwen. De rechtswetenschap moet worden opengebroken met behulp van nieuwe begrippen waardoor het object van onderzoek (het verhullen of niet benoemen van) vrouwen mede omvat. Dan pas kunnen vragen over het hoe en waarom van het al dan niet noemen van vrouwen gesteld worden, (zie voor haar theorieën de vertalingen van Ce sexe qui n'en est pas un en
L'une ne bouge pas sans l'autre, uitgegeven door de Vrouwendrukkerij Virginia, Amsterdam 1981. 25 Staatsuitgeverij, CRM, 1978. 26 Een kwantitatief onderzoek naar het aantal keren dat vrouwen een beroep doen op de Commissie Gelijke Behandeling zegt bijna niets over de mate waarin vrouwen ongelijk zijn behandeld en nog minder over de manier waarop ze ongelijk behandeld zijn.
Nora Holtrust, Ineke de Hondt*
Vrouwen op afroep Jokers, ambulanten, poolers, vliegende kippen. Een willekeurige greep uit de stapel curieuze benamingen van arbeidskrachten die op afroep werken. Dat het werken op afroep veel meer voorkomt dan wij ons realiseren komt omdat er zoveel verschillende benamingen aan deze arbeidsverhouding gegeven worden. In de rechtshulppraktijk bleek grote behoefte te bestaan aan meer juridische kennis over het afroepcontract, terwijl het vermoeden bestond dat werken op afroep voornamelijk door vrouwen gedaan werd. Dat deed de sektie Vrouw en Recht van Recht in Theorie en Praktijk (RITEP) van de Utrechtse juridische faculteit besluiten onderzoek naar de feitelijke en juridische positie van de afroepkracht te doen. In augustus 1983 verscheen als resultaat hiervan een rapport, waarin de rechtspositie van de afroepcontractante uiteen wordt gezet en een inzicht wordt gegeven in de feitelijke gang van zaken in bedrijven die, soms wel met duizend, afroepcontractantes werken. In dit artikel wordt met name ingegaan op de rechtspositie van de afroepcontractante. Onder meer wordt besproken het loon, de rechten bij ziekte, het recht op vakantie en het beëindigen van het afroepcontract. Daarnaast worden enkele resultaten uit het praktijkonderzoek vermeld. De rechtspositie van afroepcontractantes blijkt slecht in verhouding tot die van de 'gewone' werknemers. Toch biedt de wet meer bescherming, dan over het algemeen door werkgever en afroepcontractante zelf wordt gedacht. Met andere woorden: de afroepcontractantes zelf halen niet het onderste uit de juridische kan. Onwetendheid hoeft daarvan, na lezing van dit artikel of het RITEP-rapport, niet meer de oorzaak te zijn. 1 Inleiding Alhoewel het werken op afroep al heel lang voorkomt, veel langer bijvoorbeeld dan het werken via een uitzendbureau, heeft deze groep arbeidskrachten tot nu toe weinig aandacht gekregen. Dat het werken op afroep veel meer voorkomt dan wij ons realiseren komt omdat er zoveel verschillende benamingen aan deze arbeidsverhouding worden gegeven. De definitie die wij voor het praktijkonderzoek formuleerden, luidt als volgt: 'een afroepcontract is een contract waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt om op afroep van de andere partij, de werkgever, arbeid te verrichten, tegen loon over de tijd dat gewerkt is.' Alhoewel wij in onderstaand artikel voornamelijk de juridische positie van de afroepcontractantes willen bespreken, willen we in deze inleiding in het kort een beeld trachten te schetsen van het onderzoek naar werken op afroep in de praktijk. Er werden 120 bedrijven/instellingen aangeschreven met het verzoek mee te werken aan een onderzoek inzake het werken op afroep door middel van een vraaggesprek met de directeur of personeelsfunctionaris. 1(1984/5)1
Er bleken 59 bedrijven of instellingen verdeeld over 7 categorieën, zoals horecabedrijven, bejaardentehuizen en overheidsinstellingen, bereid hun medewerking te verlenen. In totaal werken daar 16.709 mensen, waarvan ongeveer 1960 (circa 11%) op afroep. De deelname van gehuwde vrouwen aan het werken op afroep bleek heel hoog te zijn, namelijk 70%. Dat is ook wel verklaarbaar: de inkomsten zijn dermate onzeker (en laag) dat alleen niet-kostwinners op een dergelijke onzekere basis kunnen werken. De overige 30% bestond dan ook voornamelijk uit studenten, scholieren en enkele 65-plussers. De functieverdeling van de afroepkrachten was daarentegen traditioneel te noemen. De vrouwen werkten bijvoorbeeld als verpleegster en verkoopster, de mannen als portier en glazenwasser.
Ineke de Hondt is wetenschappelijk medewerkster bij de vakgroep Inleiding tot de Rechtswetenschap, RUU; Nora Holtrust is wetenschappelijk assistente bij Vrouw en Recht in Theorie en Praktijk, vakgroep Rechtstheorie, RUU 13
De vraaggesprekken met de werkgevers vonden plaats aan de hand van een voorgestructureerde vragenlijst. Uitgegaan werd van de volgende probleemstelling: 'in hoeverre zijn de algemeen wettelijke bepalingen en de specifiek toepasselijke CAO's, die de rechtspositie van de werknemer beogen te beschermen, van toepassing op afroepcontractantes en hoe worden ze in de praktijk geëffectueerd.' De onderwerpen die aan bod kwamen waren: de wervingsprocedure, de kwalificatie van de verschillende contracten, de beëindiging van het contract, de diverse CAO's, de lonen, de vakanties en de sociale verzekeringen. In onderstaand artikel wordt niet op al deze genoemde aspecten ingegaan. Alhoewel dit artikel grotendeels over vrouwen gaat, gebruiken wij met name in de theoretische stukken toch meestal de 'hij' vorm, omdat de wettekst ook steeds deze neutraal bedoelde term gebruikt. Dit wil nog niet zeggen dat dit onderzoek slechts bedoeld was als 'een onderzoek over vrouwen'. De intentie van dit onderzoek is: 1 helderheid verkrijgen over de rechtspositie van de afroepcontractantes; 2 het signaleren van ongerechtvaardigde manco's in de rechtspositie van vrouwen die op afroep werken en het doen van aanbevelingen om hierin verbeteringen te bewerkstelligen; 3 deze kennis en aanbevelingen naar buiten te brengen, zodat vrouwen daar haar voordeel mee kunnen doen.
sprake is van een arbeidsovereenkomst. Vage benamingen van de arbeidsverhouding zoals de uitdrukking 'freelance overeenkomst' of 'stand-by contract', zijn vrij geliefd bij werkgevers die weliswaar qua inhoud een arbeidsovereenkomst met hun werknemers hebben gesloten, maar die door deze benamingen aan de wettelijke consequenties daarvan willen ontkomen. In een vonnis van de kantonrechter te Amsterdam (Prg. 1972 nr. 713) werd daar doorheen geprikt. De kantonrechter betoogde dat in casu de zogenoemde free-lance overeenkomst een arbeidsovereenkomst in de zin der wet was (zij het een tijdelijke van twee weken) onder andere omdat op de betreffende overeenkomst arbeidsvoorwaarden van toepassing waren die duidelijk betrekking hadden op een dienstverband met ondergeschiktheid en dat er onder meer gesproken werd over 'uurloon' en 'vakantiegeld'. Ook in het verrichte praktijkonderzoek kwamen verschillende, soms creatieve, benamingen voor. Om een indruk te geven het volgende rijtje: jokers, losse arbeidskrachten, free-lancers, part-timers in losse dienst, ambulanten, poolers, vliegende kippen, stand-by contractanten. We zullen hieronder ingaan op de twee belangrijkste elementen van de arbeidsovereenkomst, namelijk gezag en loon.
2.1.a gezag Het gezagselement wordt hét onderscheidend kenmerk geacht voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst; het dient met name om de arbeidsovereenkomst af te 2 Juridische kwalificatie Het is niet altijd eenvoudig om arbeidsverhoudingen, die grenzen van de overeenkomst tot het verrichten van enniet volgens een vast patroon hun inhoud krijgen, juridisch kele diensten. Daar de afroepcontractanten soms wat te kwalificeren. Wat de afroepverhoudingen betreft speelt vrijer zijn dan vaste werknemers, zou je je de vraag kunde kwalificatie zich op twee niveaus af. In de eerste plaats nen stellen of er, naarmate die vrijheid groter is, nog wel moet uitgemaakt worden of de verhouding een arbeids- sprake is van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer. overeenkomst in de zin van art. 1637a BW oplevert öf dat er sprake is van een andersoortig contract, zoals een Bij drie rechterlijke instanties kan de vraag aan de orde dienstverrichtingsovereenkomst (niveau 1). Wanneer een komen of de arbeidsverhouding het element 'gezag' bearbeidsovereenkomst aangenomen kan worden speelt de helst, te weten bij de beroepsrechter (de sociale verzekevraag met wat voor type arbeidsovereenkomst je te maken ringsrechter), bij de belastingrechter en bij de burgerlijke hebt (niveau 2). Is er een arbeidsovereenkomst voor berechter. De rechtspraak is op dit punt nogal uiteenlopend.3 paalde, dan wel voor onbepaalde tijd, kun je spreken van De uitspraken van de CRvB hebben betrekking op geschileen los of vast dienstverband. len tussen de bedrijfsvereniging aan de ene kant en de We beginnen met de afbakening op het eerste niveau werkgever aan de andere kant inzake het afdragen van (2.1). Daarna gaan we in op de onderscheidingen binnen de sociale verzekeringspremies. Alle werknemersverzehet begrip arbeidsovereenkomst (2.2). keringen kennen een art. 5 met een daarop gebaseerd K.B. (het zogenaamde Rariteitenbesluit) waardoor bepaalde arbeidsverhoudingen die géén arbeidsovereen2.1 arbeidsovereenkomst of niet Een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij komst in de zin van het BW opleveren, als dienstbetrekking worden beschouwd. Genoemd wordt in dit K.B. onder de ene partij, de arbeider, zich verbindt om in dienst van meer thuiswerkers, musici en personen die tegen beloning de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende 4 zekere tijd arbeid te verrichten (art. 1637a BW). De persoonlijke arbeid verrichten. Het is voor de beroepsrechter alleen van belang om uit te maken of een arbeidshoofdelementen van deze overeenkomst zijn: persoonlijk verrichten van arbeid, loon en gezagsverhouding. On- verhouding een arbeidsovereenkomst (1637a BW) is, geacht de vraag hoe partijen zelf hun rechtsverhouding wanneer die arbeidsverhouding niet ingevolge het Rariteitenbesluit als dienstbetrekking kan worden beschouwd. noemen, de definitie van art. 1637a BW bepaalt of er
14
NEMESIS
Dat laatste zal voorkomen wanneer het bijvoorbeeld arbeidsverhoudingen betreft voor (zeer) korte tijd en tegen een geringe vergoeding.5 De CRvB acht doorgaans in de gevallen waarin werknemers een bepaalde mate van vrijheid van komen en gaan hebben, geen gezagsverhouding aanwezig, alhoewel er toch een zekere mate van toezicht aanwezig was. In een uitspraak inzake hulprij-instructeurs legt de CRvB evenwel de nadruk op het feit dat de instructeurs zich moeten houden aan richtlijnen van de werkgever en neemt vervolgens aan dat er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst. Toch was hier ook een grote mate van vrijheid van komen en gaan. (RSV 1975, 78) In het algemeen is de CRvB niet geneigd om het begrip gezagsverhouding ruim te interpreteren teneinde deze arbeidsverhoudingen 'van geringe betekenis', die niet vallen onder het Rariteitenbesluit, niet te snel de werknemersverzekeringsdekking te geven. Ook de belastingrechter komt tot verschillende uitkomsten. De vrijheid van mensa-opscheppers en afwassers om te komen en te gaan was geen belemmering voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst (HR 12 juni 1974, BNB 1974,189) terwijl de arbeidsverhouding van oppaskrachten voor opvang tussen de middag van schoolgaande kinderen wegens een dergelijke vrijheid juist géén gezagselement bevat (Hof 's-Gravenhage 18 januari 1982, Vakstudie Nieuws 13 november 1982. pt. 21). De belastingrechter oordeelt hier over de vraag of aan de werkgever een naheffingsaanslag voor premies voor de volksverzekering en/of een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd kan worden. Het betreft dus, evenals bij de beroepsrechter, geen geschillen tussen werkgever en werknemer, maar tussen werkgever en (semi-) overheid. De burgerlijke rechter oordeelt over de verhouding werkgever- werknemer juist wél vanwege geschillen tussen de werker en degene die laat werken. Voor de burgerlijke rechtspraak is het arrest Possemis-Hoogenboom (NJ 1980,264 met noot P.A.S.) relevant. Een afspraak om te komen werken 'op afroep' behoeft het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet in de weg te staan. In twee uitspraken van de rechtbank Amsterdam wordt echter juist het bestaan van een arbeidsovereenkomst ontkend. In het eerste vonnis (Loes Haasdijk-TROS; NJ 1983, 504) werd geen arbeidsovereenkomst aangenomen onder andere omdat de omroep de vrijheid had de medewerkers in te delen en de medewerkster in beginsel vrij was zich al dan niet te laten indelen. De tweede uitspraak (AVROHagens; NJ 1983,505) bevat onder meer de overweging dat de medewerker grote vrijheid genoot bij het inrichten van zijn reportagewerk, zodat geen ondergeschiktheid jegens de omroep aanwezig was en dus ook geen arbeidsovereenkomst. De HR is overigens geneigd een vrij ruim toetsingscriterium te hanteren. In een tamelijk recente uitspraak (SSZ-Gelderloos, NJ 1983, 231) komt de volgende overweging voor: 'aangezien de werknemer aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst een belangrijke bescherming ontleent, waarvan niet te spoedig mag 1(1984/5)1
worden aangenomen dat hij daarvan afstand heeft gedaan'. Het betrof hier weliswaar een thuisarbeidster en ook al is thuisarbeid niet hetzelfde als afroeparbeid buitenshuis, deze beschermingsoverweging kan natuurlijk ook gebruikt worden bij afroepverhoudingen. 2.1.b loon Het komt nogal eens voor dat min of meer incidenteel gebruik gemaakt wordt van arbeidskrachten maar dat voor de verrichte werkzaamheden zo weinig betaald wordt dat het meer lijkt op vrijwilligerswerk met onkostenvergoeding dan op een arbeidsovereenkomst met loon. Deze 'vrijwilligers' nemen dan blijkbaar genoegen met deze slechte honorering. Soms is dat wel begrijpelijk vanwege de secundaire arbeidsvoorwaarden. We denken daarbij aan de man die kassier is bij een stadion en op die manier tevens gratis een voetbalwedstrijd ziet. In een uitspraak van de HR (belastingkamer) werd geoordeeld dat vergoedingen door een sportclub betaald aan kassiers en dergelijke bestemd waren als onkostenvergoeding voor te maken kosten en niet als loon in de zin van art. 1637a BW, zodat geen sprake was van arbeidsovereenkomst in de zin van dat artikel (HR 3 juni 1981, NJ 1982, 206). In het praktijkonderzoek kwamen geen werkgevers voor die zeiden dat ze slechts een onkostenvergoeding betaalden. Alle werkgevers die aan het onderzoek meededen, deelden desgevraagd ook mee dat ze loonbelasting en dergelijke afdroegen. Slechts één werkgever zei dat hij geen loonbelasting inhield, 'want dat regelen wij onder elkaar'. Alhoewel de werkgevers die aan het praktijkonderzoek, zoals we hierboven reeds opmerkten, de arbeidsverhoudingen soms nogal versluierend benoemen, is er toch altijd sprake van een arbeidsovereenkomst. Noch het element loon, noch het element gezag ontbreekt. We laten een bespreking van andere rechtsverhoudingen dan arbeidsovereenkomsten achterwege. De door ons gevonden contracten waren namelijk te beschouwen als arbeidsovereenkomsten. 2.2 kwalificatie arbeidsovereenkomst Nu we hebben vastgesteld dat een afroepverhouding een arbeidsovereenkomst oplevert of kan opleveren, gaan we over naar de vraag wat voor soort arbeidsovereenkomst gesloten kan zijn. In de noot onder het bovengenoemde arrest PossemisHoogenboom wordt ten aanzien van afroepcontractanten een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de vóórovereenkomst en anderzijds de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met uitgestelde prestatieplichten (hierna te noemen m.u.p). Bij de vóórovereenkomst wordt de arbeidsovereenkomst iedere keer opnieuw gesloten wanneer de werknemer wordt opgeroepen en hij aan de oproep gehoor geeft. De inhoud van de weerkerende arbeidsovereenkomsten wordt meestal bepaald door de van te voren afgesproken 15
regeling. De term vóórovereenkomst dekt eigenlijk twee ladingen en wij zullen voor die twee ladingen dan ook verschillende termen gebruiken. Het woord arbeidsvóórovereenkomst reserveren we voor de afspraak dat er, wanneer er werk is, opgeroepen zal kunnen worden en dat steeds de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten wordt op het moment dat aan de oproep gehoor gegeven wordt. Wanneer de inhoud van de steeds weerkerende arbeidsovereenkomst van tevoren is overeengekomen noemen we die afspraak het mantelcontract. Een arbeidsvóórovereenkomst kan dus gesloten zijn met of zonder mantelcontract. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p. is aanwezig wanneer partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten maar loonbetaling afhankelijk is van het feit of er is opgeroepen en aan de oproep gehoor is gegeven. Deze twee kwalificaties uit de noot bij het arrest PossemisHoogenboom, namelijk arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p. en arbeidsvóórovereenkomst, zijn echter twee uitersten waartussen nog allerlei varianten juridisch-theoretisch mogelijk zijn en in de praktijk ook voorkomen. Het is bijvoorbeeld nogal onvolledig wanneer voor de arbeidsovereenkomst m.u.p. alléén gedacht wordt aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dergelijke arbeidsovereenkomsten zijn ook denkbaar voor tepaalde tijd.7 In een recent vonnis van de kantonrechter te Groningen (Prg. 1983 nr. 1997) constateren we nog een constructie waarbij een in eerste instantie gesloten arbeidsvóórovereenkomst door omstandigheden en tijdsverloop een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p. is geworden. Op dit vonnis komen we nog terug in hoofdstuk 4 onder c. 2.2.a los en vast Dwars door het onderscheid arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd m.u.p. en arbeidsvóórovereenkomst, speelt de kwestie van los en vast dienstverband. De term vaste dienst wordt niet gebruikt in het BW. Wel duikt de term 'losse ongeregelde arbeid' op in de artt. 1639f en 1639k in verband met de regeling van voortgezette dienstbetrekkingen. Aan de termen los en vast dienstverband kan niet één bepaalde betekenis worden toegedicht. De individuele overeenkomst of de CAO kunnen uitdrukkelijk bepalen of en wanneer en onder welke omstandigheden en voorwaarden gesproken wordt van losse of vaste dienst en wat daarvan de betekenis is. Vaste dienst wijst er wel op dat partijen hun verhouding als van langere duur beschouwen. Tevens wordt wel van vaste dienst gesproken indien opzegging door de werkgever slechts mogelijk is op van tevoren genoemde gronden. Een los dienstverband of losse ongeregelde arbeid zal aanwezig kunnen zijn in incidentele werksituaties waarin gedurende beperkte tijd behoefte is aan personeel en de werkgever de arbeidsovereenkomst kan beëindigen om hem moverende redenen.
16
De kantonrechter te Amsterdam (Prg. 1977, pag. 258) zag het zo: Een hulpverkoopster ging ervan uit dat haar ontslag nietig was wegens het ontbreken van toestemming van de directeur van het GAB en eiste doorbetaling van loon. Zij stelde dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd öf van een voortgezette dienstbetrekking. Wekelijks werd met de hulpverkoopster afgesproken op welke dagen en uren de verkoopster de volgende week zou werken. De kantonrechter verbindt hieraan de conclusie dat er sprake is van een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die beheerst wordt door een van tevoren gemaakte afspraak over loon enzovoort (het mantelcontract). Wanneer de werkgever aanvoert dat er in casu sprake is van losse ongeregelde arbeid, zodat voor ontslag geen opzegging en dus ook geen toestemming van het GAB vereist is, stelt de kantonrechter daar echter tegenover: 'Het zou toch moeilijk verdedigbaar zijn om de arbeid van een werknemer, die een jaar lang in dezelfde functie een arbeidstaak heeft vervuld, als "los en ongeregeld" te kwalificeren wanneer partijen om de een of andere hen moverende reden telkens slechts van week tot week een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Het is moeilijk een redelijk motief te vinden een zodanige parttime kracht die juist door haar flexibele inzet voor het door haar gediende bedrijf extra waardevol kan worden geacht, de wettelijke bescherming te onthouden.' De kantonrechter wijst de vordering van de verkoopster toe. Conclusie: Hier is sprake van een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (beheerst door het mantelcontract), maar geen losse ongeregelde arbeid. In het Smidt's arrest (NJ 1977, 412 met noot P.Z.) is sprake van een andere constructie: Een serveerster en haar inmiddels overleden echtgenoot zijn ontslagen en de serveerster vecht haar ontslag aan wegens het ontbreken van toestemming van de direkteur van het GAB. De werkgever stelt zich op het standpunt dat er sprake is van losse dienst in de zin van de Horeca-CAO en dat er daarom geen sprake kan zijn van een voortgezette dienstbetrekking. De werkgever was er niet in geslaagd te bewijzen dat er steeds opnieuw arbeidsovereenkomsten werden gesloten, op grond waarvan de HR concludeerde tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De vraag naar los of vast dienstverband deed dan ook niet meer terzake. Conclusie: Hier is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waarbij voor de wijze van beëindiging de vraag naar los of vast dienstverband geen rol speelt. Hoewel uit het praktijkonderzoek blijkt dat af roepverhoudingen allerlei vormen kunnen aannemen, zijn ze toch in drie hoofdsoorten te onderscheiden, namelijk: a de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd m. u.p.; deze vorm werd slechts zelden aangetroffen; b de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p.; van deze vorm wordt wel veel gebruik geNEMESIS
maakt. We tekenen hierbij aan dat we, wanneer bij aan te tonen dat hij werk zou hebben gehad als hij niet een mondelinge overeenkomst geen afspraak met ziek was geweest. Als de werknemer niet zou hebben betrekking tot de beëindiging gemaakt is, deze over- gewerkt gedurende de ziektedagen, indien hij gezond was eenkomst als voor onbepaalde tijd aangegaan be- geweest, is de werkgever immers niet gehouden over die schouwen. dagen een aanvulling op de uitkering te geven. c de arbeidsvóórovereenkomst; deze overeenkomst Anders ligt dat bij de arbeidsvóórovereenkomst. Alleen kent vele varianten en het enige dat ze allemaal gemeen hebben is dat er iedere keer een dienstbe- wanneer er gewerkt wordt is er sprake van een arbeidstrekking voor bepaalde tijd aangegaan wordt. Ener- overeenkomst. In de tussenliggende periode is de afroepzijds is het mogelijk dat partijen bij elke oproep op- contractant geen werknemer en valt buiten de bepalingen nieuw afspreken wat tussen hen zal gelden voorde van het BW en de ZW, behoudens de nawerking van art. 46 ZW. duur van de oproep. Dit doet zich met name voor in die situaties waarin afroepcontractantes in ver- Bij de ZW gaat het om uitkeringen die per dag worden schillende functies inzetbaar zijn. Anderzijds is het verleend en die afhankelijk zijn gesteld van de hoogte ook mogelijk dat partijen slechts éénmaal afspreken van het loon, waarvoor zij in de plaats treden. Het begrip wat tussen hen zal gelden, telkens wanneer er een (dag)loon is door de SVR nader uitgewerkt in desbetrefarbeidsovereenkomst tot stand komt (mantelcontract). Deze laatste vorm komt veel voor. Opvallend fende dagloonbesluiten. Er is een zogenaamde refertepeis dat vooral bedrijven die op grote schaal met af- riode bepaald aan de hand waarvan het dagloon wordt roepcontractantes werken, gebruik maken van deze berekend door bemiddeling van het loon dat is genoten vorm. Eén bedrijf uit het onderzoek heeft bijvoor- over in die periode gelegen dagen waarop de betrokkene beeld duizend mensen op de af roeplijst. heeft gewerkt. Deze referteperiode is voor de Ziektewet: de periode van 13 weken onmiddellijk voorafgaande aan de ziekte (art. 3 lid 1 Dagloonbesluit ZW). Wanneer de 3 Rechten van de werknemer Indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst m.u.p. referteperiode kennelijk geen juiste maatstaf oplevert, dan dan bestaat er gedurende (on)bepaalde tijd een arbeids- wordt uitgegaan van het loon dat in de laatste 52 weken contract. Gedurende die tijd kan de werknemer rechten is genoten. Het is niet exact te zeggen welke berekeningshebben die het BW en de werknemersverzekeringen hem methode gevolgd dient te worden. Het zal afhangen van verlenen. Is er echter sprake van een arbeidsvóórover- de wijze waarop de afroepcontractanten hun totale werkeenkomst dan behoeven in theorie, gedurende de tijd dat tijd verdeeld hebben over de dagen in de week/maand. er geen arbeid verricht wordt, de arbeidsrechtelijke bepa- Wanneer de vrouw zwanger is heeft ze op grond van de lingen van het BW en de werknemersverzekeringswetten ZW recht op een uitkering van 100% van het loon in de zes weken voorafgaande aan de vermoedelijke dag van niet van toepassing te zijn. We behandelen eerst de rechtspositie van de afroepcon- bevalling en de zes weken na de bevalling. Ook de afroeptractant ingeval van ziekte, daarna gaan we in op het contractante heeft daar — indien zij onder de ZW valt — recht op doorbetaalde vakantiedagen en minimum vakan- recht op. Voor het bepalen van de omvang van de uitketietoeslag en tenslotte stellen we de vraag of en in hoe- ring zal ook weer met een referteperiode gewerkt moeten verre de afroepcontractant 'recht heeft op arbeid'. In §4 worden. Een moeilijkheid kan hier wel ontstaan voor de afroepkrachten die een arbeidsvóórovereenkomst hebgaan we in op de beëindiging van het afroepcontract. ben. Zij zijn meestal niet verzekerd op grond van de ZW op de dagen dat zij niet werken en dan kan art. 44 ZW 3.1 het afroepcontract en ziekte Op grond van art. 1638c BW is de werkgever verplicht haar parten spelen. In genoemd artikel wordt ondermeer gedurende een betrekkelijk korte tijd het loon van de werk- bepaald dat de zwangerschapsuitkering niet uitbetaald nemer door te betalen indien hij door ziekte niet kan behoeft te worden wanneer een vrouw reeds zwanger is werken. De werkgever mag deze loondoorbetaling ver- op het moment dat de Ziektewetverzekering een aanvang minderen met de uitkering die de werknemer verwerft neemt. Als een vrouw steeds wisselend werkt op basis krachtens de Ziektewet. Bij individueel contract of CAO van een arbeidsvóórovereenkomst, dan vangt de verze-' kering steeds opnieuw aan. Die regeling wordt enigszins kan hiervan worden afgeweken. Wanneer heeft nu de afroepcontractant recht op een ziek- verzacht door art. 44 ZW, namelijk door een uitzondering tewetuitkering en een aanvullende uitkering van de werk- te maken voor het geval er sprake is van een tijdelijke gever? Heel eenvoudig, in ieder geval wanneer hij werk- onderbreking. Deze verzachtende bepaling is evenwel nemer is in de zin van art. 1637a BW en dat is hij wanneer door de CRvB onlangs erg ongunstig uitgelegd. Een vrouw die reeds sinds 1980 in dienst was als oproepkracht er een arbeidsovereenkomst m.u.p. gesloten is. Of de werknemer ook feitelijk, na oproep, aan het werk bij een bedrijf en daar zeer regelmatig werkte (zij onderis doet in theorie niet terzake. De werkgever is gehouden brak haar werkzaamheden voornamelijk voor de schoolaan te vullen tot aan het loon dat de werknemer zou vakanties), kreeg in het voorjaar 1983 een kind; zij moest hebben verdiend indien hij niet ziek was geweest. De het echter zonder zwangerschapsuitkering stellen, omdat hoogte van dat loon is niet altijd eenvoudig aan te tonen. zij haar werk teveel zou hebben onderbroken. (Vk. 7-4Bovendien is het voor de werknemer problematisch om 1984). De burgerlijke rechter zou van deze arbeidsverhou1(1984/5)1
17
ding wellicht een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (m.u.p.) geconstrueerd hebben (zie Prg. 1983,1997). Wanneer de sociale verzekeringsrechter dat ook gedaan had, dan had mevrouw zeker een zwangerschapsuitkering kunnen krijgen.
