Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09
Het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden voor en na de wettelijke regeling
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ ingediend door
Frederik VANDEN DRIESSCHE (studentennr. 20041936) (major: burgerlijk recht en strafrecht)
Promotor: Prof. dr. Ph. TRAEST Commissaris: dr. J. MEESE
Een woord van dank Deze scriptie kwam tot stand in het kader van het behalen van het diploma Master in de rechten aan de Universiteit Gent. Vooraleer van wal te steken, wil ik graag enkele personen hartelijk bedanken. In de eerste plaats, weinig verrassend maar daarom niet minder oprecht, gaat mijn dank uit naar mijn promoter, professor dr. Philip Traest. Niet alleen voor het vlot verloop van onze samenwerking gedurende de voorbije twee jaar, maar ook voor de zeer grote vrijheid die mij werd gegund. Dr. Joachim Meese, voor zijn bereidwilligheid een aantal hoofdstukken van voorliggende tekst te hebben doorgenomen. Advocaat-generaal Stefaan Guenter en onderzoeksrechter Christine Pottiez wens ik uitdrukkelijk te bedanken voor hun heldere antwoorden op de door mij gestelde vragen. Eerste advocaat-generaal Anita Harrewyn dank ik voor haar vriendelijk onthaal. Dat een tekst absoluut moet nagelezen worden, heb ik ondervonden na de correcties van Roger Defour, gewezen corrector bij uitgeverij Lannoo. Zonder hem zaten ongetwijfeld nog een aantal fouten in mijn tekst verscholen. Natuurlijk kan ook het thuisfront in deze opsomming niet ontbreken. Hoewel jullie het waarschijnlijk al weten, herhaal ik hier nog eens expliciet dat ik de financiële tussenkomsten van de voorbije vijf jaar en jullie geduld en begrip in minder aangename periodes zeer op prijs heb gesteld. Tot slot wens ik ook mijn vrienden en familie te bedanken die oprechte interesse vertoonden in het onderwerp van deze masterproef. Frederik Vanden Driessche. Oudenburg, mei 2009.
III
Inhoudsopgave Een woord van dank...............................................................................................................III Inhoudsopgave........................................................................................................................IV Trefwoorden............................................................................................................................IX Lijst van gebruikte afkortingen..............................................................................................X Inleiding.....................................................................................................................................1 Hoofdstuk 1: Het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden vóór de wet van 6........ januari 2003...............................................................................................................................4 Afdeling 1. Opsporingsmethoden doorheen de eeuwen...........................................4 Afdeling 2. De Amerikaanse invloed op het hanteren van speciale.......................... politietechnieken.......................................................................................................5 Afdeling 3. Dansen op een slappe koord..................................................................6 § 1. Algemeen..................................................................................................6 § 2. Ontstaan en teloorgang van het BCI en het NBD.....................................6 § 3. De zaak-François: over de onweerstaanbare drang om het bestaansrecht.. van het NBD te rechtvaardigen........................................................................8 § 4. De zaak-Reyniers: kan men superflik worden door enkel conventionele... politiepraktijken toe te passen?......................................................................10 Afdeling 4. Ministeriële omzendbrieven................................................................13 § 1. Algemeen................................................................................................13 § 2. Het heimelijk karakter van de omzendbrieven en implicaties van het........ EVRM............................................................................................................14 A. Recht op bescherming van het privéleven (art. 8 EVRM)..................14 B. Recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM).........................................18 § 3. Inhoudelijke bespreking van de omzendbrieven.....................................21 A. Algemene beginselen..........................................................................21 B. Het omgaan met informanten..............................................................23 C. Het betalen van tipgelden....................................................................24 D. De pseudo-koop..................................................................................26 E. De begeleide zending of uitgestelde inbeslagneming..........................27 F. De infiltratie.........................................................................................28
IV
G. Observatie...........................................................................................29 Afdeling 5. Op weg naar reglementering................................................................30 § 1. Aanmaningen van parlementaire onderzoekscommissies.......................30 § 2. Een fragmentaire wettelijke regeling......................................................34 § 3. De nood aan internationale politiesamenwerking...................................35 § 4. De bijzondere opsporingsmethoden komen op de regeringstafel...........36 Hoofdstuk 2: De wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden...................................................................................40 Afdeling 1. Bijzondere opsporingsmethoden, enige andere onderzoeksmethoden en politionele onderzoekstechnieken...........................................................................40 Afdeling 2. Een aantal kenmerkende aspecten van de BOM-wet...........................43 § 1. Gerechtelijke finaliteit.............................................................................43 § 2. Proactieve recherche..............................................................................44 § 3. Uitholling van de rol van onderzoeksrechter..........................................46 § 4. Controle op de bijzondere opsporingsmethoden.....................................48 A. Controle tijdens het vooronderzoek....................................................49 B. Controle bij het afsluiten van het vooronderzoek...............................51 C. Controle tijdens het onderzoek ten gronde..........................................56 D. Politieke controle................................................................................56 § 5. Het vertrouwelijk dossier........................................................................56 Afdeling 3. Algemene voorwaarden tot gebruik.....................................................59 § 1. Algemeen................................................................................................59 § 2. Subsidiariteit...........................................................................................60 § 3. Proportionaliteit......................................................................................61 § 4. Verbod van provocatie............................................................................64 A. Begrip..................................................................................................64 B. Aanvoeringslast...................................................................................66 C. Gevolgen.............................................................................................67 § 5. Principieel verbod van het plegen van misdrijven..................................68 A. Principe...............................................................................................68 B. Strafuitsluitende verschoningsgrond...................................................70 C. Rechtvaardigingsgrond........................................................................75 Afdeling 4. De bijzondere opsporingsmethoden.....................................................75 § 1. De observatie...........................................................................................75 A. Begrip..................................................................................................75 B. Voorwaarden.......................................................................................77
V
C. Machtiging...........................................................................................78 § 2. De infiltratie............................................................................................79 A. Begrip..................................................................................................79 B. Voorwaarden.......................................................................................81 C. Machtiging...........................................................................................81 D. Politionele onderzoekstechnieken.......................................................82 E. Bijzondere maatregelen.......................................................................84 §3. De informantenwerking...........................................................................85 A. Begrip..................................................................................................85 B. Voorwaarden.......................................................................................86 C. Organisatie van de informantenwerking.............................................86 Afdeling 5. De andere onderzoeksmethoden..........................................................89 §1. Het onderscheppen en openen van post...................................................89 §2. De inkijkoperatie......................................................................................91 §3. Het direct afluisteren................................................................................94 §4. De uitgestelde tussenkomst......................................................................95 §5. Het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties....96 Hoofdstuk 3: Gedeeltelijke vernietiging van de BOM-wet door het Arbitragehof...........98 Afdeling 1. Inleiding...............................................................................................98 Afdeling 2. Artikelen die de Grondwet en het EVRM schenden............................99 §1. Algemeen.................................................................................................99 §2. De provocatie...........................................................................................99 §3. Mini-instructrie......................................................................................100 §4. Wettigheidstoetsing via een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie op het vertrouwelijk dossier..........................................................101 Hoofdstuk 4: De reparatiewet van 27 december 2005.......................................................103 Afdeling 1. Inleiding.............................................................................................103 Afdeling 2. Bepalingen die tegemoetkomen aan de kritiek die het Arbitragehof....... heeft geuit..............................................................................................................104 §1. Provocatie wordt geherdefinieerd..........................................................104 §2. Geen mini-instructie mogelijk voor een inkijkoperatie en een observatie... met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een.......... woning..........................................................................................................105 §3. Controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechter.....................105
VI
A. Algemeen..........................................................................................105 B. Controle bij het afsluiten van het vooronderzoek.............................106 C. Controle tijdens het gerechtelijk onderzoek......................................113 D. Controle tijdens de procedure ten gronde.........................................114 Afdeling 3. Nieuwe maatregelen na anderhalf jaar gebruik van de BOM-wet.....116 §1. Een fototoestel is toch geen technisch hulpmiddel................................116 §2. Bijzondere opsporingsmethoden ook in het kader van de strafuitvoering... ......................................................................................................................117 §3. Een informant kan toegelaten worden strafbare feiten te plegen...........118 §4. Bepaalde elementen van de inkijkoperatie nader gepreciseerd..............119 §5. Verruiming toepassingsgebied van het inwinnen van bankgegevens....119 Afdeling 4. Een aantal technische aanpassingen...................................................120 §1. Correcte definiëring van het begrip ‘post’.............................................120 §2. Wegnemen van verwarring omtrent de positie van niet-politieambtenaren ......................................................................................................................121 §3. Wanneer is direct afluisteren mogelijk?.................................................122 Hoofdstuk 5: Beperkte vernietiging van de BOM-reparatiewet......................................123 Afdeling 1. Inleiding.............................................................................................123 Afdeling 2. Artikelen die de Grondwet en het EVRM schenden..........................123 §1. De mogelijkheid om bijzondere opsporingsmethoden te gebruiken in het.. kader van de strafuitvoering.........................................................................123 §2. De mogelijkheid om informanten toe te staan misdrijven te plegen......125 §3. De ontstentenis van een rechtsmiddel tegen een arrest van de K.I........125 Hoofdstuk 6: ‘Reparatiewet bis’..........................................................................................128 Afdeling 1. Inleiding.............................................................................................128 Afdeling 2. Het arrest van het Hof van Cassatie...................................................128 Afdeling 3. De BOM-reparatiewet bis..................................................................130 §1. Algemeen...............................................................................................130 §2. Gewijzigde bepalingen...........................................................................131 A. Procedure voor de K.I. bij de controle op het vertrouwelijk dossier...... ................................................................................................................131 B. Cassatieberoep tegen het arrest van de K.I. inzake wettigheidscontrole. ................................................................................................................131 Afdeling 4: Het circus blijft duren: hoezo vrijgesproken?....................................132
VII
Hoofdstuk 7: Een blik over de grenzen. De Nederlandse Wet BOB................................133 Afdeling 1. Inleiding.............................................................................................133 Afdeling 2. Gelijkenissen en verschillen tussen de Nederlandse BOB-wet en de...... Belgische BOM-wet..............................................................................................134 §1. Observatie..............................................................................................134 §2. Infiltratie.................................................................................................135 §3. Informantenwerking...............................................................................137 §4. Notificatieplicht.....................................................................................138 Hoofdstuk 8: Van theorie naar praktijk.............................................................................139 Afdeling 1. Algemeen...........................................................................................139 Afdeling 2. Enkele algemene bedenkingen...........................................................139 Besluit.....................................................................................................................................141 Bibliografie.................................................................................................................................I Bijlagen..................................................................................................zie afzonderlijke bundel
VIII
Trefwoorden - Bijzondere opsporingsmethoden - Observatie - Infiltratie - Informantenwerking - Andere onderzoeksmethoden - Politionele onderzoekstechnieken - Reparatiewet
IX
Lijst van gebruikte afkortingen BCI: Bestuur van de Criminele Informatie BOB: Bijzondere Opsporingsbevoegdheden BOM: Bijzondere Opsporingsmethoden BOM-wet: Wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoekstechnieken BTS-officier: officier Bijzondere Technieken – officier de Techniques Spéciales CBO: Centraal Bureau der Opsporingen CID: Criminele Inlichtingendienst DEA: Drug Enforcement Administration DGJ: Algemene directie van de gerechtelijke federale politie DGS: Algemene directie operationele ondersteuning van de federale politie DJO: Directie van de operaties en de informatie inzake gerechtelijke politie DSU: Directie speciale eenheden van de federale politie ECRM: Europese Commissie voor de Rechten van de Mens EHRM: Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM: Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens GDA: (Gedeconcentreerde) gerechtelijke dienst (van het) arrondissement GPP: Gerechtelijke Politie bij de Parketten G.W.: Grondwet K.B.: Koninklijk Besluit K.B.-Informantenwerking: Koninklijk Besluit tot bepaling van de werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de contactambtenaren K.B.-POT: Koninklijk Besluit betreffende de politionele onderzoekstechnieken K.I.: Kamer van Inbeschuldigingstelling LIB: Lokale Informantenbeheerder LKA: Landeskriminalamt NBD: Nationaal Bureau voor Drugs NIB: Nationale Informantenbeheerder Sv.: Wetboek van Strafvordering Sw.: Strafwetboek V.T.Sv. Voorafgaandelijke Titel van het Wetboek van Strafvordering
X
Inleiding
“Is het gebruik van dergelijke technieken dan al een absolute noodzaak, dan mag dit de rechten van verdediging, de rechtsbescherming van informanten, politiemensen en magistraten, en de rechtszekerheid in het algemeen niet in het gedrang brengen. Een wettelijke regeling van deze bijzondere opsporingstechnieken en een grondige controle erop moeten daarom worden uitgewerkt.”1 1. De wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden2 is een van de wapens die de politie- en justitiediensten in handen hebben om de georganiseerde criminaliteit aan te pakken. Deze opsporingsmethoden zijn tot stand gekomen omdat de traditionele opsporingstechnieken ontoereikend waren om de criminele groeperingen, die op uiterst professionele wijze te werk gaan, aan te pakken.3 Het gebruik van dergelijke methoden is een noodzakelijk kwaad in de strijd tegen een criminaliteit die steeds inventiever wordt. De ontwikkeling van contrastrategieën door bepaalde criminele organisaties om het overheidsoptreden te bemoeilijken is hier een voorbeeld van. De klassieke opsporingsmethoden zijn daarenboven ontoereikend om de werkelijke leidende personen van de criminele organisaties te vatten.4 2. Vanaf de jaren 90 is er op wetgevend vlak een repressieve tendens waarneembaar die het gevolg is van een maatschappelijke evolutie. Door de invoering van de witwaswetgeving5, de telefoontapwet6, de wet inzake de anonieme getuigen7, de wet betreffende het afnemen van verklaringen met behulp van audiovisuele media8, de wet inzake de bedreigde getuigen9 en uiteindelijk de wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden, heeft de wetgever een krachtdadig beleid vooropgesteld waarmee hij een antwoord wil bieden aan de oprukkende georganiseerde criminaliteit. 1
Actieplan van de regering tegen de georganiseerde criminaliteit, 28 juni 1996, 9. Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, B.S. 12 mei 2003. 3 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht en internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, 844-845. 4 Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-326/9, 355. 5 Wet 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, B.S. 9 februari 1993. 6 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en openen van privé-communicatie en -telecommunicatie, B.S. 24 januari 1995. 7 Wet 8 april 2002 betreffende de anonimiteit van de getuigen, B.S. 31 mei 2002. 8 Wet 2 augustus 2002 betreffende het afnemen van verklaringen met behulp van audiovisuele media, B.S. 12 september 2002. 9 Wet 7 juli 2002 houdende een regeling voor de bescherming van bedreigde getuigen en andere bepalingen, B.S. 10 augustus 2002. 2
1
3. Het doel van deze masterproef is een antwoord te bieden op de vraag hoe in België het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden geëvolueerd is. Voorliggende tekst is dan ook te beschouwen als een tijdslijn: chronologisch worden de verschillende ‘episodes’ van het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden uit de doeken gedaan. Daarvoor werd vooral literatuur geraadpleegd. 4. In een eerste hoofdstuk bespreek ik de intrede in België van speciale opsporingstechnieken die overgewaaid waren uit de Verenigde Staten. Mogelijke misbruiken die gepaard gingen met deze technieken bleven echter niet uit. Toonaangevende voorbeelden daarvan zijn de zaken François en Reyniers die van naderbij worden bekeken. Als gevolg van deze wantoestanden, maar ook met het oog op rechtszekerheid, vaardigde minister van Justitie Wathelet in 1990 en 1992 vertrouwelijke circulaires uit. De vraag wordt nadien gesteld of die circulaires de toets van de artikelen 6 (recht op een eerlijk proces) en 8 EVRM (recht op bescherming van het privéleven) kunnen doorstaan. Een inhoudelijke analyse van de omzendbrieven mag uiteraard ook niet ontbreken. Om het eerste hoofdstuk af te sluiten wordt verder gewezen op de verzuchtingen van diverse parlementaire onderzoekscommissies om eindelijk een wetgevend initiatief te nemen. Een wet op de bijzondere opsporingsmethoden was een feit op 6 januari 2003. 5. Het tweede hoofdstuk handelt over de BOM-wet zelf. Hierin worden o.a. de algemene voorwaarden tot gebruik, de observatie, de infiltratie, de informantenwerking en de andere onderzoeksmethoden besproken. 6. In het derde hoofdstuk staat de gedeeltelijke vernietiging van de BOM-wet centraal. Een volgend hoofdstuk bespreekt dan weer de reactie van de wetgever op die vernietiging. Net voor het verstrijken van de door het toenmalig Arbitragehof gestelde deadline, keurde de wetgever op 27 december 2005 de BOM-reparatiewet goed. 7. Op 19 juli 2007 vernietigde het Grondwettelijk Hof andermaal een aantal bepalingen in de wetgeving betreffende de bijzondere opsporingsmethoden. Dit wordt besproken in een vijfde hoofdstuk. Het zesde hoofdstuk heeft betrekking op de recente problemen rond de BOMwetgeving na het arrest van het Hof van Cassatie van 28 oktober 2008. Verder wordt de tweede BOM-reparatiewet bestudeerd die volgde op dat cassatiearrest. 8. In het voorlaatste hoofdstuk wordt er rechtsvergelijkend gewerkt. Een aantal gelijkenissen en opmerkelijke verschillen tussen de Nederlandse BOB-wet (wet bijzondere opsporingsbevoegdheden) en de Belgische BOM-wet staan er centraal.
2
9. Tot slot wordt stilgestaan bij de praktijk. Daarvoor werden twee interviews afgenomen. De gesprekken met advocaat-generaal Guenter en onderzoeksrechter Pottiez worden kort toegelicht. Een weergave van de interviews werd opgenomen in bijlage 15.
3
Hoofdstuk 1: Het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden vóór de wet van 6 januari 2003
Afdeling 1. Opsporingsmethoden doorheen de eeuwen 10. Men is vaak geneigd te denken dat de bijzondere opsporingsmethoden ontstaan zijn als reactie op het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit. Dit is onjuist.10 Bijzondere opsporingsmethoden werden reeds door de Kerk gebruikt vanaf de 5de eeuw na onze tijdrekening. Immers, in de strijd tegen fenomenen die als erg bedreigend voor de maatschappelijke orde worden ervaren, is het gebruik van speciale technieken efficiënt.11 Tijdens de Inquisitie kon de clerus de identiteit van ‘afvalligen’ achterhalen door gebruik te maken van infiltranten.12 Sedert de opbouw van het moderne politieapparaat in de 17de en 18de eeuw maakt het informatieve onderzoek een wezenlijk bestanddeel uit van het politiewerk. Zo werd in Parijs rond 1720 een bureau de sûreté opgericht, bemand met 20 inspecteurs de police. De inspecteurs traden niet alleen zelf regelmatig als undercoveragenten op, maar zij bedienden zich ook van een heel leger van informanten. Tijdens het napoleontische bewind werd de aanwending van infiltratietechnieken zelfs nog verder gesystematiseerd en op een duidelijke politietheorie gegrondvest.13 11. In België14 zijn er op het einde van de 19de eeuw sporen vast te stellen van de toepassing van heimelijke opsporingsmethoden, waarbij vooral de toenmalige staatsveiligheid bij
10
P.M. FRIELINK, Infiltratie in het strafrecht. Een onderzoek naar de materieelrechtelijke en formeelrechtelijke aspecten van het opsporen van strafbare feiten door middel van infiltratie, Antwerpen, Kluwer, 1990, 9. 11 I. ONSEA, De bestrijding van de georganiseerde misdaad: de grens tussen waarheidsvinding en grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 194. 12 M. DE RUE en C. DE VALKENEER, Les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’enquête – Commentaire de la loi du 6 janvier 2003 et de ses arrêtés d’application, Brussel, Larcier, 2004, 10; C. DE VALKENEER, La tromperie dans l’administration de la preuve pénale. Analyse en droits belge et international complétée par des éléments de droits français et néerlandais, Brussel, Larcier, 2000, 45-46. 13 C. FIJNAUT, “Back to basics!”, DD 1995, (523) 528-529; C. FIJNAUT en G. MARX, “The normalization of undercover policing in the West: historical and contemporary perspectives” in C. FIJNAUT C. en G. MARX (eds.), Police surveillance in comparative perspective, Den Haag, Kluwer, 1995, 3-5. 14 Cf. Nederland. In Nederland werden overtredingen van de drankwet op ethisch verwerpelijke wijze opgespoord. Volgend voorbeeld is m.i. zeer treffend. ‘Een zeer arme weduwe, moeder van acht kinderen, moet voor de Heerenveense rechtbank verschijnen wegens overtreding van de Drankwet en poging tot omkoping van een ambtenaar in functie. De voorgeschiedenis is als volgt: ‘Op zekeren morgen treden twee handelsreizigers – daarvan althans hebben zij het voorkomen – haar nederig koffiehuis binnen en bestellen ieder een glas bier. “Een lekker biertje, juffrouw”, zegt de één, na zijn glas te hebben geledigd, “vrij wat beter dan ik het gisteren in Rotterdam gedronken heb. Geef ons nu een cognacje”. “Heeren, ik heb geen vergunning, dat mag ik niet schenken”, is het antwoord. “Och kom”, herneemt de reiziger, “daar kan je immers niets van overkomen”. “Kan er geen kwaad bij?”, vraagt ’t vrouwtje nog eens. “Wat kwaad zou dat kunnen?” is de wedervraag. De kasteleines gaat naar binnen en brengt twee glaasjes cognac. De Heeren betalen 40 centen voor de gemaakte vertering, staan op en … “Je bent er bij vrouwtje; je hebt een proces-verbaal. Wij zijn de marchaussées uit Steenwijk”’ (geciteerd uit: P.M. FRIELINK, o.c., 11).
4
betrokken was.15 Een goed voorbeeld hiervan is de zaak-Pourbaix die in 1888 is losgebarsten.16 De regering bracht een complot tegen de Openbare Veiligheid aan het licht en schoof de verantwoordelijkheid in de schoenen van de revolutionaire socialistische beweging van Alfred Defuisseaux. Tijdens het proces bleek dat de Openbare Veiligheid een provocatie georganiseerd had. De provocateurs mengden zich bij betogingen onder de arbeiders om de leiders in het oog te houden. Bovendien speelden ze een actieve rol en leverden ze dynamiet aan een aantal betogers die er gebruik van maakten. De 27 personen die zich voor het Hof van Assisen moesten verantwoorden, werden allen vrijgesproken aangezien de politieprovocatie overduidelijk werd aangetoond. Een van de provocateurs, Pourbaix, werd beschouwd als het brein achter de operatie en werd veroordeeld tot 2 jaar gevangenisstraf. Afdeling 2. De Amerikaanse invloed op het hanteren van speciale politietechnieken 12. In België worden de bijzondere opsporingsmethoden op een systematische wijze17 gebruikt sedert de jaren 70.18 Vanaf dat moment begint de Belgische politie zich op het domein van de heimelijke opsporingsmethoden te organiseren en worden er gespecialiseerde eenheden opgericht.19 De belangrijkste impuls tot deze vernieuwing, modernisering en professionalisering kwam duidelijk uit de Verenigde Staten. Daar was de techniek van ‘undercover policing’ al sterk ingeburgerd.20 De Amerikaanse federale politiediensten bevorderden de toepassing van de nieuwste technieken zo sterk, dat er van een zekere amerikanisering van het onderzoek kan worden gesproken. Vooral de internationale bestrijding van de handel in verdovende middelen was voor de Amerikaanse diensten een reden om hun technieken in West-Europa toe te passen.21 Zo voerde de Drug Enforcement 15
I. ONSEA, o.c., 194; F. VERSPEELT, “Politiële infiltratie en provocatie”, Vigiles 2002, afl. 5, (149) 149-155. Voor verdere informatie over de zaak-Pourbaix verwijs ik u naar M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 12; J. DIJCK, “Een politiek proces: het groot komplot”, RW 1959, 369-387; L. KEUNINGS, “Geheime politie en politieke politie in België van 1830 tot 1914”, Panopticon, 1988, afl. 2, 149 et seq.; L. VAN OUTRIVE, Y. CARTUYVELS en P. PONSAERS, Sire, ik ben ongerust. Geschiedenis van de Belgische politie 1794-1991, Leuven, Kritak, 1992, 62 en 84. 17 M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 14. Er wordt melding gemaakt van een twintigtal gepubliceerde rechterlijke uitspraken die tussen 1969 en 1989 werden geveld en waarbij heimelijke opsporingstechnieken werden gebruikt. 18 J.A.W. LENSING, “De Amerikanisering van misdaadbestrijding. Over de import van opsporingstechnieken”, JV, 1995, afl. 9, 84-94; Ph. TRAEST en J. MEESE, “België” in P.J.P. TAK (ed.), Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de normering van bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen, Intersentia, 2000, (9) 9; C. DE VALKENEER, o.c., 54. 19 M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 14. 20 C. FIJNAUT, De normering van het informatieve onderzoek in een constitutioneel perspectief. Preadvies uitgebracht voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, Deventer, Kluwer, 1994, 4. De D.E.A. was vertrouwd met de nieuwste politionele opsporingsmethoden (observatie, infiltratie, pseudo-koop, gecontroleerde aflevering, verlenen van diensten aan criminelen, het runnen van informanten,…). Zie: R. VAN CAMP, “Georganiseerde criminaliteit: te veel rechtsstaat of te veel Fouché?”, RW 1996-97, (665) 665-666. Voor een bespreking van de normering van het Amerikaanse politieel onderzoek, zie: E.A. NADELMANN, Cops across Borders: The Internationalization of U.S. Criminal Law Enforcement, Pennsylvania, The Pennsylvania State University Press, 1993, 524 p. 21 C. FIJNAUT, “Back to Basics!”, DD 1995, (523) 533. 16
5
Administration (D.E.A.)22 steeds vaker opsporingen uit in Europa.23 Vandaag de dag kan men zeggen dat de Amerikaanse methoden bij ons ingeburgerd zijn. Dit kon enkel worden bereikt doordat de regeringen zich in de meeste West-Europese landen hadden voorgenomen om de georganiseerde misdaad te bestrijden.24 Afdeling 3. Dansen op een slappe koord § 1. Algemeen 13. De bijzondere opsporingstechnieken werden dus sinds de zeventiger jaren gebruikt door onze politiediensten. Echter, een wettelijke regeling die het gebruik ervan stroomlijnt, was niet voorhanden. Dit resulteerde in een aantal spraakmakende schandalen die de broosheid (of beter: de kans op misbruiken) van deze niet-gereglementeerde opsporingsmethoden naar voren brachten. De adaptatie van de Amerikaanse politietechnieken is in een aantal landen met grote problemen gepaard gegaan. Volgens FIJNAUT was het gebrek aan institutionele, organisatorische en technische voorwaarden waarbinnen de methodes op een acceptabele manier konden worden toegepast, de doorslaggevende reden voor deze wantoestanden.25 Hierna volgt een uiteenzetting met betrekking tot de wanpraktijken die zich in België hebben voorgedaan. § 2. Ontstaan en teloorgang van het BCI en het NBD 14. Medio de jaren 60 van de twintigste eeuw speelde men met het idee om een nationale mobiele brigade op te richten. Men was van mening dat ‘specialisatie en meer armslag bij het opsporen van misdaden die de openbare orde raken in het gehele land of althans in een gedeelte ervan’ dringend geboden was. Nadat dit voorstel eerst werd afgeketst door minister van Justitie Vermeylen en daarna door minister van Justitie Wigny, maakte minister van Justitie Vranckx zich in 1969 sterk dat dergelijke eenheid er moest komen. Minister van Justitie Vranckx maakte van de strijd tegen de criminaliteit, de handel in verdovende middelen en de georganiseerde (gewelddadige) misdaad een zwaartepunt in zijn beleid.26 Volgens hem was daarvoor een bijzondere sectie nodig, nl. een dienst voor opsporing en 22
Oorspronkelijk heette deze instantie de Federal Bureau of Narcotics and Dangerous Drugs (BNDD). Deze instelling werd in 1973 omgevormd tot de D.E.A. 23 R. VAN CAMP, l.c., (665) 697. 24 C. FIJNAUT, l.c., (523) 534. Voor een goede beschrijving van de overname van Amerikaanse technieken door Europese landen kan verwezen worden naar E. A. NADELMANN, “U.S. Police Activities in Europe” in C. FIJNAUT (ed.), The Internationalization of Police Cooperation in Western Europe, Deventer, Kluwer, 1993, (135) 135-154. 25 C. FIJNAUT, l.c., (523) 534. 26 C. FIJNAUT, De zaak Françcois. Beschouwingen naar aanleiding van het vonnis, Antwerpen, Kluwer, 1983, 13.
6
documentatie. Op 12 juni 1971 deelde hij op een persconferentie mee dat er een ‘Bestuur van de Criminele Informatie’ (hierna: BCI) werd opgericht.27 Deze organisatie werd opgericht binnen de schoot van het ministerie van Justitie. Het BCI kreeg de taak toegewezen om informatie m.b.t. de georganiseerde criminaliteit te verzamelen. Om dit te kunnen realiseren moest er door de dienst in het criminele milieu geïnfiltreerd worden en moesten criminele activiteiten opgespoord en verder onderzocht worden.28 15. In 1972, een jaar na de oprichting van het BCI, wou de toenmalige rijkswacht ook een eigen bureau voor de criminele informatie oprichten. Rijkswachtcommandant François kreeg van de generale staf de opdracht de gegevens van de verschillende drugssecties te centraliseren, hetgeen in 1973 uitmondde in de oprichting van het Nationaal Bureau voor Drugs (hierna: NBD).29 Het NBD hield zich bezig met administratieve en technische ondersteuning, maar het verrichten van huiszoekingen, het schaduwen, het onderhouden van contacten met informanten e.d.m. stonden ook op hun takenprogramma.30 16. Reeds vlug na de oprichting van beide instanties, barstten een aantal ophefmakende schandalen los die in de pers – terecht – breed werden uitgesmeerd. Naar aanleiding van het proces-François kwam de rechter tot het besluit dat het BCI ondoordacht werd opgezet, terwijl ook al bij de opbouw van het NBD vooral moreel idealisme en politieke eerzucht zouden gespeeld hebben.31 In het voorjaar van 1985 wordt het BCI omgevormd tot een nieuwe entiteit, het ‘Bestuur Burgerlijke en Criminele Zaken van het Ministerie van Justitie’.32 In 1991 werd uiteindelijk beslist om het omgevormde BCI op te doeken.33 Een schrijnend gebrek aan uitgewerkte structuur, controle en interne spanningen lagen aan de grondslag van de ontbinding van deze instantie.34
27
K.B. 2 juni 1971 tot oprichting van een Bestuur van de Criminele Informatie bij het Ministerie van Justitie en tot vaststelling van het statuut van het personeel van dit bestuur, B.S. 15 juni 1971. 28 C. DE VALKENEER, o.c., 56. 29 F. RAES, Rijkswachter als Don Quichot. Een BOB-er op speurtocht bij het Nationaal Bureau voor Drugs, Berchem, Uitgeverij EPO, 1983, 71. 30 C. FIJNAUT, o.c., 29-30. 31 C. FIJNAUT, o.c., 5. 32 K.B. 30 april 1985 tot wijziging van het koninklijk besluit van 2 juni 1971 tot oprichting van een Bestuur van de Criminele Informatie bij het Ministerie van Justitie en tot vaststelling van het statuut van het personeel van dit bestuur, B.S. 22 augustus 1985. 33 K.B. 1 augustus 1991 houdende afschaffing van de buitendiensten van het Bestuur Burgerlijke en Criminele Zaken bij het Ministerie van Justitie , B.S. 3 oktober 1991. 34 I. ONSEA, o.c., 194.
7
§ 3. De zaak-François: over de onweerstaanbare drang om het bestaansrecht van het NBD te rechtvaardigen 17. Rijkswachtcommandant François35 , toenmalig hoofd van het NBD, was zeer intelligent en had heel wat aanleg als drugsbestrijder. Hij had op eigen initiatief cursussen gevolgd bij de D.E.A. en hij was zonder twijfel de enige rijkswachtofficier die het drugsprobleem grondig kende. Hij was in 1971 een van de lesgevers in een cursus over drugbestrijding.36 François kan geschetst worden als een politiële moraalridder: hij verklaarde de heilige oorlog aan drugshandelaren, wier activiteiten met conventionele én onconventionele politiepraktijken uitgeroeid moesten worden. François onderhield zeer goede contacten met de zonet vermelde Amerikaanse narcoticabrigade die een kantoor had op de Amerikaanse ambassade in Brussel. Hij was een bewonderaar van de Amerikaanse ‘infiltrerende aanpak van zaken’. 18. Aanvankelijk boekte het NBD goede resultaten in de strijd tegen de handel in verdovende middelen en de georganiseerde criminaliteit. Echter, vanaf 1974 barstte een aantal schandalen los rond het BCI en het NBD.37 De meest opmerkelijke affaire is ongetwijfeld de cocaïnezaak. In deze zaak, waarbij commandant François 1.650.000 BEF aan een burgerinfiltrant verspeelde, hoopte het NBD een partij cocaïne te kunnen kopen waarmee andere drugsdealers zouden gelokt kunnen worden. François trachtte deze zaak te verdoezelen door enkele kilo’s in beslag genomen cocaïne te verkopen in Nederland. Toen dit op een sisser uitliep, ging de commandant aankloppen bij zijn vrienden van de D.E.A. Zij stelden hem voor om contact op te nemen met de Pakistaanse drugshandelaar Khan. Deze zou zonder problemen, maar tegen betaling, een aantal valiezen hasj het land kunnen binnensmokkelen. Op deze manier kon het NBD zijn schuld aflossen bij de generale staf. Belangrijk om weten is dat de zendingen door Khan niet werden stopgezet, met alle kwalijke gevolgen vandien voor het NBD. In 1978 wordt Khan gearresteerd in Karachi met 1200 kg hasj in zijn bezit. Toen dit nieuws François ter ore kwam, ontstond er enorme paniek op het NBD… 19. De zaak-François werd uiteindelijk aan het rollen gebracht door onthullingen van François Raes aan het parket.38 Zijn verhaal startte het gerechtelijk onderzoek naar het BCI en het NBD. Raes werd hiervoor door de rijkswachttop verguisd en gedegradeerd. De aanhoudende pesterijen hebben ervoor gezorgd dat hij het korps uiteindelijk heeft verlaten.
35
Voor een uitgebreide bespreking van de zaak-François, zie C. FIJNAUT, De zaak François. Beschouwingen naar aanleiding van het vonnis, Antwerpen, Kluwer, 1983, 192 p. 36 F. RAES, o.c., 17. 37 O.a. diefstal van een brandkast met 1 miljoen BEF en vertrouwelijke informatie door een inspecteur van het BCI, de adjunct-administrateur van het BCI werd gearresteerd omdat hij dienstgelden had verduisterd,… 38 Wie geïnteresseerd is in het verhaal van Raes, zie F. RAES, Rijkswachter als Don Quichot. Een BOB-er op speurtocht bij het Nationaal Bureau voor Drugs, Berchem, Uitgeverij EPO, 1983, 150 p.
8
20. François werd begin 1980 gearresteerd. Hij verbleef enige tijd in de gevangenis en moest zich samen met 15 andere leden van het BCI en het NBD verantwoorden voor de rechtbank. De akte van inbeschuldigingstelling oogt indrukwekkend.39 François werd beticht van 27 misdrijven waaronder handel in drugs en vernietiging van dossiers. Op 14 april 1982 kreeg hij één jaar met uitstel.40 Leden van het BCI kregen 3 tot 4 jaar gevangenisstraf (met of zonder uitstel).41 De rechterlijke verklaring voor François’ falen komt erop neer dat de betrokken diensten dermate slecht geleid werden en dat de politiemensen dermate slecht opgeleid en begeleid werden, dat deze onvoldoende weerstand hebben geboden aan de gevaarlijke verlokkingen van het milieu waarin zij opereerden, zodat zij uiteindelijk criminelen met de criminelen zijn geworden.42 De wetgever heeft m.b.t. de speciale politietechnieken lange tijd een belangrijke verantwoordelijkheid ontlopen. Immers, politieambtenaren hadden geen wettelijke houvast die het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden regelde. Politiediensten werkten in de grootste juridische leegte. Om resultaten te bereiken dienden ze zich (vaak) in een wettelijk niemandsland te bewegen. FIJNAUT drukt het als volgt uit43: “Politiediensten kregen in het kader van een (inter)nationale politieke kruistocht tegen drugs een onbepaald mandaat om binnen de vage grenzen van de wet de illegale handel in verdovende middelen te bestrijden. Dit mandaat stimuleert en legitimeert enerzijds het systematische gebruik van een onconventionele en ingrijpende politiemethode: politiële infiltratie. Anderzijds zet zij een geweldige druk op de betrokken diensten om de gewenste resultaten te boeken.” De uitspraak van de vrouw van rijkswachtcommandant François na diens arrestatie dient ons niet te verwonderen: “Mijn man werkt als James Bond, maar met het wetboek van Napoleon”.44 Het is onbetwistbaar zo dat het gebrek aan duidelijke wetgeving en het ontbreken van een consequent en goed gestructureerd politiebeleid, bepalend zijn geweest voor de gebeurtenissen binnen het BCI en het NBD. Een intensief overleg tussen Openbaar Ministerie en politie drong zich bijgevolg op.
39
F. RAES, o.c., 41-49. Dit is al bij al een milde straf, aangezien een aantal kleine heroïneverkopers uit de Brusselse Noordwijk vier jaar effectieve gevangenisstraf hadden gekregen. 41 C. FIJNAUT, o.c., 1. 42 C. FIJNAUT, o.c., 51-52. 43 C. FIJNAUT, o.c., 87 44 F. RAES, o.c., 72. 40
9
§ 4. De zaak-Reyniers: kan men superflik worden door enkel conventionele politiepraktijken toe te passen? 21. Een tweede ophefmakende zaak draait rond Frans Reyniers.45 Reyniers, exhoofdcommissaris van de Brusselse GPP, was een man van het terrein, een man van actie, een no-nonsensefiguur. Op zijn professionele palmares prijken heel wat bekende en beruchte zaken: de arrestatie van de Franse gangster François Besse, de ontvoering van Paul vanden Boeynants, de ontmanteling van de CCC, de UNIOP-affaire, onderzoeken naar de Bende van Nijvel,… De bijzondere opsporingsmethoden waren een verslaving voor Reyniers. Tijdens zijn onderzoek maakte hij frequent gebruik van niet-conventionele politiepraktijken zoals infiltratie, pseudo-koop, flash-roll (toongeld), observatie, gecontroleerde afleveringen,… Deze technieken werden hem aangeleerd in 1977 in de Advanced International Drug Enforcement School in Washington (VS) waar hij door toenmalig minister van Justitie van Elslande naartoe was gestuurd.46 22. Om Reyniers’ manier van werken te beschrijven, kan er op een aantal sappige zaken worden gewezen. De ‘bommenzaak’ deed zich voor halfweg de jaren 80. De CCC bracht in elke grote Belgische stad een bom tot ontploffing in een of ander ‘kapitalistisch’ doel: het CVP-secretariaat in Gent, het BBL-hoofdkwartier in Etterbeek, de NAVO-pijpleidingen,… Reyniers werd gecontacteerd door een informant, Noël Gilisen, die via zijn vriend Alfred Klee te weten was gekomen dat iemand 40 TNT-bommen te koop aanbood. Daarop organiseerde Reyniers, hoewel hij aanvankelijk vrij sceptisch reageerde op de onthullingen van zijn informant, een pseudo-koop met de verkopers. De succesvolle operatie leidde tot hun arrestatie.47 De zaak-Due is op zijn beurt een goed voorbeeld van internationale politionele ondersteuning. We zouden kunnen stellen dat het ging om Europese federale politie avant la lettre. In 1981 werd René Due, juwelier in Hannover, het slachtoffer van een roofoverval. Dit was althans zijn verhaal. Het Landeskriminalamt (LKA) kwam vlug tot de conclusie dat deze overval geënsceneerd was door Due en zijn familie. Wolfgang Bertram, lid van het LKA, vroeg Reyniers hierover een valse verklaring op te stellen.48 De verklaring werd hem gedicteerd door Bertram zelf. Op deze manier beschikte het LKA over een fictieve anonieme getuigenis van een informant.49 De schriftvervalsing die hier begaan werd, was op het proces Reyniers een van de zwaarste beschuldigingen tegen de hoofdcommissaris. Een laatste zaak 45
Voor een uitgebreide toelichting, zie P. KOECK, Reyniers – Superflik, Leuven, Uitgeverij Van Halewyck, 1998, 376 p. 46 P. KOECK, o.c., 53. 47 P. KOECK, o.c., 81-95. 48 Een ander voorbeeld i.v.m. valse verklaringen is het volgende: Reyniers had een valse verklaring nodig om zijn informant te beschermen. Daarop contacteerde hij de Parijse hoofdcommissaris Broussard die hem zonder aarzelen de valse verklaring gaf. Op die manier was Reyniers’ informant veilig, aangezien de informatie niet uit het Brusselse kwam. 49 P. KOECK, o.c., 161-162.
