Het gebruik van de maatschap bij vermogensplanning met bijzondere aandacht voor aanwasbedingen

Faculteit Rechtsgeleerdheid MASTERPROEF NOTARIAAT

Het gebruik van de maatschap bij vermogensplanning met bijzondere aandacht voor aanwasbedingen

Academiejaar 2008- 2009

DEBAETS CHARLOTTE Stamnummer: 20032054 Master in het Notariaat

Promotor:

Prof. Dr. H. DE WULF

Commissarissen:

Prof. Dr. N. GEELHAND DE MERXEM Dhr. S. DEVOS

INHOUDSTAFEL I. Inleiding .................................................................................................................................. 2 II. Algemeen: inleidende begrippen ........................................................................................... 3 Afdeling 1: De maatschap ...................................................................................................... 3 § 1. Definiëring .................................................................................................................. 3 § 2. Geldigheidsvoorwaarden............................................................................................. 3 A. Meerhoofdigheid ....................................................................................................... 3 B. Inbreng....................................................................................................................... 4 C. Vermogensvoordeel................................................................................................... 4 D. Winstverdeling .......................................................................................................... 5 E. De “affectio societatis” .............................................................................................. 5 § 3. Kenmerken .................................................................................................................. 5 A. Het intuitu personae- karakter................................................................................... 6 B. Onverdeeldheid.......................................................................................................... 6 § 4. Oprichting van de maatschap ...................................................................................... 7 A. Vorm.......................................................................................................................... 7 B. Inhoud ........................................................................................................................ 8 § 5. Fiscale aspecten van de maatschap ........................................................................... 10 A. Fiscale transparantie ................................................................................................ 10 B. Fiscale rechten ......................................................................................................... 11 § 6. Ontbinding................................................................................................................. 14 Afdeling 2 : Aanwasbeding.................................................................................................. 15 § 1. Definiëring ................................................................................................................ 15 § 2. Kenmerken ................................................................................................................ 15 A. Overeenkomst.......................................................................................................... 15 B. Kanscontract ............................................................................................................ 15 C. Opschortende voorwaarde ....................................................................................... 16 D. Geen terugwerkende kracht..................................................................................... 16 § 3. Beding van aanwas vs. Artikel 1130 BW ................................................................. 17 § 4. Voorwerp van het beding van aanwas....................................................................... 19 § 5. Uitwerking van het beding van aanwas..................................................................... 19 Afdeling 3: Verblijvingsbeding............................................................................................ 21 III. De maatschap als instrument bij de vermogensplanning ................................................... 23 Afdeling 1: vermogensbeheer in de maatschap.................................................................... 24 § 1. Schenking vóór de oprichting ................................................................................... 24 § 2. Schenking van aandelen na de oprichting ................................................................. 27 § 3. Bijzonder geval: behoud van controle in een vennootschap ..................................... 28 A. Algemeen................................................................................................................. 28 B. Maatschap als beheerder vs. Stemovereenkomst .................................................... 29 § 4. Schenken met voorbehoud van vruchtgebruik ......................................................... 30 Afdeling 2: Continuïteitsregelingen ..................................................................................... 31 § 1. Voortzettings- en verblijvingsbeding ........................................................................ 31 § 2. Beding van aanwas bij de maatschap ........................................................................ 33 IV. Enkele bedenkingen ........................................................................................................... 36 V. Ter herinnering .................................................................................................................... 37 VI. Conclusie............................................................................................................................ 38 VII. Bibliografie ....................................................................................................................... 39

I. Inleiding

1.

In dit werk zal het gaan over het aanwenden van de maatschap in het kader van een

familiale vermogensplanning. Teneinde een goed overzicht te behouden zullen achtereenvolgens aan bod komen: een uitgebreide bespreking van de werking van de maatschap in het algemeen, een korte bespreking van het beding van aanwas algemeen, de maatschap als instrument bij de algemene vermogensplanning waarbij gekeken wordt op welke verschillende wijzen het vermogen kan worden overgedragen in combinatie met de maatschap en hoe hierbij de controle kan worden behouden door de schenkers, het gebruik van de maatschap in de context van het behoud van het familiaal karakter van een vennootschap, de vennootschapsrechtelijke continuïteitsregelingen en tenslotte wordt gekeken naar de mogelijkheid van het gebruik van een beding van aanwas in de maatschap, Wat betreft de toepasselijke fiscale regelen wordt van een situatie uitgegaan waarbij enkel de Vlaamse regelgeving van toepassing is.

2

II. Algemeen: inleidende begrippen

2.

Alvorens dieper in te gaan op de eigenlijke problematiek worden hierna eerst enkele

specifieke juridische begrippen onderzocht die verder nog van belang zullen zijn.

Afdeling 1: De maatschap § 1. Definiëring 3.

De maatschap wordt in het Wetboek van vennootschappen omschreven als een

vennootschap met een burgerlijk of handelsdoel die geen rechtspersoonlijkheid bezit1. Een vennootschap wordt opgericht door middel van een contract op grond waarvan twee of meer personen overeenkomen iets in gemeenschap in te brengen met als doel één of meer nauwkeurig omschreven activiteiten uit te oefenen en met het oogmerk aan de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bezorgen2. Bij de maatschap worden de personen die zich verbinden maten genoemd3.

4.

Doordat de wettelijke bepalingen omtrent de maatschap een grotendeels suppletief

karakter hebben is de maatschap een uitstekend instrument om aan de behoeften van een specifieke familiale planning te voldoen, zij kan immers heel gedetailleerd geregeld worden in de statuten. § 2. Geldigheidsvoorwaarden 5.

Algemeen wordt uit bovenstaande definitie een vijftal geldigheidsvoorwaarden

onderscheiden4. A. Meerhoofdigheid 6.

Principieel wordt verondersteld dat de vennootschap, en dus ook de maatschap, uit

twee of meer personen bestaat5. Het gaat immers om een contract en is van essentieel belang 1

Art. 46 Wetboek van vennootschappen, hierna W.Venn. genoemd. Art. 1 W.Venn. 3 J. RUYSSEVELDT, “G. Burgerlijke maatschap”, in J.J. COUTURIER ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, losbladig, nr. 129. 4 Naast de algemene geldigheidsvereisten uit het verbintenissenrecht: geldige wilsovereenstemming, bekwaamheid, voorwerp en oorzaak 5 Uitzondering: de eenpersoonsBVBA ( art. 211 W.Venn.); D. ANECA, W. BLONDÉ en J. DEMAN, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 11. 2

3

voor het bestaan van de maatschap. Dit houdt in dat wanneer eenhoofdigheid zich voordoet de maatschap van rechtswege ontbonden wordt6. Infra wordt besproken hoe die eenhoofdigheid kan vermeden worden door het gebruik van een voortzettingsbeding7. B. Inbreng 7.

Het is een vereiste om van een maatschap te kunnen spreken dat de maten ( vennoten )

een inbreng doen. Daarbij is het voldoende dat het tot een overeenstemming komt wat de inbreng betreft, een onmiddellijke volstorting is niet vereist. Voorts moet om iets gaan met een vermogenswaarde8. Het kan zowel een inbreng in geld, een inbreng in natura en een inbreng in nijverheid betreffen9. C. Vermogensvoordeel 8.

Ingevolge de bewoordingen van artikel 1 W.Venn. gaat het om een winstoogmerk in

de ruime zin. Het moet gaan om een oogmerk dat aan de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel bezorgt10. Het kan dus ook zijn, zoals in casu bij de vermogensplanning, dat men hoge successierechten wil vermijden en dat het besparen van die kosten zo een vermogensvoordeel inhoudt11.

6

M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 138; J. RUYSSEVELDT, “G. Burgerlijke maatschap”, in J.J. COUTURIER ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, losbladig, nr. 131; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 268; S. DEVOS, “ Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 268. 7 Art. 42 W.Venn. 8 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 137; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 266; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 269. 9 Art. 19, tweede lid W. Venn.; D. ANECA, W. BLONDÉ en J. DEMAN, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 11; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, ( 122) 138. 10 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap- een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, ( 607) 612. 11 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 137; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 266; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap- een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, (607) 615.

4

Het beogen van een vermogensvoordeel onderscheid de burgerlijke maatschap ook van een gewone onverdeeldheid. Vandaar het belang om in de statuten van de maatschap het bedoelde winstoogmerk te benadrukken12. D. Winstverdeling 9.

Naast het oogmerk van een vermogensvoordeel moet er tevens overgegaan worden tot

een winstverdeling13. De vennoten kunnen deze winstverdeling vrij bepalen met inachtneming van het verbod van leeuwenbeding14. Hebben zij hierover niets bepaald in de statuten dan is ieders aandeel in de winst evenredig aan de inbreng in de vennootschap( maatschap )15. E. De “affectio societatis” 10.

Dit principe komt neer op de wil om samen in een maatschap te werken16. Het gaat om

de wil om samen iets in te brengen en de winst die uit die inbreng voortkomt onder elkaar te verdelen17. Zij moeten bijgevolg akkoord gaan met de bepalingen van de statuten18. § 3. Kenmerken 11.

De rechtsleer maakt een onderscheid tussen een tweetal typische kenmerken van de

maatschap.

12

Zie Infra nr. 16. M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 269; J. RUYSSEVELDT, “G. Burgerlijke maatschap”, in J.J. COUTURIER ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, losbladig, nr. 131. 14 Art. 32 W.Venn., dit leeuwenbeding houdt in dat het niet kan dat slechts bepaalde vennoten delen in de winst. Ook een onredelijke verhouding tussen de inbreng en de kansen op winst is verboden. Wat wel kan is bepaalde vennoten winst uit te keren en de anderen bij de ontbinding een grotere liquidatie uitkering toe te kennen. Wat dan weer niet kan is dat bepaalde vennoten helemaal niet zouden bijdragen in de verliezen; D. ANECA, W. BLONDÉ en J. DEMAN, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 70; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, ( 122) 139. 15 Art. 30 W.Venn. 16 D. ANECA, W. BLONDÉ en J. DEMAN, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 11; J. RUYSSEVELDT, “G. Burgerlijke maatschap”, in J.J. COUTURIER ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, losbladig, nr. 131; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap- een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, (607) 612. 17 Cass. 26 oktober 1989, RW 1989- 90, 964; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 139. 18 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 269; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 270. 13

5

A. Het intuitu personae- karakter 12.

Bij het oprichten van een vennootschap kiest men voor de maatschap omwille van het

persoonsgebonden karakter. Men gaat het contract aan met specifieke mede- inbrengers. Dit intuitu karakter kan tevens afgeleid worden uit enkele bepalingen van het Wetboek van vennootschappen:

13.

Primo volgt uit artikel 38 W.Venn. dat een vennoot zijn aandelen in principe niet kan

overdragen aan een derde, waardoor deze laatste lid zou worden van de vennootschap, zonder de toestemming daarvoor gekregen te hebben van de overige maten. Men kan hier evenwel van afwijken19.

14.

Secundo volgt uit artikel 39 W.Venn. dat het overlijden, de onbekwaamverklaring, het

kennelijk onvermogen alsook de opzeg van één van de vennoten het einde van de maatschap met zich meebrengt. Ook in dit geval zijn afwijkingen mogelijk20.

15.

Tertio kan men in de maatschap geen aandelen aan toonder uitgeven21. Dit kan enkel

in een naamloze vennootschap en in een commanditaire vennootschap op aandelen22. B. Onverdeeldheid 16.

Deze onverdeeldheid is het gevolg van het feit dat de maatschap een vennootschap is

zonder rechtspersoonlijkheid23. De maten ( vennoten ) van een maatschap zitten in een

19

M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 140; J. RUYSSEVELDT, “G. Burgerlijke maatschap”, in J.J. COUTURIER ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, losbladig, nr. 132; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 269. 20 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 140; J. RUYSSEVELDT, “G. Burgerlijke maatschap”, in J.J. COUTURIER ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, losbladig, nr. 132; J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE (red.), Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (101) 101; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 269; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 272. 21 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 140; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 270; S. DEVOS, “ Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 272. 22 Art. 460 W.Venn. en art. 657 W.Venn. 23 Art. 46 W.Venn.