De minimum vakantietoeslag is geregeld in de Wet Minimumloon en Minimum vakantiebijslag (WMM) en bedraagt 7,5% van het loon (de CAO kan een hoger percentage bevatten). Uitgezonderd van de WMM zijn echter onder andere werknemers die als regel gedurende niet meer dan één derde van de normale arbeidsduur arbeid Bijna alle benaderde werkgevers gingen ervan uit verrichten, (art. 2 lid 3 sub b WMM); dit komt neer op 13 dat zij ingeval van ziekte van de afroepcontractante eenderde uur per week. Of de afroepcontractante recht geen enkele verplichting hadden, zeker niet wan- heeft op minimum vakantietoeslag hangt dus af van het neer de ziekte zich manifesteert wanneer men niet aantal uren dat zij doorgaans arbeid verricht. feitelijk aan het werk is. Wel willen de werkgevers dat de ziekte gemeld wordt; dan hoeven ze niet de moeite te doen tevergeefs op te roepen. In een aan- De meeste werkgevers hebben nietzo'n moeite met tal gevallen werd de uitbetaling van de wachtdagen de vakantie; 'natuurlijk mogen zij op vakantie gaan; en aanvulling contractueel uitgesloten. In de zeld- als ze even van te voren bellen roepen we ze niet zame gevallen dat er wel door de werkgever uitge- op'. De vakantietoeslag (7,5%) wordt soms in het keerd werd, gebeurde dat alleen wanneer de werk- brutoloon verdisconteerd, soms als aparte toeslag nemer tijdens het werk ziek naar huis ging. Slechts aangemerkt. Of de verrekening van de vakantiedaéén keer kwam het voor dat een werkgever uitbe- gen altijd plaatsvindt, daarover was het onderzoek taalde (alhoewel er slechts sprake was van een ar- nogal onduidelijk. Naar de exacte wijze van berekebeidsvóórovereenkomst) terwijl de werkneemster ning is niet gevraagd. ziek werd op het moment waarop zij niet feitelijk aan de slag was. Of de bedrijfsverenigingen een De kantonrechter te Rotterdam (Prg. 1973 nr. 846) was recht op uitkering in verband met ziekte realiseren een andere mening toegedaan ten aanzien van het recht en welke berekeningswijze zij daarbij toepassen, is op doorbetaalde vakantiedagen. Iemand had zich geduin het praktijkonderzoek slechts marginaal aan bod rende vier maanden beschikbaar gesteld als enquêteur, gekomen. had ook enkele maanden enquêteurswerk verricht en vorIn een aantal gevallen maken de werkgevers de derde een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen werknemers erop attent dat zij zich ziek moeten (BW) en vakantietoeslag (WMM). De kantonrechter wees melden om voor een uitkering krachtens de ZW in deze vordering af met onder andere de redenering dat er aanmerking te komen. Of er ooit een afroepcontracin casu geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, tante in aanmerking is gekomen voor een zwangerschapsuitkering, weten we niet. Wel werden zwan- maar overwoog verder 'wanneer wel het bestaan van een gere vrouwen meestal niet meer opgeroepen en arbeidsovereenkomst zou moeten worden aangenomen, (tijdelijk) van de lijst gevoerd of verkapt ontslagen. dan nog kan de vordering tot doorbetaling van niet genoReden om aan te nemen dat er van een zwanger- ten vakantiedagen niet worden toegewezen. Krachtens schapsuitkering geen sprake zal zijn. Overigens ma- art. 1638bb BW is de werkgever verplicht aan de arbeider ken noch de bedrijfsvereniging, noch de werkgevers over elk jaar dat de dienst geduurd heeft, vakantie te een onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst verlenen gedurende tenminste drie maal het bedongen m.u.p. of de arbeidsvóórovereenkomst. aantal arbeidsdagen per week. Er zijn echter geen 'arbeidsdagen' bedongen, zodat een grondslag voor de be3.2 het afroepcontract en vakantie rekening ontbreekt en reeds op die grond de vordering Op grond van de artt. 1638bb en hh BW is de werkgever zal stranden'. De annotator plaatste terecht vraagtekens verplicht de werknemer een minimum aantal vakantieda- bij dit vonnis, die erop neerkwamen dat, hoewel er niet gen te verlenen met behoud van loon. Dit wettelijk mini- expliciet een aantal arbeidsdagen bedongen was maar mum is driemaal het aantal gewerkte dagen per week. wel een aantal enquêtes, het aantal werkdagen uit te De CAO kan recht geven op een groter aantal dagen. rekenen was. CAO's zijn echter soms niet van toepassing op de afroepcontractanten en als ze dat wel zijn is de berekeningswijze 3.3 het afroepcontract en het recht op arbeid van het aantal dagen niet toegesneden op de bijzondere Een werkgever dient zich als een goed werkgever te gewerktijden. dragen (art. 1638z BW). Op deze bepaling kan de verEr dient dan een eigen berekeningswijze toegepast te plichting tot het verschaffen van arbeid aan de werknemer worden. Ook de berekeningswijze van het BW (driemaal gebaseerd worden; althans dat deed de HR in 1980 (NJ het aantal bedongen werkdagen per week) biedt meestal 1980,264). Het betrof hier een arbeidsovereenkomst voor geen oplossing omdat het aantal werkdagen per week onbepaalde tijd m.u.p. en op grond van de CAO was er sterk kan wisselen. In een CAO van een groot winkelbe- sprake van een los dienstverband. Er moest beslist wordrijf vonden wij het aldus geregeld: part-time werknemers den of de werkgever gehouden was de werknemer in de met een wisselend aantal arbeidsuren per week hebben gelegenheid te stellen door het verrichten van arbeid loon recht op vakantie van 4,4 maal het gemiddelde aantal te verdienen. De HR kwam tot de slotsom dat er voor de arbeidsuren per week. werkgever een verplichting kan bestaan om de werkne18
NEMESIS
mer op te roepen, namelijk als zou vaststaan dat voor deze werknemer arbeid beschikbaar was. Ook in het vonnis van de kantonrechter te Groningen (Prg. 1983 nr. 1997) is een dergelijke redenering te vinden: 'De rechtsbetrekking is er voor onbepaalde tijd. Schending van die betrekking — zo gedaagde niet meer te bekwamer tijd over zou gaan tot oproeping van eiseres terwijl er wel werk zou zijn voor eiseres — leidt tot een verplichting eiseres schadeloos te stellen.' Een mooi principe, maar een beroep op art. 1638z BW zal niet gauw kans van slagen hebben omdat de werknemer zal moeten bewijzen dat de werkgever werk heeft waarvoor hij in aanmerking komt. Een beroep op art. 1638z BW is bij de arbeidsvóórovereenkomst niet mogelijk in de periode dat er niet opgeroepen is. Wat het recht op arbeid en de arbeidsvóórovereenkomst betreft heeft de kantonrechter te Zaandam een interessante uitspraak gedaan (Prg. 1981, nr. 1539). Het ging om het volgende: met betrekking tot een vóórovereenkomst tot wederindienstneming van een werknemer en de niet-nakoming daarvan door de werkgever werd door de werknemer een schadevergoedingsactie ingesteld op grond van wanprestatie. De kantonrechter was van oordeel dat de werknemer er op mocht vertrouwen dat hij, evenals in een reeks voorafgaande jaren was geschied, bij de aanvang van het nieuwe seizoen weer in dienst zou worden genomen. De werkgever kwam de arbeidsvóórovereenkomst niet na en de werknemer kon een beroep doen op wanprestatie en schadevergoeding vorderen.
gever, om welke reden dan ook, van de beschikbare arbeidskracht geen gebruik meer wenst te maken. Niet alleen is duidelijkheid omtrent de beëindiging gewenst in verband met de zekerheid geen oproep meer te kunnen verwachten (en het kunnen uitkijken naar ander werk) maar ook met het oog op een werkloosheidsuitkering. 4.1 arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p. Voor rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p. dient de werkgever te beschikken over een ontslagvergunning van het GAB (art. 6 BBA). Heeft hij die niet, dan is het ontslag nietig op grond van art. 9 BBA en heeft de werknemer een loonvordering op de werkgever. Bovendien moet de werkgever de wettelijke (of andere overeengekomen) opzegtermijn in acht nemen. Het niet in acht nemen van de opzegtermijn maakt de werkgever schadeplichtig (art. 1639o lid T BW). Tenslotte gelden hier de ontslagverboden van het BW onverkort. Deze ontslagverboden richten zich tot de werkgever, die niet éénzijdig de dienstbetrekking mag beëindigen wegens huwelijk en bevalling en tijdens ziekte of zwangerschap (art. 1639 BW). Bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p. is het bestaan van een los of vast dienstverband niet relevant voor de vraag of de bovengenoemde ontslagregels in acht genomen moeten worden. Bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet dat altijd. We behandelden dit reeds in §2. Het is natuurlijk moeilijk de omvang van de loonvordering of de schadeplichtigheid te bepalen, maar onoverkomelijk lijkt dat niet. Je zou bijvoorbeeld als maatstaf kunnen nemen het loon dat verdiend is over de periode van dertien weken voorafgaande aan de laatste oproep.
Tijdens het onderzoek bleek slechts in één geval een aantal uren werk per jaar gegarandeerd te zijn, namelijk 160 uur. In enkele gevallen maakte men Geen van de ondervraagde werkgevers denkt er dienstroosters, waarbij de afroepcontractantes allen zelfs maar aan een ontslagvergunning aan te vrazo regelmatig mogelijk werden opgeroepen. In het gen. Wel wordt incidenteel een opzegtermijn in acht ongunstigste geval deed men ernstige pogingen de genomen. In de meeste gevallen van beëindiging afroepcontractantes zo onregelmatig mogelijk op te wordt de werkneemster gewoon niet meer opgeroeroepen, zodat zij in ieder geval niet het idee konden pen en geruisloos van de lijst gevoerd. Een enkele krijgen ergens recht op te hebben. Zo merkte een keer stuurt een werkgever een briefje naar de desbedrijfsleider van een filiaal van een groot-winkelbe- betreffende werkneemster met de mededeling dat drijf op dat hij van plan was om de afroepkrachten zij niet meer nodig is. weer op echt variabele tijden te laten werken, omdat Zwangere vrouwen worden meestal niet meer opgedat makkelijker en goedkoper is voor het bedrijf. roepen. Zo vertelde een werkgever: 'Wij wensen ze Kennelijk bang voor aanspraken van werkneem- veel sterkte toe en roepen ze niet meer op.' Een sters zei hij: 'Het gewoontepatroon zal dan weer bedrijfsleider van een winkel reageerde iets sympagaan verdwijnen.' thieker en zei dat een zwangere vrouw in onderling Een 'office-manager' van een ander bedrijf vertelde: overleg 'achter de coulissen'geplaatst werd. Veel 'In het begin laten we ze vrij veel werken om ervaring werkgevers menen ook dat de oplossing nogal voor op te doen. Daarna laten we het contact wat luwen de hand ligt: 'Want afroepcontractantes kunnen het en gaan nieuwe mensen aantrekken. Zo staan we werk toch weigeren en bovendien willen zij in het wat losser.' algemeen zelf niet meer komen'. Afgezien van de vraag of dat waar is, verspelen ze hiermee ook hun 4 Beëindiging van het afroepcontract zwangerschapsuitkering op grond van de Ziektewet. Een arbeidsovereenkomst kan natuurlijk altijd met weder- Een enkele werkgever was ook 'bezorgd' voor de zijds goedvinden beëindigd worden, maar daar gaat het afroepcontractantes: 'Bij zwangerschap van een hier niet om. De vraag is: hoe er rechtsgeldig een einde losse arbeidskracht wordt zij niet meer opgeroepen aan het contract komt wanneer de werknemer nog wel in verband met mogelijke gevaren die zij zou kunnen (regelmatig) opgeroepen wenst te worden maar de werk- lopen tijdens het werk!' Enige tijd na de bevalling 1(1984/5)1
19
worden de vrouwen, als ze dat wensen, weer op de lijst geplaatst. Dezelfde bezorgde werkgever zei: 'dat er dan wel op gelet werd of ze het werk wel zou kunnen combineren met de zorg voor het kind en haar eventuele echtgenoot'. 4.2 arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd De beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege na het verstrijken van de overeengekomen termijn. Dat betekent dat in dat geval de regels met betrekking tot opzegtermijn, ontslagvergunning en ontslagverboden niet gelden. Een uitzondering hierop is aanwezig wanneer er sprake is van een voortgezette dienstbetrekking (art. 1639f BW). Voor de éénzijdige beëindiging van een voortgezette dienstbetrekking geldt zowel het vereiste van een vergunning van het GAB als het vereiste van het in acht nemen van de opzegtermijn. De ontslagverboden gelden niet, behoudens het ontslagverbod wegens huwelijk. Wanneer is er nu sprake van een voortgezette dienstbetrekking? In de eerste plaats indien na het verstrijken van de overeengekomen tijd de dienstbetrekking direkt wordt voortgezet, zonder uitdrukkelijke tegenspraak. Verder fingeert de wet een voortgezette overeenkomst indien een nieuw arbeidscontract met dezelfde werkgever aanvangt binnen 32 dagen na de beëindiging van de vorige. Hierop is een uitzondering gemaakt, namelijk voor dienstbetrekkingen louter betreffende het verrichten van losse, ongeregelde arbeid, die geen van allen langer dan 31 dagen duren. Overigens kan bij CAO geregeld worden dat het ontstaan van een voortgezette dienstbetrekking (en daarmee ontslagbescherming) uitgesloten wordt. Een voortgezette dienstbetrekking kan voorkomen bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd m.u.p., maar ook, of juist, bij de elkaar opvolgende steeds opnieuw gesloten arbeidsovereenkomsten die voortvloeien uit de arbeidsvoorovereenkomst. Welke betekenis moet er gehecht worden aan het begrip losse, ongeregelde arbeid. We hebben daarover reeds in §2 het een en ander opgemerkt. Hier memoreren we nog eens de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam (Prg. 1977, p. 258). Volgens de kantonrechter volgt een los dienstverband niet zozeer uit de vrijheid van partijen om telkens een arbeidsovereenkomst voor korte duur aan te gaan, maar veeleer uit de aard van de arbeidstaak. 'Het zal dan veelal gaan om typisch incidentele werksituaties waarin slechts gedurende een beperkte tijd behoefte is aan personeel waarvoor bij de normale bedrijvigheid geen emplooi is. In het winkelbedrijf kan men daarbij denken aan hulpverkoopsters die speciaal voor de opruimingstijd of in verband met de feestdagen zijn aangetrokken. Als los en ongeregeld zal onder omstandigheden ook kunnen gelden de arbeid van de hulpkracht die tijdelijk invalt ingeval van ziekte of absentie, ter vervanging van een vaste werkkracht. De arbeid van de hulpkracht zal echter niet meer als los en ongeregeld 20
kunnen worden aangemerkt als bij een groter personeelsbestand regelmatig en bij voortduring beroep moet worden gedaan op een dergelijke vervangster; haar arbeid voorziet dan namelijk in een regelmatig terugkerende, zo niet voortdurende behoefte, waardoor haar dienstverband een zekere mate van continuïteit verkrijgt'. Zoals gebleken is, gebruiken bedrijven die op grote schaal met afroepcontractanten werken vaak de arbeidsvóórovereenkomst. Het zal hier niet gauw gaan om incidentele vervangingen van vaste werkkrachten, maar om regelmatig terugkerende arbeid, zodat die arbeid niet als los en ongeregeld gezien kan worden. Indien de CAO dat niet uitsluit, kan er dus sprake zijn van een voortgezette dienstbetrekking met ontslagbescherming. Werkgevers blijken angst te hebben voor de voortgezette dienstbetrekking. Zo meldt het hoofd personeelszaken van een winkelketen dat een losse verhouding tussen werkgevers en werknemers altijd voordelig is voor het bedrijf en dat is belangrijk. 'Wij willen vermijden dat werkneemsters dwars gaan liggen omdat ze een werkloosheidsuitkering kunnen krijgen, want als ze zich niet neerleggen bij beëindiging van de dienstbetrekking moeten we loon doorbetalen totdat we een ontslagvergunning hebben en dat kan het bedrijf niet betalen.' Dezelfde werkgever vertelt dat in de bepalingen in de CAO (CAO voor de houthandel) staat dat een contract voor bepaalde tijd langer dan drie maanden, geacht wordt een contract voor onbepaalde tijd te zijn en niet van toepassing is op hulpkrachten en noodhulpen; zij vallen namelijk niet onder de CAO. 'Dit is een middel om de arbeidsverhouding los te houden, doch dit werkt eigenlijk in de praktijk niet goed. Immers, zo gauw ik de arbeidsovereenkomst verleng krijg ik weer te maken met ontslagbescherming. ' Een personeelsmanager van een ander grootwinkelbedrijf vertelde dat de schriftelijke overeenkomsten met hulpkrachten worden gesloten voor bepaalde tijd. Is de termijn verstreken, dan wordt het contract wel eens verlengd, maar niet schriftelijk. Na het verstrijken van de mondeling overeengekomen termijn is de overeenkomst 'gewoon' beëindigd! Uit de afspraken die met de afroepkrachten worden gemaakt, blijkt dikwijls dat de mogelijkheid van voortzetting van de dienstbetrekking vermeden wordt. Het draait steeds om twee punten: — In de overeenkomst wordt opgenomen dat een dienstbetrekking niet langer dan 31 dagen mag duren. De bedoeling hiervan is duidelijk: voorkomen wordt dat de dienstbetrekking van de werkneemster ooit een voortgezette dienstbetrekking kan worden. — De werkgevers pogen in veel gevallen de werkneemsters zoveel mogelijk op variabele werktijden in te zetten. Zij denken (ten onrechte) dat een werkneemster daardoor als losse kracht gezien kan worden, zodat zij niet binnen de regeling van de voortgezette dienstbetrekking valt. NEMESIS
Dat er door sommige werkgevers vanuit een ander gezichtspunt tegen de voor de werkneemster beschermende regels wordt aangekeken, blijkt onder andere uit de Volgende passage uit een interview met een werkgever: 'De bescherming die de wet de werknemer geeft werkt ten nadele van de werknemer. Net als bij de Huurwet: wie verhuurt nu nog kamers als je de huurder er niet meer uit kunt krijgen. Het resultaat is dat we gewoon zo min mogelijk mensen aannemen om al die moeilijkheden bij ontslag te vermijden.' 4.3 arbeidsvóórovereenkomst Voor de beëindiging van de arbeidsvóórovereenkomst gelden in beginsel de regels uit het algemene verbintenissenrecht. We memoreren nog even de uitspraak van de kantonrechter te Zaandam (Prg. 1981, nr. 1539), waarin wordt gesteld dat niet-nakoming van de vóórovereenkomst wanprestatie oplevert. In casu had de werkgever de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat bij de aanvang van het nieuwe seizoen met de werknemer (tourwagenchauffeur) een dienstbetrekking zou worden aangegaan. In een zeer recent vonnis bleek nogmaals dat de rechtspositie van een werkneemster met een arbeidsvóórovereenkomst soms sterker kan zijn dan wij op het eerste gezicht meenden te kunnen stellen. Een werkgever had met een oproepkracht begin 1981 een arbeidsvóórovereenkomst gesloten. De werkneemster had gedurende bijna twee jaar vrij veel en vrij regelmatig administratieve en secretariaatswerkzaamheden verricht. Eind 1982 wordt zij op 'non-actief' gesteld. (De redenen zijn uiterst interessant en lezenswaardig maar hier niet relevant). De werkneemster beroept zich op de nietigheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en krijgt gelijk van de kantonrechter te Groningen (Prg. 1983, nr. 1997). De in eerste instantie gesloten arbeidsvóórovereenkomst is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p. geworden. Bij een oproepovereenkomst is de vrijheid van partijen volgens de kantonrechter gebonden, genormeerd. 'Die gebondenheid is te sterker als — zoals hier — de arbeidsprestatie gericht is op verschillende werkzaamheden. De gebondenheid wordt mede bepaald door de ontwikkeling van de verhouding in de tijd en de mate waarin opgeroepen, geweigerd en gewerkt is.' De ontwikkeling van de arbeidsverhouding waarover de kantonrechter moest oordelen, wees duidelijk naar een toenemende gebondenheid en de kantonrechter concludeerde tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p. De laatste zin van de noot onder dit vonnis vinden wij een aardige afsluiting van deze paragraaf. 'Het vonnis toont aan dat de rechtspositie van een oproepkracht soms wel eens sterker is dan zijn werkgever denkt: dat in het zonder-meer op non-actief stellen van zo'n oproepkracht 1(1984/5)1
niet in alle gevallen behoeft te worden berust en dat ook oproepkrachten niet altijd verstoken hoeven te blijven van de bescherming welke ons ontslagrecht aan gewone werknemers biedt.' Tenslotte Waarom maken werkgevers gebruik van afroepcontractantes? We kunnen daar natuurlijk allerlei mooie redeneringen voor opzetten, maar die komen er uiteindelijk allemaal op neer dat het voordelig voor de werkgever is om met afroepkrachten te werken. Dat wil nog niet zeggen dat wij deze arbeidsverhouding afgeschaft zouden willen zien; daarvoor zullen we eerst bij afroepcontractantes zelf te rade moeten gaan. Dat het werken op afroep bestaat en dat het voornamelijk door gehuwde vrouwen gedaan wordt, heeft natuurlijk alles te maken met de traditionele rolverdeling in de maatschappij. Voor een aantal vrouwen zal het praktisch gesproken nog niet mogelijk zijn meer te ambiëren dan een 'klein baantje erbij'; voor een andere groep vrouwen zal het evenwel betekenen dat ze 'slechts een klein baantje erbij' kunnen krijgen en is het een kwestie van beter iets dan niets. Beide groepen vrouwen hebben belang bij een grotere kennis over de rechtsbescherming die zij reeds bezitten en een rechtshulppraktijk die daarop inspeelt. Daarnaast ligt hier duidelijk nog een taak voor de vakbonden om zich sterk te maken dat in CAO's de rechtspositie van vrouwen en mannen die op afroep werken wordt verbeterd.8 Noten 1
Het Afroepcontract, RITEP-rapport nr. 9; Utrecht 1983. Wilma Breddels, Karin van Helden, Hanneke Lambeek, Sylvia Swennen en Steffie van Waardenburg hadden met name een groot aandeel in de totstandkoming van dit rapport. Het rapport is te bestellen d.m.v. overmaking van ƒ 10-op giro52 45 175, t.n.v. F. Bruinsma, Janskerkhof 3, Utrecht. 2 In het RITEP-rapport komen naast het arbeidsrecht in enge zin, ook andere (juridische) onderwerpen aan de orde zoals de WW, de CAO's, ziekenfonds, enzovoort. Tevens worden er aanbevelingen gedaan voor de verbetering van de rechtspositie van afroepkrachten. 3 Zie hierover o.a.: Mr. P.A.L.M. van der Velden: De jurisprudentie over het begrip arbeidsovereenkomst van de HR vergeleken met die van de CRvB, SMA 1982, pag. 485 e.v. en Prof. Mr. L.J.M, de Leede, Mr. J.F.M. Strijbos; Enkele begrippen uit het sociaal recht, pag. 33 v., Deventer 1981. 4 Voor degene die persoonlijk arbeid verricht geldt dat hij slechts gelijk wordt gesteld indien hij die arbeid verricht op doorgaans tenminste twee dagen per week tegen een bruto-inkomen dat doorgaans over een week tenminste zal bedragen twee vijfde maal het voor zijn leeftijd geldende minimumloon; art. 2 KB 14dec. 1973, Stb. 627. 5 CRvB 15 april 1976, RSV 1976, 253 (oogsthelpers); CRvB 16 sept. 1980, RSV 1980, 284 (veilinghulpen); CRvB 20 juni 1978, RSV 1978, 330 (renbaanhulpen); CRvB 31 maart 1981, RSV1981, 165 (hulpkrachten bij een voetbalstadion). 6 De Leede en Strijbos, (a.s. pag. 39) spreken van een raamovereenkomst. 21
7
Zo kwamen wij bijvoorbeeld dit contract tegen: Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin o.m. de volgende artikelen waren opgenomen: art. 1 De arbeidsovereenkomst wordt aangegeven voor bepaalde tijd en wel m.i.v. (...) voor de duur van (...) maanden. De overeenkomst eindigt door het enkele verloop van de hiervoor genoemde tijd.
art. 3 De werknemer verricht zijn werkzaamheden telkens en uitsluitend en alleen in het geval dat hij door de werkgever tot het verrichten van werkzaamheden wordt opgeroepen. Zie voor concrete aanbevelingen het rapport genoemd in noot 1.
José J. Bolten*
Stoken in het huweli Een inleiding
In dit openingsnummer van NEMESIS starten wij een serie over het huwelijk, een artikelenreeks waarvan naar onze verwachting het eind nog niet in zicht is. Dat het huwelijk een hoeksteen van het hedendaagse recht is, valt moeilijk te betwisten — en het recht is een machtig agent voor de orde van de samenleving. In hoeverre is de tand des tijds werkzaam? Ondermijnen bepaalde sociale ontwikkelingen het huwelijksrecht? Maar ook: welke ontwikkelingen worden geblokkeerd door het recht van het huwelijk? Is de huwelijkswet een worgwet? Bij wijze van inleiding wordt hieronder summierlijk de juridisch- culturele ruimte verkend, waarin het huwelijk (voort)bestaat; die ruimte willen wij uitdrukkelijk het te voeren debat meegeven. L 'amour est enfant de Bohème, II n 'a jamais jamais connu de loi Carmen (opera van Bizet)
Maar zo zijn we niet getrouwd. Het is momenteel eigenaardig gesteld met het huwelijk: in rechtskringen schijnt men er verlegen mee. Slaat men een willekeurig oud standaardwerk over het huwelijksGeen zichzelf respecterend vrouwenblad kan om het hu- recht op, dan heeft men een goede kans een belangwekwelijk heen, zodat wij ons blijmoedig in een lange traditie kend hoofdstuk aan te treffen over 'wezen en doel van plaatsen. Wel moet in deze kolommen met een paar ac- het huwelijk'. De auteur blijkt zich er rekenschap van te geven dat dit prominente instituut een legitimatie behoeft, centverschuivingen worden gerekend. Het familierecht heeft zich altijd al mogen verheugen in zelfs in tijden van een ogenschijnlijk brede maatschappede warme aandacht van speciaal de vrouwelijke juristen. lijke consensus daarover. Het ontbreken van een definitie Lang was die belangstelling bijna louter positiefrechtelijk in de Nederlandse wetgeving stelde de literatoren in de van aard; het huwelijk was een gegeven van rechtswege, gelegenheid de vraag naar wat het huwelijk behelst alnaargelang zuil of gezindte, althans naar eer en geweten waaraan soms iets viel bij te schaven. Vooral vanuit andere takken van het recht, met name te beantwoorden. vanuit het sociale zekerheidsrecht en het fiscaal recht, Tegenwoordig wordt een borstbeeld uitgeloofd voor deligt thans de monopoliepositie van het huwelijk onder vuur. gene die een handzame oplossing in huis (!) heeft om Diverse maatregelen op deze terreinen beogen al of niet een relatie waarin partijen niet tot een huwelijkssluiting vergelijkbare officieuze huishoudingen de rechtspositie zijn overgegaan, inhoudelijk te kunnen vergelijken met van het officiële huwelijk deelachtig te maken. 'het huwelijk'.1 Opmerkelijk is dat veel van de tegenstand die daardoor Waar in het gecodificeerde huwelijksrecht een materiële wordt opgeroepen, ernaar tendeert de inbreuk van over- omschrijving van het huwelijk ontbreekt2, springen nu om heidswege op de privacy, die deze maatregelen met zich strijd de bestuurderen en de justitiabelen zelf in het gat, brengen, centraal te stellen. Mede uit dit verzet komt het pleidooi voort ook het huwelijk slechts te beschouwen onder het aspect van de eventuele financieel-economiWetenschappelijk medewerker Centrum voor buitensche afhankelijkheid die daarbinnen tussen individuen onlands recht en internationaal privaatrecht (UvA) en adderling bestaat. vocaat en procureur te Amsterdam 22
NEMESIS
waarbij vanzelfsprekend dezen de rechten, genen de plichten opeisen die het recht aan de huwelijkse staat verbindt. Aan het vreemdelingenbeleid komt de eer toe de knuppel eerst recht in het hoenderhok te hebben gegooid. Naar aanleiding van de Notitie Vreemdelingenbeleid (een monument in de naoorlogse Nederlandse immigratiepolitiek) kwam vanuit de Tweede Kamer de volgende vraag aan de regering: 'Welke zijn de juridisch relevante elementen van een "reëel huwelijk" en een "reële duurzame relatie"?'3 (Terminologisch welbeschouwd een merkwaardig begrippenpaar, dat niettemin gangbaar is geworden.) Met de uitvinding van het 'schijnhuwelijk' is het schimmige karakter van het huwelijk aan het licht gekomen. Het jawoord aan het begin zou ook wel eens op een 'grote leugen' kunnen berusten. Deze provocatie is het onvermijdelijk effect van het aanroeren van de motieven voor het aangaan van een huwelijk. De tijd waarin staat en recht konden volstaan met de geseculariseerde ceremonie bij de totstandkoming van het sacraal gebleven huwelijk, lijkt voorbij. Het huwelijk Is niet langer heilig voor een wereldlijk gezag dat de authenticiteit van de huwelijksakte in discrediet ziet gebracht door onderdanen die er hun eigen—onzalige—intenties mee voor hebben. En wat moet een overheid beginnen tegenover die burgers die zich niet hebben voorzien van dat certificaat van echtheid, weggehoond als boterbriefje? Begint de normerende kracht van de juridische vorm uitgewerkt te raken, nu de formele gedaante van het huwelijk steeds minder ontzag inboezemt? Dat valt te betwijfelen. Misschien is het zo dat de mal voorzichtig kan worden afgepeld, juist omdat de inhoud, in de vorm gegoten, vormbestendig is geworden. De vorm leeft dan voort in zijn inhoud, onzichtbaar als vorm, gematerialiseerd. Hij is levensstijl geworden, vleesgeworden norm. Door het uiterlijk heenkijkend ontwaren wij dezelfde omtrekken, maar soms zien wij in het geheel niets. In deze exercitie nu is de overheid zich aan het bekwamen. 'Leven zij als waren zij gehuwd?' Maar ook al, ten aanzien van gehuwden: 'Leven zij als man en vrouw?'4 Wanneer aldus uiteindelijk de affectiviteitswaarde van een relatie tussen twee mensen op een goudschaaltje wordt gewogen, dan zijn wij getuige van een nieuw huwelijk tussen Kerk en Staat, waarin een opmerkelijke rolwisseling heeft plaats gevonden. Generatie na generatie heeft goedgevonden en verstaan dat van alle polymorfe relaties één levenswijze de wet werd voorgeschreven, zo onderdanig, dat het was alsof dit patroon dóór de wet werd voorgeschreven. De nomenclatuur van andere levenswijzen toont die ene norm: men is ongehuwd, men leeft ongehuwd samen, men pleegt overspel, men verwekt een buitenechtelijk kind of heeft een vóórkind, men is een ongehuwde moeder — wat kennelijk ook onbewust kan—of men gaat als gescheiden door het leven. Alles speelt zich af in de slagschaduw van het huwelijk. Frappanter is, dat dit alles en nog veel meer zich afspeelt, altijd al en niets wijst erop dat dit 1(1984/5)1
dingen zijn die voorbijgaan. Het huwelijk wórdt reeds dagelijks opgeheven, zo goed als de buurvrouw dagelijks wordt begeerd. En even halfslachtig. Dubbel als zij is, zouden wij het liefst kort zijn over de huwelijksmoraal, maar zolang een zedelijke norm tevens juridische norm is, dient de rechtswetenschap, zedenleer en vormenleer tegelijk, zich erover te buigen. Een verbazend braakliggend terrein. Juridische redenen om te trouwen zijn niet alleen gelegen in het complex van rechten en plichten dat de wet voor echtelieden in petto heeft. Nog steeds is dat dikwijls een verrassende morgengave voor blindelings gehuwden. Maar de codificatie van het huwelijk heeft ook en vooral een ideologische invloed, met nauwelijks te overschatten moraliserende en socialiserende effecten. Zolang er mede om juridische redenen (niet) wordt getrouwd, verdient de huwelijksmotivatie veel meer aandacht dan zij krijgt van de kant van juristen. Dat wordt pijnlijk duidelijk nu de overheid beter gaat kijken. Met het risico een borstbeeld te krijgen zullen wij dus proberen de huwelijksvorm op zijn inhoud te betrappen en een materieel huwelijksbegrip te ontwikkelen. De vraag is simpel: wat is het huwelijk? Deze vraag kan in allerlei modificaties worden gesteld. Wat is het wezen en doel van het huwelijk? Wat pleit voor het huwelijk? Wat is het dat op een zeker moment 'duurzaam ontwricht' blijkt te zijn? Wat onderscheidt het huwelijk van...? Hugo de Groot komt lof toe voor zijn wellicht onvolledig, maar kloek antwoord. Hij definieerde het huwelijk als 'een verzameling van man ende wijf tot een gemeen leven, medebrengende een wettelick gebruick van malkanders lichaam. '5 Het is misschien voor onze tijd wat onbehouwen geformuleerd, maar reeds blijkt het verhelderende van onze onderneming. De Oxford Companion to Law voorziet in een cirkelredenering: 'Marriage. A term both for the relationship of husband and wife, and for the ceremony which creates such a relationship.'6 Maar onder de H worden wij voortgeholpen: 'Husband and wife. The legal relationship between a man and a woman created by a legally valid marriage, from which flow numerous legal consequences, including the duties to adhere to each other and cohabit at bed and board, to maintain each other, and to be sexually faithful to each other.'7 Het is een inhoudelijk rijke, maar enigszins juridificerende typering, met dat zware accent op wet en rechtsgevolgen. Ter vergelijking een wettelijke huwelijksomschrijving en wel één uit een Islamitisch rechtsstelsel. Het huwelijk van Marokkaanse moslims is, althans voor de wet, 'een contract waardoor man en vrouw zich tot een duurzaam echtelijk leven verbinden met als doel in trouw, reinheid en met het oog op voortplanting te leven door het stichten van een gezin onder leiding van de man. '8 Een vergelijking die haar nut nog zou kunnen bewijzen. Essentialia van het huwelijk zijn in de meeste rechtsstelsels ook te destilleren uit de huwelijksbeletselen en uit de wettelijke gronden voor de echtscheiding en de schei23
ding van tafel en bed. Toch hoeft de vereenvoudiging van de Nederlandse echtscheidingswetgeving niet onmiddellijk te worden betreurd, aangezien de oude echtscheidingsgronden nog lang niet rusten onder de as der eeuwen. Integendeel: een zeer groot deel van de echtparen van nu ging over tot het huwelijk in het besef — mogen wij hopen—dat er naast de dood slechts vier welomschreven uitwegen waren. Het moge duidelijk zijn dat het zeer wel mogelijk is een catalogus van de mogelijke (geestelijke en stoffelijke) elementen van het huwelijk op te stellen. Aanzienlijk gecompliceerder is de vraag naar de waarde van elk element; aannemelijk is immers dat die waardering aan historische veranderingen onderhevig en in de maatschappelijke context van sexe- en klasseverhoudingen niet homogeen is. Franciscus huwde de armoede, maar het aantal echtscheidingen in Nederland schijnt significant te zijn toegenomen na de invoering van de Algemene Bijstandswet. Onlangs was over de BBC-radio een vermakelijke samenspraak voor twee heren te horen over de levenswandel van de echtgenote van een van hen. 'Maar vind je het dan niet erg, dat je vrouw dat doet?' vroeg de een, waarop de ander geschrokken repliceerde: 'Oh no! She sleeps
with them for love; for money she only sleeps with me!' Laten wij, juristen, ook spreken over de liefde. Over het huwelijk als organisatie van liefde en lust en van kinderen in tal en last. Maar laat het wel de laatste keer zijn, dat vrouwen een specifieke zorgplicht hebben ten aanzien van het delicate. Noten 1 2 3 4 5 6 7 8
M.J.A. van Mourik, bespreking van T.R. Hidma e.a., Wet en recht buiten echt, WPNR 5684, d.d. 11 februari 1984, p. 92. Mr J. Doornen en mr R. Korting, Gearrangeerde en geforceerde Turkse huwelijken, NJB d.d. 24 december 1983, p. 1409 e.v.. Handelingen Tw.K. 1979-1980,15 649, nr. 3, vraag 38. Pres. Rb. Haarlem d.d. 15 november 1982, RvdW (KG) 1983, nr. 22; Rb. Amsterdam d.d. 23 februari 1983, rolnr. 81.5525. Inleidinge tot de Hollandse regtsgeleertheyt, Boek I, dl. V, par. 1. David Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford 1980, p. 809. O.c, p. 595. Vertaling overgenomen uit: Recht bij Turkse en Marokkaanse echtscheidingen, uitgave Nederlands Centrum Buitenlanders, Utrecht 1982.