10
die ik zeker zou willen vermelden is de Mulectro-zaak.50 Deze zaak handelt over een BTWcarrousel die werd opgezet door de infiltranten Gilisen en Klee. Het was de bedoeling dat de carrousel na enkele maanden zou worden stopgezet. Dit was allesbehalve het geval: de carrousel bleef gewoon draaien met als gevolg dat Klee 2 à 3 miljoen BEF kon opstrijken. Op Reyniers’ proces zou het Openbaar Ministerie, vertegenwoordigd door Alain Winants, deze wanpraktijken aanklagen. “Reyniers beschermt z’n informanten. De carrousel heeft zolang gedraaid dat er wel winsten moeten verdeeld zijn”, aldus Winants. 23. Het is inderdaad een feit dat Reyniers een zeer goed contact onderhield met zijn informanten. Maar ging hij te ver? Beschermde hij zijn informanten? Het antwoord op deze vraag is niet zo gemakkelijk te beantwoorden. Het is onbetwist dat politiediensten af en toe toegevingen moeten kunnen doen aan hun informanten en bepaalde gunsten moeten kunnen verlenen. Informanten, wegens hun banden met het criminele milieu, zijn vaak onontbeerlijk om tot de kern van de georganiseerde criminaliteit binnen te dringen. Zij zijn het die de politiediensten de juiste richting kunnen wijzen om de zaak tot een goed einde te brengen. Daarom is het juist zo belangrijk om goede contacten te leggen en een net van potentiële tipgevers op te bouwen. Het enige wat Reyniers kan worden verweten is zijn (te) goede relatie met zijn informanten: Gilisen en Klee maakten er misbruik van en misleidden Reyniers om zoveel mogelijk illegale winsten te maken. 24. Tot 1988 was er geen vuiltje aan de lucht voor Reyniers. De eerste openlijke kritiek op de hoofdcommissaris kwam er van Glenn Audenaert die toen lid was van de financiële afdeling van de GPP.51 Vanaf dat moment ging het van kwaad naar erger. Op 20 april 1990 werd Reyniers gearresteerd door de Brusselse onderzoeksrechter Bruno Bulthé op basis van ‘valsheid in geschrifte en het gebruik ervan, meer in het bijzonder de oprichting van een firma die tot doel had in het BTW-carrouselmilieu te infiltreren en dit op een provocatieve wijze’.52 Uiteindelijk werd hij vervolgd voor schending van het beroepsgeheim, drugshandel, poging tot moord, misbruik van het rijksregister en passieve corruptie. 25. Op de dag dat Reyniers werd geschorst, werden door minister van Justitie Melchior Wathelet (vage) richtlijnen uitgevaardigd m.b.t. speciale politietechnieken.53 Deze omzendbrief is tot stand gekomen onder druk van het eerste parlementair onderzoek naar de wijze waarop de bestrijding van het banditisme en terrorisme georganiseerd werd. Naar 50
De naam verwijst naar de onderneming Mulectro die door Klee werd opgericht met het oog op de BTWcarrousel. Het betrof een carrousel-fraude in elektroapparatuur. P. KOECK, o.c., 269-297. 51 P. KOECK, o.c., 16. 52 P. KOECK, o.c., 42. 53 Circulaire van de minister van Justitie van 24 april 1990 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden om de zware of georganiseerde criminaliteit te bestrijden, onuitg. Deze omzendbrief werd later gewijzigd door de circulaire van 5 maart 1992, onuitg.
11
aanleiding van de zaak-François werd de vertrouwelijke ministeriële circulaire uiteindelijk uitgevaardigd.54 Dat minister Wathelet de circulaire net die dag uitvaardigt, doet even de wenkbrauwen fronsen. Het is ongewoon dat iemand wordt gearresteerd en geschorst omdat hij zich niet heeft gehouden aan vage richtlijnen die pas na zijn arrestatie worden uitgevaardigd. Bovendien werden de bijzondere opsporingsmethoden al 20 jaar op een systematische wijze toegepast, zonder dat er enige regeling voorhanden was. 26. Als gevolg van de georganiseerde drugscriminaliteit is het politieoptreden sinds de jaren 70 geproactiveerd. Van politiediensten werd bijna het onmogelijke geëist, nl. de bestrijding van de georganiseerde criminaliteit, terwijl de bestaande wetgeving en reglementering geen ruimte boden voor de toepassing van de aangeleerde nieuwe technieken uit de Verenigde Staten.55 Uit de zaak-François had Reyniers iets belangrijks geleerd: hij zorgde steeds voor een geschreven stuk, een undercoverdossier56 die hij aan het parket bezorgde. Er werd m.a.w. een parallel dossier geopend waarvan de vonnisrechter geen kennis kreeg. Deze vorm van indekking tegen mogelijke vervolgingen werd door de speurders jarenlang toegepast, mét instemming van het parket.57 27. Openbaar aanklager Winants vorderde tegen de ten val gebrachte hoofdcommissaris 6 jaar effectieve gevangenisstraf. In eerste aanleg werd Reyniers veroordeeld tot 3 jaar met uitstel. In beroep werd dit herleid tot 10 maanden met uitstel; hij kreeg deze straf omdat hij zich liet misleiden door twee informanten (Gilisen en Klee).58 Beide rechtscolleges namen de afwezigheid van een wettelijke regeling op de korrel. Zo legde het vonnis van de correctionele rechtbank van Brussel op expliciete wijze een aantal pijnpunten bloot die teweeggebracht zijn door het ontbreken van een wettelijke regeling59: “(…) dat de betichte (Reyniers) zich in de Verenigde Staten naar nieuwe politietechnieken geïnformeerd heeft en geijverd heeft of zelfs initiatief genomen heeft om deze technieken in ons land te introduceren; dat de initiatieven en de inzet van de betichte goedgekeurd en gewaardeerd werden door leden van het parket; dat de betichte gehandeld heeft ondanks het gebrek aan wettelijke richtlijnen en aan financiële middelen om de vrije medewerkers van de politie te belonen; dat slechts geleidelijk aan voorzorgen werden genomen met een nauwer 54
Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-326/9, 362. 55 P. KOECK, o.c., 53. 56 Hierin werd o.a. de bijzondere opsporingstechniek opgenomen die men hanteerde, wie de informanten zijn e.d. Het undercover-dossier vertoont gelijkenissen met het huidige vertrouwelijk dossier. 57 P. KOECK, o.c., 54-55. 58 P. KOECK, o.c., 372. 59 Corr. Brussel 25 januari 1995, onuitg., geciteerd door R. VERSTRAETEN, “Opsporingsmethoden: regulering en controle in België en Frankrijk”, DD 1995, (605) 626.
12
toezicht van parketmagistraten en het aanleggen van een undercoverdossier of main-courante; dat pas op 24 april 1990, t.t.z. na de aanvang van het onderzoek en de aanhouding van de betichte de relaties met vrije medewerkers nl. tipgevers, informanten, infiltranten geregeld werd door een richtlijn van de minister van Justitie; deze richtlijn vertoont een geheim karakter zodanig dat de rechter er geen kennis van mocht nemen (…)”. 28. Het is duidelijk dat met het oog op het garanderen van rechtszekerheid een dringend wetgevend initiatief vereist was. Zowel voor de burger als voor de politiediensten is het wenselijk dat er een heldere regeling voorhanden is die het doen en laten van opsporingsdiensten strikt bepaalt. Nullum crimen, nulla poena sine lege…? Afdeling 4. Ministeriële omzendbrieven § 1. Algemeen 29. Op 24 april 1990 vaardigde toenmalig minister van Justitie Melchior Wathelet een circulaire60 uit betreffende de bijzondere opsporingsmethoden om de zware of georganiseerde criminaliteit te bestrijden. Hiervoor baseerde hij zich op het advies van een commissie die hij begin 1989 de opdracht had gegeven om het gebruik van bepaalde heimelijke technieken te onderzoeken.61 Door het uitvaardigen van een omzendbrief trachtte minister Wathelet tegemoet te komen aan de onzekerheid en onduidelijkheid die gepaard gingen met het gebruik van speciale opsporingstechnieken. Bij de omzendbrief van 5 maart 1992 werden een aantal wijzigingen doorgevoerd.62 Beide omzendbrieven waren gericht aan de procureurs-generaal.63 De uitgevaardigde richtlijnen wensten een referentiekader te bieden waarbinnen de bijzondere opsporingsmethoden moesten worden uitgeoefend. De algemene principes, doelstellingen en te eerbiedigen modaliteiten van het omgaan met informanten en de verwerking van de informatie, de betaling van tipgelden, de pseudo-koop, de aankoop van goederen afkomstig of voorwerp zijnde van een misdrijf, de begeleide zending of uitgestelde inbeslagneming, de infiltratie en de observatie worden in de omzendbrieven uiteengezet.64 Belangrijk om aan te stippen is het feit dat de circulaires een geheim karakter hadden. In de volgende paragrafen worden de problemen uiteengezet die dergelijke vertrouwelijke omzendbrieven met zich 60
Circulaire van de minister van Justitie van 24 april 1990 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden om de zware of georganiseerde criminaliteit te bestrijden, onuitg. 61 M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 18. 62 Circulaire van de minister van Justitie van 5 maart 1992 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden om de zware of georganiseerde criminaliteit te bestrijden, onuitg. 63 We merken op dat ook het college van procureurs-generaal een aantal richtlijnen heeft uitgevaardigd die het gebrek aan een wettelijke basis moesten opvangen (bijv. Richtlijn COL 1/98 van 16 februari 1998 betreffende de proactieve recherche – eenvormig rapporteringformulier en logboek). 64 R. VERSTRAETEN, l.c., (605) 627.
13
teweegbrengen. De artikelen 6 en 8 van het EVRM worden uitvoerig belicht. Ook wordt nader ingegaan op de inhoudelijke bepalingen van beide omzendbrieven. § 2. Het heimelijk karakter van de omzendbrieven en implicaties van het EVRM A. Recht op bescherming van het privéleven (art. 8 EVRM) 30. Een heikel punt betreft het geheim karakter van de circulaires. Dit zorgde ervoor dat de rechter niet gebonden was door de dertig pagina’s tellende omzendbrieven. Ze konden ter terechtzitting immers niet worden aangewend.65 ONSEA merkt op dat de hoven en rechtbanken de inhoud van de ministeriële richtlijnen echter niet naast zich neer moesten leggen indien de tekst hen werd meegedeeld. Integendeel, volgens deze auteur konden de rechters met de inhoud ervan rekening houden.66 Deze visie werd door de meeste rechtspraak evenwel niet gevolgd.67 31. Dit confidentieel karakter van de omzendbrieven moet worden gerelativeerd. Vooreerst werd de inhoud van de omzendbrieven in de rechtsleer op een uitvoerige manier beschreven.68 Daarnaast had de rechtspraak al een aantal principes ontwikkeld met betrekking tot de speciale opsporingstechnieken.69 De rechtspraak aanvaardde dat niets zich verzet tegen het gebruik van tipgevers70, tegen infiltratie, waarbij men aan de potentiële dader een gelegenheid geeft om een strafbaar feit te plegen71, of tegen het organiseren van een pseudo-koop72. Tevens werden door de rechtspraak een aantal krijtlijnen uitgetekend voor de toepassing van deze technieken. Het was vereist dat de undercoveractie geleid werd door de procureur des Konings of desgevallend door de onderzoeksrechter.73 Provocerende handelingen konden niet door de beugel.74 Een laatste element dat aantoont waarom het ‘geheim’ karakter van de omzendbrieven
moet
worden
genuanceerd,
kunnen
we
terugvinden
bij
de
65
J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, (1134) 1135. 66 I. ONSEA, De bestrijding van de georganiseerde misdaad: de grens tussen waarheidsvinding en grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 197. 67 Uit volgende uitspraken kan de grote diversiteit afgeleid worden: Cass. 26 februari 2002, www.cass.be; Cass. 3 april 2001, T.Strafr. 2001, 338; KI Brussel 17 december 1999, Vigiles 2000, 18, noot C. DE VALKENEER. 68 Ph. TRAEST en J. MEESE, “België” in P.J.P. TAK (ed.), Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de normering van bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen, Intersentia, 2000, (9) 27-64; R. VERSTRAETEN, l.c., (605) 626-630. 69 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 312. 70 Brussel 30 april 1986, JT 1987, 335. 71 Brussel 19 november 1984, RW 1984-85, 2563; Luik 8 januari 1986, JLMB 1986, 231; Corr. Antwerpen 26 september 1989, RW 1989-90, 1202. 72 Brussel 21 november 1991, JLMB 1992, 1138; KI Bergen 4 mei 1990, JLMB 1990, 1129, noot F. PIEDBOEUF. 73 Bergen 5 mei 1992, RDPC 1992, 890, noot C. DE VALKENEER. 74 Brussel 19 november 1984, RW 1984-85, 2563; Brussel 30 november 1984, JT 1985, 729, noot D. GARABEDIAN; Bergen 5 mei 1992, RDPC 1992, 890.
14
volksvertegenwoordiging.75
Volksvertegenwoordiger
Hugo
Coveliers
nam
in
een
76
amendement bij de Wet op het politieambt en in het wetsvoorstel betreffende de bijzondere opsporingstechnieken77 de inhoud van de circulaires quasi volledig over. Zijn pogingen om een wettelijke regeling voor de speciale opsporingstechnieken te voorzien, waardoor de inhoud van de ministeriële circulaires openbaar werd gemaakt, mislukten keer op keer. 32. Het geheim karakter van de ministeriële omzendbrieven zorgt er voor dat ze moeilijk verenigbaar zijn met een aantal principes van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens78 (hierna: EVRM). Het vaag en heimelijk karakter van de omzendbrieven kan op grond van het legaliteitsbeginsel en het loyauteitsbeginsel zeker en vast worden bekritiseerd. Laten we deze punten van naderbij bekijken. 33. Het legaliteitsbeginsel dat in artikel 12 tweede lid van de Grondwet tot uitdrukking komt, heeft tot gevolg dat niemand kan worden vervolgd dan in de gevallen die de wet bepaalt en in de vorm die zij voorschrijft.79 De artikelen 28bis § 3 en 56 § 1 Sv., ingevoegd door de wet Franchimont80, bepalen dat de procureur des Konings en de onderzoeksrechter moeten waken over de wettigheid van de bewijsmiddelen en de loyauteit waarmee ze worden verzameld. “Wettigheid” slaat op de legaliteitsvereiste van art. 8 EVRM, terwijl “loyauteit” betrekking heeft op de conformiteit met de wetgeving, de algemene rechtsbeginselen en de beginselen van behoorlijk procesrecht.81 34. Art. 8.1 EVRM bepaalt dat iedereen het recht heeft op eerbiediging van zijn privéleven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling. Het is duidelijk dat het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden een inbreuk uitmaken op dit gewaarborgde recht. Dit recht is echter niet absoluut: art. 8.2 EVRM voorziet in een aantal beperkingen, mits een aantal voorwaarden voldaan worden82: 75
H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Commentaar op de wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden en op de Koninklijke besluiten van 26 maart 2003 en 9 april 2003, Brussel, Politeia, 2005, 7; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 27. 76 Amendement nr. 181 (H. COVELIERS) op het wetsontwerp op het politieambt, Parl.St. Kamer 1991-92 BZ, nr. 409/8, 12. 77 Wetsvoorstel (H. COVELIERS) betreffende de bijzondere opsporingstechnieken, Parl.St. Kamer 1991-92 BZ, nr. 540/1. 78 Verdrag van Rome van 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, goedgekeurd bij Wet van 13 mei 1955, B.S. 19 augustus 1955. 79 M. DE RUE, “Les droits de l’homme et les méthodes modernes d’enquête policière”, JT 2000, (321) 323; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 13. 80 Wet 12 maart 1998 tot verbetering van de strafrechtspleging in het stadium van het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek, B.S. 2 april 1998. 81 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 9; I. ONSEA, o.c., 200; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 13. 82 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 9; P. DE HERT, “Europese rechtspraak inzake dwangmiddelen, politietap, gevangenissen, politiegeweld, terrorisme, voorlopige hechtenis, anonieme getuigen, etc.”, Vigiles 1996, afl. 4, (26) 28; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, Les méthodes particulières de recherche et quelques
15
-
de inbreuk moet voorzien zijn bij wet: legaliteitseis;
-
de inmenging moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving: noodzakelijkheids- of proportionaliteitseis; de inbreuk moet voldoen aan één van de doeleinden, vermeld in art. 8.2 EVRM: legitimiteits- of finaliteitseis.
-
35. Indien de wetgever een beperking wil op een grondrecht, in casu het recht op privacy, moet een wet aangeven wat deze beperking precies inhoudt. Het begrip ‘wet’ dient volgens het EHRM in de materiële zin en niet in de formele zin worden gehanteerd.83 84 Dit werd in 1979 voor het eerst erkend in het arrest Sunday Times.85 Het Hof was van oordeel dat in het Common Law systeem een ongeschreven regel als een voldoende rechtsgrond kan beschouwd worden. In 1990 werd de soepele invulling van het begrip ‘wet’ in de arresten Kruslin en Huvig aanvaard voor Continentaal Europa.86 Omdat het begrip ‘wet’ op een materiële en niet op een formele wijze dient te worden geïnterpreteerd, kan een ministeriële omzendbrief bijgevolg als een voldoende wettelijke grondslag beschouwd worden. DE HERT formuleert ‘de wet’ kortweg als ‘de van kracht zijnde rechtsregel, zoals hij door interne rechtscolleges wordt geïnterpreteerd’.87 Het Hof van Cassatie heeft in een aantal arresten uitdrukkelijk gesteld dat ministeriële circulaires niet te beschouwen zijn als een voldoende wettelijke basis. Tot deze conclusie kwam het Hof van Cassatie voor het eerst in 1985.88 Het volgende arrest89 had betrekking op de ministeriële circulaire van 17 augustus 192390, waarbij aan de onderzoeksrechter de mogelijkheid werd gegeven tot het registreren van telefoonnummers. autres méthodes d’ enquête – Commentaire de la loi du 6 janvier 2003 et de ses arrêtés d’application, Brussel, Larcier, 2004, 21. 83 Dit impliceert dat naast de door het parlement gestemde wetten, ook infralegale besluiten, verordeningen, ongeschreven recht en zelfs nationale jurisprudentie wordt aanvaard, mits deze rechtspraak aan een aantal voorwaarden voldoet. Zie ook: H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 10; P. DE HERT, “Artikel 8. Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2, Artikelsgewijze Commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 716. 84 BREMS en DE HERT merken terecht op dat art. 22 G.W. (“Ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven en zijn gezinsleven, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald.”) strenger is dan art. 8 EVRM. De zinsnede “door de wet bepaald” verwijst in de Belgische Grondwet namelijk in principe naar de wet in formele zin: inmengingen in deze rechten kunnen m.a.w. enkel gebeuren door de wetgevende macht en niet door de uitvoerende macht. De interpretatie van dezelfde zinsnede in het EVRM is veel soepeler: er worden alle normen mee bedoeld met een algemene strekking en toegankelijkheid. Zie: E. BREMS, “De nieuwe grondrechten in de Belgische Grondwet en hun verhouding tot het Internationale, inzonderheid het Europees Recht”, TBP 1995, (619) 625-626; P. DE HERT, Art. 8 EVRM en het Belgisch recht. De bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys & Breesch, 1998, 23-24. 85 EHRM, Sunday Times v. United Kingdom, ECHR 1979, Ser. A, 30. 86 EHRM, Kruslin v. France, ECHR 1990, Ser. A, 176-A; EHRM, Huvig v. France, ECHR 1990, Ser. A, 176-B. Beide zaken handelen over het - toenmalig - ontbreken van een tapwet in Frankrijk. Het Hof was van oordeel dat in het Franse recht geen wettelijke basis bestond voor tap, zodat het rechtssubject niet in staat was in te schatten wanneer en op welke wijze tapbevoegdheid door de Franse overheid gebruikt werd. 87 P. DE HERT, “Artikel 8. Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2, Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, (705) 716. 88 Cass. 8 februari 1985, Arr.Cass. 1984-85, 342. 89 Cass. 2 mei 1990, Arr.Cass. 1989-90, 516. 90 Verzameling van omzendbrieven van het ministerie van Justitie, 1923, 279.
16
Dergelijke omzendbrief heeft in het interne recht geen verplichtende of normatieve waarde, zodat niet beantwoord wordt aan de vereisten van art. 8.2 EVRM91 Deze visie werd in een later arrest herbevestigd, aangezien ze des te meer geldt voor de niet-gepubliceerde omzendbrief van minister van Justitie Wathelet.92 36. Daarnaast moet de wettelijke basis voldoen aan een aantal kwaliteitseisen die in de principearresten Klass93 en Malone94 werden verduidelijkt, nl. de vereisten van toegankelijkheid (adequately accessible) en voorzienbaarheid (to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail).95 Een expliciete wetsbepaling is niet absoluut nodig, maar elke regeling, al dan niet geschreven, moet een bepaald kwaliteitsniveau bereiken, in de zin dat voldoende informatie moet verstrekt worden over het bestaan, de reikwijdte en de wijze van uitoefening van de opsporingstechniek.96 Een wet is toegankelijk als de burger op de hoogte is van de regels die op zijn specifieke situatie van toepassing zijn.97 Het belang van de toegankelijkheid van de wet werd door het Europees Hof uitdrukkelijk benadrukt in het arrest P.G. en J.H.98 Op basis van dit arrest kunnen we stellen dat er een actieve openbaarmakingverplichting rust op de overheid.99 Naast een toegankelijke regelgeving, moet er ook sprake zijn van een voorzienbare regelgeving. De rechtsonderhorige moet voldoende informatie hebben over het bestaan, de reikwijdte en de wijze van uitoefening van de inmenging. Hij moet zich bijgevolg een precieze voorstelling kunnen maken van wat hem te wachten staat.100 37. Het is duidelijk dat een vertrouwelijke ministeriële circulaire ter uitvoering van bijzondere opsporingsmethoden, gelet op de supra vermelde kwaliteitseisen, niet in overeenstemming is met art. 8.2 EVRM als ze wettelijk niet bindend is en ook niet voor het publiek direct toegankelijk is.101
91
Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 14; R. VERSTRAETEN, “Opsporingsmethoden: regulering en controle in België en Frankrijk”, DD 1995, (605) 610. 92 Cass. 4 september 1995, Pas. 1995, I, 752 en Cass. 17 januari 1996, RDPC 1996, 1110. 93 EHRM, Klass v. Germany, ECHR 1978, Ser. A, 28. 94 EHRM, Malone v. United Kingdom, ECHR 1984, Ser. A, 82. 95 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 10, P. BLONTROCK en P. DE HERT, “Telefoontap: Tournet, Peureux, Derrien, Hüvog, Kruslin et les autres”, RW 1991-92, 865-871; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 21; I. ONSEA, o.c., 198 ; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 13. 96 P. DE HERT, “Europese rechtspraak inzake dwangmiddelen, politietap, gevangenissen, politiegeweld, terrorisme, voorlopige hechtenis, anonieme getuigen, etc.”, Vigiles 1996, (26) 27. 97 EHRM, Malone v. United Kingdom, ECHR 1984, Ser. A, 82. 98 EHRM, P.G. and J.H. v. United Kingdom, 2001, http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/CaseLaw/HUDOC/HUDOC+database. 99 Wanneer rechtsregels in de bibliotheek van het parlement kunnen worden geraadpleegd of als ze bij een bepaalde instantie kunnen worden opgevraagd, zijn ze niet voldoende toegankelijk. 100 P. DE HERT, o.c., (705) 717. 101 I. ONSEA, o.c., 203.
17
38. Niet elke inmenging in het privéleven van een burger geeft aanleiding tot schending van diens privacy waardoor een wettelijke grondslag noodzakelijk wordt. Enkel wanneer een bepaalde graad van inmenging wordt bereikt, zal een uitdrukkelijke wettelijke regeling niet mogen ontbreken.102 Het EHRM heeft in het arrest Lüdi103 geoordeeld dat het gebruik van infiltranten niet impliceert dat er automatisch sprake is van een schending van het privéleven; het Hof argumenteerde dat Lüdi, betrokken bij drugshandel, zich ervan rekenschap moest geven dat hij een strafrechtelijke inbreuk pleegde en dat hij bijgevolg het risico liep het slachtoffer te worden van een undercoveragentoperatie (in casu een pseudo-koop).104 Ook in geval van observatie zal er niet altijd een wettelijke grondslag vereist zijn. Observatie is een middel dat de politie altijd heeft toegepast. Voor zover zij niet stelselmatig is of gepaard gaat met het betreden van privéplaatsen, is observatie toegelaten.105 In zo’n geval behoort de observatie tot de ‘normale’ politiemethoden.106 Enkel voor de meer verregaande vormen van observatie vereist art. 8.2 EVRM een uitdrukkelijke wettelijke grondslag.107 39. Hoewel de ministeriële circulaire een eerste stap in de goede richting is – aangezien vroeger elke regelgeving ontbrak – kunnen we uit dit alles toch concluderen dat de vertrouwelijke ministeriële omzendbrieven zeker niet geschikt zijn als grondslag voor de bijzondere opsporingsmethoden.108 Bovendien behandelt de circulaire slechts een beperkt aantal technieken zonder een onderscheid te maken naargelang van de ernst van de inbreuk die op de individuele rechten en vrijheden wordt gepleegd. B. Recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) 40. Naast art. 8 EVRM was ook art. 6 EVRM, dat voorziet in het recht op een eerlijk proces, problematisch ten aanzien van het gebruik van bijzondere opsporingsmethoden die gestoeld werden op de geheime ministeriële circulaires van 1990 en 1992.109 De openbaarheid, het mondelinge karakter van de debatten en het beginsel van de tegenspraak kenmerken de fase 102
I. ONSEA, o.c., 200. EHRM, Lüdi v. Switzerland, ECHR 1992, Ser. A, 238-B; L. MEIJERS, “Over Lüdi tegen Zwitserland”, DD 1994, 272-277. 104 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 9-10; P. DE HERT, l.c., (26) 28-29; P.M. FRIELINK, Infiltratie in het strafrecht. Een onderzoek naar de materieelrechtelijke en formeelrechtelijke aspecten van het opsporen van strafbare feiten door middel van infiltratie, Antwerpen, Kluwer, 1990, 55-56; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 22; I. ONSEA, o.c., 201. Sommige auteurs zijn van mening dat de inzet van infiltranten steeds een inbreuk uitmaakt op het privéleven, zie o.a.: G.J.M. CORSTENS, “Normatieve grenzen van opsporingsmethoden”, DD 1995, (542) 544-548. 105 Cf. art. 8 Sv. en art. 15 en 44/1 Wet Politieambt. 106 C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 913. 107 Bijv. in geval van langdurige observatie en het gebruik van technische hulpmiddelen. 108 A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, RW 2003-04, (921) 922; M. DE RUE, l.c., (321) 326. 109 Voor een uitgebreide bespreking, zie: K. RIMANQUE en B. DE SMET, Het recht op behoorlijke rechtsbedeling. Een overzicht op basis van artikel 6 EVRM, Antwerpen, Maklu, 2002, 178 p. 103
18
van de rechtspleging. Wil de vervolgende partij een bewijs voorleggen, dan moet dit onderworpen worden aan de vrije tegenspraak van de verdediging. De bijzondere opsporingsmethoden, gekenmerkt door hun geheim karakter, komen dan ook in frontale botsing met de beginselen van loyaliteit, regelmatigheid en de verplichting tot het voeren van een contradictoir debat.110 41. In het kader van de bijzondere opsporingsmethoden blijkt vooral het gebruik van anonieme bronnen (en bij uitbreiding het bestaan van een vertrouwelijk dossier) in de weg te staan om te voldoen aan art. 6 EVRM.111 Toch is het om twee redenen noodzakelijk dat de anonimiteit van informanten en politieambtenaren gewaarborgd wordt. In de eerste plaats worden deze personen blootgesteld aan mogelijke represailles wanneer hun identiteit wordt bekendgemaakt. Ook om redenen van doeltreffendheid is de anonimiteit toegelaten, omdat de beschikbare politieambtenaren bij meerdere operaties betrokken (zullen) zijn. Indien de afscherming van de identiteit van deze politieambtenaren niet het geval zou zijn, is hun toekomstige inzetbaarheid quasi onmogelijk.112 Daarom is het gerechtvaardigd dat zowel de verdediging als de rechter ten gronde geen kennis hebben van die vertrouwelijke informatie. De rechtspraak van het EHRM is m.b.t. art. 6 EVRM uitvoerig waardoor het zeer interessant is om ze van naderbij te bekijken. 42. Het Europees Hof benadrukt in al haar arresten de tegensprekelijkheid van het debat. Aldus moet iedere partij de gelegenheid krijgen om kennis te nemen van elk stuk en van elke opmerking die aan de rechter wordt overgemaakt om zijn beslissing te beïnvloeden.113 In de zaak-Jespers oordeelde de Europese Commissie bovendien dat de verdediging kennis moet krijgen van alle gegevens die nuttig zijn voor haar verweer.114 Alle bewijzen die door de aanklager worden aangebracht moeten ter kennis gebracht worden van de verdediging.115 43. Toch kan niet besloten worden dat de tegensprekelijkheid van het debat een absolute regel is. Als de gehele of gedeeltelijke anonimiteit van getuigen noodzakelijk116 is en voldoende gecompenseerd wordt door bijkomende procedurele waarborgen, zodat de 110
Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-326/9, 415. 111 M. DE RUE, “Les droits de l’homme et les méthodes modernes d’enquête policière”, JT 2000, (321) 326. In het kader van art. 6 EVRM zal hier enkel ingegaan worden op de problematiek van de anonieme bronnen. De hier uiteengezette regels kunnen getransponeerd worden op het vertrouwelijk dossier. 112 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 11-12 ; A. DE NAUW, “De anonieme getuige”, RW 1985-86, (1873) 1873; G. DEMANET, “Quelques problèmes pratiques générés par la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police”, RDPC 1994, (140) 142 ; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 23. 113 EHRM, Brandstetter v. Austria, ECHR 1991, Ser. A, 211; EHRM, Mantovanelli v. France, Reports of Judgements and Decisions 1997-II, 424. 114 ECRM, Jespers v. Belgium, DR 1981, 27. 115 EHRM, Edwards v. United Kingdom, ECHR 1992, Ser. A, 247-B. 116 EHRM, Van Mechelen, Venerius and Pruijmboom v. Netherlands, Reports of Judgement and Decisions 2002, par. 58.
19
procedure in haar geheel genoeg ruimte biedt voor tegenspraak, wordt volgens het EHRM art. 6 EVRM niet geschonden.117 Het Straatsburgse Hof is van oordeel dat de verdediging aanspraak moet maken op drie bijkomende waarborgen: het gebruik van de anonieme gegevens als steunbewijs, de controle door een onpartijdige magistraat, die de ware identiteit van de getuige (burger of politieambtenaar) kent en het rechtstreekse contact met de getuige.118 Het bestaan van een vertrouwelijk dossier wordt dus niet strijdig geacht met het recht op een eerlijk proces. In het arrest Doorson wordt vooropgesteld dat eenieder recht heeft op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer en fysieke integriteit. Gelet op het feit dat de getuige (in casu een burger) represailles vreesde om op de terechtzitting te verschijnen, kon de verdachte om die reden niet eisen dat de getuige met hem werd geconfronteerd.119 Een ander arrest benadrukte dan weer dat het recht op een eerlijk proces niet mag worden opgeofferd in het belang van een efficiënte criminaliteitsbestrijding.120 Gelden dezelfde regels evenzeer als de getuige een undercoveragent is?121 In het arrest Lüdi was het Hof van mening dat de identiteit van een undercoveragent onder bepaalde voorwaarden verborgen mag blijven, mits de verdediging voldoende kansen krijgt om de betrouwbaarheid van de verklaringen aan te vechten.122 Evenwel mag niet te vlug besloten worden om anonimiteit toe te kennen. Dit vloeit voort uit het arrest Van Mechelen e.a. waarbij het Hof een schending van art. 6 EVRM vaststelde, omdat de onderzoeksrechter te soepel anonimiteit had toegekend. Volgens het Hof moeten politieambtenaren bepaalde gevaren kunnen trotseren om hun functie behoorlijk uit te oefenen en om hun plicht jegens de overheid te vervullen. Anonimiteit is enkel verantwoord als er daadwerkelijk gevaar dreigt voor de politieambtenaar (of voor die van zijn familie) of wanneer een open confrontatie ertoe zou leiden dat de politieambtenaar niet meer aan nieuwe opsporingen kan deelnemen.123
117
EHRM, Fitt v. United Kingdom, Reports of Judgement and Decisions 2000-II, par. 45. G. STESSENS en B. DE SMET, “Art. 6 §3 EVRM” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2, Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, (582) 632-633. 119 EHRM, Doorson v. Netherlands, Reports of Judgement and Decisions 1996, par. 70. 120 EHRM, Kostovski v. Netherlands, ECHR 1989, Ser. A, 166, par. 44; G. STESSENS en B. DE SMET, l.c., (582) 632. 121 D. LYBAERT, “De anonimiteit van undercover-agenten tijdens het strafproces”, Vigiles 1998, afl. 3, 37-40; F. VERBRUGGEN, “Hoeveel recht op angst voor politieambtenaren?”, Vigiles 1998, afl. 4, 5-14. 122 EHRM, Lüdi v. Switzerland, ECHR 1992, Ser. A, 238-B. 123 EHRM, Van Mechelen, Venerius and Pruijmboom v. Netherlands, Reports of Judgement and Decisions 2002, par. 56; G. STESSENS en B. DE SMET, l.c., (582) 637. 118
20
§ 3. Inhoudelijke bespreking van de omzendbrieven124 A. Algemene beginselen 44. Op de politieambtenaar die belast is met het opsporingsonderzoek en op de magistraten die het leiden, rust de verplichting van de behoorlijkheid van de opsporingen. De politieambtenaren en het Openbaar Ministerie zullen bijgevolg alle maatregelen moeten nemen opdat de behoorlijkheid van het opsporingsonderzoek niet in het gedrang komt. Immers, aan de rechtbank kan geen bewijs worden voorgelegd dat zou bekomen zijn op een wijze die door de wet verboden is of die onverenigbaar is met het algemeen rechtsbeginsel van de behoorlijkheid van de opsporingen. Zo zullen bijvoorbeeld de inlichtingen die bekomen werden van een informant niet gebruikt kunnen worden als er sprake is van chantage. Met dergelijk bewijs mag de rechter geen rekening houden; als er geen andere bewijsmiddelen zijn, dan is de vaststelling van het misdrijf nietig. Het vernoemde beginsel kan vergeleken worden met het beginsel van de loyauteit van de bewijsvoering, aangezien de opsporingen moeten gebeuren met eerbied voor de rechten van de mens en in overeenstemming met de waardigheid van het gerecht.125 45. Verder is ook het verbod van provocatie opgenomen in de omzendbrief. De bijzondere opsporingsmethoden, in het bijzonder de infiltratie, zijn verregaande opsporingsmethoden die op gespannen voet kunnen staan met de uitlokking of provocatie. Er is steeds een reëel uitlokkinggevaar in hoofde van de infiltrerende politieambtenaar. Om die reden is het van groot belang om een goede notie te hebben van het begrip provocatie. De bijzondere opsporingstechnieken mogen in geen enkel geval ertoe leiden dat de vastgestelde misdaden of wanbedrijven uitgelokt worden. Als bij de potentiële dader van een misdaad of wanbedrijf het misdadig voornemen door de aangewende opsporingstechnieken is opgewekt of aangemoedigd, is er sprake van provocatie. Wanneer slechts gunstige omstandigheden worden gecreëerd voor de dader kan er geen provocatie verweten worden, omdat het misdrijf nog steeds uit vrije wil wordt gepleegd.126 Het is dus geoorloofd om potentiële daders de gelegenheid te bieden om een misdrijf te plegen, zelfs als er door de politiediensten listen worden gebruikt, wanneer het misdadig opzet reeds vaststaat. De politionele provocatie moet 124
Voor een uitgebreide bespreking, zie: Ph. TRAEST en J. MEESE, “België” in P.J.P. TAK (ed.), Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de normering van bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen, Intersentia, 2000, (9) 27-64; I. ONSEA, De bestrijding van de georganiseerde criminaliteit: de grens tussen waarheidsvinding en grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 227 et seq.; R. VERSTRAETEN, “Opsporingsmethoden: regulering en controle in België en Frankrijk”, DD 1995, (605) 626-630. De hier weergegeven inhoud is gebaseerd op het supra vermelde wetsvoorstel betreffende de bijzondere opsporingstechnieken van Hugo Coveliers (voetnoot 77). De inhoud van de omzendbrief werd in het wetsvoorstel grotendeels overgenomen. 125 I. ONSEA, o.c., 227-228; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 28. 126 Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 29.
21
door de verdachte worden aangevoerd op een manier zodanig dat het verweer niet van elke geloofwaardigheid wordt ontbloot.127 Dan komt het toe aan het Openbaar Ministerie om te bewijzen dat het misdadig opzet bij de potentiële dader aanwezig was vooraleer de politiediensten listen gebruikten. 46. In het derde artikel van de ministeriële circulaire worden de principes van proportionaliteit en subsidiariteit vermeld. Volgens de omzendbrief is er sprake van proportionaliteit als het op te sporen misdrijf zwaarwichtig is of georganiseerd, in die zin dat het wordt gepleegd in het kader van een misdadige activiteit van een bende. Het komt aan de magistraat toe om in concreto te beoordelen of de gekozen methode in verhouding staat tot het beoogde doel.128 Aan de tweede grondvoorwaarde, subsidiariteit129, is voldaan als de bewijzen van het op te sporen misdrijf niet kunnen worden verzameld door gebruik te maken van de klassieke opsporingsmethoden. De bijzondere opsporingsmethoden mogen dus niet gebruikt worden als hetzelfde resultaat kan bereikt worden door het inzetten van minder ingrijpende technieken. Het criterium dient in abstracto te worden beoordeeld zodat de magistraat niet eerst alle andere klassieke maatregelen dient uit te putten. Het volstaat bijgevolg dat er aannemelijk wordt gemaakt dat de gewone technieken geen bevredigend resultaat zullen opleveren.130 47. Wanneer bijzondere opsporingstechnieken gehanteerd worden, kan dit het plegen van misdrijven tot gevolg hebben.131 Om het vertrouwen van het criminele milieu te winnen, is een infiltrant vaak genoodzaakt om strafbare feiten te plegen (bezit van drugs in geval van pseudo-koop, gebruik van valse identiteitskaart in geval van infiltratie,…). Zo’n strafbare feiten zijn enkel toegelaten voor zover voldaan is aan de proportionaliteits- en subsidiariteitsvoorwaarde. Vooraleer er tot daadwerkelijke actie overgegaan wordt, moet er een schriftelijk verslag opgesteld worden dat door het Openbaar Ministerie en/of de onderzoeksrechter moet goedgekeurd worden. Wanneer de politieambtenaar tijdens de uitoefening van zijn opdracht geconfronteerd wordt met onvoorziene omstandigheden die het plegen van misdrijven noodzakelijk maken, zal de procureur des Konings onverwijld in kennis worden gesteld van de feiten.132 Deze bepalingen willen verhinderen dat het parket of de onderzoeksrechter de verantwoordelijkheid zou ontlopen indien bij de effectieve 127
Bergen 5 mei 1992, RDPC 1992, 890, noot C. DE VALKENEER. I. ONSEA, o.c., 234; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 30. 129 Schending van de subsidiariteitsvoorwaarde leidde niet tot de nietigheid van de ingezamelde bewijzen. Immers, het Hof van Cassatie was van mening dat er geen algemeen rechtsbeginsel bestond dat voorschreef dat de bijzondere opsporingmethoden slechts na uitputting van de andere, klassieke opsporingsmethoden mochten toegepast worden. Zie: Cass. 17 januari 1996, RDPC 1996, 1110; Cass. 3 april 2001, T.Strafr. 2001, 338. 130 I. ONSEA, o.c., 235; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 30. 131 Over het plegen van misdrijven door politieambtenaren vóór 6 januari 2003, zie: M. DE RUE, “Les droits de l’homme et les méthodes modernes d’enquête policière”, JT 2000, (321) 328-329. 132 R. VERSTRAETEN, l.c., (605) 627, A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, (921) 925. 128
22
aanwending van de technieken iets verkeerd zou lopen. Indien een opdracht faalt, kan op basis van het schriftelijk verslag gemakkelijk nagegaan worden of de politieambtenaar zich heeft gehouden aan het goedgekeurde scenario. Zolang de undercoveragent binnen de uitgetekende lijnen blijft, kan hij zich beroepen op de noodtoestand en wordt hij strafrechtelijk niet aansprakelijk gesteld.133 48. Na de formulering van de algemene beginselen worden door de omzendbrief de algemene principes, doelstellingen en te eerbiedigen modaliteiten uiteengezet die in acht moeten worden genomen bij het omgaan met informanten en de verwerking van de verstrekte informatie, de betaling van tipgelden, de pseudo-koop, de begeleide zending of uitgestelde inbeslagneming, de infiltratie en de observatie. VERSTRAETEN meent twee belangrijke krachtlijnen te herkennen in de omzendbrief134: in eerste instantie de koppeling tussen de bijzondere opsporingstechnieken en het onderzoek van het Openbaar Ministerie of de onderzoeksrechter en in tweede instantie het gegeven dat de bijzondere opsporingstechnieken steeds zullen moeten worden toegepast onder controle van het Openbaar Ministerie of de onderzoeksrechter. B. Het omgaan met informanten 49. De regels die het omgaan met informanten en de verwerking van de bekomen informatie uiteenzetten, zijn terug te vinden in de ministeriële omzendbrief van 20 maart 1992.135 De richtlijnen uit de omzendbrief zijn enkel en alleen van toepassing op tipgevers die zelf deelnemen aan activiteiten van het georganiseerde misdadige milieu of op tipgevers die op een andere dan een toevallige manier inlichtingen uit of over dat criminele milieu vernomen hebben.136 Een modale burger of een politieambtenaar kan nooit gekwalificeerd worden als informant. Een informant is steeds een crimineel. Als de informatie betrekking heeft op het plegen van een misdaad of een wanbedrijf en het aanleiding kan geven tot het instellen van een opsporingsonderzoek (‘harde informatie’) zal het parket daarvan ter kennis moeten worden gebracht.137 De zgn. ‘zachte informatie’ moet niet onmiddellijk aan het Openbaar Ministerie worden overgemaakt. 50. Voorts wordt de anonimiteit van de informant gewaarborgd. Alle rapporten en documenten die op hem betrekking hebben, vermelden slechts een identificatienummer van 133
Brussel 19 november 1984, RW 1984-85, 2563. Echter, volgens DE RUE kan noch de toelating van het Openbaar Ministerie, noch een ministeriële circulaire zonder dwingende rechtskracht de politieambtenaar aan bestraffing doen ontsnappen, zie: M. DE RUE, l.c., (321) 329. 134 R. VERSTRAETEN, l.c., (605) 627. 135 Circulaire van de minister van Justitie van 5 maart 1992 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden om de zware of georganiseerde criminaliteit te bestrijden, onuitg. 136 I. ONSEA, o.c., 317; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 52. 137 Art. 29 Sv.