6

vrijwillig, duurzame en georganiseerde vorm van onverdeeldheid. Daardoor onderscheidt zij zich van de gewone onverdeeldheid in het gemeen recht. De gemeenrechtelijke regels betreffende mede- eigendom vervat in artikel 577- 2 BW zijn wel van toepassing in zoverre het Wetboek van vennootschappen of de statuten geen regeling voorzien hebben24. Zo zal onder meer artikel 577-2, § 8 BW juncto artikel 815 BW niet van toepassing zijn bij de onverdeeldheid van een maatschap. De uitonverdeeldheidtreding van art. 815 BW strookt immers niet met het doel van de maatschap, namelijk op duurzame wijze een vermogen beheren. § 4. Oprichting van de maatschap A. Vorm 17.

Voor de oprichting van de maatschap zijn geen vormvereisten voorzien, zij kan

worden opgericht bij loutere wilsovereenstemming. Enkel voor het bewijs is een geschrift vereist als de akte een voorwerp betreft met een waarde van meer dan 375 euro25. De oprichtingsakte kan zowel een authentieke als een onderhandse akte zijn, het moet echter een authentieke akte zijn in het geval dat er onroerende goederen gelegen in België worden ingebracht26. De onderhandse akte zal worden opgesteld met inachtneming van de voorwaarden in artikel 1325 BW vermeld. Een latere statutenwijziging kan ook door een gewone wilsovereenstemming, maar ook hier is het aangeraden te voorzien in een schriftelijk bewijs.

18.

Bij de oprichting moeten de maten het eens zijn over de statuten en is er dus

unanimiteit nodig om tot de wilsovereenstemming tussen alle maten te komen. De statuten zelf kunnen echter bepalen dat voor elke latere statutenwijziging geen unanimiteit meer vereist is.

24

M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 141; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 270; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 272; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap- een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, (607) 610- 611; 25 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 137. 26 D. ANECA, W. BLONDÉ en J. DEMAN, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 18; J. VANANROYE, “Maatschap en stille handelsvennootschap”, in A. VERBEKE (red.), Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (95) 95.

7

19.

Bij de maatschap zijn er geen publiciteitsvereisten voor de oprichtingsakte en de

statuten voorzien27. Doordat er geen publiciteitsvereisten zijn voorgeschreven is er bij de oprichting van een maatschap een grote vorm van discretie gewaarborgd en is dit een uitstekend instrument om het familiaal vermogen te beheren28. B. Inhoud 20.

In de wet staat nergens beschreven wat er precies in de oprichtingsakte of statuten

moet vermeld worden. De partijen kunnen de meeste zaken vrij overeenkomen, er heerst bijgevolg een grote contractuele vrijheid waardoor een regeling op maat mogelijk wordt. Hebben zij niks bijzonder bedongen dan zullen de gemeenrechtelijke regelingen van toepassing zijn. We overlopen hier enkele zaken die best in de statuten worden geregeld29.

21.

Ten eerste is er geen wettelijk bestuursorgaan voorzien voor de maatschap. De maten

bepalen zelf hoe de maatschap zal bestuurd worden. Zo zijn zij vrij een statutair zaakvoerder aan te stellen die tevens vennoot is. Als zij niks hebben bepaald in de statuten betreffende de zaakvoerder dan wordt elke vennoot van rechtswege bestuurder30. Dit heeft tot gevolg dat alle beslissingen met unanimiteit moeten genomen worden. Dit alles gaat in tegen het doel van het gebruik van de maatschap bij de vermogensplanning, namelijk het bestaan van een soort controlestructuur waarbij het beheer in handen van bepaalde vennoten is. Het is met andere woorden van groot belang in de statuten de bestuurders aan te duiden31. Voorts zal er natuurlijk een algemene vergadering van aandeelhouders zijn.

27

R. DEBLAUWE, “Vermogensplanning met vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid” in J. BAEL, R. DEBLAUWE, en C. DE WULF., Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, (729) 740. 28 J. RUYSSEVELDT, “G. Burgerlijke maatschap”, in J.J. COUTURIER ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, losbladig, nr. 142; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 271; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 274- 275. 29 J. RUYSSEVELDT, “G. Burgerlijke maatschap”, in J.J. COUTURIER ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, 1992, nr. 143; J. VANANROYE, “Maatschap en stille handelsvennootschap”, in A. VERBEKE (red.), Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (95) 96; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 271. 30 Art. 36 W.Venn. 31 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 144; J. VANANROYE, “Maatschap en stille handelsvennootschap”, in A. VERBEKE (red.), Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (95) 96; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 272.

8

22.

Ten tweede wordt herinnerd aan het feit dat indien de statuten niks bepalen over de

verdeling, de delen aan ieder toekomen overeenkomstig de inbrengen.

23.

Ten derde is het aangewezen een regeling op te nemen in de statuten betreffende de

duur van de maatschap. Zoals hoger reeds vermeld wordt de maatschap van rechtswege ontbonden door de dood, de onbekwaamverklaring of het kennelijk onvermogen van één van de maten32. Ook de verklaring van één van de maten dat hij niet meer tot de maatschap wil behoren maakt een einde aan het bestaan ervan33. De maatschap wordt verder beëindigd bij het verlopen van de tijd waarvoor ze is aangegaan of bij de maatschap aangegaan voor onbepaalde duur, bij de eenzijdige opzegging door één van de maten34. In de statuten kunnen andere regelingen worden opgenomen betreffende de ontbinding van de maatschap. Artikel 42 W.Venn. laat toe te stipuleren in de statuten dat, in tegenstelling tot wat in artikel 39, 3° W.Venn. bepaald staat, de maatschap blijft voortbestaan ingeval van overlijden van één van de maten. Dit kan door middel van een verblijvingsbeding of een voortzettingsbeding35. In het kader van een familiale vermogensplanning is het aangewezen om te werken met een maatschap van bepaalde duur of minstens bepaalbare duur gezien de mogelijkheid voorzien in artikel 43 W.Venn. wat betreft de opzegging bij een vennootschap met onbepaalde duur36.

24.

Tenslotte wordt gewezen op het feit dat de maten in principe persoonlijk en onbeperkt

aansprakelijk zijn in de maatschap doordat deze geen rechtspersoonlijkheid heeft. Er wordt hierbij een onderscheid gemaakt tussen de interne aansprakelijkheid, in verhouding met de andere vennoten, en de externe aansprakelijkheid ten aanzien van derden. Hierbij kunnen problemen rijzen als verbintenissen worden aangegaan in naam of voor rekening van de maatschap. De mate waarin de vennoten aansprakelijk zijn hangt tevens af van het doel van de maatschap: gaat het om een maatschap met commercieel doel enerzijds, dan is elke maat hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de maatschap, gaat het anderzijds om een burgerlijke maatschap dan zijn zij slechts aansprakelijk voor hun aandeel in de schuld. In het 32

Art. 39, 3° en 4° W.Venn.; J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (101) 101. 33 Art. 39, 5° W.Venn. 34 Art. 39, 1° W.Venn. en art. 43 W.Venn. 35 Zie infra nr. 83 e.v. 36 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 145; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 273.

9

kader van de vermogensplanning gaat het normaal steeds om een maatschap met een burgerlijk doel37. Er kan slechts afgeweken worden van deze aansprakelijkheidsregels door middel van een uitdrukkelijk beding in de overeenkomst met derden38. § 5. Fiscale aspecten van de maatschap A. Fiscale transparantie 25.

Fiscale transparantie kan twee verschillende oorzaken hebben: enerzijds kan een

entiteit civielrechtelijk transparant zijn en dan volgt het fiscaal recht het civiel recht, anderzijds kan de wet de fiscaalrechtelijke transparantie uitdrukkelijk regelen en dit in afwijking van de civielrechtelijke rechtspersoonlijkheid. De maatschap behoort tot de eerste categorie, het is een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid39. Zij is niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen. Er moet bijgevolg enkel rekening gehouden worden met inkomstenbelastingen. Dat de maatschap fiscaal transparant is houdt tevens in dat met de structuur van de maatschap geen rekening wordt gehouden en dat de inkomsten uit de maatschap rechtstreeks worden belast in hoofde van de maten40. Dit volgt uit artikel 29, § 1 WIB 1992 dat stelt dat “In burgerlijke vennootschappen of verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid, worden de opnemingen van de vennoten of leden en hun deel in de verdeelde of onverdeelde winst of baten, als winst of baten van de vennoten of leden aangemerkt.” Gezien het feit dat de maatschap als instrument voor de vermogensplanning een burgerrechtelijk doel heeft, namelijk het normaal beheer van het privé- vermogen, zullen de opbrengsten van de maatschap niet als winsten of baten gekwalificeerd worden41. 37

Zie voor meer uitleg: R. TAS, “Onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid in de maatschap en de stille handelsvennootschap”, in A. VERBEKE (red.), Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij levenrechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, ( 115) 115- 116. 38 Art. 52 W.Venn.; J. VANANROYE, “Vermogensstructuur, aansprakelijkheid en verhaalbaarheid in de maatschap”, in F. BOUCKAERT, M. DENEF en K. GEENS, Knelpunten van 30 jaar vennootschapsrecht. Zoeken naar oplossingen voor de 21ste eeuw, Kalmthout, Biblio, 1999, (207) 209-210. 39 W. HEYVAERT, “Fiscale transparantie”, in VERBEKE, A., Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (129) 129. 40 Dit volgt uit art. 29, § 1 WIB 1992; D. ANECA, W. BLONDÉ en J. DEMAN, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 72; T. BONTE, “Alternatieve organisatievormen van het privé- vermogen”, in J.J. COUTURIER ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, losbladig, nr. 6515; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 276; S. DEVOS, “ Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 285; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap- een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, (607) 614. 41 Voor meer uitleg zie M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 275276; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap- een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, (607) 615.

10

B. Fiscale rechten 26.

De maatschap is heel voordelig door de lage oprichtings- en werkingskosten. Registratierechten Bij de oprichting van de maatschap

27.

Zoals vermeld ontstaat de maatschap door de loutere wilsovereenstemming en is het

aangeraden voor het bewijs gebruik te maken van een onderhandse akte. Indien het enkel roerende goederen betreft en er een onderhandse akte gebruikt wordt is deze niet verplicht registreerbaar42. Wordt deze akte toch geregistreerd dan geldt het volgende:

De inbreng van roerende goederen in een burgerlijke vennootschap wordt onderworpen aan een recht van 0%, dit volgt uit artikel 115 W.Reg. Enkel het algemeen vast recht van 25 euro zal bijgevolg geheven worden.

Bij de inbreng van een onroerend goed moet er steeds een authentieke akte aan te pas komen die verplicht geregistreerd dient te worden, het gaat immers om een mutatierecht43. Bij de inbreng van onroerende goederen moet volgend onderscheid gemaakt worden: onroerende goederen, die niet geheel of gedeeltelijk tot bewoning aangewend worden, worden ook aan een recht van 0% onderworpen. Onroerende goederen die ingebracht worden en daarentegen wel tot bewoning worden aangewend, zijn onderworpen aan een recht van 10%44. Tijdens de werking van de maatschap 28.

Bij elke bijkomende inbreng in de maatschap geldt bovenstaande redenering. Bij de ontbinding van de maatschap

29.

Voor zover er geen onroerende goederen bij betrokken zijn is de verdelingsakte van

het vermogen van de maatschap, bij de ontbinding, niet verplicht registreerbaar.