Litteratuur Recensie Frances E. Olsen, The Family and the market: a study of ideology and legal reform, in Harvard Law Review, mei 1983 (nummer 7), Volume 96, p. 1497-1578. Eke Poortinga De huidige juridische hervormingen in de marktsfeer en binnen het gezin vinden plaats binnen de grenzen van het liberale wereldbeeld met zijn konceptuele dichotomieën markt/gezin, staat/maatschappij en mannelijk/vrouwelijk. Dit wereldbeeld, dat tot onze bewustzijnsstruktuur behoort, deelt de mensen op in gescheiden rollen. Deze opgeplitste rollen vervreemden volgens Olsen de mens echter van zichzelf. Pas door de liberale dichotomieën te overstijgen is radikale verbetering van de levens van alle individuen, zowel van mannen als van vrouwen, mogelijk. Olsen doet een poging hiertoe, waarbij zij zich laat inspireren door een kombinatie van feministische en linkse theorieën. De amerikaanse juriste Olsen intervenieert in het debat 24
over gezin en gezinswaarden. Het debat is verdeeld in twee kampen. Het ene kamp bestempelt het gezin tot reaktionair instituut waar vrouwenonderdrukking plaats vindt, het andere kamp geeft aan gezinswaarden juist een funktie die demokratische en progressieve doeleinden kunnen ondersteunen. Dit debat, dat overigens sterke emoties oproept, is volgens haar alweer 'boring'. Zij kiest dan ook niet een positie binnen het debat, maar wil de gemeenschappelijk premisse onderzoeken die beide kampen ongereflekteerd overnemen en die er volgens haar de oorzaak van is dat de diskussie bij voorbaat strandt. Die premisse is volgens haar de dichotomie tussen markt en gezin, welke de produktieve en affektieve levens van mensen gescheiden houdt. Haar onderzoek richt zich op deze dichotomie, die volgens haar een liberale premisse is. Zij behandelt dit dualisme binnen een setting van twee andere liberale premissen: de dichotomie staat/maatschappij en de dichotomie mannelijk/vrouwelijk. Hoewel de drie dichotomieën niet logisch uit elkaar voortvloeien, houden ze toch verband met elkaar. NEMESIS
In hoofdstuk I onderzoekt Olsen waaruit de liberale dichotomie gezin/markt bestaat. Zij betoogt dat de vrije markt van de 19e eeuw een egalitaire marktideologie kombineert met een individualistische ethiek, en een hiërarchische ideologie met een altruïstische ethiek. De markt werd vereenzelvigd met masculine waarden: egoïsme, uitbuiting, maar ook rationaliteit, discipline, vooruitgang. In het proces van scheiding tussen markt en gezin werd het gezin enerzijds gedevalueerd, anderzijds verheerlijkt als bewaarplaats van altruïsme, liefde en komfort. De huiselijkheid werd verheerlijkt en vereenzelvigd met het vrouwelijk ideaal. Zowel de markt als het gezin kregen konnotaties die werden geassocieerd met de wereld van handel en industrie. De gezinswaarden werden gebruikt om de destruktiviteit van de marktwaarden te kompenseren. Daarom is het volgens Olsen niet juist om het patriarchale gezin op te vatten als een feodale rest die vanzelf zal verdwijnen. Het patriarchale gezin is dus een integrerend bestanddeel van de kapitalistische maatschappij. Markt en gezin vormen een complexe struktuur, een struktuur waarbinnen beide sferen elkaar beïnvloeden en definiëren. Zij vormen zo een dichotomie (twee categorieën die elkaar wederkerig uitsluiten, maar samen staan voor een geheel). Deze 19e eeuwse dichotomie tendeerde ernaar de vrouw van de markt uit te sluiten. Vervolgens analyseert zij de betekenis van de staat voor de dichotomie markt/gezin. Zowel de markt als het gezin werden opgevat als 'natuurlijke', zelfgenoegzame orden. De staat mocht niet ingrijpen, op straffe van verstoring van de harmonie. Non-interventie betekende de konsolidering van de dichotomie, waarin de markt als egoïstischgelijkheidsmodel enerzijds, het gezin als altruïstisch-patriarchaal model stevig verankerd werden. Essentieel is dat enerzijds egoïsme en gelijkheid aan elkaar zijn gekoppeld, en anderzijds altruïsme en patriarchaat. De welvaartsstaat heeft de dichotomie markt/gezin enigszins gematigd, doordat staatsregulering enerzijds hiërarchische elementen aan de markt toevoegde, anderzijds binnen het gezin meer gelijkheid heeft gebracht. Tendeert deze nivellering naar opheffing van de dichotomie? Volgens Olsen niet; zij beoordeelt deze vanuit het perspektief van demokratische en intersubjektieve relaties, dat wil bij haar zeggen zonder onderscheid naar geslacht. Gemeten aan dit perspektief hebben de gezins- en markthervormingen voor de vrouw niet altijd even goed uitgepakt. In Hoofdstuk II analyseert en beoordeelt Olsen de diverse hervormingen vanuit dit perspektief. Zij onderscheidt vier categorieën hervormingen. Gezinshervormingen die kunnen worden onderverdeeld in (1) hervormingen die de gelijkheid binnen het gezin bevorderen, bijvoorbeeld liberalisering van het echtscheidingsrecht, en (2) hervormingen die echtgenoten tot altruïstisch gedrag aanmoedigen, bijvoorbeeld het inschakelen van de rechter bij gezinskonflikten. Markthervormingen kunnen worden onderscheiden in (3) hervormingen om de marktfactoren ertoe te brengen mannen en vrouwen gelijk te behandelen, en (4) 1(1984/5)1
hervormingen die de markt willen aanpassen aan de specifieke behoeften van de vrouw, bijvoorbeeld het verbod van nachtarbeid voor vrouwen of betaald zwangerschapsof ouderschapsverlof. Deze vier kategorieën kunnen ook in de meer algemene termen van markt/gezin worden omschreven. Hervormingen van de eerste categorie hebben de impliciete strekking het gezin meer op de markt te laten lijken, de tweede categorie het gezin meer te laten beantwoorden aan het ideale gezin. Categorie drie stuurt markthervormingen in de richting van de ideale markt en categorie 4 tenslotte heeft de strekking de markt meer te laten lijken op het gezin. Bij analyse blijken beide sets strategieën — gezins- en markthervormingen — het leven van vrouwen ook werkelijk te verbeteren, maar hebben tevens contradiktoire en twijfelachtige effekten. Zo heeft bijvoorbeeld het geliberaliseerd echtscheidingsrecht aan vrouwen de mogelijkheid gegeven om aan ongelukkige huwelijken te ontsnappen. Maar dezelfde liberalisatie werkt ook ten opzichte van mannen en het is nu eenmaal zo dat een man van 40 jaar er bij echtscheiding beter voorstaat dan een vrouw van die leeftijd. Met andere woorden: liberalisatie van het huwelijk heeft de vrouw ook meer in een isolement geplaatst. Van de andere categorieën kan hetzelfde worden gezegd. Het lijkt er vaak op dat, als de vrouw haar positie op de markt en in het gezin wil verbeteren, zij steeds genoegen moet nemen met 'second-class' posities. Olsens konklusie is dan ook dat, zolang we blijven vastzitten aan het conceptuele schema markt/gezin, egoïsme/ altruïsme, hervormingspogingen altijd 'prisoners dilemma's' zullen opleveren. In Hoofdstuk III probeert ze dan ook radikaal uit de genoemde dichotomieën te breken, zowel de dichotomie markt/gezin, als die tussen staat en maatschappij en tussen het mannelijke en vrouwelijke moeten worden opgeheven. Zij probeert een nieuwe visie te ontwikkelen waarin dit zou kunnen. Ze gaat hierbij eclectisch te werk. Ze wil de feministische kritiek op het patriarchaat combineren met de kritiek van links op de dichotomie staat/maatschappij. Wat betreft de feministische theorie zoekt ze aansluiting bij Gayle Rubins 'sex-gender-system'. Onder 'gendersystem' verstaat Olsen het systeem waarin het onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt gekonstrueerd als een dichotomie waarin mannen hiërarchisch superieur zijn aan vrouwen (p. 1572, noot 274). Wat betreft de linkse theorie blijkt ze gebruik te maken van twee teksten. 'Zur Judenfrage' van Karl Marx, een tekst van 1843 die tot Marx jeugdwerken gerekend wordt en een werk van de jong- hegeliaan Ludwig Feuerbach, aan wie Marx in zijn vroege periode veel heeft ontleend. Marx stelt in dit essay dat de mens door de scheiding tussen staat en maatschappij van zichzelf vervreemd is doordat hij vervreemde arbeid moet verrichten. De scheiding dwingt de mens in een dubbele rol, die van politiek 25
staatsburger, in welke hoedanigheid hij deelneemt aan de gemeenschap, en die van individu. Als individu neemt hij niet deel aan de gemeenschap, maar is hij slechts aangewezen om zijn eigen behoeften en verlangens te bevredigen. Deze zelfvervreemding zal pas verdwijnen, wanneer de dichotomie staat/maatschappij is opgeheven. Olsen trekt een analogie met de dichotomie markt/gezin, die het menselijk leven evenzeer compartementaliseert. Dat maakt zowel mannen als vrouwen tot incomplete wezens. De dichotomieën, die een deel van ons denken zijn, lijken elkaar aan te vullen, in werkelijkheid zijn de mensen van zichzelf vervreemd. Voor een inzicht hoe de niet-vervreemde mens er dan wel uitziet, maakt zij gebruik van Feuerbachs model van de historische progressie. Feuerbach zag de religie als een menselijke voorstelling en god als de projektie van menselijke kwaliteiten. Toegepast op het 'gendersysteem' betekent dit model dat de mannen en vrouwenrollen kunnen worden beschouwd als projekties van menselijke kwaliteiten, maar dan gescheiden over mannen en vrouwen. In de eerste plaats gebruikt Olsen Feuerbach om aan te geven dat de man/vrouw dichotomie historisch contingent is, en dus veranderbaar. In de tweede plaats geven de projekties aan in welke richting het mensbeeld moet veranderen. Een komplikatie hierbij is dat er een dubbele projektie plaatsvindt, omdat er een dichotomisatie naar sekse is. Het is niet voldoende dat vrouwen de helft van de mannenrol opeisen en omgekeerd, want het blijven mannen- en vrouwenrollen en wij kunnen nooit winnen als we vechten voor een 'body torn in two'. Sexe-rollen beperken het menselijk potentieel. We moeten hier radikaal uitbreken. Zowel de staat, als de markt als het gezin, zoals die nu bestaan, moeten verdwijnen. Bij de bestudering van Olsens artikel werd ik heen en weer geslingerd tussen gevoelens van bewondering en van teleurstelling. Aan het eind overheerste het laatste gevoel. Hoe maken vrouwen aan mannen duidelijk dat het vrouwenbeeld benijdenswaardige karaktertrekken vertoont, trekken waarvan zij zichzelf steeds verstoken hebben. Het lijkt mij helemaal een probleem worden wanneer vrouwen mannen duidelijk moeten maken dat, wanneer zij deze begerenswaardige kwaliteiten in zich opnemen, zij hun dominantie positie over vrouwen zullen verliezen. Dit mag dan de 'hoop' van vrouwen zijn, maar is dat ook de hoop van de mannelijke helft der mensheid? Kennelijk bedoelt Olsen het anders, dat de 'werkelijke mens' zoals deze door de opheffing van de dichotomieën zal ontstaan, geen dominantie kent of wil. De keuze voor de man is dan: öf incompleet, maar dominant, of compleet, maar niet dominant. In de opvatting van Olsen is het mogelijk de mannen tot het laatste over te halen. Zij reduceert het probleem van de mannendominantie tot een antropologisch misverstand, dat nog liever vandaag dan morgen overboord gezet moet en kan worden. Dat wil er bij mij niet in. Het is ook niet wat ik verwacht van een 26
vruchtbare combinatie van feministische en linkse theorieën. Wat is er dan misgegaan? Laten we eens nader ingaan op haar theoretische positiebepaling. Olsen kiest voor de eclectische methode, zij wil zinvolle bouwstenen uit het feminisme en de linkse theorie gebruiken. Hier is op zich niets tegen, integendeel. Maar hoe doet zij dat? Ik beperk mij hier tot de links-theoretische component van haar benadering. Olsen neemt een tekst van Marx ('Zur Judenfrage' uit 1843) als uitgangspunt. Op het eerste gezicht lijkt dat geen ongelukkige keus. Het probleem waar de 19e eeuwse wetenschap mee worstelde vertoont gelijkenis met het vrouwenvraagstuk. Terwijl Hegel het probleem hoe de individuele vrijheid combineerbaar was met de eenheid van de 'algemene wil' oploste door een synthetiserende rol toe te schrijven aan de 'Öffentlichkeit', zag Marx dat het probleem niet echt was opgelost. Iets soortgelijks kan van het vrouwenvraagstuk gezegd worden. Terwijl de overheid met een emancipatiebeleid in termen van juridische gelijkheid en solidariteit pretendeert dit vraagstuk de wereld uit te helpen, hebben veel vrouwen het gevoel dat zo'n beleid de problemen niet echt oplost. Waar ik echter moeite mee heb is de manier waarop zij Marx' tekst 'Zur Judenfrage' hanteert. Volgens mij heeft zij deze tekst niet goed doordacht. Een van Marx' konklusies is dat, zolang we in het 'rijk van de noodzaak' leven, de hoogst haalbare emancipatie is de politieke emancipatie, dat wil bij Marx zeggen dat de staat verschillen in geboorte, stand, ontwikkeling, religie, beroep en dergelijke tot politiek niet relevante verschillen verklaart. Maar deze politieke emancipatie laat maatschappelijke verschillen in de maatschappelijke verhoudingen onverlet, vooronderstelt ze zelfs. Op deze manier kon Marx politieke emancipatie als werkelijke emancipatie ten opzichte van het verleden (standenstaat, religieuze staat) voorstellen, en tegelijkertijd de betrekkelijkheid van deze emancipatie laten zien in tegenstelling tot de burgerlijke theoretici voor wie de politieke emancipatie de eindbestemming van de geschiedenis was. Olsen probeert iets soortgelijks te doen met de juridische hervormingen in termen van gelijkheid en solidariteit. Wat bij haar echter ontbreekt is het aangeven van de materiële verhoudingen waaronder de scheiding markt/gezin zich heeft voltrokken en de voorwaarden waaronder die scheiding kan worden opgeheven. Dat komt, denk ik, omdat zij niet goed weet te onderscheiden tussen de liberale betekenisgeving (ideologie) van de dichotomieën en het materiële bestaan ervan, tussen gelijkheid/altruïsme en mannelijke/vrouwelijke waarden enerzijds en uitbuiting/ mannendominantie en de arbeidsverdeling tussen de seksen anderzijds. Het heeft er alle schijn van dat zij de materiële verhoudingen laat opgaan in de ideeën over die verhoudingen. Verander de ideeën, dan veranderen dus ook de verhoudingen wel. Haar benadering is idealistisch, niet historisch-materialistisch. Hier scheiden zich dus de wegen tussen Marx en Olsen. Hiermee hangt samen dat Olsen de huidige hervorNEMESIS
mingen niet ziet als de meest haalbare stap onder de huidige materiële verhoudingen — dus als een evolutionaire tussenstap in de geschiedenis. Olsen typeert juridische hervormingen eerder als 'prisoners dilemma's' die we overboord kunnen gooien door af te stappen van de conceptuele schema's staat/maatschappij, markt/gezin en dergelijke. Op sommige plaatsen valt zij dan ook cynischer uit tegen juridische hervormingen dan nodig. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de aantrekkingskracht die de 'linkse theorieën' volgens Olsen op haar uitoefenen, hoofdzakelijk bestaat in het feit dat Marx in zijn essay 'Zur Judenfrage' de scheiding tussen staat en maatschappij tot een antropologisch probleem (de 'vervreemde mens') maakt. Het antropologisch denken past typisch in de 19e eeuwse opvattingen in termen van evolutie en eschatologie, en ook Marx was in zijn vroege periode hierdoor bevangen. Olsens androgyne opvatting laat zich hierbij prima aansluiten. De scheidingen staat/ maatschappij, gezin/markt en mannelijk/vrouwelijk vervreemden de mensen van zichzelf. De 'ware' mens kent geen verschillen tussen mannen en vrouwen. In deze zin is Olsens keus van Marx' tekst 'Zur Judenfrage' niet toevallig. Maar met het historisch materialisme heeft het weinig te maken. En met twintigste eeuwse linkse theorieën lijkt zij al helemaal niets van doen te hebben.
Mijn konklusie uit het voorgaande is dat bij Olsen van een vruchtbare verbinding tussen feministische en linkse theorieën nog geen sprake is, hooguit heeft ze een aanzet gemaakt om hiertoe te komen. Ik wil niet in mineur eindigen. Ondanks het voorafgaande bezwaar, bij Olsens verhaal de moeite van het lezen waard. Ze heeft een referentiepunt gevonden (de 'nietvervreemde' mens), waarmee ze juridische hervorming kan beoordelen en in kaart brengen. Afhankelijk van je instemming met haar androgyne uitgangspunt kun je het meer of minder eens zijn met haar beoordeling. Dat is een betere aanpak dan wanneer je gevangen blijft in de termen van juridische gelijkheid en solidariteit, of — wat nog slechter is — een opportunistische ad hoc argumentatie voert. Haar betoog onderstreept het belang voor de feministische theorie van een archimedisch punt. In de tweede plaats waardeer ik haar invalshoek, te weten de verhouding tussen de verschillende dichotomieën. Zij doet dat op een bijzondere manier. Het is binnen links-feministische theorieën weer eens wat anders dan een direkte vergelijking trekken tussen markt en gezin (bijvoorbeeld in de opvatting van het gezin als patriarchale produktiewijze). Wat dat betreft houdt Olsens onderzoek een belofte in.
Samenvatting Catharine A. MacKinnon, Feminism, Marxism, Method, and the State: An Agenda for Theory, en Feminism, Marxism, Method and the State: Towards Feminist Jurisprudence. Artikelen gepubliceerd in Signs, Journal of Women in Culture and Society, vol. 7, no. 3, p. 515-545 en vol. 8 no. 4, p. 635-658. De artikelen verder te noemen: MacKinnon I en MacKinnon II. Alma van Bers 'Justice will require change, not reflection — a new jurisprudence, a new relation between life and law.'1 Met deze conclusie besluit MacKinnon haar twee artikelen beslaand betoog. Het lijkt verdacht veel op Marx' befaamde uitspraak in zijn elfde these over Feuerbach: 'Die Philosophen haben die Welt nur verschieden interpretiert, es kommt aber darauf an, sie zu veranderen.Q Toch mogen we MacKinnon geen blinde marxistische volgzaamheid in de schoenen schuiven. MacKinnon propageert geen marxistisch feminisme, maar een, zoals zij zelf zegt, op post-marxistische leest geschoeid feminisme. Net als Marx analyseert zij de maatschappij vanuit de typologie: uitbuiters en uitgebuitenen. Met dit onderscheid correspondeert bij haar evenwel niet dat tussen bourgeoisie en proletariaat, maar, zoals het een feministe betaamt, dat tussen mannen en vrouwen. Centraal staat het onder1(1984/5)1
scheid tussen de geslachten. In tegenstelling tot Marx roept zij ter verandering van de maatschappelijke situatie niet op tot politieke revolutie. Veeleer probeert zij in een pleidooi gericht op het onderkennen van een tweetal wereldbeelden: een mannelijk en een vrouwelijk, op het nivo van de theorie een doorbraak te forceren. Juridisch geformuleerd: wil het recht recht doen aan de werkelijkheid dan zal het dit onderscheid, met name het vrouwelijk perspectief serieus moeten nemen. Voorafgaand aan bovenstaande conclusie trekt MacKinnon op een aantal gebieden ten strijde. Vertrekkend vanuit de controverse marxisme-feminisme levert zij in haar artikelen een aanzet tot een feministische theorie, daarin inbegrepen een feministische kentheorie en een feministische rechts- en staatstheorie. Het 'Leitmotiv' in haar queeste naar vrouwenuitbuiting is, nogmaals, de opvatting dat er niet zoiets bestaat als een uniform wereldbeeld. Zo'n wereldbeeld, is haar gedachte, plaatst de vrouw juist in haar machteloze positie en houdt haar daarin gevangen. Hieronder zal ik haar redenering op hoofdpunten proberen te volgen. Zowel marxisme als feminisme zijn machtstheorieën, theorieën over de verdeling van macht. Het verschil tussen beide theorieën is gelegen in hun analytisch uitgangspunt. Voor marxisme is het uitgangspunt werk3, voor feminisme seksualiteit.4 Werk verklaart de maatschappelijke 27
verdeling in klasse, seksualiteit die in geslachten. De grote vraag die het naast elkaar bestaan van twee machtstheorieën oproept is óf ze wel naast elkaar kunnen bestaan. Spreken ze elkaar niet tegen? Is één van de twee niet beter of fundamenteler dan de ander? In de feminismemarxisme dualiteit: is mannenoverheersing een schepping van het kapitalisme, of is kapitalisme een gevolg van mannenoverheersing? Zoals zo vaak waar twee honden vechten om een been hebben marxisme en feminisme elkaar enerzijds bestreden en zijn anderzijds vele pogingen ondernomen beide theorieën te lijmen. Het marxisme heeft het feminisme verweten bourgeois te zijn, te werken in het voordeel van de heersende klasse. Sekse-onderscheid verdeelt immers het proletariaat. Het feminisme heeft het marxisme verweten mannelijk te zijn, te werken in het voordeel van mannen. Klasse-onderscheid breekt immers de eenheid van vrouwen. In hun onderlinge strijd hebben beide elkaar verweten een onjuiste analyse te plegen, erger nog, hebben beide elkaar voor de voeten geworpen dat hun succes in feite een nederlaag betekent. De meeste lijmpogingen volgen het imperialistisch model. Met name is geprobeerd om feministische issues (gezin, seksualiteit, verkrachting enzovoort) in een marxistisch analyseschema op te nemen. Al deze 'inpassingsprobeersels' hebben het belang van het verschil tussen een onderscheid in klassen en een in geslachten (klassegelijkheid is nog geen seksegelijkheid) ontkend, althans niet genoeg onderkend. Zij zijn dan ook op niets uitgelopen. MacKinnon wijt deze mislukking aan het feit dat beide theorieën nooit met elkaar geconfronteerd zijn op het niveau van de door hen gehanteerde methode. MacKinnon gaat ervan uit dat methode iemands visie op de sociale werkelijkheid schept, dat methode eigen problemen schetst en als zodanig een eigen opvatting over politiek oproept, dat methode bepaalt wat waar is. Vanuit deze opvatting stelt zij voor de feminisme-marxisme controverse op het niveau van de methode uit te vechten. Zaak is overeenkomsten/verschillen tussen beiden methoden bloot te leggen. Normaliter wordt er van uitgegaan dat het feminisme geen methode, geen centraal argument, geen centrale stelling hanteert. Het zou slechts een samenraapsel van allerlei klachten, factoren en dergelijke, zijn die misschien wel aardig beschrijven, maar het probleem van de onderdrukking en de sekse-ongelijkheid niet verklaren. Een methodische confrontatie beoogt dus in eerste instantie aan te tonen wat de feministische methode is. MacKinnon geeft dienaangaande een aanzet tot een feministische kentheorie en methodologie. De gedachte van een samenraapsel is begrijpelijk zolang je vasthoudt aan de gedachte dat zaken als biologische make-up, huwelijkswetgeving, patriarchaat en dergelijke determinanten van de vrouwensituatie zijn, en geen gevolgen. Gevolgen van de manier waarop seksualiteit de sociale sfeer van het man-zijn als macht identificeert. En om dit laatste gaat het in de feministische theorie. Femi28
nisme is geen samenraapsel zonder centrale stelling, maar een politieke theorie die gecentreerd is rondom het begrip seksualiteit: seksualiteit als een door mannen gecontroleerde sociale constructie die de geslachten, het man/vrouw zijn, bepaalt. Geslacht is niet een neutraal biologisch, maar een niet- neutraal sociaal begrip. Dit centraal stellen van seksualiteit komt niet voort uit Freudiaanse concepties, maar uit de feministische praktijk, uit ervaringen van vrouwen met abortus, verkrachting, incest, prostitutie en dergelijke. Op al deze gebieden ontmaskert de vrouwelijke ervaring de attitudes die de vrouwelijke situatie legitimeren (vrouwen wensen, althans lokken verkrachting uit, het in elkaar slaan van echtgenotes is een uitdrukking van intense liefde, enzovoort) als pure dwang, als in strikt verband staand met de sociale definitie van de vrouw als een sekse. 'Vrouw', toont de ervaring, is een sociale constructie. Vrouw-zijn betekent voldoen aan deze constructie (lief, zacht, dociel, incompetent enzovoort zijn), betekent aantrekkelijk zijn voor mannen, betekent seksueel toegankelijk zijn op mannelijke voorwaarden. 'What defines women as such is what turns men on.'5 Zaken die seksueel zijn vanuit de sociale constructie van seksualiteit worden niet als zodanig gezien. Anticonceptie en abortus zijn zaken van reproductie, en worden uitgevochten als juiste of niet juiste sociale beperkingen van de natuur. Vanuit feministische optiek drukt een dergelijke formulering van een dergelijk issue ideologisch hetzelfde belang uit als het probleem dat het formuleert in de praktijk uitdrukt: het belang van het mannelijk perspectief. Seksualiteit op deze manier is een vorm van macht: mannelijke macht. Seksualiteit is, zoals MacKinnon het krachtig formuleert, 'the linchpin of gender inequality'.6 De feministische theorie, die zo gebouwd is op het begrip seksualiteit, kent een eigen methode, een eigen epistemologie7, een eigen politiek. Politiek is niet, zoals in het marxisme, datgene wat zich afspeelt tussen klassen, of, zoals in het liberalisme, datgene wat zich afspeelt in de staat, maar datgene wat zich afspeelt in die sfeer die sociaal ge- en beleefd wordt als de persoonlijke. Voor het feminisme is het persoonlijke politiek. Om vat te krijgen op de maatschappelijke situatie dient het persoonlijke te worden gepolitiseerd. Epistemologie, de relatie tussen methode en kennis, is niet een kwestie van een onderscheid tussen kennend subject en te kennen object, met als maatstaf objectiviteit. Van deze objectiviteit en neutraliteit, van deze splitsing in object en subject, zijn vrouwen steeds de dupe geweest. Hun sociale definitie als seksobject is enerzijds de vorm van vrouwelijke ondergeschiktheid, en wordt er anderzijds door verondersteld. De methode van het feminisme is niet het objectief lijkende buitenstaandersstandpunt, maar de intieme ervaring van het een seksueel object zijn. De methode van het feminisme is niet objectiveren, maar 'consciousness raising', 'the collective critical reconstitution of the meaning of women's social experiences, as women live through it'.8 Resumerend bevat het feminisme volgens MacKinnon dus wel degelijk een cenNEMESIS
traal argument en een eigen methode. Het zijn respectievelijk seksualiteit en consciousness raising. Komen we vervolgens terug op het punt van inzet, de verschillen tussen marxisme en feminisme op het niveau van de methode, dan blijkt dat beide theorieën een eigen relatie tussen denken en dingen aanbrengen. Het marxisme, met zijn dialectisch- materialistische methode, gaat uit van een splitsing tussen denken en werkelijkheid. Degene die de marxistische methode hanteert staat op afstand van datgene wat hij met deze methode wil verklaren op het ogenblik dat hij verklaart. Hetgeen verklaard wordt is op dat moment een object. Het feminisme, met haar consciousness raising, verklaart niet op afstand, maar van binnenuit, vanuit de eigen ervaring. Feminisme brengt geen splitsing tussen en denken en werkelijkheid aan. Bovendien zijn met conciousness raising de geslachtsverhoudingen naar voren gekomen als een collectief feit, niet persoonlijker dan klasseverhoudingen. De ervaring is zo niet alleen subjectief maar ook collectief. Dit impliceert dat klasseverhoudingen ook persoonlijk kunnen zijn, zonder daarmee minder collectief te zijn. En deze ontdekking maakt de controverse marxisme-feminisme een kwestie van uitbreiding, of zoals MacKinnon zegt 'Feminism stands in relation to marxism as marxism does to classical political economy: its final conclusion and ultimate critique.'9 Feminisme-marxisme is met andere woorden geen controverse, maar een zaak van ontwikkeling. Feminisme is post- marxistisch. Op basis van dit theoretisch kader, waarin MacKinnon de feministische theorie stoelt op een post-marxistische methodologie en opbouwt vanuit het begrip seksualiteit, pakt zij vervolgens de staat en daarmee het recht aan. Het feminisme kent wel een machtstheorie, maar geen staatstheorie: geen theorie over de verhouding staat-maatschappij, en geen rechtstheorie: geen theorie over de rol van het recht in deze. Het schiet telkens heen en weer tussen een marxistische en een liberale staatsopvatting. Aan de liberale kant de staat als autonoom, als macht in zichzelf, met het recht als 'disembodied reason'.10 Aan de marxistische kant de staat als bourgeois, als afgeleide macht in handen van de heersende klasse, met het recht als afspiegeling van materiële belangen. Liberaal gesproken is de staat een neutrale scheidsrechter in conflicterende belangen, waarbij vrouwen abstracte personen met abstracte rechten zijn. Liberaal feminisme geeft zich geen rekenschap van de inhoud van deze noties in geslachtelijke termen. Marxistisch gezien is de staat een onderdrukkingsapparaat, bij toepassing waarvan je slechts kunt verliezen. Marxistisch feminisme staat op het randje van het al of niet verwerpen van de staat, maar als ze dat eerste doet verwerpt ze ook al die vrouwen die door de staat niet worden ontkend of die zelf de staat niet kunnen ontkennen. Op voor de overleving van vrouwen centrale punten (verkrachting, abortus, enzovoort) levert dit heen en weer gevlieg een schizoïde beeld op. Zo levert bijvoorbeeld op het punt van verkrachting een liberaal-feministi1(1984/5)1
