Hoge Raad: (...; Red.)

«JIN»

Jurisprudentie in Nederland juli 2014, afl. 6

dat eiser tot cassatie ook concreet diende aan te geven dat de door het hof bedoelde passages van het rapport getuigen van partijdigheid van de deskundige het hof blijk gaf van een onjuiste opvatting omtrent de ter zake op een partij rustende stelplicht. Het hof diende dus te beoordelen of de twijfel aan de zijde van eiser tot cassatie gerechtvaardigd was. Anders gezegd, voordat het hof zich op het deskundigenbericht had mogen verlaten, had het hof ‘in de volgorde der dingen’ eerst de klachten (van eiser tot cassatie) moeten behandelen en had het hof moeten beoordelen of de twijfel over de onpartijdigheid ook terecht was. Deze kwestie toont naar mijn mening hoe dan ook aan dat partijen (in een zo vroeg mogelijk stadium) goed moeten nagaan en kenbaar dienen te maken of een deskundige ook daadwerkelijk als onpartijdig dient te worden beschouwd.

P.H. Bossema-de Greef VDB Advocaten Notarissen

Civiel recht 137

gebrek te klagen. Uit art. 7:23 lid 1 BW kan niet worden afgeleid dat de koper elk door hem ontdekt gebrek aan de verkoper moet melden. Het is aan de koper om te bepalen of hij zich jegens de verkoper op een gebrek wil beroepen. Dit zal niet met elk gebrek het geval zijn. Het voorgaande laat onverlet dat indien de koper later ontdekt dat het gebrek van groter omvang of van andere aard is dan hij aanvankelijk dacht, of een (volgens hem) ander gebrek constateert, aan een beroep op dat gebrek in de weg kan staan dat hij na zijn aanvankelijke ontdekking geen nader onderzoek heeft gedaan of laten doen, terwijl dat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem kon worden verwacht. Het is aan de verkoper zich daarop te beroepen. Gelet op het voorgaande is onjuist de door de verkoper geponeerde stelling dat de rechter, bij beantwoording van de vraag of de koper tijdig aan zijn klachtplicht heeft voldaan, niet mag aanknopen bij het gebrek waarop de koper zich beroept, maar onafhankelijk van het partijdebat dient te onderzoeken of de zaak, naar de maatstaven van een redelijk handelend koper, de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

137 Hoge Raad 9 mei 2014, nr. 13/01608 ECLI:NL:HR:2014:1077 (mr. Bakels, mr. Van Buchem-Spapens, mr. Streefkerk, mr. Snijders, mr. Tanja-van den Broek) (concl. A-G mr. Wissink (niet opgenomen; Red.)) Noot J.A. Bekke en P.C.M. Kemp Klachtplicht art. 7:23 lid 1 BW. In het kader van sanering gebonden asbest wordt losgebonden (spuit)asbest aangetroffen. Koper gebouw legt alleen aanwezigheid van losgebonden (spuit)asbest aan vordering ten grondslag. Begon klachttermijn te lopen na eerdere ontdekking gebonden asbest? Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600. Geldt klachtplicht ook ten aanzien van gebrek waarop koper geen beroep doet? Kan, indien een gebrek groter of van andere aard is dan aanvankelijk gedacht, aan een beroep op dat andere gebrek in de weg staan dat is nagelaten onderzoek te doen na ontdekking van het aanvankelijke gebrek? Stelplicht. [BW Boek 7 art. 7:17, 7:23] Na een asbestinventarisatie in 1999 voorafgaand aan renovatiewerkzaamheden wordt hechtgebonden asbest aangetroffen in het gebouw. Tijdens de renovatiewerkzaamheden in 2000 stuit men op niet-hechtgebonden asbest. Koper stelt verkoper aansprakelijk op grond van non-conformiteit (art. 7:17 BW). Aan haar vordering legt koper alleen de ontdekking van niet-hechtgebonden asbest ten grondslag. De vraag die ter beantwoording aan de Hoge Raad wordt voorgelegd is of koper heeft voldaan aan haar klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW. De Hoge Raad oordeelt dat de vraag of koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd over gebreken aan de geleverde zaak, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Art. 7:23 lid 1 BW verplicht de koper ten eerste onderzoek te verrichten dat in de gegeven omstandigheden van hem mag worden verwacht en ten tweede om binnen bekwame tijd na ontdekking van het