42

Artikel 19 W.Reg. M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 276. 44 Art. 115bis W.Reg. 43

11

Wordt zij toch aangeboden op het registratiekantoor dan zal het algemeen vast recht van 25 euro opeisbaar zijn45.

In de situatie waar onroerende goederen in de maatschap zitten zal bij de ontbinding en bijgevolg de verdeling van die goederen het verdelingsrecht van 1% geheven worden op de totale waarde van de verdeelde onroerende goederen. Wordt het ingebrachte onroerend goed toebedeeld aan een andere vennoot dan deze die het heeft ingebracht dan zal het verkoopsrecht van 10% van toepassing zijn46. B.T.W. Bij de oprichting van de maatschap 30.

Aangenomen wordt dat in het kader van de vermogensplanning, de maatschap een

zuiver burgerrechtelijke aard heeft. Bijgevolg zullen er op het vlak van de B.T.W. geen fiscale gevolgen optreden47. Tijdens de werking van de maatschap 31.

Zie supra nr. 30. Bij de ontbinding van de maatschap

32.

Zie supra nr. 30. Inkomstenbelasting Bij de oprichting van de maatschap

33.

De inbreng van roerende goederen in een maatschap wordt gezien als een handeling

die onder het normaal beheer van het privé- vermogen valt en geen speculatieve doeleinden dient. De inbreng kan dan ook niet gezien worden als divers inkomen dat belast wordt 45

M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, p. 149. 46 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 286. 47 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 276; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 147.

12

krachtens artikel 90, 1° WIB 1992. Dit volgt uit een beslissing van de ‘Rulingcommissie’, dit is de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, die luidt “De meerwaarde die bij de inbreng van de beleggingsportefeuille wordt vastgesteld, is niet het gevolg van speculatie als bedoeld in artikel 90, 1° WIB 92. De effecten in de beleggingsportefeuille zijn portefeuillewaarden als bedoeld in artikel 90, 1° WIB 92 en behoren tot het privévermogen.”48 Tijdens de werking van de maatschap 34.

Zoals hoger reeds vermeld is de maatschap fiscaal transparant, is zij niet onderworpen

aan de vennootschapsbelasting en wordt met de structuur van de maatschap geen rekening gehouden, de inkomsten worden namelijk rechtstreeks in hoofde van de vennoten belast. Dit vloeit voor uit artikel 29, § 1 WIB 1992. Echter dit artikel heeft het enkel over de winsten en de baten, voor inkomsten die hier niet onder vallen is geen specifiek regime voorzien van fiscale transparantie. Er wordt heden ten dage wel algemeen aangenomen dat de fiscale transparantie ook geldt voor de andere inkomsten49. Het regime van de roerende inkomsten geldt in principe bij de maatschap. Voor aandeelhouders, die natuurlijke persoon en rijksinwoner zijn, heeft dit tot gevolg dat ten aanzien van de interesten en de dividenden die worden gerealiseerd op het ingebrachte vermogen, de roerende voorheffing door zijn bevrijdende werking tevens de eindheffing is50.

48

Zie ook Voorafgaande beslissing nr. 600.439 d.d. 19 december 2006 van de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, te consulteren op www.fisconetplus.be; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 147; P. LALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, afl. 3, (267) 268. 49 Dit volgt tevens uit de Voorafgaande beslissing nr. 600.439 d.d. 19 december 2006 van de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, te consulteren op www.fisconetplus.be : “De BM Y behaalt geen winsten noch baten, doch enkel roerende inkomsten en dient fiscaal transparant te worden behandeld. Bijgevolg zullen de inkomsten die de BM Y geniet voor fiscale doeleinden geacht worden rechtstreeks aan de deelgenoten van de BM Y toe te komen. De roerende inkomsten worden rechtstreeks en zonder inkomensconversie ten name van de deelgenoten van de BM Y belast, onverminderd de toepasselijke bepalingen inzake de bevrijdende roerende voorheffing.” 50 T. BONTE, “Alternatieve organisatievormen van het privé- vermogen”, in J.J. COUTURIER ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, losbladig, nr. 6515; M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 148; P. LALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, afl. 3, (267) 267; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap- een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, (607) 614.

13

Bij de ontbinding van de maatschap 35.

Doordat de maatschap niet onderworpen is aan de vennootschapsbelasting geeft de

ontbinding geen aanleiding tot het heffen van enige belasting. De roerende inkomsten zullen immers reeds belast zijn in hoofde van de vennoot aan wie het is toegekomen. Als er al meerwaarden zijn gerealiseerd bij de ontbinding zal dit normaal gezien behoren tot het normale beheer van het privé- vermogen en niet belastbaar zijn51. § 6. Ontbinding 36.

Hierboven zijn reeds verschillende ontbindingsgronden van de maatschap aangehaald.

Hier volgt nog een kort overzicht van alle ontbindingsgronden.

37.

Artikel 39, 1° tot 5° W. Venn. geeft volgende gronden tot ontbinding van de

maatschap op: het verlopen van de tijd waarvoor zij is aangegaan; het tenietgaan van de zaak of het voltrekken van de handeling; de dood van een van de vennoten; de onbekwaamverklaring of het kennelijk onvermogen van één van de vennoten; de verklaring van een of meer vennoten dat zij niet langer tot de vennootschap willen behoren.

38.

Ingevolge artikel 43 W. Venn. kan de ontbinding door de wil van één van de partijen

enkel plaatsvinden bij vennootschappen aangegaan voor onbepaalde duur en geschiedt zij door opzegging aan alle vennoten, waarbij de opzegging tijdig en te goeder trouw moet zijn.

39.

In artikel 45 W. Venn. leest men dat de ontbinding, van een vennootschap aangegaan

voor een bepaalde tijd, niet kan gevorderd worden vóór de afloop ervan, dan indien daartoe wettige redenen bestaan zoals wanneer een mede- vennoot zijn verplichtingen niet nakomt of wanneer iemand niet meer geschikt is voor de vennootschap. Het is de rechter die over de wettigheid en de ernst hiervan zal oordelen.

40.

Tenslotte brengen ook de eenhoofdigheid, een unanieme beslissing van alle maten en

de gemeenrechtelijke ontbindingsgronden een einde aan de maatschap52.

51

M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 278. Voor meer uitleg zie D. ANECA, W. BLONDÉ en J. DEMAN, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 16-18; S. DEVOS, “ Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 278281. 52

14

Afdeling 2 : Aanwasbeding § 1. Definiëring 41.

Algemeen kan gesteld worden dat bij het beding van aanwas overeengekomen wordt

dat een aandeel in een onverdeeld goed of in een vereniging of een maatschap van de ene deelgenoot op de andere overgaat bij de verwezenlijking van een bepaalde gebeurtenis, namelijk het vooroverlijden van één van hen53. Het aanwasbeding kan dus ook omschreven worden als een kanscontract, waarbij het aandeel van de eerststervende onder opschortende voorwaarde van zijn vooroverlijden zal aangroeien bij de langstlevende54. Er kan ook sprake zijn van een formulering ‘als een beding van aanwas’55.

§ 2. Kenmerken A. Overeenkomst 42.

Het gaat om een zelfstandige overeenkomst ten bezwarende titel tussen partijen56.

De partijen kunnen in onderling overleg de overeenkomst wijzigen of ongedaan maken57. B. Kanscontract 43.

Bij een beding van aanwas moeten beide partijen gelijke kansen hebben om

uiteindelijk het geheel te verkrijgen. Hun overlevingskansen moeten in principe gelijk zijn, zij moeten beiden kans maken om te overleven en het goed voor het geheel te verkrijgen58. Ongelijkheden zoals een aanzienlijk verschil in leeftijd moeten gecompenseerd worden door diegene die het meeste kans maakt langer te leven een grotere bijdrage in de prijs te doen

53

F. BOUCKAERT, “Bedingen van aanwas”, in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN, Estate planning. Boek 7: vermogensplanning- Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, (59) 60; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008, 37; D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995- 96, (969) 978. 54 J. RUYSSEVELDT, “C. Aanwas”, in J.J. COUTURIER ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, losbladig, nr. 54. 55 J. BAEL, “Bedingen van aanwas en tontinebedingen” in K. MATTHIJS, J. VERSTRAETE en J. BAEL ( e.a.), Familie op maat, Mechelen, Kluwer, 2005, (89) 138. 56 In tegenstelling tot het tontinebeding: daar putten de partijen hun rechten uit een overeenkomst met een derde ( de vervreemder). 57 F. BOUCKAERT, “Bedingen van aanwas”, in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN, Estate planning. Boek 7: vermogensplanning- Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, (59) 60. 58 F. BOUCKAERT, “Tontinebedingen”, in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN, Estate planning. Boek 7: vermogensplanning- Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, (51) 56.

15

betalen59. De ongelijke kansen van overleven verdwijnen hier evenwel niet door. Er is wel rechtspraak die een beding van aanwas, waarbij een leeftijdsverschil van 20 jaar was tussen de partners, geldig achtte60. Doordat het om een kanscontract gaat krijgt het de aard van een overeenkomst ten bezwarende titel. Indien het niet om een geldig kanscontract gaat kan de fiscus zeggen dat het geen overeenkomst ten bezwarende titel is maar een verdoken schenking. Dan zullen schenkingsrechten geheven worden61. Bovendien kunnen erfgenamen dan in bepaalde gevallen de inkorting of de inbreng vorderen zoals we infra nog gaan zien62. C. Opschortende voorwaarde 44.

Het beding van aanwas is een overeenkomst onder opschortende voorwaarde. Zij zal

slechts uitwerking krijgen door de verwezenlijking van een onzekere gebeurtenis, namelijk het overlijden van één van de partijen63. Bij het tontinebeding daarentegen is er sprake van een opschortende voorwaarde en een ontbindende voorwaarde. Een persoon verkrijgt een goed in zijn geheel onder opschortende voorwaarde van zijn eigen overleven en onder de ontbindende voorwaarde van zijn vooroverlijden. Hetzelfde geldt voor de andere persoon64. D. Geen terugwerkende kracht 45.

Het beding van aanwas krijgt uitwerking bij het overlijden van een partij. De

verkrijging van het goed door de andere partij gebeurt slechts op het moment van het overlijden van de eerststervende, zij werkt niet terug tot op het tijdstip van de overeenkomst65. Dit is anders dan bij het tontinebeding dat retro- actief werkt66.

59

D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008, 11 en 41. Zie F. BOUCKAERT, “Tontinebedingen”, in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN, Estate planning. Boek 7: vermogensplanning- Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, (51) 56. 61 J. BAEL, “Bedingen van aanwas en tontinebedingen” in K. MATTHIJS, J. VERSTRAETE en J. BAEL ( e.a.), Familie op maat, Mechelen, Kluwer, 2005, (89) 224. 62 Zie infra nr. 57 e.v. 63 F. BOUCKAERT, “Bedingen van aanwas”, in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN, Estate planning. Boek 7: vermogensplanning- Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, (59) 60. 64 F. BOUCKAERT, “Tontinebedingen”, in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN, Estate planning. Boek 7: vermogensplanning- Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, (51) 53. 65 F. BOUCKAERT, “Bedingen van aanwas”, in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN, Estate planning. Boek 7: vermogensplanning- Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, (59) 60. 66 Voor meer uitleg zie F. BOUCKAERT, “Tontinebedingen”, in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN, Estate planning. Boek 7: vermogensplanning- Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, (51) 54. 60

16

§ 3. Beding van aanwas vs. Artikel 1130 BW 46.

Artikel 1130 BW zegt het volgende:

‘Toekomstige zaken kunnen het voorwerp van een verbintenis uitmaken. Men kan echter een nalatenschap die nog niet is opengevallen, niet verwerpen en evenmin omtrent zodanige nalatenschap enig beding maken, zelfs niet met toestemming van hem wiens nalatenschap het betreft, tenzij in de gevallen bij de wet bepaald.’