23
de informant (uiteraard alleen als de informant erom verzoekt). Op grond van zijn beroepsgeheim kan een officier van gerechtelijke politie die in rechte een getuigenis aflegt, weigeren om de naam van zijn informant vrij te geven wanneer hij dit in eer en geweten voor de bescherming van die persoon en in het belang van de misdaadbestrijding nodig acht.138 Zowel de procureur des Konings als de onderzoeksrechter kan echter eisen dat de identiteit van de informant aan hem wordt meegedeeld, maar enkel als ze menen dat dit noodzakelijk is voor de uitoefening van de bevoegdheden die hen door deze circulaire zijn toegekend en op voorwaarde dat de geheimhouding van de identiteit wordt gewaarborgd.139 51. Op lokaal niveau (district van de rijkswacht, brigade van de gerechtelijke politie of gemeentelijk politiekorps) wordt een “informantenbeheerder” aangewezen. Hij is verantwoordelijk voor de wijze waarop de contacten met de informanten worden gelegd en voor de verwerking van de opgestelde rapporten naar aanleiding van deze contacten. Verder voert hij een grondig achtergrondonderzoek uit over elke informant en gaat hij na wat de beweegredenen zijn van de informant om informatie over het criminele milieu mee te delen. De “contactambtenaar” is de politieambtenaar die contacten onderhoudt met de informant. De informantenbeheerder zal steeds een tweede contactambtenaar aanstellen om mogelijke manipulatie door de informant te verhinderen en om een permanente bereikbaarheid te garanderen. Telkens er contact is met een informant moet de contactambtenaar een intern controlerapport overmaken aan de informantenbeheerder die op die manier controle kan uitoefenen. In het rapport wordt alleen het lokale identificatienummer van de informant gebruikt. 52. Op nationaal niveau worden de door de lokale informantenbeheerders verstrekte inlichtingen verwerkt door de nationale informatiediensten die onder leiding staan van een nationale informantenbeheerder.140 Ze ontvangen ook informatierapporten die door de buitenlandse diensten worden overgezonden. C. Het betalen van tipgelden 53. In de circulaire van 24 april 1990 wordt tipgeld omschreven als een vergoeding die in geld wordt uitbetaald aan personen die inlichtingen hebben verstrekt die ertoe hebben geleid dat daders van een misdrijf worden vereenzelvigd of gevat of dat de buit van een misdrijf 138
Cass. 10 januari 1978, Arr.Cass. 1978, 546; Cass. 26 februari 1986, Arr.Cass. 1985-86, 881; KI Bergen 4 mei 1990, JLMB 1990, 1129, noot F. PIEDBOEUF; I. ONSEA, o.c., 321; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 52; R. VERSTRAETEN, l.c., (605) 628. 139 Cass. 26 februari 1986, Arr.Cass. 1985-86, 881 en RDPC 1986, 619; Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-326/9, 395; I. ONSEA, o.c., 321; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 53. 140 Zowel de rijkswacht als de gerechtelijke politie wijst een nationale informantenbeheerder aan. Zie: I. ONSEA, o.c., 318; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 55; R. VERSTRAETEN, l.c., (605) 628.
24
wordt gevonden. Uit de toelichting bij Coveliers’ wetsvoorstel blijkt dat de beloning enkel in geld kan worden uitbetaald en niet in andere diensten of vergoedingen.141 Toch zijn andere compensaties mogelijk. Voorafgaand aan het verstrekken van de informatie mogen er geen beloften worden gedaan. Nadien kan het Openbaar Ministerie wel de rechterlijke instantie op de hoogte brengen van de beslissende rol die een informant heeft gespeeld.142 Ook de seponering, de buitengerechtelijke afdoening, het vorderen van een milde bestraffing en het afzien van het recht van hoger beroep of beroep in cassatie zijn mogelijkheden.143 De tipgelden worden normaal gezien a posteriori uitbetaald volgens het principe no cure no pay en zijn afkomstig uit een fonds van het ministerie van Justitie dat beheerd wordt door de federale procureur (toen nog nationaal magistraat genoemd).144 De betalingsmodaliteiten worden in een ministeriële omzendbrief van 1995 geregeld.145 54. Derden (natuurlijke personen of rechtspersonen) die schade hebben geleden, zoals verzekeringsmaatschappijen, kunnen ook tipgelden betalen. De politiediensten dienen zich er van te onthouden zelf initiatieven te nemen ten aanzien van deze schadelijders die eventueel bereid zijn om tipgelden te betalen. Als zo’n beloning van een derde toch wenselijk is, dan dient het initiatief uit te gaan van de informantenbeheerder. Wenst de informant anoniem te blijven, zullen de politiediensten zich beperken tot de rol van doorgeefluik. Niet de contactambtenaar, maar een door de dienstchef aangewezen politieambtenaar zal dan in contact komen met de benadeelde derde. Deze bepalingen werden in de omzendbrief opgenomen om de politiediensten zoveel als mogelijk te behoeden voor mogelijke financiële lusten en de daaraan verbonden (al dan niet terechte) beschuldigingen van verduistering.146 55. Verder bepaalt de omzendbrief dat de politiediensten dienen te vermijden dat criminele activiteiten zouden worden opgezet of dat criminele activiteiten zouden verder gezet worden met het enige doel uitbetaling van tipgelden te bekomen.
141
Wetsvoorstel (H. COVELIERS) betreffende de bijzondere opsporingstechnieken, Parl.St. Kamer 1991-92 BZ, nr. 540/1, 7. 142 Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-326/9, 399. 143 Ibid., 427; I. ONSEA, o.c., 319-320; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 56. 144 I. ONSEA, o.c., 319; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 56. Door de wet van 22 december 1998 werd de term ‘federaal procureur’ in het leven geroepen. Zie: Wet 22 december 1998 betreffende de verticale integratie van het openbaar ministerie, het federaal parket en de raad van de procureurs des Konings, B.S. 10 februari 1999. 145 Circulaire van de minister van Justitie van 6 oktober 1995 betreffende de aanwending van de fondsen ter beschikking gesteld van de politiediensten door het Ministerie van Justitie, 6/4322/MN3, onuitg. 146 Wetsvoorstel (H. COVELIERS) betreffende de bijzondere opsporingstechnieken, Parl.St. Kamer 1991-92 BZ, nr. 540/1, 7 en 15.
25
D. De pseudo-koop 56. In de omzendbrief aangaande de bijzondere opsporingstechnieken wordt de pseudo-koop omschreven als een bijzondere opsporingstechniek opgezet door de politiedienst in het kader van een gerechtelijk onderzoek en onder de controle van een magistraat (…) en waarbij een persoon, principieel een politieambtenaar, zich voorstelt of wordt voorgesteld aan een persoon als potentiële koper van een goed dat voortkomt uit of het voorwerp is van een misdrijf en waarvan deze persoon de eigendom wenst over te dragen voor eigen rekening of voor rekening van een derde. Hoewel de pseudo-koop meestal zal toegepast worden bij het opsporen van drugslijnen dient erop gewezen te worden dat de toepassing ervan in andere takken van de georganiseerde criminaliteit niet uitgesloten wordt.147 Deze techniek zal bijdragen tot de bewijsvergaring van misdaden of wanbedrijven die het voorwerp uitmaken van de pseudo-koopoperatie. Eveneens wil men het voorwerp lokaliseren en in beslag nemen, en de erbij betrokken personen identificeren met het oog op strafrechtelijke vervolging. 57. De procureur des Konings moet waken over de regelmatigheid van de bewijsvoering. Daarom zal de toestemming om over te gaan tot de pseudo-koopoperatie schriftelijk en voorafgaand aan de operatie worden gegeven door het Openbaar Ministerie. Wanneer de zaak het voorwerp uitmaakt van een gerechtelijk strafonderzoek dient de onderzoeksrechter ook zijn toestemming te geven. Aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit kan geen afbreuk worden gedaan.148 Potentiële daders moeten de mogelijkheid krijgen om op elk ogenblik vrijwillig aan hun voornemen te verzaken, zodat er van provocatie absoluut geen sprake kan zijn. 58. Een pseudo-koopoperatie mag enkel worden uitgevoerd door politieambtenaren die een degelijke opleiding hebben genoten.149 De circulaire schrijft daarnaast voor dat de processenverbaal over de operatie op volledige en waarheidsgetrouwe wijze worden opgesteld door de officier van gerechtelijke politie. De inlichtingen die de veiligheid van de informanten, pseudo-kopers of van hun nabestaanden in gevaar kunnen brengen, worden niet vermeld en zijn bijgevolg gedekt door het beroepsgeheim.
147
Bijv. de illegale wapenhandel, de heling van antiek,… Zie: Wetsvoorstel (H. COVELIERS) betreffende de bijzondere opsporingstechnieken, Parl.St. Kamer 1991-92 BZ, nr. 540/1, 8. Andere denkbare gevallen zijn de hormonenhandel, valsmunterij, wapenhandel en oplichting. 148 Toch stelde het Hof van Cassatie dat er geen algemeen rechtsbeginsel bestaat dat bepaalt dat de pseudo-koop slechts mag worden aangewend wanneer de andere onderzoeksmiddelen uitgeput zijn. Volgens Cassatie moet het subsidiariteitsprincipe in abstracto toegepast worden. Zie: Cass. 17 januari 1996, RDPC 1996, 1110. 149 In het ‘Eindverslag georganiseerde criminaliteit’ wordt echter vermeld dat de procureur des Konings in uitzonderlijke gevallen zijn toestemming kan geven om een burger te laten fungeren als pseudo-koper. Zijn rol moet dan wel beperkt blijven tot het introduceren van de politieman-pseudo-koper. Zie: Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-326/9, 369.
26
E. De begeleide zending of uitgestelde inbeslagneming 59. De begeleide zending of uitgestelde inbeslagneming wordt opgezet door een politiedienst in het kader van een gerechtelijk onderzoek en onder de controle van een magistraat. Ze beoogt om onder permanente politiecontrole een bij de politiediensten gekend illegaal goederentransport te laten doorgaan met het oog op een politiële interventie bij de eindbestemming of bij een controlepunt.150 De proportionaliteit en subsidiariteit moeten worden gerespecteerd. De operatie is slechts dan gerechtvaardigd als daardoor bijkomende bewijselementen worden verkregen, ofwel als andere daders kunnen worden geïdentificeerd, ofwel om een informant, pseudo-koper of politieambtenaar-infiltrant te beschermen. Bovendien is het vereist dat de procureur des Konings van de plaats waar de zending een aanvang neemt en van de plaats van de geplande interventie hun schriftelijke en voorafgaande toestemming geven om tot dergelijke operatie over te gaan. Bij meningsverschillen tussen de betrokken procureurs zal de nationale magistraat een belangrijke rol spelen.151 Als de zaak het voorwerp uitmaakt van een gerechtelijk onderzoek is de bijkomende toestemming van de onderzoeksrechter vereist. Om na te gaan of aan de algemene voorwaarden is voldaan, moeten de verzoekende politiediensten de procureur des Konings (desgevallend ook de onderzoeksrechter) volledig en waarheidsgetrouw inlichten. Tijdens de operatie beslist de officier van gerechtelijke politie, belast met de leiding van de operatie, om tot voortijdige inbeslagneming over te gaan als er een ernstig risico bestaat de controle over de illegale goederen of de betrokken personen te verliezen. 60. In de ministeriële omzendbrief wordt er geen onderscheid gemaakt tussen de begeleide zending en de gecontroleerde aflevering. Spreken we over de gecontroleerde aflevering, dan bezitten, vervoeren en leveren de politieambtenaren zelf de illegale goederen. De methode verschilt dan van de begeleide zending aangezien de politieambtenaren een actieve inbreng hebben in het transport.152 Volgens TRAEST en MEESE kan een gecontroleerde aflevering beschouwd worden als een combinatie van een infiltratie en een observatie, twee technieken die in de circulaire van 24 april 1990 waren geregeld.153 150
Deze techniek wordt relatief vaak toegepast, vooral met betrekking tot het internationaal vervoer. In drugszaken en in mindere mate in zaken die met wapenhandel, gestolen wagens, mensenhandel, hormonenhandel en hold-ups te maken hebben, wordt deze bijzondere opsporingstechniek toegepast. Zie: Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-326/9, 372. 151 Ook wanneer verzoeken uitgaan van buitenlandse overheden om begeleide zendingen België te laten binnenkomen (grensoverschrijdende opdrachten), zal de nationale magistraat optreden in het kader van zijn coördinerende en centraliserende opdracht. Zie: Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 62; R. VERSTRAETEN, “Opsporingsmethoden: regulering en controle in België en Frankrijk”, DD 1995, (605) 629. 152 I. ONSEA, o.c., 297 ; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 63 ; C. DE VALKENEER, “Les opérations sous couverture et la recherche proactive dans les instruments internationaux” in F. TULKENS en H.D. BOSLY (eds.), La justice pénale et l’Europe, Brussel, Bruylant, 1996, (359) 359 et seq. 153 Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 63.
27
F. De infiltratie 61. De ministeriële circulaire van 24 april 1990 omschrijft infiltratie als een bijzondere opsporingstechniek die erin bestaat dat een politieambtenaar, onder een valse identiteit in contact tracht te komen, en dit contact tracht te bewaren, met een groep personen die deelnemen aan zware misdadige activiteiten, of over dewelke er objectieve gegevens bestaan die doen veronderstellen dat zij zware wanbedrijven of misdaden plegen of op het punt staan te plegen. In het politiële taalgebruik had men het meestal over dekmanteltechniek of undercovertechniek.154 De infiltratie heeft als voornaamste doelstellingen: het verzamelen van informatie die nodig is voor het verderzetten van een gerechtelijk onderzoek, het bijdragen tot de bewijslevering van misdrijven en het identificeren van de betrokken personen met het oog op hun vervolging. Ook voor de infiltratie gelden de algemene beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit alsook het verbod van provocatie. De infiltratie kan slechts van korte duur zijn en dit om de fysieke, psychische en morele integriteit van de politieinfiltranten te waarborgen.155 Bij langdurige observatie verslapt immers de controlemogelijkheid; tevens vergroot de kans dat de infiltrant het kamp van de crimineel zal kiezen.156 De infiltrant mag onder geen enkel beding deelnemen aan de uitvoering of de daadwerkelijke voorbereiding van zware misdaden of wanbedrijven. Aangezien het Openbaar Ministerie dient te waken over de regelmatigheid van de bewijsvoering zal haar schriftelijke en voorafgaande toestemming nodig zijn om tot infiltratie over te gaan. Mogelijks is ook de toestemming van de onderzoeksrechter vereist. De toestemming kan maar verleend worden als het Openbaar Ministerie volledig en waarheidsgetrouw ingelicht wordt zodat er kan nagegaan worden of aan de algemene voorwaarden is voldaan. De procureur des Konings en eventueel de onderzoeksrechter moeten nauwkeurig op de hoogte worden gebracht van het verloop van de operatie en kunnen steeds beslissen om ze vroegtijdig te beëindigen.157 Conform de rechtspraak van het EHRM is de tussenkomst van een magistraat van zeer groot belang; ontbreekt zo’n tussenkomst, dan kan er besloten worden tot het bestaan van provocatieve handelingen.158 Infiltratieoperaties worden altijd uitgevoerd door voldoende opgeleide en onderlegde politieambtenaren.159 Burgerinfiltranten zijn daardoor uitgesloten. 154
P. PONSAERS, “Enkele verduidelijkingen bij centrale noties uit de wet op de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (71) 74. 155 Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-326/9, 366. 156 Wetsvoorstel (H. COVELIERS) betreffende de bijzondere opsporingstechnieken, Parl.St. Kamer 1991-92 BZ, nr. 540/1, 9. 157 Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-326/9, 366. 158 EHRM, Teixeira de Castro v. Portugal, 1998, http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/CaseLaw/HUDOC/HUDOC+database; M. KRUISSINK, A.M. VAN HOORN en J.L.M. BOEK, Infiltratie in het recht en in de praktijk, Den Haag, WODC, 1999, 33. 159 Op grond van internationale verdragen kunnen ook buitenlandse politieambtenaren infiltratieoperaties uitvoeren. Zie bijv. Art. 14 van de Overeenkomst van 29 mei 2000, door de Raad vastgesteld overeenkomstig
28
Verder stipuleerde de omzendbrief dat de bescherming, de anonimiteit en de fysische, psychische en morele integriteit van de infiltrant moeten gewaarborgd worden. Toch werd voorzien dat verzamelde bewijselementen voor de rechtbank konden worden gebruikt waardoor de mogelijkheid wordt geboden dat een andere officier van gerechtelijke politie het proces-verbaal opstelt.160 G. Observatie 62. De ‘geheime’ ministeriële circulaire omschrijft observatie als een bijzondere opsporingstechniek opgezet door een politiedienst waarbij een geheel van personen en middelen wordt aangewend teneinde op een discrete wijze informatie of bewijsmiddelen te verzamelen betreffende bepaalde personen of aangelegenheden. Hoewel de observatie los van andere speciale opsporingstechnieken kan worden aangewend, zal het meestal enkel ter ondersteuning van die andere methodes worden gebruikt.161 Men kan de observatie onderscheiden van de infiltratie, omdat de observant geen interactie heeft met de personen uit de georganiseerde criminaliteit.162 Zijn opdracht bestaat er uitsluitend in toezicht te houden op zijn target. 63. Vervolgens duidt de omzendbrief dat voornoemde observatie slechts kan worden toegepast in het kader van opsporingen of onderzoeken naar misdadige activiteiten of naar personen over wie objectieve gegevens bestaan op grond waarvan men kan veronderstellen dat zij zware wanbedrijven of misdaden plegen of zeer binnenkort zullen plegen.163 Ofwel wordt de observatietechniek gebruikt om informatie in te winnen over het criminele milieu, ofwel om het meest gunstige moment van een interventie te bepalen. 64. De procureur des Konings (en de onderzoeksrechter in het kader van een gerechtelijk onderzoek) zal aan de hand van een schriftelijk vertrouwelijk verslag in kennis moeten worden gesteld over het voornemen van de politiedienst om tot observatie over te gaan.164 Als de operatie spoedeisend is, volstaat het dat de magistraat binnen de kortst mogelijke tijd wordt ingelicht.165 De nationaal magistraat staat in voor de internationale observatie. Bovenvermelde magistraten kunnen de observatie verbieden of beëindigen wanneer zij van artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, Pb.C., afl. 197/3 van 12 juli 2000. 160 Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-326/9, 366. 161 I. ONSEA, o.c., 265; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 32. 162 Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-326/9, 377. 163 Ibid., 380. 164 De toestemming van de procureur des Konings moet bijgevolg niet worden bekomen. 165 Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 34, R. VERSTRAETEN, l.c., (605), 629.
29
mening zijn dat het privéleven van bepaalde personen op onverantwoorde wijze wordt geschonden of zal worden geschonden. Op die manier zal de magistraat toch enige impliciete controle kunnen uitoefenen op de rechtmatigheid van de observatie.166 65.
Alle vaststellingen moeten in dagelijkse observatieverslagen vermeld worden.
Documenten van technische aard (bijv. foto’s, videobanden,…) worden erbij gevoegd. Al deze gegevens moeten aan de rechtbank voorgelegd worden; de identiteit van de betrokken politieambtenaren mag hierbij niet worden vrijgegeven.167 66. De ministeriële omzendbrief is van toepassing op vier verschillende observatievormen. Er is sprake van een langdurige observatie als ze meer dan vijf opeenvolgende dagen duurt, ongeacht de frequentie van de observatieoperaties tijdens die periode. Ook als de observatie, gespreid over een maand, meer dan vijf niet-opeenvolgende dagen duurt, zal de circulaire toepasselijk zijn. Observaties die onder de toepassing van de circulaire vielen, waren echter zeldzaam.168 Bij een technische observatie maakt men gebruik van technische middelen voor het opvangen en het opnemen van beelden of geluiden (bijv. lokalisatie- en bewakingsapparatuur). De omzendbrief bepaalt bovendien uitdrukkelijk dat geen beroep kan gedaan worden op technische middelen die wettelijk verboden zijn.169 De internationale observatie behelst de observatie in België op verzoek van buitenlandse diensten, eventueel met hun medewerking en de observatie in het buitenland door Belgische politiediensten. De gespecialiseerde observatie wordt uitgevoerd door bijzondere eenheden van de rijkswacht of van de gerechtelijke politie. Afdeling 5. Op weg naar reglementering § 1. Aanmaningen van parlementaire onderzoekscommissies 67. Verschillende parlementaire onderzoekscommissies hebben erop gewezen dat het ontbreken van een wettelijke regeling voor het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden een onhoudbare situatie was. In de eerste plaats vormt het rechtszekerheidsbeginsel (‘elke burger moet weten waaraan hij zich kan verwachten’) een groot probleem. Daarnaast is een strikte reglementering ook wenselijk om de politie- en justitiediensten een houvast te bieden: wanneer bewegen zij zich op glad ijs? 166
I. ONSEA, o.c., 267. Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-326/9, 380. 168 Ibid., 378. 169 Slechts één wet voorziet in dergelijk verbod. Zie: art. 5 Wet 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privé-detective, B.S. 2 oktober 1991 en B.S. 11 februari 1993, gew. Wet 30 december 1996, B.S. 14 februari 1997. 167
30
Kortweg zou men dus kunnen stellen dat wetteloosheid voor geen enkele betrokken partij een redelijk voordeel oplevert wanneer bijzondere opsporingsmethodes toegepast worden. 68. In Nederland werd naar aanleiding van de IRT-affaire170 een enquêtecommissie opsporingsmethoden opgericht.171 Deze commissie, die vrij snel de commissie Van Traa werd genoemd, bood haar rapport aan op 1 februari 1996. Daarin werden een aantal aanbevelingen vastgelegd172: opsporingsmethoden dienen een expliciete wettelijke basis te hebben, bevoegdheden van opsporingsambtenaren dienen expliciet in de wet vastgelegd te worden, het gebruik van opsporingsmethoden moet expliciet worden vastgelegd zodat op elk moment kan achterhaald worden met welke methode informatie is verzameld,… De Nederlandse wetgever heeft deze aanbevelingen ter harte genomen en zette zich aan het werk. De door de commissie aan de kaak gestelde wanpraktijken hebben in 1999 aanleiding gegeven tot een wettelijke verankering van de regels inzake speciale opsporingsmethoden.173 69. Vanaf eind de jaren 80 tot eind de jaren 90 hebben in België verschillende parlementaire onderzoekscommissies aangetoond dat een wettelijke regeling voor de bijzondere opsporingsmethoden absoluut noodzakelijk is, niet alleen vanuit rechtstatelijk oogpunt, maar ook vanuit het standpunt van de politiediensten.174 Tijdens de werkzaamheden van de ‘eerste Bendecommissie’175, die belast werd met een onderzoek naar de wijze waarop de bestrijding van het banditisme en het terrorisme georganiseerd wordt, bleek vlug dat een wettelijke regeling wenselijk was. In haar verslag schrijft de commissie: “Uit getuigenissen voor de onderzoekscommissie blijkt dat de politiediensten in de strijd tegen de georganiseerde criminaliteit als het ware verplicht zijn om een
170
Interregionaal rechercheteam. De Nederlandse regionale politiekorpsen beschikten over zgn. CID’s (Criminele Inlichtingendiensten) die zich toelegden op het inwinnen en analyseren van criminele gegevens, zonder dat er een afdoende wettelijke regeling voorhanden was. De IRT-affaire handelde over het doorlaten van drugs door het interregionaal rechercheteam Noord-Holland/Utrecht. 171 Voor een uitgebreid bespreking: zie H. BERKMOES, “Het eindverslag van de (enquête)commissie Van Traa: ‘cut and paste’ of ‘read only’?”, Vigiles 1996, (36) 36-43. 172 ENQUETECOMMISSIE OPSPORINGSMETHODEN, Inzake opsporing. Enquêtecommissie opsporingsmethoden, Den Haag, Sdu Uitgevers, 1996, 452-453. 173 Voor een bespreking van de wettelijke regeling in Nederland, zie: R. J. BOKHORST, C. H. DE KOGEL en C.F.M. VAN DER MEIJ, Evaluatie van de Wet BOB – fase 1. De eerste praktijkervaringen met de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden, Den Haag, WODC, 2002, 193 p.; Y. BURUMA, “Nederland” in P.J.P. TAK (ed.), Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de normering van bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen, Intersentia, 2000, 556 et seq.; Y. BURUMA, Buitengewone opsporingsmethoden, Deventer, Tjeenk Willink, 2001, 152 p. 174 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 5. 175 Parlementair onderzoek naar de wijze waarop de bestrijding van het terrorisme en het banditisme georganiseerd wordt. Verslag namens de onderzoekscommissie uitgebracht door de heren Van Parys en Laurent, Parl.St. Kamer 1989-90, nr. 59/8, 370.
31
beroep te doen op de bijzondere politietechnieken maar dat het gebrek aan wetten en reglementen ter zake een bron van frustratie en problemen is”. 70. De onderzoekscommissie benadrukte dat de informantenwerking en de andere politietechnieken wettelijk geregeld moeten worden.176 Ze wees erop dat het werken met informanten en het uitvoeren van infiltraties risico’s inhouden voor de integriteit van politieambtenaren.177 Verder stelde de commissie dat politie en justitie nood hebben aan een algemene wet op de politiefunctie die de basisprincipes voor het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden vastlegt. 71. Als reactie op de bevindingen van de ‘eerste Bendecommissie’ zijn er een aantal wetgevende initiatieven tot stand gekomen. Eén daarvan is de (nieuwe) Wet op het Politieambt.178 Deze wet handelt enkel over de klassieke politietechnieken, hoewel dit wetgevend initiatief de ideale gelegenheid was om eindelijk in een wettelijke fundering te voorzien voor de speciale opsporingstechnieken. De wetgever heeft – helaas – bewust (of onbewust) deze kans aan zich laten voorbijgaan. Nochtans heeft volksvertegenwoordiger Hugo Coveliers de problematiek aangekaart door het indienen van een amendement op het wetsontwerp van voormelde wet.179 Hij hoopte op enige bereidwilligheid om de bijzondere opsporingsmethoden integraal op te nemen in het wetsontwerp op het politieambt, zodat de rechtsonzekerheid eindelijk van de baan zou zijn. Echter, Coveliers’ amendement werd verworpen… Een ander amendement van Bertouille met een meer beperkte draagwijdte, werd evenmin aangenomen.180 In datzelfde jaar diende Coveliers een wetsvoorstel181 in om de bijzondere opsporingsmethoden alsnog te regelen, opnieuw zonder succes. 72.
De parlementaire onderzoekscommissie ‘Dutroux-Nihoul’182 had op haar beurt ook
scherpe kritiek op de bestaande toestand. De commissie trekt in haar verslag van 14 april 1997 volgende conclusies:
176
Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 6. 177 R. VERSTRAETEN, “Enige voorstellen van de parlementaire onderzoekscommissie inzake banditisme en terrorisme”, Panopticon 1990, (526) 534. 178 Wet van 5 augustus 1992 op het politieambt, B.S. 22 december 1992. 179 Amendement (H. COVELIERS) op het wetsontwerp op het politieambt, Parl.St. Kamer 1991-92 BZ, nr. 409/8, 12. 180 R. VERSTRAETEN, “Opsporingsmethoden: regulering en controle in België en Frankrijk”, DD 1995, (605) 630. 181 Wetsvoorstel (H. COVELIERS) betreffende de bijzondere opsporingstechnieken, Parl.St. Kamer 1991-92 BZ, nr. 540/1. 182 Parlementair onderzoek naar de wijze waarop het onderzoek door politie en gerecht werd gevoerd in de zaak « Dutroux-Nihoul en consorten ». Verslag namens de onderzoekscommissie uitgebracht door de heer Renaat Landuyt en mevrouw Nathalie De T’Serclaes, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 713/6, 164-165.
32
“De techniek van de geheime ministeriële omzendbrief is legistiek bekeken een zeer zwakke basis. Bovendien blijken niet alle actoren die bij de praktijk van de interpretatie en de evaluatie (met inbegrip van de rechtscolleges) van de ministeriële omzendbrief inzake de bijzondere opsporingstechnieken betrokken zijn, voldoende kennis te hebben om de rol en verantwoordelijkheid van eenieder die bij de toepassing van de omzendbrief betrokken is, te duiden. (…) Zowel voor de uitvoerders – de politieambtenaren – als voor de magistraten die de leiding hebben van het opsporingsonderzoek is er dringend nood aan een wettelijke regeling die de rechtspositie en de verantwoordelijkheden van alle betrokkenen regelt en afbakent.” 73. Een gelijkaardig besluit wordt enkele maanden later door de ‘tweede Bendecommissie’183 geformuleerd. Allereerst moet het gebruik van bijzondere opsporingsmethoden wettelijk beter geregeld worden en in tweede instantie moeten de politiediensten over duidelijke interne instructies beschikken. Aangezien het parket controle uitoefent op de speciale opsporingstechnieken, is het belangrijk dat de betrokken magistraten de nodige kennis hebben van de aangewende methodes. Tot slot heeft ook de parlementaire senaatscommissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België184 op 14 mei 1998 haar conclusies bekendgemaakt in een tweede tussentijds verslag. De commissie was belast met het verrichten van een 74.
onderzoek naar de omvang, de aard en de ernst van de georganiseerde criminaliteit in België, alsook moest nagegaan worden hoe deze georganiseerde criminaliteit op een effectieve en rechtmatige wijze kon worden bestreden.185 In haar verslag windt de senaatscommissie er geen doekjes om: reeds in de aanhef wordt te kennen gegeven dat voor de bijzondere opsporingsmethoden een duidelijk wettelijk kader moet gecreëerd worden waarbinnen de voorwaarden voor de toepassing en uitvoering ervan dienen vastgelegd te worden. In het eindverslag herneemt de commissie de eerder genomen aanbevelingen en geeft ze zelf de voorwaarden aan waarmee rekening moet worden gehouden bij de uitvoering van de bijzondere opsporingsmethoden.186 183
Parlementair onderzoek naar de noodzakelijke aanpassingen van de organisatie en de werking van het politieen justitiewezen op basis van de moeilijkheden die gerezen zijn bij het onderzoek naar de « Bende van Nijvel ». Verslag namens de onderzoekscommissie uitgebracht door de heren Landuyt en Viseur, Parl.St. Kamer 1997-98, nr. 573/7, 66. 184 Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Tweede tussentijds verslag namens de onderzoekscommissie uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 199798, nr. 1-326/8, 6. 185 H. BERKMOES, “De wettelijke regeling van bijzondere opsporingsmethoden en hun toepassing binnen het nieuwe politiewezen” in C. FIJNAUT, B. DE RUYVER en F. GOOSSENS (eds.), De reorganisatie van het politiewezen, Leuven, Universitaire Pers, 1999, (239) 239. 186 A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, (921) 922.
33
§ 2. Een fragmentaire wettelijke regeling187 75. Twee opsporingsmethoden kregen respectievelijk in 1991 en in 1994 een wettelijke grondslag wegens hun verregaande inbreuk op de privacy: enerzijds regelt artikel 88bis Sv. het opsporen van telefoonnummers188 en anderzijds regelen de artikelen 90ter tot 90decies Sv. het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en telecommunicatie189. Het opsporen van telefoonnummers was de meest gebruikte methode, terwijl het afluisteren van telefoongesprekken in mindere mate werd toegepast.190 De oorzaak van deze discrepantie moet gevonden worden bij de ingewikkelde procedure.191 Met dit gegeven werd door de wetgever rekening gehouden, zodat op 10 juni 1998 een wetswijziging werd doorgevoerd.192 De wet kaderde in het actieplan van de regering tegen de georganiseerde criminaliteit en beoogde ook een adequaat juridisch kader aan te reiken voor nieuwe technologische ontwikkelingen.193 Op basis van het nieuw ingevoerde art. 46bis Sv. kan de procureur des Konings, zowel n.a.v. een reactief onderzoek als n.a.v. een proactief onderzoek, de identificatie van houders van geheime nummers, en omgekeerd, de identificatie van houders van een bekend nummer opvorderen bij telecommunicatiediensten.194 De ruime formulering van de wet laat ook toe dat de identificatiegegevens van een abonnee gevorderd worden van een ‘Internet service provider’ om zodoende een gebruiker te identificeren die onder een ‘nickname’ via nieuwsgroepen of ‘Internet Relay Chat’ bijvoorbeeld verboden pornografisch materiaal verspreidt.195 Een tweede vernieuwing sinds 1998 is dat er voortaan gesproken wordt over het opsporen van telecommunicatie. Op die manier kunnen de overdrachten via GSM, telex, fax of computer(netwerken) ook opgespoord worden. Tot slot is de bevoegdheid van de procureur des Konings om een tapmaatregel te bevelen fors uitgebreid. Oorspronkelijk 187
Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-326/9, 384-388; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 37-44, I. ONSEA, o.c., 268 et seq. 188 Wet 11 februari 1991 tot invoeging van een art. 88bis in het Wetboek van strafvordering, B.S. 16 maart 1991. 189 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en telecommunicatie, B.S. 24 januari 1995. 190 Volgens het jaarrapport 1997 (georganiseerde criminaliteit 1996) werd er in 1996 70 keer gebruikgemaakt van de opsporingstechniek, terwijl slechts 26 keer gebruikgemaakt werd van de afluistertechniek. 191 M. DE SWAEF, “Tapverbod of tapvergunning. Enkele kanttekeningen bij de ‘afluisterwet’ van 30 juni 1994”, RW 1995-96, (449) 452; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 37; R. VERSTRAETEN, l.c., (605) 615621. 192 Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -telecommunicatie, B.S. 22 september 1998. 193 I. ONSEA, o.c., 268. 194 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 310. De operatoren zijn gehouden de gevraagde gegevens mee te delen. Voor de modaliteiten, zie: K.B. 9 januari 2003 tot uitvoering van de artikelen 46bis, § 2, eerste lid, 88bis, § 2, eerste en derde lid, en 90quater, § 2, derde lid van het Wetboek van Strafvordering en van artikel 109ter, E, § 2, van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, B.S. 10 februari 2003. 195 J. DUMORTIER, R. VANHECKE en S. MISOTTEN, “Laat de Belgische wetgeving gerechtelijk aftappen van privé-communicatie via GSM of Internet toe?”, Computerr. 1997, afl. 4, (145) 147; I. ONSEA, o.c., 269; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 38.
34
kon de procureur des Konings deze maatregel enkel bevelen bij betrapping op heterdaad voor de misdrijven afpersing en gijzeling. Nu is zijn bevoegdheid uitgebreid tot alle misdrijven waarvoor een tapmaatregel kan bevolen worden door de onderzoeksrechter (moord, gijzeling, wapenhandel, witwassen, bendevorming, ontvoering van minderjarigen,…).196 § 3. De nood aan internationale politiesamenwerking 76. Aangezien de georganiseerde criminaliteit een internationaal karakter aanneemt, is een gedegen samenwerking met politiediensten van andere landen geen overbodige luxe. Deze internationale politiesamenwerking zal maar doeltreffend zijn als de opsporingsmethoden van de verschillende landen op elkaar afgestemd zijn. Immers, criminele organisaties zijn als het ware echte multinationals die filialen oprichten in de landen waar zij zich bij de ontwikkeling van hun criminele activiteiten van de gunstigste wetgeving kunnen bedienen.197 Voorgaande overwegingen hebben de doorslag gegeven om zowel op Europees vlak als op internationaal vlak verschillende verdragen te sluiten m.b.t. grensoverschrijdende observatie, de gecontroleerde aflevering en de grensoverschrijdende infiltratie.198 Art. 40 van de uitvoeringsovereenkomst van het Verdrag van Schengen voorziet dat de politie, belast met een observatieopdracht, de grenzen van de buurlanden mag overschrijden.199 Een gelijkaardige bepaling vinden we terug in het Verdrag van de Europese Unie over de wederzijdse bijstand tussen de onderscheiden douanediensten.200 Art. 11 van het Verdrag van de VN tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen201 alsook art. 73 van de Schengen-uitvoeringsovereenkomst voorzien op hun beurt in een internationale samenwerking ten aanzien van de gecontroleerde aflevering. Door art. 22 van het Europees
196
I. ONSEA, o.c., 269-270; Ph. TRAEST en J. MEESE, l.c., (9) 39. Al deze hervormingen hebben ertoe geleid dat het afluisteren van telefoongesprekken jaar na jaar steeg. In 2007 werden 3603 telefoonnummers afgetapt en in 2008 zou dit een 4000-tal nummers geweest zijn, zie: www.demorgen.be/dm/nl/989/Binnenland/article/detail/492970/2008/11/19/Dit-jaar-al-4.000-telefoonsafgeluisterd.dhtml. De totale jaarlijkse kostprijs bedraagt 20 miljoen euro, zie: http://www.demorgen.be/dm/nl/989/Binnenland/article/detail/580182/2008/12/30/Afluisteren-telefoons-kost-20miljoen-euro.dhtml. 197 Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-326/9, 355. 198 Voor een grondige bespreking, zie: M. DE RUE en C. DE VALKENEER, Les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’enquête – Commentaire de la loi du 6 janvier 2003 et de ses arrêtés d’application, Brussel, Larcier, 2004, 24-31. 199 Art. 40 van de Overeenkomst ter uitvoering van het Akkoord van Schengen van 14 juni 1985 tussen de Regeringen van de Staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek, betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen, ondertekend te Schengen op 19 juni 1990, goedgekeurd bij Wet van 18 maart 1993, B.S. 15 oktober 1993. 200 Art. 21 van de Overeenkomst van 18 december 1997 opgesteld op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie inzake wederzijdse bijstand en samenwerking tussen de douaneadministraties, Pb.C., afl. 24/1 van 23 januari 1998. 201 Art. 11 van het Verdrag van 20 december 1988 van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, opgemaakt te Wenen, goedgekeurd bij Wet van 6 augustus 1993, B.S. 21 maart 1996.