ABN AMRO BANK NV, als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) BV, gevestigd te Amsterdam, Eiseres tot cassatie, advocaten: mr. M. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal, tegen Botersloot C.V., gevestigd te Weert, Verweerster in cassatie, advocaten: mr. C.S.G. Janssens, thans mr. A.H.M. van den Steenhoven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en Botersloot. Hoge Raad: (...; Red.) In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 1994 is door Fortis Bank (Nederland) NV (toen genaamd VSB Bank NV, hierna: Fortis) een gebouw aan de Botersloot in Rotterdam (hierna: het gebouw) geleverd aan Beleggingsmaatschappij [A] BV (hierna: [A]) voor een koopprijs van ƒ 6.000.000,=. Het gebouw bestaat uit twee kelderverdiepingen, een begane grond en daarboven vijf verdiepingen. (ii) In de koopovereenkomst is onder meer bepaald (art. 5): (...) 2. Het registergoed zal bij de aflevering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 6 van dit artikel omschreven, nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico. (...) 6. Koper is voornemens het registergoed als volgt te gebruiken: als kantoorruimte. (...) In de koopovereenkomst garandeert Fortis onder meer dat, voor zover haar bekend, in de op het verkochte aanwezige opstallen geen asbesthoudende materialen aanwezig zijn. In de leveringsakte verklaart Fortis voorts dat haar geen feiten bekend zijn die erop wijzen dat het gebouw enige verontreiniging (waaronder asbest) bevat die ten nadele strekt van het gebruik van het gebouw als kantoorruimte, of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het verkochte dan wel tot het nemen van andere maatregelen. (iii) [A] heeft bij akte van 9 september 1996 (de economische eigendom van) het gebouw ingebracht in Botersloot. (iv) In opdracht van Botersloot heeft de aannemer voorafgaand

723

137 Civiel recht

724

«JIN»