Overeenkomstig dit verbod zijn bedingen die louter eventuele rechten toekennen op een nog niet opengevallen nalatenschap (en dus een toekomstige nalatenschap of een op een deel ervan), wijzigen of afstaan, absoluut nietig67.

47.

Om te kunnen besluiten of er sprake is van een schending van het verbod van artikel

1130, lid 2 BW bekijken we in welke situaties we te maken hebben met louter eventuele rechten68. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen louter eventuele rechten en eventuele rechten. Van de eerste categorie is sprake wanneer de toekenning van de rechten ‘kan’ afhangen van de wil van de bedinger. Dit houdt in dat de bedinger zijn wil niet zeker is, dat hij erop zou kunnen terugkomen of hem wijzigen, en dat we bijgevolg te maken hebben met een potestatief element. Het gaat om louter eventuele rechten toegekend in een nog niet opengevallen nalatenschap en is dus strijdig met het verbod van artikel 1130, lid 2 BW69.

De tweede categorie betreft rechten waarvan de toekenning afhangt van het zich al dan niet voordoen van een externe gebeurtenis. Het moet gaat om een externe gebeurtenis waarop de bedinger geen invloed kan hebben. In dat geval gaat het om de toekenning van eventuele rechten in een nog niet opengevallen nalatenschap en is er geen strijdigheid met het verbod van artikel 1130, lid 2 BW70. 67

M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 274; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 282. 68 We behandelen hier enkel de situatie waarbij rechten worden toegekend in de eigen nog niet opengevallen nalatenschap. Bedingen betreffende nog niet opengevallen nalatenschap van een derde betreffen steeds louter eventuele rechten. 69 Zie uitgebreider J. BAEL, “Bedingen van aanwas en tontinebedingen” in K. MATTHIJS, J. VERSTRAETE en J. BAEL ( e.a.), Familie op maat, Mechelen, Kluwer, 2005, (89) 158- 159. 70 Zie uitgebreider J. BAEL, “Bedingen van aanwas en tontinebedingen” in K. MATTHIJS, J. VERSTRAETE en J. BAEL ( e.a.), Familie op maat, Mechelen, Kluwer, 2005, (89) 158- 159.

17

48.

Bij een beding van aanwas gaat het echter om zekere en actuele rechten. Bij het sluiten

van de overeenkomst van aanwas, waarbij iemand zijn deel van het goed afstaat aan de ander onder de opschortende voorwaarde van zijn eigen overlijden, kan die persoon erna niet meer beschikken over zijn aandeel71. De verbintenis is definitief, de uitvoering ervan wordt enkel opgeschort tot het plaatsvinden van een bepaalde gebeurtenis, namelijk het overlijden72. Het kan dus niet dat één van de deelgenoten na het sluiten van het beding van aanwas nog de verdeling zou kunnen vragen, moest dit wel kunnen dan zou men te maken hebben met louter eventuele rechten en bijgevolg een schending van het verbod in artikel 1130, lid 2 BW. Ook de situatie waarbij de deelgenoten de mogelijkheid zouden hebben het goed waarop het beding van aanwas slaat te vervreemden zonder akkoord van de andere deelgenoot kan niet aanvaard worden. Het verbod om te vervreemden is impliciet besloten in het beding van aanwas73.

49.

Dat het beding van aanwas in principe niet strijdig is met het in artikel 1130, lid 2 BW

vermelde verbod wordt door de rechtspraak en het merendeel van de rechtsleer aangenomen74.

50.

In Frankrijk daarentegen is de heersende mening dat het beding van aanwas wel een

beding uitmaakt over een nog niet opengevallen nalatenschap. Het Hof van Cassatie heeft daar beslist dat niet enkel louter eventuele rechten, maar tevens eventuele rechten die toegekend worden in een nog niet opengevallen nalatenschap een verboden overeenkomst uitmaken75.

71

J. BAEL, “Bedingen van aanwas en tontinebedingen” in K. MATTHIJS, J. VERSTRAETE en J. BAEL ( e.a.), Familie op maat, Mechelen, Kluwer, 2005, (89) 103. 72 D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995- 96, (969) 979. 73 J. BAEL, “Bedingen van aanwas en tontinebedingen” in K. MATTHIJS, J. VERSTRAETE en J. BAEL ( e.a.), Familie op maat, Mechelen, Kluwer, 2005, (89) 104. 74 Zie voor meer uitleg en verwijzing naar Belgische rechtspraak en rechtsleer J. BAEL, “Bedingen van aanwas en tontinebedingen” in K. MATTHIJS, J. VERSTRAETE en J. BAEL ( e.a.), Familie op maat, Mechelen, Kluwer, 2005, (89) 102. 75 Zie voor meer uitleg en verwijzingen naar de Franse rechtspraak D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008, 43.

18

§ 4. Voorwerp van het beding van aanwas 51.

Het beding van aanwas kan vooreerst bestaande onroerende goederen tot voorwerp

hebben76. Verder kan het ook specifieke roerende goederen betreffen77. Zo zou het beding ook op meubilair en aandelen ( effecten) kunnen slaan78. De rulingcommissie heeft in een Voorafgaande beslissing, bevestigd dat de aandelen die natuurlijke personen in een familievennootschap bezitten, door de werking van een tussen hen aangegaan beding van aanwas, bij overlijden van de eerststervende belastingvrij overgaan op de andere79.

Zoals infra nog besproken wordt kan het beding van aanwas tevens aangewend worden in het vennootschapsrecht. Er moet wel op toegezien worden dat de verschillende regelen eigen aan het vennootschapsrecht niet in het gedrang komen80. Zo houdt men best rekening met de vereiste van meerhoofdigheid bij de maatschap, bij eenhoofdigheid wordt de maatschap immers van rechtswege ontbonden. Dit kan vermeden worden door bijvoorbeeld bepaalde aandelen niet in het beding van aanwas te betrekken.

§ 5. Uitwerking van het beding van aanwas

52.

In het geval het beding slaat op een onroerend goed dat aanwast in volle eigendom

geldt het volgende: Naargelang het geval van hoe de situatie van onverdeeldheid ontstaan is zullen door de deelgenoten de verkoops- of schenkingsrechten betaald worden, ieder op zijn aandeel81.

76

F. BOUCKAERT, “Bedingen van aanwas”, in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN, Estate planning. Boek 7: vermogensplanning- Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, (59) 62. 77 F. BOUCKAERT, “Bedingen van aanwas”, in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN, Estate planning. Boek 7: vermogensplanning- Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, (59) 62; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008, 57; Vr. en Antw. Kamer2004- 05, 14 juni 2005, 15000 ( Vr. nr. 839 VAN BIESEN). 78 F. BOUCKAERT, “Bedingen van aanwas”, in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN, Estate planning. Boek 7: vermogensplanning- Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, (59) 62; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008, 57; D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995- 96, (969) 982. 79 Zie voor meer uitleg Voorafgaande beslissing nr. 700.062 van 24 juli 2007 van de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, te consulteren op www.fisconetplus.be . 80 D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008, 57; D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995- 96, (969) 982. 81 Artikel 15 W.Reg.; Het tarief bedraagt in Vlaanderen 10% ( verkooprecht, artikel 44 W.Reg.). Indien het om een schenking gaat zullen de evenredige schenkingsrechten geheven worden overeenkomst artikel 131, § 1 W.Reg.

19

Bij het vervullen van de opschortende voorwaarde, namelijk het overlijden van één der deelgenoten, zal vervolgens door toepassing van artikel 16 W.Reg. het evenredig verkoop- of schenkingsrecht geheven worden op het deel van het onroerend goed dat aanwast bij de andere deelgenoot82. Het toepasselijk tarief is hetgeen gold op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst van aanwas. En de grondslag is de helft van de waarde van het onroerend goed op het ogenblik van overlijden van de eerststervende83.

53.

In het geval het beding slaat op een onroerend goed dat aanwast in vruchtgebruik

wordt volgend onderscheid gemaakt: Enerzijds hebben we de situatie waarin de deelgenoten eerst enkel het vruchtgebruik verkrijgen ingevolge aankoop of schenking. Hierdoor worden de evenredige verkoop- of schenkingsrechten geheven overeenkomstig de artikelen 47 en 50 W.Reg. Bij het vervullen van de opschortende voorwaarde, namelijk het overlijden van één der deelgenoten, zal er geen bijkomend recht meer geheven worden. Het betaalde recht bij de verwerving van het vruchtgebruik door de deelgenoten dekt tevens het actueel vruchtgebruik. Anderzijds kunnen de deelgenoten eerst het onroerend goed verwerven in volle eigendom en dan geldt hetgeen hierboven beschreven is in nr. 52. Bij het vervullen van de opschortende voorwaarde, namelijk het overlijden van één der deelgenoten, zal nog een evenredig verkoop- of schenkingsrecht worden geheven op de helft van het vruchtgebruik van het onroerend goed. Ook hier geldt het tarief van toepassing op het ogenblik van het verkrijgen en voor de grondslag de waarde op het ogenblik van het overlijden84.

54.

In het geval het beding van aanwas slaat op roerende goederen ziet het er helemaal

anders uit: Infra zullen we zien dat de schenking van roerende goederen op verschillende wijzen belastingvrij kan gebeuren. Er zijn ook geen evenredige registratierechten verschuldigd85. Door het beding van aanwas zijn er evenmin successierechten verschuldigd86. 82

Er wordt uitgegaan van aanwas in volle eigendom; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008, 47. 83 83 J. BAEL, “Bedingen van aanwas en tontinebedingen” in K. MATTHIJS, J. VERSTRAETE en J. BAEL ( e.a.), Familie op maat, Mechelen, Kluwer, 2005, (89) 242- 243. 84 D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008, 47- 48. 85 Het beding van aanwas moet zoals gezien wel een overeenkomst ten bezwarende titel zijn. 86 J. BAEL, “Bedingen van aanwas en tontinebedingen” in K. MATTHIJS, J. VERSTRAETE en J. BAEL ( e.a.), Familie op maat, Mechelen, Kluwer, 2005, (89) 266; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008, 58.

20

Afdeling 3: Verblijvingsbeding 55.

Hier wordt kort herinnerd aan de principes van het verblijvingsbeding.

We kennen het verblijvingsbeding voornamelijk uit het huwelijksvermogensrecht. Vooreerst is in artikel 1451 BW het volgende bepaald: ‘Echtgenoten die een stelsel van gemeenschap van goederen hebben bedongen, mogen niet afwijken van de regels van het wettelijk stelsel die betrekking hebben op het bestuur over het eigen vermogen en het gemeenschappelijk vermogen. Onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 1388 en 1389 kunnen zij bij huwelijkscontract elke andere wijziging aanbrengen in het wettelijk stelsel. Zij kunnen met name overeenkomen: - dat het gemeenschappelijk vermogen (…)… dat ingeval van ontbinding van het huwelijk door het overlijden van een der echtgenoten, het gemeenschappelijk vermogen in ongelijke delen zal worden verdeeld of geheel aan een der echtgenoten zal verblijven. (…)’. Dit wordt nogmaals herhaald in artikel 1461 BW : ‘Echtgenoten kunnen overeenkomen dat de langstlevende of een hunner indien hij het langst leeft het gehele vermogen zal ontvangen’. Dit is het verblijvingsbeding.

56.

In normale omstandigheden zonder dat iets bijzonders is bedongen, wordt bij

ontbinding van het wettelijk stelsel het gemeenschappelijk vermogen bij helften verdeeld87. Bij overlijden verkrijgt de langstlevende bijgevolg zijn eigen helft van het gemeenschappelijk vermogen in volle eigendom. Over de andere helft van het gemeenschappelijk vermogen verkrijgt de langstlevende het vruchtgebruik ingevolge artikel 745bis, § 1, eerste lid BW88.

57.