sche staats- en rechtstheorie de vrouw over aan de staat. Een marxistische-feministische staats- en rechtstheorie levert haar over aan de verkrachter. Bovendien is het maar de vraag of progressie in liberale of marxistische opvatting ook verbetering in feministische zin oplevert. Zo bewerkstelligt de juridische reactie van de wetgever die de verkrachter aanwijst, en de beleidsreactie van het gevoeliger maken van de politie en het verantwoordelijker maken van het Openbaar Ministerie misschien wel dat er meer verkrachters in de gevangenis terecht komen, het helpt het probleem de wereld niet uit. Deze reacties veranderen niets of weinig aan het fenomeen van de fundamentele verkrachtóaartieid van vrouwen.11 In algemene termen: deze reacties gaan nog steeds uit van het feit dat geslacht (gender) een biologische en niet een sociale constructie is. Waarom worden vrouwen überhaupt verkracht? Wat is de rol van de staat (en het recht) in deze? Is de staat autonoom ten opzichte van mannelijke belangen, of is de staat er een uitdrukking van? Levert een andere relatie tussen staat en maatschappij een andere relatie tussen de geslachten op? Zolang het feminisme op deze vragen geen antwoord kan geven blijft het gevangen in een keuze tussen óf meer macht aan de staat teneinde die macht ten voordele van vrouwen weer in te roepen, óf ongecontroleerde macht in de maatschappij aan mannen overlaten. Bovenstaande vragen, die zich bevinden op het vlak van de relatie staat-maatschappij, dient het feminisme niet in andermans, maar in eigen termen op te lossen, dat wil zeggen door middel van een theorie over sociale bepaaldheid die de specificiteit van het geslacht recht doet. Deze theorie zijn we in het voorafgaande al tegengekomen. Zij draait om de gedachte dat 'sexuality is the linchpin of gender inequality.' Een feministische staatstheorie geeft daartoe om te beginnen antwoord op de vraag wat de staat vanuit vrouwelijke optiek nu eigenlijk is. Een feministische rechtstheorie vervolgens beziet de rol van het recht in deze. MacKinnon stelt voor de staat, en dat zal in het licht van het voorafgaande niet verbazen, op te vatten als mannelijk, dat wil zeggen als werkend vanuit een mannelijk gezichtspunt. De staat, en daarmee het recht, ziet vrouwen op de manier waarop mannen haar zien. De liberale staat, en dat is volgens MacKinnon de staat waarmee we hier in het westen te maken hebben, constitueert vanuit deze mannelijke optiek de sociale orde. De norm die zij ter toetsing van het waarheidsgehalte van deze constitutie van de maatschappelijke werkelijkheid hanteert, is objectiviteit. Maar, zo hebben we al gezien, objectiviteit verwoordt een maatschappij waarin mannen vrouwen overheersen. Objectiviteit, met haar noodzakelijk onderscheid tussen subject en object, met haar objectivering van de vrouw als seksobject, belichaamt en bevestigt op elk niveau de mannelijke macht over vrouwelijke seksualiteit, juridisch vorm gegeven in het verbieden van excessen. De liberale staat constitueert, met andere woorden, de maatschappij in het belang van mannen. Zijn norm van objectiviteit levert een recht op dat ongelukkigerwijs in 29
het nastreven van zijn hoogste idealen van rechtvaardigheid de bestaande maatschappelijke machtsverhoudingen, de bestaande maatschappelijke ongelijkheid tussen mannen en vrouwen bevestigt. Vat een feministische staatstheorie de staat op als mannelijke macht, een feministische rechtstheorie ziet het recht als institutionalisering van deze macht. Een feministische staats- en rechtstheorie ontmaskert dientengevolge de bestaande maatschappelijke orde als een situatie van machtsongelijkheid tussen mannen en vrouwen, en wel door uit te gaan van het vrouwelijk perspectief. Hoe dit allemaal in zijn werk gaat laat MacKinnon vervolgens zien aan de hand van verkrachting. De staat definieert in het recht verkrachting als 'a sex crime that is not a crime when it looks like sex'.12 De staat, en het recht, maakt hiermee een onderscheid tussen seks en geweld. Het misdadige van verkrachting zit 'em niet in het seksuele, maar in het gewelddadige'. Het misdadige van verkrachting is geweld. Vrouwen evenwel ervaren verkrachting niet als minder seksueel omdat het gewelddadig is.13 De vrouwelijke ervaring onderkent het onderscheid seks-geweld niet, sterker nog, het vrouwelijk perspectief leert dat het probleem van verkrachting niet verstopt zit in het geweld, maar in de seksualiteit, in de manier waarop seksualiteit het geslacht, in casu het vrouw-zijn bepaalt. Seksualiteit is voor vrouwen voldoen aan de normen van mannelijke seksualiteit. Seksualiteit is voor vrouwen een vorm van communicatie onder voorwaarden van ongelijkheid. Seksualiteit is de vorm van vrouwenonderdrukking, is de manier waarop ongelijkheid tussen de geslachten wordt ge(re)produceerd. Seksualiteit is mannelijke macht. Het probleem van verkrachting is voor vrouwen dan ook niet een (ontologische) vraag naar een definitie: wat is verkrachting, maar een (sociologische) vraag naar de manier waarop de statelijke definitie van het begrip aanzet tot het op een bepaalde manier waarnemen en interpreteren van bepaalde ontmoetingen. Wat voor vrouwen fout is aan verkrachting is niet zozeer dat het gewelddadig is, maar dat het een uitdrukking van de ondergeschiktheid van vrouwen is. Is de mannelijke macht geïnstitutionaliseerd door middel van de juridische definitie van verkrachting, waarbij seksualiteit als sociale bepaling van de vrouw buiten schot gelaten wordt, deze institutionalisering zet zich verder door in de manier waarop het verkrachtingsprobleem juridisch wordt opgelost. Doordat in de definitie van verkrachting een onderscheid wordt aangebracht tussen seks en geweld is de juridische vraag er een van wanneer waarvan sprake is. Wanneer gaat het een in het ander over? Juristen hebben het demarcatiepunt gelegd bij de wil van de vrouw. Toestemming is het juridisch punt waarop verkrachting in seks overgaat. Een seksuele daad is geen geweld, en dus geen verkrachting als er toestemming is. Toestemming is evenwel een moeilijk te bepalen begrip. Het ligt ergens in het midden van wat een vrouw wilde en een man dacht dat zij wilde. Toestemming is bewijstechnisch niet een kwestie van verklaren, maar van afleiden uit de omstandigheden, in casu 30
afleiden uit de omstandigheid van de afwezigheid van geweld. Ligt de 'injury of rape'14 in de betekenis die de vrouw aan de daad toekent, de criminaliteit ligt in de betekenis die de man eraan toekent. Het criterium voor het juridisch bestaan van verkrachting komt zo weer neer op normale mannelijke seksualiteit. Voor een feministische staatstheorie is de vraag niet wat verkrachting is, maar hoe haar statelijke definitie de waarneming van de werkelijkheid kleurt; voor een feministische rechtstheorie is de vraag bij verkrachting niet of er seks of geweld is, maar of toestemming, waar die uitgaat van een ongelijke machtsverhouding tussen partijen wel een zinvol begrip is. En hiermee zijn we wat mij betreft aan het einde van deze samenvatting gekomen. Uiteraard wordt de lezer aangemoedigd de kracht van MacKinnon's argumenten in de originelen na te proeven. Waar haar theorie in essentie op neerkomt is dat een feministische staats- en rechtstheorie, net als een feministische kentheorie niet werkt vanuit het begrip 'objectiviteit', maar vanuit de optiek van vrouwen. En daarmee zijn we weer terug bij het begin: 'justice will require change not reflection—a new jurisprudence, a new relation between life and law'. Moge, tot slot, deze samenvatting een stimulans zijn voor verdere discussie. MacKinnon's monisme16: seksualiteit als exclusief basisbegrip voor een feministische theorie, lijkt daarvoor een aardige ingang. En moge haar ronduit uitstekende bibliografie aan niemand onopgemerkt voorbij gaan. Noten 1 2
MacKinnon II, pag. 658. F. Engels, Die redigierte Thesen von Karl Marx über Feuerbach, in: F. Engels, K. Marx, 'Ausgewahlte Schriften in zwei Banden', Band II, Berlin, 1972, pag. 372. 3 In marxistische kring is het gebruikelijk het begrip 'arbeid' en niet het begrip 'werk' als centraal analyse-instrument te gebruiken. De reden waarom in deze samenvatting toch 'werk' en niet 'arbeid' wordt gebruikt is dat MacKinnon in het origineel spreekt over 'work' en niet over 'labor'. De reden voor MacKinnon's woordgebruik wordt uit de tekst niet duidelijk. Waar in de samenvatting gesproken wordt over 'werk' lijkt het denk ik raadzaam 'arbeid' te lezen. Politiek-theoretisch is het gebruikelijk arbeid/labor (homo laborans) te reserveren voor die activiteiten die noodzakelijk zijn om het leven in stand te houden. Arbeid is dan een voortdurende, procesmatige aktiviteit die begin noch eind heeft, en die geen duurzame produkten oplevert. Werk/work (homo faber) behelst daarentegen het maken van duurzame produkten. De 'homo faber' produceert en controleert het produktieproces dat wel degelijk een begin en eind heeft. Marx lijkt deze begrippen niet, althans anders te onderscheiden. Zie hierover het zeer boeiende: Hannah Arendt, The Human Condition, Chicago, 1958. 4 In het artikel van MacKinnon wordt gebruik gemaakt van de termen 'seksualiteit', 'sekse', en 'geslacht'. Om misverstanden te voorkomen, seksualiteit duidt op het zijn van een sekse, iets seksueels. Sekse is het seksuele geslacht. Geslacht is niet seksueel geladen geslacht. NEMESIS
De stelling van MacKinnon is dat geslacht door seksualiteit en niet seksualiteit door geslacht bepaald is. Geslacht is niet een biologisch gegeven, maar een sociale constructie. Zie hiervoor verder de samenvatting. 5 MacKinnon I, pag. 531. 6 MacKinnon I, pag. 533. 7 Epistemologie is dat gedeelte van de filosofie dat zich bezig houdt met de vraag hoe we de werkelijkheid kunnen kennen en wat werkelijke/ware kennis is. Epistemologie is als zodanig een combinatie van kentheorie, wat is ware kennis, en methodologie, hoe kunnen we tot die ware kennis komen. 8 MacKinnon I, pag. 543. 9 MacKinnon I, pag. 544. 10 MacKinnon II, pag. 642.
11 En mannen. Uitgaande van de sociale bepaaldheid van de geslachten gaat verkrachtöaartieid op voor zowel mannen als vrouwen. Of zoals Brownmiller, geciteerd door MacKinnon, zegt: 'Rape is a man's act, whether it is a male or a female man...; and being raped is a woman's experience, whether it is a female or a male woman...'. MacKinnon II, pag. 650. 12 MacKinnon II, pag. 649. 13 Je zou verwachten dat MacKinnon deze beweringen stoelt op enige uitleg over vrouwelijke seksualiteit. Dit gebeurt evenwel niet. 14 MacKinnon II, pag. 652. 15 Monisme neemt in tegenstelling tot het dualisme of pluralisme slechts één beginsel aan ter verklaring van verschijnselen.
Recensie Prof. mr. H.Th.J.F. van Maarseveen, Rechtstheorie en vrouwen: patriarchie als juridisch concept, NJB 16 juni 1984, p. 709- 716
kozen concept èn eenzijdig, èn niet alomvattend èn beperkt bruikbaar zal zijn'. Het moet gezegd: van het begrip 'vrouw en recht' is rechtstheoretisch geen garen te spinnen. Er is langzamerJosé J. Bolten hand geen terrein meer dat nog niet van het prefix 'vrouw en' is voorzien en ofschoon zo'n simpele nevenschikking Het begrip sekse-discriminatie is eigenlijk het enige voorlopig als leeropdracht voldoet, in afwachting van een rechtstheoretische concept in het feminisme dat meer dan algehele herschikking van het tableau, hebben zulke berudimentair is ontwikkeld. Dat is een van de vaststellingen grippenparingen even weinig wetenschappelijke (maar van de Rotterdamse staatsrechthoogleraar Van Maarse- even veel suggestieve) waarde als Arts en Auto. veen in bovengenoemd artikel. Na zijn lange beschouwin- Van Maarseveen betwijfelt de haalbaarheid van een hogen over 'vrouw en recht' in het NJB van 1980 (blz. 1170 listische visie, een totaalconcept, om 'het' vrouwenvraagen verder) draagt hij opnieuw bij aan het rechtstheoretisch stuk in zijn totaliteit in de greep te krijgen. Daarvoor is denken over vrouwen, in een bewerking van zijn paper het vraagstuk te zeer een complexe veelvoud van aspecvoor een workshop over 'Vrouw en staatsrecht', die in ten en deelproblemen. Binnen de juridische discipline echnovember 1983 in Amsterdam plaats vond. ter acht hij, ondanks de voorspelde euvelen ('maar ook Ook op dit terrein neemt hij met zijn penvoering een vrij kleine theoretische winst is altijd nog winst'), een totaaleenzame positie in onder de heren juristen, terwijl het concept wel wenselijk. (Dat blijkt ook uit zijn keuze voor daarnaast nog steeds van onvolprezen lef getuigt om zich het concept patriarchie, waarover hierna meer.) Hiermee als man in feministische discussies te mengen. Gelukkig verschijnt zijn visie op het recht in het beeld. Weliswaar onthoudt Van Maarseveen zich nu van de aandoenlijke ziet Van Maarseveen gradaties ('de houding die het posiverantwoording van zijn weinig schroomvallige interven- tief recht ten aanzien van vrouwen vertoont, varieert van tie, waarmee hij nog wel zijn vorengenoemd artikel in het zeer begunstigend tot zeer vijandig'), maar het recht is NJB aanving. Hij volstaat ermee te poneren dat de rechts- voor hem blijkbaar als één gradenboog denkbaar. Zou hij wetenschap niet meer om feminisme en vrouwenemanci- het recht beschouwen als innig en ingewikkeld verweven patie heen kan, nu zich in de actuele rechtsvorming met de complexiteit van het vrouwenvraagstuk, dan zou nieuwe rechtswaarden ontwikkelen die ten dele vanuit die hij ook voor de gedachte van een juridisch concept voor bewegingen zijn geïnspireerd. (Dat die gedachte gemeen- dat vraagstuk moeten terugdeinzen. En zo gecompliceerd goed zou zijn geworden, lijkt overigens een overdrijving is het recht, behalve voor wie het ziet als monoliet, als naar de andere kant.) een instantie uit één stuk, buigzaam misschien, maar Wie intussen beseft dat het tenslotte niet gaat om — steeds weer recht overeind tegenover vrouwen. Voor Van feministische — groepsbelangen binnen de bestaande Maarseveen is het recht een meneer. politieke en culturele verhoudingen, maar om heel het Zijn visie op de legitimiteit van het bestaande recht voor raderwerk, die sluit niets uit, laat zich door niemand uitslui- vrouwen illustreert dat misschien nog het beste. 'Staatsten en behoeft die positie niet te verantwoorden. Dezulken inrichting en statelijke rechtssystemen zijn niet op één dag gemaakt, zijn in een eeuwenlang proces gevormd en zijn nodig en meer dan welkom. In het onderhavige artikel onderneemt Van Maarseveen gegroeid. Voorzover dat door menselijk toedoen werd geeen poging 'het probleemveld vrouw en recht' te concep- stuurd of bepaald, hebben vrouwen daar geen deel aan tualiseren', ook al is 'op voorhand zonneklaar dat elk ge- gehad (...). Voorzover er omtrent het fundament van de 1(1984/5)1
31
staat een hypothese van een sociaal contract zou zijn op te stellen, is in elk geval duidelijk dat vrouwen niet in die hypothese betrokken kunnen worden.' Vrouwen behoeven daarom zijns inziens aan het positieve recht geen nalevingsaanspraken toe te kennen. Ook in dit deel van zijn betoog wordt het geldende recht tegenover vrouwen geplaatst. Maar vrouwen hebben in dat eeuwenlange proces het recht legitimiteit toegekend dóór het na te leven en óók door ertegen in opstand te komen. Evenmin als vrouwen zich buiten de staat bevinden, staat het recht los van vrouwen. Een bespreking van Van Maarseveens problematische opvatting van het recht ('De uitbuiting van de arbeiders is door het typische rechtsstelsel van de 19e eeuw wel mogelijk gemaakt en ook bevorderd, maar werd daarin niet geïnstitutionaliseerd. Daarentegen werd de vrouwenonderdrukking wel in het recht geïncorporeerd, tot recht gemaakt, in het bijzonder in het huwelijksrecht.') vergt meer ruimte dan hier ter beschikking is. Dat ligt ten dele aan het feit dat hij soms met de ene hand geeft wat hij met de andere hand neemt. ('Arbeiders en kapitaalbezitters werden in de vorige eeuw door het recht ook gelijk behandeld en dat liep uit op vergroting van hun ongelijkheid.') Ten dele ook aan de kolommenverslindende behoefte die een recensente van deze auteur wel moet bekruipen om recht te doen aan de raakheid van sommige van zijn observaties, maar, om met hemzelf te spreken: ius vigilantibus scriptum, het recht wordt voor de waakzamen geschreven. En soms moeten wij ook Sirenenzangen het hoofd bieden. Verleidelijk is Van Maarseveen bijvoorbeeld, waar hij de beoefenaars van vrouwenstudies voorhoudt, dat zij steeds één factor, namelijk het recht, 'onmatig' verwaarlozen. Als, in zijn woorden, één van hen concludeert, dat de staat vrouwen niet per definitie onderdrukt, maar dat de staat veeleer de onderdrukking die in de maatschappij zelf zit vastlegt in voorzieningen en juridische regels, stelt hij terecht de vraag: 'Ziet een niet-jurist rechtsregels hier weer vooral als een technische verwerking van wat er reeds is, zonder op de meerwaarde van juridisering acht te slaan?' Juridisering van normen, zegt hij, sprekend over 'de meerwaarde van recht', vermeerdert de sociale kracht van die normen. 'Positief recht moge dikwijls opgevat worden als de neerslag van maatschappelijke verhoudingen en vaak wordt aan recht geen autonomie ten opzichte van het sociale toegeschreven, dat kan niet wegnemen dat wat in positief recht wordt vastgelegd een meerwaarde aan sociale macht verkrijgt ten opzichte van wat
daarbuiten blijft omdat nu eenmaal talrijke machtsapparaten het recht doorvoeren, zo nodig met dwang.' Ziet de jurist hier niet weer de meerwaarde van het recht vooral als macht en die macht alleen in haar negatieve connotaties van verticaliteit, dwang, gebod en verbod? Deze zienswijze althans zou ook de attractie die het begrip patriarchie voor Van Maarseveen heeft, kunnen verklaren. Na achtereenvolgens om uiteenlopende redenen de concepten sekse-discriminatie, vrouw(on)vriendelijkheid en vrouwenonderdrukking voor rechtstheoretische doeleinden inadequaat te hebben bevonden, geeft hij de voorkeur aan het concept patriarchaat, met een correctie van taalkundige aard. Opvallend afwezig in dit rijtje — maar het zijn dan ook allemaal begrippen van feministische, niet-juridische origine — zijn gelijkheid en individualisatie. Dat het begrip sekse- discriminatie in rechtspolitiek opzicht wel degelijk betekenis bezit, die Van Maarseveen geenszins miskent, ligt misschien juist hieraan, dat het leven blaast in een reeds bestaand juridisch discriminatie-concept. Dubieus is de stelling dat het sekse-discriminatie-concept een uitwerking is van het gelijkheidsconcept. Het laatste concept roept nog steeds om een rechtstheoretische overmeestering vanuit het 'vrouw-en-recht'- denken, juist ook omdat het recht ermee werkt, sterker nog, erop stoelt. Van Maarseveen ziet niet welke eigen betekenis 'vrouwenonderdrukking' als juridisch begrip zou kunnen hebben. Ik ook niet. Maar hoe kan hij die wel zien voor het spiegelbeeld ervan? Male domination, women's subordination, de termen gaan altijd hand in hand, maar veronderstellen elkaar uiteraard ook. Patriarchie is, zegt Van Maarseveen, 'mannendominantie door en in een rechtsstelsel'. Tja. Biedt dit concept nu meer dan dat het 'vrouw-en-recht' inruilt voor 'man-en-recht'? Toch wel: het voegt een bepaalde notie van recht toe. Patriarchie is 'het heersen van mannen over vrouwen èn mannen, met voor vrouwen en mannen verschillende gevolgen'. Voor Van Maarseveen is het recht heerschappij, in dit verband omdat het recht een heerschap is. In een patriarchiek rechtsstelsel zijn vrouwen 'vaker object dan subject van juridische bevoegdheden', 'bevoegdheidssubjecten zijn vooral mannen'. Het probleem is dat dit zich in de taal van het recht nu juist niet laat zeggen. En dan worden het juridificerende formuleringen van feministische noties over de samenleving, niet over het recht. Voor vrouwen belicht het concept patriarchie slechts een lijdelijke rol: eeuwenlang het slachtoffer. Maar dat hadden we als geslacht nooit overleefd.
Signalementen Karen DeCrow, Sexist Justice, how legal sexism affects you Vintage Books, Random House, New York 1975 Albie Sachs and Joan Hof Wilson Sexism and 32
the Law, a Study of Male Beliefs and Judicial Bias, Martin Roberson, Oxford, 1978 NEMESIS
In deze boeken wordt de engelse en amerikaanse rechtsgeschiedenis van vrouwen beschreven. DeCrow beperkt zich voornamelijk tot het aanleveren van overstelpend bewijsmateriaal voor de stelling dat het persoonlijke in hoge mate juridisch is: het recht heeft sterk bijgedragen aan vrouwenonderdrukking, niet alleen door wetgeving maar ook door de invloed van de rechterlijke macht die in case law-systemen aanzienlijk sterker is dan in de continentale stelsels. Sachs en Wilson gaan nader in op de rol van mannelijke juristen inde vrouwenrechtsgeschiedenis vanuit een theoretische opvatting over het recht als uitdrukking van mannelijke partijdigheid, gebaseerd op economische en klassebelangen. (Deze opvatting is in het engelse feministische tijdschrift m/f sterk bekritiseerd door E. Kingdom, 1980, no. 4, pag. 71 en verder) Hoewel beide studies zijn toegesneden op de engelse en amerikaanse situatie, zijn ze de moeite van kennisneming door de nederlandse jurist zeker waard. Het wordt hoog tijd dat de nederlandse vrouwenrechtsgeschiedenis wordt geschreven! Henc van Maarseveen, Vrouw en recht, Nederlands Juristenblad 1980, afl. 44/45 Van Maarseveen is de enige hoogleraar in Nederland die zich op theoretisch niveau met feminisme en recht bezighoudt. In dit artikel brengt hij het terrein van vrouw en recht in kaart en inventariseert hij drie probleemvelden: 1) discriminatie in het positieve recht, 2) sexistische waarden en normen in het recht, en 3) legitimiteitsproblemen. Voor zijn in mei 1984 in het NJB gepubliceerde artikel over het juridische patriarchieconcept verwijs ik naar de bespreking van José Bolten hierboven. Dorien Pessers, Kroniek Feminisme en Recht, Nederlands Juristenblad, 1984, afl. 18 In de serie kronieken van het NJB geeft Dorien Pessers een korte schets van de positie van vrouwen in en ten opzichte van het recht; een overzicht van de theorieën van het liberaal, en radicaal feminisme; en een bespreking van enkele feministische rechtskritieken, onder andere over de culturele grenzen van gelijkheid en het beginsel van de feitelijke ongelijkheid tegenover het beginsel van principiële morele gelijkheid. Met uitgebreid notenapparaat. Elizabeth Wolgast, Equality and the Rights of Women, Cornell University Press, Ithaca and London, 1980 Wolgast neemt het liberale gelijke rechten-beginsel onder vuur en concludeert tot verwerping van dit principe. In stuk voor stuk boeiende hoofdstukken breekt zij het gelijke rechtensysteem af en legt zij de eerste bouwstenen voor een nieuw sociaal model waarin speciale behoeften gehonoreerd worden met speciale rechten. De lezer moet 1(1984/5)1
zelf wel enig metselwerk verrichten want het verband tussen de hoofdstukken is niet overal even sterk. Ook op de door Wolgast veronderstelde nauwe band tussen natuur en cultuur valt wel het een en ander aan te merken. Maar desondanks een monumentaal werk. Janet Radcliffe Richards, the Sceptical Feminist, Penguin Books, London, 1980 Voor juristen is in dit filosofische werk vooral het hoofdstuk Sexual Justice van belang, waarin de schrijfster rechtvaardigheidsprincipes ontwerpt die ook aan vrouwen het volle pond moeten geven. Ze baseert zich sterk op de Principles of Justice van John Rawls. De hoofdstukken over moederschap en abortus geven ethische fundamenten aan juridische vrouweneisen op deze terreinen. Cynthia Fuchs Epstein, Women in Law, Anchor Press, New York 1983 (2e editie) Epstein wijdt een zeer gedegen studie aan de positie van vrouwen in de juridische beroepsgroep in Amerika. De vooruitzichten voor vrouwen zijn daar gunstig: langzaam maar zeker wordt de juridische professie 'ontmand' al is de juridische beroepspraktijk nog steeds een 'greedy institution' die van vrouwen een hoge prijs vraagt ten koste van hun gezinsleven. Ben Sloot, Ervaringen van vrouwelijke juristen, Universiteit van Nijmegen, 1980 Ben Sloot schetst in het kort de geschiedenis van de uitsluiting van en toelating van vrouwen tot juridische beroepen en geeft de resultaten weer van een onderzoek naar ervaringen van vrouwelijke juristen. Zijn conclusies stemmen overeen met die van Epstein. Lia Renckens, Vrouw en recht, Themahoofdstuk in de serie 'Recht voor de Welzijnspraktijk', Koninklijke Vermande bv, 1981 Dit boek dat duidelijk voor de welzijnspraktijk is bedoeld, kan door het volledige overzicht dat wordt geboden van de juridische regelingen die de positie van vrouwen betreffen, ook een heel handig naslagwerk voor de jurist zijn. STREIT — Feministische Rechtszeitschrift, uitgegeven door 'Frauen streiten für ihr Recht'. Verschijnt 4x per jaar, abonnement DM 48,- (in Duitsland incl. porto). Abonnementenadministratie: Renate Blümler, Rhönstr. 53, 6000 Frankfurt/Main 1. Aanwezig op bibliotheek van het juridisch instituut van de Universiteit van Amsterdam Geen afmattende diskussies meer bij pogingen om vanuit feministische invalshoek geschreven artikelen in kritische en niet-kritische juridische tijdschriften opgenomen te krijgen (...) 33
Vanaf nu hebben we ons eigen forum: Streit, een feministisch juridisch tijdschrift (...) Aldus de redaktie in het medio 1983 verschenen eerste nummer van Streit — Feministische Rechtszeitschrift. Streit beoogt een kombinatie van theorie en praktijk tot stand te brengen en richt zich derhalve tot alle (strijdlustige) vrouwelijke juristen: advokaten, rechters, ambtenaren, studenten, wetenschappelijk medewerkers. Niet alleen min of meer uitgebreid kommentaar op recente jurisprudentie, wetsontwerpen en dergelijke, maar ook achtergrondartikelen en meer theoretische beschouwingen op het gebied van vrouw en recht worden in het vooruitzicht gesteld.
Inmiddels zijn vier nummers verschenen en Streit lijkt haar belofte waar te maken: zeer veel informatie en kommentaar rond uiteenlopende onderwerpen als omgangsrecht/ouderlijk gezag, abortus, diskriminerende personeeladvertenties, schadevergoeding wegens baarmoederverwijdering, alimentatie, seksueel geweld etcetera. Naast een scala aan aktualiteiten wordt per aflevering ook een speciaal thema behandeld: familierecht/gezinspolitiek in het tweede nummer en de positie van feministische juristen in de praktijk in nummer drie. In het meest recente nummer (juni 1984) wordt speciale aandacht besteed aan vrouwen en het strafrecht, terwijl een themanummer over arbeids- en sociaal- verzekeringsrecht in voorbereiding is.