aan de door haar uit te voeren renovatiewerkzaamheden een asbestinventarisatie laten uitvoeren door AIB-Vinçotte Nederland BV (hierna: Vinçotte). In het op 16 april 1999 door Vinçotte opgemaakte rapport (hierna: het Vinçotte-rapport) is vermeld dat in de tweede kelder een verspoten plafond is aangetroffen waarvan asbestsanering ‘dringend noodzakelijk’ is, in de eerste kelder sprake is van asbestbesmetting in een luchtkanaal, waarvoor sanering ‘noodzakelijk’ is en dat op alle verdiepingen asbest is aangetroffen op de luchtkanalen, waarvoor sanering ‘niet direct noodzakelijk’ is. In het rapport is vermeld dat asbesthoudende materialen waarvan de aanwezigheid niet door middel van visuele inspectie (maar bijvoorbeeld door destructief onderzoek) kan worden vastgesteld, niet in de rapportage zijn opgenomen, met uitzondering van de asbesthoudende materialen die door desk-onderzoek zijn getraceerd. (v) In vervolg op het Vinçotte-rapport hebben verbouwings- en asbestsaneringswerkzaamheden plaatsgevonden. Tijdens de uitvoering van deze werkzaamheden zijn op 31 oktober 2000 op de vierde en vijfde verdieping van het gebouw materialen met niet hechtgebonden (spuit)asbest aangetroffen. Het gebouw is diezelfde dag nog ontruimd. De twee onderste verdiepingen van het gebouw zijn na twee dagen weer in gebruik genomen, de daarboven gelegen verdiepingen zijn gedurende acht maanden ontruimd geweest. (vi) Naar aanleiding van deze gebeurtenissen is, in opdracht van Botersloot, een onderzoek verricht door [B] BV, waarin de aanwezigheid van niet hechtgebonden (spuit)asbest in het gebouw is geı¨nventariseerd. (vii) Bij brief van 7 december 2000 heeft Botersloot Fortis aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van de in het gebouw aanwezige asbest geleden schade. 3.2.1 In het onderhavige geding vordert Botersloot schadevergoeding van Fortis wegens tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat Botersloot niet tijdig heeft geklaagd op de voet van art. 7:23 lid 1 BW. 3.2.2 Het hof heeft de vordering toegewezen. Daartoe heeft het, kort samengevat, het volgende overwogen. Partijen maken onderscheid tussen hechtgebonden en niet-hechtgebonden (losgebonden) asbest, in die zin dat het risico dat vezels vrijkomen en tot asbestbesmetting leiden bij losgebonden asbest groter is. In hoge concentraties vormen de vezels een gevaar voor de volksgezondheid. Botersloot stelt zich op het standpunt dat het relevante gebrek gelegen is in de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder en in de besmetting, maar niet in de aanwezigheid van asbest op en in de luchtkanalen of van spuitasbest in de kelder. (rov. 6 eerste tussenarrest) De aanwezigheid van losgebonden (spuit)asbest in het gebouw staat aan het gebruik daarvan als kantoorpand in de weg (rov. 31 eerste tussenarrest). Dit gebrek is eind oktober 2000 ontdekt en daarvan uitgaand is door Botersloot op 7 december 2000 tijdig geklaagd, tenzij zij uit het Vinçotte-rapport had moeten opmaken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden, in welk geval het op haar weg had gelegen om daarnaar onderzoek te laten verrichten. Om te kunnen beoordelen of dat het geval is, is deskundigenonderzoek noodzakelijk. (rov. 11, 15 en 19 eerste tussenarrest) Naar het oordeel van de deskundigen viel voor de gemiddelde deskundige op het gebied van asbest uit het Vinçotte-rapport niet op te maken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden. Daarvan uitgaand heeft Botersloot tijdig geklaagd. Fortis is toerekenbaar tekortgeschoten in de nako-


ming van de koopovereenkomst en de vordering tot schadevergoeding is dus toewijsbaar. (rov. 10, 13 en 16 van het eindarrest) 3.3.1 De klacht van onderdeel 1 komt erop neer dat het hof voor beantwoording van de vraag of Botersloot aan haar klachtplicht heeft voldaan ten onrechte bepalend heeft geacht dat Botersloot alleen de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gedeelte van het gebouw boven de kelder aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Volgens het onderdeel moet, voor de toepassing van art. 7:23 lid 1 BW, de vraag of sprake is van een tekortkoming worden beantwoord in het licht van de geobjectiveerde verwachtingen van de koper. Daarvan uitgaande en in het licht van de inhoud van de koopovereenkomst, levert de aanwezigheid van asbest in het gebouw een tekortkoming op. Een koper kan de aanvang van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde klachttermijn niet opschuiven door zich selectief te beroepen op nonconformiteit. Aangezien reeds in april 1999 is ontdekt dat asbest aanwezig was in het gebouw, had moeten worden beoordeeld of Botersloot binnen bekwame tijd daarna heeft geklaagd. 3.3.2 Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 7:17 lid 1 BW dient de afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Lid 2 bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. Deze regel heeft dezelfde strekking als de in art. 6:89 BW voor alle verbintenissen neergelegde regel, dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. (vgl. onder meer HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600) 3.3.3 Uit het voorgaande kan niet worden afgeleid dat de koper elk door hem ontdekt gebrek aan de verkoper moet melden. Het is aan de koper om te bepalen of hij zich jegens de verkoper op een gebrek wil beroepen. Dit zal niet met elk gebrek het geval zijn. De koper zal zich bijvoorbeeld niet op een gebrek beroepen als het volgens hem niet van dien aard is dat het aan het beoogde gebruik van het gekochte in de weg staat, of indien hij het gebrek om andere redenen voor lief neemt. Dit laat onverlet