Zo een verblijvingsbeding is dus heel voordelig voor de langstlevende, die bij het

overlijden van de partner het volledige gemeenschappelijke vermogen verkrijgt. Zo kan die verder beschikken over gans het vermogen zonder enige verantwoording te moeten afleggen, dit brengt ons bij het volgende voordeel hieronder beschreven89.

87

Art. 1445 BW Dit is in de situatie van samenloop met de afstammelingen. 89 K. BOONE, “Commentaar bij art. 1461- 1463 B.W.” in H. CASMAN, A. HEYVAERT, J. PAUWELS en P. SENAEVE, Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, (1) 6. 88

21

Voor de langstlevende biedt het verblijvingsbeding bovendien een bescherming tegen de aanspraken van de erfgenamen, zo die er zijn90. Het

verblijvingsbeding

wordt

niet

gezien

als

een

schenking

maar

als

een

huwelijksvoorwaarde91. Doordat het dus over een overeenkomst ten bezwarende titel gaat, en niet over een schenking, kan de inkorting overeenkomstig de artikelen 920 e.v. BW door de erfgenamen niet gevorderd worden92. Er dient opgemerkt te worden dat in bepaalde gevallen zo een verblijvingsbeding wel gedeeltelijk als schenking kan gekwalificeerd worden. Dit is ten eerste zo, wanneer in het gemeenschappelijk vermogen goederen zijn ingebracht uit het eigen vermogen van de overleden echtgenoot93. Ten tweede kan dit het geval zijn wanneer er zich stiefkinderen onder de erfgenamen bevinden94. In dit bestek wordt hier niet dieper op ingegaan.

Nog een voordeel verbonden aan het opnemen van een verblijvingsbeding in het huwelijkscontract is dat het huwelijkscontract niet éénzijdig kan gewijzigd worden in tegenstelling tot bepalingen opgenomen in een testament die de testator eenzijdig kan wijzigen.

58.

Tenslotte heeft het verblijvingsbeding ook wel degelijk nadelen. Het is behoorlijk

duur. Door de fictiebepaling in artikel 5 W.Succ. zal hetgeen de langstlevende meer verkrijgt boven de helft van het gemeenschappelijk vermogen, ingevolge een huwelijksvoordeel, als legaat beschouwd worden waarop successierechten verschuldigd zijn. De langstlevende zal als enige verkrijger behoorlijk wat betalen. Vervolgens bij het overlijden van de langstlevende zullen de kinderen nog eens moeten betalen wat het voor hen veel duurder maakt dan het geval wanneer zij eerst de helft van de eerststervende in het gemeenschappelijk vermogen zouden verkregen hebben, en vervolgens bij overlijden enkel de overgebleven helft van de langstlevende.

90

K. BOONE, “Commentaar bij art. 1461- 1463 B.W.” in H. CASMAN, A. HEYVAERT, J. PAUWELS en P. SENAEVE, Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, (1) 7. 91 Art. 1464, eerste lid BW 92 H. CASMAN, “Verblijvingsbeding/Verblijvingsbeding onder last”, in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE, Estate planning. Boek 4: vermogensplanning met effect na overlijden – langslevende, Brussel, 2006, (81) 82- 84. 93 Art. 1464, tweede lid BW 94 Art. 1465 BW

22

III. De maatschap als instrument bij de vermogensplanning 59.

De vraag hoe men een vermogen het voordeligst kan overdragen is voor velen niet het

grootste struikelblok om aan successieplanning te doen. Dit kan eenvoudig door bijvoorbeeld reeds een groot deel te schenken tijdens het leven van de schenker en dit minstens drie jaar voor zijn overlijden. Vaak willen personen alles, zoveel als mogelijk, tijdens hun leven goed gepland hebben.

Het probleem zit hem in het feit dat, eens men een groot deel van zijn vermogen effectief heeft geschonken (via handgift of bankgift), men dat kwijt is. Door het schenken verlaat het deel immers dadelijk en onherroepelijk het vermogen van de schenker95. Zij kunnen er bijgevolg geen aanspraak meer opmaken indien zij het later, door onvoorziene omstandigheden, eventueel toch nog nodig zouden hebben.

60.

De aanwending van de maatschap biedt voor bovenstaand probleem een oplossing.

Door het gebruik van de maatschap kan een persoon zijn vermogen laten overgaan, op een georganiseerde en voordelige wijze, maar heeft hij tevens de mogelijkheid de controle te blijven behouden over dat vermogen en van een zeker inkomen te genieten tot aan zijn overlijden96. Anders gezegd is het een voordelige manier om een vermogen te laten overgaan naar de volgende generatie en toch een zeker inkomen te garanderen voor de resterende levensduur van de toekomstige erflater(s)97.

61.

Infra wordt besproken op welke verschillende manieren deze schenkingen kunnen

plaatsvinden en hoe de maatschap het behoud van de controle en inkomen kan bewerkstelligen98. In de statuten van de maatschap wordt meestal voorzien dat de maatschap niet ontbonden wordt bij overlijden van één van de maten, maar dat zijn aandeel verblijft bij de overblijvende vennoten99.

95

Art. 894 BW S. DEVOS, “ Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 289; P. LALEMAN, “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, afl. 3, (267) 267. 97 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 265. 98 Zie infra nr. 63 e.v. 99 J. VANANROYE, “ Maatschap en stille handelsvennootschap”, in A. VERBEKE (red.), Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (95) 99. 96

23

Afdeling 1: vermogensbeheer in de maatschap 62.

Er zijn verschillende manieren om een familiaal vermogen te laten overgaan op de

volgende generatie en toch de controle over dat vermogen te blijven behouden. § 1. Schenking vóór de oprichting 63.

Er kan een deel van het roerend vermogen geschonken worden alvorens de maatschap

wordt opgericht100. Een inbreng in een maatschap kan evengoed in combinatie met het schenken van onroerende goederen maar dit zal niet voordelig zijn, integendeel. Zoals hoger reeds vermeld is het inbrengen van een onroerend goed ( aangewend tot bewoning) in de maatschap onderworpen aan een inbrengrecht van 10%101. Daarenboven komen dan nog eens de schenkingsrechten van toepassing op onroerende goederen. Verder zal het bijgevolg enkel over roerend vermogen en aandelen gaan. De schenking kan belastingvrij gebeuren op volgende wijzen:

64.

Primo via de handgift. De handgift is een schenking die tot stand komt door de traditio

tijdens het leven van de schenker en indien er bij deze laatste de animus donandi bestaat om te schenken. De traditio is de handeling waarbij de begiftigde in het bezit wordt gesteld van de geschonken zaak, de schenker ontdoet zich onmiddellijk en onherroepelijk van de zaak. De animo donandi wijst op het motief dat de schenker moet hebben, hij moet het inzicht hebben een handgift te doen aan de begiftigde. Deze vormvrije wijze van schenken is beperkt tot de gevallen waarbij het gaat om een lichamelijk roerend goed of onlichamelijke roerende goederen waarvan het recht in de titel is geïncorporeerd. Van zodra er andere formaliteiten vereist zijn dan de traditio , is een gift van hand tot hand uitgesloten102.

100

Zie ook E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht &- planning, Kapelle- op- denBos, TOTH, 2003, 1032p. 101 Art. 115bis W.Reg.; Zie supra. nr. 27. 102 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 125; N. LABEEUW, “Wijzigingen op het vlak van Vlaams schenkings- en successierecht”, Not.Fisc.M., 2004, Afl. 9, 234-246; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap- een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, (607) 618.

24

65.

Secundo is er een onrechtstreekse schenking, namelijk de bankgift. Hierbij wordt een

som geld of effecten overschreven van de ene bankrekening naar de andere en die uit vrijgevigheid als een onrechtstreekse schenking moet beschouwd worden103.

66.

Tertio kan geschonken worden via een buitenlandse notaris. Dit kan in landen waar

geen schenkingsrechten moeten betaald worden voor niet-inwoners en zo toch met een notariële akte kan gewerkt worden. Dit is onder meer het geval in Nederland en Zwitserland104. Deze methode zal men hanteren voor de schenking van aandelen op naam, vermits enkel aandelen aan toonder via handgift kunnen gebeuren105.

67.

Het risico verbonden aan voorgaande schenkingen is dat, als de schenker overlijdt

binnen een termijn van drie jaar na de schenking, artikel 7 W.Succ. toepassing krijgt. Het geschonkene wordt bij de erfmassa gevoegd en er zullen successierechten verschuldigd zijn omdat er eerder geen schenkingsrechten betaald werden. Dit kan alsnog vermeden worden door een soort verzekering af te sluiten gedurende de ‘driejarige risicoperiode’ voor het geval dat de schenker plots zou overlijden, er kan bij ziekte nog geregistreerd worden tegen het 3% tarief106.

68.

Van de drie bovenbeschreven wijzen is het schenken via een buitenlandse notariële

akte het meest aangewezen. Een authentieke akte geeft meer bescherming dan een onderhandse akte of geen akte. Overigens kan men bij de handgift niet met een voorbehoud van vruchtgebruik werken vermits de traditio, zoals hierboven reeds gezegd is, essentieel is voor het bestaan van de handgift107.

69.

Vervolgens is het de bedoeling dat het geschonken vermogen wordt ingebracht in de

nog op te richten maatschap. Om zeker te zijn dat het geschonken vermogen zal ingebracht

103

M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 126; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap- een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, (607) 618. 104 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, ( 265) 278- 279. 105 T. BONTE, “Alternatieve organisatievormen van het privé- vermogen”, in J.J. COUTURIER ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, losbladig, nr. 7010; G. DEKNUDT en M. DELBOO, “ Burgerlijke maatschap en levensverzekering gecombineerd”, AFT 2008, afl. 3, (4) 5. 106 DEKNUDT, G. en DELBOO, M., “ Burgerlijke maatschap en levensverzekering gecombineerd”, AFT 2008, afl. 3, (4) 5. 107 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 279; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap- een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, (607) 623.

25

worden kunnen de schenkingen plaatsvinden onder last. De last houdt dan in dat het geschonkene zal worden ingebracht. De vraag rijst of die last niet ingaat tegen het adagium ‘donner et retenir ne vaut’. Is de schenking wel geldig als de ouders weliswaar het vermogen willen geven aan hun kinderen, maar erna wel de verplichting opleggen het vermogen in te brengen en daardoor precies terugkomen op de schenking108? Zo wordt de begiftigden de vrijheid ontnomen over het geschonkene vrij te beschikken en dit levert een nietige schenking op. Verschillende stellingen in de rechtsleer zijn hierover terug te vinden.

Eén ervan stelt dat indien de statuten van de maatschap ‘evenwichtig’ zijn opgesteld er geen schending is van bovenstaand adagium. Dit zal niet het geval zijn indien de ouders, als zaakvoerder, over quasi onbeperkte bevoegdheden beschikken en zij op louter speculatieve wijze beheren. Daarentegen wordt het zorgvuldig beheer van het vermogen zoals een goede huisvader dit zou doen niet geacht strijdig te zijn met het adagium. De statuten moeten tevens voorzien in voldoende inspraak voor de kinderen. Dit alles wordt dan gezien als zijnde in het belang van de begiftigden ( kinderen)109.

Een andere strekking stelt dat er steeds een risico blijft bestaan dat de schenking nietig verklaard kan worden wegens strijdigheid met het adagium. Zij stellen dat de maatschap kan worden opgericht tussen de ouders en de kinderen waarbij de kinderen de verbintenis aangaan van een bepaald vermogen in te brengen. Dat vermogen wordt vervolgens door de ouders geschonken zodat de kinderen hun verbintenis tot inbreng kunnen uitvoeren. In dat geval is er geen strijdigheid met het adagium, de verbintenis tot inbreng van een bepaald vermogen zou immers kleven aan het vennootschapscontract en niet aan de schenking110.