Kronieken Sociale zekerheid Kort overzicht van de stand van zaken betreffende de stelselherziening van de sociale zekerheid per 1 juli 1984 Samenvatting hoofdlijnen adviesaanvraag aan SER en ER van 25 mei 1983 Om de diverse ontwikkelingen op het gebied van de sociale zekerheid beter te kunnen plaatsen, en te kunnen zien in hoeverre de maatregelen van de laatste tijd reeds een voorschot nemen op de door de regering voorgestelde stelselherziening zal ik hieronder nog even in het kort en zeer globaal de hoofdlijnen van de stelselherziening zoals door de regering voorgestaan schetsen. Voor goede samenvattingen en kommentaren verwijs ik verder naar het hierna opgenomen literatuuroverzicht. De adviesaanvraag stelselherziening betreft niet het hele gebied van de sociale zekerheid, maar alleen de regelingen bij arbeidsongeschiktheid en werkloosheid: een vervanging van de huidige WW, WWV, WAO, AAW en ZW. De regelingen bij arbeidsongeschiktheid vallen eronder voorzover het gaat om verlaging van het uitkeringspercentage. De duur van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen wordt vooralsnog niet beperkt, maar het kabinet heeft wel aangekondigd dat zij dit voor de toekomst niet uitsluit: na verloop van tijd zouden alle arbeidsongeschikten dan terug moeten vallen in een soort AAW- vangnet. Verder stelt het kabinet wel al voor om de zogenaamde 'verdiscontering' van werkloosheid uit de WAO te halen: voor het deel dat men werkloos is (bijvoorbeeld 40% bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 60%), worden de werkloosheidsregelingen van toepassing, hetgeen een 34
snelle afbouw gaat inhouden van dat gedeelte van de uitkering. Het nieuwe stelsel kent drie fasen: In de eerste fase (de loondervingsfase) bedraagt de uitkering aanvankelijk ingeval men niet meer dan het minimumloon verdient 70% van het laatst verdiende loon. Dit percentage loopt daarboven (tot het maximum-dagloon) geleidelijk af tot 60% van het laatst verdiende loon. Deze glijdende schaal wordt bereikt door slechts 50% te vergoeden van het loon voorzover het hoger is dan het minimumloon (het zogenaamde bovenminimale gedeelte). De duur van de werkloosheidsuitkering varieert, afhankelijk van leeftijd, van een half tot 5 jaar. Gedurende deze periode moet het verschil tussen het aanvankelijke uitkeringsbedrag en het sociaal minimum voor een alleenstaande geleidelijk worden afgebouwd in halfjaarlijkse stappen (voorbeeld: een 35-jarige bouwt het bovenminimale gedeelte van haar uitkering af in twee jaar, dat is 12,5% per halfjaar). In de tweede fase (de tussenfase) wordt een individueel recht op 70% van het sociaal minimum voor een alleenstaande gegund voor de periode van een jaar. In de derde fase valt men in het zogenaamde 'vangnet', de ABW. In deze fase gaat de 'leefeenheidstoetsing' spelen: ieder heeft recht op 70% van het sociaal minimum voor een alleenstaande, tenzij je gehuwd bent danwei geacht wordt samen te wonen, en je (veronderstelde) partner een inkomen heeft. Het stelsel wordt gekompleteerd door een systeem van gezinstoeslagen die de huidige minimumdagloonregelingen in de loondervingsuitkeringen moeten gaan vervangen. Deze minimum-dagloonNEMESIS
bepalingen zorgden er in het verleden voor (ze zijn voor een deel al afgeschaft, zie hieronder) dat in de gevallen waarin de uitkering (immers een percentage van het laatst verdiende loon) lager zou uitvallen dan het voor betrokkene geldende sociaal minimum, de uitkering wordt aangevuld tot het sociaal minimum (= bijstandsnivo). De regering wil dit nu in een afzonderlijke gezinstoeslagenwet gaan regelen. Je krijgt recht op een gezinstoeslag als je uitkering valt onder het sociaal minimum voor de leefeenheid en je wordt geacht kostwinner te zijn. De gezinstoeslag geeft voor gehuwden aanvulling tot 100% van het sociaal minimum, voor alleenstaande ouders echter tot 90% (zoals in het huidige systeem van de bijstandswet).
het hier noem) bij de berekening van de hoogte van de huursubsidie wordt sinds 1 juli 1983 rekening gehouden met het belastbaar inkomen van de echtgeno(o)t(e)/partner en inwonende familieleden, in die zin dat de hoogte van de subsidie gebaseerd wordt op de som van de gezamenlijke inkomens.
Per 1 januari 1984: — vindt er een verlaging plaats van het bruto-minimumloon (waaraan de uitkeringen gekoppeld zijn) met 3%. — de daglonen van WAO, WW en WWV worden met 3% gekort (dat wil zeggen de daglonen van de bovenminimale uitkeringen). — de kinderbijslag wordt bevroren op het nivo van 1 juli Al voorafgaand aan de adviesaanvraag van 25 mei 1983 1983. had de regering een voorschot genomen op de daarin — de eerste stap vindt plaats van de afbouw van de voorgestelde stelselherziening (en de belangrijkste daar- minimumdagloonbepalingen voor mensen die al vóór 1 aan ten grondslag liggende gedachte van bezuinigingen januari 1983 een uitkering hadden: de minimumdaglonen onder andere door kortingen op uitkeringen, en door mid- voor mensen in de WAO worden teruggebracht naar het eigen dagloon, echter met de bepaling dat het dagloon del van leefeenheidsdenken). gedurende het eerste halfjaar van 1984 niet lager is dan Per 1 januari 1983 werden de volgende maatregelen van 115% van het minimumloon. Voor de WWV gelden soortgelijke bepalingen. Voor de WW waren dergelijke overkracht: — Afschaffing minimumdagloonbepalingen in WAO, WW gangsbepalingen niet nodig in verband met het kortlopende karakter van deze uitkering. en WWV voor mensen zonder gezinslasten: De WAO, WW en WWV worden berekend naar een percentage van het dagloon (80% in WAO en WW, 75% in Per 1 juli 1984: WWV). Dit dagloon wordt op basis van het laatstverdiende — vindt er een tweede dagloonkorting plaats van 3%, loon vastgesteld. Om te voorkomen dat de uitkering onder maar dit keer alleen in de WAO en WW. het bestaansminimum (voor een gezin is dat het netto-mi- — wordt de kinderbijslag opnieuw bevroren. nimumloon) zakt, gelden minimumdaglonen. Per 1 januari — gaat de tweede stap in de afbouw van de minimum1983 werd het optrekken van het eigen dagloon naar het dagloonbepalingen in WAO en WWV niet door. minimumdagloon afgeschaft voor mensen zonder gezins- — wordt de ZW-uitkering gemaximeerd op 100% van het lasten, dat wil zeggen voor alleenstaanden zonder kinde- netto verdiende loon. Ter toelichting: over de ziekengeldren. Om een te abrupte inkomensachteruitgang te voorko- uitkering hoeven geen premies voor de werknemersvermen gold voor mensen die vóór 1 januari 1983 al een zekeringen te worden betaald. Hierdoor kan de wettelijke uitkering ontvingen een overgangsregeling: in 1983 bleef 80% bruto ziekengeld leiden tot een uitkering die netto hun minimumdagloon gehandhaafd, en vanaf 1 januari hoger uitvalt dan het netto loon dat men verdient als men werkt. Dit is bijvoorbeeld bij zwangerschapsverlof altijd 1984 zou een stapsgewijze afbouw plaatsvinden. — Afschaffing recht op bijstand krachtens de RWW voor het geval, omdat het brutoziekengeld dan niet 80% maar 16- en 17- jarigen. Dezen werden geacht in het vervolg 100% van het brutoloon bedraagt. Bij zieke werklozen is weer bij hun ouders aan te kloppen, die kinderbijslag voor het netto ziekengeld ook altijd hoger dan de netto WW uitkering. hen kunnen aanvragen. — invoering inkomenstoets in de AAW voor diegenen die vóór 1979 AAW-rechten kregen: gehuwde arbeidsongePer 1 juli 1983: — Invoering van een verzwaarde dageneis (referte-perio- schikten of ongehuwde arbeidsongeschikten met een kind de) in de WWV voor jongeren tot 23 jaar (hetgeen prak- onder de 18 jaar die een AAW- of AAW/WAO-uitkering tisch de afschaffing van WWV-rechten voor deze groep hebben die is ingegaan voor 1979, kregen tot op heden betekent): zij moeten in het vervolg aantonen dat zij in een uitkering ter hoogte van het netto minimumloon, onde drie jaar voorafgaand aan hun werkloosheid tenminste geacht het inkomen van de partner of de neveninkomsten. 130 weken lang een dienstbetrekking hebben gehad. In 1979 is een inkomenstoets ingevoerd die alleen gold Daarnaast is voor hen de uitkeringsduur teruggebracht voor mensen die na 1 januari 1979 recht kregen op AAW. van twee naar één jaar (de eerste stap op weg naar een Met ingang van 1 juli 1984 wordt in het vervolg bij iedereen rekening gehouden met eventuele inkomsten van de partleeftijdsafhankelijke uitkeringsduur). — Invoering van leefeenheidstoetsing in de individuele ner waarmee men gehuwd is voor de bepaling van de huursubsidie (hoewel formeel geen sociale zekerheids- hoogte van de uitkering. maatregel hangt het wel zozeer met elkaar samen dat ik — verlaging van de individuele huursubsidie door 1(1984/5)1
35
hel terugbrengen van de maximale huur waarvoor nog huursubsidie kan worden verkregen van ƒ 735,- tot ƒ 650,- per maand; de invoering van een aparte tabel voor alleenstaanden — wel wordt per 1 juli 1984 van verdienende inwonende kinderen de eerste ƒ 7000,- buiten beschouwing gelaten voor het bepalen van de hoogte van de individuele huursubsidie (dit geldt ook voor andere inwonende familieleden, maar niet voor de inkomsten van echtgenoot/partner). Op stapel staande maatregelen Wijziging van de RWW Sinds medio 1983 staat een aantal wijzigingen in de RWW ter diskussie (op 6 december 1983 verscheen uiteindelijk de ontwerp- amvb in het Staatsblad). Deze eerste versie van het ontwerp had als belangrijkste punten de volgende: De beschikbaarstelling voor de arbeidsmarkt (dat wil zeggen de inschrijving bij het GAB en sollicitatieplicht) werd niet alleen meer geëist van de uitkeringsgerechtigde zelf, maar deze verplichting werd uitgebreid naar de partners van gehuwde en samenwonende uitkeringsgerechtigden. Maximaal één jaar zou rekening gehouden kunnen worden met de tussen partners bestaande taakverdeling met betrekking tot kostwinning en huishouding, mits ten tijde van die taakverdeling de partners niet konden voorzien dat ze op de bijstand aangewezen zouden raken. Als gehuwde of samenwonende partners het betaalde en onbetaalde werk verdeeld hadden, mochten zij zich maximaal één jaar beschikbaar houden voor part time werk. Daarna zou aan een of aan beide partners de verplichting tot volledige beschikbaarstelling worden opgelegd. Indien de uitkeringsgerechtigde zich uitsluitend beschikbaar stelde voor arbeid in deeltijd, en redenen van medische, sociale of andere aard zich niet verzetten tegen full time werk, wordt de bijstand vastgesteld naar evenredigheid van de mate van beschikbaarstelling (dit geldt niet voor gehuwden/samenwonenden; ook al stellen die zich beide full time beschikbaar, ze krijgen nooit meer dan ieder de helft van de gezinsnorm). Als gevolg van de hevige kritiek vanuit de vaste kamerkommissie voor sociale zaken, waar men viel over de invoering van een 'arbeidsplicht' voor met name gehuwde vrouwen (konfessioneel bezwaar), danwei een uitbreiding van plichten zonder dat hier enige uitbreiding" van rechten tegenover zou staan (uit progressieve hoek), naast nog vele andere bezwaren, heeft de Staatssekretaris een aantal wijzigingen aangebracht en intussen het ontwerp voor advies naar de Raad van State gezonden. De belangrijkste wijzigingen zijn: Het begrip 'samenwonenden' (een term die de ABW niet kent; in de ABW wordt slechts gesproken van echtgenoten, terwijl de jurisprudentie aan gehuwden heeft gelijk gesteld: 'diegenen die samenleven als waren zij gehuwd', de economische eenheid dus) is weer geschrapt, in het ontwerp wordt nog slechts gesproken van echtgenoten. 36
De arbeidsplicht voor gehuwde partners na maximaal een jaar is ook geschrapt. De bepalingen ten aanzien van echtgenoten die zich beiden voor deeltijd beschikbaar stellen zijn gehandhaafd. In de nieuwe toelichting bij het betreffende artikel is echter opgenomen, dat als een van beide echtgenoten (reeds) een bevredigende werkkring heeft in deeltijd, deze werkkring niet behoeft te worden opgegeven. Invoering aparte bijstandsnorm voor voordeurdelers: Begin april is in de Staatscourant een ontwerp-amvb gepubliceerd over een wijziging van het bijstandsbesluit landelijke normering (b.l.n.) en het bijstandsbesluit landelijke draagkrachtkriteria (bid.). De bedoeling was dat de wijzigingen reeds per 1 juli 1984 zouden ingaan. De voorstellen behelzen (in het kort): — een nieuwe bijstandsnorm voor alleenstaanden die een woning delen, namelijk 60% van het netto-minimumloon. Deze mensen worden voortaan 'woondelers' genoemd. — voor bijstandsgerechtigden die geacht worden geen woonkosten te hebben (krakers) gaat de volgende algemene regel gelden: zij worden ƒ 2 2 5 - gekort op hun uitkering (dat is het vaste bedrag dat in een bijstandsuitkering is inbegrepen en bedoeld is voor woonkosten). —doordat een nieuwe kategorie 'woondelers' wordt geïntroduceerd wordt ook de regeling ten aanzien van het hebben van kostgangers, onderhuurders en inwonende kinderen veranderd. De nieuwe regeling gaat verder op wat al enige jaren vaste jurisprudentie is: mensen die een gemeenschappelijke huishouding hebben, maar geen echtpaar of economische eenheid (man en vrouw die samenwonen 'als waren zij gehuwd') vormen, worden als een economische belangengemeenschap gekort, doorgaans 15% van een alleenstaandenuitkering (dus 70% netto-minimumloon minus 15%). Bij de economische belangengemeenschap ging het echter nog om het aantoonbaar voeren van een gemeenschappelijke huishouding. In de nieuwe regeling is dit niet meer het geval: er is een gestandaardiseerde norm voor iedereen die samen achter één voordeur woont, ongeacht of men iets samen deelt, danwei enig voordeel van dat samendoen heeft. Er is intussen van zoveel kanten (zelfs de sociaal-economisch specialisten van CDA en W D zijn negatief gestemd over dit plan) kritiek gekomen op de voorstellen, dat de regeling niet meer per 1 juli 1984 kon worden ingevoerd. De Raad van State moet ook nog adviseren over de zaak. De laatste berichten zijn, dat op het ministerie van sociale zaken nu gewerkt wordt aan een overgangsregeling, waardoor alleen op nieuwe bijstandsklanten de 'voordeurkorting' wordt toegepast. Wijziging van de AOW: Per 21 december 1984 moet ook de AOW aan de Derde EG-Richtlijn voldoen. Al in juli 1981 heeft de regering bij SER en ER een adviesaanvraag ingediend, waarbij het NEMESIS
volgende werd voorgesteld: — iedere uitkeringsgerechtigde krijgt 50% (van het sociaal minimum) — een alleenstaande uitkeringsgerechtigde kan daarbij een toeslag van 20% krijgen (totaal dus 70%) — een uitkeringsgerechtigde kan voor een ten laste komende echtgeno(o)t(e), die nog geen 65 is en daardoor nog geen eigen AOW krijgt, een toeslag van 50% krijgen (totaal 100%). In de oorspronkelijke voorstellen werden gehuwden en ongehuwd samenwonende bejaarden gelijkgesteld. Dit heeft het kabinet inmiddels laten vallen, maar zij heeft wel aangekondigd hierover met aparte voorstellen te zullen komen. Zowel de SER als de ER hebben dit voorjaar hierover advies uitgebracht. De SER wil eigenlijk weer terug naar de gelijkstelling van gehuwden en ongehuwd samenwonenden, en kan zich overigens in meerderheid vinden in een uitkering van 70% voor alleenstaanden en 100% voor gehuwden. De ER vindt in meerderheid dat iedere uitkeringsrechtigde bij het bereiken van de 65 jaar een individuele uitkering van 70% zou moeten krijgen. Gezien de daarmee gepaard gaande kosten stelt de ER een overgangsperiode voor, waarin de meeropbrengst aan premie (die ontstaat door individualisering van de premieheffing) wordt gebruikt om geleidelijk de uitkering van gehuwden (de ER is pertinent tegen de gelijkstelling van gehuwden en ongehuwd samenwonenden) te verhogen, zodat ongeveer in het jaar 2000 de 70% voor ieder is bereikt. Het ministerie van Sociale Zaken probeert uit alle macht intussen om op 1 januari de gewijzigde AOW te kunnen invoeren, aangezien anders gezien de Derde EG- richtlijn een overgangsregeling nodig zou zijn. De laatste berichten zijn dat de Tweede Kamer dit waarschijnlijk in het najaar niet haalt. Overgangsregeling WWV: Ook voor de WWV geldt, dat deze per 1 januari 1985 gewijzigd moet zijn. Het ziet ernaar uit dat het niet lukt de stelselherziening, waarvan de WWV een onderdeel is, eind dit jaar rond te hebben. De regering heeft nu een overgangsregeling bedacht: in plaats van gehuwde vrouwen in de WWV per 1 januari volwaardige WWV-rechten toe te kennen, is het plan om de regeling die nu geldt voor gehuwde vrouwen in de WWV (namelijk dat zij alleen WWV krijgen als zij als kostwinner beschouwd worden) ook op gehuwde mannen van toepassing te verklaren. Waardoor er theoretisch sprake zou zijn van gelijke rechten (even slecht is ook gelijk). Maar van diverse kanten is intussen al aangevoerd, dat een dergelijke regeling toch als indirekt diskriminerend, en dus in strijd met de Derde EG-richtlijn, gezien moet worden, aangezien in de praktijk vooral vrouwen de dupe zullen blijven van het zo geformuleerde kostwinnerskriterium in de WWV. CE. Passchier 1(1984/5)1
Literatuuroverzicht stelselherziening Sociale Zekerheid Op 9 juni verscheen, als voorzet voor de diskussie, de Gespreksnotitie Herziening van het Stelsel van Sociale Zekerheid van minister De Graaf (Tweede Kamer 19811982 nr. 17.475). Hierin voerde de minister een tweetal alternatieven voor een nieuw stelsel op: het twee-trajecten-stelsel en het vangnetsysteem. De grondslagen voor een nieuw stelsel werden slechts uiterst summier aangestipt. Een aparte grondslagennota werd in het vooruitzicht gesteld maar laat tot op heden op zich wachten. De Emancipatieraad reageerde prompt met een verontrust en ongevraagd Advies Gelijke Behandeling in de Sociale Zekerheid in juli 1982. Ook vanuit de vrouwenbeweging kwam de kritiek los. Mèt de Emancipatieraad vonden de vrouwen dat het individualiseringsprincipe in de voorstellen met voeten werd getreden en dat de emancipatoire ontwikkelingen in de maatschappij naar een grotere (financiële) onafhankelijkheid van vrouwen een haft werd toegeroepen. Zie bijvoorbeeld: Houden van is niet gelijk aan onderhouden, in augustus 1982 in eigen beheer uitgegeven door de '18 september-groep' en Vrouwen zekerheidshalve, het kostwinnerschap in de sociale zekerheid, nu en straks, Willy van Essen en Riki Holtmaat, Feministische Uitgeverij SARA 1982. De 'realisten' repten zich (voornamelijk) ter verdediging van de ideeën van de regering en onderstreepten daarmee meteen de belangrijkste achterliggende overweging voor de stelselherziening: bezuiniging. Het leefeenheidsdenken en de aanval op de tweeverdieners werd veelal met instemming begroet met als achterliggende gedachte, dat inkomenspolitieke en emancipatorische elementen nu eenmaal moeilijk vallen te kombineren in een herzien stelsel van sociale zekerheid. Zie bijvoorbeeld het kleurkatern van Vrij Nederland van 10 juli 1982 volgeschreven door de heren Bakker en Salverda, het themanummer over Hervormingen van de Sociale Zekerheid van Beleid & Maatschappij Jaargang X 1/2 (januari/februari 1983), en Flip de Kam en Caspar Wiebrens in Herziening van het Sociale Zekerheidsstelsel, eerlijk delen, eerlijk kiezen, Socialisme en Democratie, nr. 4, april 1983. Toch is er ook in mannenland wel oog voor de negatieve effekten op emancipatorische ontwikkelingen: A.G. Dijkstra, J.B. Irik en J. Plantenga in Vrouwenemancipatie en economisch beleid, naar een geëmancipeerdesamenleving'm Economisch Statistische Berichten van 16 maart 1983. Op 25 mei 1983 ontvingen SER en ER de lijvige Adviesaanvraag betreffende Herziening van het Stelsel van Sociale Zekerheid waarin minister de Graaf een definitieve keuze maakt voor het vangnetsysteem. Handzame samenvattingen van de adviesaanvraag zijn te vinden in: Rechtshulp 1984/5, Len Andringa; SociaalMaandblad'Arbeid 1983, p. 493 e.v.; Intermediair, 29 juli 1983, Sociale Zekerheid Nieuwe Stijl, M.P. van der Hoek. De eerste kritiek op de voorstellen verscheen in Sociaal Maandblad 37
Arbeid 1983 p. 422 e.v. Prof. Dr. E.P. de Jong toetst daarin de stelselherziening aan fundamentele rechtsbeginselen en uit ernstige kritiek op het bijna genante bezuinigingskarakter van de voorstellen. Vernietigende kritiek kwam ook van de kant van het Breed Platform Vrouwen voor Economische Zelfstandigheid in haar in februari 1984 uitgebrachte nota Van vrouwen en de dingen die aan haar voorbijgaan .Het Platform hekelt het leefeenheidsdenken, waardoor vrouwen teruggedrongen worden of blijven in hun rol van afhankelijkheid en waardoor de op gang gebrachte ontwikkelingen naar grotere onafhankelijkheid van vrouwen ernstig geremd zullen worden en wellicht zelfs gestuit. Op 12 april 1984 bracht de Emancipatieraadeen InterimAdvies uit waarin de Raad de sociale zekerheidsregelingen die onder de derde EG-Richtlijn vallen toetst aan die richtlijn en aangeeft op welke onderdelen de regelingen gewijzigd moeten worden willen ze op 22 december 1984 voldoen aan de richtlijn. Tot slot bevelen we het zeer lezenswaardige nummer van het Sociaal Maandblad Arbeid van mei 1984 aan. (Themanummer Stelselherziening sociale zekerheid, SMA 39e
jaargang nr. 5) Daarin komen zowel voor- als tegenstanders aan het woord. F.W.M. Hol, (de 'godfather' van de voorstellen) legt de beleidsconceptie met betrekking tot de stelselherziening uit. P.F. van Loo bespreekt de technische vraag hoe de stelselherziening en vereenvoudiging van de wetgeving te kombineren zijn. Onverdacht en onverwacht is de kritiek die G.M.J. Veldkamp uit: liever in tijden van crisis geen stelselherziening. M. Bruyn- Hundt wijst het stelsel af op grond van de ontmoedigende werking die er van uitgaat op de arbeidsmarktparticipatie van vrouwen en daarmee op haar (financiële) onafhankelijkheid. W.M. Levelt- Overmars hekelt de gelijkstelling van huwelijken en andere samenwoonverbanden in de voorstellen. Wie nog een (overwegend) waarderend woord wil zien over de voorstellen leze H. Emanuel en W.J. Vossers in De Stelselherziening van de Sociale Zekerheid, Economisch Statistische Berichten, 17 augustus 1983 Willy van Essen-Witte
Arbeidsrecht Ktr. Arnhem, 21-3-1984, repnr. 3775/1983 Over deze uitspraak is al het nodige geschreven. Een werkneemster ziet zich genoodzaakt ontbinding te verzoeken van haar arbeidsovereenkomst wegens ongewenste intimiteiten op grond van 1639 w BW. De kantonrechter acht daarbij termen aanwezig een vergoeding toe te kennen van ƒ 12.000,- bruto. De kantonrechter overweegt bij de toekenning van dit bedrag dat hij heeft rekening gehouden met de duur van het dienstverband tussen partijen, met het feit dat het voor haar, gelet op de huidige situatie op de arbeidsmarkt moeilijk zal zijn passende arbeid te vinden, alsmede met het door haar ondervonden leed als gevolg van de aard en de frequentie van de gedragingen door de directieleden. Met dit laatste is al aangegeven dat, anders dan in de pers werd beschreven, het bedrag van ƒ 12.000,- niet alleen als schadevergoeding voor het wangedrag van de directieleden is vastgesteld. Daar komt nog bij dat een vergoeding van ƒ 12.000- bij een ontbinding ex 1639 w bepaald niet overdreven hoog is. Op zichzelf is het natuurlijk verheugend dat de rechter bij de vaststelling van de vergoeding rekening heeft gehouden met het gedrag van de directieleden, maar hij had wel moeten aangeven hoe het bedrag over de diverse posten moet worden verdeeld. In de Werkloosheidswet is namelijk een regeling opgenomen die erop neerkomt dat, wanneer bij het einde van een dienstbetrekking door de werkgever aan de werknemer een bepaalde uitkering wordt gedaan dit consequenties kan hebben voor het 38
recht op een uitkering krachtens deze wet (zie art. 28. WW j°. artt. 7 en volgende van de Wachtgeldreglementen). Als het bedrag wordt aangemerkt als een vergoeding die bedoeld is om het financiële nadeel van de werkloosheid op te vangen, als er sprake is van een causaal verband tussen beëindiging van de dienstbetrekking en betaling door de werkgever en de vergoeding betrekking heeft op de periode waarover iemand recht op een uitkering heeft, dan komt de vergoeding in aanmerking voor aftrek. De bedrijfsvereniging heeft dan de bevoegdheid vast te stellen over welke dagen het bedrag verdeeld moet worden; op deze dagen wordt de uitkering op nihil gesteld. Na afloop van deze periode heeft betrokkene aanspraak op 130 dagen uitkering krachtens de WW. Door toepassing van de aftrekregeling wordt in feite de ingangsdatum van de WW-uitkering verschoven. Wanneer partijen, of de rechter, bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding ondubbelzinnig vastleggen welke bestemming het bedrag heeft, bijvoorbeeld dat het bedrag bedoeld is als suppletie op de WW-uitkering of, in het geval van een gehuwde vrouw bestemd is voor de periode na de WW-uitkering, dan mist de bedrijfsvereniging de hiervoor omschreven bevoegdheid, (zie hierover uitgebreider Mr. I. Damsté en anderen, Beknopte handleiding ontslagrecht, Gouda Quint, pag. 171 en verder; H l . Bakels en F.M. Noordam, SMA 1978, pag. 237 en volgende). De rechter geeft in deze zaak weliswaar de bestemmingen van het bedrag aan, maar niet de hoogte van de verschilNEMESIS
lende posten. Dit heeft tot gevolg dat de bedrijfsvereniging een grote vrijheid krijgt. Een voorbeeld van het toekennen van een vergoeding, zonder dat dit consequenties voor de uitkering krachtens de WW hoeft te hebben, is te vinden in Ktr. Utrecht, 2 juni 1983, Praktijkgids 1984, nr. 2040. Yvonne Konijn Wet gelijke behandeling voor mannen en vrouwen in de burgerlijke openbare dienst Ambtenarenrechter 's-Hertogenbosch: beslissing bij voorraad rolnr. AW 82/110 d.d. 19-8-'82, uitspraak hoofdprocedure rolnr. 82/101 d.d. 9-5-'83. Deze zaak betrof een onderwijzeres die als invalster voor de eerste klas van een openbare lagere school stond. Toen bleek dat degene voor wie zij inviel niet meer terug zou komen, plaatste men een advertentie, waarin sollicitanten werden opgeroepen. De invalster kwam uit de daaropvolgende procedure als beste naar voren en het hoofd van de school droeg haar bij Burgemeester en Wethouders voor als nummer een op de kandidatenlijst. Burgemeester en Wethouders dachten er echter anders over en benoemden nummer twee van de lijst, om reden dat de echtgenoot van de invalster al een inkomen had. Mocht het gemeentebestuur op deze wijze de Wet Gelijke Behandeling overtreden? Volgens de Commissie gelijke behandeling voor mannen en vrouwen in de burgerlijke openbare dienst—om advies gevraagd — niet, want een afwijzing vanwege het inkomen van de echtgenoot is zowel een direkte als een indirekte discriminatie. In de door haar aangespannen spoedprocedure voor de Ambtenarenrechter werd de invalster in het gelijk gesteld. De rechter was vooralsnog van oordeel dat het gemeentebestuur' 'niet om onderwijskundige overwegingen van de voordracht van het hoofd der school was afgeweken, doch uitsluitend het inkomensaspekt doorslaggevend had geacht'. Het gemeentebestuur had in redelijkheid niet kunnen afwijken van de voordracht. In de hoofdprocedure werd deze uitspraak bevestigd. De rechter achtte de beslissing van het gemeentebestuur strijdig met een zorgvuldige besluitvoorbereiding. Bij de voorbereiding van een besluit als hier aan de orde moeten de bepalingen van de wet gelijke behandeling voor mannen en vrouwen in de burgerlijke openbare dienst in aanmerking worden genomen. 'Voorzover de in die wet verwoorde belangen in strijd zouden komen met andere belangen van gelijke orde (...) zal dat orgaan, die belangen wegende naar bevind van zaken dienen te handelen', aldus de Ambtenarenrechter. In het onderhavige geval werden onvoldoende aanknopingspunten gevonden om te oordelen dat Burgemeester en Wethouders in redelijkheid andere belangen konden laten prevaleren. Opvallend is dat de Ambtenarenrechter éérst kijkt of de beslissing van Burgemeester en Wethouders zorgvuldig is voorbereid, en pas in laatste instantie—eigenlijk nogal zijdelings —vermeldt dat ook niet in strijd met de wet gelijke behandeling voor mannen en vrouwen in de burgerlijke open1(1984/5)1