«JIN»

dat indien de koper later ontdekt dat het gebrek van groter omvang of van andere aard is dan hij aanvankelijk dacht, of een (volgens hem) ander gebrek constateert, aan een beroep op dat gebrek in de weg kan staan dat hij na zijn aanvankelijke ontdekking geen nader onderzoek heeft gedaan of laten doen, terwijl dat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem kon worden verwacht. Het is aan de verkoper zich daarop te beroepen. 3.3.4 Gelet op het voorgaande is onjuist de door het onderdeel verdedigde opvatting dat de rechter, bij beantwoording van de vraag of de koper tijdig aan zijn klachtplicht heeft voldaan, niet mag aanknopen bij het gebrek waarop de koper zich beroept, maar onafhankelijk van het partijdebat dient te onderzoeken of de zaak, naar de maatstaven van een redelijk handelend koper, de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. 3.3.5 Zowel Botersloot (MvG 4.22), als Fortis (MvA 7.1 en 7.2) heeft aangevoerd dat de in april 1999 door Vinçotte geconstateerde aanwezigheid van asbest niet meebracht dat het gebouw niet overeenkomstig zijn bestemming te gebruiken was, en dat dit geen gebrek opleverde. Fortis heeft betoogd dat Botersloot de bevindingen van Vinçotte aan haar had moeten meedelen en nader onderzoek had moeten laten doen. Daarvan uitgaand geeft het oordeel van het hof, dat het door Botersloot aan haar vordering ten grondslag gelegde gebrek (de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder en de besmetting) tot uitgangspunt dient te worden genomen en dat onderzocht moet worden of Botersloot, naar aanleiding van de ontdekking van asbest in april 1999, nader onderzoek had moeten laten verrichten, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt dus. 3.4 De in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Botersloot begroot op i 818,34 aan verschotten en i 2200,= voor salaris.

NOOT 1. Deze noot bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2014 over de klachtplicht bij koop ex art. 7:23 BW. Dat artikel beschermt de verkoper tegen kopers die zich onredelijk laat beroepen op non-conformiteit (art. 7:17 BW). Doordat de koper niet binnen bekwame tijd klaagt, vervalt zijn recht op een beroep op non-conformiteit. Art. 7:23 BW is de specialis van art. 6:89 BW. Uit het arrest van 8 februari 2013 (NJB 2013/396) kan worden afgeleid dat de strekking en werking van beide bepalingen niet van elkaar verschillen. Verder oordeelde de Hoge Raad in dat arrest dat het oordeel van de rechter of koper tijdig heeft geklaagd een belangenafweging is. Daarbij moet de rechter een afweging maken tussen enerzijds het belang van de koper bij handhaving van zijn beroepsrecht op non-conformiteit tegenover anderzijds het belang van de verkoper dat binnen bekwame tijd