35
Verdrag inzake douanesamenwerking en art. 12 van de Europese Rechtshulpovereenkomst202 wordt er een grotere reikwijdte toegekend aan de gecontroleerde aflevering. Ook het VNVerdrag inzake bestrijding van transnationale georganiseerde criminaliteit maakt melding van de gecontroleerde aflevering als internationale opsporingstechniek.203 Tot slot voorzien art. 23 van het Europees Verdrag inzake douanesamenwerking en art. 14 van de Europese Rechtshulpovereenkomst in de mogelijkheid van een grensoverschrijdende infiltratie. Voormelde bepalingen maken des te meer duidelijk dat een internrechtelijke normering van de bijzondere opsporingsmethoden absoluut noodzakelijk wordt, opdat België zijn aangegane verbintenissen zou kunnen nakomen.204 § 4. De bijzondere opsporingsmethoden komen op de regeringstafel 77. De regering-Dehaene II stelde op 28 juni 1996 haar actieplan tegen de georganiseerde criminaliteit205 voor. Op basis daarvan werden twee nationale ‘situatieschetsen’, in casu de jaarrapporten over de georganiseerde criminaliteit in België, opgemaakt. Het actieplan bevatte een engagement van de regering om vóór eind juni 1997 een voorontwerp van wet in te dienen betreffende de bijzondere opsporingsmethoden.206 Deze streefdatum werd echter niet gehaald. Toch is het duidelijk dat de aanpak van de georganiseerde criminaliteit en de aanwending en de regeling van bijzondere opsporingstechnieken een erkend en herkend agendapunt vormden.207 Professor Bosly, verbonden aan de Université Catholique de Louvain (UCL), werd in 1997 door de minister van Justitie gevraagd om een wetenschappelijke studie te verrichten in het kader van de proactieve recherche. Het voorontwerp van wet werd voorgesteld op 8 en 9 oktober 1998 tijdens een door de Senaat georganiseerd colloquium.208
202
Art. 12 van de Overeenkomst van 29 mei 2000, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, Pb.C., afl. 197/3 van 12 juli 2000. 203 Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad, gedaan te New York op 15 november 2000, goedgekeurd bij Wet van 24 juni 2004, B.S. 13 oktober 2004. 204 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 29; Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 134; C. DE ROY en S. VANDROMME, Bijzondere opsporingsmethoden en aanverwante onderzoeksmethoden, Antwerpen, Intersentia, 2004, 3; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, (921) 922. Contra: G. VERMEULEN, “De bijzondere opsporingstechnieken versus de mensenrechten: een fundamenteel evenwicht verbroken”, TvMR 2002, (12) 12-15. 205 Actieplan van de regering tegen de georganiseerde criminaliteit, 28 juni 1996. 206 Ibid., 9. 207 H. BERKMOES, “De wettelijke regeling van bijzondere opsporingsmethoden en hun toepassing binnen het nieuwe politiewezen” in C. FIJNAUT, B. DE RUYVER en F. GOOSSENS (eds.), De reorganisatie van het politiewezen, Leuven, Universitaire Pers, 1999, (239) 240. 208 FEDERALE OVERHEIDSDIENST JUSTITIE, Hervorming van het strafprocesrecht. Handelingen van het colloquium gehouden in de Senaat op 8 en 9 oktober 1998, Antwerpen, Maklu, 1998, 201 p.
36
78.
Ook de regering-Verhofstadt I had oog voor de bijzondere opsporingsmethoden.
Toenmalig minister van Justitie Verwilghen maakte een absolute prioriteit van het creëren van een wetgevend kader. Een eerste stap in de goede richting kwam er met het Federaal veiligheids- en detentieplan.209 Daarin werd allereerst opgenomen dat het eerste wettelijke initiatief de regulering van de bijzondere opsporingstechnieken zal zijn. Vastbesloten vervolgt men: “De aanbevelingen van de parlementaire onderzoekscommissies, om te komen tot een wettelijk kader, moeten strikt worden opgevolgd. Zonder wettelijk kader blijft de nationale en internationale samenwerking van gerechtelijke en politiediensten problematisch. De minister van Justitie zal (…) een voorontwerp van kaderwet indienen.” Tijdens de parlementaire bespreking van het voornoemde plan werd door minister Verwilghen nogmaals bevestigd dat een wettelijke regeling absolute prioriteit was.210 79. Op voorstel van de minister van Justitie keurde de ministerraad van 30 november 2001 een voorontwerp van wet211 goed rond de bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden. Op 7 december 2001 werd het aan de Raad van State voorgelegd die spoedig haar advies overmaakte, zodat het voorontwerp door de ministerraad op 1 maart 2002 definitief werd goedgekeurd.212 Vervolgens moest het wetsontwerp213 besproken en goedgekeurd worden in de Kamer en daarna eveneens voorgelegd worden aan de Senaat. In de Kamer werd het ontwerp besproken tijdens tien zittingen in de Commissie voor Justitie waar hoorzittingen werden georganiseerd met leden van het Openbaar Ministerie, onderzoeksrechters en leden van de federale politie. Ook in de Senaatscommissie waren diverse hoorzittingen met diverse betrokken partijen aan de orde.214 In de Kamer werden vele amendementen ingediend die af en toe ook werden aangenomen. In de Senaat diende men ook amendementen in na het horen van experts en mensen van het terrein, maar helaas werden ze niet aangenomen. Een mogelijke verklaring is het feit dat de discussiepunten zowel in Kamer
209
Federaal veiligheids- en detentieplan, 31 mei 2000, 49-50. Parl.St. Kamer, 1999-00, nr. 716/2, 6-7. 211 M. TIMPERMAN, “Voorontwerp van wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden” in P. PONSAERS (ed.), Vernieuwing in de recherche, Antwerpen, Maklu, 2002, (149) 149-158. 212 Na ondertekening door de koning wordt het voorontwerp van wet beschouwd als een wetsontwerp. 213 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13. 214 H. BERKMOES, “De koudwatervrees voor de wettelijke regeling van de bijzondere opsporingsmethoden”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (25) 26-27. 210
37
als Senaat dezelfde waren.215 De tekst werd finaal op 12 december 2002 door de Senaat, zonder enige wijziging, aanvaard. Hij werd op 6 januari 2003 ter bekrachtiging voorgelegd aan de koning. In het Belgisch Staatsblad van 12 mei 2003 verscheen uiteindelijk de wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Op dezelfde dag werden twee uitvoeringsbesluiten gepubliceerd: het K.B. van 26 maart 2003 tot bepaling van de werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de contactambtenaren (K.B.-Informantenwerking) en het K.B. van 9 april 2003 betreffende de politionele onderzoekstechnieken (K.B.-POT). 80. Na vele jaren kritiek te hebben gespuid op de laksheid van de federale wetgever, jubelde de rechtsleer de totstandkoming van de nieuwe wet logischerwijs toe.216 De verbijstering echter omtrent de manier van totstandkoming en de inhoud van de wet nam echter algauw de bovenhand waardoor felle kritiek niet kon uitblijven. Hier beperk ik me tot een korte weergave van de meest gehoorde verzuchtingen over ‘de geboorte’ van de BOM-wet. 81. Vanaf de indiening van het wetsontwerp in de Kamer tot aan de goedkeuring ervan door de Senaat verliepen welgeteld negen maanden. Voor dergelijke ingrijpende wet is zo’n snelle behandeling toch zeer uitzonderlijk.217 Het gebrek aan grondige reflectie218 en ernstige empirische gegevens219 bij het tot stand komen van de wet wordt de wetgever door een aantal auteurs zwaar aangerekend. De vraag kan gesteld worden waarom de regering de wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden zo vlug door de parlementaire molen wou draaien. Waarom was de spoedbehandeling absoluut nodig? Wellicht wou de regeringVerhofstadt I definitief een wetgevend kader bieden voor de meest ingrijpende technieken voordat het parlement werd ontbonden n.a.v. de federale verkiezingen in mei 2003. Op die 215
Ph. TRAEST, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Orde van de Dag 2003, afl. 21, (15) 15. 216 H. BERKMOES, l.c., (25) 35; F. GEYS, “De bijzondere opsporingstechnieken versus de mensenrechten: een fundamenteel evenwicht verbroken…”, Tijdschrift voor Mensenrechten. Liga Nieuwsbrief 2002, afl. juni, (12) 12; J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, (1134) 1134; Ph. TRAEST, l.c., (15) 16; K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden (B.O.M.). Waarheen met de rechtszekerheid?”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (7) 9; K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, “Het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden (B.O.M.): een bom onder onze rechtstaat?”, Vigiles 2002, (69) 70; D. VANDERMEERSCH, “Un projet de loi ‘particulièrement’ inquiétant. Quelques réflections à propos du projet de loi concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’investigation”, Journ.proc. 2002, afl. 440, (10) 10 ; L. VAN OUTRIVE, “Kritische bedenkingen bij het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (55) 56. 217 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 13-15; J. MEESE, l.c., (1134) 1135; Ph. TRAEST, l.c., (15) 15; K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden (B.O.M.). Waarheen met de rechtszekerheid?”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (7) 8; K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, “Het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden (B.O.M.): een bom onder onze rechtstaat?”, Vigiles 2002, (69) 69. 218 J. MEESE, l.c., (1134) 1135; K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, l.c., (7) 8. 219 L. VAN OUTRIVE, l.c., (55) 59.
38
manier kon ze haar vooropgesteld beleid finaliseren zonder het risico te lopen op mogelijke heronderhandelingen na afloop van de verkiezingen. De wet bijzondere opsporingsmethoden kan aldus gezien worden als het sluitstuk van een paars-groene regering die voordien ook de wet van 8 april 2002 betreffende de anonieme getuige220, de wet van 7 juli 2002 betreffende de bescherming van de bedreigde getuige221 en de wet van 19 december 2002 tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken222 ter harte had genomen. 82. Een andere veelgehoorde kritiek is de (beweerde) grote invloed van parketmagistraten (procureur des Konings, arbeidsauditeur, federale procureur) bij de totstandkoming van de wet en het gebrek aan een multidisciplinair team dat zich over de betrokken materie zou buigen.223 We kunnen deze visie evenwel niet bijtreden aangezien, zoals supra reeds werd aangehaald, verschillende spelers van het werkterrein in Kamer en Senaat werden uitgenodigd om hun bedenkingen bij het wetsontwerp naar voren te brengen.224
220
Wet 8 april 2002 betreffende de anonimiteit van de getuigen, B.S. 31 mei 2002. Wet 7 juli 2002 houdende een regeling voor de bescherming van bedreigde getuigen en andere bepalingen, B.S. 10 augustus 2002. 222 Wet 19 december 2002 tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken, B.S. 14 februari 2003. 223 F. GEYS, l.c., (12) 15; K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden (B.O.M.). Waarheen met de rechtszekerheid?”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (7) 9. 224 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 17-18. 221
39
Hoofdstuk 2: De wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden
Fide, sed ante vide: qui fidit, nec bene vidit, fallitur; ergo vide, ne capiaris vide.225 Afdeling 1. Bijzondere opsporingsmethoden, enige andere onderzoeksmethoden en politionele onderzoekstechnieken 83. Art. 28bis §2 Sv.226 sprak voor de totstandkoming van de wet van 6 januari 2003 over ‘bijzondere opsporingstechnieken’. Deze term werd nadien niet langer gehanteerd door het invoeren van het onderscheid tussen drie begrippen, nl. ‘bijzondere opsporingsmethoden’, ‘andere onderzoeksmethoden’ en ‘politionele onderzoekstechnieken’.227 84. De wetgever heeft zich onthouden een definitie te geven van de bijzondere opsporingsmethoden. Het is immers een evolutief begrip dat in de toekomst hoogstwaarschijnlijk nog aan wijzigingen onderhevig zal zijn.228 Wel wordt er een limitatieve opsomming229 gegeven van de opsporingsmethoden die als bijzonder kunnen aangemerkt worden. ‘De bijzondere opsporingsmethoden zijn de observatie, de infiltratie en de informantenwerking. Zij worden, in het kader van een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek onder de controle van het Openbaar Ministerie en onverminderd de artikelen 28bis, §§1 en 2, 55, 56, §1 en 56bis aangewend, door 225
Latijns spreekwoord. Letterlijk: heb vertrouwen, maar kijk eerst (goed) uit: die vertrouwt en niet oppast, wordt bedrogen; kijk dus goed uit, opdat je door vertrouwen niet bedrogen uitkomt. 226 Ingevoegd door de Wet van 12 maart 1998 tot verbetering van de strafrechtspleging in het stadium van het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek, B.S. 2 april 1998. 227 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 7; H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Commentaar op de wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden en op de Koninklijke besluiten van 26 maart 2003 en 9 april 2003, Brussel, Politeia, 2005, 27. 228 A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, (921) 929; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, Les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’ enquête – Commentaire de la loi du 6 janvier 2003 et de ses arrêtés d’application, Brussel, Larcier, 2004, 33; C. DE VALKENEER, “La loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’enquête” in F. ROGGEN, C. DE VALKENEER en E. ROGER FRANCE (eds.), Actualité de droit pénal, Brussel, Bruylant, 2005, (55) 56. 229 De Rue en De Valkeneer merken op dat de technieken die niet opgenomen zijn in de wet van 6 januari 2003 in de schaduw blijven staan door het feit dat de wet er met geen woord over rept. Bijv. het gebruik van listen, infiltratie in niet-criminele milieus,… Zie: M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 36.
40
de politiediensten aangewezen door de minister van Justitie, met als doel het vervolgen van daders van misdrijven, het opsporen, verzamelen, registreren en verwerken van gegevens en inlichtingen op grond van ernstige aanwijzingen van te plegen of reeds gepleegde, al dan niet aan het licht gebrachte strafbare feiten.’230 85. De regels m.b.t. de bijzondere opsporingsmethoden werden opgenomen in boek I, hoofdstuk IV, afdeling III van het Wetboek van Strafvordering. Daar treffen we de artikelen 47ter tot 47undecies aan die op uitvoerige wijze de toepasselijke regels uiteenzetten. (Bijlage 1) 86. Verschillende redenen kunnen aangehaald worden waarom deze opsporingsmethoden een ‘bijzonder’ karakter hebben. Vooreerst kunnen ze de fundamentele rechten en vrijheden aantasten, zoals de eerbiediging van het privéleven, en kunnen ze afbreuk doen aan fundamentele beginselen van de strafrechtspleging, zoals het loyauteitsbeginsel bij de bewijsgaring.231 Daarnaast hebben deze methoden steeds een heimelijk karakter.232 Bovendien mogen de bijzondere opsporingsmethoden enkel uitgevoerd worden door gespecialiseerde politieambtenaren en enkel de bijzondere opsporingsmethoden geven aanleiding tot een vertrouwelijk dossier.233 Tot slot kan nog opgemerkt worden dat die opsporingsmethoden als speciaal worden bestempeld omdat ze ontwikkeld zijn om de georganiseerde criminaliteit te bestrijden.234 87. De politionele onderzoekstechnieken, omschreven in art. 47octies §2, tweede lid Sv., zijn technieken die uitsluitend binnen een bepaalde bijzondere opsporingsmethode, nl. de infiltratie, kunnen aangewend worden en ter ondersteuning ervan dienen.235 Hiertoe moet de procureur des Konings zijn toelating geven. Worden ze gehanteerd, dan geschiedt dit steeds binnen hetzelfde wettelijk kader als de infiltratieopdracht. Zodoende zijn alle beginselen die toepasselijk zijn op de infiltratie onverkort van toepassing: proportionaliteit, subsidiariteit, legaliteit en loyauteit.236 Wegens het evolutief karakter van de inhoud van de politionele 230
Art. 47ter §1 Sv. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 8; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 29. 232 Moest dit niet het geval zijn, zouden deze methoden nutteloos zijn. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 8. 233 C. DE ROY en S. VANDROMME, Bijzondere opsporingsmethoden en aanverwante onderzoeksmethoden, Antwerpen, Intersentia, 2004, 3-4. 234 J. POELS, “De wettelijke regeling van de bijzondere opsporingsmethoden: eindelijk een gepast antwoord op jarenlange aanbevelingen (van parlementaire onderzoekscommissies) en betrachtingen (van politiediensten en magistraten)”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (37) 38. 235 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 8 en 94. De politionele onderzoekstechnieken worden nooit aangewend buiten het kader van deze bijzondere opsporingsmethode. 236 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 36; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 31. 231
41
onderzoekstechnieken en de techniciteit ervan is er voor geopteerd om in de wet geen exhaustieve opsomming te geven van deze technieken.237 Politiediensten moeten immers steeds kunnen anticiperen op nieuwe actiemiddelen en contrastrategieën van criminele groeperingen.238 De concrete inhoud van de politionele onderzoekstechnieken werd met het oog op de rechtszekerheid bepaald in het Koninklijk Besluit van 9 april 2003 betreffende de politionele onderzoekstechnieken (K.B.-POT).239 De politionele onderzoekstechnieken zijn240 de pseudo-koop, de vertrouwenskoop, de testkoop, de pseudo-verkoop, de vertrouwensverkoop, de gecontroleerde aflevering, de gecontroleerde doorlevering en de frontstore.241 Ze kunnen enkel worden aangewend door leden van de directie van de speciale eenheden van de federale politie (DSU), desgevallend in samenwerking met buitenlandse speciaal daartoe opgeleide en bevoegde ambtenaren.242 88. De andere onderzoeksmethoden sluiten enerzijds aan bij de bijzondere opsporingsmethoden en anderzijds bij een aantal onderzoekmaatregelen die reeds in het Wetboek van Strafvordering beschreven zijn.243 Het betreft het onderscheppen van post, de inkijkoperatie, het direct afluisteren, de uitgestelde tussenkomst en het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties. Ze verschillen van de bijzondere opsporingsmethoden omdat ze geen heimelijk karakter hebben en omdat er geen vertrouwelijk dossier wordt aangelegd.244 Wat betreft het heimelijk karakter houdt dit onderscheid volgens MEESE weinig steek aangezien de ‘andere onderzoeksmethoden’ evenzeer onopgemerkt (kunnen) toegepast worden en ook zij maken een schending uit van de fundamentele rechten en vrijheden.245 Het grote onderscheid centraliseert zich bijgevolg rond het vertrouwelijk 237
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 36; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 196; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 941; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 98; J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, (1134) 1137; J. POELS, l.c., (37) 43; I. ONSEA, De bestrijding van de georganiseerde misdaad: de grens tussen waarheidsvinding en grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 208. 238 J. POELS, l.c., (37) 43. 239 K.B. 9 april 2003 betreffende de politionele onderzoekstechnieken, B.S. 12 mei 2003. De Raad van State noemde in haar advies de verleende machtiging aan de koning te vaag en, voorzover die politionele onderzoekstechnieken een inmenging in het privéleven van burgers mogelijk zou mogelijk maken, strijdig met art. 22 G.W. omdat dergelijke inmengingen door de wet voorzien moeten zijn. De regering verduidelijkte daarop nogmaals dat de politionele onderzoekstechnieken slechts modaliteiten zijn van de bijzondere opsporingsmethoden die nooit buiten dat kader mogen gebruikt worden. Politionele onderzoekstechnieken moeten steeds voldoen aan de toepassingsvoorwaarden van de bijzondere opsporingsmethoden. Zie: Advies Raad van State, Parl.St. Kamer, 2001-02, nr. 1688/1, 159; Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 112. 240 Dit is een limitatieve opsomming. Hoewel de flash-roll en de operationele milieuverkenning in de Memorie van Toelichting als een mogelijke politionele onderzoekstechniek werden beschouwd, zijn ze niet opgenomen in het K.B. 241 Art. 1 K.B.-POT. 242 Art. 2 K.B.-POT. Deze buitenlandse diensten kunnen zowel politiediensten als andere rechtshandhavingsdiensten (zoals buitenlandse douanediensten) zijn. 243 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 12. 244 Ibid., 94; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 4. 245 J. MEESE, l.c., (1134) 1137.
42
dossier. Enkel in het kader van de bijzondere opsporingsmethoden wordt een vertrouwelijk dossier aangelegd. Bij de andere onderzoeksmethoden worden daarentegen alle stukken aan het gerechtelijk dossier toegevoegd zodat ze voor de betrokken procespartijen toegankelijk zijn.246 Afdeling 2. Een aantal kenmerkende aspecten van de BOM-wet § 1. Gerechtelijke finaliteit 89. In art. 47ter §1 Sv. wordt bepaald dat de bijzondere opsporingsmethoden een gerechtelijke finaliteit hebben, wat betekent dat een strafprocesrechtelijke afdoening nagestreefd wordt.247 Meer bepaald hebben ze ten doel ‘het vervolgen van daders van misdrijven en het opsporen, verzamelen, registreren en verwerken van gegevens en inlichtingen’.248 De politiedienst die met akkoord van de gerechtelijke overheden gebruikmaakt van een bijzondere opsporingsmethode moet bovendien gedurende de ganse operatie deze gerechtelijke finaliteit voor ogen houden en in die geest handelen.249 Zodoende is het duidelijk dat de voornoemde methoden enkel aangewend mogen worden ter opsporing van misdrijven en hun daders, en niet gebruikt mogen worden in het kader van de verkennende recherche waarbij het op zich niet de bedoeling is om te komen tot strafvervolging.250
246
H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 30; J. MEESE, l.c., (1134) 1137. Hierop is één uitzondering, nl. voor de inkijkoperatie. Zo bepaalt art. 89ter §1 derde lid Sv. dat ingeval de inkijkoperatie in het raam van de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden geschiedt, de machtigingen en alle ermee verbandhoudende processen-verbaal uiterlijk na het beëindigen van de bijzondere opsporingsmethoden bij het strafdossier worden gevoegd. Dit impliceert het bestaan van een vertrouwelijk dossier. 247 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 8. Dit principe vindt aansluiting bij art. 8 Sv. (“De gerechtelijke politie spoort de misdaden, de wanbedrijven en de overtredingen op, verzamelt de bewijzen ervan en levert de daders over aan de rechtbanken belast met hun bestraffing”) en art. 15, 1° Wet Politieambt (“Bij het vervullen van hun opdrachten van gerechtelijke politie, hebben de politiediensten tot taak: 1° de misdaden, de wanbedrijven en de overtredingen op te sporen, de bewijzen ervan te verzamelen, daarvan kennis te geven aan de bevoegde overheden, de daders ervan te vatten, aan te houden en ter beschikking te stellen van de bevoegde overheid, op de wijze en in de vormen bepaald door de wet”). 248 Er kan bijgevolg geen sprake zijn van het toepassen van bijzondere opsporingsmethoden in het kader van bestuurlijke opsporingen, noch in het kader van het loutere inlichtingenwerk door de burgerlijke of militaire inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Zie: A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, (921) 929. 249 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 9. 250 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 33 en 35-36; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 34; Ph. TRAEST en J. MEESE, “België” in P.J.P. TAK (ed.), Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de normering van bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen, Intersentia, 2000, (9) 26.
43
§ 2. Proactieve recherche 90. Bijzondere opsporingsmethoden kunnen zowel binnen een opsporingsonderzoek251 als een gerechtelijk onderzoek252 aangewend worden. Aangezien art. 28bis § 2 Sv. voorziet dat het opsporingsonderzoek zich ook uitstrekt over de proactieve recherche, kunnen ze tevens in die omstandigheid gehanteerd worden. Het vermelde artikel, ingevoerd n.a.v. de Wet Franchimont253, bepaalt dat onder proactieve recherche wordt verstaan: “Met het doel te komen tot het vervolgen van daders van misdrijven, het opsporen, het verzamelen, registreren en verwerken van gegevens en inlichtingen op grond van een redelijk vermoeden van te plegen of reeds gepleegde maar nog niet aan het licht gebrachte strafbare feiten, en die worden of zouden worden gepleegd in het kader van een criminele organisatie, zoals gedefinieerd door de wet254, of misdaden of wanbedrijven als bedoeld in artikel 90ter, §§ 2, 3 en 4, uitmaken of zouden uitmaken.” 91. Om te kunnen spreken van een proactief optreden is het vereist dat aan drie essentiële voorwaarden voldaan is. In de eerste plaats is er een voorafgaande schriftelijke toestemming nodig van het parket (procureur des Konings, arbeidsauditeur of federale procureur). Buiten medeweten van de bevoegde magistraat kan er nooit sprake zijn van een proactief politieonderzoek.255 Tweede voorwaarde betreft de gerechtelijke finaliteit: het proactief onderzoek moet steeds gebeuren met het doel te komen tot het vervolgen van daders van misdrijven. Het louter verzamelen van inlichtingen zonder de bedoeling de daders van een vermoed misdrijf te vervolgen is dus niet aanvaardbaar.256 De laatste voorwaarde betreft de proportionaliteit.257 Er moet een redelijk vermoeden voorhanden zijn dat er strafbare feiten worden of zouden worden gepleegd in het kader van een criminele organisatie of dat ze misdaden of wanbedrijven uitmaken of zouden uitmaken die voorkomen op de telefoontaplijst258. 92. De definitie van proactief onderzoek brengt weinig duidelijkheid omtrent het onderscheid met een reactief onderzoek. Gevolg hiervan was de grote verwarring waartoe de definitie 251
Art. 47ter-undecies Sv. Art. 56bis Sv. 253 Wet 12 maart 1998 tot verbetering van de strafrechtspleging in het stadium van het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek, B.S. 2 april 1998. 254 Art. 324bis Sw. 255 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 35; C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 843. 256 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 258-259. 257 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, 844. 258 Art. 90ter § 2 Sv. 252
44
aanleiding had gegeven.259 Sommige rechtspraak was immers van mening dat de proactieve recherche behoorde tot de fase voorafgaand aan het misdrijf, wat onjuist is.260 Volgens het Hof van Cassatie dient er echter nagegaan te worden of de politiediensten beschikken over ‘een redelijk vermoeden’ dan wel over concrete informatie.261 Indien de politie slechts over een redelijk vermoeden van een strafbaar feit beschikt, is een onderzoek proactief. Heeft ze daarentegen concrete informatie, dan betreft het reactieve recherche en moeten de voorwaarden voor een proactief optreden logischerwijs niet vervuld zijn.262 93. Sommige auteurs betreuren het subtiele onderscheid dat door de wetgever gemaakt is tussen ‘bijzondere opsporingsmethoden’ en ‘proactieve recherche’.263 Terwijl in de definitie van bijzondere opsporingsmethoden gebruik wordt gemaakt van de woorden ‘ernstige aanwijzingen’, spreekt art. 28bis § 2 Sv. over een ‘redelijk vermoeden’. Hoewel de wetgever steeds van mening is geweest dat de bijzondere opsporingsmethoden – indien voldaan is aan de voorwaarden van art. 28bis § 2 – zich kunnen situeren binnen de proactieve recherche264, lijkt het vast te staan dat de notie ‘ernstige aanwijzingen’ strenger is dan het begrip ‘redelijk vermoeden’.265 Dergelijke interpretatie zou resulteren in de onmogelijke toepassing van bijzondere opsporingsmethoden in het kader van de proactieve recherche.266 94. Tijdens een proactief onderzoek is het meestal de bedoeling om sturingsinformatie te verzamelen267: het verzamelen van informatie over de structuur en de activiteiten van een criminele organisatie, het bepalen van ideale omstandigheden voor een betrapping op heterdaad,…
259
C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 6. De wetgever meende de proactieve fase te moeten situeren vóór de daadwerkelijke vaststelling van de feiten. Zie: C. DE VALKENEER, “Proactieve recherche en observatie” (noot onder KI Brussel 17 december 1999), Vigiles 2000, (18) 19. 261 C. DE VALKENEER, “Nieuws inzake proactieve recherche!” (noot onder Cass. 4 juni 2002), Vigiles 2002, 177 et seq. In casu betrof het een zaak waarbij de BOB werd ingelicht door het CBO. Een vliegtuigje zou landen op het vliegveld van Wevelgem of Moorsele en dat zou in verband te brengen zijn met smokkel van verdovende middelen van België naar Groot-Brittannië. Volgens het Hof van Cassatie, in navolging van het Hof van Beroep van Gent, was er sprake van een reactief onderzoek. Hierdoor kon de stelling van de correctionele rechtbank van Kortrijk niet bijgetreden worden. 262 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 6-7; J. MEESE, l.c., (1134) 1136; T. VAN DEN HENDE, “Het onderscheid tussen proactief en reactief onderzoek in strafzaken” (noot onder Gent 30 januari 2002), Vigiles 2002, (140) 140; C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 843; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 259. 263 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 7-8; J. MEESE, l.c., (1134) 1135-1136. 264 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 36. 265 J. MEESE, l.c., (1134) 1135-1136; R. VERSTRAETEN, o.c., 260. 266 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 8. 267 C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 843. 260
45
95. In het kader van een proactieve recherche kan er gebruik worden gemaakt van alle bijzondere opsporingsmethoden, behalve de observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning. Aangezien de procureur des Konings geen bevoegdheid heeft om dergelijke observatie te machtigen, is in dat geval enkel een gerechtelijk onderzoek mogelijk, wat tot de bevoegdheid van de onderzoeksrechter behoort. Uitgezonderd de inkijkoperatie en het direct afluisteren kunnen de onderzoeksmethoden’ eveneens binnen de proactieve recherche aangewend worden.
‘andere
§ 3. Uitholling van de rol van onderzoeksrechter 96. De wetgever heeft ervoor gekozen de rol van de onderzoeksrechter fors terug te schroeven ten voordele van de procureur des Konings. Een glasheldere reden voor deze plotse ommezwaai is echter niet voorhanden. Critici van de wet verwijten de ‘verkozenen des volks’ een gebrek aan consequentie wanneer de figuur van de onderzoeksrechter ter sprake komt en wel om volgende redenen. Onafhankelijkheid en onpartijdigheid kunnen niet worden verwacht van de procureur des Konings, wel van de onderzoeksrechter. Hij zorgt voor een onderzoek à charge en à décharge en zal steeds de rechten van de betrokkenen voor ogen houden. Hij is het best geplaatst om te oordelen over de noodzakelijkheid van dwangmaatregelen of van onderzoeksmethoden die een inbreuk op fundamentele rechten en vrijheden inhouden.268 Deze belangrijke rol van de onderzoeksrechter werd trouwens bevestigd door de wet Franchimont en nogmaals benadrukt in de wet betreffende de anonimiteit van getuigen.269 Een plotse kentering lijkt dan ook haaks te staan op de eerder uitgezette bakens. Wil men toch dergelijke ommekeer teweegbrengen, mag dit zeker niet sluipend gebeuren en is een ernstige bezinning aan te raden.270 Anderen menen dat een nieuwe wijziging weinig opportuun is, aangezien nieuwe technieken hun plaats zoveel als mogelijk binnen het bestaande concept en de bestaande structuur van het strafproces moeten vinden. Door de rol van de onderzoeksrechter abrupt te minimaliseren wordt bovendien nodeloos afbreuk gedaan aan zijn traditionele rol.271 Uit het antwoord van de minister van Justitie, verwoord tijdens de voorbereidende werkzaamheden, kan m.i. enigszins een min of meer bevredigend antwoord worden ontwaard, daar er verduidelijkt werd dat de onderzoeksrechter grotendeels aan de kant werd geschoven omdat de bijzondere
268
J. MEESE, l.c., (1134) 1146; L. VAN OUTRIVE, “Kritische bedenkingen bij het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (55) 65. 269 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 10; K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden (B.O.M.). Waarheen met de rechtszekerheid?”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (7) 9. 270 K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, l.c., (7) 11. 271 Ph. TRAEST, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Orde van de Dag 2003, afl. 21, (15) 16-17.
46
opsporingsmethoden ook binnen de proactieve recherche moeten gehanteerd kunnen worden; een gerechtelijk onderzoek, dat steeds reactief is, zou hieraan in de weg staan.272 97. Een viertal elementen tonen de uitdijende bevoegdheden van de procureur des Konings aan. Vooreerst kan de problematiek van art. 28bis §3 Sv. aangekaart worden. Het artikel bepaalt dat de opsporingshandelingen van de procureur des Konings, voor zover wettelijke uitzonderingen ontbreken, noch een dwangmaatregel, noch een schending van individuele rechten en vrijheden mogen inhouden. Aangezien de BOM-wet verregaande bevoegdheden – die indruisen tegen individuele rechten en vrijheden – aan het parket verleent, is er voldaan aan art. 28bis §3 Sv. en is de constructie bijgevolg juridisch correct. Toch lijkt dit een zeer drastische toename te zijn van het aantal wettelijke uitzonderingen.273 98. Daarnaast is ook de mogelijkheid voor de procureur des Konings om bijzondere opsporingsmethoden of andere onderzoeksmethoden, behalve het direct afluisteren, te bevelen in het kader van een mini-instructie sterk bekritiseerd. Aan art. 28septies Sv., het artikel dat de mini-instructie regelt, werd door de BOM-wet geen enkele beperking toegevoegd, zodat enkel het aanhoudingsbevel, de huiszoeking, de telefoontap en de volledige anonieme getuigenis van de mini-instructie uitgesloten zijn.274 Wat nog meer de wenkbrauwen doet fronsen is het tweede lid dat aan art. 28septies Sv. werd toegevoegd. Deze toevoeging voorziet dat de onderzoeksrechter in geval van een inkijkoperatie of een technische observatie om zicht te verkrijgen in een woning zijn evocatierecht ontnomen wordt, hoewel het normale kader van de mini-instructie wél in zo’n mogelijkheid voorziet. Daardoor zal de onderzoeksrechter, na uitvoering van de gevorderde onderzoeksdaden, het dossier altijd moeten terugbezorgen aan het parket. Tijdens de voorbereidende werkzaamheden en in de literatuur werd deze stellingname op basis van diverse gronden gerechtvaardigd.275 Zowel het heimelijk karakter van de aangewende methoden als het feit dat het Openbaar Ministerie belast is met de tenuitvoerlegging ervan is blijkbaar een afdoende reden om deze uitzondering op de algemene regels van het mini-onderzoek te legitimeren, quod non.276 Het is duidelijk dat niemand ooit 272
Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door mevrouw Taelman, Parl.St. Senaat 2002-03, nr. 21260/4, 61-62; J. MEESE, l.c., (1134) 1136-1137; Ph. TRAEST, l.c., (15) 17-18. Volgens TRAEST is dit geen geldige reden om de controle van de onderzoeksrechter op de bijzondere opsporingsmethoden, aangewend in een reactief onderzoek, af te bouwen. Volgens de auteur wordt de positie van de onderzoeksrechter ten aanzien van de proactieve recherche nodeloos uitvergroot en ten onrechte geëxtrapoleerd naar het domein van de reactieve recherche. 273 C. DE ROY en S. VANDROMME, “Het Arbitragehof en de bijzondere opsporingsmethoden: klare taal, maar geen pasklaar antwoord voor het vertrouwelijk dossier”, T.Strafr. 2005, afl. 3, (187) 189; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 9; J. MEESE, l.c., (1134) 1145. 274 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 58; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 9; J. MEESE, l.c., (1134) 1145. 275 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 31; J. POELS, l.c., (37) 43. 276 J. MEESE, l.c., (1134) 1146; Ph. TRAEST, l.c., (15) 18-19. Beide auteurs weerleggen de vermelde rechtvaardigingsgronden. Het eerste argument (heimelijk karakter) wordt aan de kant geschoven door
47
een redelijke uitleg zal kunnen verschaffen waarom bijvoorbeeld een misdrijf opgenomen in de telefoontapwet, of gepleegd in het kader van een criminele organisatie uitgesloten is van de mogelijkheid om een huiszoeking te bevelen, terwijl ingeval van een inkijkoperatie de onderzoeksrechter zonder probleem kan gevorderd worden – zonder dat hij gebruik kan maken van zijn evocatierecht.277 99. Derde element betreft de uitvoering van de bevolen maatregelen. Zelfs wanneer de bijzondere opsporingsmethoden bevolen worden door de onderzoeksrechter, staat het Openbaar Ministerie in voor de uitvoering ervan, wat afwijkt van art. 56 §1 derde lid Sv. waarin bepaald wordt dat de onderzoeksrechter zelf de handelingen mag verrichten die behoren tot de gerechtelijke politie, het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek.278 100. Ter volledigheid zij er opgemerkt dat, ongeacht de bijzondere opsporingsmethoden zich situeren binnen een opsporingsonderzoek – al dan niet proactief – dan wel binnen een gerechtelijk onderzoek, de controle op deze methoden door de procureur des Konings uitgeoefend wordt.279 § 4. Controle op de bijzondere opsporingsmethoden 101. De verregaande inmenging in de fundamentele rechten en vrijheden heeft er voor gezorgd dat veel aandacht werd besteed aan het aspect ‘controle op de toepassing en het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden’. Men kan echter allerminst stellen dat de rechtsleer op één lijn stond toen de controle op die speciale methoden in hun bijdrage aan bod kwam.280 eenvoudigweg te stellen dat de onderzoekshandelingen ook in een gerechtelijk onderzoek kunnen aangewend worden (en dat de onderzoeksrechter het inzagerecht kan weigeren). Het tweede argument (tenuitvoerlegging door Openbaar Ministerie) kan ook niet bijgetreden worden, aangezien het onderzoek verder geleid wordt door de onderzoeksrechter nadat een bijzondere opsporingsmethode wordt bevolen tijdens het gerechtelijk onderzoek en door het Openbaar Ministerie ten uitvoer wordt gelegd. Volgens TRAEST lijkt de toevoeging van een tweede lid aan artikel 28septies Sv. te getuigen van een wantrouwen ten aanzien van de figuur van de onderzoeksrechter. 277 Y. LIEGEOIS, “Wachet auf ruft uns die stimme. Rede uitgesproken door Eerste Advocaat-generaal Yves LIÉGEOIS op de plechtige openingszitting van het Hof van beroep te Antwerpen op 1 september 2004”, http://www.juridat.be/beroep/antwerpen/om/magistraten/werking/rede2004.pdf; J. MEESE, l.c., (1134) 11521153. 278 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 10. De auteurs merken op dat dit toch niet zo uitzonderlijk is, omdat het parket reeds instaat voor de tenuitvoerlegging van bijvoorbeeld een aanhoudingsbevel (art. 28 Sv.). Voor een meer gedetailleerde bespreking, zie: H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 125-126. 279 Zie infra. POELS, DE ROY en VANDROMME verdedigen de visie van de wetgever. De wet voorziet dat de permanente controle op de bijzondere opsporingsmethoden bij het parket wordt gelegd. Terecht volgens de auteurs, aangezien het Openbaar Ministerie beter geplaatst is om controle uit te voeren. Zie: C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 91; J. POELS, l.c., (37) 39. 280 De controle wordt toereikend bevonden door: H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 40-82; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 928-936; J. POELS, l.c., (37) 39. Daarentegen wordt de controle absoluut als ontoereikend bevonden door: M. DE RUE, l.c., (1107) 1130; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 72-74; K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, l.c., (7) 13; D. VANDERMEERSCH, “Un projet de loi
48
Hierna worden de verschillende momenten van controle behandeld, met het oog expliciet gericht op de verschillende actoren die eraan meewerken, maar zonder te verdwalen in de vele details. Het is dan ook de bedoeling zo goed en duidelijk mogelijk de krijtlijnen van de voorziene controle uit te tekenen. A. Controle tijdens het vooronderzoek 102. Tijdens het vooronderzoek krijgen drie instanties – de politiediensten zelf, het Openbaar Ministerie en de onderzoeksrechter – controlebevoegdheden toebedeeld. a. Controle binnen de politiediensten zelf 103. Binnen elke gedeconcentreerde gerechtelijke dienst van de federale politie (GDA) is een officier (BTS-officier genoemd) belast met de permanente controle over de bijzondere opsporingsmethoden in het arrondissement. Hij wordt aangewezen door de directeur-generaal van de algemene directie van de gerechtelijke politie en van de federale politie, op voordracht van de gerechtelijke directeur en na advies van de procureur des Konings. Bij het vervullen van zijn taak kan hij zich laten bijstaan door één of meerdere officieren die volgens eenzelfde procedure worden aangewezen.281 Argumenten voor het invoeren van deze controlebevoegdheid van de BTS-officier situeren zich op het vlak van beschikbaarheid, bereikbaarheid, expertise en aanspreekbaarheid voor de magistraten en andere politiediensten.282 Volledigheidshalve dient – naast de interne controle – ook melding te worden gemaakt van de externe controle door het vast Comité P.283 104. Binnen de directie van de operaties en de informatie inzake gerechtelijke politie van de federale politie (DGJ/DJO) wordt een nationale informantenbeheerder (NIB) belast met het nationaal beheer van de informantenwerking284, terwijl binnen elke GDA een lokale informantenbeheerder (LIB) aangesteld wordt die het arrondissementeel beheer onder zijn hoede krijgt285.