bare dienst mag worden besloten. Zie voor een uitgebreidere bespreking van deze uitspraak het artikel van H. Prins: Gemeentelijk aanstellingsbeleid en een nieuw kostwinnersbegrip in NJCM- bulletin januari 1984, waarin zij het bij gemeenten nogal populaire 'verdelingsaspekt' bij de aanstelling onderde loupe neemt. Dit verdelingsaspekt bevat een denktrant die in feite altijd de gehuwde vrouw benadeelt, omdat men kijkt in wat voor gezins- en inkomenssituatie de sollicitant verkeert, zoals ook in het hier besproken geval gebeurde. Zoals H. Prins in haar interessante vergelijking van het personeels-selektiebeleid van gemeenten en de wet gelijke behandeling voor mannen en vrouwen in de burgerlijke openbare dienst opmerkt, is het uitermate merkwaardig dat de rechter er in deze zaak vanuitgaat dat er andere belangen kunnen zijn die genoemde wet opzij kunnen zetten. Een dergelijk uitgangspunt doet afbreuk aan de bescherming die de wet gelijke behandeling voor mannen en vrouwen in de burgerlijke openbare dienst wil geven. Dat ook de burgerlijke rechter zich wat dit betreft op het hellend vlak begeeft blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank Haarlem, rolnr. 1289/82 d.d 10-1-1984. Het ging hier om een vrouw die bij een vormingscentrum solliciteerde en als beste kandidaat aan het bestuur werd voorgedragen. Zij bleek zwanger, en het bestuur besloot haar om die reden niet aan te nemen. De rechter achtte deze gang van zaken gerechtvaardigd. De werknemers van het vormingscentrum vielen onder een bijzonder risicofonds en dit fonds zou waarschijnlijk een ziekengelduitkering aan de vrouw hebben geweigerd. Voor de rechter was doorslaggevend de stelling van het vormingscentrum dat de werkgelegenheid van het centrum in gevaar zou komen als zou blijken, dat men geen zwangerschapsvervanging voor de vrouw zou kunnen organiseren. Door het uitblijven van een ziekengelduitkering en de desondanks bestaande verplichting van het vormingscentrum om het loon van de zwangere vrouw door te betalen, zou een betaalde vervanging niet tot de mogelijkheden behoren. Daardoor zou een aantal deelnemersuren, dus werkgelegenheid, verloren gaan. Als de redenering van rechter en vormingscentrum gemeengoed wordt, heeft dat tot gevolg dat vrouwen, die niet vanuit een baan solliciteren, praktisch geen enkele kans maken om aangenomen te worden. Bij de aanvang van de ziekengeldverzekering zijn zij immers al zwanger en als zij binnen 6 maanden na indiensttreden bevallen, krijgen zij geen zwangerschapsuitkering. Hier is uiteraard duidelijk sprake van discriminatie, die de wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen 1980 nu juist verbiedt. De Rechtbank verwart hier mijns inziens direkte discriminatie met gevallen van indirekte discriminatie. Volgens de Commissie gelijke behandeling — die zich daarbij beroept op de uitspraak van het Hof van Justitie van EEG inzake Jenkins/Kingsgate — is het slechts in geval van indirekte discriminatie soms mogelijk beroep op een rechtvaardigingsgrond te doen, doch nooit in geval van direkte discriminatie. Ongelijke behandeling is direkte dis39
criminatie, wanneer als criterium wordt gehanteerd een hoedanigheid die onverbrekelijk aan een bepaalde sexe verbonden is. Zwangerschap is daar een voorbeeld van. Een zwangere man is immers nog zeldzamer dan een schaap met vijf poten. Bij indirekte discriminatie is er sprake van een onderscheid, waarbij gebruik wordt gemaakt van maatstaven die niet onverbrekelijk met sexe verbonden zijn. Het effekt van het hanteren van zo'n maatstaf is echter wel dat een van beide sexen feitelijk wordt achtergesteld. Een voorbeeld hiervan is het achterstellen van part-time werkenden, zoals in de zaak Jenkins/Kingsgate. Zie hiervoor de begrippen direkte en indirekte discriminatie, A.W. Govers en A.E. Bosscher, Gelijkheid van vrouw en man in het Europees Sociaal Recht, Samson 1981, blz. 16. Zie voor een uitvoerige en interessante bespreking van de positie van de zwangere sollicitante ook J.J. van der Weele, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Kluwer 1983, blz. 59 en verder. Opmerkelijk is dat Van der Weele de Emancipatiecommissie en de regering volgt in de mening, dat verwijzing naar zwangerschap indirekte discriminatie oplevert en konkludeert dat het er niet veel toe doet onder welke vorm van onderscheid een verwijzing naar zwangerschap valt. Met de hier weergegeven uitspraak lijkt deze mening gelogenstraft. Zowel Van der Weele als Prins gaan in hun hierboven geciteerde werken in op de kwestie van het vragen naar gezinsomstandigheden tijdens de sollicitatieprocedure en de eventuele verplichting van de sollicitante om bepaalde gezinsomstandigheden, al dan niet uit eigen beweging, naar voren te brengen. Prins betoogt dat men zich kan beroepen op het recht op privacy ten opzichte van (discriminerende) werkgevers die naar gezinsomstandigheden vragen, en propageert dit ook. Inderdaad, als er niet naar gevraagd mag worden heb je kans dat de werkgever niet op de hoogte raakt van de gezinsomstandigheden van sollicitanten, zodat deze ook geen criterium kunnen zijn bij de selektie. Echter, de situatie die wij wensen is, dat gezinsomstandigheden niet relevant zijn voor het beoordelen van de sollicitant(e). Juist de sollicitant(e) zelf moet zonodig zijn of haar gezinsomstandigheden naar voren kunnen brengen, zodat de arbeidsomstandigheden en uren daaraan aangepast kunnen worden. Maar zolang deze ideale toestand niet is ingetreden, kan een beroep op het recht op privacy zeer nuttig zijn. Dat wij nog ver af zijn van ons ideaal bewijzen ook de uitspraken over borstvoeding op het werk. Artikel 11 lid 2 van de Arbeidswet 1919 bepaalt dat: 'het hoofd of bestuurder ener onderneming verplicht is zorg te dragen dat een vrouwelijke arbeider die een borstkind heeft en hiervoor aan hem kennis heeft gegeven, behoorlijk gelegenheid wordt gegeven, haar kind te zogen.' In twee eerdere uitspraken, namelijk Hof Amsterdam, 30-5-1980, NJ 1981, 136, vernietigend Pres. Rb. Amsterdam 27-91979, NJ 1980,236 (de zogende VU-zuster) en Kantonrechter Amsterdam, 23 oktober 1980, rolnr. 8143/80 werd 40
uitgemaakt dat een werkgever krachtens de Arbeidswet alleen verplicht is de werkneemster de tijd en gelegenheid te geven om het kind te voeden op het moment van de voeding. De werkneemster moet er zelf voor zorgen dat haar kind op de tijden dat het gevoed moet worden, aanwezig is. De werkgever is ook niet verplicht om een ruimte beschikbaar te stellen waar het kind tussen de voedingstijden door kan verblijven. Zie J.J. van der Weele, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Kluwer 1983, blz. 97 en verder voor een uitgebreidere bespreking. In een soortgelijke kwestie is onlangs weer een uitermate treurigstemmend vonnis gewezen door de President van de Rechtbank Utrecht, rolnr. 54/1984 d.d. 9-2-1984. Een borstvoeding gevende groepsleidster van een geestelijk gehandicaptentehuis, waar zij hoofdzakelijk nachtdiensten draaide, nam haar baby reeds enige weken mee naar het werk, vóórdat zij om die reden op staande voet ontslagen werd. Het bestuur had haar verboden de baby nog langer mee te nemen, doch zij nam het kind desondanks mee omdat er niemand te vinden was die de baby naar het tehuis zou kunnen transporteren voor de borstvoeding. Dit zou onder andere eenmaal 's nachts en eenmaal vroeg in de ochtend moeten gebeuren. In het kort geding dat de vrouw vervolgens aanspande, deed zij een beroep op artikel 11 Arbeidswet en verwees naar de maatschappelijke verantwoordelijkheid voor het nakomelingenschap, die óók werkgevers de plicht oplegt mogelijkheden te creëren voor moeders om buitenshuis te kunnen werken. De President wees haar beroep op artikel 11 Arbeidswet af omdat 'aan deze bepaling noch aan artikel 1638z BW het recht voor een werkneemster valt te ontlenen, haar baby in verband met het geven van borstvoeding mee naar het werk te nemen en daar gedurende de diensttijd te verblijven.' De collega's van de vrouw, de oudercommissie en de ondernemingsraad hadden zich voltallig achter de vrouw geschaard en waren van mening dat de (tijdelijke) aanwezigheid van de baby juist niet belastend was en de sfeer voor de bewoners verbeterde. De President achtte het mogelijk voorkomen van calamiteiten (brand, ziekte) 's nachts van doorslaggevende betekenis en dit met name zou de volledige inzetbaarheid van de moeder belemmeren. Een vreemd argument want: wie is er altijd volledig inzetbaar? Niemand. Een lichte verkoudheid doet al af aan 'volledige inzetbaarheid' en het krijgen van kinderen is, dachten wij, even menselijk als het verkouden worden. Had de President soms gedacht dat de zogende moeder bij brand, instinctmatig met haar kind naar buiten zou hollen, zonder aan de geestelijk gehandicapten te denken? Onzin natuurlijk. En alsof een vrouw zonder kind in staat is om bij brand eigenhandig alle bewoners naar buiten te dragen. Zelfs de SER pleit er in haar advies aan de regering 'combinatie ouderschaps- en beroepstaken' van oktober NEMESIS
1983 voor, dat vrouwen die borstvoeding geven in sommige situaties het beste de baby mee naar het werk kunnen nemen en dat er een goed overleg tussen werkgever en werkneemster moet zijn, om te bekijken wat in elke situatie de beste oplossing is. Nu de werkgever geen enkele andere redelijke oplossing had voorgesteld, is het des te vreemder dat de rechter de vrouw in het ongelijk stelde. In de kwestie van de zogende VU-zuster had de werkgever bijvoorbeeld wèl getracht met de werkneem-
ster naar een oplossing te zoeken. Zie over artikel 11 Arbeidswet en verdrag 103 van de IAO ook het artikel van Kappelhoff en Van Drongelen in SMA maart 1984. Zij bekijken in hoeverre Nederland invulling geeft aan IAOverdrag nummer 103 betreffende de bescherming van het moederschap dat op 9 juli 1981 door de Nederlandse regering is goedgekeurd. Gabi van Driem, Karin van Elderen
Europees recht Op 10 april 1984 heeft het Hof van Justitie van de EG twee prejudiciële beslissingen gewezen in de zaken 14/83 (Sabine van Colson en Elisabeth Kamann vs. Land Nordrhein-Westfalen) en 79/83 (Dorit Harz vs. Deutsche Tradax GmbH), beide nog niet gepubliceerd. Aanleiding tot deze uitspraken waren twee sollicitatieprocedures waarbij de sollicitantes op grond van hun geslacht gediscrimineerd werden. Dat er sprake was van discriminatie, was in beide zaken buiten kijf. Problemen deden zich echter voor bij de toekenning van de schadevergoeding. Ter uitvoering van de EEG-richtlijn 76/207 (van 9 februari 1976) heeft de Duitse wetgever in het Bürgerliche Gesetzbuch art. 611 bis opgenomen waarin discriminatie op grond van geslacht bij personeelswerving verboden is. Het tweede lid van dit artikel bevat de sanctie: schadevergoeding (te betalen door de werkgever) voor het geschonden vertrouwen van de sollicitant die mocht aannemen dat er bij personeelswerving niet gediscrimineerd zou worden (Vertrauensschaden). De Duitse rechter (Arbeitsgericht) was van mening dat hij op grond van dit artikel slechts een minimale schadevergoeding zou kunnen toekennen, namelijk de schadevergoeding van de door de sollicitantes gemaakte kosten (2,31 respectievelijk 7,20 DM). Daarmee kon de rechter, en uiteraard ook de verzoeksters, geen vrede hebben. Een zo geringe schadevergoeding zou niet voldoende respect voor de communautaire richtlijn kunnen afdwingen en zou de werkgevers bepaald niet aanmoedigen om zich conform de wet te gedragen. De rechter stelde daarom aan het Hof een aantal prejudiciële vragen omtrent de uitleg van de bovengenoemde richtlijn. Het 'Arbeitsgericht' wilde in de eerste plaats weten of de richtlijn de lid-staten verplicht om in bepaalde juridische gevolgen of specifieke sancties te voorzien. Indien dit het geval zou zijn, zou het kunnen betekenen dat Duitsland de richtlijn niet juist heeft uitgevoerd. Meer concreet ging het in dit verband om de vraag of de werkgever op grond van de richtlijn verplicht kan worden de gediscrimineerde sollicitanten alsnog aan te stellen en of de richtlijn verplichtte tot een meer financieel voelbare schadevergoeding. 1(1984/5)1
In de tweede plaats vroeg het 'Arbeitsgericht' of de richtlijn door particulieren voor de nationale rechter ingeroepen kon worden. Naar aanleiding van deze vragen overwoog het Hof — kort samengevat — het volgende: De richtlijn 76/207 laat de lid-staten vrij in de keuze van de middelen om haar doelstellingen te bereiken. De middelen moeten echter wel effectief zijn. Hoewel men uit de richtlijn niet de verplichting kan afleiden tot het alsnog aanstellen van de gediscrimineerde sollicitante, wordt een dergelijk middel door het Hof niet uitgesloten. Indien een lid-staat besluit de schending van het discriminatieverbod door middel van een schadevergoeding te sanctioneren, moet deze schadevergoeding, om effectiviteit en geloofwaardigheid te verzekeren, in een redelijke verhouding staan tot de geleden schade en mag niet slechts symbolisch zijn. Dit laatste doet zich bijvoorbeeld voor indien de schadevergoeding bestaat uit het enkel vergoeden van de gemaakte kosten in verband met de sollicitatie. Een dergelijke schadevergoeding is niet in overeenstemming met het gemeenschapsrecht, dat een effectieve implementatie van de richtlijn in de nationale rechtsorde vereist. Het is aan de nationale rechter om de wetgeving, die strekt ter uitvoering van de richtlijn, in overeenstemming met de vereisten van het gemeenschapsrecht te interpreteren en toe te passen. Het Hof baseert zich bij deze overweging op art. 5 van het EEG-Verdrag, het beginsel van gemeenschapstrouw. Op grond van dit artikel zijn de autoriteiten van de lid-staten, waaronder ook de rechter, verplicht alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit het EEG-Verdrag of uit handelingen van de instellingen van de Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen (in casu dus de richtlijn) te verzekeren. De richtlijn zelf bevat echter volgens het Hof geen onvoorwaardelijke en voldoende bepaalde verplichting met betrekking tot sancties ingeval van discriminatie om door een particulier voor de nationale rechter ingeroepen te kunnen worden. Kortom, de particulier is inzake de schadevergoeding in geval van discriminatie in een sollicitatieprocedure geheel afhankelijk van het nationale recht. De rechter dient echter dit recht zodanig te interpreteren en toe te passen dat 41
een effectieve uitvoering van de richtlijn in de nationale rechtsorde verzekerd wordt. Indien de rechter dit niet doet, of niet kan doen met behulp van de (beperkte) middelen die hem ter beschikking staan, kan de Commissie van de EG de desbetreffende lid-staat op grond van art. 169 EEG-Verdrag voor het Hof van Justitie dagen. Het Hof van Justitie heeft zich in de onderhavige twee zaken duidelijk uitgesproken over de schadevergoeding die betaald moet worden in geval van discriminatie. Voor de Nederlandse rechter betekent dit, dat hij bij de vordering uit onrechtmatige daad, de aangewezen procedure in geval van schending van art. 3 WGB, niet kan volstaan met het toekennen van schadevergoeding die gelijk is aan de geleden vermogensschade (doorgaans porti en reiskosten). Kan een sollicitante dan aanspraak maken op een aanstelling of een geldbedrag dat bijvoorbeeld overeenkomt met een aantal maanden loon? In situaties waarin aangetoond kan worden (de vraag is uiteraard: hoe?) dat de sollicitante hoogstwaarschijnlijk aangenomen zou worden indien de werkgever niet op het geslacht had gelet, lijkt mij een dergelijke consequentie alleszins acceptabel. De rechter zou in dergelijke gevallen aansluiting kunnen zoeken bij schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 1639s of art. 1639t BW). In gevallen waarin nog geen keuze is gemaakt tussen de
sollicitanten op grond van hun kwalificaties en waarin de vrouw al bij voorbaat wordt uitgesloten, zou met betrekking tot de schadevergoeding — vooruitlopend op het NBW—gebruik gemaakt kunnen worden van art. 6.1.9.11 (vergoeding van immateriële schade). Op grond van dit artikel'... heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig (niet uit vermogensschade bestaand — SP) nadeel toe te brengen...' De rechter zal bij de vaststelling van de schadevergoeding rekening moeten houden met de hier besproken prejudiciële beslissingen. Een behoorlijke geldsom ligt voor de hand omdat de schadevergoeding 'financieel voelbaar' moet zijn. Een dergelijke schadevergoeding heeft mijns inziens het karakter van een privaatrechtelijke straf. Het is dan ook de vraag of de wetgever er niet beter aan gedaan had het verbod van art. 3 WGB met een boete, of een van te voren vaststaand schadevergoedingsbedrag voor de sollicitant(e) te sanctioneren, hetgeen veel eenvoudiger zou zijn en de werkgevers zouden dan al bij voorbaat weten wat ze te wachten staat indien zij een sollicitante discrimineren. Sacha Prechal
Familierecht Omgangsregeling en rechtspraak Het omgangsrecht heeft in de loop der jaren al heel wat pennen in beweging gebracht. Sinds de indiening van wetsontwerp 15 638 bij de Tweede Kamer op 20 juni 1979 is de discussie tussen voor- en tegenstanders weer op gang gekomen en deze bereikte zijn voorlopig dieptepunt rond de hoorzitting van de Vaste Kamercommissie voor Justitie van de Eerste Kamer op 14 september 1981. Daarna werd vrij snel duidelijk dat het wetsontwerp geen meerderheid in de Eerste Kamer zou halen en is de openbare discussie hierover wat geluwd, maar in de dagelijkse praktijk (van zowel rechtspraak, hulpverlening als gezin) gaat de strijd onverminderd voort. Eerst onlangs heeft de minister een nieuw ontwerp in het vooruitzicht gesteld. Ons inziens is het absoluut overbodig voor de wetgever om nog langer menskracht in een wetsontwerp omgangsregeling te steken, althans wanneer de gedachten opnieuw gaan in de richting van wetsontwerp 15 638, welk voorstel versterking van de positie van de ouder-nietvoogd beoogt te realiseren. Bij de invoering van de Wet herziening echtscheiding (Stb. 380) in 1971 komt voor het eerst de wens van de ouderniet-voogd om omgang te houden met zijn kind(eren) na echtscheiding in de wet. Dit recht in theorie omvat slechts één artikel, namelijk art. 1:161 lid 5 BW: 'De rechter kan op vordering onderscheidenlijk verzoek van beide ouders 42
of van één van hen een regeling treffen inzake de omgang tussen het kind en de ouder die niet met het gezag over het kind is of zal worden belast. Bij ontbreken van een zodanige voorziening in het echtscheidingsvonnis of in de betreffende beschikking, bedoeld in het eerste lid, kan deze alsnog door de kinderrechter worden getroffen.' Deze regeling komt pas na sterke aandrang in de wet, nadat eerdere pogingen daartoe in 1901 en 1947 mislukt waren. Bij de formulering werd er bewust rekening mee gehouden dat een afgedwongen contact niet in het belang van het kind was. (zie over de geschiedenis A. Verbraken, Socialistiese Feministiese Teksten nr. 6). Acht jaar later (1979) dient de minister opnieuw een wetsvoorstel in, waarin de omgangsregeling verandert in een omgangsrecht, waardoor onvermijdelijk ook een omgangsplicht voor het kind en de ouder-voogd ontstaan, inclusief sancties om deze rechten en plichten te effectueren. In de afgelopen jaren heeft de omgangsregeling in theorie zich in een sneltreinvaart verder ontwikkeld tot een steeds sterker omgangsrecht in de praktijk. Het diffuus geformuleerde wetsartikel (1:161 lid 5 BW), diffuus omdat het slechts spreekt van een omgangs/egeling zonder de woorden recht of plicht te gebruiken, is door de (rechts-) praktijk een omgangs/ec/?f van vaders geworden en een verplichting voor moeders en kinderen om daaraan mee te werken door middel van de gesancNEMESIS
tioneerde dwangsom. Door analoge toepassing is bovendien de categorie vaders die dit recht heeft vergroot en daarmee de categorie moeders en kinderen met een verplichting ook. Recht in theorie en het recht in de praktijk zijn daarmee een gigantisch eind uit elkaar komen te liggen. De invloed van wetsontwerp 15 638 is daarbij duidelijk merkbaar. Verschillende malen worden in gepubliceerde arresten argumenten uit het wetsontwerp gebruikt 'omdat het wetsontwerp immers al door de Tweede Kamer is aangenomen' (zie bijvoorbeeld NJ1983, 612, p. 1926). Dat we in Nederland ook nog een Eerste Kamer hebben, wordt gemakshalve vergeten. Nu is er op zich natuurlijk ook niets tegen een goed lopende omgangsregeling in de praktijk, zelfs niet wanneer deze aanvankelijk door de rechter wordt vastgelegd. Maar daar is wel de vrijwillige medewerking van alle partijen, voogdes, kind en vader, voor nodig. Laten we een voorbeeld nemen: een moeder- voogdes vraagt de rechter om een omgangsregeling met de vader vast te stellen van één weekend in de veertien dagen. Na een paar weekenden valt het de vader behoorlijk tegen; de kinderen zijn lastig en hij kan het bezoek eigenlijk niet goed aan. Daarom zegt hij tegen de moeder dat hij de kinderen voortaan nog maar één dag per maand ophaalt. De moeder gaat daarmee niet accoord en wanneer de vader enkele malen in gebreke is gebleven eist de moeder in kort geding nakoming van de regeling door de vader bij verbeurte van een dwangsom. Wiens belang is hiermee gediend? Van de moeder natuurlijk, maar niet van het kind en de vader. Draai dat nu eens om: een omgangsrecht (van de vader) tégen de wil van de moeder-voogdes, wiens belang is dat? Van de vader natuurlijk, niet van het kind en de moeder. Met andere woorden: gedwongen omgang (in de vorm van recht of plicht doet niet ter zake) kan nóóit het belang van het kind dienen. Hoewel een dwangsom ter afdwinging van een omgangsregeling een omstreden zaak is, is er toch al enkele malen in kort geding een dwangsom opgelegd. Het Hof Arnhem, NJ 1973, 512, achtte het opleggen van een dwangsom tot nakoming van een omgangsregeling mogelijk; het Hof Amsterdam, NJ 1978, 158 overwoog evenwel dat 'als nakoming van een omgangsregeling slechts door dreiging van verbeurte van een dwangsom kan worden afgedwongen, de regeling zelf daarmee veroordeeld is.' Het duurde tot 1981 voordat de HR gevraagd werd zich over de al of niet toelaatbaarheid van een dwangsom bij een omgangsregeling uit te spreken. HR 26 juni 1983, NJ 1983, 612 Bovenstaande zaak had zijn oorsprong in 1975. In dat jaar werd echtscheiding uitgesproken en de moeder tot voogdes benoemd over twee kinderen van drie en vijf jaar en tevens werd een omgangsregeling met de vader getroffen. De vader nam met deze regeling geen genoegen en begon verschillende malen een procedure teneinde uitbreiding van de omgangsregeling te krijgen. In 1978 liep deze kennelijk geheel niet meer en begon de 1(1984/5)1
vader een kort geding waarin hij veroordeling vorderde van de moeder tot nakoming van de getroffen omgangsregeling, met uitvoerbaarverklaring van het te wijzen vonnis bij lijfsdwang en bij niet voldoening aan het vonnis, bij verbeurte van een dwangsom. Na twee (!) jaar wees de President de vordering toe, behalve voor wat betreft de uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang. Het Hof bekrachtigde het vonnis waarop de moeder in cassatie ging. In één van de cassatiemiddelen bestreed de moeder de 'competentie van de rechter in kort geding om een bevel tot nakoming te geven ten aanzien van een door de gewone rechter reeds vastgestelde omgangsregeling, in het bijzonder niet indien dit bevel met een dwangsom wordt gesanctioneerd, welke sanctie in art. 1:161 lid 5 BW niet is voorzien'. In zijn conclusie merkt de AG op dat een dwangsom ter afdwinging van een omgangsregeling een omstreden zaak is maar niettemin komt hij tot de conclusie dat het Hof zonder schending van het recht tot deze beslissing kon komen. De HR volgt deze conclusie niet en vraagt zich af of deze hulpregel uit het procesrecht ook gegeven is voor hoofdveroordelingen uit het familierecht, in casu de omgangsregeling. Inmiddels is er een Benelux-Overeenkomst inzake de dwangsom in werking getreden (1 maart 1980), zodat de HR deze vraag voor kan leggen aan het Benelux Gerechtshof. Hoewel de Overeenkomst in zeer algemene bewoordingen gesteld is en geen woord wijdt aan het familierecht, reikt het BGH (NJ 1983,613) de HR de gewenste hulpregel zonder meer aan met de wel zeer summiere motivering: 'dat ook bij een omgangsregeling aan een geldelijke prikkel behoefte kan bestaan' (zie ook de kritische annotatie van W.H.H, onder NJ 1983, 614). De strijd tussen de ex-echtgenoten heeft dan zeven (!) jaar geduurd; de kinderen hebben inmiddels last van eczeem en bedwateren. Hoewel ons uitgangspunt een eenvoudige omgangsregeling in de wet is, zijn we via een omstreden wetsontwerp en een Benelux- Overeenkomst gekomen tot een omgangsrecht met dwangsom. In 1958 waarschuwde de minister al voor het opnemen in de wet van een omgangsregeling omdat 'we zouden vervallen in regelingen die steeds ingrijpender worden.' (Parlementaire Geschiedenis Boek 1 BW,p. 489) Op de uitkomst van deze voorspelling hebben we niet lang hoeven te wachten. En we zijn er nog niet. In een niet gepubliceerd vonnis heeft de President van de Rechtbank Amsterdam de eis van de vader ingewilligd om nakoming van de omgangsregeling af te dwingen door middel van gijzeling (Vk. 28 december 1983). Niet alleen is de omgangsregeling een omgangsrecht geworden, ook het aantal mensen tussen wie de strijd om omgang kan losbranden is vergroot. Dit blijkt uit het hierna te bespreken arrest. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 128 De buitenhuwelijkse samenleving smaakt het twijfelachtige genoegen de ene keer met een echtpaar of gezin 43
gelijk gesteld te worden (Tweeverdienerswet, ABW), de andere keer juist weer niet (Concubin bekwaam te getuigen, Rb. Arnhem, NJ\ 983,640, Successiewet). Art. 1:161 lid 5 BW is geschreven voor de niet langer met het gezag belaste ouder na echtscheiding en niet voor een buitenhuwelijkse samenleving. In het bovengenoemde arrest vroeg de erkenner van een kind om een omgangsregeling met zijn natuurlijk kind. De Rechtbank achtte de man niet ontvankelijk. Het Hof besliste evenwel dat gezien het feit dat de erkenner een jaar met de moeder en haar kind had samengewoond, deze gezinsband zozeer gelijkt op die welke tijdens een huwelijk tussen echtgenoten bestaat, dat er reden is na het staken van die band, de erkenner gelijk te stellen met een ex-echtgenoot en een omgangsregeling vast te stellen. In het cassatiemiddel werd betoogd dat er meer voor nodig is dan een jaar samenwonen om een buitenechtelijk gezinsverband voor toepassing van art. 1:161 lid 5 BW gelijk te stellen met een gezinsverband tijdens huwelijk en dat voor een kind pas sprake is van een gezinsverband als het kind de vader als vader is kunnen gaan beschouwen. De HR verwierp het cassatieberoep. Dat de vrouw bovenstaand cassatiemiddel hanteerde en niet het middel dat het treffen van een omgangsregeling van een erkenner met een kind geen steun vindt in het recht, hing ongetwijfeld samen met twee uitspraken van de HR in 1977, waarin de HR zelf de regel creëerde dat analoge toepassing van art. 1:161 lid 5 BW mogelijk is wanneer een gezinsverband heeft bestaan dat op een huwelijk lijkt (zie hierover onder andere M. Rood-de Boer, AA (1979, nr. 7). Overigens hanteert de HR deze regel vooralsnog alleen wanneer de man het kind erkend heeft. In HR 10 december 1982, NJ 1983, 411 moest de HR beslissen over een omgangsregeling van een man die niet erkend had, maar slechts toeziend voogd was. De moeder bestreed het verzoek van de man onder andere met het argument dat de man niet de biologische vader van het kind was. De HR overwoog ondermeer dat de wetgever niet voor niets de mogelijkheden van een man om een kind te erkennen, waarvan hij stelt de verwekker te zijn, heeft beperkt en dat buiten het geval van erkenning de omgangsregeling niet analoog kan worden toegepast. Op dit moment is voor erkenning nog de toestemming van de moeder nodig. Maar als we dan bedenken dat er stemmen opgaan die de toestemming van de moeder bij erkenning willen afschaffen, dan zou ook deze moeder op den duur verplicht worden een omgangsregeling na te komen. De werkgroep Eenouderkinderen (W.E.K.) laat een nieuw geluid horen. Deze werkgroep heeft op 2 mei 1984 een wetsvoorstel tot herziening van het omgangsrecht na echtscheiding aangeboden aan de Vaste Kamercommissie van Justitie. In dit voorstel wordt gepleit om kinderen een eigen rechtsingang toe te kennen en geen omgangsregeling op te leggen wanneer het kind van bezwaar tegen omgang met de ouder-niet-voogd doet blijken. De W.E.K. ziet trouwens het liefst 'dat er geen wet komt die de omgangsregeling vastlegt. Omgang is iets 44