Civiel recht 137

wordt geprotesteerd. Het belang van de verkoper weegt zwaarder naarmate meer tijd verstrijkt. Die afweging, zo bevestigde de Hoge Raad in het in deze noot besproken arrest, kan niet in algemene zin worden beantwoord. De Hoge Raad beantwoordt in dit arrest de vraag op welk moment de klachttermijn aanvangt. 2. In september 1996 verwierf Botersloot de (economische) eigendom van een gebouw, zijnde een kantoorruimte. Fortis verklaarde in de leveringsakte dat haar geen feiten bekend zijn die erop wijzen dat het gebouw enige verontreiniging (waaronder asbest) bevat die ten nadele strekt van het gebruik van het gebouw als kantoorruimte, of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het verkochte. 3. In april 1999 liet Botersloot, voorafgaand aan geplande renovatiewerkzaamheden, een asbestinventarisatie uitvoeren. Van belang is dat tijdens de inventarisatie op alle verdiepingen hechtgebonden asbest werd aangetroffen, waardoor sanering noodzakelijk is. Tevens is van belang dat het rapport vermeldde dat de aanwezigheid van asbesthoudende materialen die niet door middel van visuele inspectie (maar bijvoorbeeld door destructief onderzoek) kunnen worden vastgesteld, niet is onderzocht. 4. Tijdens de asbestsanering die daarop volgde op 31 oktober 2000, werd op de twee bovenste verdiepingen niethechtgebonden asbest aangetroffen. Daarop werd het gebouw direct ontruimd. Een groot deel van het gebouw is gedurende acht maanden ontruimd geweest. Bij brief van 7 december 2000 stelde Botersloot Fortis aansprakelijk wegens tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, meer in het bijzonder wegens non-conformiteit ex art. 7:17 BW. 5. De Rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 13 april 2005 de vordering afgewezen omdat Botersloot niet tijdig zou hebben gereclameerd op de voet van art. 7:23 lid 1 BW. In hoger beroep wees het Hof ’s-Gravenhage bij arrest van 18 december 2012 de vordering van Botersloot toe. Het oordeel van het hof komt in de kern op het volgende neer. Botersloot legde aan zijn vordering ten grondslag de ontdekking van niet-hechtgebonden asbest op 31 oktober 2000. Dit heeft derhalve te gelden als het relevante gebrek. De datum van ontdekking kan als start van de klachttermijn gelden, indien Botersloot het gebrek redelijkerwijs niet eerder had behoren te ontdekken. Na het horen van deskundigen was het hof van oordeel dat uit het asbestinventarisatierapport geen nadere onderzoeksplicht voortvloeit. Derhalve oordeelde het hof dat Botersloot volgens het hof tijdig had geklaagd. Fortis ging in cassatie. 6. Het door de Hoge Raad besproken cassatiemiddel klaagt dat het hof ten onrechte bepalend heeft geacht dat Botersloot alleen de aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest aan haar vordering ten grondslag legde. De klacht betoogt dat voor de toepassing van art. 7:23 lid 1 BW de geobjectiveerde verwachtingen van de koper het uitgangspunt moet zijn. Daarvan uitgaande zou volgens Botersloot asbest ook in hechtgebonden toestand een gebrek opleveren, waardoor Botersloot tijdig na de originele asbestontdekking in 1999 had moeten reclameren. Terzijde: het is nog maar de vraag of de aanwezigheid van hechtgebonden asbest in het gebouw naar de geobjectiveerde verwachting een gebrek oplevert. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat vooral niet-hechtgebonden asbest een relevant gebrek oplevert. Over het algemeen wordt aangenomen dat hechtgebonden asbest geen gevaar voor de gezondheid oplevert. Het is dus nog maar ten zeerste de vraag of hechtgebonden asbesttoepassing wel naar geobjectiveerde

725

137 Civiel recht

726

«JIN»