70.

Meestal zal niet een geheel vermogen geschonken worden, maar slechts een gedeelte.

De ouders ( toekomstige erflaters) en de erfgenamen richten dan samen de maatschap op waarbij de ouders worden aangesteld als statutaire zaakvoerders. De begiftigden brengen dan het verkregen vermogen in en de ouders brengen bijvoorbeeld nog een klein deel in. Als

108

J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap- een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, (607) 619. 109 J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap- een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, (607) 619. 110 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 138; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 279.

26

statutair zaakvoerder zijn ze immers slechts afzetbaar mits unanimiteit, doordat zij elk nog een klein aandeel zullen bezitten kunnen zij hun vetorecht gebruiken indien nodig.

71.

Vaak zullen zij bij de schenking het vruchtgebruik voorbehouden hebben met de last

bij overlijden van één van hen dat de langstlevende het volledig vruchtgebruik verkrijgt. Zo kunnen de schenkers de controle behouden als statutaire zaakvoerders en kunnen zij als vruchtgebruiker van de ‘opbrengsten’ genieten. De erfopvolgers zijn dan blote eigenaar. Bij overlijden zal de langstlevende het vruchtgebruik over het geheel genieten.

72.

Als zij schenken in volle eigendom zullen zij zich over het algemeen een last tot

afstand van de vruchten voorbehouden111.

73.

Tenslotte is het steeds mogelijk te schenken tegen de vlakke tarieven van 3% of 7%

naargelang het geval112. In dat geval zal de handgift, bankgift of buitenlandse notariële akte vrijwillig geregistreerd worden tegen de betaling van 3% of 7% schenkingsrechten113. Als de schenker dan overlijdt binnen de drie jaar is er geen probleem, er zullen geen successierechten meer verschuldigd zijn. § 2. Schenking van aandelen na de oprichting 74.

In tegenstelling tot wat supra besproken is kan de maatschap ook opgericht worden

alvorens te schenken. In voorkomend geval zal men dus eerst al het nodige doen om een maatschap oprichten. De ouders zullen statutair zaakvoerder zijn en de nodige inbrengen doen. Vervolgens zijn de oprichters eigenaars van de aandelen van de maatschap. Hierna kunnen zij de aandelen schenken aan de volgende generatie. Zo worden zij eigenaar of blote eigenaar en zullen zij uiteindelijk toch het ingebracht vermogen op een voordelige wijze in hun bezit krijgen. Er wordt nogmaals gewezen op het feit dat in de maatschap niet met toonderaandelen gewerkt wordt en deze aandelen bijgevolg niet zomaar via een handgift kunnen overgedragen worden. Door gebruik te maken van een buitenlandse notariële akte kunnen schenkingsrechten vermeden worden114. 111

G. DEKNUDT en M. DELBOO, “ Burgerlijke maatschap en levensverzekering gecombineerd”, AFT 2008, afl. 3, (4) 6. 112 3% in de rechte lijn en tussen echtgenoten; 7% tussen alle andere personen. 113 Tarieven Vlaams Gewest van toepassing sinds 1 januari 2004: artikel 131§ 2 Vl.W.Reg. 114 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not. Fisc. M. 2003, afl. 9, (265) 280; J. VANOVERBEKE, “De familiale burgerlijke vennootschap- een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, (607) 623; Zie ook

27

75.

Deze tweede methode zal de voorkeur genieten als er minderjarigen bij betrokken zijn.

Om een overeenkomst van onverdeeldheid

te sluiten hebben minderjarigen de

voorafgaandelijke machtiging nodig van de Vrederechter. Dit vloeit voort uit de samenlezing van artikel 378 BW en artikel 410, 8° BW Wanneer hen gewoon de delen van de maatschap worden geschonken is zulke machtiging niet vereist115. § 3. Bijzonder geval: behoud van controle in een vennootschap A. Algemeen 76.

Het gebeurt dat een persoon een vennootschap heeft die hij wil laten toekomen aan

zijn erfopvolgers. De maatschap kan hierbij worden aangewend. Zoals reeds gezegd heeft de maatschap lage oprichtings- en werkingskosten en bestaat er een grote vrijheid om zaken statutair te regelen. Door het onverdeeld karakter van het vermogen van de maatschap kunnen regelingen getroffen worden die voor goederen in individuele eigendom niet mogelijk zijn116.

77.

De maatschap kan gebruikt worden om de splitsing van het vermogen te voorkomen

wanneer een erflater meerdere erfgenamen heeft. Dit komt doordat de maatschapsgoederen niet tot het persoonlijk vermogen van de maten behoren. Enkel een onlichamelijk aandeel in de maatschap behoort tot hun vermogen117. Als de toekomstige erflater tijdens zijn leven de aandelen van de (familie)vennootschap in een maatschap heeft ingebracht is het mogelijk in de statuten allerlei regelingen uit te werken wat die aandelen betreft. Zo kan de controle over de aandelen losgekoppeld worden van het financieel belang erin. De controle zal doorgaans bij de statutaire zaakvoerder(s) ( vaak de erflater(s)) liggen.

Supra is het intuitu personae- karakter van de maatschap reeds besproken en is gebleken dat het niet mogelijk is zomaar toe te treden tot de maatschap, er moet toestemming zijn van alle

E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht &- planning, Kapelle- op- den- Bos, TOTH, 2003, 1032p. 115 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 144; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 279- 280. 116 J. VANANROYE, “Behoud van controle door familie- Maatschap”, in A. VERBEKE, Estate planning. Boek 6: vermogensplanning met effect na overlijden- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2005, (27) 27. 117 J. VANANROYE, “Behoud van controle door familie- Maatschap”, in A. VERBEKE, Estate planning. Boek 6: vermogensplanning met effect na overlijden- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2005, (27) 27.

28

vennoten of volgens een regeling in de statuten gebeuren. Ook dat maakt de maatschap in casu geschikt, er is een grote controle over wie al dan niet in de maatschap zit. Infra zien we ook hoe de rechten van de vennoten bij overlijden van één van hen verregaand kunnen worden geregeld in de statuten.

78.

Door de aandelen van de (familie)vennootschap in te brengen in de maatschap, is het

de maatschap die aandeelhouder is van die aandelen. De maten hebben zoals vermeld enkel een onlichamelijk aandeel in het ganse maatschapsvermogen. De maten zijn samen één aandeelhouder. Zij kunnen dus individueel niets ondernemen met de aandelen in het maatschapsvermogen118. Het is de maatschap (en dus onrechtstreeks de statutaire zaakvoerder(s) ) die het beheer heeft over de ingebrachte aandelen van de vennootschap119. B. Maatschap als beheerder vs. Stemovereenkomst 79.

Doordat de maatschap de controle heeft over de aandelen van de vennootschap dringt

de vraag zich op of zij dan ook aan de voorwaarden moet voldoen die gelden voor stemovereenkomsten zoals bepaald in art. 281 W.Venn. en 551 W.Venn.

Er wordt aangenomen dat de maatschap niet onderworpen is aan de regels die gelden voor de stemovereenkomsten120. Het doel van de regels rondom stemovereenkomsten is vermijden dat het stemrecht kan worden gesplitst van de hoedanigheid van de vennoot. Bij de maatschap is zoals hoger vermeld de maatschap zelf de aandeelhouder, en komt hem ook het stemrecht toe. De individuele maten zijn niet de aandeelhouders van de aandelen van de vennootschap, zij hebben slechts een aandeel in het maatschapsvermogen. Dit moet met enige omzichtigheid bekeken worden. Er kan niet om het feit, dat de maatschap geen rechtspersoonlijk heeft, heen gegaan worden121. Ook al geldt bovenstaand principe, dat de

individuele

maten

niet

als

aandeelhouders

van

de

aandelen

in

de

maatschapsonverdeeldheid beschouwd worden, zijn het wel zij die persoonlijk aansprakelijk

118

J. VANANROYE, “Behoud van controle door familie- Maatschap”, in A. VERBEKE, Estate planning. Boek 6: vermogensplanning met effect na overlijden- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2005, (27) 29. 119 Zie voor meer uitleg J. VANANROYE, “Behoud van controle door familie- Maatschap”, in A. VERBEKE, Estate planning. Boek 6: vermogensplanning met effect na overlijden- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2005, (27) 29- 31. 120 Zie voor meer uitleg J. VANANROYE, “Behoud van controle door familie- Maatschap”, in A. VERBEKE, Estate planning. Boek 6: vermogensplanning met effect na overlijden- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2005, (27) 30- 31. 121 Zie ook supra nr. 24.

29

zullen zijn voor de verplichtingen die de maatschap heeft als aandeelhouder ( van de onderliggende aandelen) 122. 80.

Dat de maatschap zelf niet wordt beschouwd als een stemovereenkomst, betekent niet

dat de regels omtrent de stemovereenkomsten toch geen toepassing zouden krijgen indien er in de statuten van de maatschap zelf regelingen zijn opgenomen omtrent het stemmen en de maatschap zich als aandeelhouder verbindt om zus of zo te stemmen123.

§ 4. Schenken met voorbehoud van vruchtgebruik 124 81.

Het schenken van een vermogen of aandelen kan uiteraard gebeuren in volle

eigendom. Men kan echter ook werken met een blote eigendom – vruchtgebruik structuur in een maatschap. In dat geval zal het echter aangewezen zijn bepaalde zaken goed te regelen in de statuten125. Zo is het van belang te weten aan wie de stemrechten, verbonden aan de delen, toekomen om problemen te vermijden. Hoe men dit best regelt zal steeds van de specifieke situatie afhangen. Het kan zijn dat bepaald wordt dat voor sommige beslissingen vruchtgebruiker en blote eigenaar samen moeten stemmen en voor de andere beslissingen enkel de vruchtgebruiker. In andere gevallen waar het van belang is dat het stemrecht in de familie blijft ( en niet naar de schoonfamilie gaat) is het beter het stemrecht bij de blote eigenaar te laten.

Tevens bedingt men best in de statuten aan wie de winst van de delen toekomt. In het geval dat er niks bedongen is zal de winst aan de vruchtgebruiker toekomen126.

122

J. VANANROYE, “Behoud van controle door familie- Maatschap”, in A. VERBEKE, Estate planning. Boek 6: vermogensplanning met effect na overlijden- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2005, (27) 30- 31 123 J. VANANROYE, “Behoud van controle door familie- Maatschap”, in A. VERBEKE, Estate planning. Boek 6: vermogensplanning met effect na overlijden- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2005, (27) 30- 34. 124 Er wordt gewezen op de fictiebepaling van artikel 9 W.Succ. wat betreft de effecten op naam en aan toonder. 125 Zie ook D. DE MAREZ, “Een statutaire regeling van het vruchtgebruik op aandelen”, in VERBEKE, A., Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, ( 25) 25- 31. 126 M. DELBOO en S. NELIS, “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in M. DELBOO, D. MICHIELS, S. NELIS, J. RUYSSEVELDT en E. SPRUYT, Fiscaal praktijkboek 2008- 2009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, (122) 127; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 275.

30

Afdeling 2: Continuïteitsregelingen 82.

Zoals hoger reeds vermeld is het aangeraden een regeling op te nemen in de statuten

van de maatschap die voorkomt dat de vennootschap eindigt bij het overlijden van een van de vennoten127. § 1. Voortzettings- en verblijvingsbeding

83.

Uit artikel 42 W.Venn. ( ‘Indien bedongen is dat de vennootschap in geval van

overlijden van een van de vennoten zal voortduren met zijn erfgenaam, of alleen tussen de overlevende vennoten, moeten deze bepalingen worden nagekomen; in het tweede geval heeft de erfgenaam van de overledene enkel recht op de verdeling van de vennootschap, overeenkomstig de toestand waarin zij zich ten tijde van het overlijden bevond, en hij deelt in de latere rechten slechts voor zover die een noodzakelijk gevolg zijn van hetgeen verricht werd vóór de dood van de vennoot wiens erfgenaam hij is’ ) vloeit voort dat er twee soorten bedingen zijn die het beëindigen van de vennootschap door het overlijden van één van de maten kunnen verhinderen.