heel persoonlijks, wat spontaan moet komen'. (Wekkertje, mei 1984) Voogdij en rechtspraak Een ander onderwerp waarop wij de aandacht willen vestigen is de voogdij over kinderen. Daarbij beperken wij ons tot recente uitspraken gepubliceerd in 1983/84, maar voor één uitspraak uit 1981 willen wij een uitzondering maken. Hierbij eiste de vader de voogdij op van drie natuurlijke door hem erkende kinderen waarover de moeder, zoals (nog) gebruikelijk, van rechtswege voogdes is. De rechtbank wees dit verzoek af door gebruik te maken van het speciaal voor deze situatie geschreven art. 1: 288 BW waarbij een dergelijk verzoek van de vader slechts wordt ingewilligd indien de kantonrechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt (het kinderbeschermingscriterium). De HR vernietigde dit vonnis en verwees de zaak terug naar de Rechtbank omdat zij van oordeel was dat het echtscheidingscriterium voor voogdijtoewijzing (afweging van de kwaliteit van de belangenbehartiging) toegepast diende te worden, omdat natuurlijke kinderen anders achtergesteld zouden worden bij wettige kinderen. (HR 13 februari 1981, NJ81, 237). Zo keert de strijd, die een Belgische ongehuwde moeder voerde en na jaren won om in een zelfde juridische positie ten opzichte van haar kind te staan als een gehuwde moeder, zich nu tegen de ongehuwde moeder in Nederland. (Marckx-arrest, NJ 1980,462, waarin de discriminatoire bepalingen ten aanzien van de niet gehuwde moeder en haar kinderen in strijd met het Europees Verdrag zijn bestempeld). Wij zouden dit het 'Marckx-arrest-effect' willen noemen. Sinds de uitspraak van het Europese Hof zijn het immers vooral mannen die een beroep op deze uitspraak menen te moeten doen; en dat terwijl de strijd die Alexandra Marckx voerde in de verste verte niet ging over buiten-huwelijks vaderschap. Ons inziens had de Rechtbank gelijk dat in dit geval het echtscheidingscriterium niet aan de orde was. De voogdij was immers niet opengevallen; de moeder bezat de voogdij al jaren. Bovendien stelde de vader dat hij de belangen van de kinderen beter kon behartigen, ondermeer omdat hij inmiddels getrouwd was. Door deze motivering vragen wij ons af of de vader van plan was de 'belangenbehartiging' zelf op zich te nemen. Met het binnenhalen van de echtscheidingsproblematiek bij niet- gehuwden loopt de HR vooruit op de voorstellen tot gezamenlijk gezag voor niet-gehuwden, genoemd in het Voorontwerp Herziening van het Afstammingsrecht, 1981, en holt tevens de thans bestaande sterke positie van de meerderjarige niet-gehuwde moeder uit. Naar aanleiding van dit Voorontwerp zijn adviezen verschenen van het Werkverband Integratie Jeugdwelzijnswerk Nederland (13 mei 1982), de Nederlandse Vereniging van Rechtspraak, afdeling Jeugd en Familierecht (28-6-1982) en het College van Advies voor de Kinderbescherming (19-5-1982). Van de Emancipatieraad en de Nederlandse Gezinsraad zijn nog adviezen te verwachten. De JustitieNEMESIS
begroting 1984 stelt ons nu een ontwerp in het vooruitzicht dat het gehele terrein inzake gezag over minderjarigen zal bevatten; over het afstammingsgedeelte van het Voorontwerp zijn nog geen nadere mededelingen gedaan. In Hof 's-Gravenhage 25 september 1982, NJ 83, 202, met nootXS verzet een ongehuwde moeder die de voogdij had, zich zonder succes tegen voogdijwijziging ten gunste van de pleegvader. Aan het bezwaar van de moeder wordt voorbijgegaan met gebruikmaking van art. 1:286 lid 2 BW. Daar staat, vrij vertaald, dat het bezwaar van de moeder moet wijken wanneer de kinderen met de geestelijke of lichamelijke ondergang worden bedreigd. Nu was dat hier volstrekt niet aan de orde, aangezien de moeder de verzorging door de pleegouders gecontinueerd wilde hebben. De werkelijke reden van het verzet van de moeder was, dat door voogdijtoewijzing aan de pleegvader de weg naar adoptie vrijkomt en zij wilde dat de kinderen later zelf over de adoptie zouden kunnen meebeslissen. Waar het ons in dit arrest om gaat is dat de moeder ontheven wordt uit de voogdij omdat 'immers in het bijzonder is gebleken dat appellante nimmer de verzorging en opvoeding daadwerkelijk heeft uitgeoefend.' Nu zijn wij zelf voorstanders van deze koppeling van daadwerkelijke zorg en juridisch gezag; alleen komen wij deze redenering in verband met vaders nooit tegen en worden er zelfs voorstellen gedaan nog meer vaders gezag te geven, zonder daarvoor als criterium 'de daadwerkelijke zorg' te laten gelden. (Zie Voorontwerp Afstammingsrecht 1981) Minderjarige moeders Hadden we het tot nu toe over meerderjarige niet-gehuwde moeders, die van rechtswege de voogdij bezitten, maar deze kwijtraakten, een minderjarige niet-gehuwde moeder moet de voogdij eerst nog in de wacht slepen. Wetsontwerp 14 167 is bedoeld om minderjarige ongehuwde moeders een sterkere positie te geven. In dit ontwerp kunnen ongehuwde moeders vanaf 16 jaar aan de rechter een meerderjarigheidsverklaring vragen teneinde de voogdij over haar kind te krijgen. Afgezien van onze kritiek op dit ontwerp, zijn wij toch niet gelukkig met het feit dat dit wetsontwerp na het eindverslag van 16 december 1980 blijkbaar is ingetrokken (Justitiebegroting 1983, pag. 17). Het schrijnende gevolg van deze lacune in de wet spreekt duidelijk uit het volgende arrest. Een minderjarige vrouw van pas (!) 20 jaar krijgt in 1979 een kind maar omdat zij niet getrouwd is (en daardoor niet van rechtswege meerderjarig) kan zij niet met de voogdij worden belast. Wanneer zij 21 jaar geworden is verzoekt zij de kantonrechter met de voogdij te worden belast (art. 1:287 BW), die op dat moment in handen is van een voogdijinstelling. Zij heeft een lange juridische weg moeten bewandelen, om over de feitelijke weg maar niet te spreken. De kantonrechter wees haar verzoek namelijk af maar de Rechtbank vernietigde de beschikking en wees haar verzoek toe. De pleegouders beriepen zich op hun blokkaderecht en gingen, overigens zonder suc1(1984/5)1
ces, in cassatie. Vier jaar later had de moeder eindelijk de voogdij. (HR 9-9-1983, RvdW 1983, 150} Voogdij na overlijden of echtscheiding In HR 23 maart 1984, NJ 84, 71 werd het verzoek van een vader om met de voogdij te worden belast, afgewezen. Een moeder die na de echtscheiding de voogdij had gekregen, had haar zuster bij testament tot voogdes benoemd. Na het overlijden van de moeder eiste de vader de voogdij op. Op grond van art. 1:285 BW stond deze vader heel sterk, maar in dit geval viel de feitelijke belangenafweging ten gunste van de wens van de overleden moeder uit. Tenslotte nog twee arresten inzake voogdij na echtscheiding. In HR 4 februari 1983, NJ 83, 49 volgde de HR de beslissing van het Hof dat de voogdij over een driejarig kind aan de moeder teruggegeven diende te worden 'omdat de ervaring leert dat zeer jeugdige kinderen over het algemeen het beste door de moeder kunnen worden verzorgd en opgevoed.' Ongetwijfeld heeft de schrijnende achtergrond van deze casus hier meegespeeld. De vader had zijn vriendin 'geïntroduceerd' in de echtelijke woning toen het kind een half jaar was. De moeder verliet daarop de echtelijke woning en kreeg na enige tijd een ernstige depressie, waarna het kind naar zijn vader terugging. In het arrest werd meegewogen dat de moeder daarna opnieuw gehuwd was en de volledige verzorging van het kind op zich kon nemen. Belangrijker vinden wij de uitspraak dat ook alleenstaande moeders, die naast de daadwerkelijke zorg voor de kinderen tevens voor haar eigen onderhoud zorgen, de voogdij kunnen behouden. Dat laat HR22 oktober 1982, NJ '83, 430 zien. Daarin vroeg een vader die werkloos was geworden, om hem met de voogdij te belasten omdat hij de belangen van de kinderen geschaad achtte, aangezien zijn ex-vrouw, die na de scheiding de voogdij had gekregen, de hele dag werkte. In cassatie betoogde de man dat het Hof slechts had overwogen dat de moeder niet te kort schoot (kinderbeschermingscriterium), terwijl niet voldoende onderzocht was of de vader de kinderen misschien meer te bieden had (echtscheidingscriterium). De AG was het hiermee eens en concludeerde tot vernietiging van de beschikking. De HR meende evenwel dat het Hof terecht vooral belang gehecht had aan het feit dat de kinderen al twee jaar bij de moeder verbleven (continuïteitscriterium) en op grond daarvan de kinderen bij de moeder-voogdes dienden te blijven. Een volstrekt novum is de beschikking van HR 4 mei 1984, RvdW 1984, 98 waarbij het mogelijk werd geacht dat beide ouders na echtscheiding het ouderlijk gezag (in plaats van voogdij en toeziende voogdij) over de kinderen kunnen blijven uitoefenen. In Amerika is al langer ervaring met een soortgelijke constructie, daar 'joint custody' genoemd. We willen op dit moment alleen de conclusie uit een onderzoek aanhalen dat hierover in Amerika gepubliceerd is: 'joint custody is not an appropriate solution for all divorcing parents or a panacea for all the problems 45
associated with divorce'. Of om te eindigen met Karl, één van de kinderen uit het onderzoek: Td go to sleep, wake up, and not know exactly where I was. I didn't know if I was at my mother's or my father's apartment. I didn't like
these living arrangements'. (M. Morgenbesser and N. Nehls, Joint Custody, Chicago, 1981) Nora Holtrust, Ineke de Hondt
Relatievermogensrecht De poging tot verslaggeving van Haagse produkties en jurisprudentie doet de vraag rijzen waar een begin met verslaggeven moet worden gemaakt. Ik heb besloten te beginnen met het zittingsjaar 1982/83, omdat toen de hieronder besproken wijzigingsvoorstellen werden ingediend. In deze eerste aflevering zal uitsluitend aandacht worden besteed aan wijzigingen in het huwelijksvermogensrecht zoals voorgesteld in het zesde gedeelte van het ontwerp Invoeringswet Boeken 3-6 NBW (TK zitting 82/83, nr. 17 725, nrs. 2-4, zie bijlage). In dit bestek zal ik slechts de meest opvallende van de voorgestelde wijzigingen bespreken, steeds in vergelijking met het huidige recht. De wijzigingen zijn voorgesteld met het oog op de noodzakelijke afstemming van het reeds ingevoerde en het nog in te voeren deel (N)BW (bij de invoering van de boeken 1 (1970) en 2 (1976) heeft een aantal bepalingen slechts een tijdelijke redactie gekregen). Tevens heeft de wetgever van deze gelegenheid gebruik willen maken om de regeling aan te passen aan de hieromtrent in de samenleving heersende opvattingen, nu deze materie (ten onrechte!) weinig politieke belangstelling geniet. De artikelen 87 en 88 worden samengevoegd tot één voorschrift, wat leidt tot een vereenvoudiging van de regeling. Dit is vooral van belang voor niet-juristen. Het betekent dat het onderscheid tussen rechtshandelingen waarvoor toestemming en die waarvoor medewerking is vereist, zal wegvallen. Tevens vervalt, ingeval van koop op afbetaling, die van nu af aan ruim wordt opgevat, het van rechtswege medeschuldenaar worden van de andere echtgenoot. De in de praktijk uit het oogpunt van bescherming van de echtgenoot niet nuttig gebleken beperkingen 'ten behoeve van de huishouding' en 'het hebben van een gemeenschappelijke huishouding' vervallen. Van belang is dat de toestemming nu schriftelijk moet worden gegeven als de rechtshandeling zelf schriftelijk moet worden verricht (lid 3). De bescherming en de zeggenschap van de andere, vaak niet-verdienende, echtgenoot wordt wat uitgebreid, nu ook de sommenverzekering in beginsel aantastbaar wordt, waarbij een derde (gezien vanuit de huwelijkse relatie) als begunstigde wordt aangewezen (sub b). De bestuursbepalingen worden qua inhoud en structuur belangrijk gewijzigd. Artikel 90 geeft algemene regels over het bestuur en de gevolgen daarvan, ongeacht het huwe46
lijksgoederenregime. Dit leidt ertoe dat het begrip 'bestuur' een nieuwe inhoud krijgt, namelijk de exclusieve bevoegdheid tot het verrichten van 'zakenrechtelijke' rechtshandelingen met betrekking tot het bestuurde goed. Een belangrijke verandering waarmee aansluiting wordt gezocht bij het algemene vermogensrecht. Ingeval van uitsluiting van iedere gemeenschap wordt de bestuursbevoegde echtgenoot niet door de ander gebonden, terwijl ingeval van gemeenschap van goederen de bestuursbevoegde echtgenoot evenmin wordt gebonden, maar de aansprakelijkheid van de niet bevoegde echtgenoot uit niet-nakoming in beginsel een gemeenschapsschuld zal zijn. De vemietigingsbevoegdheid van art. 98 wordt hiermee overbodig. In het huidige recht is het zo, dat de in zijn bestuur gefrustreerde echtgenoot de rechtshandeling slechts in een beperkt aantal gevallen kan vernietigen en in alle andere gevallen gebonden is 'als wanneer zij met diens medewerking was verricht', art. 98 resp. lid 2 en lid 1. Om een echtgenoot, aan wie het bestuur over goederen van de ander is opgedragen of overgelaten, toch de bevoegdheid te geven obligatoire rechtshandelingen te verrichten, wordt in art. 90 lid 3 de algemene regeling van lastgeving van toepassing verklaard of, ingeval van art. 91 lid 4, een vertegenwoordigingsconstructie in het leven geroepen. Lid 4 van art. 90 introduceert een vermogensrechtelijk novum of een nieuwe spraakverwarring, nu een bekrachtiging van een rechtshandeling mogelijk wordt gemaakt op een wijze waarop dit in het gewone vermogensrecht niet gaat. Misschien zou het duidelijker zijn geweest te spreken van 'toetreden', als het medepartij-worden van de bevoegde echtgenoot zou zijn beoogd. Dit laatste blijkt echter niet uit de toelichting en zou bovendien een eventuele derde niet te goeder trouw wel erg bevoordelen (Gr. van der Burght, Enige opmerkingen bij het voorstel tot wijziging van het huwelijksvermogensrecht bij de Invoeringswet Boeken 3-6 NBW (II), WPNR 5656, pag. 302/ 393). De derden bescherming van art. 92 ondergaat een facelift. Het is jammer dat de wetgever hier de kans op werkelijke modernisering en aanpassing aan de maatschappelijke werkelijkheid voorbij laat gaan en voor gehuwden aan art. 3.4.2.3a (het nieuwe '2014') andere rechtsgevolgen verbindt dan voor andere samenlevers. De kenbaarheid van bestuursbevoegdheid van echtgenoten kan immers geen relevant probleem vormen nu in de praktijk de 'burgerlijke staat' van de wederpartij vaak niet kenbaar is (M.J.A. van NEMESIS
Mourik, Aanpassingen en herziening van Boek 1 BW, tg. v. de invoering van de boeken 3-6 van het nieuw BW (I), WPNR 5640, p. 106). Het toenemende aantal buitenhuwelijkse samenlevingsvormen maakt de extra bescherming voor de derde tot een gelukkig toeval, niet tot iets waar hij op heeft kunnen vertrouwen. Het voorgestelde nieuwe lid 2 is vanuit dit gezichtspunt bekeken al even onredelijk. Het zou beter zijn deze twee leden te laten vervallen. Art. 92 lid 3 sluit mijns inziens aan bij de actie uit ongerechtvaardigde verrijking (art. 6.4.3.1 NBW). Bovendien houdt het een impliciete erkenning in van de vergoedingsrechten als vermogensrechten, die door en tegen de gemeenschap uitgeoefend kunnen worden.
betrekking tot onroerende zaken en rechten waaraan deze zijn onderworpen, behalve die welke kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf worden verricht. 2. De echtgenoot behoeft de toestemming niet, indien hij tot het verrichten der rechtshandeling is verplicht op grond van de wet of op grond van een voorafgaande rechtshandeling waarvoor die toestemming is verleend of niet was vereist. 3. De toestemming moet schriftelijk worden verleend, indien voor het verrichten van de rechtshandeling een geschrift is vereist. 4. Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt Rest nog een opmerking over art. 97. Met deze wijziging verricht door een bestuurder van een naamloze venwordt de bestuursbevoegdheid ingeval van gemeenschap nootschap of van een besloten vennootschap met van goederen in beginsel fair verdeeld. Zeker de zaaks- beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of vervanging betekent een welkome aanvulling. De regeling met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van als geheel werkt echter vaak nadelig voor vrouwen. Vroude normale uitoefening van het bedrijf van die venwen zijn immers vaak de huishoudelijke partij, waardoor nootschap. na het huwelijk van hun kant weinig in de gemeenschap 5. Indien de andere echtgenoot door afwezigheid zal vallen. Goederen op naam zullen vaak door de man of een andere oorzaak in de onmogelijkheid verkeert worden aangeschaft — soms met geld van de vrouw. De zijn wil te verklaren of zijn toestemming niet verleent, wetgever zou hier een gezamenlijke bestuursmacht voor kan de beslissing van de kantonrechter worden ingemeenschapsgoederen moeten creëren (Dit wordt ook geroepen. bepleit door Van Mourik, o.c. WPNR 5641, pag. 123). In het algemeen leiden deze voorstellen tot een verbete- Art. 90 ring van de structuur van het huwelijksvermogensrecht 1. Voor zover een echtgenoot het bestuur niet aan en op papier eveneens tot een verbetering van de positie de andere echtgenoot overlaat, bestuurt hij zijn eigen goederen en, volgens de regels van artikel 97, van de vrouw. In de praktijk zal waarschijnlijk slechts de goederen van een gemeenschap. wijziging van art. 88 van betekenis zijn. 2. Het bestuur van een echtgenoot over een goed omvat de uitoefening, met uitsluiting van de andere echtgenoot, van de daaraan verbonden bevoegdheBijlage (In de hier opgenomen tekst zijn de aanpassingen den, daaronder begrepen de bevoegdheid tot bevan de nota van wijziging van 3 oktober 1983, TK schikking en de bevoegdheid om ten aanzien van dat goed feitelijke handelingen te verrichten en toe zitting 82/83, 17496, nr. 6 verwerkt). te laten, onverminderd de bevoegdheden tot genot en gebruik die de andere echtgenoot overeenkomArt. 88 1. Een echtgenoot behoeft de toestemming van de stig de huwelijksverhouding toekomen. andere echtgenoot voor de volgende rechtshande- 3. Tussen de echtgenoot die rechtmatig bestuurshandelingen verricht over goederen die slechts aan lingen: a. overeenkomsten, strekkende tot vervreemding, de andere echtgenoot toebehoren, en deze laatste bezwaring of ingebruikgeven en handelingen tot zijn de bepalingen omtrent de overeenkomst van beëindiging van het gebruik van een door de echt- lastgeving van overeenkomstige toepassing, met genoten tezamen of door de andere echtgenoot al- inachtneming van de aard van de huwelijksverhouleen bewoonde woning of van zaken die bij een ding en de aard der goederen. zodanige woning of tot de inboedel daarvan beho- 4. Door bekrachtiging kan een echtgenoot die een goed bestuurt, partij worden bij een rechtshandeling ren; b. giften, met uitzondering van de gebruikelijke, van van de andere echtgenoot met betrekking tot dat de niet bovenmatige en van die waarvoor tijdens goed. Is voor het verrichten van de rechtshandeling een bepaalde vorm voorgeschreven, dan geldt voor zijn leven niets aan zijn vermogen wordt onttrokken; c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders de bekrachtiging hetzelfde vereiste. Rechten vóór de bekrachtiging aan derden verleend, blijven gedan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijke medeschulde- handhaafd. naar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidsstelling voor een schuld van de Art. 92 1. Is aan een derde niet kenbaar wie van de echtgederde verbindt; d. door hem als afnemer overeengekomen afbeta- noten bevoegd is tot het bestuur over een roerende lingstransacties als omschreven in artikel 1 van de zaak die geen registergoed is, of een recht aan Wet op het Afbetalingsstelsel 1961, doch mede met toonder, dan mag hij de echtgenoot die de zaak of 1(1984/5)1
47
het papier aan toonder onder zich heeft, bevoegd achten. 2. De echtgenoot die ten gevolge van een rechtshandeling van de andere echtgenoot door een derde in het bestuur van een goed is gestoord, verliest het recht tot beëindiging van de stoornis, indien hij zich tegen de stoornis niet heeft verzet binnen een redelijke termijn nadat zij te zijner kennis is gekomen. 3. Aan een derde kan niet worden tegengeworpen dat een vordering tot vergoeding welke tijdens het huwelijk is ontstaan wegens vermogensverschuiving tussen de echtgenoten onderling of tussen een der echtgenoten en een tussen hen bestaande gemeenschap, niet opeisbaar is.
Art. 97 1. In de eerste zin van lid 1 wordt de verwijzing naar artikel 90 vervangen door een nieuw artikel 91. De tweede zin wordt vervangen door: Een goed dat moet worden geacht in de plaats te treden van een bepaald ander goed, komt onder het bestuur van de echtgenoot die het vervangen goed bestuurde. Een goed dat op naam van een der echtgenoten is gesteld, staat evenwel onder diens bestuur. Elk der echtgenoten is bevoegd tot stuiting van verjaring ten behoeve van de gemeenschap. Wendelien E. Elzinga
Staatsrecht
Een eerste kroniek heeft geen duidelijk begin. Waarom zou ik dan niet beginnen bij de onder auspiciën van de ZWO- werkgemeenschap Staats- en Bestuursrecht op 4 november 1983 gehouden workshop over Vrouw en Staatsrecht? Dit was immers voor het eerst dat een kleine twintig juristen/juristes die zich met dit onderwerp bezig houden aan de hand van papers discussieerden over problemen op dit vakgebied. Voor een uitgebreider verslag verwijs ik naar de bespreking van Louise Mulder (NJB 59 (1984) p. 235-236). De belangrijkste conclusie van de deelnemers/deelneemsters was dat er een groot gebrek is aan (staats)rechtstheoretische concepten waarmee diverse overheidsmaatregelen getoetst kunnen worden en die als basis voor wetenschappelijk onderzoek over vrouw en staat kunnen dienen. Op de workshop deed vooral Henc van Maarseveen een poging om een model te ontwikkelen dat hierbij kan worden gebruikt, waarbij hij het begrip patriarchie voorstelt als hoogst abstract concept om een gejuridiseerde mannendominantie in een rechtsstelsel aan te duiden. Hoewel er op dit concept heel wat valt aan te merken (en dat werd in de discussie ook gedaan), is het in elk geval een begrip dat zowel past in het staatsrechtelijk begrippenapparaat (vergelijk met anarchie, hiërarchie) als in het feministisch denken in termen van macht (NJB 1980 afl. 44/45 en NJB 1984 afl. 24. Zie ook de bespreking van dit laatste artikel door José Bolten elders in dit nummer). Op de in december aanstaande in Maastricht te houden Staatsrechtconferentie zal wederom een workshop over 'vrouw en staatsrecht' gehouden worden waar de discussie wordt voortgezet. Voor de Winteruniversiteit Vrouwenstudies die in december 1983 in Nijmegen werd gehouden, probeerde Marjet Gunning een theoretisch kader te scheppen voor onderzoek naar 'vrouw en recht', waarbij zij zich, als ik het goed heb begrepen, op het standpunt stelt dat zo'n kader het wel mogelijk moet maken om vrouw en recht als afzonderlijk probleemgebied te bestuderen, maar dat 48
het nog maar de vraag is of daar zoiets als een feministische rechtswetenschap voor nodig is. In schril contrast met deze discussies over mogelijke juridische criteria om gelijkheid aan te toetsen staat het vrijwel uitblijven van concrete overheidsactiviteiten die die gelijkheid bevorderen. Al moet de kopij in worden geleverd geruime tijd voordat de lezer dit onder ogen krijgt, ik kan met zekerheid zeggen dat het, voor 1983 toegezegde, Ontwerp-wet Gelijke Behandeling nog niet is verschenen. De Reparatienota gelijke behandeling mannen en vrouwen (Kamerstuk 18 269,1-2) weet slechts te melden dat aan het wetsvoorstel wordt gewerkt met de bedoeling het nog dit jaar (sic!) bij het parlement in te dienen. Gezien de politieke problemen die een Wet Gelijke Behandeling zal opleveren (lees alleen al de uitgelekte geheime notulen uit de Ministerraad over het emancipatiebeleid in Vrij Nederland, 17 maart 1984 p. 1 en 2 om een indruk te krijgen van de bij de heren Ministers blijkbaar heersende opvatting dat emancipatie een luxe is in deze tijd) waag ik het te betwijfelen of zelfs dit niet te optimistisch gedacht is. In dit licht is het heel wat gemakkelijker (lees: goedkoper) om met een voorlopige nota sexueel geweld tegen vrouwen en meisjes te komen, zoals de regering in oktober 1983 deed. Ook staatsrechtelijk is deze nota interessant omdat sexueel geweld wordt beschouwd als een uiting van onrechtvaardige machtsverschillen. De bestrijding ervan moet daarom een noodzakelijk onderdeel van het emancipatiebeleid vormen, waarbij als uitgangspunten dienen enerzijds de aanspraak van vrouwen op betaalde arbeid, op een zelfstandig inkomen en op onafhankelijkheid in relaties en gedrag, en anderzijds het recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Grondwet) en het recht op lichamelijke integriteitjart. 11 Grondwet). In de nota zelf staat vooral het tweede uitgangspunt centraal. Voor commentaren uit staatsrechtelijke hoek, zie: Loes Brünott, Sexueel geweld tegen vrouwen en meisjes in het NJB 12 mei 1984, afl. 19, NEMESIS
p.578-584 en Els van Eijden en Jenny Goldschmidt, De voorlopige Nota Sexueel Geweld in NJCM- bulletin, jrg. 9 nr. 3 (mei/juni 1984). Maar geld mag het dus allemaal niet kosten, die gelijkheid. Uit het lijvige emancipatieplan voor het beleidsterrein van Binnenlandse Zaken, waarin minister Rietkerk en staatssecretaris Kappeyne van de Copello hun plannen voor verbetering van de positie van vrouwelijk overheidspersoneel uiteenzetten, blijkt dat, ondanks een kleine stijging, in juli 1983 slechts 22.5% van de burgers in Rijksdienst vrouw was. (Kamerstuk 18 043 nr. 2.) Dat betekent niet alleen dat er weinig vrouwen bij de overheid werken, maar ook dat de ambtelijke cultuur door mannen wordt beheerst. Als regeringscommissaris voor de reorganisatie van de Rijksdienst Tjeenk Willink in zijn, overigens weinig zeggende, Jaarbericht 7954 zegt: Traditioneel is de ambtelijke cultuur niet gericht op verandering. Regels spelen een bijna overheersende rol' (p. 15), moeten we dus vrezen dat er voor vrouwen weinig hoop is... Een vrouw-gericht aanstellingsbeleid, zoals het Binnenlandse ZakenEmancipatieplan voorstelt, is dan ook hard nodig. De (enige) aanbeveling van Tjeenk Willink in het Jaarbericht heeft betrekking op het afschaffen van overbodig werk. Een waarheid als een koe, zou ik zeggen, waarbij de staatshuishouding eens zou moeten kijken naar de gezinshuishouding waar menige vrouw deze noodzaak al eerder heeft ingezien (zonder hulp van een commissaris voor het functioneren van de huishouddienst). Tjeenk Willink geeft overigens niet aan, hoé bekeken moet worden wat overbodig is. Deze beslissing wijst hij toe aan het politieke apparaat (Ministers en Parlement). In het, vrijwel gelijktijdig verschenen, eindbericht van de Commissie verminde-
ring en vereenvoudiging van overheidsregelingen, de Commissie deregulering of, naar de voorzitter, de Commissie Geelhoed (Kamerstuk 17 931 nr. 9) wordt eveneens erkend dat uiteindelijk politiek-maatschappelijke overwegingen doorslaggevend zullen zijn bij de voorgestelde dereguleringsoperatie. Het is te hopen dat bij die beslissingen het emancipatoire effect meer gewicht in de schaal legt dan in sommige voorstellen van deze Commissie het geval is. De fracties van CDA en PvdA hebben in elk geval al geprotesteerd tegen de voorstellen van de commissie om het wetsvoorstel te dereguleren dat nachtarbeid voor vrouwen aan voorschriften wil binden om over(dubbel)belasting van vrouwen te voorkomen. (Kamerstuk 17 083.) Wil de Commissie Geelhoed dat laatstgenoemd wetsvoorstel laten intrekken, met betrekking tot de herziening van de Arbeidswet en Arbeidsomstandighedenwet, merkt de Commissie op: 'het hanteren van nevenuitgangspunten in de nieuwe arbeidswet als herverdeling van werk en emancipatie kan als oneigenlijk gekenschetst worden, aangezien deze uitgangspunten de reikwijdte van deze wet te buiten gaan. Voor de verwezenlijking van deze doelstellingen zou men aparte wettelijke regelingen in het leven kunnen roepen' (p. 273). Reguleren ter wille van de deregulering, dus? De angst voor modificerende wetgeving en de aandacht voor marktordening en privatisering doen vrezen dat juist voor groepen die vanwege hun zwakke positie overheidsbescherming nodig hebben, zoals vrouwen, deregulering tot een verslechtering zou kunnen leiden. Ikzal hierop in de toekomst nog terugkomen. Jenny E. Goldschmidt
Bestuursrecht Subsidiëring van emancipatie-activiteiten Sinds 1979 kunnen emancipatorische activiteiten ondermeer gefinancierd worden op grond van de Tijdelijke Rijksbijdrageregeling ter stimulering van emancipatiewerk (Ster. 1979,236, herziening uit 1981 niet geplaatst in de Ster.). Deze regeling, waarvan de uitvoering aansluit bij de Rijksbijdrageregeling Sociaal Culturele Activiteiten, was als interimregeling bedoeld tot de invoering van de Kaderwet Specifiek Welzijn (KSW). Dit is de wettelijke regeling die had moeten voorzien in een gedecentraliseerde bestuursstructuur voor de welzijnsvoorzieningen. Het Ministerie van WVC heeft voor al het emancipatiewerk in 1983 f 9.449.000- gereserveerd. Het grootste gedeelte hiervan is bedoeld voor het emancipatie facet- beleid, het overige voor de uitvoering van de Rijksbijdrageregeling Emancipatiewerk, waarvan het belangrijkste oogmerk is het stimuleren van vernieuwende emancipatie-activiteiten (zie art. 2 en de nota van toelichting), die anders de concurrentieslag om subsidie met de gevestigde wel1(1984/5)1
zijnsvoorzieningen zouden verliezen. De toekomst van de Rijksbijdrageregeling is thans echter onzeker omdat de invoering van de Kaderwet Specifiek Welzijn nu definitief van de baan is. De Welzijnswet, die hiervoor in de plaats moet komen, zal hoogstwaarschijnlijk wel voorzien in een wettelijke grondslag voor het emancipatiewerk, maar niet definitief. Minister Brinkman is hiermee slechts voorlopig van zijn oorspronkelijke voornemens afgestapt om de Rijksbijdrageregelingen over te hevelen naar gemeente- resp. provinciefonds. Dit ondanks de heftige kritiek gestuit in de Tweede Kamer (TK 1983-1984,18111), omdat het emancipatiebeleid nog te kwetsbaar is en rijksondersteuning niet gemist kan worden. Bovendien zijn de Rijksbijdrageregelingen in de huidige vorm — zonder wettelijke grondslag — in bestuursrechtelijk opzicht al problematisch (Vergelijk T.C. van der Vlies, Prakijkboek Administratief Recht, Kluwer, deel XXVI, Subsidiëring), om de volgende samenhangende redenen: 49