verwachting een gebrek is in de zin van art. 7:17 BW.1 7. Onder verwijzing naar zijn arrest van 8 februari 2013 stelt de Hoge Raad dat art. 7:23 lid 1 BW ten eerste een onderzoeksplicht behelst voor de koper en ten tweede dat koper binnen bekwame tijd reclameert nadat hij het gebrek ontdekt of vanwege zijn onderzoeksplicht had behoren te ontdekken. De Hoge Raad oordeelt dat het aan de koper is om te bepalen of hij zich op een bepaald gebrek wil beroepen, hetgeen niet bij elk gebrek het geval zal zijn. De Hoge Raad hanteert dus een gesubjectiveerd criterium dat afwijkt van het hiervoor besproken uitgangspunt van de klager. De Hoge Raad vervolgt met het oordeel dat art. 7:23 lid 1 BW niet aan reclamatie in de weg staat, indien de koper later ontdekt dat het gebrek groter van omvang of van andere aard is dan koper aanvankelijk dacht, tenzij redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden dat hij na de ontdekking van het aanvankelijke gebrek nader onderzoek zou verrichten. 8. Lezenswaardig is verder de conclusie van de A-G, rechtsoverweging 3.5. De A-G bespreekt het gevaar dat ontstaat door aan de koper over te laten op welk gebrek hij zich wil beroepen. Dit werkt in de hand dat de koper zich strategisch beroept op bepaalde feiten en omstandigheden om het gebrek te construeren. Dat Botersloot Fortis alleen voor de asbestontdekking op 31 oktober 2000 aansprakelijk stelt, is vanuit strategisch oogpunt te begrijpen en zal naar alle waarschijnlijkheid op advies van een jurist zijn geweest die van art. 7:23 BW op de hoogte was. Daarentegen loopt Botersloot het gevaar haar beroepsrecht op non-conformiteit te verspelen, omdat haar kan worden tegengeworpen dat zij reeds eerder van het gebrek op de hoogte was, of behoorde te zijn. Zo ook de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3.3. 9. Tegenover de onderzoeksplicht van de koper staat de mededelingsplicht van de verkoper. De tweede volzin van art. 7:23 lid 1 BW bepaalt dat de klachttermijn pas aanvang neemt na ontdekking, indien de verkoper het gebrek kende of behoorde te kennen zonder dat aan de koper mede te delen. Daarom valt te begrijpen dat niet in het geding was dat koper in april 1999 (het moment van de originele ontdekking) zijn recht om te reclameren nog niet had verspeeld. Fortis had immers in de leveringsakte laten optekenen dat haar geen feiten bekend waren die erop wijzen dat het gebouw asbest bevat die ten nadele strekt van het gebruik van het gebouw als kantoorruimte. Hierdoor stond buiten kijf dat op Botersloot in ieder geval tot de originele ontdekking in 1999 geen onderzoeksplicht rustte. 10. Het is vervolgens de vraag of na de originele ontdekking een onderzoeksplicht is ontstaan om nader onderzoek te laten verrichten naar de aanwezigheid van asbest in het gebouw. In het asbestinventarisatierapport werd namelijk opgemerkt dat asbesthoudende materialen, waarvan de aanwezigheid niet door (louter) visuele inspectie kan worden vastgesteld, niet in het onderzoek zijn betrokken. Met andere woorden: kan het zijn dat asbest, dat niet met de handen op de rug kan worden waargenomen, verstopt zit in het gebouw? Het hof beantwoordde de vraag ontkennend, nadat deskundigen hadden verklaard dat voor een gemiddelde asbestdeskundige uit het asbestinventarisatierapport niet viel op te maken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich elders in het gebouw niet-hechtgebonden asbest zou bevinden. Hierover werd ook geklaagd bij de Hoge Raad, maar dat middel werd zonder motivering verworpen. 11. Naar het huidige recht is dat oordeel mijns inziens te begrijpen in het licht van wet- en regelgeving omtrent het

inventariseren van asbest. Art. 1.26 lid 1 Bouwbesluit 2012 verplicht dat geplande renovatiewerkzaamheden vooraf worden gemeld. Ingevolge het zesde lid onder i van dat artikel moet bij die melding een asbestinventarisatierapport worden opgemaakt. Asbestinventarisatie wordt genormeerd door Arbowet en -regelgeving. Daarbij is met name de SC-540 van belang, zijnde een bijlage bij het Arbobesluit.2 De SC-540 stelt regels omtrent het inventariseren van asbest. Op grond daarvan moet bij renovatiewerkzaamheden in ieder geval een visuele inspectie plaatsvinden, een zogenaamd type-A onderzoek. Indien tijdens dat onderzoek een redelijk vermoeden ontstaat dat in het object asbestbronnen aanwezig kunnen zijn die alleen met behulp van destructief onderzoek (een type-B onderzoek) kunnen worden gedetecteerd, dan is het asbestinventarisatiebureau verplicht een nadrukkelijke aanbeveling tot opschaling naar een type-B onderzoek op te nemen in de samenvatting van het rapport. In het rapport uit 1999 werd geen redelijk vermoeden van verborgen asbest vermeld en bovendien geen opschaling naar destructief onderzoek aanbevolen. Naar huidig recht kan naar mijn mening worden gesteld dat uit het asbestinventarisatierapport op basis van een type-A onderzoek geen onderzoeksplicht voortvloeide, omdat het rapport geen melding maakte van een redelijk vermoeden van ander asbest en bovendien geen opschaling naar een type-B onderzoek werd aanbevolen.