‘particulièrement’ inquiétant. Quelques réflections à propos du projet de loi concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’investigation”, Journ.proc. 2002, afl. 440, (10) 10 en 13. 281 Art. 47ter §2 in fine Sv. 282 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 68 en 70. 283 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 91. 284 Art. 47decies §2 Sv. 285 Art. 47decies §3 Sv.
49
105. De algemene directie van de gerechtelijke politie (DGJ) staat in voor het beheer van de bijzondere opsporingstechnieken en de informanten.286 Daarbinnen is de directie van de operaties en informatie inzake gerechtelijke politie (DJO) verantwoordelijk voor de sturing, de controle en de coördinatie van de interventies van de centrale en gedeconcentreerde gespecialiseerde eenheden.287 b. Controle door het Openbaar Ministerie 106. Art. 47ter §2 eerste lid Sv. bepaalt dat de procureur des Konings instaat voor de permanente controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden door de politiediensten binnen zijn gerechtelijk arrondissement, zowel in het kader van een opsporingsonderzoek als een gerechtelijk onderzoek. Hiertoe zal de procureur één of meerdere ‘magistraten bijzondere opsporingsmethoden’ (in het jargon de BOM-magistraten) aanwijzen die hem bijstaan in zijn opdracht.288 De figuur van de BOM-magistraat bestond vroeger eigenlijk ook al, maar onder een andere benaming, nl. vertrouwensmagistraat289. Men zou dus kunnen stellen dat de wetgever een bestaande praktijk heeft geformaliseerd. Voornamelijk via de voorafgaande machtigingen en de vertrouwelijke verslagen tijdens de uitvoering van de bijzondere methoden zal de wettelijk voorziene controle effectief doorgang vinden.290 Net zoals bij de BTS-officier zijn de beschikbaarheid, bereikbaarheid, expertise en aanspreekbaarheid de redenen om een magistraat van controletaken te voorzien.291 De zonet uiteengezette regels gelden op grond van art. 47duodecies §1 Sv. trouwens ook voor de federale procureur. De federale procureur wordt door de procureur des Konings telkens ingelicht als in zijn gerechtelijk arrondissement bijzondere opsporingsmethoden gebruikt worden292, zodat hij een overkoepelend overzicht behoudt over de toepassing ervan over het gehele grondgebeid.293 c. Controle door de onderzoeksrechter 107. Indien bijzondere opsporingsmethoden tijdens de gerechtelijke fase worden toegepast, heeft de onderzoeksrechter daarover een controlerecht op basis van art. 56 §1 Sv. Hij heeft het 286
Conform art. 102, 5° van de Wet van 7 december 1998 tot organisatie van een geïntegreerde politiedienst, gestructureerd op twee niveaus, B.S. 5 januari 1999. 287 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 46. 288 Art. 1, 5° K.B. 26 maart 2003 tot bepaling van de werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de contactambtenaren, B.S. 12 mei 2003. 289 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 37. 290 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 29. 291 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 68. 292 Art. 47ter §2 tweede lid Sv. 293 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 69.
50
recht het vertrouwelijk dossier in te zien, zonder in zijn onderzoek evenwel gewag te maken van de inhoud ervan. Voorts kan hij de inhoud van zijn machtiging tot uitvoering van een bijzondere opsporingsmethode steeds wijzigen, aanvullen, verlengen of intrekken.294 Stelt hij onregelmatigheden vast bij de tenuitvoerlegging door de politiediensten, dan maakt hij daar melding van in het dossier door toevoeging van een proces-verbaal. B. Controle bij het afsluiten van het vooronderzoek 108. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de wetgever – gelet op het feit dat de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden de fundamentele rechten en vrijheden kan aantasten en afbreuk kan doen aan fundamentele beginselen van de strafrechtspleging – het raadzaam achtte om een bijzondere controle over de bijzondere opsporingsmethoden toe te vertrouwen aan een andere gezagsdrager dan die welke de operatie zelf uitvoert (de politiediensten) of die er de onmiddellijke verantwoordelijkheid voor draagt (het Openbaar Ministerie en de onderzoeksrechter).295 Daarom werd in de BOM-wet een belangrijke taak weggelegd voor de onderzoeksgerechten (raadkamer, kamer van inbeschuldigingstelling) bij de afsluiting van een gerechtelijk onderzoek, dan wel een opsporingsonderzoek.296 a. Controle bij het afsluiten van het gerechtelijk onderzoek 109. De wet van 6 januari 2003 voorziet geen eigen specifieke procedure die de controle- en toezichtstaken van de onderzoeksgerechten omschrijft. Dientengevolge blijven zowel voor de raadkamer als voor de kamer van inbeschuldigingstelling de bestaande artikelen uit het wetboek van Strafvordering van toepassing telkenmale zij in een bepaalde zaak gevat zijn.297 110. Het is aangewezen om hier het belang van art. 136bis Sv. te onderstrepen. Op basis van dit artikel kan het Openbaar Ministerie uit eigen beweging, maar ook de onderzoeksrechter na diens uitdrukkelijk verzoek, de kamer van inbeschuldigingstelling vorderen om zich tussentijds uit te spreken over de regelmatigheid van de toegepaste bijzondere 294
Ibid., 106. Ibid., 47. Dit ondanks het feit dat de procureur des Konings (art. 28bis §3 Sv.) en de onderzoeksrechter (art. 56 §1 Sv.) reeds de verplichting hebben te waken over de wettigheid van de bewijsmiddelen en de loyauteit waarmee ze worden verzameld. 296 Er moet opgemerkt worden dat de meeste opsporingsonderzoeken waarbij bijzondere opsporingsmethoden aangewend worden naderhand bij wijze van gerechtelijk onderzoek voortgezet worden (cf. aanhouding, huiszoeking,…). Toch werd het nuttig geacht een regeling uit te werken voor de controle bij de afsluiting van het opsporingsonderzoek. Zie: A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 934; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 29. 297 Voor de raadkamer: de artikelen 127-131 Sv. (verslag onderzoeksrechter, regeling van de rechtspleging en zuivering van nietigheden). Voor de kamer van inbeschuldigingstelling: de artikelen 135 Sv. (beroep raadkamer), 136 en 136bis Sv. (toezicht op verloop van de onderzoeken, specifiek gericht op de langdurige onderzoeken) en 235-235bis Sv. (evocatieprocedure en zuivering van nietigheden). Zie: Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 48; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 934-935. 295
51
opsporingsmethode.298 De ratio van het artikel bestaat erin dat het strafonderzoek waarin bijzondere opsporingsmethoden worden aangewend soms jaren kan duren, zodat er een ‘tussentijdse’ behoefte bestaat om te weten of de gebruikte technieken volgens de K.I. regelmatig werden toegepast. Het is niet denkbeeldig dat onregelmatigheden bij het prille begin van het onderzoek nadien als gangreen zouden uitdijen. De ‘poisonous tree’ die later, bij de regeling der rechtspleging, tot een grote boom kan uitgegroeid zijn, zou ertoe kunnen leiden dat het ganse onderzoek teniet moet worden gedaan.299 Weet men van bij het begin van het onderzoek dat de gebruikte bijzondere methoden de rechterlijke toetsing niet doorstaan, is een verdere investering van tijd, middelen en energie compleet nutteloos. De geboden mogelijkheid van art. 136bis Sv. is een geschikt instrument om daarover zekerheid te krijgen. 111.
Een fundamenteel punt van kritiek betreft de onmogelijkheid voor de
onderzoeksgerechten om het vertrouwelijk dossier in te kijken. Toch achtte de wetgever het noodzakelijk zijn grote gelijk door te voeren. Daarvoor kunnen een drietal redenen in de parlementaire stukken ontwaard worden. In de eerste plaats kan alle ingewonnen informatie teruggevonden worden in het open strafdossier; het vertrouwelijk dossier betreft enkel de afscherming van de gebruikte technieken en de identiteit van de politieambtenaren en/of informanten. Verder is het zeer delicaat om de raadkamer inzage te geven in het vertrouwelijk dossier, terwijl de verdediging dit recht niet zou hebben. Aldus zou de raadkamer moeten oordelen aan de hand van informatie waarover de procespartijen niet beschikken.300 Laatste argument handelt over de neutraliteit van de raadkamer. Indien ze inzage krijgt in het vertrouwelijk dossier, kan dat finaal mogelijkerwijs risico’s opleveren voor haar neutraliteit.301 112.
Ter compensatie van de onmogelijkheid voor de raadkamer en de K.I. om het
vertrouwelijk dossier in te zien, werd de mogelijkheid ingevoerd om, buiten de aanwezigheid van de partijen, de verantwoordelijke officier te horen.302 Op die manier zou de raadkamer eventueel kunnen weigeren een dossier aanhangig te maken bij de vonnisrechter, omwille van de verklaringen van de officier van gerechtelijke politie die duidelijk maken dat sommige
298
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 49; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 60; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 935; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 30. 299 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 49. 300 Ibid., 108. Op die manier tracht men te vermijden dat de raadkamer moet oordelen op grond van informatie die door de verdediging niet kan worden tegengesproken. Enigszins kan men dit begrijpen, maar de verdediging heeft er alle belang bij dat de onderzoeksgerechten kennis nemen van het vertrouwelijk dossier. Zie: C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 31. 301 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 101. 302 Art. 127 en 235bis Sv.; Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 108.
52
bijzondere opsporingsmethoden onwettig aangewend werden.303 Uiteindelijk diende de regering een amendement304 in om hulde te brengen aan het contradictoir debat. De contradictoire procedure biedt, aldus de regering, de meeste garanties dat de onderzoeksgerechten en de partijen over alle noodzakelijke elementen beschikken teneinde tot een beslissing te kunnen komen. Van compenserende maatregelen was plots geen sprake meer… b. Controle bij het afsluiten van het opsporingsonderzoek 113. Hoewel de meeste dossiers waarin bijzondere opsporingsmethoden gebruikt worden, resulteren in een gerechtelijk onderzoek – een onderzoek waarop de bestaande controle- en toezichtstaken van de onderzoeksgerechten toepasselijk zijn – is het mogelijk dat de bijzondere opsporingsmethoden in een opsporingsonderzoek worden aangewend. Daartoe achtte de regering een bijkomend, nieuw controlemechanisme wenselijk.305 Een onderscheid wordt gemaakt tussen onderzoeken die de procureur des Konings voor de strafrechter wil brengen en onderzoeken die hij wil seponeren. 114. Indien de procureur in zijn opsporingsonderzoek gebruikgemaakt heeft van observatie en infiltratie306 en nadien tot vervolging wenst over te gaan, zal hij conform art. 47undecies eerste lid Sv. in alle gevallen de onderzoeksrechter moeten vorderen. De procureur des Konings kan m.a.w. niet rechtstreeks dagvaarden. Hij moet daarentegen de onderzoeksrechter adiëren die op zijn beurt een verslag307 aan de raadkamer zal overmaken, zonder dat de onderzoeksrechter gerechtigd is ambtshalve enige daad van onderzoek te stellen. De saisine van de onderzoeksrechter is dus beperkt: hij kan enkel de procedure volgen die voorzien is voor het einde van het gerechtelijk onderzoek. Het onderzoek voortzetten is onmogelijk.308 Er wordt gehandeld overeenkomstig art. 127 Sv. zodat het mogelijk wordt de nietigheden uit het 303
Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 101; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 61-62. 304 Amendement nr. 86 van de Regering, Parl.St. Kamer, 2001-02, nr. 1688/10, 3. 305 A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 935. 306 Merk op dat de informantenwerking uitgesloten is van dergelijke procedure. Deze procedure zou er de aandacht van de inverdenkinggestelde of de criminele organisatie op vestigen dat in de zaak een informant actief was. Dit kan ernstige, zelfs levensbedreigende gevolgen hebben voor de informant. Het is immers bekend dat, wanneer de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden leidt tot de ontmanteling van de criminele organisatie, haar hoofdbekommernis heel vaak in de eerste plaats uitgaat naar het detecteren en het identificeren van de informant. Zie: Amendement nr. 11 (H. COVELIERS, G. HOVE, F. MOERMAN), Parl.St. Kamer, 2001-02, nr. 1688/4, 2-3. In dezelfde zin: D. REVIERS, “De beste uitkijk is het binnenzicht. Informanten en hun politiebescherming”, Custodes 2000, afl. 4, (27) 32. 307 Dit is de vroegere ‘procedure op verslag’ (bij correctionalisering of contraventionalisering) die wordt geherintroduceerd, met dit verschil dat het de onderzoeksrechter uitdrukkelijk verboden is ambtshalve enige daad van onderzoek te stellen. Zie: A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 935; Ph. TRAEST, l.c., (15) 21. 308 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 52.
53
dossier te zuiveren.309 De procedure op verslag heeft bijgevolg ten doel de normale controleprocedure te volgen die wordt toegepast bij het afsluiten van het gerechtelijk onderzoek.310 Meer concreet kan men stellen dat de onderzoeksrechter die twijfels heeft m.b.t. de wettige uitvoering van een observatie of infiltratie, geen onderzoek mag doen om bepaalde zaken te verduidelijken. Voor zover de raadkamer niet tot buitenvervolgingstelling overgaat, en er is twijfel, dan zal enkel kunnen besloten worden dat de zaak niet in staat is, waardoor het parket opnieuw zeggenschap krijgt over het dossier.311 115. Door de rechtsleer, maar ook door een aantal parlementariërs312, werd dit nieuwe controlemechanisme op boegeroep onthaald. De herintrede van de procedure op verslag, waarbij de onderzoeksrechter verslag moet uitbrengen over een onderzoek dat niet het zijne is en waarin hij ambtshalve geen enkele onderzoeksdaad mag stellen, was een eerste schot voor de boeg.313 In het verleden was nochtans gebleken dat de procedure op verslag volstrekt zinloos was.314 Het lijkt erop, aldus MEESE, dat de onderzoeksrechter en het onderzoeksgerecht een betekenisloze taak werden opgedrongen om zo de schijn te wekken dat het opsporingsonderzoek toch niet zo eenzijdig is als men in werkelijkheid zou denken.315 Ook de koppeling met het art. 127 Sv. kon op weinig bijval rekenen. Het was voor de Raad van State immers allerminst duidelijk hoe art. 47undecies Sv. met voornoemd artikel kon verenigd worden.316 Art. 127 Sv., dat handelt over de beëindiging van de gerechtelijke procedure, zou conform art. 47undecies Sv. op analoge wijze moeten toegepast worden bij het afsluiten van het opsporingsonderzoek, wat m.i. zeer raar overkomt. Zo kan men zich de vraag stellen of partijen – net zoals tijdens een gerechtelijk onderzoek – op basis van art. 61quinquies Sv. de onderzoeksrechter kunnen verzoeken bijkomende onderzoekshandelingen te stellen.317 309
Ph. TRAEST, l.c., (15) 21. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 80. 311 Ph. TRAEST, l.c., (15) 22. 312 Zo sprak Tony Van Parys bijvoorbeeld over een ‘ongezond wantrouwen naar het Openbaar Ministerie toe’. Zie: Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 94. 313 M. DE RUE, l.c., (1107) 1129; J. MEESE, l.c., (1134) 1146; Ph. TRAEST, l.c., (15) 21-22. De controle zou een pure formaliteit zijn waardoor geen sprake kan zijn van een zinvolle controle. Zie: K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, l.c., (7) 13. 314 Ph. TRAEST, l.c., (15) 21-22. 315 J. MEESE, l.c., (1134) 1146. 316 Advies van de Raad van State, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 152. 317 A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 935; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 33; J. MEESE, l.c., (1134) 1146; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 323. De twee laatst genoemde auteurs twijfelen niet: de onderzoeksrechter moet beslissen over het verzoek van partijen tot het stellen van bijkomende onderzoekshandelingen en in voorkomend geval zal hij de gevraagde maatregelen (laten) uitvoeren. 310
54
Diverse pogingen om het artikel te wijzigen318 of te schrappen319 mochten niet baten. Politieke motieven gaven, zoals zo vaak, de doorslag… 116. Indien de procureur des Konings niet tot vervolging wenst over te gaan, moet hij ten minste om de drie maanden alle dossiers, waarin hij toepassing heeft gemaakt van observatie en infiltratie, overzenden aan de procureur-generaal teneinde hem toe te laten een controle uit te voeren op de wettigheid van de gebruikte methoden.320 De procureur-generaal maakt verslag op van deze controle. Dat verslag wordt overgezonden aan het College van procureurs-generaal dat de globale evaluatie en de statistische gegevens met betrekking tot deze verslagen opneemt in zijn jaarverslag.321 De federale procureur zal op zijn beurt eveneens gehouden zijn in zijn jaarverslag de globale evaluatie en de statistische gegevens bekend te maken van de zaken waarvoor het federaal parket een opsporing gestart is en die tot een seponering hebben geleid.322 117.
Een punt van kritiek op de seponeringsbevoegdheid betreft het ontbreken van
inzagerecht in het dossier voor de persoon wiens privéleven geschonden is door het hanteren van speciale methoden.323 Art. 47undecies tweede tot vierde lid Sv. stipuleert alleen dat de procureur-generaal, en niet de geviseerde persoon, in geval van seponering kennis krijgt van de aangewende bijzondere opsporingsmethoden. Een verdachte zal enkel inzage krijgen in zijn strafdossier – en op die manier te weten komen welke technieken tegen hem werden aangewend – wanneer hij effectief naar de strafrechter wordt doorverwezen. In tegenstelling tot Nederland324 is bij ons in de wet geen enkele kennisgevingsplicht ingeschreven die de burger na seponering op de hoogte moet brengen van de toegepaste methoden. Gelet op art. 13 EVRM, dat het recht op een effectief rechtsmiddel garandeert, is dit een discutabel gegeven.325 318
Amendement nr. 39 (J. ARENS), Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/7, 5-6. Amendement nr. 54 (F. ERDMAN), Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/8, 1-2; Amendement nr. 74 (T. VAN PARYS), Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/8, 9-10. 320 Art. 47undecies lid 2 Sv. Oorspronkelijk werd bepaald dat de procureur-generaal advies moest inwinnen bij de voorzitter van de kamer van inbeschuldigingstelling. Deze vereiste werd tijdens de parlementaire behandeling verlaten doordat het een precedent creëerde door een toetsing te installeren door de rechterlijke macht op het seponeringsbeleid van het Openbaar Ministerie. Zie: Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 123. Bovendien kan men zich afvragen of de controle niet aan effectiviteit inboet, aangezien nergens werd bepaald dat de procureurgeneraal inzage krijgt in het vertrouwelijk dossier. Zie: J. MEESE, l.c., (1134) 1154. 321 Art. 47undecies derde lid Sv. 322 Art. 47undecies vierde lid Sv. 323 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 44-45; M. DE RUE, “La loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’enquête: premiers commentaires”, RDPC 2003, l.c., (1107) 1131-1132. 324 R.J. BOKHORST, C.H. DE KOGEL en C.F.M. VAN DER MEIJ, Evaluatie van de Wet BOB – fase 1. De eerste praktijkervaringen met de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden, Den Haag, WODC, 2002, 55; G. CORSTENS, Het Nederlands strafprocesrecht, Arnhem, Kluwer, 2002, 477. 325 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 45. 319
55
C. Controle tijdens het onderzoek ten gronde 118. De ultieme controle gebeurt tijdens het onderzoek ter terechtzitting in het kader van de bewijswaardering door de vonnisrechter.326 Zo kan de bodemrechter op grond van de openbare orde exceptie van art. 235bis §5 Sv. beslissen om de regelmatigheid van de bijzondere opsporingsmethoden na een zuiveringsprocedure door de onderzoeksgerechten opnieuw te onderzoeken. De rechter ten gronde heeft – wederom – geen inzage in het vertrouwelijk dossier en hij kan het Openbaar Ministerie daartoe geen opdracht geven.327 Zodoende zullen enerzijds de elementen uit het open strafdossier en anderzijds het onderzoek ter terechtzitting bepalend zijn of er voldoende bewijzen zijn om tot veroordeling te besluiten.328 D. Politieke controle 119. Afrondend kan gewezen worden op de verplichting voor de minister van Justitie om, gelet op het gewijzigde art. 90decies derde lid Sv., jaarlijks verslag uit te brengen over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Daartoe zullen het College van de procureurs-generaal en de federale procureur elk een jaarverslag opmaken dat ze overmaken aan de minister die vervolgens de rapporten aan Kamer en Senaat meedeelt en in de openbaarheid brengt.329 § 5. Het vertrouwelijk dossier 120. Sinds de wet van 6 januari 2003 erkent de wetgever uitdrukkelijk het bestaan van het vertrouwelijk dossier, ook wel het geheim of gesloten330 dossier genoemd.331 We kunnen meerdere redenen aanhalen die het bestaansrecht ervan legitimeren. De machtiging tot uitvoering van een bijzondere opsporingsmethode bevat vermeldingen die, ingeval van onthulling, onvermijdbaar repercussies hebben voor de veiligheid en de anonimiteit van de informant, de politieambtenaren of andere bij de operatie betrokken personen. Ook de vrees dat de criminelen op basis van de machtiging de ingezette technische apparatuur kunnen onderkennen, zodat de politiediensten ze in de toekomst niet meer kunnen aanwenden wegens 326
Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 123; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 934. 327 Cass. 24 september 2002, RW 2003-04, 61, noot S. VANDROMME; Gent 3 juni 2002, NJW 2002, 321, noot M. DE SWAEF. 328 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 35. 329 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 74. 330 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 75. 331 We vinden de regels terug in de artt. 47septies §1 tweede lid (voor de observatie), 47novies §1 tweede lid (voor de infiltratie) en 47decies §6 derde lid Sv. (voor de informantenwerking).
56
te doorzichtig of te gevaarlijk, is een doorslaggevende factor geweest om het afzonderlijk dossier in te voeren.332 121. Inhoudelijk bevat het vertrouwelijk dossier volgende elementen333: - De machtiging van de procureur des Konings of de onderzoeksrechter tot uitvoering -
-
van de bijzondere opsporingsmethode. De beslissingen tot aanvulling, wijziging en verlenging van de machtiging van de procureur des Konings of de onderzoeksrechter. De beslissing van de procureur des Konings welke strafbare feiten de politiediensten in het kader van hun opdracht kunnen plegen. De beslissing van de procureur de Konings, waarbij hij instaat voor de tenuitvoerlegging van de machtiging van de onderzoeksrechter om een bijzondere opsporingsmethode aan te wenden of van diens beslissing tot aanvulling, wijziging of verlenging van de machtiging. De schriftelijke vertrouwelijke verslagen, over elke fase in de uitvoering van de bijzondere opsporingsmethode, die de officier van gerechtelijke politie nauwkeurig, volledig en waarheidsgetrouw opstelt en toezendt aan de procureur des Konings.
122. In principe krijgt enkel de procureur des Konings toegang tot het vertrouwelijk dossier. De onderzoeksrechter zal ook een inzagerecht toebedeeld krijgen, maar alleen als hij de leiding heeft over het gerechtelijk onderzoek en voor zover hij geen gewag maakt over de inhoud van het dossier in het kader van zijn onderzoek.334 Voorts zal hij inzage hebben als een bijzondere opsporingsmethode werd bevolen tijdens een opsporingsonderzoek, maar daarna verdergezet is door een gerechtelijk onderzoek.335 Uit het bovenstaande volgt dat een procureur uit een ander arrondissement of de federale procureur336, evenals de procureur-generaal337, geen inzage hebben in het vertrouwelijk
332
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 76. H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 163-164 en 223-224; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 938. 334 Art. 56bis vijfde lid Sv. 335 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 99; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 932 en 938; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 26; K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, l.c., (7) 10. Contra: J. MEESE, l.c., (1134) 1143. 336 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 68. 337 J. MEESE, l.c., (1134) 1142. MEESE is van mening dat de procureur-generaal toch inzage moet krijgen, aangezien hij op basis van art. 274 Sv. beschikt over een zgn. positief injunctierecht. Indien hij geen kennis krijgt van de inhoud van het vertrouwelijk dossier, zou hij dat positief injunctierecht te goeder trouw kunnen uitoefenen, hoewel dit in de praktijk niet steeds wenselijk zal zijn. 333
57
dossier. Tevens worden ook het onderzoeksgerecht338, de vonnisrechter339 en de verdediging elk inzagerecht ontzegd. Hieruit volgt dat de opgenomen informatie in het gesloten dossier nooit ten laste van de beklaagde mag worden aangewend. Uitsluitend via een afzonderlijk proces-verbaal kunnen conclusies uit dit dossier in het open strafdossier gebracht worden.340 Gebruikmakend van art. 61ter Sv. zou men eventueel inzage kunnen vragen in het dossier, maar dit is enkel mogelijk voor het open, niet voor het gesloten dossier.341 Bovendien kan dergelijke inzage enkel in het kader van een gerechtelijk onderzoek.342 In de rechtspraak is de vraag gerezen of een inverdenkinggestelde via de omweg van het verzoek tot het verrichten van bijkomende onderzoekshandelingen343 toch inzage kan bekomen in het vertrouwelijk dossier. Hierop werd zowel door de onderzoeksrechter als door de K.I. van Gent negatief geantwoord.344 De procureur zal steeds op een discrete manier te werk moeten gaan, aangezien het vertrouwelijk dossier gedekt is door het beroepsgeheim. Dit wil zeggen dat hij geen zwijgplicht, maar een zwijgrecht heeft. Derhalve zal hij na afweging van de verschillende belangen toch bepaalde informatie uit het afzonderlijk dossier kunnen vrijgeven.345 123. De wetgever voerde twee corrigerende waarborgen in die de rechten van de verdediging moeten vrijwaren.346 Op die manier wil men de verdediging de mogelijkheid geven na te gaan of de machtiging van de procureur des Konings of de onderzoeksrechter, die zich in het vertrouwelijk dossier bevindt, geldig is. Twee schriftelijke stukken347 dienen daartoe – 338
Infra zal blijken dat dit een zeer grote lacune is geweest in de wettelijke regeling inzake de bijzondere opsporingsmethoden. Immers, nergens voorziet de wet in een rechterlijk toezicht door de Raadkamer of de K.I. op de informatie vervat in het geheim nevendossier. Zie: I. ONSEA, o.c., 254; S. VANDROMME en C. DE ROY, “De ‘dark side’ van de bijzondere opsporingsmethoden: over de onmogelijke rechterlijke controle op het vertrouwelijk dossier”, TvMR 2004, afl. 1, 12-15. 339 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 92. 340 Ibid., 67-68. 341 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 110. 342 J. MEESE, l.c., (1134) 1142. 343 Art. 61quinquies Sv. 344 J. DELMULLE, “Wat na het arrest van 21 december 2004 van het Arbitragehof? De kamer van inbeschuldigingstelling als onpartijdige en onafhankelijke rechter belast met de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie? Een eerste toetsing aan de praktijk” (noot onder K.I. Gent 6 december 2004), T.Strafr. 2005, afl. 3, 230-234; P. WAETERINCKX, “Inzage in het vertrouwelijk dossier betreffende bijzondere opsporingsmethoden via de omweg van het verzoek tot het verrichten van bijkomende onderzoekshandelingen (art. 61quinquies Sv.)” (noot onder KI Gent 6 december 2004), RABG 2005, afl. 13, 1220-1224. Concreet vroeg de inverdenkinggestelde informatie over het aantal informanten/infiltranten evenals hun schuilnaam en hun hoedanigheid, het tijdstip van het optreden van de informant/infiltrant en de precieze gestelde handelingen, de datum en het uur waarop de machtiging werd verleend, de identificatie en de hoedanigheid van een zekere “J.”. Zowel de onderzoeksrechter als de K.I. oordeelde dat de uitvoering van het gevraagde nadelig voor het onderzoek was, wat een weigeringsgrond is die eigen is aan art. 61quinquies §3 Sv. en dat de gevraagde informatie deel uitmaakte van het vertrouwelijk dossier en daar beschermd wordt onder art. 458 Sw. 345 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 111. 346 Ibid., 76. 347 Art. 47septies §2 derde lid Sv., art. 47novies §2 derde lid Sv. en art. 56bis zesde lid Sv.
58
uiterlijk na het beëindigen van de observatie of de infiltratie348 – aan het strafdossier toegevoegd te worden.349 In de eerste plaats zal de officier van gerechtelijke politie die de leiding heeft over de uitvoering van de bijzondere opsporingsmethode een proces-verbaal opmaken dat verwijst naar het bestaan van de machtiging tot observatie of infiltratie. Dat PV vermeldt daarnaast ook nog een aantal andere elementen zoals bijv. de redenen waarom de observatie of infiltratie onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te leggen. In de tweede plaats zal de procureur des Konings, desgevallend de onderzoeksrechter, bij schriftelijke beslissing het bestaan van de door hem verleende machtiging dienen te bevestigen. Het is opvallend dat de wetgever geen gelijkaardige regeling heeft opgenomen ingeval de opdracht wordt verlengd, gewijzigd of aangevuld. Mij lijkt het, zoals ook beschreven in de rechtsleer, niet meer dan normaal dat hiervan een schriftelijke beslissing wordt opgesteld.350 Afdeling 3. Algemene voorwaarden tot gebruik § 1. Algemeen 124. Vier grote algemene principes domineren het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden.351 De subsidiariteit, de proportionaliteit, het verbod van provocatie en het verbod om misdrijven te plegen moeten steeds voor ogen worden gehouden. We vinden deze voorwaarden ook terug in de ministeriële omzendbrieven van 24 april 1990 en 5 maart 1992, maar door hun vaag karakter boden ze onvoldoende rechtszekerheid voor zowel de burgers als de politiediensten.352 Er werd door de wetgever geopteerd om geen algemene bepaling van subsidiariteit en proportionaliteit vast te leggen in de wet, maar per methode de begrippen te formuleren.353 Wegens haar typisch karakter dient de informantenwerking niet te beantwoorden aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.354
348
Art. 47septies §2 vierde lid Sv., art. 47novies §2 vierde lid Sv. en art. 56bis in fine Sv. A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 939; J. MEESE, l.c., (1134) 1143. 350 C. DE ROY en S. VANDROMME, Bijzondere opsporingsmethoden en aanverwante onderzoeksmethoden, Antwerpen, Intersentia, 2004, 44; J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, (1134) 1144. 351 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 14. 352 Ibid., 14. 353 Ibid., 15. Er kan opgemerkt worden dat ‘subsidiariteit’ telkens op eenzelfde manier wordt omschreven. Dit in tegenstelling tot het begrip ‘proportionaliteit’. 354 Ibid., 15. 349
59
§ 2. Subsidiariteit 125. Dit principe houdt in dat een bepaalde methode niet gebruikt mag worden als hetzelfde resultaat via minder drastische maatregelen kan gerealiseerd worden.355 De aanwending van de bijzondere opsporingsmethode is dus slechts verantwoord als laatste redmiddel.356 Zijn minder ingrijpende maatregelen evenzeer geschikt om het vooropgestelde doel te bereiken, dan moet die mogelijkheid daadwerkelijk benut worden. De magistraat die machtiging verleent om een bijzondere opsporingsmethode toe te passen zal dergelijke appreciatie a priori en in abstracto dienen te maken.357 Het is bijgevolg niet vereist dat de klassieke opsporingsmethoden daadwerkelijk uitgeput worden vooraleer de toestemming kan gegeven worden i.v.m. de buitengewone methoden. Als de andere onderzoeksdaden waarschijnlijk zullen tekortschieten om de zaak tot een goed einde te brengen, kan de magistraat direct zijn toestemming verlenen.358 Een in concreto beoordeling zou bovendien vaak aanleiding geven tot een schrale oogst: eens de verdachte weet dat hij geviseerd wordt in een ‘klassiek onderzoek’, stemt hij zijn gedrag erop af en zullen de bijzondere opsporingsmethoden naderhand weinig succesvol blijken.359 126. De rechter ten gronde die zich over de naleving van het subsidiariteitsprincipe moet buigen, dient zich te plaatsen op het moment waarop de beslissing werd genomen om over te gaan tot de inzet van de bijzondere opsporingsmethode.360 Om de controle mogelijk te maken, zal de procureur des Konings zijn beslissing behoorlijk moeten motiveren.361 Sancties voor een mogelijke schending van voornoemd principe zijn door de wetgever niet voorzien. Menig auteur is nochtans de mening toegedaan dat de nietigheid van de verzamelde bewijsstukken een gepaste sanctie is.362
355
Het principe (“wanneer het onderzoek zulks vereist en de overige middelen van onderzoek niet lijken te volstaan om de waarheid aan de dag te brengen”) verwoord in art. 47sexies § 2 eerste lid Sv. en art. 47octies § 2 eerste lid Sv. is overgenomen van art. 90ter § 1 eerste lid Sv. 356 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 11. 357 Inleidende uiteenzetting door de minister van Jusitie, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 4. 358 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 14. 359 H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Commentaar op de wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden en op de Koninklijke besluiten van 26 maart 2003 en 9 april 2003, Brussel, Politeia, 2005, 86; F. VERSPEELT, “Politiële infiltratie en provocatie”, Vigiles 2002, afl. 5, (149) 155. 360 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 86; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, (921) 923; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 11-12. 361 In geval van observatie en infiltratie kan deze verplichting afgeleid worden uit de uitdrukkelijke vermeldingen die in de machtiging moeten worden opgenomen en die in het proces-verbaal moeten worden overgenomen. Zie: C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 12. 362 A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 923; J. MEESE, l.c., (1134) 1147.
60
§ 3. Proportionaliteit 127. Proportionaliteit houdt in dat de gekozen methode in verhouding moet staan tot het beoogde doel en dat een beperking van de individuele rechten en vrijheden slechts kan worden toegestaan in geval van een ernstige inbreuk op de rechtsorde.363 De bevoegde magistraat zal dus steeds verplicht zijn na te gaan of de aangewende maatregel evenredig is aan de zwaarte van het misdrijf. De uitwerking van het proportionaliteitsprincipe gebeurde hoofdzakelijk door het EHRM.364 In haar rechtspraak365 m.b.t. art. 8 EVRM haalt het Hof zwaar uit naar algemene en vage bewoordingen. Wanneer de wetgever genoegen neemt met het louter vermelden van de proportionaliteitsvereiste of wanneer vooropgesteld wordt dat de bijzondere methoden enkel mogen gebruikt worden tegen ‘de zware en georganiseerde criminaliteit’, wordt volgens de Straatsburgse instantie geenszins voldaan aan de voorzienbaarheidsvoorwaarde van art. 8 EVRM.366 Om tegemoet te komen aan de kritiek van het Europees Hof besloot de wetgever om per opsporingsmethode bepaalde drempels in te voeren.367 Dit hield een belangrijke breuk in met het verleden: onder het regime van de omzendbrief kwam het de magistraat toe om in concreto te oordelen of de gekozen methode in verhouding stond met het beoogde doel, wat soms tot uiteenlopende beslissingen aanleiding gaf. Het lijkt me nuttig de toepassingsdrempels hier al aan te geven. Naargelang de ernst van de aantasting van de individuele rechten en vrijheden368 kunnen er drie categorieën misdrijven onderscheiden worden: 1) Alle misdrijven: zowel de stelselmatige observatie, de informantenwerking als de uitgestelde tussenkomst kunnen gebruikt worden. 2) Misdrijven waaraan een abstracte strafdrempel van één jaar of meer hoofdgevangenisstraf is verbonden: de stelselmatige observatie met behulp van technische middelen, het onderscheppen en openen van post en het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties zijn toegelaten. 363
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 15. Ook de arbeidsintensiteit, de veiligheidsrisico’s voor infiltranten en observanten en de financiële draagwijdte van de gebruikte methoden zijn belangrijk bij de toepassing van de proportionaliteitseis. Door de proportionaliteitseis wordt benadrukt dat ‘fishing expeditions’ (d’aller à la pêche) uigesloten worden. Zie: F. VERSPEELT, l.c., (149) 152 met verwijzing naar Corr. Charleroi 6 februari 1995, onuitg. 364 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 12; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, Les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’ enquête – Commentaire de la loi du 6 janvier 2003 et de ses arrêtés d’application, Brussel, Larcier, 2004, 40. 365 EHRM, Klass v. Germany, ECHR 1978, Ser. A, 28; EHRM, Malone v. United Kingdom, ECHR 1984, Ser. A, 82; EHRM, Kruslin v. France, ECHR 1990, Ser. A, 176-A; EHRM, Huvig v. France, ECHR 1990, Ser. A, 176B. 366 M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 40. 367 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 15; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 923. 368 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 30-31; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 88.
61
3) De misdrijven bedoeld in de telefoontaplijst of misdrijven die in het raam van een criminele organisatie (art. 324bis Sw.) gepleegd worden of zouden worden: zowel de stelselmatige observatie met behulp van technische middelen om zicht te verwerven in een woning, de infiltratie, de inkijkoperatie en het direct afluisteren kunnen toegepast worden. 128. De informantenwerking werd losgekoppeld van de proportionaliteitsvereiste. Dit is een evident gegeven, aangezien de politiediensten bepaalde informatie zouden mislopen voor de opheldering van een misdrijf of ter voorkoming ervan wanneer een bepaalde drempel zou ingevoerd worden.369 129.
De meeste rechtsleer reageerde allerminst positief op de definiëring van de
proportionaliteitseis. Twee punten van kritiek kunnen aangemerkt worden: enerzijds het ‘buitenmatig groot toepassingsgebied’ en anderzijds de ‘koppeling van sommige bijzondere opsporingsmethoden aan de telefoontaplijst’. Laten we deze zaken van naderbij bekijken. 130. De BOM-wet maakt het mogelijk dat de stelselmatige observatie zonder technische hulpmiddelen, de informantenwerking en de uitgestelde tussenkomst, zelfs bij ontstentenis van enige zwaarwichtigheid, kunnen toegepast worden. Dergelijke bepaling is zeer verregaand, omdat de observatie zonder technische hulpmiddelen steeds een inmenging inhoudt in de persoonlijke levenssfeer.370 Het is des te meer een vreemde bepaling, aangezien de vertrouwelijke ministeriële omzendbrief van 24 april 1990 wel in een minimumdrempel voorzag. Onder de circulaire moest het op te sporen misdrijf ofwel zwaarwichtig zijn, ofwel georganiseerd, in die zin dat het wordt gepleegd in het kader van een misdadige activiteit van een bende. Het lijkt bijgevolg aangewezen om voor deze methoden alleszins een bepaalde drempel in te bouwen.371
369
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 95; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 923; J. POELS, “De wettelijke regeling van de bijzondere opsporingsmethoden: eindelijk een gepast antwoord op jarenlange aanbevelingen (van parlementaire onderzoekscommissies) en betrachtingen (van politiediensten en magistraten)”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (37) 43. 370 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door mevrouw Taelman, Parl.St. Senaat 2002-03, nr. 21260/4, 19-20. Door dergelijke observatie krijgt men een volledig overzicht van het privéleven van de geobserveerde persoon: zowel zijn manier van leven, zijn werk, zijn contacten, zijn vrije tijd, zijn geloofsovertuiging, zijn seksueel leven, etc. worden waargenomen. 371 M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 79; F. GEYS, “De bijzondere opsporingstechnieken versus de mensenrechten: een fundamenteel evenwicht verbroken…”, Tijdschrift voor Mensenrechten. Liga Nieuwsbrief 2002, afl. juni, (12) 13-14; J. MEESE, l.c., (1134) 1148; K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden (B.O.M.). Waarheen met de rechtszekerheid?”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (7) 12; L. VAN OUTRIVE, “Kritische bedenkingen bij het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (55) 62.