1. De uiteindelijke toekenning van een Rijksbijdrage is in handen gelegd van de gemeente c.q. de provincie, maar de subsidie wordt slechts verleend (art. 4 Rbr. Ew.) 'voorzover de wetgever de nodige gelden toestaat en de gemeente c.q. de provincie voldoet aan de gestelde voorwaarden'. Dit betekent dat de belangrijkste beslissing met betrekking tot de subisidieverlening in feite aan de minister is en dat de rechtskracht van de toekenningen door de lagere overheden daarom betrekkelijk zwak is. Dit is niet zo'n probleem voor de subsidievrager die in het programma (of plan) is opgenomen dat door de gemeente c.q. de provincie moet worden gemaakt. Indien de minister op basis daarvan de jaarlijkse Rijksbijdrage heeft bepaald is de subsidieverlening gegarandeerd. Tegen het programma staat in de regel Arob-beroep open. De voor de Rijksbijdrageregelingen specifieke problemen rijzen pas als de subsidievrager (nog) niet in het programma is opgenomen of als dit ontbreekt, wat vaak gebeurt. In dat geval moet de subsidie per geval door het lagere overheidsorgaan worden toegekend; intrekking van deze beslissing is echter geoorloofd als achteraf blijkt dat terzake geen rijksbijdrage kan worden verkregen (Afdeling Rechtspraak Raad van State AB1983,487). Wel moet daarbij het rechtszekerheidsbeginsel in acht worden genomen. Daarom wordt subsidie vaak tijdelijk en voorlopig toegekend onder het voorbehoud van de ministeriële goedkeuring (Afdeling Rechtspraakgemeentestem RvSt 6760, 6 met noot J.M. Kan). Komt deze er niet dan gaat het lagere overheidsorgaan vrijuit en staat aldus als een buffer tussen de minister en de subsidievragende burger (Vergelijk Van der Vlies t.a.p. pag. 45). 2. Dit klemt temeer gezien de gebrekkige rechtsbeschermingsmogelijkheden. Tegen de belangrijkste beslissing op een concreet subsidieverzoek, namelijk die van de minister, kunnen — in verband met art. 5j Arob (uitsluiting van kwesties betreffende de financiële verhoudingen tussen overheden)—noch het lagere overheidsorgaan, noch de burger in beroep. Deze laatste kan zich slechts in Arob-beroep wenden tot de subsidietoekenner, de bemiddelaar, terwijl voor het lagere overheidsorgaan alleen Kroonberoep openstaat tegen het besluit van de minister, waarbij — al dan niet op basis van het programma of plan — de jaarlijkse Rijksbijdrage per gemeente c.q. provincie wordt vastgesteld (artt. 26 en 48 Rbr Ew.). 3. Het derde probleem betreft het ontbreken van een wettelijke grondslag. Rijksbijdrageregelingen zijn daarom geen algemeen verbindende voorschriften op grond waarvan provincie of gemeente jegens derden verplicht kunnen worden tot medewerking. De in de regeling gestelde eisen zijn slechts voorwaarden waaraan het bestuur moet voldoen om voor een bijdrage in aanmerking te komen. Met inachtneming van deze toetsingscriteria is het bestuur vrij bij de keuze van de te subsidiëren activiteit of vrouwenorganisatie. 50
4. Deze grote beleidsvrijheid die kennelijk uit het niet verplichtende karakter van de regeling wordt afgeleid, heeft repercussies voor de controle door de rechter. De Afdeling toetst de beslissingen van gemeente of provincie die in het kader van de Rijksbijdrageregeling Emancipatiewerk genomen zijn, slechts marginaal (zie Afdeling Rechtspraak RvSt, Gemeentestem 6760,6 en 7 beide met noot JMK). Zo kon de provincie Limburg 'in redelijkheid' slechts één vrouwenorganisatie, namelijk het 'Platform Educatief Werk' voor de steunfunctie in aanmerking laten komen. (Een steunfunctie — art. 3 Rijksbijdrageregeling Emancipatiewerk — is een op de begeleiding gerichte activiteit ter verbetering van het emancipatiewerk.) Bovendien kon de staatssecretaris hieraan 'in redelijkheid' de voorwaarde verbinden dat alle Limburgse vrouwenorganisaties in dit 'Platform Educatief Werk' vertegenwoordigd zouden moeten zijn. Toetsend aan de strekking van de Rijksbijdrageregeling Emancipatiewerk lijkt mij deze subsidieverlening en de voorwaarde discutabel. Allereerst wordt met de eis dat alle vrouwenorganisaties zich moeten verenigen in één platform miskend dat vernieuwende emancipatorische activiteiten vaak niet voortkomen uit een eensgezindheid onder alle groeperingen. De samenstelling van vrouwengroepen is nu eenmaal wisselend en pluriform, omdat de doelstellingen sterk in beweging zijn. Wellicht tracht men met deze eis een voor het bestuur aantrekkelijke overzichtelijkheid te creëren; een stimulerend emancipatiebeleid lijkt het mij allerminst. Bovendien moet op grond van de circulaire van CRM van 4 november 1982 bij de toetsing van een subsidieaanvraag, het al dan niet emancipatoire karakter van een activiteit centraal staan. Dit betekent dat activiteiten die meer algemeen educatief gericht zijn — zoals die van het Platform Educatief Werk — niet zonder meer voor een Rijksbijdrage in aanmerking komen. Ik mis in de uitspraak een overweging met betrekking tot de hierop gerichte klacht van appellanten. Ook kon de Provincie Limburg (zie nr. 7) 'in redelijkheid' besluiten de kosten voor kinderopvang niet te subsidiëren, hoewel de Afdeling erkent dat hierin een afwijkend beleid denkbaar is. Dit afwijkende beleid is mijns inziens niet alleen denkbaar maar is ook haalbaar, want blijkens de hierboven genoemde circulaire van CRM vallen deze kosten in principe onder de regeling. De Afdeling is blijkens de hier besproken uitspraken bijzonder terughoudend bij de toetsing. Nu laten de Rijksbijdrageregelingen het bestuur veel vrije beleidsruimte, maar bij de Rijksbijdrageregeling Emancipatiewerk is deze beleidsvrijheid gereguleerd door middel van circulaires en de verplichting tot het maken van programma's, plannen en subsidieverordeningen (artt. 8, 10, 30, 32). Dit opent voor de rechter de mogelijkheid de beslissingen van het bestuur niet slechts marginaal te controleren. Een voorbeeld van zo'n verdergaande controle biedt Afdeling Rechtspraak RvSt, Gemeentestem 6760, 5 m.n. JMK. De gemeente A. weigerde een 'feministische oefengroep radicale therapie' te subsidiëren omdat het aantal NEMESIS
deelneemsters te gering zou zijn om van een groepsactiviteit te kunnen spreken. De Afdeling interpreteert vervolgens dit begrip zelfstandig en doet daarmee meer recht aan de bedoeling van Rijksbijdrageregeling Emancipatiewerk: niet het aantal deelneemsters is essentieel, maar de mate waarin de groep een bijzonder belang heeft voor de bewustwording van de deelneemsters. Na de vernietiging wegens strijd met het motiveringsbeginsel kan de gemeente de subsidie onmogelijk nog eens weigeren, omdat een andere reden waarom i.c. geen sprake is van een groepsactiviteit niet denkbaar is. Fort-groepen komen dus voor een Rijksbijdrage in aanmerking, hoewel ik hun voorwaarde dat iedere deelneemster na afloop zelf zo'n groep moet starten, niet echt plezierig vind. Samenvattend blijken de belangrijkste bezwaren van de Rijksbijdrageregelingen te zijn dat de positieve beslissingen kunnen sneuvelen indien de ministeriële goedkeuring uitblijft, terwijl de negatieve beslissingen vaak in stand blijven als gevolg van het onverplichtende karakter van de regeling en de grote beleidsvrijheid van het lagere
overheidsorgaan. Bovendien is er een aantal hiaten in de rechtsbeschermingsmogelijkheden. Geen reden dus om de Rijksbijdrageregelingen, die voor vrouwen in verschillende opzichten, bijvoorbeeld ook voor de financiering van kinderopvang, van belang zijn, op te heffen. Maar juist een reden om ze te verbeteren door er een wettelijke grondslag aan te geven, opdat de lagere overheden op een minder vrijblijvende wijze aan de regeling meewerken. Voor een overdracht van de verantwoordelijkheid voor de subsidiëring van emancipatiewerk aan provincie en gemeente is de tijd nog niet rijp; het gemeentelijk emancipatiebeleid staat nog in de kinderschoenen, aldus Goldschmidt in: 'Het gemeentelijk emancipatiebeleid, onbegrip bij de Nederlandse gemeente?' Van Vlietbundel, Samson 1983 pag. 74 e.v. (zie ook het onderzoek van de Emancipatieraad maart 1983). En het is nog maar de vraag of de op handen zijnde Welzijnswet aan deze bezwaren tegemoet zal komen. Els van Eijden
Strafrecht Het ligt voor de hand te veronderstellen dat Nemesis, de goddelijke wrekende gerechtigheid zich in de kroniek strafrecht het meest op haar plaats zal voelen. Het zou waarschijnlijk niemand verbazen als Nemesis, die in de gedaante van de sterfelijke Leda door de oppergod Zeus werd verkracht, haar zusters in onze tijd de weg van straf en wraak zou wijzen. Edoch, Nemesis is een eigenzinnige godin die, die niet gehandicapt door een blinddoek, met de teugel stevig in haar hand zich voor geen enkel karretje laat spannen. Als Justitie volgens een draaiboek had gewerkt, had zij de slag om de publieke opinie voor méér celruimte niet op een subliemere wijze kunnen winnen. Begin dit jaar werd het 'cellentekort' in een week tijd tot een begrip en volgens de president van de Amsterdamse rechtbank zelfs tot een 'feit van algemene bekendheid'. In januari wordt een man die zes aanrandingen had bekend uit de voorlopige hechtenis ontslagen. Justitie blijkt sinds enige tijd met een 'Handleiding Prioriteiten Voorlopige Hechtenis' te werken. Alle voorlopig gehechten worden ingedeeld in de categorieën A, B of C. Zolang er meer voorlopig gehechten zijn dan cellen zullen de 'C-gevallen' celruimte moeten vrijmaken voor de 'B-gevallen' en deze op hun beurt voor de A- categorie. De 'wegzendofficier' categoriseert de genoemde Amsterdammer onder B en stelt hem op vrije voeten teneinde een heroïnedealer, die onder categorie-A valt, in voorlopige hechtenis te kunnen nemen. Toevallig is één van de slachtoffers van de aanrander verslaggeefster bij het Parool. De krant vult onmiddellijk na de vrijlating van de man 1(1984/5)1
haar kolommen met berichten die niet zozeer het seksuele geweld als wel het tekort aan celruimte tot onderwerp hebben. De Volkskrant volgt al snel met een interview met de persofficier die stelt dat de verantwoordelijkheid voor het cellentekort niet bij het Openbaar Ministerie ligt, maar bij Den Haag. Hij pleit voor Justitie als 'groeidepartement in crisistijd'. Een der slachtoffers doet op de televisie haar huiveringwekkend relaas. Zij schetst het beeld van een griezel met een hond die vrouwen bespiedt en volgt, opwacht in hun huis en onder bedreiging met mes en hond dwingt tot seksuele handelingen. De traditionele nachtmerrie. Hoeveel vrouwen zullen die avond voor het slapen gaan niet even onder het bed hebben gekeken? In de Tweede Kamer neemt een PvdA-kamerlid- partijgenoot van de persofficier het vaandel over: ook hij koppelt de vrijlating van de aanrander aan een pleidooi voor meer celruimte. En wie zich dan nog verbijsterd afvraagt wat daar nog socialistisch aan is wordt door een PvdA-politicus/commentator uit de socialistische droom geholpen. Hij vertelt het televisiepubliek dat we de gedachte uit de jaren zestig, dat celstraf niets oplost, moeten laten varen. De 'cijfers' tonen aan dat de criminaliteit stijgt en dat er een cellentekort is. De regering maakt dankbaar gebruik van de steun van publiciteit en oppositie, die op haar beurt lonkt naar de vrouwenbeweging. De verontwaardiging bij de vrouwen die er al jaren voor ijveren om door politie en justitie serieus te worden genomen in hun strijd tegen het seksuele geweld is heftig. Aanvankelijk heeft de Stichting Tegen Haar Wil het plan de officier van justitie door middel van een kort geding te dwingen de aanrander weer op te sluiten. De officier ech51
ter is sneller en verzoekt de raadkamer om opheffing van de voorlopige hechtenis. De rechtbank beslist dat de officier in strijd met de wet heeft gehandeld door de verdachte vrij te laten zonder de zaak aan de rechtbank voor te leggen. Het cellentekort rechtvaardigt de vrijlating niet. Desondanks schorst de rechtbank de voorlopige hechtenis en blijft de man op vrije voeten. Na deze uitspraak van de rechtbank besluit Tegen Haar Wil tot een kort geding met een bredere opzet. Op 21 februari 1984 vordert zij onder meer, dat de president de gedaagden — de Staat en de hoofdofficier — zal gebieden de bevoegdheid verdachten van seksueel geweld vrij te laten op grond van art. 69 lid 3 Sv. uitsluitend uit te oefenen als er evident gebrek aan bewijs is. Subsidiair vraagt zij een verbod verdachten van seksueel geweld vrij te laten wegens gebrek aan celruimte. Bovendien wordt gevraagd de officier te gebieden ieder slachtoffer van seksueel misbruik tijdig in te lichten over het verloop van de daarover aanhangige strafzaak en de officier te verbieden verdere vervolging van de verdachte onmogelijk te maken zonder daarover tevoren het slachtoffer te hebben gehoord. De President van de Amsterdamse rechtbank overweegt in zijn vonnis, dat art. 64 lid 4 Sv. de officier van justitie de bevoegdheid geeft de verdachte zonder tussenkomst van de rechter uit de bewaring te ontslaan. Is echter een bevel tot gevangenhouding van kracht, dan kan uitsluitend de rechtbank de opheffing daarvan bevelen (art. 69 lid 3 Sv.), doch de officier kan in afwachting van de beslissing van de rechter de verdachte wegzenden. De President: 'Voormelde wettelijke regeling is gegeven met het oog op gevallen waarin voortzetting van de voorlopige hechtenis niet langer noodzakelijk of wenselijk is. Deze regeling is zeker niet gegeven om een oplossing te bieden voor het capaciteitsgebrek in de huizen van bewaring.' Vervolgens overweegt de President, dat 'het cellentekort als een feit van algemene bekendheid ook in dit kort geding vaststaat'. Dit cellentekort staat eraan in de weg dat alle bevelen tot voorlopige hechtenis worden ten uitvoergelegd. Verdachten zullen moeten worden weggezonden. De kort gedingrechter noemt dit een 'overmachtssituatie' voor het Openbaar Ministerie, 'die het noodzakelijk en juist maakt dat het OM een beleid heeft ontwikkeld, waarmee kan worden bereikt dat de relatief ernstigste zaken voorrang krijgen boven zaken die als minder ernstig worden gekwalificeerd. (...) Dit beleid is voor de rechter een gegeven dat hij als zodanig zal hebben te aanvaarden, temeer nu het, blijkens mededeling van de landsadvocaat ter kennis zal worden gebracht van de Vaste Kamercommissie van Justitie.' Wel blijkt de President bereid 'gezien de zeer bijzondere omstandigheden van deze zaak' de vrijlating van de aanrander te toetsen aan het in de Handleiding vervatte beleid, 'zonder dat deze toetsing kan uitmonden in enige voorziening'. Dit leidt in het vonnis tot de conclusie, dat deze verdachte onder A had moeten worden gecategoriseerd. Hij voldeed immers aan de daarvoor gestelde cri52
teria: hij had zijn slachtoffers zwaar letsel toegebracht en hij had gedreigd dat zij gevaar zouden lopen als zij tegen hem zouden getuigen. Nu de officier zijn beslissing bovendien niet voldoende had gemotiveerd — hij had het vragenformulier dat bij de Handleiding hoort niet ingevuld — kon zijn beleid in dit geval de toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet doorstaan. Aangezien echter de rechtbank de voorlopige hechtenis had geschorst, kon deze conclusie niet tot een maatregel van de President in kort geding leiden. De enige eis die de President expliciet toewijst, is het gebod aan de officier, dat hij tijdig het slachtoffer moet inlichten over de datum, het uur en de plaats van de strafzaak. Het slachtoffer moet immers in staat worden gesteld schadevergoeding te claimen op de zitting. Hierbij baseert de President zich -op de betreffende Circulaires van de minister van Justitie. Wat de derde eis betreft, meent de President dat de wet de officier van justitie niet verplicht het slachtoffer te horen alvorens van verdere vervolging af te zien. Het feministisch maandblad Opzij constateert na deze uitspraak juichend: 'Vrouwen dw:;-,gen justitie op de knieën'. Een triomf die ik om uiteenlopende redenen niet deel en waarvan ik bovendien vind dat hij op niets is gebaseerd. De eerste vraag die moet worden gesteld is of seksueel geweld dankzij dit vonnis en de bijbehorende publiciteit 'serieus wordt genomen' door Justitie. Mijn antwoord luidt: nee. Seksueel geweld wordt pas erkend wanneer niet slechts de extreme gevallen, de spreekwoordelijke man in de bosjes, Heli's Angels of een verontrustende griezelmet-hond als verkrachters en aanranders worden erkend. Uit het Jaarboek van Tegen Haar Wil blijkt dat 78% van de vrouwen door bekenden seksueel zijn lastig gevallen en dat het in 66% van bij de stichting binnengekomen verhalen gaat om seksueel misbruik binnen het gezin. Door het kort geding echter is het traditionele beeld van seksueel geweld versterkt, vrees ik. De President refereert in zijn vonnis aan 'de zeer bijzondere omstandigheden van deze zaak'. Ik vraag mij af of hij hiermee meer kan bedoelen dan de buitensporige publiciteit die deze zaak heeft gekregen. Een publiciteit die volgens mij vooral te danken is aan de sensationele kanten van deze zaak en aan de koppeling aan het cellentekort, waardoor de zaak ook politiek interessant werd. De rechter toetst de beslissing van de wegzendofficier tot vrijlating aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hij kan dat in dit geval consequentieloos doen nu de rechtbank al heeft beslist. Ik vraag mij af of de President in kort geding zich ooit op verzoek van een slachtoffer van seksueel geweld in concreto zal moeten uitlaten over de beslissing van een officier tot vrijlating van een voorlopig gehechte. De wet heeft de bevoegdheden van de officier in deze duidelijk aangegeven. Vrijlating uit de bewaring is mogelijk als de gronden voor de bewaring niet meer aanwezig zijn en vrijlating na de bewaring is mogelijk vooruitlopend op de beslissing van de rechtbank. Zolang NEMESIS
de officier zijn beslissing zorgvuldig motiveert en niet als enige reden het cellentekort opgeeft, lijkt mij dat er voor de kort gedingrechter weinig ruimte overblijft. In de andere gevallen zal het öf de rechtbank zijn die over de bewaring of de gevangenhouding en gevangenneming beslist, öf het gerechtshof in een art. 12 procedure. De officier heeft in deze zaak of extreem dom en slordig gewerkt of uiterst slim—wanneer het een opzetje is geweest om het cellentekort aan de publieke opinie te verkopen. Beide mogelijkheden zullen zich niet snel weer voordoen. In Delikt en Delinkwent betoogt mr. D.J. Buijs, dat de 'Handleiding' in strijd is met de wet. De President had wel degelijk dit beleid van prioriteiten stellen aan de wet mogen toetsen. Volgens Buijs dienen de redenen om een voorlopig gehechte vrij te laten door de officier in de zaak zelf te worden gevonden. De President verwijst naar de 'overmachtssituatie' die dit beleid van het OM rechtvaardigt, maar Buijs wijst er mijns inziens terecht op, dat het OM geenszins machteloos staat tegenover het tekort aan cellen. Door in minder gevallen voorlopige hechtenis of verlenging daarvan te vorderen kan het OM het aantal voorlopig gehechten beperken. De prioriteiten behoren reeds in deze fase te worden afgewogen, een afweging die bij uitstek tot de beleidsvrijheid van de officier behoort. Dat ligt geheel in de lijn van de wetswijziging van 1974. Tenslotte heb ik ernstige kritiek op de poging van Tegen Haar Wil om het toch al wankele evenwicht in het strafproces te verstoren. De eis dat geen verdachte van een seksueel delict door de officier mag worden vrijgelaten behoudens evident gebrek aan bewijs is een grove aanslag op de bedoeling van het Wetboek van Strafvordering. Niet voor niets zijn de gronden voor voorlopige hechtenis zorgvuldig in de wet geformuleerd. De neiging binnen de vrouwenbeweging voor verdachten en slachtoffers van seksueel geweld op uitzonderingen in het strafrecht aan te dingen zou wel eens als een boemerang kunnen werken. Vrouwen hebben immers niet alleen als slachtoffers met het strafrecht te maken, maar ook als verdachten en als mede-beïnvloeders van de publieke opinie. Van deze laatste rol zal Justitie telkens wanneer vanuit de vrouwenbeweging wordt aangedrongen op uitbreiding van de repressieve middelen dankbaar gebruik maken.
1(1984/5)1
De vrouwen die zeggen: we zijn niet uit op hogere straffen of op meer cellen, maar we willen dat seksueel geweld serieus wordt genomen door Justitie, houden zichzelf voor de gek. De geschiedenis leert dat het strafrecht steeds meer van hetzelfde biedt: repressie. Eén beeld blijft mij bij: de grote strafzaal van het Amsterdamse Paleis van Justitie, speciaal vrijgemaakt voor dit kort geding. Bij de uitspraak een zaal vol vrouwen. Op het podium een rij parketwachten, als altijd stevig gewapend. Waarom was dat? Is dat de manier waarop een partij in een kort geding door de rechterlijke macht en door justitie serieus wordt genomen? Zie ook: Mr. DJ. Buijs, Het wegzendbeleid, D en D 14 (1984) afl. 4. Mr. C l . Dessaur, De vermolmde knoet van het strafrecht, D en D 14(1984) afl. 6. Tegen Haar Wil, Jaarboek 1983/1984, Amsterdam juni 1984. Mr. Loes Brünott, Sexueel geweld tegen vrouwen en meisjes, NJB 12 mei 1984 afl. 19. Mr. Jeanne Doornen, De overheid en sexueel geweld, Proces, mei 1984. Mr. E.M. van Eijden en mr. J.E. Goldschmidt, De voorlopige nota sexueel geweld, NJCM-bulletin, mei/juni 1984. Hanneke Broersma, Vrouwen dwingen justitie op de knieën, Opzij, april 1984. Gabi van Driem, Beleid tegen sexueel geweld, Lover 1981/1. Heikelien Verrijn Stuart, Hakken, hakken, hakken, De Groene Amsterdammer 14 maart 1984. Interview met Ties Prakken, 'Strafrecht tegen sexueel geweld? Een illusie!', De Groene Amsterdammer, 13 juni 1984. Rapport van de werkgroepjustitieel beleid en slachtoffers, (verkrijgbaar bij het ministerie van Justitie), mei 1984. Mr. H. Wooldrik, Justitie is ziek — en nu barst dan de bom. Een interview, De Volkskrant, 18 februari 1984. Heikelien Verrijn Stuart, met medewerking van Adèle van der Plas.
53
Berichten PAO-cursus Juridisch Instrumentarium ter verbetering van de rechtspositie van vrouwen in Nederland, Leiden, najaar 1984 1e Bijeenkomst 10 oktober 1984
seksueel geweld tegen vrouwen) Eerste deel Docente: Mr. Y. Quispel, wetenschappelijk medewerkster vrouw en recht, Universiteit van Amsterdam. — Herziening Zedelijkheidswetgeving (met name verkrachting/aanranding). — Nota seksueel geweld. — Onaantastbaarheid van menselijk lichaam en privacy-bescherming in Grondwet.
Eerste deel Docente: Mr. J.E. Goldschmidt, wetenschappelijk medewerkster staats- en administratiefrecht, Rijksuniversiteit Leiden, — Algemene introductie. — Internationaal rechtelijke anti-discriminatiebepalingen en beroepsmogelijkheden. — Grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. — Verhouding gelijkheidsbeginsel — andere grondrechten (bijvoorbeeld godsdienstvrijheid, vrijheid van meningsuiting). — Rechtsvergelijkende aspecten.
Tweede deel Docent: Jhr. mr. L.A.J. de Beaufort, advocaat-generaal Gerechtshof Amsterdam. — Opsporingsbeleid en vervolgingsbeleid zedendelicten. — Rapport van de werkgroep seksuele geweldsmisdrijven en de aanbevolen richtlijnen. — Bewijsproblemen. — Hulpverleningstaak van de politie.
Tweede deel Docente: Mr. J. van den Oord, wetenschappelijk medewerkster privaatrecht Erasmus Universiteit Rotterdam. — Effectiviteit van (anti-discriminatie)wetgeving. — Stand van zaken m.b.t. Voorontwerp Wet Gelijke Behandeling. — Sanctiemogelijkheden (strafrecht of burgerlijk recht?).
1e deel Docent: Mr. P.F. van der Heijden, wetenschappelijk medewerker sociaal recht, Rijksuniversiteit Leiden. — Wet gelijk loon (1975). — Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen in het arbeidsproces (1980).
2e Bijeenkomst 24 oktober 1984 (Aspecten van personen- en familierecht) Eerste deel Docente: Mr. G. de Jong, wetenschappelijk medewerkster burgerlijk recht, Rijksuniversiteit Groningen. — Alimentatienormen, herziening alimentatierecht. — Vereenvoudiging echtscheidingsprocedure. Tweede deel Docente: Mr. L. Renckens, advocate te Den Bosch. — Omgangsrecht. — Wegneming van ongelijkheden m.b.t. plaats van samenwonen, ouderlijke macht, voogdij etc. — Middelen om ex-partner uit directe omgeving te weren. 3e Bijeenkomst 7 november 1984 (Herziening zedelijkheidswetgeving, 54
4e Bijeenkomst 21 november 1984 (Arbeidsrecht, sociale zekerheid en belastingrecht)
2e deel Docente: Mr. H. Snijders-Borst, inspecteur vennootschapsbelasting "s-Gravenhage. — Derde EG Richtlijn met betrekking tot gelijkheid op het gebied van de sociale zekerheid. — Sociale zekerheid, stand van zaken. — Fiskale ongelijkheid: Wet Tweeverdieners; Voorstellen Neuteboom. Informatie en opgave bij Drs. E.H.V. Simoons-Haakma, PAORechtsgeleerdheid, Postbus 9520, 2300 RA Leiden, tel. 071-149641, tst. 223.
Staatsrechtconferentie 1985 Op 13 en 14 december aanstaande zal in Maastricht de jaarlijkse staatsrechtconferentie worden georganiseerd, deze keer in de vorm van workshops. Een van de workshops zal worden gewijd aan het onderwerp
'vrouwen staatsrecht'. Opgave van deelname en onderwerp paper voor deze workshop zo snel mogelijk bij Mr. Loes Brünott, juridische faculteit, Rijksuniversiteit Limburg, Postbus 616, 6200 MD Maastricht.
Proefprocessenfonds Rechtenvrouw In april is de landelijke Stichting Rechtenvrouw met een feministisch proefprocessenfonds gestart. Rechtenvrouw zal garant staan voor de financiële risico's als een vrouw of een groep vrouwen naar de rechter wil stappen om een procedure te beginnen waarmee een belang gediend wordt dat alle vrouwen raakt. Hierbij moet onder andere gedacht worden aan zaken met betrekking tot: — werken en zwangerschap; de wet Gelijk Loon en de wet Gelijke behandeling van vrouwen en mannen — discriminerende bepalingen in het sociale verzekeringsstelsel; kortingen op uitkeringen van vrouwen; — bepalingen in het belastingrecht; bijvoorbeeld de nieuwe tweeverdienerswet — geweld tegen vrouwen: verkrachting binnen/buiten het huwelijk Vrouwen procederen weinig. Aan een rechtszaak zijn namelijk grote financiële risico's verbonden, zoals het veroordeeld kunnen worden tot het betalen van de kosten van de tegenpartij. Rechtenvrouw staat garant voor deze risico's. Zij acht processen over zaken waarbij discriminatie van vrouwen aan de orde komt van groot belang. Het voeren van processen is één van de wegen waarlangs de maatschappelijk zwakkere positie van vrouwen verbeterd kan worden. Rechtenvrouw hoopt voor veel vrouwen een ruggesteun te zijn bij hun gang naar de rechter. Informatiefolder De folder over voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om voor garantie in aanmerking te komen, wordt op aanvraag toegezonden: Postbus 13162, 3507 LD Utrecht. Rechtenvrouw kan rechtstreeks geschreven worden, of via advocaat of ombudsvrouw. Het geld Rechtenvrouw heeft nog heel veel geld nodig gezien het grote aantal nu reeds NEMESIS
binnengekomen aanvragen! Ons gironummer is: Rechtenvrouw, giro 643464 Utrecht. Voor verdere informatie: Anne Legeland 020 - 371202, Steffie van Waardenburg 030 - 321691.
Zomeruniversiteit vrouwenstudies Oproep Voor de derde keer wordt een 'universiteit vrouwenstudies' georganiseerd. De bedoeling is deze in Groningen te houden gedurende één week in de zomer van 1986. Onder 'universiteit vrouwenstudies' verstaan we het uitwisselen en doorgeven van ervaringen, ideeën, kennis en ontwikkelingen met betrekking tot studies die belangrijk zijn voor vrouwen. We willen dit doen in de vorm van lezingen, werkgroepen, films, etc. Vrouwenstudies streven ernaar wetenschap voor iedereen toegankelijk te maken, ter ondersteuning aan de praktijk, zodat daarin gewerkt kan worden aan de positieverbetering van vrouwen. We willen beginnen met de praktijk, kijken wat er nu onder vrouwen leeft, waar vrouwen mee bezig zijn, hoe en op welke fronten ze voor hun rechten strijden of dat zouden willen gaan doen. We willen ons niet alleen bezighouden met wat er al is aan onderzoek, maar vooral met wat er zou moeten zijn om vrouwen en de vrouwenbeweging te ondersteunen. Deze vrouwenuniversiteit komt in het teken te staan van 'strijd'; welke strijd voer je of zou je willen voeren en vanuit welke ideeën over je leven, je toekomst en de maatschappij, bijvoorbeeld met betrekking tot wonen, werken, inkomen, relaties, kinderen, gezondheid, kunst, cultuur. We vragen je hierover je gedachten op papier te zetten en aan ons toe te sturen. Alles is welkom, van ideeën of probleemschetsen tot onderzoeksvoorstellen of -verslagen. Het zou mooi zijn als je daarnaast ook al aan zou kunnen geven wat je zelf eventueel op de zomeruniversiteit zou willen doen. Reakties sturen naar: Marijke Schilperoord p/a Sociologies Instituut kamer 101, Grote Markt 23, 9712 HR Groningen
1(1984/5)1
55
-o-