J.A. Bekke Legal experience advocaten

NOOT In de onderhavige zaak betoogt de verkoper dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of de koper tijdig aan zijn klachtplicht heeft voldaan, onafhankelijk van het partijdebat dient te onderzoeken of de zaak, naar de maatstaven van een redelijk handelend koper, de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De Hoge Raad verwerpt dit standpunt en overweegt dat mag worden aangeknoopt bij het gebrek waarop de koper zich beroept. Vooropstaat dat art. 7:23 lid 1 BW de verkoper beschermt tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor korte termijn voor te schrijven om over het niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. De vermelding van het ogenblik waarop de koper redelijkerwijs de afwijking had moeten ontdekken, belast hem met een zo spoedig mogelijk ingesteld onderzoek op straffe van verlies van zijn recht. Het zal volgens de Parlementaire Geschiedenis afhangen, met name de mate van waarneembaarheid van de afwijking, op welk ogenblik de koper deze had moeten ontdekken. Zo zijn er afwijkingen die volgens Meijers een oppervlakkig onderzoek, gelijk men van de koper bij de aflevering mag verlangen, aan het licht moet brengen; andere kunnen slechts door het gebruik van de zaak blijken. Indien evenwel de verkoper verklaart dat deze zaak een bepaalde hoedanigheid bezit, mag de koper op deze verklaring vertrouwen en is hij niet meer tot een onderzoek naar het bestaan van deze hoedanigheid gehouden (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 146 e.v.). In dit kader is relevant dat de wettelijke formule ‘‘nadat hij dit heeft ontdekt’’ in art. 7:23 lid 1 BW niet verwijst naar het moment waarop bij de koper reeds de eerste twijfel is ontstaan, maar naar dat waarop hij tot de conclusie is gekomen dat – naar zijn mening – sprake is van non-conformiteit. Pas 2

1

Vgl. HR 3 september 2010, NJ 2010/474 (KPN/Tamminga), Rb. Rotterdam 12 augustus 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU6081, Rb. Leeuwarden 5 september 2012, NJF 2012/483.


Voor een nadere toelichting van de bestuursrechtelijke wet- en regelgeving omtrent asbest: P.A.J. Huijbregts en T. Segers, Asbest – Toezicht en handhaving, Amsterdam: Berghauser Pont Publishing 2013.


«JIN»

vanaf dat moment bestaat voor de koper voldoende reden om bij de verkoper te gaan klagen. In de woorden van Hoge Raad 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383, «JOR» 2005/168 (Fabels/ Meenderink) gaat het erom, of de koper ‘‘reeds met voldoende zekerheid ervan kon of moest uitgaan’’ dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde. Relevant is in dit kader ook het oordeel dat een rapport dat aangeeft dat aanleiding bestaat om (gezien de activiteiten op de locatie in het verleden) een bodemverontreiniging te verwachten, evenmin een ontdekking betekent: Hof Arnhem 2 november 2004, NJ 2006/387 (Asser/ Hijma 7-I* 2013/544). Het oordeel van de Hoge Raad is derhalve in mijn optiek volledig in lijn met de visie van de wetgever op art. 7:23 lid 1 BW en de in de rechtspraak geformuleerde uitgangspunten. Interessant in dit verband is om stil te staan bij de vraag hoe lang de door het criterium ‘‘binnen bekwame tijd’’ afgebakende periode precies is. De Hoge Raad heeft uitgesproken dat geen vaste termijn kan worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In de lagere rechtspraak is echter wat betreft de koop van onroerende zaken een termijn van twee maanden aangehouden. Zie onder meer Hof ’s-Hertogenbosch 31 januari 2006, NJF 2006/295 (vochtproblemen; als richtsnoer geldt een termijn van twee maanden); Hof ’s-Gravenhage 24 november 2003, Prg. 2004/6206 (bij de koop van een onroerende zaak moet onder ‘bekwame tijd’ in beginsel twee maanden worden verstaan). In de literatuur wordt voor een meer flexibele benadering gekozen. De Hoge Raad wil geen standaard termijn vastleggen en heeft dan ook meermalen overwogen dat de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper door het tijdsverloop nadeel lijdt. In de lagere rechtspraak zijn wel enkele aanknopingspunten te vinden. Een binnen twee maanden gedane klacht pleegt als tijdig te worden beschouwd (Hof ’s-Gravenhage 16 november 2010, NJF 2011/17 (boktor, circa drie weken, ruimschoots tijdig). Een tijdsverloop van vier, vijf maanden of langer wordt door de rechter in de regel als te lang beoordeeld (zie bijvoorbeeld Rb. Zutphen 25 juni 2008, NJF 2008/351 (bodemverontreiniging, circa vier maanden, te laat). In ieder geval zal een klacht na een verloop van een jaar niet meer ‘binnen bekwame tijd’ zijn (Asser/Hijma 7-I* 2013/545).