62
131. Ook de invoering van een drempel van minimum één jaar gevangenisstraf werd te ruim bevonden. De vrees bestond dat de betrokken maatregelen niet alleen in uitzonderlijke gevallen, maar ook voor minder ernstige misdrijven zouden gebruikt worden. Men was vooral bevreesd dat die methoden zouden uitgroeien tot een courante opsporingstechniek, wat geenszins de bedoeling kon geweest zijn.372 Het is trouwens absurd te denken dat er sprake is van grote en georganiseerde criminaliteit vanaf het bestaan van een abstracte strafdrempel van minstens één jaar.373 Anderzijds kan de keuze van de wetgever wel gevolgd worden, daar een aantal internationale verdragen, waaronder de Schengen-uitvoeringsovereenkomst (in essentie art. 40), de drempel van één jaar gevangenisstraf vooropstellen. Trekt men de drempel op, komt de samenwerkingsverplichting met andere lidstaten in het gedrang.374 Voorts kan ook de voorlopige hechteniswet375, waar eveneens de strafdrempel van één jaar wordt gehanteerd, aangehaald worden als een argument dat pleit voor de wetgever.376 132. Tweede heikel punt betreft de koppeling van bepaalde bijzondere opsporingsmethoden aan art. 90ter §§ 2, 3 en 4 Sv. met betrekking tot de telefoontap. Voornoemde bepaling geeft een limitatief overzicht van misdrijven waarvoor de onderzoeksrechter een tap kan bevelen. De manier van werken van de wetgever, waarbij het toepassingsgebied afgebakend wordt door te verwijzen naar een ander artikel dat op zijn beurt ook een ellenlange en onoverzichtelijke lijst artikels bevat, wordt als een uitermate slechte wetgevingstechniek beschouwd.377 Bovendien, als de wetgever de lijst wenst uit te breiden, zal dit automatisch
372
C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 13; M. DE RUE, l.c., (1107) 1119; K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, l.c., (7) 12; L. VAN OUTRIVE, l.c., (55) 63. We verduidelijken dit aan de hand van een voorbeeld. Het niet betalen van een alimentatievergoeding is strafbaar met een gevangenisstraf van één jaar. Iedere gescheiden ouder kan op een goede dag zijn alimentatievergoeding eens niet betalen. Betrokkene pleegt dan een strafbaar feit en ten aanzien van hem kunnen bijzondere opsporingsmethoden worden aangewend. Zie: Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door mevrouw Taelman, Parl.St. Senaat 2002-03, nr. 21260/4, 51. 373 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 13. 374 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door mevrouw Taelman, Parl.St. Senaat 2002-03, nr. 21260/4, 34; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 13; H. BERKMOES, “De koudwatervrees voor de wettelijke regeling van de bijzondere opsporingsmethoden”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (25) 31; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 146. 375 Wet 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis, B.S. 14 augustus 1990. 376 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 142; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 146; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 923; I. ONSEA, o.c., 277; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 13. 377 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 131; Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door mevrouw Taelman, Parl.St. Senaat 2002-03, nr. 2-1260/4, 35; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 147. Voor een bespreking, zie: M. NIHOUL en C. VISART DE BOCARME, “Le risque accru de légiférer par réference en droit pénal: un exemple récent en matière d’écoutes téléphoniques”, JT 2002, (318) 318-320.
63
gevolgen teweegbrengen voor de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden378 en wordt een domino-effect van wijzigingen gecreëerd379. Toch kan m.i. één enkel lichtpuntje, nl. de relatief grote duidelijkheid van het toepassingsgebied, onderscheiden worden wanneer een limitatieve lijst beschikbaar is. Discussie omtrent het al dan niet rechtmatig toepassen van een maatregel lijkt dus bijzonder klein te zijn. Desalniettemin kan het voorkomen dat – hoewel alles de richting aangaf van een misdrijf voorkomend in de telefoontaplijst – later blijkt dat het misdrijf niet kan gekwalificeerd worden onder art. 90ter §§ 2 tot 4 Sv. In zo’n geval zal de onderzoeksrechter of de vonnisrechter zich moeten plaatsen op het moment waarop de beslissing werd genomen om tot de gecontesteerde maatregel over te gaan. Kon de onderzoeksrechter in alle redelijkheid besluiten dat er ernstige aanwijzingen bestonden dat het ging om een misdrijf uit de taplijst, gaat het om een geoorloofde maatregel.380 § 4. Verbod van provocatie A. Begrip 133. Art. 47quater Sv. bevestigt het in rechtspraak381 en rechtsleer algemeen aanvaarde verbod van provocatie.382 Door het Hof van Cassatie werd provocatie omschreven als een middel dat erin bestaat de criminele wil bij degene die het misdrijf zal plegen te doen ontstaan of aan te moedigen, zodat de betrokkene een misdrijf pleegt die hij anders nooit zou hebben gepleegd.383 Het door de BOM-wet ingevoerde artikel 47quater bepaalt dat een politieambtenaar bij de tenuitvoerlegging van een bijzondere opsporingsmethode een verdachte niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan deze waarop diens opzet reeds tevoren was gericht. Een andere zienswijze zou absoluut onverenigbaar zijn met het loyauteitsbeginsel: politiediensten dienen zelf geen criminele activiteiten te ontplooien, ze moeten de misdaad op een doorgedreven wijze bestrijden.384 De formulering van provocatie in art. 47quater leunt nauw aan bij de Nederlandse wetgeving die volgens de wetgever een
378
J. MEESE, l.c., (1134) 1149; L. VAN OUTRIVE, l.c., (55) 63. Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 113. 380 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 147. 381 Cass. 7 februari 1979, Arr.Cass. 1978-79, 653 en Pas. 1979, I, 665 en RW 1979-80, 903; Cass. 5 februari 1985, Arr.Cass. 1984-85, 772; Cass. 4 januari 1994, Arr.Cass. 1994, I, 1; Cass. 4 december 2001, P.00.0561.N; Cass. 17 december 2002, P.02.0027.N. De rechtspraak baseerde zich op de criteria van art. 66 Sw. (m.b.t. aanzetting) om te komen tot een definitie van provocatie. 382 Voorheen was er geen wettelijk verbod van politionele provocatie. Zie: H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 89; M. DE RUE, “Les droits de l’Homme et les méthodes modernes d’enquête policière”, JT 2000, (321) 327. 383 Zie voetnoot 381. 384 F. KUTY, “Regard sur la provocation policière et ses conséquences”, JT 1999, (10) 11. 379
64
modernere weerklank zou hebben.385 In de Memorie van Toelichting voegde men er snel aan toe dat dit echter niet impliceert dat het begrip provocatie een andere inhoud zou krijgen.386 134. Wanneer de politie zich beperkt tot het scheppen van een gelegenheid om vrij een strafbaar feit te plegen in zodanige omstandigheden dat zij de uitvoering ervan kan vaststellen, zal er geen sprake zijn van provocatie.387 Tevens is er geen provocatie zonder enig optreden van de politie.388 Het is ook niet vereist dat de provocatieve handeling zelf een misdrijf uitmaakt en de provocateur moet zelf niet aan het misdrijf deelnemen.389 Uit de passieve houding van de verbaliserende agent kan geen uitlokking worden afgeleid.390 Belangrijk gegeven is het feit dat de verdachte steeds de mogelijkheid moet geboden worden af te zien van zijn voornemen.391 135. Nu volgen een aantal principes die de uitlokking beheersen.392 Allereerst moet de provocatie steeds het strafbaar feit voorafgaan.393 Uitlokking is dus onmogelijk indien het plaatsvindt na het plegen van het misdrijf of als het voornemen om het misdrijf te plegen reeds bestond vooraleer de politieambtenaren ten tonele kwamen.394 Er zal ook een rechtstreeks verband moeten zijn tussen het handelen van de politieambtenaar en het gepleegde misdrijf. Is er geen onmiddellijk causaal verband tussen het vastgestelde feit en het
385
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 16; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 91; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 924; J. POELS, l.c., (37) 40; P. PONSAERS, “Enkele verduidelijkingen bij centrale noties uit de wet op de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (71) 71. PONSAERS vermeldt dat de gehanteerde omschrijving ontleend is aan de Nederlandse Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (BOB-Wet). 386 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 16; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 924; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 15. 387 Cass. 20 juli 1976, Arr.Cass. 1976, 1232 en Pas. 1976, I, 1195; Cass. 19 november 1984, RW 1984-85, 2563, noot J. SCHEERS; Cass. 5 februari 1985, Arr.Cass. 1984-85, 772; Cass. 4 december 2001, P.00.0561.N; Cass. 17 december 2002, P.02.0027.N; Antwerpen 27 juni 2002, NJW 2002, 283; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 91 en 93; D. LYBAERT, “De politionele uitlokking: wie is begonnen?” (noot onder Antwerpen 13 oktober 1998 en Bergen 13 november 1998), Vigiles 1999, afl. 2, (34) 34; J. MEESE, l.c., (1134) 1138; F. VERSPEELT, “Politiële infiltratie en provocatie”, Vigiles 2003, (6) 8; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 314. 388 Cass. 3 februari 1941, Pas. 1941, I, 30; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 91; R. VERSTRAETEN, o.c., 314. 389 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 15; Ph. TRAEST, Bewijs in strafzaken, Gent, Mys & Breesch, 1992, 336-337. Meestal zal provocatie aanleiding geven tot strafbare deelneming aan een misdrijf. Strafbare deelneming leidt daarentegen niet automatisch tot provocatie, zie: Cass. 27 februari 1985, RDPC 1985, 694. 390 Cass. 23 april 1956, Arr.Cass. 1956, 698; A. DE NAUW, “De toelaatbaarheid van de politie-infiltratie in België” in X., Liber amicorum J. Remmelink, Arnhem, Gouda Quint, 1987, (443) 444. 391 Cass. 4 december 2001, P.00.0561.N; Brussel 19 november 1984, RW 1984-85, 2563, noot J. SCHEERS. 392 Voor een ovezicht, zie: H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 94- 98; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 15; F. VERSPEELT, l.c., (6) 6-18; R. VERSTRAETEN, o.c., 313-314. 393 Cass. 20 juli 1976, Arr.Cass. 1976, 1232 en Pas. 1976, I, 1195; Brussel 9 december 1976, JT 1977, 457; Luik 24 juni 1986, JL 1986, 672; Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 18; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 95; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 43; F. VERSPEELT, l.c., (6) 7-8. Het is bijgevolg onmogelijk om een heler van gestolen voorwerpen of een valsemunter die beschikt over valse biljetten uit te lokken. 394 Bergen 13 november 1998, RDPC 1998, 1045; Corr. Namen 5 januari 1994, RDPC 1994, 1045.
65
optreden van de undercoveragent, kan men geen provocatie opwerpen.395 Het eventuele verschil dat zou bestaan tussen het doel dat nagestreefd wordt door de dader en door de uitlokker is van geen belang.396 Ongeacht of het misdrijf uitgelokt is door een politieambtenaar of door een derde handelend op uitdrukkelijk verzoek van de politie, zal provocatie de logische gevolgtrekking zijn.397 B. Aanvoeringslast 136. In hoofde van de beklaagde is er sprake van een aanvoeringslast.398 Dit wil zeggen dat hij de provocatie zelf niet moet bewijzen, maar dat hij het wel moet aanvoeren op zodanige wijze dat het verweer niet van elke geloofwaardigheid is ontbloot.399 Slaagt hij erin om aannemelijk te maken dat er sprake is geweest van provocatie, dan rust de bewijslast bij het Openbaar Ministerie. De vervolgende partij zal bijgevolg de onjuistheid van het verweer en de afwezigheid van provocatie dienen aan te tonen.400 Dit negatief bewijs kan natuurlijk niet met dezelfde striktheid als een positief bewijs geleverd worden.401 Levert het Openbaar Ministerie de onjuistheid van de stelling van de verdediging niet, moet de beklaagde worden vrijgesproken. Over de gegrondheid van de exceptie van provocatie zal de vonnisrechter zich moeten uitspreken. Daartoe zal hij tot een “haarfijne analyse van de gang van zaken” moeten overgaan.402 Bij deze analyse kan hij zich laten leiden door bijvoorbeeld de samenhang van de
395
Cass. 23 september 1942, Pas. 1942, I, 199; Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 17; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 95; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 43-44; F. VERSPEELT, l.c., (6) 6. VERSPEELT duidt deze voorwaarde met volgend voorbeeld: een undercoveragent zorgt ervoor dat persoon x bereid is om drugs te leveren. In plaats van drugs, worden door die persoon wapens geleverd. Er kan hem verboden wapentrafiek worden verweten, aangezien het optreden van de infiltrant losstaat van de wapenlevering. Alle vaststellingen zijn volledig rechtsgeldig. 396 J. SCHEERS, “Geoorloofde en ongeoorloofde bewijsmiddelen in strafzaken: de politionele provocatie”, (noot onder Brussel 19 november 1984), RW 1984-85, (2568) 2571. 397 Brussel 18 juni 1987, JT 1987, 596; Antwerpen 6 februari 1987, RW 1986-87, 2159; Brussel 15 maart 1989, JLMB 1990, 51; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 96; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 45-46; F. VERSPEELT, l.c., (6) 6-7; R. VERSTRAETEN, o.c., 314. 398 Brussel 3 maart 1987, RW 1987-88, 640; Brussel 15 maart 1989, JLMB 1990, 52; Antwerpen 27 juni 2002, NJW 2002, 283. 399 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 16; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 55; J. MEESE, o.c., (1134) 1138. 400 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 18. 401 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 18; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 99; A. DE NAUW, “Definitie en bewijs van provocatie door overheidsagenten” (noot onder Brussel 3 maart 1987), RW 1987-88, (640) 643. 402 A. DE NAUW, “Provocatie” in X, Commentaar Strafrecht en Strafvordering, Antwerpen, Kluwer, 9. Het lijkt me nuttig hier kort melding te maken van het toonaangevende arrest Teixeira de Castro, een arrest geveld door het EHRM. Het Hof oordeelde dat vanaf de daad van provocatie niet meer kan gesproken worden van een eerlijk proces (art. 6 EVRM), omdat de verkoop van drugs werd uitgelokt door de politie. Tot deze vaststelling kwam ze door alle feitelijke omstandigheden na te gaan. De beklaagde had een blanco strafblad en was niet bekend bij de politie, hij had thuis zelf geen drugs en moest de drugs bijgevolg bij een derde aankopen, bij zijn arrestatie had hij bovendien niet meer drugs op zak dan hetgeen gevraagd werd door de undercoveragenten. Het Straatsburgse Hof concludeerde dat de beklaagde zonder politionele provocatie de feiten niet zou gepleegd hebben.
66
beweringen en het tijdstip waarop ze geformuleerd zijn403, de invloed van het gedrag van de betrokken politieambtenaren op de handelingen van de dader404 en de ruimte die gelaten wordt om het criminele gedrag te beëindigen. Problematisch bij de beoordeling van de feitelijke gegevens is het bestaan van een vertrouwelijk dossier. De rechter zal enkel op grond van het open dossier en het onderzoek ter terechtzitting kunnen nagaan of er al dan niet sprake is van provocatie.405 Wanneer de rechter de mening toegedaan is van het bestaan van de politionele provocatie, hoewel hij zelf geen toegang heeft tot de confidentiële gegevens, kan hij niet anders dan de strafvordering onontvankelijk te verklaren.406 C. Gevolgen 137. Het tweede lid van art. 47quater Sv. voorziet dat de strafvordering onontvankelijk wordt verklaard voor wat betreft deze feiten wanneer provocatie wordt aangetoond. De dader van een door de politie uitgelokt misdrijf is dus niet strafbaar m.b.t. de uitgelokte feiten. Voorafgaande of samenhangende strafbare feiten kunnen wel nog tot zijn vervolging en veroordeling leiden.407 Hoewel er eensgezindheid was over de verplichte afwijzing van de bewijzen, was dit helemaal niet zo wat betreft de rechtsgrond die aanleiding gaf tot dergelijke conclusie.408 Twee strekkingen waren vertegenwoordigd. Enerzijds was er de strekking van de ‘niet-ontvankelijkheid van de strafvordering’ en anderzijds deze die de ‘onrechtmatigheid van de bewijsgaring’ genegen was.409 Na wikken en wegen was de wetgever de mening toegedaan dat de gevolgen van provocatie zich veeleer situeren op het niveau van de bewijsuitsluitingsregel, temeer omdat deze benadering aansluiting vond bij gezaghebbende Zie: F. KUTY, “Lorsque Strasbourg déclare que la provocation policière vicie ab initio et définitivement tout le procès pénal” (noot onder EHRM 1998, Teixeira de Castro v. Portugal), JLMB 1998, 1149 ; M. KRUISSINK, A.M. VAN HOORN, en J.L.M. BOEK, Infiltratie in het recht en in de praktijk, Den Haag, WODC, 1999, 33. 403 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 16 met verwijzing naar Luik 24 juni 1986, JL 1986, 672 en Brussel 7 september 1994, Journ.Proc. 14 oktober 1994, 25. 404 F. VERSPEELT, l.c., (6) 9; R. VERSTRAETEN, o.c., 314. 405 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 35. 406 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 16; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 53; R. VERSTRAETEN, o.c., 314. 407 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 103; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 17; M. DE RUE, “La loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’enquête: premiers commentaires”, RDPC 2003, (1107) 1122; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 53; J. MEESE, o.c., (1134) 1137; J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005” in Centrum voor Beroepsvervolmaking in de Rechten (ed.), CBR Jaarboek 2006-2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, (113) 118; F. SCHUERMANS en H. BERKMOES, “De BOM-Reparatiewet van 27 december 2005: het klein onderhoud, de reparatie en de revisie van de bijzondere en enige andere opsporingsmethoden”, T.Strafr. 2006, (65) 67; F. SCHUERMANS, “BOM-Reparatiewet verbetert de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit”, RABG 2006, afl. 3, (224) 225. 408 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 18-21; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 100-103; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 16-17. 409 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 19. Vroeger was men trouwens van mening dat ook het algemeen rechtsbeginsel van behoorlijkheid in de vervolging een mogelijke vervolging in de weg stond, zie: J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005” in Centrum voor Beroepsvervolmaking in de Rechten (ed.), l.c., (113) 118.
67
cassatierechtspraak.410 Anders oordelen zou een efficiënte rechtshandhaving in de weg staan en het belang van het slachtoffer op de achtergrond plaatsen.411 In haar advies uitte de Raad van State echter kritiek op de voornoemde zienswijze. Als politionele provocatie aangetoond wordt, kan niet volgehouden worden dat de beklaagde een strafbaar feit heeft gepleegd, aangezien het morele bestanddeel van het misdrijf ontbreekt.412 De gepaste sanctie volgens de Raad van State betreft dan de onontvankelijkheid van de strafvordering. Deze redenering van de Raad van State werd naderhand overgenomen door de regering die evenzeer stelde dat een uitgelokt misdrijf geen moreel element bezit, zodat het uitgelokte feit niet kan worden vervolgd.413 Aldus werd resoluut gekozen voor de niet-ontvankelijkheid van de strafvordering als provocatie bewezen wordt geacht. Dit was m.i. een positieve zet, aangezien de misdrijven die niet te maken hebben met de uitlokking alsnog kunnen vervolgd worden. Was er daarentegen geopteerd voor de nietigheid van de strafvordering, was zoiets onmogelijk.414 § 5. Principieel verbod van het plegen van misdrijven A. Principe 138. Naast het heimelijk karakter en de verregaande inmenging in bepaalde grondrechten en vrijheden, is ook het plegen van misdrijven door politieambtenaren en in bepaalde gevallen door gewone burgers415 een goed voorbeeld waarom er gesproken wordt over “bijzondere” opsporingsmethoden.416 139. Nochtans voorziet art. 47quinquies §1 Sv. in een verbod voor politieambtenaren, belast met de uitvoering van de bijzondere opsporingsmethoden, om in het kader van hun opdracht strafbare feiten te plegen. In de paragrafen erna wordt het principiële verbod echter snel getemperd doordat enerzijds voorzien is in een strafuitsluitende verschoningsgrond en anderzijds in een rechtvaardigingsgrond. Is er voldaan aan de voorwaarden om het misdrijf te plegen, dan kan dit misdrijf zonder enig probleem tot stand gebracht worden, zodat aan het
410
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 20. Er wordt verwezen naar twee arresten van het Hof van Cassatie: Cass. 9 december 1997, Arr.Cass. 1997, 1307; Cass. 23 december 1998, Arr.Cass. 1998, 1166. 411 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 21. 412 Advies van de Raad van State, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 140. 413 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 103. 414 Contra: A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 924. Volgens de auteurs kan de zienswijze van de Raad van State niet gevolgd worden, omdat de persoon wiens gedragingen uitgelokt worden het misdrijf uit vrije wil pleegt. De uitschakeling van de vrije wil is vreemd aan de figuur van de politiële provocatie. 415 Zie art. 47octies §1 tweede lid Sv. Ook de magistraten die machtiging geven om bepaalde misdrijven te plegen kunnen aan dit rijtje toegevoegd worden, omdat ze als aanzetter van of deelnemer aan het misdrijf zouden worden beschouwd indien geen uitzonderingsregels waren voorzien. 416 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 107; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 18.
68
principiële verbod dus eerder een symbolische waarde kan toegedicht worden.417 Toch mag men niet vergeten dat het plegen van misdrijven een uitzondering op de regel moet blijven.418 140. Waarom heeft de wetgever het nodig geacht om in een wettelijke regeling te voorzien die politieambtenaren toelaat misdrijven te plegen? De reden hiervoor is tweeërlei. In de eerste plaats zal een politieambtenaar die zijn opdracht tot een goed einde wil brengen of die zijn eigen veiligheid of de veiligheid van andere bij de operatie betrokken personen wil beschermen, vaak genoodzaakt zijn strafbare feiten te plegen.419 We kunnen ons hierbij enkele ethische vragen stellen. Immers, een overheid die zelf deelneemt aan het plegen van misdrijven riskeert haar geloofwaardigheid te verliezen, maar daarnaast komt ook de integriteit van het rechtssysteem in het gedrang.420 Het komt eigenlijk zeer vreemd over dat diegenen die in onze maatschappij belast zijn met het voorkomen en het opsporen van misdrijven zelf strafbare gedragingen zouden stellen.421 Dit gezegd zijnde, lijkt een absoluut verbod een onmogelijke opgave. Daarom werd in de literatuur422 geen enkel bezwaar gemaakt tegen de mogelijkheid voor politieambtenaren om strafbare feiten te plegen, weliswaar als de daartoe voorziene voorwaarden gerespecteerd worden. In de tweede plaats was – met het oog op rechtszekerheid – een wettelijke regeling m.b.t. het begaan van misdrijven wenselijk voor de betrokken politieambtenaren en magistraten.423
417
Het is immers een bijzonder ruime uitzondering. Zie: J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, (1134) 1138. 418 M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 58-59. 419 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 22; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 107; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 925; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 18; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 56. 420 A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 925; C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 846. Het loyauteitsbeginsel, neergelegd in art. 28bis §3 tweede lid en art. 56 §1 tweede lid Sv., wordt hierdoor van tafel geveegd. 421 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 123; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 18; M. DE RUE, “Les droits de l’homme et les méthodes modernes d’enquête policière”, l.c., (321) 328; M. DE RUE, “La loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’enquête: premiers commentaires”, l.c., (1107) 1123; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 56; J. MEESE, l.c., (1134) 1141. 422 H. BERKMOES, l.c., (25) 34; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 925; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 18; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 56; J. MEESE, l.c., (1134) 1138. 423 Voor de totstandkoming van de wet stonden de politieambtenaren juridisch zeer zwak. Ze moesten zich tevredenstellen met een (vertrouwelijke) omzendbrief van de procureurs-generaal waarin gesteld werd dat het niet opportuun is een infiltrant wegens gepleegde misdrijven te vervolgen (Omzendbrief R. nr. 37/91 van 28 juni 1991 betreffende Getuige – getuigenis in strafzaken – bijzondere opsporingstechnieken – anonieme verklaringen, aangevuld door Omzendbrief R. nr. 66/91 van 2 december 1991. Verwijzing overgenomen uit H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 111). Hoewel de rechtsleer zich er niet in kon vinden, werd in de rechtspraak vaak een beroep gedaan op ‘de afwezigheid van kwade bedoelingen van de politieambtenaar’, het hoger bevel en de noodtoestand om de politieambtenaar alsnog niet te moeten veroordelen (H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 109-110; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 925-926; M. DE RUE, l.c., (321) 329; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 58). Nu is er echter veel aandacht besteed aan de strafrechtelijke positie van de politieambtenaar die riskante operaties uitvoert (G. CORSTENS, “Beginselen en bijzondere opsporingsbevoegdheden in België en Nederland” in F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, D. VAN DAELE en B. SPRIET (eds.), Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, II, 705).
69
B. Strafuitsluitende verschoningsgrond a. Begrip en kenmerken 141. De strafuitsluitende verschoningsgrond, opgenomen in de tweede paragraaf van art. 47quinquies, voorziet dat de politieambtenaren die, in het kader van hun opdracht en met het oog op het welslagen ervan of ter verzekering van hun eigen veiligheid of deze van andere bij de operatie betrokken personen, strikt noodzakelijke strafbare feiten plegen, mits uitdrukkelijk akkoord van de procureur des Konings, vrij van straf blijven. Ook de personen die aan de uitvoering van de opdracht noodzakelijke en rechtstreekse hulp hebben verleend424 of de personen op wiens deskundigheid bij een welbepaalde opdracht kortstondig een beroep werd gedaan425, genieten van de strafuitsluitende verschoningsgrond.426 Uiteraard blijven ook de magistraten427 die machtiging hebben gegeven tot het plegen van strafbare feiten vrij van straf. 142. De verschoningsgrond heeft drie zeer belangrijke kenmerken. Ze heeft nl. een wettelijk, verplichtend en persoonlijk karakter.428 Het wettelijk karakter betekent dat een wettelijke basis voor deze strafuitsluitende verschoningsgrond niet mag ontbreken, aangezien art. 78 Sw. stipuleert dat misdaden of wanbedrijven enkel verschoonbaar zijn in de gevallen door de wet bepaald. De rechter die zich geconfronteerd ziet met de verschoningsgrond zal hem, zelfs proprio motu, moeten toepassen, hetgeen voortvloeit uit het verplichtend karakter. Het persoonlijk karakter wil benadrukken dat het artikel enkel betrekking heeft op de door de wet opgesomde personen en niet op de deelnemers aan het misdrijf dat door de politie wordt begaan. 424
Art. 47quinquies §2 derde lid Sv. Bijv. de ambtenaren die, met kennis van zaken, hun medewerking verlenen aan de aanmaak van de nodige valse documenten in het kader van de fictieve coveropbouw van de infiltrant. Zie: Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 71. 425 Art. 47quinquies §2 derde lid Sv. j° art. 47octies §1 tweede lid Sv. Bijv. een kunstexpert die in het kader van een infiltratieoperatie kortstondig een gestolen schilderij onder zich heeft (heling); de bijstand van een chemicus in een infiltratieoperatie naar zwendel in gevaarlijke of nucleaire stoffen (o.a. aannemen valse naam),... Zie: H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 114 en 190. Belangrijk te vermelden is dat – hoewel de Raad van State er een andere mening op na hield – strafbare feiten begaan door een informant in alle gevallen strafbaar blijven en dus het voorwerp kunnen uitmaken van vervolging. Zie: Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 102. 426 Volgens MEESE kan de burger zich beroepen op de rechtvaardigingsgrond van het hoger bevel (art. 70 Sw.), voor zover dat bevel rechtmatig was en uitging van de overheid (C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht en internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 212-213). Wordt er gebruikgemaakt van de rechtvaardigingsgrond, dan zal dit veel gunstiger zijn voor de burger, aangezien de gerechtvaardigde gedraging zijn wederrechtelijk karakter verliest, hetgeen implicaties heeft op de burgerlijke vordering. Bovendien stelt de auteur zich de vraag hoe een burger kan nagaan of de strafbare feiten ‘strikt noodzakelijk’ zijn, wat van belang is voor de toepassing van de verschoningsgrond, of hoe de burger kan weten of de procureur des Konings zijn uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven. Zie: J. MEESE, l.c., (1134) 1139. 427 Art. 47quinquies §2 vierde lid Sv. 428 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 23; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 112-113; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 24; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 68.
70
b. Voorzienbare en onvoorzienbare misdrijven i. Voorzienbare misdrijven 143.
Art. 47quinquies §3 Sv. maakt een duidelijk onderscheid tussen voorzienbare en
onvoorzienbare misdrijven. Voorzienbare misdrijven zijn inherent aan het gebruik van bijzondere opsporingsmethoden, in het bijzonder de infiltratie. De infiltrant – die trouwens steeds onder een valse fictieve identiteit opereert – zal over een legende of criminele historiek moeten beschikken om enigszins geloofwaardig over te komen in het criminele milieu. Het aannemen van een valse naam en de fictieve coveropbouw van de infiltrant, alsook het opmaken van de nodige valse documenten die zijn verhaal bevestigen, zijn te beschouwen als strafbare feiten.429 Ook als de undercoveragent, bij wijze van voorbeeld, infiltreert in een criminele organisatie die zich bezighoudt met drugshandel, zal contact met verdovende middelen op de een of andere manier niet uit te sluiten zijn. Van dergelijke misdrijven weet zowel de procureur des Konings als de politieambtenaar dat ze zullen worden gepleegd, zodat men over bekende, voorzienbare misdrijven kan spreken. De wetgever meende dat de voorziene strafbare feiten, vooraleer de bijzondere opsporingsmethoden worden uitgevoerd, nauwgezet moeten worden besproken tussen de politiediensten en de bevoegde magistraat en dat deze magistraat zorgvuldig de limieten moet afbakenen waarbinnen de politieambtenaar kan handelen.430 Bijgevolg heeft hij een aantal te vervullen voorwaarden in de wet ingeschreven vooraleer de strafuitsluitende verschoningsgrond kan ingeroepen worden. Zo zal de procureur des Konings door de politieambtenaar die belast is met de uitvoering van de bijzondere opsporingsmethode, schriftelijk en voorafgaand meegedeeld worden welke strafbare feiten hij voornemens is te plegen.431 Vervolgens zal de procureur des Konings in een afzonderlijke432 en schriftelijke beslissing de strafbare feiten vermelden die door de undercoveragent mogen gepleegd worden in het kader van de infiltratie-433 of observatieopdracht434.435 Het is nuttig op te merken dat het enkel de procureur des Konings is die kan bepalen welke strafbare feiten gepleegd mogen worden, zelfs wanneer de bijzondere 429
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 24-25. Ibid., 25-26; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 116; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 926. 431 Art. 47quinquies §3 eerste lid Sv. 432 De toelating wordt dus gegeven in een apart document dat volledig losstaat van de machtiging om over te gaan tot uitvoering van de infiltratie of observatie. Dit is van belang, omdat de toelating naderhand moet kunnen voorgelegd worden aan de strafrechter of burgerlijke rechter die zich over de burgerlijke vordering moet uitspreken (zie infra). H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 113. 433 Art. 47octies §4 Sv. 434 Art. 47sexies §4 Sv. 435 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 108; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 926; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 63. Bij de informantenwerking bestaat er geen wettelijke verplichting om te voorzien in een schriftelijke toelating van de procureur des Konings, maar bij deze methode is er geen noodzaak om strafbare feiten te laten plegen door een politieambtenaar, zie: J. MEESE, l.c., (1134) 1139-1140. 430
71
opsporingsmethoden bevolen zijn door de onderzoeksrechter in het kader van een gerechtelijk onderzoek436. De wetgever verklaarde dit door te wijzen op het feit dat alleen de procureur des Konings kan oordelen over de opportuniteit van de strafvervolging; bovendien is de onderzoeksrechter een rechter die à charge en à décharge onderzoekt437.438 Vervolgens is het feit dat de misdrijven uitsluitend binnen het kader van de undercoveropdracht kunnen gepleegd worden een niet te vergeten voorwaarde.439 Tot slot schreef de wetgever in art. 47quinquies §2 tweede lid Sv. het proportionaliteitsbeginsel in. Zodoende mogen de strafbare feiten niet ernstiger zijn dan die waarvoor de methoden worden aangewend en moeten ze noodzakelijkerwijze evenredig zijn met het nagestreefde doel. 144. De wetgever heeft – tegen het advies440 van de Raad van State in – geopteerd geen exhaustieve lijst van strafbare feiten op te stellen die door politieambtenaren in het kader van hun opdracht kunnen worden gepleegd. De argumentatie daartoe concentreert zich rond drie punten.441 In de eerste plaats geeft de procureur des Konings in een aparte beslissing aan welke misdrijven voor hem door de beugel kunnen. Vervolgens is het op praktisch vlak ook onmogelijk alle situaties te voorzien waarin de politieambtenaar onverwachts betrokken kan worden. Derde en m.i. het meest overtuigende argument betreft de zgn. ‘lakmoestest’. Op die manier zou het criminele bendes inderdaad uitermate gemakkelijk worden gemaakt om politieambtenaren te vatten door bepaalde uitgesloten misdrijven uit te lokken, goed wetende dat de undercoveragent er niet mag op ingaan. Ook de meer gematigde standpunten, zoals bijvoorbeeld de uitsluiting van misdrijven die de opzettelijke aantasting van de fysieke integriteit van personen inhouden442 of de uitsluiting van de niet-correctionaliseerbare misdaden443, konden blijkbaar op weinig enthousiasme rekenen. 436
Art. 47sexies §7 tweede lid Sv. en art. 47octies §7 tweede lid Sv. Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 142. 438 De Raad van State had hierop enige commentaar. Gelet op de bevoegdheid van de procureur des Konings om te bepalen welke misdrijven mogen gepleegd worden, kan besloten worden dat de onderzoeksrechter niet langer volledig meester is over zijn onderzoek, terwijl hij krachtens art. 56 Sv. verantwoordelijk is voor het gerechtelijk onderzoek, dat hij zowel à charge als à décharge dient te voeren. Zie: Advies van de Raad van State, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 146. 439 Voor een bespreking, zie M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 59-62. 440 Advies van de Raad van State, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 141-142. De Raad van State stelde dat de wetgever minstens moet preciseren welke strafbare feiten nooit begaan mogen worden, gelet op de artikelen 2-4 EVRM (recht op leven, verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen, verbod van slavernij en dienstbaarheid). 441 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 27. H. BERKMOES, l.c., (25) 35; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 122-123; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 927; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 22-23; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 59; J. MEESE, l.c., (1134) 1141. 442 Amendement nr. 34 (J. ARENS), Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/7, 3. 443 J. MEESE, l.c., (1134) 1141. 437
72
ii. Onvoorzienbare misdrijven 145. Wat hierboven werd uiteengezet kan logischerwijs uitsluitend toepassing vinden als de politieambtenaar en de magistraat weten welke misdrijven gepleegd zullen worden. Het is echter zeer goed denkbaar dat een politieambtenaar zich, tijdens de uitvoering van de bijzondere opsporingsmethode, geconfronteerd ziet met uitzonderlijke omstandigheden die het plegen van onvoorzienbare misdrijven noodzakelijk maken, zodat een voorafgaande kennisgeving onmogelijk is.444 Doet zich dergelijke situatie voor, dan voorziet art. 47quinquies §3 tweede lid Sv. dat de politieambtenaar de procureur des Konings onverwijld445 in kennis moet stellen van de strafbare feiten die hij heeft gepleegd en achteraf bevestigt hij dit schriftelijk. De procureur zal zich dan a posteriori uitdrukkelijk akkoord moeten verklaren met de gepleegde misdrijven. Hiertoe zal hij de gepleegde strafbare feiten beoordelen in het licht van het welslagen van de operatie en de veiligheid van de politieambtenaar of andere bij de operatie betrokken personen.446 Is de procureur van mening dat de gepleegde feiten ontoelaatbaar zijn, zal hij daaraan een passend strafrechtelijk gevolg moeten koppelen.447 Terecht werd in de literatuur opgemerkt dat de procureur des Konings als het ware in het nauw gedreven wordt door dergelijke handelswijze voor te schrijven.448 Het lijkt m.i. inderdaad haast onbestaande dat de procureur zou weigeren zijn toestemming alsnog te geven. Aldus kan de vrees bijgetreden worden dat er in de praktijk voornamelijk met een kennisgeving post factum zou gewerkt worden.449 Toch is dit geen voldoende reden om meteen te beginnen panikeren. De vonnisrechter die ter zake zou geadieerd worden door de benadeelde, hetzij door een rechtstreekse dagvaarding, hetzij via klacht met burgerlijke 444
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 26. DE ROY en VANDROMME geven aan dat een onvoorzienbaar misdrijf ook kan bestaan uit de onvoorzienbare gevolgen van een gemachtigd strafbaar feit. Stel dat een politieambtenaar wordt gemachtigd om binnen het kader van een observatie verkeersovertredingen te plegen. Deze overtreding geeft echter aanleiding tot een dodelijk slachtoffer. Als gevolg hiervan is er sprake van een andere strafrechtelijke kwalificatie waarvoor geen machtiging werd verleend. De auteurs duiden vervolgens de rechtspraak van het EHRM die de mogelijkheid van een machtiging a posteriori niet uitsluit. Zie: C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 23 met verwijzing naar EHRM, Calvelli and Ciglio v. Italy, 2002, http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/HUDOC+database. 445 Hiermee wordt niet ‘onmiddellijk’ bedoeld. Het is het moment van zodra de infiltrant de kennisgeving kan doen zonder zichzelf in gevaar te brengen of de operatie te hypothekeren. Zie: Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 26. Twee amendementen (Amendement nr. 32 (J. ARENS), Parl.St. Kamer 200102, nr. 1688/7, 2 en Amendement nr. 2 (C. NYSSENS), Parl.St. Senaat 2002-03, nr. 2-1260/2, 1-2) strekten ertoe een 24-urenregel in te voeren. Om begrijpelijke redenen werd het voorstel verworpen. 446 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 26-27. 447 Ibid., 27. 448 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 125; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 21-22; Ph. TRAEST, l.c., (15) 20; K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, l.c., (7) 12; K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, “Het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden (B.O.M.): een bom onder onze rechtsstaat?”, l.c., (69) 72. 449 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 46; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 22.