84.

Primo kan worden bedongen dat ingeval van overlijden van een van de vennoten de

vennootschap zal voortduren met zijn erfgenamen128. In dit geval spreekt men van een vennootschapsrechtelijk voortzettingsbeding129. Hierbij wordt de maatschap dus voortgezet tussen de overblijvende maten en de erfgenamen van de overleden vennoot die de nalatenschap aanvaard hebben. Zij worden dan automatisch maat in de maatschap en krijgen zo een zakenrechtelijke aanspraak op hun aandeel. In het geval dat er meerdere erfgenamen zijn komen er dus maten bij in de maatschap en nemen ook de aandelen toe130. Het aandeel van de overleden vennoot wordt gesplitst tussen het aantal erfgenamen. De grootte van hun aandeel wordt bepaald overeenkomstig de erfrechtelijke regels in de nalatenschap131.

127

Art. 39, 3° W.Venn. Art. 42 in fine W.Venn. 129 D. ANECA, W. BLONDÉ en J. DEMAN, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 17; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, ( 265) 274; J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (101) 103. 130 Vb.: Een maatschap met 4 maten, 1 maat is overleden en heeft 3 erfgenamen = 4 + 3 – 1 (overleden) = 6 maten en 6 aandelen. Er zijn steeds evenveel maten als aandelen. 131 S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap”, in A. VERBEKE (red.), Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (121) 123. 128

31

85.

Secundo kan worden bedongen dat ingeval van overlijden van één van de vennoten de

vennootschap zal voortduren tussen de overblijvende vennoten alleen132. In dat geval gaat het om een verblijvingsbeding133. Bij het overlijden van een maat wordt de maatschap voortgezet tussen de resterende maten, en verblijft het aandeel van de overledene automatisch aan hen. In het vennootschapscontract wordt best aangeduid in welke verhouding het aandeel van de overledene verblijft aan de overige maten. De erfgenamen hebben verder krachtens artikel 42 W.Venn. een schuldvordering op de andere vennoten voor de waarde van het aandeel van de overledene134.

86.

Zulke continuïteitsregelingen moeten bekeken worden in het licht van het verbod in

artikel 1130, lid 2 BW. Dit artikel stelt dat men over een nog niet opengevallen nalatenschap geen bedingen mag maken. Overeenkomstig dit verbod zijn bedingen die louter eventuele rechten toekennen op een nog niet opengevallen nalatenschap ( dus een toekomstige nalatenschap of op een bestanddeel ervan) absoluut nietig135.

Wat betreft het verblijvingsbeding gaat het om een uitdrukkelijke wettelijke uitzondering op art. 1130, lid 2 BW136 . Het voortzettingsbeding met de erfgenamen wordt niet aanzien als een uitzondering, maar enkel als bevestiging van de wettelijke regeling137.

87.

Er is onenigheid in de rechtsleer over de geldigheid van een voortzettingsbeding met

slechts enkele van de erfgenamen. Volgens de ene strekking gaat het hier om een verboden 132

Art. 42 in fine W.Venn. D. ANECA, W. BLONDÉ en J. DEMAN, De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 17; M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 274; J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (101) 103;Toegelaten uitzondering op het verbod van artikel 1130 BW : Een verblijvingsbeding vormt een wettelijke uitzondering, in artikel 42 W. Venn., op het verbod in artikel 1130 BW Een voortzettings- of verblijvingsbeding bij een vennootschap met bepaalde duur vormt nooit een verboden erfovereenkomst doordat er geen sprake is van louter eventuele rechten. 134 S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap”, in A. VERBEKE (red.), Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (121) 124; Zij hebben recht op de verdeling van de maatschap in overeenkomst met toestand waarin zij zich bevond ten tijde van het overlijden en zij delen slechts in de latere rechten voor zover die een gevolg zijn van wat verricht werd voor het overlijden van de vennoot wiens erfgenamen zij zijn. 135 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 274; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 282; J. DU MONGH, “Vennootschapsclausules en erfrecht” in Liber Amicorum J. Van Den Heuvel, Antwerpen, Kluwer, (717) 719. 136 J. DU MONGH, “Vennootschapsclausules en erfrecht” in Liber Amicorum J. Van Den Heuvel, Antwerpen, Kluwer, (717) 732. 137 S. DEVOS, “ Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 283; J. DU MONGH, “Vennootschapsclausules en erfrecht” in Liber Amicorum J. Van Den Heuvel, Antwerpen, Kluwer, (717) 730. 133

32

erfovereenkomst omdat het een regeling inhoudt van de nalatenschap of er minstens een invloed op heeft138. Anderen stellen daartegenover dat het niet over het lot van de nalatenschap gaat, maar dat het een regeling van de vennootschap (maatschap) inhoudt en bijgevolg geen verboden erfovereenkomst kan zijn139.

§ 2. Beding van aanwas bij de maatschap

88.

Deze vennootschapsrechtelijke voortzettings- en verblijvingsbedingen worden in

combinatie met de maatschap aangewend in het kader van de familiale vermogensplanning. De techniek van de maatschap kan aangewend worden om een doorgaans roerend vermogen over te dragen aan de erfgenamen en vooral daarbij de controle te kunnen behouden. Maar het kan ook een specifieker doel hebben, namelijk een exploitatievennootschap over de generaties heen binnen de familie te houden. Men wil de eenheid van het patrimonium en het familiaal karakter behouden140. Hierboven is reeds ingegaan op hoe de controle kan worden behouden. Hier bekijken we hoe het beëindigen van de maatschap kan vermeden worden en het familiaal karakter kan behouden worden.

89.

Dit gebeurt ten eerste door de aandelen die een persoon in een exploitatievennootschap

heeft tijdens zijn leven in een maatschap in te brengen. Vervolgens moeten deze aandelen tijdens zijn leven ook overgedragen worden. Zoals hoger vermeld kan de maatschap eerst worden opgericht met inbreng van de aandelen van de exploitatievennootschap en vervolgens kan de persoon zijn aandeel in maatschap overdragen aan zijn erfgenamen. Omgekeerd is het ook mogelijk dat een persoon zijn aandelen in de exploitatievennootschap eerst overdraagt aan zijn erfgenamen onder de verplichting deze aandelen vervolgens in te brengen in een maatschap.

138

S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 283; J. DU MONGH, “Vennootschapsclausules en erfrecht” in Liber Amicorum J. Van Den Heuvel, Antwerpen, Kluwer, (717) 729. 139 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, (265) 274; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, (263) 283; K. GEENS, “Croupier, tontine en fiducia: over eigendom en controle in de familiale onderneming”, in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Antwerpen, Kluwer, 2000, (377) 386; J. VANANROYE, “Maatschap: duur van de vennootschap”, in A. VERBEKE, Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (101) 103. 140 J. VANANROYE, “Behoud van controle door familie- Maatschap”, in A. VERBEKE, Estate planning. Boek 6: vermogensplanning met effect na overlijden- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2005, (27) 28.

33

90.

Om dit familiaal karakter over de generaties heen te kunnen behouden zullen de

statuten van de maatschap zowel een voortzettingsbeding als een verblijvingsbeding bevatten. Het eerste zal uitwerking krijgen indien de overleden maat afstammelingen heeft in de rechte lijn. De maatschap zal dan voortduren tussen de overblijvende vennoten en de erfgenamen. Het tweede zal uitwerking krijgen indien de overleden vennoot geen afstammelingen in de rechte lijn heeft. De maatschap wordt voortgezet tussen de overblijvende vennoten en het aandeel van de overledene verblijft aan hen141.

Door het verblijvingsbeding te formuleren als een beding van aanwas zullen de erfgenamen van de overledene, in tegenstelling tot wat hierboven vermeld is, geen schuldvordering hebben op de overblijvende maten. Dit komt door de bijzondere werking van het aanwasbeding.

Bij dit beding van aanwas komen de maten van de maatschap ( dit zijn deelgenoten) overeen dat bij een bepaalde gebeurtenis, namelijk het overlijden, het aandeel van de overledene van rechtswege in gelijke delen zal toekomen aan de andere maten. Het gaat dus om een verkrijging van de aandelen onder opschortende voorwaarde. De erfgenamen hebben dus geen enkele zakenrechtelijke aanspraak op de erflater zijn aandeel en zij hebben tevens geen schuldvordering op de andere maten. Het aandeel zit niet in de nalatenschap door het gebruik van dergelijk beding van aanwas. Het moet wel gaan om een geldig beding van aanwas en dus een geldig kanscontract142.

91.

Er moet bij deze constructies wel opgelet worden dat de meerhoofdigheid van de

maatschap niet in het gedrang komt. Zolang er afstammelingen zijn in de rechte lijn vormt dat door de werking van het voortzettingsbeding geen probleem. Echter, in het geval dat er slechts twee maten meer overblijven waarvan één sterft zonder afstammelingen zal, door de werking van het verblijvingsbeding geformuleerd als beding van aanwas, alles toekomen aan de laatste vennoot en zal er sprake zijn van eenhoofdigheid van de maatschap. Hierdoor komt een einde aan de maatschap.

141

S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap”, in A. VERBEKE (red.), Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (121) 125. 142 Zie supra nr. 43; S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap”, in A. VERBEKE (red.), Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (121) 126.

34

Dit brengt op het eerste zicht geen grote implicaties met zich mee, daar hij na de vereffening en verdeling van de maatschap alle aandelen van de maatschap ( en dus ook de onderliggende aandelen van de exploitatievennootschap) zal verkrijgen. Hij kan nu verder het beheer uitoefenen zonder de maatschap als tussenschakel. Het is pas bij het overlijden van die laatst overgebleven maat dat de aandelen zullen worden gespreid over al zijn erfgenamen143.

92.

M.i. is heel deze constructie toch niet zo vanzelfsprekend.

Het moet dus om een geldig beding van aanwas gaan en bijgevolg een geldig kanscontract. Iedere deelgenoot moet dus dezelfde kansen hebben om te overleven, daar zal volgens mij op termijn de eerste hindernis al opduiken. Nemen wij ter illustratie volgend voorbeeld: P (vader) schenkt merendeel van de aandelen die hij heeft in een vennootschap aan zijn 3 kinderen: A, B en C. M ( moeder), P, A, B en C richten vervolgens de maatschap op waarbij M en P ( ouders ) als statutair zaakvoerders worden aangesteld. Zij behouden dan de controle over de aandelen. Zoals hierboven vermeld, wordt een voortzettingsbeding en een verblijvingsbeding geformuleerd als beding van aanwas voorzien in de statuten. Bij een eerste overlijden van P (vroegtijdig) zijn er geen problemen, hij had het grootste gedeelte reeds geschonken aan zijn kinderen die tevens zijn afstammelingen zijn dus de maatschap wordt verder gezet tussen M, A, B, en C. In het geval geen van de drie kinderen afstammelingen heeft, speelt normaliter dus het verblijvingsbeding als beding van aanwas. Hier kunnen we door het grote leeftijdsverschil tussen M enerzijds en A, B en C anderzijds, moeilijk spreken van gelijke kansen om te overleven. Stel nu nog dat bij overlijden van B, B wel al twee kinderen zou hebben, en dus het voortzettingsbeding speelt en de maatschap verder gezet wordt tussen M, A, D, E en C. Zit men al met een kloof van 2 generaties tussen M en D/ E. Ingeval A en C kinderloos blijven dan speelt ook het verblijvingsbeding terug en zijn de kansen al helemaal niet meer gelijk ( 3 verschillende generaties). Er kan niet uitgesloten worden of zo een beding van aanwas al dan niet als schenking zou kunnen worden gekwalificeerd.