P.C.M. Kemp Banning N.V.

Strafrecht 138

Strafrecht 138 Hoge Raad 27 mei 2014, nr. 13/00114 ECLI:NL:HR:2014:1243 ECLI:NL:PHR:2014:436 (mr. Van Schendel, mr. De Savornin Loh¨rg) man, mr. De Hullu, mr. Buruma, mr. Jo (concl. A-G mr. Machielse) ¨ckers Noot M.L.C.C. de Bruijn-Lu Ruchtbaarheid geven. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte door een e-mailbericht aan het kinderdagverblijf te sturen met gebruikmaking van een algemeen e-mailadres, aan die mededeling ruchtbaarheid heeft gegeven doordat de bewuste mededeling, kort gezegd, verschillende medewerkers van het kinderdagverblijf kon bereiken. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd. [Sr art. 261] De verdachte is veroordeeld wegens smaad. De verdachte heeft een e-mailbericht van hem aan zijn ex-partner in kopie gestuurd aan het algemene e-mailadres van het kinderdagverblijf waar zijn dochter opvang genoot. De bedoeling was het kinderdagverblijf te informeren over wat zich in de voorbereiding op de Sinterklaasviering tussen hem en zijn ex-partner had afgespeeld, dit naar aanleiding van een incident tussen hen beiden tijdens de vorige Sinterklaasviering. Dit e-mailadres wordt gebruikt door mensen die werkzaam zijn bij het kinderdagverblijf en de verdachte heeft op aanraden van een leidinggevende van het kinderdagverblijf het bewuste e-mailbericht naar dit e-mailadres verstuurd. Dit e-mailbericht bevat onder meer de beledigend geachte mededeling dat de ex-partner is veroordeeld voor haar gedrag en in een proeftijd loopt. Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de verdachte met het verzenden van dit e-mailbericht het kennelijke doel had ruchtbaarheid te geven aan de inhoud van dat e-mailbericht. De Hoge Raad overweegt dat het hof heeft geoordeeld dat de verdachte door het e-mailbericht aan het kinderdagverblijf te sturen met gebruikmaking van een algemeen e-mailadres, aan die mededeling ruchtbaarheid heeft gegeven doordat de bewuste mededeling, kort gezegd, verschillende medewerkers van het kinderdagverblijf kon bereiken. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd. Uit de bewijsvoering van het hof kan niet worden afgeleid dat de verdachte heeft gehandeld met het kennelijke doel aan die mededeling ruchtbaarheid te geven als bedoeld in art. 261 WvSr. De omstandigheden dat de verdachte op aanraden van een leidinggevende het e-mailadres dat in gebruik is bij medewerkers van het kinderdagverblijf heeft gehanteerd om het kinderdagverblijf met het oog op een ongestoorde Sinterklaasviering op de hoogte te brengen van hetgeen zich tussen hem en zijn ex-partner heeft afgespeeld en dat medewerkers van het kinderdagverblijf die mededeling ook daadwerkelijk onder ogen hebben gekregen, zijn zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende om daaruit te kunnen afleiden dat dit is gebeurd met het kennelijke doel die mededeling ter kennis te brengen van een kring van betrekkelijk willekeurige derden.

727

Hoge Raad: (...; Red.)

Recommend Documents