73
partijstelling, zou kunnen oordelen dat de feiten niet noodzakelijk waren, zodat de strafuitsluitende verschoningsgrond geen toepassing kan vinden.450 c. Implicaties op strafrechtelijk en burgerrechtelijk vlak 146. Een strafuitsluitende verschoningsgrond heeft enkel betrekking op de straftoemeting. Dit wil zeggen dat het begane feit haar onrechtmatig karakter behoudt, maar dat een bestraffing geen doorgang zal vinden. Gevolg hiervan is dat de burgerlijke gevolgen van het misdrijf onverkort blijven bestaan451 waardoor de benadeelde zich zal kunnen wenden tot de strafrechter of, ingeval er een buitenvervolgingstelling werd uitgesproken, tot de burgerlijke rechter.452 Zodoende is het mogelijk dat de politieambtenaar zelf zal aangesproken worden voor de schade die tijdens zijn toegestane opdracht werd aangericht.453 Het lijkt in de praktijk echter weinig waarschijnlijk dat de overheid op dit vlak zijn verantwoordelijkheid zou ontlopen. Moest dit toch ooit gebeuren, is m.i. de tijd rijp om alle ‘beleidsmensen’ op hun plichten te wijzen en ook om eventueel een moment van bezinning in te lassen, zodat zo’n situaties in de toekomst niet meer zouden plaatsgrijpen. 147. De vraag die ons nog rest betreft de toelaatbaarheid van het bewijs dat voortvloeit uit het plegen van een misdrijf. Algemeen gesteld zal dergelijk bewijs als onrechtmatig worden bestempeld en als zodanig uit de procedure worden geweerd. Het is de vonnisrechter dus verboden om al dan niet rechtstreeks daarop zijn overtuiging te vormen.454 Daaraan heeft het Hof van Cassatie tegemoetgekomen door te aanvaarden dat uit het loutere feit dat de verbalisanten zich bij het vaststellen van een misdrijf schuldig zouden gemaakt hebben aan een strafbaar feit of eraan zouden hebben deelgenomen, niet noodzakelijk volgt dat hun vaststellingen nietig zijn.455 Sinds het toonaangevende Antigoonarrest van 14 oktober 2003456, nadien meermaals gepreciseerd457, oordeelde het Hof dat de rechter onrechtmatig verkregen bewijs slechts in drie gevallen niet in aanmerking mag nemen. Met name wanneer de naleving 450
J. MEESE, l.c., (1134) 1140; Ph. TRAEST, l.c., (15) 20. C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 2003, 188-189 en 226. 452 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 113; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 925; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 24; J. MEESE, l.c., (1134) 1142. 453 Dit is het logische gevolg van art. 48 Wet Politieambt dat de persoonlijke aansprakelijkheid van de politieambtenaren voorziet, wanneer zij een opzettelijke fout, een zware fout, of een lichte fout die bij hen gewoonlijk voorkomt, begaan. Aangezien de misdrijven in het kader van de bijzondere opsporingsmethoden opzettelijk worden gepleegd, kunnen de politieambtenaren persoonlijk aangesproken worden. Zie: C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 25. 454 Cass. 4 januari 1994, RDPC 1994, 801, conclusie Advocaat-generaal DU JARDIN en RW 1994-95, 185, noot F. D’HONT. 455 Cass. 27 februari 1985, JT 1985, 728, noot D. GARABEDIAN. 456 Cass. 14 oktober 2003, AR P.03.0762..N, consulteerbaar op www.cass.be. 457 Cass. 23 maart 2004, RABG 2004, 1061; Cass. 16 november 2004, T.Strafr. 2005, 285, noot R. VERSTRAETEN en S. DE DECKER; Cass. 2 maart 2005, RABG 2005, 1161, noot S. BERNEMAN en JLMB 2005, 1086, noot M.-A. BEERNAERT; Cass. 12 oktober 2005, T.Strafr. 2006, 25, noot F. VERBRUGGEN. 451
74
van bepaalde vormvoorwaarden is voorgeschreven op straffe van nietigheid, wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast en wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. C. Rechtvaardigingsgrond 148. Een tweede mildering van het principiële verbod op het plegen van misdrijven, kunnen we lezen in art. 47quinquies §4 Sv. Dit artikel voert een rechtvaardigingsgrond in voor de organisatorische maatregelen die strikt noodzakelijk zijn om de afscherming van de identiteit en de veiligheid van de undercoveragenten te vrijwaren. Meer bepaald wordt gedacht aan de uitbouw van een safehouse, van waaruit de bijzondere eenheden van de politiediensten kunnen opereren. Op die manier is het voor het criminele milieu quasi onmogelijk de identiteit van de undercoveragent te achterhalen.458 149. De rechtvaardigingsgrond werkt in rem. Daardoor wordt de wederrechtelijkheid van de gedraging ontnomen en wordt de strafbaarheid opgeheven. Aangezien het feit zelf wordt gerechtvaardigd, zijn logischerwijs alle deelnemers aan het misdrijf straffeloos.459 150. Het ingrijpende effect van de maatregelen heeft de wetgever ertoe aangezet ruime garanties te bieden460: zo werd er bepaald dat de beslissing die de maatregelen toelaat zowel door de minister van Justitie als de minister van Binnenlandse Zaken, op gezamenlijk voorstel van de federale procureur en de procureur-generaal belast met het terrorisme en het grootbanditisme, moet worden genomen. Afdeling 4. De bijzondere opsporingsmethoden § 1. De observatie461 A. Begrip 151. Observatie wordt omschreven als ‘het stelselmatig waarnemen door een politieambtenaar van één of meerdere personen, hun aanwezigheid of gedrag, of van bepaalde zaken, plaatsen of gebeurtenissen’. Het is opmerkelijk dat deze definitie bijzonder ruim is. Niet alleen verdachten, maar ook personen die met verdachten in contact komen (bijv. 458
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 28. Ibid. 460 Ibid. 461 Artt. 47sexies en 47septies Sv. Voor het m.i. subtiele onderscheid tussen ‘observeren’ en ‘vaststellen’ kan verwezen worden naar: H. BERKMOES, “Zien en zien is twee: vaststellen is niet observeren” (noot onder Corr. Gent 29 oktober 2004), Vigiles 2005, afl. 2, 65-67. 459
75
iemand die onderdak verschaft aan de verdachte), zaken (bijv. een container), plaatsen (bijv. een station of een café) en gebeurtenissen (bijv. een bijeenkomst) kunnen geobserveerd worden.462 152. Een observatie zal slechts onderworpen zijn aan de artikelen 47sexies en 47septies Sv. als het een stelselmatige observatie is. Hieraan is voldaan als het een observatie betreft van meer dan vijf opeenvolgende dagen of van meer dan vijf niet-opeenvolgende dagen gespreid over een periode van een maand.463 Eveneens vallen de observaties waarbij gebruikgemaakt wordt van technische hulpmiddelen464 onder de definitie, alsook de observaties met een internationaal karakter. Observaties uitgevoerd door de gespecialiseerde eenheden van de federale politie kunnen ook als stelselmatig aangemerkt worden.465 Observaties die niet stelselmatig zijn vallen als dusdanig niet onder de BOM-wet en ressorteren op grond van art. 8 Wet Politieambt onder de algemene politiebevoegdheden.466 Meer bepaald betreft het observaties van korte duur, op een plaats waar de target door iedereen kan worden gezien, zoals bijv. in een niet-afgesloten tuin.467 153. De Memorie van Toelichting spreekt over verschillende soorten observaties die – voor zover ze stelselmatig zijn – aan de wet onderworpen worden.468 Een observatie kan zowel statisch of dynamisch, langdurig of kortstondig, defensief of offensief zijn. Voorts is er ook nog de contraobservatie, de technische observatie en de internationale observatie.
462
H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 144-145; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 937; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 37. 463 De wetgever heeft nagelaten het begrip ‘dag’ te definiëren. Een aanvaardbare oplossing is te vinden bij DE RUE en DE VALKENEER. De auteurs menen dat een observatie als stelselmatig wordt beschouwd als er gedurende vijf opeenvolgende dagen, of gedurende vijf niet-opeenvolgende dagen binnen een maand, geobserveerd wordt, ongeacht de duur van de dagelijkse observaties. Zie: M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 77. In dezelfde zin: H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 140. 464 Een technisch hulpmiddel is een configuratie van componenten die signalen detecteert, deze transponeert, hun registratie activeert en de signalen registreert, met uitzondering van de technische middelen die worden aangewend om een maatregel als bedoeld in artikel 90ter, nl. een telefoontapmaatregel, uit te voeren (art. 47sexies §1 lid 3 Sv.). Er kan gedacht worden aan het gebruik van foto-, video- en filmcamera’s, lokalisatie- en bewakingsapparatuur, het gebruik van metaaldetectoren, de installatie van telefoonbewakingsapparatuur,... Louter zintuigversterkende hulpmiddelen (bijv. een verrekijker of een vergrootglas) vallen niet onder de definitie. Er zij nog opgemerkt dat de definitie van technisch hulpmiddel gekopieerd is uit de Nederlandse wetgeving terzake. Zie: Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 32. 465 Art. 47sexies §1 lid 2 Sv. 466 Antwerpen 13 juni 2002, T.Strafr. 2003, 135; Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 30; H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 138; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 937; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 38; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 76. 467 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 38. 468 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 29.
76
B. Voorwaarden 154. Vooraleer een stelselmatige observatie opgestart wordt, moeten een aantal voorwaarden vervuld zijn. Het betreft meer bepaald de subsidiariteit en de proportionaliteit. Art. 47sexies §2 lid 1 Sv., dat het subsidiariteitsprincipe469 bevat, voorziet dat de procureur des Konings in het kader van een opsporingsonderzoek een observatie kan machtigen wanneer het onderzoek zulks vereist en de overige middelen van onderzoek niet lijken te volstaan om de waarheid aan het licht te brengen. Deze vereiste geldt voor alle observaties, ongeacht of ze ‘matig’, dan wel ‘sterk’ ingrijpend zijn. Wat de proportionaliteit470 betreft heeft de wetgever geopteerd voor een drieledig en getrapt systeem. De manier van werken die men voor ogen moet houden is de volgende: hoe ingrijpender de observatie is, hoe strenger de proportionaliteitsvoorwaarde wordt ingevuld.471 We kunnen drie niveaus onderscheiden. De gewone, stelselmatige observatie, waarbij dus geen technische hulpmiddelen ingezet worden, is mogelijk voor alle misdrijven. Dit zijn de observaties die het minst ingrijpen op de individuele rechten en vrijheden. De observatie met gebruik van technische hulpmiddelen kan enkel worden toegepast indien er ernstige aanwijzingen zijn dat de strafbare feiten een correctionele hoofdgevangenisstraf van een jaar of een zwaardere straf tot gevolg kunnen hebben.472 Op het hoogste schavot bevindt zich de observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning. Deze methode kan slechts gemachtigd worden wanneer er ernstige aanwijzingen zijn dat de strafbare feiten een misdrijf uitmaken of zouden uitmaken zoals bedoeld in art. 90ter §§2-4 Sv. of dat gepleegd wordt of zou worden in het kader van een criminele organisatie bedoeld in art. 324bis Sw.473 Hieruit volgt dat de procureur des Konings steeds een onderzoeksrechter moet inschakelen als hij tijdens zijn opsporingsonderzoek een observatie met technische hulpmiddelen in een woning wil laten uitvoeren. Echter, de machtiging van de onderzoeksrechter kan worden verkregen door middel van een mini-instructie, zonder dat hij de mogelijkheid heeft om de zaak naar zich toe te trekken.474 Bovendien worden alle machtigingen van de onderzoeksrechter tot het opstarten van observatieoperaties ten uitvoer gelegd door de procureur des Konings.475 Heeft die observatie betrekking op de lokalen aangewend voor beroepsdoeleinden of de woonplaats van een advocaat of arts476, dan is een 469
Voor een meer gedetailleerde bespreking verwijs ik u naar randnummers 125 en 126. Voor een algemene bespreking van de proportionaliteitsvoorwaarde verwijs ik u naar randnummers 127-132. 471 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 30-31. 472 Art. 47sexies §2 lid 2 Sv. 473 Art. 56bis lid 2 Sv. 474 Art. 28septies lid 3 Sv. In de rechtsleer begrijpt men niet goed waarom het evocatierecht van de onderzoeksrechter uitgesloten wordt. Zie: C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 43; J. MEESE, l.c., (1134) 1149; Ph. TRAEST, l.c., (15), 18-19. 475 Art. 56bis lid 1 Sv. 476 Er zijn nog beroepsgroepen waarvoor het beroepsgeheim belangrijk is, zoals psychologen en maatschappelijk werkers. De vraag kan gesteld worden waarom zij niet op een gelijkaardige bescherming kunnen rekenen. Zie: L. VAN OUTRIVE, l.c., (55) 58. 470
77
machtiging van de onderzoeksrechter slechts mogelijk wanneer de advocaat of arts er zelf van verdacht wordt één van de strafbare feiten bedoeld in art. 90ter of een strafbaar feit in het kader van een criminele organisatie te hebben gepleegd.477 Indien dergelijk geval zich voordoet, zal de stafhouder of de vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren op de hoogte gebracht worden.478 C. Machtiging 155. De machtiging tot observatie kan door de procureur des Konings, of de onderzoeksrechter in het kader van een gerechtelijk onderzoek, uitgevaardigd worden.479 In principe is de machtiging schriftelijk, tenzij in spoedeisende gevallen, want dan kan de machtiging ook mondeling verstrekt worden. Vereist is wel dat deze achteraf zo spoedig mogelijk schriftelijk bevestigd wordt.480 Alleszins moet de machtiging de observatie voorafgaan.481 Ontbreekt een voorafgaande machtiging, dan zal dit de nietigheid tot gevolg hebben van de operatie en van alles wat er rechtstreeks of onrechtstreeks uit voortvloeit.482 De machtiging moet een aantal verplichte (formele) vermeldingen bevatten483: 1° De ernstige aanwijzingen van het strafbaar feit die de observatie wettigen en indien de observatie zich situeert in de proactieve recherche, de bijzondere aanwijzingen met betrekking tot de elementen omschreven in art. 28bis §2 Sv. Dit is de invulling van het proportionaliteitsbeginsel. 2° De redenen waarom de observatie onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te brengen. Dit is de invulling van het subsidiariteitsbeginsel. 3° Een nauwgezette beschrijving van de personen, zaken, plaatsen of gebeurtenissen die men wil observeren. 4° De wijze waarop aan de observatie uitvoering zal worden gegeven, daaronder begrepen de toelating tot het gebruik van technische hulpmiddelen. 5° De periode tijdens welke de observatie kan worden uitgevoerd, die niet langer mag zijn dan één maand.
477
Art. 56bis lid 3 Sv. Art. 56bis lid 4 Sv. Een aantal auteurs meldt dat de stafhouder of de vertegenwoordiger van de orde van geneesheren niet aanwezig moet zijn zoals bij een huiszoeking, wat om praktische redenen te begrijpen is (H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 150-151; J. MEESE, l.c., (1134) 1149). Contra, maar ten onrechte: L. VAN OUTRIVE, l.c., (55) 65. 479 Merk op dat alleen de onderzoeksrechter bevoegd is voor de gevallen vermeld in art. 56bis lid 2 en 3 Sv. 480 Art. 47sexies §5 Sv. 481 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 41; J. MEESE, l.c., (1134) 1148; Ph. TRAEST, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Orde van de Dag 2003, afl. 21, (15) 21. 482 Hoewel geen nietigheidssanctie voorzien is, lijkt dit hoogstwaarschijnlijk de juiste zienswijze. Zie: J. MEESE, l.c., (1134) 1148. 483 Art. 47sexies §3 Sv. 478
78
6° De naam en de hoedanigheid van de officier van gerechtelijke politie, die de leiding heeft over de uitvoering van de observatie. Normaal gezien is dit de BTS-officier.484 156. De magistraat kan de machtiging tot observatie op gemotiveerde wijze wijzigen, aanvullen of verlengen, op voorwaarde dat bovenvermelde formele toepassingsvereisten nageleefd zijn. Logischerwijs kan hij ook beslissen om de opdracht te beëindigen.485 In een afzonderlijke en schriftelijke beslissing vermeldt de procureur des Konings, zelfs wanneer de observatie is bevolen door de onderzoeksrechter, de voorzienbare strafbare feiten die door de politiediensten in het kader van de observatie worden gepleegd. Deze beslissing wordt toegevoegd aan het vertrouwelijk dossier.486 (Bijlage 2) § 2. De infiltratie487 A. Begrip 157. Infiltratie wordt in art. 47octies §1 eerste lid Sv. gedefinieerd als ‘het door een politieambtenaar, infiltrant genoemd, onder een fictieve identiteit, duurzaam contact onderhouden met een of meerdere personen, waarvan er ernstige aanwijzingen zijn dat zij strafbare feiten in het kader van een criminele organisatie, zoals bedoeld in artikel 324bis Sw., of misdaden of wanbedrijven als bedoeld in art. 90ter, §§2 tot 4 plegen of zouden plegen’. Laat ons deze definitie van naderbij bekijken. 158. De wettekst sluit burgerinfiltranten duidelijk uit: de infiltrant moet steeds een politieambtenaar zijn. In de praktijk worden infiltraties daarenboven altijd uitgevoerd door speciaal daartoe opgeleide en getrainde politieambtenaren van de directie speciale eenheden van de algemene directie operationele ondersteuning van de federale politie (DSU/DGS).488 Het inzetten van burgerinfiltranten is immers niet zonder risico’s, aangezien ze moeilijk controleerbaar zijn en vaak opereren met een ‘dubbele agenda’ of gedreven worden door persoonlijke belangen.489 Toch dacht men er tijdens de politieke bespreking binnen de regering aan om, onder invloed van de aanslagen van 11 september 2001, burgerinfiltranten toe te laten. De voorstanders argumenteerden dat de taal, cultuur en de gewoonten van (religieuze) terroristische organisaties gekend moeten zijn opdat de infiltratieopdracht 484
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 73. Art. 47sexies §6 Sv. 486 Art. 47sexies §4 en 47sexies §7 lid 2 Sv. 487 Artt. 47octies en 47novies Sv. 488 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 33. 489 Ibid., 34. 485
79
succesvol zou kunnen worden afgerond. Voor een politieambtenaar is het inderdaad quasi onmogelijk in dergelijke organisaties te infiltreren.490 Na wikken en wegen besloot men m.i. terecht om burgerinfiltratie geen doorgang te laten vinden. Het verbod dient echter afgezwakt te worden daar een politieambtenaar-infiltrant in uitzonderlijke omstandigheden, mits machtiging van de bevoegde magistraat, kortstondig een beroep kan doen op de deskundigheid van een persoon die niet tot de politiediensten behoort, indien dit strikt noodzakelijk is voor het welslagen van de opdracht.491 Concreet kan gedacht worden aan de bijstand van een kunstkenner, chemicus of diamantair in een infiltratieoperatie.492 De toelating verlenende magistraat moet hierbij in de mate van het mogelijke ‘burgers’ met een crimineel verleden weren.493 Desgevallend kan de burger, voor zover voldaan is aan de voorwaarden van art. 47quinquies §2 derde lid Sv., zich beroepen op een strafuitsluitende verschoningsgrond. Logischerwijs heeft de burgerdeskundige geen initiatiefrecht en volgt hij alle instructies van de undercoveragent.494 Er zij ook nog opgemerkt dat het begrip ‘kortstondig’ niet aan een bepaalde termijn gebonden is.495 159. Volgend constitutief element betreft de fictieve identiteit of legende die aangenomen wordt door de undercoveragent.496 Dit is zo essentieel omdat het welslagen van de opdracht ervan afhangt, maar ook omdat de infiltrant en zijn familie zich in geval van ontdekking blootstellen aan represailles en vergeldingsmaatregelen.497 160. Slechts wanneer er ‘duurzame contacten’ zijn tussen de infiltrant en de geviseerde persoon of (groep van) personen, zal er sprake zijn van infiltratie. Dit wil zeggen dat een eenmalig contact niet onder de definitie onder te brengen is. Bijgevolg dient duurzaam te worden begrepen in functie van de intensiteit van de onderhouden contacten.498 490
Inleidende uiteenzetting door de minister van Justitie. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 12; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 940; P. PONSAERS, “Enkele verduidelijkingen bij centrale noties uit de wet op de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Orde van de dag 2003, afl. 21, (71) 74. 491 Art. 47octies §1 tweede lid Sv. 492 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 35. 493 Ibid. 494 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 26. 495 Ibid., 73-74. 496 Voor een mooie schets van het uitwerken van een legende, zie: K. DAELS, Alpha 20. Undercoveragent bij de federale politie, Leuven, Van Halewyck, 2009, 287 p. Doorheen het boek worden de verschillende valse identiteiten van Daels, Alpha 20, aangehaald (Christian Debouver, Christof Dupont, Danny Desmedt,…). Merk op dat zelfs niet voor de interne administratie de eigen naam mocht gebruikt worden. 497 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 34. Het aannemen van een valse naam en de ganse fictieve coveropbouw van de infiltrant, gepaard gaand met de nodige valse documenten ter staving ervan, zijn misdrijven die noodzakelijk zijn ter bescherming van zijn eigen veiligheid. Zie: Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 25. 498 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 34.
80
161. Laatste element uit de definitie handelt over de ‘ernstige aanwijzingen499 dat een of meerdere personen strafbare feiten plegen in het misdaden of wanbedrijven uit de telefoontaplijst undercoveragent duurzame contacten onderhoudt verdachte, dus personen tegenover wie dergelijke
kader van een criminele organisatie, of plegen of zouden plegen’. Wat als de met personen uit de omgeving van de aanwijzingen niet bestaan? Het lijkt me
duidelijk dat de infiltrant ook met deze personen contacten kan onderhouden, al is het maar om het vertrouwen van de verdachte te winnen.500 B. Voorwaarden 162. Net zoals bij een observatie is een infiltratie aan een subsidiariteits- en een proportionaliteitsvoorwaarde onderworpen. De procureur des Konings kan in het kader van het opsporingsonderzoek een infiltratie machtigen wanneer het onderzoek zulks vereist en de overige middelen van onderzoek niet lijken te volstaan om de waarheid aan de dag te brengen.501 Hiermee komt de traditionele subsidiariteitsvoorwaarde tot uidrukking. De proportionaliteitseis komt reeds naar voren in de reeds besproken definitie. Vereist is dat er ernstige aanwijzingen bestaan dat bepaalde personen strafbare feiten in het kader van een criminele organisatie of misdrijven uit de telefoontaplijst plegen of zouden plegen. Is de geviseerde persoon een advocaat of een arts, en heeft de infiltratie betrekking op zijn beroepslokalen of privéwoonst, dan kan enkel de onderzoeksrechter de machtiging verstrekken voor zover de advocaat of arts er zelf van verdacht wordt een misdrijf uit de telefoontaplijst of een strafbaar feit in het kader van een criminele organisatie te hebben gepleegd, of indien precieze feiten doen vermoeden dat derden die van zulke feiten verdacht worden, gebruikmaken van deze locaties.502 C. Machtiging 163. De regels m.b.t. de machtiging zijn vergelijkbaar met deze van de observatie. De machtiging tot infiltratie gaat uit van de procureur des Konings of de onderzoeksrechter en is schriftelijk, tenzij in spoedeisende gevallen. Dezelfde formele vermeldingen zijn vereist, met dien verstande dat de periode om de infiltratieopdracht uit te voeren niet langer mag zijn dan drie maanden503 te rekenen vanaf de datum van de machtiging (verlenging mogelijk). De
499
De ‘ernstige aanwijzingen’ moeten objectief gezien voldoende aanleiding geven voor de verdenking van het plegen van een strafbaar feit. Zie: F. VERSPEELT, “It’s not what you know, it’s what you can prove”. Over de “ernstige aanwijzingen” voor het opstarten van een infiltratiedossier” (noot onder K.I. Gent 28 juni 2005), Vigiles 2005, afl. 4, (132) 133. 500 M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 96. 501 Art. 47octies §2 eerste lid Sv. 502 Art. 56bis derde lid Sv. 503 Art. 47octies § 3, 5° Sv.
81
procureur des Konings kan in een afzonderlijke en schriftelijke beslissing toelating geven bepaalde strafbare feiten te plegen.504 (Bijlage 3) D. Politionele onderzoekstechnieken 164.
Supra505 werd reeds een algemeen overzicht gegeven van de politionele
onderzoekstechnieken. Hier past het om ze inhoudelijk van naderbij te bekijken. a. Pseudo-koop, vertrouwenskoop en testkoop 165. De pseudo-koop is de techniek waarbij de politieambtenaar zich aan een persoon voorstelt of wordt voorgesteld als een potentiële koper van een dienstverlening of van een goed, bedoeld in artikel 42, 1° tot en met 3° van het Strafwetboek506, en waarvan deze persoon de eigendom wenst over te dragen voor eigen rekening of voor rekening van een ander.507 Spreken we over een vertrouwenskoop, dan wordt de eigendom daarenboven effectief overgedragen, teneinde het vertrouwen van de verkoper te winnen en bijkomende informatie te verzamelen.508 Bij een testkoop is het eveneens de bedoeling de eigendom over te dragen, maar bestaat de bedoeling erin de bewegingen van de verkoper en de waarachtigheid van het aangeboden goed (een staal) te controleren.509 Zowel bij de vertrouwenskoop als bij de testkoop is het de bedoeling om nadien een veel grotere pseudo-koopoperatie op poten te zetten. Voorts kan aangestipt worden dat de drie technieken op de aankoop van een goed of een dienst510 betrekking kunnen hebben.
504
Art. 47octies §4 Sv. Randnummer 87. 506 Dit betreft een voor verbeurdverklaring vatbaar goed. 507 Art. 3 eerste lid K.B.-POT. 508 Art. 3 tweede lid K.B.-POT. 509 Art. 3 derde lid K.B.-POT. 510 Als voorbeeld van een dienstverlening kan men denken aan een onderzoek naar mensenhandel, waarbij de undercoveragent zich voorstelt als iemand die op een vals identiteitsdocument valse stempels wil laten aanbrengen. Toch is het vreemd te spreken over ‘het aankopen van diensten’. Zie: A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 943; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 48. 505
82
b. Pseudo-verkoop en vertrouwensverkoop 166. De pseudo-verkoop is de techniek, aangewend door een politiedienst, waarbij men zich aan een persoon voorstelt of wordt voorgesteld als een potentiële verkoper van een dienstverlening of van een goed.511 Wordt de eigendom effectief overgedragen, teneinde het vertrouwen van de koper te winnen en bijkomende informatie te verzamelen, is er sprake van vertrouwensverkoop.512 In beide gevallen dient de undercoveragent waakzaam te zijn voor het gevaar dat politionele provocatie heet. Dit zal ertoe leiden dat hij het goed of de dienstverlening uitsluitend op verzoek van de crimineel zal mogen aangebieden.513 Uit het eindverslag van de Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België is gebleken dat deze technieken thans niet meer gebruikt worden.514 c. Gecontroleerde aflevering en gecontroleerde doorlevering 167. De gecontroleerde aflevering is een techniek, aangewend door een politiedienst, waarbij een illegaal transport van goederen of personen, waarvan de politiediensten op de hoogte zijn en politieambtenaren zelf het illegaal transport uitvoeren en afleveren, of daartoe hulp verschaffen, doorgelaten wordt onder de permanente controle van de politiediensten, en waarbij de politionele tussenkomst wordt uitgesteld uiterlijk tot op de eindbestemming, in België of in het buitenland.515 De gecontroleerde doorlevering is daarmee vergelijkbaar. Het is de techniek, aangewend door een politiedienst, waarbij een illegaal transport van goederen, waarvan de politiediensten op de hoogte zijn en politieambtenaren zelf het illegaal transport uitvoeren en afleveren, of daartoe hulp verschaffen, doorgelaten wordt onder de permanente controle van de politiediensten, zonder een politionele tussenkomst uiterlijk op de eindbestemming. De gecontroleerde doorlevering van personen is niet toegestaan.516 De gecontroleerde doorlevering is te onderscheiden van de gecontroleerde aflevering, omdat de politionele tussenkomst bij de gecontroleerde aflevering wordt uitgesteld uiterlijk tot op de eindbestemming in België of in het buitenland. Bij de gecontroleerde doorlevering is er daarentegen geen politionele tussenkomst uiterlijk op de eindbestemming. Een ander onderscheid betreft het soort transport. Terwijl een gecontroleerde aflevering zowel voor
511
Art. 4 eerste lid K.B.-POT. Art. 4 tweede lid K.B.-POT. 513 A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 943; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 48. 514 Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Tweede tussentijds verslag namens de onderzoekscommissie uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 199798, nr. 1-326/9, 372. 515 Art. 5 K.B.-POT. 516 Art. 6 K.B.-POT. 512
83
goederen als voor personen mogelijk is, wordt de gecontroleerde doorlevering van personen expliciet uitgesloten. De politionele onderzoekstechnieken van de gecontroleerde aflevering van personen, van de gecontroleerde doorlevering en van de frontstore vereisen het voorafgaand en schriftelijk akkoord van de federale procureur. In dringende omstandigheden, kan dit akkoord mondeling worden verstrekt, maar moet het zo spoedig mogelijk schriftelijk worden bevestigd.517 Te onderscheiden van de gecontroleerde aflevering is de uitgestelde tussenkomst, die geregeld wordt in art. 40bis Sv. In het laatste geval bewaakt en observeert de politie het transport, zodat er geen sprake is van enige actieve inbreng, iets dat kenmerkend is voor de gecontroleerde door- en aflevering. (Bijlage 4) d. Frontstore 168. De frontstore is de techniek waarbij door of vanwege de politiediensten één of meerdere bedrijven, desgevallend aan de hand van fictieve gegevens, daadwerkelijk worden opgericht of uitgebaat, door middel waarvan ondersteuning in de vorm van goederen of diensten aan het criminele milieu kan worden aangeboden.518 Zo fungeren nepfirma’s (wisselkantoren, transportfirma’s,…) als ‘dekmantelondernemingen’ om op die manier bij te dragen tot het verzamelen en het aanleveren van bewijzen.519 Dergelijke operatie vereist op zijn beurt het voorafgaand en schriftelijk akkoord van de federale procureur.520 Een mondelinge machtiging is evenwel uitgesloten. Het opzetten van een nepfirma is bijzonder complex: het vereist valse (identiteits)papieren, een postadres, een bankrekening, een inschrijving in het handelsregister, een BTW-nummer,… Bijgevolg is een voorafgaande bespreking met de Federale Overheidsdiensten Financiën en Economische Zaken een absolute must.521 E. Bijzondere maatregelen 169. Ter vrijwaring van de veiligheid en de fysieke, psychische en morele integriteit van de infiltrant, kan de procureur des Konings toelating verlenen om bepaalde noodzakelijke maatregelen te nemen. Deze toelating wordt bewaard in het vertrouwelijk dossier.522 In de eerste plaats kan het uit veiligheidsoverwegingen noodzakelijk zijn om met behulp van technische middelen het contact met de infiltrant te verzekeren, zodat snel hulp kan worden 517
Art. 8 K.B.-POT. Art. 7 K.B.-POT. 519 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 38. 520 Art. 8 K.B.-POT. 521 C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 50. 522 Art. 47octies §2 lid 3 Sv. 518
84
geboden in geval van nood. Hij opereert immers verstoken van enige directe politionele hulp en loopt dus werkelijk levensgevaar. Daarnaast dreigt ook het gevaar voor normvervaging in hoofde van de infiltrant wanneer hij te dicht bij de door hem geïnfiltreerde criminele organisatie komt te staan. Evenzeer is het mogelijk dat de undercoveragent – vooral bij langere opdrachten – meer en meer gewoon raakt aan een criminele levensstijl.523 Als voorbeeld van een noodzakelijke maatregel ter vrijwaring van de integriteit van de infiltrant, kan gewezen worden op het gebruik van microfoons die de gesprekken opvangen die de infiltrant voert met het doelwit van zijn infiltratie. Hiervoor is geen rechterlijk bevel nodig, zoals voorzien in art. 90ter Sv., maar dit heeft tot gevolg dat de gesprekken niet in de strafprocedure aangewend kunnen worden. Zijn die gesprekken geregistreerd, moeten ze onmiddellijk na de operatie worden vernietigd.524 §3. De informantenwerking525 A. Begrip 170. Informantenwerking wordt door de BOM-wet omschreven als het onderhouden van regelmatige contacten door een politieambtenaar met een persoon waarvan vermoed wordt dat hij nauwe banden heeft met één of meerdere personen, waarvan er ernstige aanwijzingen zijn dat ze strafbare feiten plegen of zouden plegen, en die de politieambtenaar hierover, al dan niet gevraagd, inlichtingen en gegevens verstrekt. Deze politieambtenaar wordt de contactambtenaar genoemd.526 171. Er zou verwarring kunnen rijzen over het onderscheid tussen een informant en een aangever of tipgever. Een informant is een persoon die nauwe banden heeft met het criminele milieu, op actieve of passieve wijze deelneemt aan de activiteiten van dat criminele milieu en daarover inlichtingen en gegevens aan de politiediensten kan verstrekken.527 De aangever onderhoudt daarentegen geen banden met het criminele milieu en hij krijgt slechts per toeval kennis van de gegevens en inlichtingen die hij aan de politie meedeelt. Hij geeft eerder occasioneel of zelfs eenmalig inlichtingen aan de politiediensten en hij wil doorgaans anoniem blijven, in tegenstelling tot de informant.528 We moeten ook opmerken dat de informant geen (burger)infiltrant is. Er worden hem geen taken toebedeeld. Hoogstens kan een politieambtenaar aan een informant bepaalde 523
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 38-39. Ibid., 40. 525 Art. 47decies Sv. 526 Art. 47decies §1 Sv. De informantenwerking is een onderzoeksmethode die – voor zover de voorwaarden van art. 28bis §2 Sv. vervuld zijn – bij uitstek in het kader van de proactieve recherche wordt aangewend. 527 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 41 en 95. 528 Ibid., 40-41. 524
85
inlichtingen vragen. Al wat hij meer vraagt zou impliceren dat we te maken hebben met een gestuurde informant die uiteindelijk niets meer is dan een burgerinfiltrant, wat door de wet verboden is.529 Daarnaast beschikt de informant over geen fictieve identiteit en kan hij geen (verschoonbare) misdrijven plegen.530 B. Voorwaarden 172. De informantenwerking wordt, in tegenstelling tot de observatie en de infiltratie, niet gekoppeld aan een subsidiariteits- of proportionaliteitsvoorwaarde. Dit betekent dat de contacten met de informant en de door hem verstrekte inlichtingen betrekking kunnen hebben op alle misdrijven zonder enige drempel, en dat de verkregen inlichtingen onmiddellijk kunnen worden benut, zonder eerst de meer traditionele opsporingsmethoden uit te putten.531 Voor de subsidiariteitsvereiste werd dit verantwoord door erop te wijzen dat het gebruik van informanten het recht op persoonlijke levenssfeer niet belemmert en dat de inlichtingen onmiddellijk kunnen worden gebruikt ten behoeve van de strafvordering. De proportionaliteitsvoorwaarde werd op haar beurt ook niet opportuun geacht, omdat men vreesde bepaalde inlichtingen te mislopen wanneer een bepaalde drempel of een lijst van misdrijven zou worden ingevoerd. Inderdaad, het is moeilijk aan te nemen dat een aangebrachte inlichting uit een dossier zou moeten worden geweerd omwille van het feit dat deze inlichting een misdrijf betreft dat niet voldoet aan de proportionaliteitsvereiste.532 Tevens wou de wetgever de ongeregelde contacten van de politieambtenaren met informanten in een wettelijk kader gieten. Om dit kader zo sluitend mogelijk te maken, was het aangewezen de contacten met betrekking tot alle misdrijven waarover de informant inlichtingen kan verstrekken erin onder te brengen.533 C. Organisatie van de informantenwerking 173. De bepalingen die de organisatie van de informantenwerking in goede banen moeten leiden, zijn in het algemeen opgenomen in de BOM-wet. Daarnaast zijn de werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de contactambtenaren overeenkomstig art. 47decies §4 Sv. verder gedetailleerd in een Koninklijk Besluit van 26 529
Ibid., 96. H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 235; H. BERKMOES en J. DELMULLE, “For your ears only: de informantenwerking”, Custodes 2004, (81) 83. 531 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 42; A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 945. 532 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 95. 533 Ibid., 42. DE ROY en VANDROMME wijzen op een ethisch bezwaar indien de politie voor alle misdrijven contacten kan onderhouden met het criminele milieu. Ter waarborging van de integriteit van de politiediensten vinden de auteurs dat de informantenwerking beter tot een subsidiaire en uitzonderlijke onderzoeksmethode wordt herleid; a fortiori is een drempel wenselijk wanneer de vraag tot het bekomen van inlichtingen uitgaat van de politiediensten zelf. Zie: C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 53. 530
86
maart 2003534. Het getrapt, drieledig systeem dat een wettelijke basis geeft aan de personen van de nationale en lokale informantenbeheerders en de contactambtenaar, moet in de eerste plaats de anonimiteit van de informant garanderen, en in de tweede plaats een meer sluitende en permanente controle over de betrouwbaarheid van de informant mogelijk maken, alsook een betere vrijwaring van de fysieke, psychische en morele integriteit van de politieambtenaar waarborgen.535 174.
Elke politieambtenaar, of hij nu behoort tot de lokale of de federale politie, kan
geregelde contacten onderhouden met een informant.536 Deze politieambtenaar, contactambtenaar (runner van informanten), komt dus daadwerkelijk in aanraking met informant. Hij is de man op het veld. In de praktijk kan men merken dat de taken van contactambtenaar een nogal ruime invulling krijgen. Zo moet hij er ook over waken dat
de de de de
informant alleen informatie verzamelt en zich (zo veel als mogelijk) onthoudt van actieve criminele handelingen.537 Alle contacten en informatie van een informant, alsook alle elementen betreffende de betrouwbaarheid van de informant, brengt hij schriftelijk ter kennis van de lokale informantenbeheerder (LIB).538 Verder is hij gehouden te handelen overeenkomstig de deontologische code inzake informantenwerking.539 175. Per gerechtelijk arrondissement (GDA) wordt een officier van de federale politie, lokale informantenbeheerder genoemd, belast met het arrondissementeel beheer van de informantenwerking binnen de gedeconcentreerde gerechtelijke dienst en de lokale politiekorpsen van het arrondissement.540 In grotere politiezones kan de LIB in zijn opdracht bijgestaan worden door één of meerdere officieren van de lokale politie.541 Algemeen gesteld bestaat zijn taak erin om – onder het gezag van de procureur des Konings – een permanente controle uit te oefenen over de betrouwbaarheid van de informanten, en toe te zien op de naleving van de geldende wettelijke regels en de goede werking van de contactambtenaren.542 Hij is belast met de algemene organisatie en coördinatie van de informantenwerking binnen de gedeconcentreerde gerechtelijke dienst en de lokale politiekorpsen van het arrondissement. Daartoe kan hij onderrichtingen geven aan de 534
K.B. 26 maart 2003 tot bepaling van de werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de contactambtenaren, B.S. 12 mei 2003 (hierna: K.B.-Informantenwerking). 535 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 43. 536 Ibid., 43. Voor zover hij daartoe een opleiding heeft gekregen. Zie: art. 5 §1 derde lid K.B.Informantenwerking. 537 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 43. 538 Hieruit kan men afleiden dat de BOM-magistraat geen rechtstreeks contact heeft met de informant. Zie: Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 145. 539 Art. 5 §§2-4 K.B.-Informantenwerking. 540 Art. 47decies §3 eerste lid Sv. 541 Art. 47decies §3 laatste lid Sv. j° art. 3 §1 K.B.-Informantenwerking. 542 Art. 47decies §3 tweede en derde lid Sv.
87
politieambtenaren van de gedeconcentreerde gerechtelijke dienst en van de lokale politie, betrokken bij de informantenwerking.543 Meer concreet oefent hij een permanente controle uit over de betrouwbaarheid van de geregistreerde informanten en waakt hij over de afscherming van hun identiteit. Principieel is de identiteit van de informant slechts bekend aan de LIB en de betrokken contactambtenaar, maar de BOM-magistraat kan eveneens verzoeken diens identiteit te onthullen.544 De LIB houdt voor iedere informant een vertrouwelijk dossier bij, in het jargon het informantendossier, waarin, behoudens uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming van de BOM-magistraat, enkel de LIB en de contactambtenaar inzage hebben. Verder ziet de LIB toe op de goede werking van de contactambtenaren en waakt hij over hun fysieke, psychische en morele integriteit.545 Zoals gezegd handelt de lokale informantenbeheerder onder het gezag van de procureur des Konings. Om toezicht mogelijk te maken, brengt hij bij de procureur des Konings, op diens verzoek en minstens driemaandelijks, algemeen verslag uit over de informantenwerking binnen de gedeconcentreerde dienst en de lokale politiekorpsen van het arrondissement.546 Indien de informantenwerking ernstige aanwijzingen over gepleegde of nog te plegen strafbare feiten aan het licht brengt, maakt de LIB onverwijld en schriftelijk verslag op ten behoeve van de procureur des Konings.547 Deze vertrouwelijke verslagen bewaart de procureur in een afzonderlijk dossier. Hij beslist of van de aangebrachte informatie procesverbaal wordt opgesteld, rekening houdend met de veiligheid van de informant. Als reeds een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek aan de gang is, wordt dit proces-verbaal bij het strafdossier gevoegd. Indien daartoe grond bestaat kan de procureur des Konings de lokale informantenbeheerder bij schriftelijke beslissing verbieden verder te werken op bepaalde informatie geboden door een informant.548 176. Tot slot is er op nationaal niveau de nationale informantenbeheerder (NIB) die deel uitmaakt van de directie gerechtelijke operaties en informatiehuishouding van de algemene directie van de gerechtelijke politie bij de federale politie. Hij is belast met het nationaal beheer van de informantenwerking binnen de geïntegreerde politiedienst gestructureerd op 543
Art. 3 §3 K.B.-Informantenwerking. Dit kan dan echter enkel indien hij van oordeel is dat de onthulling onontbeerlijk is voor de bewijslevering. Dit verzoek kan er uitsluitend toe strekken zich een oordeel te vormen over de geloofwaardigheid van de informant, de redenen van de geheimhouding te beoordelen en de eventuele noodzaak om de informant als getuige op te roepen. Zie: Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 45. 545 Art. 4 K.B.-Informantenwerking. 546 Art. 47decies eerste lid §5 Sv. 547 Dit is een afwijking van art. 28ter §2 Sv., omdat de lokale informantenbeheerder normaal gezien moet rapporteren aan de procureur des Konings van zijn arrondissement en niet rechtstreeks aan de gerechtelijke overheden van een ander arrondissement. Voor een bespreking van de start van het strafrechtelijk onderzoek nadat de informantenwerking ‘ernstige aanwijzingen’ aan het licht heeft gebracht, verwijs ik u naar: F. VANNESTE, “Informantenwerking en start van het strafonderzoek”, RW 2006-07, (1011) 1011-1013. 548 Art. 47decies §6 Sv. 544
88
twee niveaus. Hiervoor kan hij zich laten bijstaan door één of meerdere officieren van gerechtelijke politie.549 De nationale informantenbeheerder handelt onder het gezag van de federale procureur en brengt hem, op diens verzoek en minstens driemaandelijks, algemeen verslag uit over de informantenwerking binnen de geïntegreerde politiedienst gestructureerd op twee niveaus.550 Voorts werd bepaald dat de NIB instaat voor de uitbouw en het beheer van een sluitend nationaal controlesysteem over informanten. Dit is ongetwijfeld zijn belangrijkste taak.551 Daarnaast staat hij ook in voor de contacten met het federaal parket, voor de rechtstreekse internationale contacten, voor de opleidingen inzake informantenwerking, voor de verwerking van de inlichtingen en gegevens die afkomstig zijn van de verschillende informanten en voor het toezicht op de eenvormigheid van de aan informanten toe te kennen gunsten. Tevens dient hij te handelen overeenkomstig de door hem opgestelde deontologische code inzake de informantenwerking.552 Afdeling 5. De andere onderzoeksmethoden 177. In deze masterproef is het zinvol om naast de bijzondere opsporingsmethoden ook iets te zeggen over de ‘andere onderzoeksmethoden’ die in de wet van 6 januari 2003 geregeld werden. Hierna worden besproken: het onderscheppen en openen van post, de inkijkoperatie, het direct afluisteren, de uitgestelde tussenkomst en het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties. §1. Het onderscheppen en openen van post 178.