143

Zie voor meer uitleg S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap”, in A. VERBEKE (red.), Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, (121) 126- 127.

35

IV. Enkele bedenkingen 93.

De maatschap staat er om bekend een uitstekend middel te zijn om aan te wenden bij

de vermogensplanning meer specifiek nog als controlevehikel. Het is duidelijk gebleken dat ze het voordeligste is bij doorgaans roerende vermogens. De vraag rijst of dit dan in de praktijk zó voordelig is. De meeste Belgen die over een vermogen beschikken zullen dit grotendeels geïnvesteerd hebben in een woning. Wat met zich meebrengt dat het grootste gedeelte van de gemiddelde Belg zijn vermogen onroerend is. Zij zullen vaak nog een klein roerend vermogen hebben dat zij beheren als goede huisvader. Zoals hoger gezien is het niet voordelig de maatschap te gebruiken in combinatie met onroerende goederen. Daar het normaliter om hun gezinswoning gaat zal, bij de inbreng ervan, het inbrengrecht van 10% van toepassing zijn144. Bovendien moet het onroerend vermogen nog bij de volgende generatie terechtkomen waarvoor dus nog een schenking nodig zal zijn die alweer onderworpen is aan evenredige schenkingsrechten vermits het om een onroerend goed gaat. Naar mijn gevoel is het naar voor brengen van de maatschap als hét instrument voor de vermogensplanning in het algemeen niet geheel gegrond. Het is juister te stellen dat het vooral voor het behoud van het familiaal karakter in een vennootschap een nuttig instrument kan zijn.

94.

Vervolgens zijn er toch enkele aangelegenheden waarover men in de rechtsleer nog

steeds niet tot een eensgezinde conclusie is gekomen. Hierbij komt dat er over de maatschap zelf als instrument in de vermogensplanning bijzonder weinig rechtspraak terug te vinden is. Zoals bijvoorbeeld over de geldigheid van een voortzettingsbeding met slechts enkele van de erfgenamen145. Of nog, de strijdigheid van een schenking onder last van het geschonkene in te brengen in de maatschap met het adagium ‘donner et retenir ne vaut’146. M.i. is het best van in beide gevallen de veiligste weg te kiezen.

144

Art. 115bis W.Reg. Zie supra nr. 87. 146 Zie supra nr. 69. 145

36

V. Ter herinnering 95.

We overlopen hier puntsgewijs nog eens met welke zaken best rekening wordt

gehouden bij de maatschap in het kader van het vermogensbeheer: -

Er dient steeds meerhoofdigheid te zijn.

-

Geschrift is vereist voor het bewijs als het voorwerp een waarde heeft van meer dan 375 euro; een notariële akte is vereist bij de inbreng van onroerende goederen.

-

Zo specifiek mogelijke statuten opstellen met aandacht voor volgende zaken: o Best het burgerrechtelijk doel van de maatschap goed vermelden, namelijk het beheer. o Bepaling betreffende winstverdeling. o Statutaire zaakvoerders aanduiden ( en eventuele opvolgers ), zij kunnen heel ruime bevoegdheden krijgen. Deze bevoegdheden dienen heel nauwkeurig beschreven te worden. Als ouders als statutaire zaakvoerders worden aangeduid is het best dat zij zelf nog iets in de maatschap in volle eigendom bezitten. Zij kunnen als statutaire zaakvoerders in principe niet afgezet worden dan mits unanimiteit en hebben dan een vetorecht. o Bij een eventuele situatie van vruchtgebruik/blote eigendom ieders rechten goed bepalen. o Een regeling omtrent de duur van de maatschap met bijzondere aandacht voor eventueel een vennootschapsrechtelijk voortzettings- en/of verblijvingsbeding. o Ontbindingsgronden bepalen, de wettelijke ontbindingsgronden zoveel als mogelijk beperken, let wel een maat moet altijd de mogelijk hebben op een bepaalde wijze op een bepaald ogenblik uit de maatschap te treden. Dit kan door andere meer gecontroleerde exit mogelijkheden te voorzien. o Er wordt best een clausule van zaakvervanging voorzien in de statuten, zo kan het vermogen indien nodig wederbelegd worden.

37

VI. Conclusie Dat de maatschap een middel is dat voornamelijk aangewend wordt om de controle over een bepaald vermogen te kunnen behouden en niet zózeer om een vermogen voordelig naar de volgende generatie over te dragen is duidelijk gebleken.

Het is bijgevolg ook de combinatie van een schenking én een gebruik van de maatschap dat de meeste voordelen biedt. Door het schenken van een groot deel van het vermogen is men erin geslaagd zoveel als mogelijk te besparen op vlak van successierechten. Door de soepele structuur van de maatschap kan alles zorgvuldig gepland worden volgens de behoeften van een specifieke familiale situatie. De naam spreekt voor zich, de maatschap, alles op ‘maat’.

M.i. zal het vooral een nuttig instrument zijn voor situaties waarbij men het familiaal karakter en de controle binnen een vennootschap wil behouden.

Het is tenslotte ook afwachten wat de rechtspraak nog zal brengen rond bepaalde aspecten van het gebruik van de maatschap bij de vermogensplanning, want daar is heden ten dage nog maar bitter weinig over terug te vinden.

38

VII. Bibliografie

I.

Wetgeving

•

Wetboek der Successierechten ( W.Succ.), Wet 31 maart 1936, BS 7 april 1936.

•

Wetboek de Registratie-, hypotheek- en griffierechten ( W.Reg.), Wet 30 november 1939, BS 1 december 1939.

•

Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, Wet 3 juli 1969, BS 30 juli 1992.

•

Wetboek van Vennootschappen, Wet 7 mei 1999, BS 6 augustus 1999.

•

Burgerlijk Wetboek, Inleidende titel, Boek I: Personen en Boek III: Wijze van eigendomsverkrijging – Titel I tot V.

•

Vr. en Antw. Kamer 2004- 05, 14 juni 2005, 15000 ( Vr. nr. 839 VAN BIESEN).

•

Voorafgaande beslissing nr. 600.439 van 19 december 2006 van de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken ( te consulteren op www.fisconetplus.be).

•

Voorafgaande beslissing nr. 700.062 van 24 juli 2007 van de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken ( te consulteren op www.fisconetplus.be).

II. •

Rechtspraak

Cass. 26 oktober 1989, RW 1989- 1990, 964.

III.

Rechtsliteratuur

Boekwerken, tijdschriftartikelen en bijdragen in verzamelwerken

1. Boekwerken •

ANECA, D., BLONDÉ, W. en DEMAN, J., De burgerlijke vennootschap: een thuishaven voor uw vermogen, Mechelen, Kluwer, 2003, 117p.

•

MICHIELS, D., Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008, 94p.

39

•

SPRUYT, E., RUYSSEVELDT, J. en DONS, P., Praktijkgids successierecht & -planning, Kapelle- op- den- Bos, TOTH, 2003, 1032p.

2. Tijdschriftartikelen •

DEKNUDT, G. en DELBOO, M., “ Burgerlijke maatschap en levensverzekering gecombineerd”, AFT 2008, afl. 3, 4- 18.

•

DELBOO, M., “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, 265- 281.

•

DEVOS, S., “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 263- 293.

•

LABEEUW, N., “Wijzigingen op het vlak van Vlaams schenkings- en successierecht”, Not.Fisc.M. 2004, Afl. 9, 234-246.

•

LALEMAN, P., “De burgerlijke maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, afl. 3, 267- 282.

•

MICHIELS, D., “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995- 96, 969- 983.

•

VANOVERBEKE, J., “De familiale burgerlijke vennootschap- een instrument voor successieplanning”, TFR 2000, 607- 626.

3. Bijdragen in verzamelwerken •

BAEL, J., “Bedingen van aanwas en tontinebedingen” in MATTHIJS, K., VERSTRAETE, J. en BAEL, J. ( e.a.), Familie op maat, Mechelen, Kluwer, 2005, 89- 289.

•

BONTE, T., “Alternatieve organisatievormen van het privé- vermogen”, in COUTURIER, J.J. ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, losbladig.

•

BOONE, K., “Commentaar bij art. 1461- 1463 B.W.” in CASMAN, H., HEYVAERT, A., PAUWELS, J. en SENAEVE, P., Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 1- 13.

•

BOUCKAERT, F., “Bedingen van aanwas”, in VERBEKE, A., DERYCKE, H. en LALEMAN, P., Estate planning. Boek 7: vermogensplanning- Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, 59- 64.

•

BOUCKAERT, F., “Tontinebedingen”, in VERBEKE, A., DERYCKE, H. en LALEMAN, P., Estate planning. Boek 7: vermogensplanning- Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, 51- 57.

40

•

CASMAN, H., “Bedingen van ongelijke verdeling”, in VERBEKE, A., BUYSSENS, F. en DERYCKE, H., Estate planning. Boek 4: vermogensplanning met effect na overlijden – langslevende, Brussel, 2006, 75- 79.

•

CASMAN, H., “Verblijvingsbeding/Verblijvingsbeding onder last”, in VERBEKE, A., BUYSSENS, F. en DERYCKE, H., Estate planning. Boek 4: vermogensplanning met effect na overlijden – langslevende, Brussel, 2006, 81- 84.

•

DEBLAUWE,

R.,

“Vermogensplanning

met

vennootschappen

zonder

rechtspersoonlijkheid” in BAEL, J., DEBLAUWE, R., en DE WULF, C., Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 729- 753. •

DELBOO, M. en NELIS, S., “Burgerlijke maatschap en administratiekantoor: controlevehikels bij uitstek in een klassieke successieplanning”, in DELBOO, M., MICHIELS, D., NELIS, S., RUYSSEVELDT, J. en SPRUYT, E., Fiscaal praktijkboek 20082009. Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2008, 122- 165.

•

DE MAREZ, D., “Een statutaire regeling van het vruchtgebruik op aandelen”, in VERBEKE, A., Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij levenrechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 25- 31.

•

DU MONGH, J., “Vennootschapsclausules en erfrecht”, in Liber Amicorum J. Van Den Heuvel, Antwerpen, Kluwer, 1999, 717- 747.

•

GEENS, K., “Croupier, tontine en fiducia: over eigendom en controle in de familiale onderneming”, in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Antwerpen, Kluwer, 2000, 377398.

•

HEYVAERT, W., “Fiscale transparantie”, in VERBEKE, A., Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 129- 136.

•

LOOSVELD S., “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap”, in VERBEKE, A., Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 121- 128.

•

RUYSSEVELDT, J., “C. Aanwas”, in COUTURIER, J.J. ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, lobladig

•

RUYSSEVELDT, J., “G. Burgerlijke maatschap”, in COUTURIER, J.J. ( ed.), Fiscaal vermogensbeheer, Antwerpen, Kluwer, losbladig.

•

TAS, R., “Onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid in de maatschap en de stille handelsvennootschap”, in VERBEKE, A., Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 115- 120.

41

•

VANANROYE, J., “ Vermogensstructuur, aansprakelijkheid en verhaalbaarheid in de maatschap”, in BOUCKAERT, F., DENEF, M. en GEENS, K., Knelpunten van 30 jaar vennootschapsrecht. Zoeken naar oplossingen voor de 21ste eeuw, Kalmthout, Biblio, 1999, 207- 292.

•

VANANROYE, J., “Behoud van controle door familie- Maatschap”, in VERBEKE, A., Estate planning. Boek 6: vermogensplanning met effect na overlijden- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2005, 27- 36.

•

VANANROYE, J., “Maatschap: duur van de vennootschap”, in VERBEKE, A., Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 101- 109.

•

VANANROYE, J., “Maatschap en stille handelsvennootschap”, in VERBEKE, A., Estate planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier, 2004, 95- 100.

42