Van deze methode wordt sinds lang gebruikgemaakt.553 Men nam aan dat deze
mogelijkheid gegrondvest was op de wetsbepalingen inzake huiszoeking en inbeslagneming. Echter, dit kon problematisch zijn omdat het briefgeheim op grond van art. 29 GW en art. 8 EVRM moet worden geëerbiedigd. Wetende dat het Straatsburgse Hof een voldoende toegankelijke en precieze wettelijke bepaling vereist vooraleer afbreuk kan gedaan worden
549
Art. 47decies §2 eerste lid Sv. Art. 47decies §2 laatste lid en §5 tweede lid Sv. 551 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 46. Dit moet onder meer toelaten de lokale informantenbeheerders en contactambtenaren in te lichten, wanneer een informant zich bij verschillende politieambtenaren aanbiedt of heeft aangeboden of wanneer een informant niet meer actief is of onbetrouwbaar wordt geacht. 552 Art. 2 §§3-9 K.B.-Informantenwerking. 553 Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Tweede tussentijds verslag namens de onderzoekscommissie uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 199798, nr. 1-326/9, 392. 550
89
aan het recht op eerbiediging van het privéleven554, achtte de wetgever het raadzaam deze praktijk wettelijk te verankeren. 179. Art. 46ter §1 eerste lid Sv. stelt daarom dat ‘de procureur des Konings bij het opsporen van de misdaden en wanbedrijven, aan een postoperator toevertrouwde post, bestemd voor of afkomstig van een verdachte of die op hem betrekking heeft, kan onderscheppen en in beslag nemen, wanneer er ernstige aanwijzingen zijn dat de strafbare feiten een correctionele hoofdgevangenisstraf van een jaar of een zwaardere straf tot gevolg kunnen hebben’. Het onderscheppen van post heeft ten doel zicht te verwerven op de activiteiten en de (criminele) contacten van een verdachte, door na te gaan aan wie hij poststukken toezendt en van wie hij dergelijke correspondentie ontvangt.555 In de Memorie van Toelichting wordt uitgebreid aandacht geschonken aan het nieuw ingevoerde artikel 46ter Sv. Het wetsontwerp viseert enkel poststukken die aan een postoperator zijn toevertrouwd. Derhalve vallen poststukken die nog niet aan de postoperator zijn toevertrouwd uit de boot. De voornoemde operator kan zowel ‘De Post’ zijn of een andere instelling van vervoer van post, zoals koeriersdiensten. Brieven die nog niet aan de post zijn toevertrouwd, vallen niet onder de bescherming van het briefgeheim. ‘Post’ wordt op zijn beurt zeer ruim geïnterpreteerd. Het is niet alleen brievenpost, maar het zijn ook briefkaarten, telegrammen, drukwerken, postpakketten,…556 De wetsbepaling spreekt verder over ‘post die op hem betrekking heeft’. Dit impliceert dat ook de post, die niet onmiddellijk nominatim van de verdachte uitgaat of aan hem gericht is en waar hij dus niet met naam en toenaam als bestemmeling of verzender vermeld is, maar die wel degelijk op hem betrekking heeft, onder deze regeling valt.557 Voor het onderscheppen van post heeft de wetgever een strafdrempel ingebouwd. Vereist is dat er ernstige aanwijzingen zijn dat de strafbare feiten een correctionele hoofdgevangenisstraf van een jaar of een zwaardere straf tot gevolg kunnen hebben.558 Dit is duidelijk de uitdrukking van de proportionaliteitsvereiste.
554
EHRM, Kruslin v. France, ECHR 1990, Ser. A, 176-A ; EHRM, Huvig v. France, ECHR 1990, Ser. A, 176B; P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht. De bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys & Breesch, 1998, 326; B. DE SMET, “De bevoegdheid van de politie tot het openen van postpakketten” (noot onder Cass. 27 juli 1999), RW 2000-01, (1200) 1200. 555 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 83. 556 Ibid., 55. In art. 46ter §1 vierde lid Sv. wordt voor de definitie van brievenpost verwezen naar art. 131, 4° van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven (B.S. 27 maart 1991). Dit is een lapsus: brievenpost wordt daarentegen wél gedefinieerd in art. 131, 7° van dezelfde wet (J. MEESE, l.c., (1134) 1152). Elektronische post (e-mail) valt onder de toepassing van art. 90ter Sv. 557 Ibid., 83. 558 Dit impliceert dat elektronische post beter beschermd wordt dan gewone post. Immers, wil men kennisnemen van een e-mail, dan moet het een misdrijf betreffen dat is opgenomen in de telefoontaplijst. Gaat het om gewone brievenpost, dan is inbeslagname en opening reeds mogelijk van zodra de strafbare feiten een correctionele hoofdgevangenisstraf van een jaar of een zwaardere straf tot gevolg kunnen hebben. Zie: J. MEESE, l.c., (1134) 1152.
90
180.
De wet maakt het onderscheid tussen enerzijds het onderscheppen van post en
anderzijds het openen en kennisnemen van de inhoud ervan. Dit onderscheid is gebaseerd op de mate waarin de handeling een inbreuk uitmaakt op de privacy.559 Het louter onderscheppen van post, zonder deze te openen, is een bevoegdheid die toevertrouwd wordt aan de procureur des Konings. Kadert de maatregel in een proactief onderzoek, zal bijkomend nagegaan worden of aan de bijzondere voorwaarden van art. 28bis §2 Sv. voldaan is.560 Voor het openen en het kennisnemen van de inhoud van de post moet de onderzoeksrechter tussenkomen, behalve in geval van betrapping op heterdaad.561 Deze laatste onderzoekshandeling kan echter niet plaatsvinden binnen een proactief onderzoek, ook niet via een minionderzoek.562 Heeft de kennisname van de inhoud van de post betrekking op een arts of advocaat, dan kan dit uitsluitend wanneer deze er zelf van verdacht wordt een strafbaar feit te hebben gepleegd dat een correctionele hoofdgevangenisstraf van een jaar of een zwaardere straf tot gevolg heeft. De vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren of de stafhouder moet hiervan op de hoogte zijn.563 181. Indien de procureur de Konings (of de onderzoeksrechter) de mening toegedaan is dat de inbeslagneming niet moet worden gehandhaafd, geeft hij de stukken onverwijld terug aan de postoperator voor verdere verzending.564 In het belang van het onderzoek kan het inderdaad aangewezen zijn dat de verdachte er geen weet van heeft dat het traject van aan hem gerichte of van hem uitgaande post onder observatie staat.565 §2. De inkijkoperatie 182. De inkijkoperatie, een methode opgenomen in art. 89ter Sv., is volledig nieuw. Voorheen paste men inkijkoperaties al regelmatig toe, maar ze hadden nooit betrekking op woningen of aanhorigheden van de woning waarvoor een huiszoekingsbevel vereist is.566 De inkijkoperatie kan omschreven worden als een privilege van de onderzoeksrechter waarbij hij de politiediensten kan machtigen om, buiten medeweten van de eigenaar of zijn rechthebbende567, of van de bewoner, of zonder zijn toestemming, een private plaats te
559
Ibid., 56. Art. 46ter §1 tweede lid Sv. 561 Art. 88sexies §1 eerste en tweede lid Sv. 562 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 85. 563 Art. 88sexies §1 derde lid Sv. 564 Artt. 46ter §1 derde lid en 88sexies §2 Sv. 565 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 83. 566 Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Tweede tussentijds verslag namens de onderzoekscommissie uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 199798, nr. 1-326/9, 392-393. 567 Dit zijn al de personen die rechten kunnen doen gelden op de private plaats: de huurder, de vruchtgebruiker, de bezitter, de pachter, de gebruiker,… Zie: Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 87. 560
91
betreden.568 Daarmee wordt gelijkgesteld het aanwenden van technische hulpmiddelen569 waarmee, zonder de plaats effectief te betreden, hetzelfde resultaat wordt bereikt als met het betreden van een private plaats.570 Heeft de inkijkoperatie betrekking op de beroepslokalen of de woonplaats van een advocaat of arts is een gelijkaardige regeling van toepassing als voor een observatie met technische hulpmiddelen of een infiltratie. Indien de onderzoeksrechter een inkijkoperatie wil laten uitvoeren, dan is daar een schriftelijk en gemotiveerd bevel voor vereist. Vervolgens deelt hij de machtiging mee aan de procureur des Konings. In spoedeisende gevallen kan de machtiging ook mondeling worden verstrekt, op voorwaarde dat ze zo spoedig mogelijk schriftelijk en met redenen omkleed wordt bevestigd.571 183. Om na te gaan welke plaatsen precies bescherming genieten van art. 15 GW (onschendbaarheid van de woning) en art. 8 EVRM (recht op eerbiediging van het privéleven, het gezinsleven, het huis en de briefwisseling), is een correcte afbakening van het begrip ‘woning’ vereist. Hiervoor heeft de wetgever verwezen naar cassatierechtspraak en naar de artikelen 479 tot 481 Sw. Zo is een woning volgens het Hof van Cassatie ‘de plaats, met inbegrip van de erdoor omsloten eigen aanhorigheden, die een persoon bewoont om er zijn verblijf of zijn werkelijke verblijfplaats te vestigen en waar hij uit dien hoofde recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, zijn rust en meer in het algemeen zijn privéleven’.572 De parlementaire voorbereiding en de Memorie van Toelichting vermelden verder dat als aanhorigheid van een private plaats dienen te worden beschouwd: de plaatsen die op onmiddellijke wijze bij een woning horen en een besloten karakter hebben, zoals garages, stallen, schuren, tuinen, afgesloten gronden en kantoren die niet in de woning zijn ondergebracht.573 184. Het betreden van een private plaats is uitsluitend mogelijk voor de in de wet opgesomde finaliteiten. We kunnen drie mogelijke doelstellingen574 van een inkijkoperatie onderscheiden. Een eerste doelstelling is het opnemen van de plaats en het zich vergewissen van de eventuele aanwezigheid van zaken die het voorwerp van een misdrijf uitmaken, die gediend hebben of bestemd zijn tot het plegen ervan of die uit een misdrijf voortkomen, van de vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen, van de goederen en 568
Art. 89ter §1 eerste lid Sv. Bijv. een endoscoop en een infraroodkijker, maar ook de boor waarmee men een gat in een wand of een dak boort, waarmee in de private plaats kan worden binnen gekeken. Zie: Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 87-88. 570 Art. 89ter §4 Sv. 571 Art. 89ter §1 tweede lid Sv. 572 Cass. 21 oktober 1992, Arr.Cass. 1991-92, 1223; Cass. 23 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 624; Cass. 21 april 1998, Arr.Cass. 1998, 446. 573 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 57; Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 31. 574 Art. 89ter §2 Sv. 569
92
waarden die in de plaats ervan zijn gesteld of van de inkomsten uit de belegde voordelen. Men gaat dus na of er in die private plaats zaken aanwezig zijn die in aanmerking komen voor verbeurdverklaring overeenkomstig art. 42 Sw. De tweede finaliteit is het verzamelen van bewijzen over de aanwezigheid van de hierboven genoemde zaken. Dit maakt het mogelijk dat er monsters of stalen kunnen worden genomen van de ter plaatse aangetroffen goederen of voorwerpen.575 In de laatste plaats kan de inkijkoperatie geschieden om in het kader van een observatie noodzakelijke technische hulpmiddelen te plaatsen. Men kan bijvoorbeeld denken aan het plaatsen van een videocamera, een bewegingsmelder of een peilzender.576 185. Een inkijkoperatie is enkel mogelijk als de overige middelen van onderzoek niet lijken te volstaat om de waarheid aan de dag te brengen, wat de klassieke invulling is van het subsidiariteitsprincipe. Ook het proportionaliteitsbeginsel wordt traditioneel ingevuld. Slechts wanneer er ernstige aanwijzingen zijn dat de strafbare feiten een misdrijf uitmaken of zouden uitmaken als bedoeld in de telefoontaplijst, of gepleegd worden of zouden worden in het kader van een criminele organisatie577, krijgt de methode groen licht. Ingeval de machtiging wordt verleend in het kader van de toepassing van een observatie of een infiltratie, worden de machtiging en alle ermee verband houdende processen-verbaal uiterlijk na het beëindigen van de opdracht bij het strafdossier gevoegd.578 186. Zoals reeds vernoemd is omwille van het ingrijpend karakter van de inkijkoperatie steeds een machtiging van de onderzoeksrechter vereist. Er duikt spijtig genoeg een rare vaststelling op. Voor de procureur des Konings werd het mogelijk gemaakt om in het raam van een minionderzoek een inkijkoperatie te bevelen aan de onderzoeksrechter, zonder dat deze laatste het recht heeft om de zaak naar zich toe te trekken. Hij dient het dossier dus terug te zenden naar de procureur des Konings die zijn opsporingsonderzoek voortzet.579 Dit is zeer eigenaardig, omdat voor een huiszoeking – die duidelijk minder ingrijpend is dan een inkijkoperatie – dergelijke verregaande mogelijkheid niet bestaat.580 187. Of een inkijkoperatie ook ’s nachts mag worden uitgevoerd, was niet helemaal duidelijk. Hoewel ik van mening ben dat een inkijkoperatie slechts succesvol kan verlopen als ze ongemerkt en buiten het medeweten van de eigenaar, rechthebbende of bewoner van de private plaats of woning plaatsvindt, is niet iedereen in de rechtsleer het eens met die 575
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 59. Ibid., 60. Merk op dat het aanbrengen van afluisterapparatuur niet onder de inkijkoperatie valt, maar onder het direct afluisteren, geregeld in art. 90ter Sv. 577 Art. 89ter §1 eerste lid Sv. 578 Art. 89ter §1 derde lid Sv. 579 Art. 28septies Sv. 580 A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, l.c., (921) 950-951; C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 66; J. MEESE, l.c., (1134) 1152-1153; Ph. TRAEST, l.c., (15) 17-20; K. VAN CAUWENBERGHE en F. HUTSEBAUT, l.c., (7) 13-14. 576
93
conclusie.581 Ze argumenteren dat een inkijkoperatie moet worden beschouwd als een ‘opsporing’ in de zin van art. 1 Huiszoekingswet582. Dat artikel stelt dat geen opsporing of huiszoeking mag worden verricht in een voor het publiek niet toegankelijke plaats vóór vijf uur ’s morgens en na negen uur ’s avonds, tenzij een bijzondere wetsbepaling de opsporing of de huiszoeking ’s nachts toelaat. Aangezien art. 89ter Sv. niet in zo’n bepaling voorziet, zouden nachtelijke inkijkoperaties niet toegelaten zijn. Zoals gezegd overtuigt deze zienswijze mij weinig. Wel is het duidelijk dat een inkijkoperatie die werd gestart voor negen uur ’s avonds nadien kan voortgezet worden. (Bijlage 5) §3. Het direct afluisteren 188. Buiten medeweten of zonder toestemming van hetzij de bewoner, hetzij de eigenaar of rechthebbende, kan de onderzoeksrechter bevelen om in een woning of in een private plaats binnen te dringen teneinde het mogelijk te maken om privécommunicatie of -telecommunicatie direct af te luisteren, er kennis van te nemen of op te nemen met technische hulpmiddelen.583 Het is dus een combinatie van binnen dringen en afluisteren.584 In de hypothese dat de procureur des Konings de misdrijven gijzeling en afpersing met geweld of bedreigingen op heterdaad ontdekt, kan hij de maatregel ook bevelen. In dat geval moet ze binnen de 24 uur door de onderzoeksrechter bevestigd worden.585 Een mini-instructie is steeds uitgesloten.586 189.
De nieuwe wetsbepaling is er gekomen omdat de wetgever twijfels had over de
toepasselijke regels op het direct afluisteren. Lange tijd steunde men zich immers op de bepalingen betreffende de huiszoeking om de geschetste maatregel te rechtvaardigen, hetgeen inderdaad een nogal controversiële stellingname is. Daarom was het aangewezen een duidelijke, sluitende wetgeving terzake te voorzien om discussie hieromtrent te vermijden.587 581
Wel nachtelijke inkijkoperaties: C. DE ROY en S. VANDROMME, o.c., 67; J. MEESE, l.c., (1134) 1152. Geen nachtelijke inkijkoperaties: H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 302; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 145. 582 Wet 7 juni 1969 tot vaststelling van de tijd gedurende welke geen opsporing ten huize of huiszoeking mag worden verricht, B.S. 28 juni 1969. 583 Art. 90ter §1 tweede lid Sv. 584 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 107. 585 Art. 90ter §5 Sv. 586 Art. 28septies Sv. 587 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 62. Nochtans heeft het Hof van Cassatie in een arrest beslist dat de onschendbaarheid van de woning niet wordt miskend wanneer van buitenaf gesprekken van twee of meer personen in de woning worden afgeluisterd of opgenomen, voor zover de woning hiervoor niet
94
190. Zoals altijd moeten de voorwaarden van subsidiariteit en proportionaliteit voldaan zijn. Bijgevolg kan de maatregel maar uitgevoerd worden als de overige middelen van onderzoek niet volstaan om de waarheid aan de dag te leggen en als er sprake is van een strafbaar feit bedoeld in de tweede paragraaf van het art. 90ter Sv., met name de misdrijven die voorkomen in de telefoontaplijst. Voorts kan aangestipt worden dat de onderzoeksrechter met het oog op het direct afluisteren het bevel kan geven om de woning ’s nachts te betreden en dit omwille van praktische en operationele noodwendigheden. Op die manier wordt, aldus de Memorie van Toelichting, expliciet in een uitzondering voorzien op art. 1, eerste lid van de Huiszoekingswet.588 (Bijlage 6) §4. De uitgestelde tussenkomst 191. De procureur des Konings, of de onderzoeksrechter in het kader van een gerechtelijk onderzoek, kan in het belang van het onderzoek de politiediensten machtigen de vatting van de vermoedelijke daders van misdrijven en de inbeslagname van alle in art. 35 Sv. bedoelde zaken uit te stellen. De machtiging gebeurt schriftelijk en wordt met redenen omkleed. In spoedeisende gevallen kan de machtiging mondeling worden verstrekt. Ze moet dan zo spoedig mogelijk schriftelijk en met redenen omkleed worden bevestigd.589 192. De uitgestelde tussenkomst omvat twee aspecten: enerzijds de uitgestelde inbeslagname (ook wel bewaakte aflevering of begeleide zending genoemd) en anderzijds de vatting van de vermoedelijke daders van misdrijven. Een uitgestelde inbeslagname bestaat erin een illegaal goederentransport waarvan de politiediensten op de hoogte zijn, door te laten onder permanente controle van de politie met de bedoeling om op de eindbestemming of bij een controlepunt in te grijpen.590 Twee kenmerken kunnen worden onderkend.591 Ten eerste plegen de betrokken politieambtenaren geen strafbare feiten. Ze houden de zending of het transport visueel onder toezicht en blijven aldus passief. Hierin verschilt de bewaakte aflevering van de gecontroleerde aflevering. Ten
moet worden binnengedrongen. Zie: Cass. 26 maart 2003, JT 2003, 626; RDPC 2003, 1080, noot T. HENRION; Vigiles 2003, 145, noot S. VANDROMME. 588 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 62-63. Hoewel er geen enkele twijfel over kan bestaan dat de uitvoering van het bevel van de onderzoeksrechter ook ’s nachts mogelijk moet zijn, vragen een aantal auteurs zich af of dit wel wetsconform is. Immers, de regering heeft een amendement (Amendement nr. 92 van de regering, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/10, 5) aangenomen waarin – per ongeluk – de woorden ‘te allen tijde’ verwijderd werden. Zie: H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 315-316; M. DE RUE en C. DE VALKENEER, o.c., 150. 589 Art. 40bis Sv. 590 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 63-64. 591 Ibid., 64.
95
tweede is de uitgestelde inbeslagname een uitzondering op de principiële onmiddellijke inbeslagnameplicht die voorzien is in art. 15 van de Wet Politieambt. Tot slot kan het nuttig zijn om de vatting van de vermoedelijke daders van misdrijven uit te stellen. Dit kan bijvoorbeeld verantwoord worden om bijkomende bewijselementen van het misdrijf of van andere misdrijven te verzamelen, om andere vermoedelijke mededaders of medeplichtigen te identificeren, maar het is evengoed mogelijk dat een interventie uitgesteld wordt om de veiligheid van de betrokken politieambtenaar en informant te beschermen.592 §5. Het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties 193. Vroeger waren de gerechtelijke instanties voor wat betreft het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties afhankelijk van de goede wil en de medewerking van de banksector.593 Dit kwam omdat in het Wetboek van Strafvordering geen regels werden opgenomen die de procureur des Konings toelieten op dwingende wijze financieel gerelateerde informatie bij banken op te vorderen.594 Gevolg hiervan was dat sommige banken kredietinstellingen enkel inzage verleenden in gegevens over bankrekeningen indien een huiszoekingsbevel van een onderzoeksrechter kon voorgelegd worden, en dus niet als een procureur om diezelfde informatie verzocht.595 194. Het nieuw ingevoerde art. 46quater Sv. bracht hier verandering in. Nu is het mogelijk dat de procureur des Konings bij een schriftelijke en met redenen omklede beslissing de medewerking van de bank- of kredietinstelling kan vorderen teneinde bepaalde informatie te verkrijgen over cliënten van de financiële instelling. De bank- of kredietinstelling is daarna gehouden zijn medewerking te verlenen op straffe van strafsancties.596 Daarenboven is ook een geheimhoudingsplicht t.a.v. de betrokken sector ingevoerd. De procureur, of de onderzoeksrechter in het kader van een gerechtelijk onderzoek, kan drie soorten maatregelen vragen.597 Ten eerste kan hij een lijst van bankrekeningen vorderen van welke aard dan ook waarvan de verdachte titularis, gevolmachtigde of de uiteindelijke gerechtigde is. In voorkomend geval kan hij ook alle nadere gegevens hieromtrent vragen. Ten tweede zal hij ook inlichtingen kunnen vorderen m.b.t. de bankverrichtingen die in een bepaald tijdvak zijn uitgevoerd op één of meerdere van deze bankrekeningen, met inbegrip van de herkomst of bestemming van deze rekeningen. Het gaat dus om een retro-opvraging: enkel de bankverrichtingen die in een bepaalde periode in het verleden zijn gebeurd, worden 592
Ibid., 64. Ibid., 65. 594 H. BERKMOES en J. DELMULLE, o.c., 322. 595 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13, 109. 596 Art. 46quater §2 eerste en derde lid Sv. 597 Art. 46quater §1 Sv. 593
96
opgevraagd.598 Ten derde kan de procureur des Konings, ingeval de noodwendigheden van het opsporingsonderzoek dit vergen, vorderen dat gedurende een vernieuwbare periode van maximum twee maanden de bankverrichtingen van een of meerdere van deze bankrekeningen van de verdachte onder toezicht worden geplaatst. Zodoende zal de procureur des Konings in real time op de hoogte worden gehouden van de verschillende bankverrichtingen die op een bankrekening plaatsgrijpen.599 195. De minimumdrempel om toepassing te maken van deze maatregel is vermeld in art. 46quater §1 eerste lid Sv. Slechts wanneer er ernstige aanwijzingen zijn dat de strafbare feiten een correctionele hoofdgevangenisstraf van één jaar of een zwaardere straf tot gevolg hebben, kunnen de drie categorieën inlichtingen gevorderd worden. (Bijlage 7)
598 599
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 65. Ibid., 66.
97
Hoofdstuk 3: Gedeeltelijke vernietiging van de BOM-wet door het Arbitragehof
Afdeling 1. Inleiding 196. Hoewel iedereen het eens was dat een wettelijke regeling voor de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden een goede zaak is, kon de wet van 6 januari 2003 op weinig bijval rekenen. De vele kritiek, geuit door diverse strekkingen in de rechtsleer, wees erop dat een procedure voor het toenmalige Arbitragehof niet lang op zich zou laten wachten. Reeds in juli 2003 verzochten de VZW ‘Liga voor de Mensenrechten’, haar Franstalige tegenhanger VZW ‘Ligue des Droits de l’Homme’ en de VZW ‘Syndicat des Avocats pour la démocratie’ de opheffing van de twee uitvoeringsbesluiten (K.B.-POT en K.B.Informantenwerking) van de BOM-wet. Dit verzoek werd door de Raad van State afgewezen. Vervolgens werd op 12 november 2003 een verzoek tot nietigverklaring van de wet op de bijzondere opsporingsmethoden ingeleid voor het toenmalige Arbitragehof.600 Verzoekers meenden dat de (meeste) bepalingen van de BOM-wet niet alleen strijdig waren met de artikelen 12 tweede lid (legaliteitsbeginsel), 15 (onschendbaarheid van de woning) en 22 (bescherming van de persoonlijke levenssfeer) van de Grondwet, maar ook met supranationaal recht, meer bepaald met het alom gekende art. 8 EVRM. Concreet werd de vernietiging gevraagd van de artikelen 46ter, 46quater, 47ter, 47quater, 47sexies, 47septies, 47octies, 47novies, 47decies, 47undecies, 56bis, 88sexies, 89ter en 90ter §1 tweede lid Sv., alle ingevoegd in het Wetboek van Strafvordering bij de artikelen 4 tot 9 en 13 van de wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. In een omstandig arrest601 van 21 december 2004 werd de BOM-wet door het Arbitragehof gedeeltelijk vernietigd.602 De wetgever kreeg tot eind 2005 de tijd om aan de verzuchtingen van het Arbitragehof te verhelpen. Om de lopende onderzoeken niet te hypothekeren, heeft het Arbitragehof een overgangsregeling uitgewerkt. Op die manier wordt vermeden dat het vernietigingsarrest door retroactieve werking excessieve gevolgen zou hebben.603 Zo blijven de gevolgen van een aantal artikelen (m.b.t. mini-instructie en provocatie) gehandhaafd tot de datum van bekendmaking van het arrest in het Belgisch Staatsblad en blijven de gevolgen van andere 600
Werkingsverslag 2003 Liga voor Mensenrechten, 11. Zie: http://mensenrechten.be/word/jaar2003.doc#_Toc63228795. 601 Arbitragehof 21 december 2004, nr. 202/2004, B.S. 6 januari 2005. 602 Het Arbitragehof vernietigde de artikelen 28septies derde lid, 47quater, 47sexies §§4 en 7 tweede lid, 47septies §1 tweede lid en §2, 47octies §§4 en 7 tweede lid, 47novies §1 tweede lid en §2, 47undecies, 56bis tweede lid, in zoverre het kan worden toegepast in samenhang met artikel 28septies Sv. en 89ter, in zoverre het kan worden toegepast in samenhang met artikel 28septies Sv. 603 F. GOOSSENS, “De B.O.M.-Wet deels vernietigd”, TvW 2005, afl. 4, (121) 121.
98
artikelen (m.b.t. rechterlijke controle op het vertrouwelijk dossier) voorlopig gehandhaafd gedurende de tijd die de wetgever nodig heeft om de nodige aanpassingen te doen, tot uiterlijk 31 december 2005. (Bijlage 8) 197. Hierna wordt enkel nader ingegaan op de door het Arbitragehof vernietigde wetsartikelen.604 Dit is m.i. een verantwoorde keuze, aangezien deze bepalingen aanleiding hebben gegeven tot de latere reparatiewet. Afdeling 2. Artikelen die de Grondwet en het EVRM schenden §1. Algemeen 198. Drie zaken werden door het Arbitragehof, thans Grondwettelijk Hof, ongrondwettig bevonden. Allereerst vernietigde het Hof de definitie van het begrip provocatie. Volgens het Constitutioneel Hof ontstond er een verschil in behandeling tussen vervolgde personen naargelang op hen al dan niet de BOM-wet van toepassing is. Dit kwam doordat de definitie van provocatie afweek van de vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie. In de tweede plaats was het Hof de mening toegedaan dat de inkijkoperatie en de observatie met gebruik van technische hulpmiddelen moesten uitgesloten worden van het minionderzoek (at. 28septies Sv.). Ten derde vereiste het Arbitragehof een wettigheidstoetsing op het vertrouwelijk dossier via een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. §2. De provocatie 199. Met betrekking tot art. 47quater Sv.605 betoogden de verzoekende partijen dat het voornoemde artikel, ten opzichte van de heersende rechtspraak ter zake, het begrip provocatie 604
Voor een bespreking van de (on)grondwettig bevonden bepalingen verwijs ik u naar: H. BERKMOES, “De ‘B.O.M.’ ontmijnd. Het arrest van het Arbitragehof met betrekking tot de wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoekmethoden”, Vigiles 2005, afl. 1, (12) 12-20; H.-D. BOSLY, “Méthodes particulières de recherche et respect des droits fondamentaux” (noot onder Arbitragehof 21 december 2004), RDCP 2005, (657) 657-660; J. DELMULLE, “Wat na het arrest van 21 december 2004 van het Arbitragehof? De kamer van inbeschuldigingstelling als onpartijdige en onafhankelijke rechter belast met de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie? Een eerste toetsing aan de praktijk” (noot onder K.I. Gent 6 december 2004), T.Strafr. 2005, afl. 3, (230) 230-234; C. DE ROY en S. VANDROMME, “Het Arbitragehof en de bijzondere opsporingsmethoden: klare taal, maar geen pasklaar antwoord voor het vertrouwelijk dossier”, T.Strafr. 2005, afl. 3, (187) 187-198; F. GOOSSENS, “De B.O.M.Wet deels vernietigd”, TvW 2005, afl. 4, (121) 121-122; K. VAN CAUWENBERGHE, “Het Arbitragehof laat de ‘B.O.M.’ ontploffen”, Vigiles 2005, afl. 1, (1) 1-2. 605 Art. 47quater Sv.: “Een politieambtenaar mag bij de tenuitvoerlegging van een bijzondere opsporingsmethode een verdachte niet brengen tot andere strafbare feiten dan deze waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.
99
verengt en de gevolgen ervan beperkt, zodat de personen ten aanzien van wie een provocatie is toegepast in het raam van de aanwending van een bijzondere opsporingsmethode, gunstiger zouden worden behandeld dan diegenen ten aanzien van wie een provocatie is toegepast in het kader van een onderzoek waarbij geen bijzondere opsporingsmethode is aangewend.606 200. De definitie van provocatie, die duidelijk restrictiever is dan deze omschreven en gehanteerd door de rechtspraak607, kon voor het Arbitragehof niet door de beugel. De reden daarvoor was tweeërlei. Enerzijds omdat het geviseerde artikel uitsluitend gericht was op politieambtenaren die een verdachte brengen tot het plegen van andere strafbare feiten dan die waarop diens opzet reeds tevoren was gericht. Provocatie door burgers die als tussenpersoon fungeren, is – hoewel vaste rechtspraak het tegendeel proclameert608 – niet onder de definitie begrepen. Anderzijds bepaalde art. 47quater Sv. dat politionele provocatie in het kader van de bijzondere opsporingsmethoden enkel aanleiding geeft tot de onontvankelijkheid van de strafvordering met betrekking tot die feiten die uitgelokt werden, zodat vervolging en veroordeling van de verdachte voor andere strafbare feiten niet uitgesloten is.609 Het Arbitragehof besloot aldus om het desbetreffende artikel vanaf 6 januari 2005 te vernietigen, omdat het verschil in behandeling van vervolgde personen, naargelang ten aanzien van hen al dan niet de wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden is toegepast, onverantwoord is in het licht van het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel.610 Zolang een wetgevend initiatief over de definitie en de gevolgen van de provocatie ontbreekt, zal moeten teruggevallen worden op de klassieke rechtspraak van het Hof van Cassatie.611 §3. Mini-instructrie 201. Behalve het direct afluisteren is geen enkele bijzondere opsporingsmethode of andere onderzoeksmethode uitgesloten van de mogelijkheid tot mini-instructie. Hierdoor werd de rol van de onderzoeksrechter als het ware ondermijnd, ten voordele van de procureur des Konings.612 Vooral m.b.t. de inkijkoperatie (art. 89ter Sv.) en de observatie met behulp van In geval van inbreuk op het vorige lid wordt de onontvankelijkheid van de strafvordering voor wat betreft deze feiten uitgesproken.” 606 Overweging B.10.1. 607 DE NAUW en SCHUERMANS merkten reeds op dat de wettelijke definitie van provocatie een verenging van het begrip inhoudt. Zie: A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, (921) 924. In dezelfde zin: M. DE RUE, “La loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’enquête: premiers commentaires”, RDPC 2003, (1107) 1120. 608 Bijv. Brussel 9 december 1976, JT 1977, 547; Brussel 15 maart 1989, JLMB 1990, 51. 609 Overweging B.10.4. 610 Overweging B.10.3. 611 H. BERKMOES, “De ‘B.O.M.’ ontmijnd. Het arrest van het Arbitragehof met betrekking tot de wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoekmethoden”, Vigiles 2005, afl. 1, (12) 16. 612 Zie randnummer 98.
100
technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning (artt. 47sexies en 56bis Sv.) was het minionderzoek niet evident, des te meer omdat de onderzoeksrechter geen gebruik kan maken van zijn evocatierecht om de zaak naar zich toe te trekken. 202. Het Arbitragehof kon zich vinden in de argumenten van de verzoekende partijen en besloot dat de inkijkoperatie en de observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning maatregelen zijn die, wat betreft de inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven, kunnen worden vergeleken met de huiszoeking en de telefoontap, maar niet ondersteund zijn met dezelfde waarborgen.613 Slechts wanneer dezelfde waarborgen als voor een huiszoeking en het afluisteren van telefoongesprekken de maatregelen begeleiden, zijn de genoemde methoden toelaatbaar. De inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven en in het recht op onschendbaarheid van de woning van de personen die het voorwerp uitmaken van een inkijkoperatie of een observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning, is – aldus het Arbitragehof – des te ernstiger daar het derde lid van art. 28septies Sv. het de onderzoeksrechter onmogelijk maakt het onderzoek zelf voort te zetten.614 Doordat de wetgever heeft nagelaten beide methoden uit te sluiten van de toepassingssfeer van het mini-onderzoek, worden de artikelen 56bis tweede lid en 89ter Sv. vernietigd, uitsluitend in zoverre ze kunnen worden toegepast in samenhang met art. 28septies Sv. Ook het art. 28septies derde lid Sv. werd vernietigd in zoverre het art. 56bis tweede lid en 89ter Sv. beoogt.615 §4. Wettigheidstoetsing via een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie op het vertrouwelijk dossier 203. Tot slot oordeelde het Arbitragehof dat de wettigheidscontrole op de aanwending van de onderzoeksmethoden observatie en infiltratie ontoereikend was.616 204. De verzoekende partijen hadden dat gebrek aan controle door de onderzoeksrechter of de onderzoeksgerechten in hun verzoekschrift sterk bekritiseerd. Omwille van de afwezigheid van die controle werd volgens hen het recht op een eerlijk proces en het recht van verdediging geschonden, essentiële beginselen die gewaarborgd zijn door art. 6 EVRM juncto de artt. 10
613
Bijv. de huiszoeking: ze kan niet plaatsvinden vóór vijf uur ’s morgens en na negen uur ’s avonds (art. 1 Wet van 7 juni 1969 tot vaststelling van de tijd gedurende welke geen opsporingen ten huize of huiszoekingen mogen worden verricht, B.S. 28 juni 1969), en de verdachte of een getuige is bij de huiszoeking aanwezig (art. 39 j° art. 89 Sv.). 614 Overwegingen B.5.7.4., B.5.7.5., B.5.7.6., B.5.7.7., B.13.7., B.13.8. en B.13.10. 615 Overwegingen B.5.7.8. en B.14. 616 In de literatuur werd hierover ook reeds veel kritiek op geleverd. Zie bij wijze van voorbeeld: S. VANDROMME en C. DE ROY, “De ‘dark side’ van de bijzondere opsporingsmethoden: over de onmogelijke rechterlijke controle op het vertrouwelijk dossier”, TvMR 2004, afl. 1, (12) 12-15.
101
en 11 G.W.617 Het Hof reageerde positief op de ontwikkelde middelen van de verzoekers. Volgens de rechters bleek de controle op de wettigheid van de aanwending van de observatie en infiltratie ontoereikend om na te gaan of de erdoor veroorzaakte inmenging in de grondrechten verantwoord is, en of niet op onevenredige wijze afbreuk wordt gedaan aan de vereisten van een eerlijk proces.618 Hiervoor verwees het Arbitragehof bijvoorbeeld naar het art. 47undecies Sv. dat bepaalt dat de procureur des Konings die in zijn opsporingsonderzoek toepassing heeft gemaakt van observatie of infiltratie en tot vervolging wenst over te gaan, de onderzoeksrechter moet vorderen, en dat laatstgenoemde verslag moet doen aan de raadkamer, maar dat hij niet gemachtigd is ambtshalve enige daad van onderzoek te stellen. De onderzoeksrechter kan van de inhoud van het vertrouwelijk dossier geen gewag maken. De raadkamer heeft geen rechtstreekse toegang tot het vertrouwelijk dossier en zij kan niet indirect toegang tot dit dossier hebben, vermits de onderzoeksrechter het niet mag gebruiken.619 205. De controle op het vertrouwelijk dossier door een onafhankelijke en onpartijdige rechter – zij het de raadkamer, de kamer van inbeschuldigingstelling of de vonnisrechter – werd zodanig fundamenteel geacht dat de rechters van het Constitutioneel Hof besloten tot de ongrondwettigheid van de artikelen 47sexies §4 en 7 tweede lid (m.b.t. observaties), 47septies §1 tweede lid en §2 (m.b.t. het vertrouwelijk dossier), 47octies §4 en 7 tweede lid (m.b.t. infiltraties), 47novies §1 tweede lid en §2 (m.b.t. het vertrouwelijk dossier) en 47undecies Sv. (m.b.t. verslaggeving door onderzoeksrechter aan raadkamer). Daarna voegde ze er wel aan toe dat de geviseerde wetsbepalingen door de wetgever integraal kunnen worden overgenomen, zowel wat betreft de methoden waarin ze voorzien als wat het vertrouwelijk karakter betreft waarmee ze zijn omgeven, voor zover de wetgever daaraan de aanwijzing van de rechter620 toevoegt aan wie de wettigheidstoetsing zal worden toevertrouwd.621
617
Overweging B.26. Overweging B.28. 619 Overweging B.27.9. 620 VANDROMME en DE ROY pleitten in een bijdrage voor de invoering van een zgn. ‘disclosure-rechter’. Dit is een rechter die buiten de raadkamer en buiten de kamer van inbeschuldigingstelling, ambtshalve of op verzoek van de verdediging, moet tussenkomen om ervoor te waken dat de verdediging niet disproportioneel wordt benadeeld door het feit dat niet alle gegevens van de zaak in het open strafdossier worden opgenomen. Dergelijke rechter lijkt hen in overeenstemming met de Straatsburgse rechtspraak. Zie: S. VANDROMME en C. DE ROY, “Het vertrouwelijk dossier: Quo vadit?” (noot onder Arbitragehof 21 december 2004), RW 200405, (1295) 1295-1298. 621 Overweging B.29. 618
102
Hoofdstuk 4: De reparatiewet van 27 december 2005
Afdeling 1. Inleiding 206. Net voor het verstrijken van de door het Arbitragehof gestelde deadline, zijnde 31 december 2005, keurden de wetgevende kamers de ‘Wet houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit’622, hierna de BOM-Reparatiewet genoemd, met een ruime meerderheid goed. De Kamer van Volksvertegenwoordigers stemde de wet met 80 stemmen voor, 8 tegen en 37 onthoudingen. In de Senaat werden 42 voor-, 4 tegenstemmen en 18 onthoudingen geteld.623 Hieraan ging een relatief korte geschiedenis vooraf. Op 9 september 2005 keurde de ministerraad op voorstel van minister van Justitie Onkelinx een voorontwerp van wet goed dat diverse wijzigingen aanbrengt aan het Wetboek van Strafvordering en het Strafwetboek, om op die manier de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit te verbeteren. Naast o.a. de wet op de terroristische misdrijven624, de wet over het Europees aanhoudingsbevel625 en de wet in verband met de samenwerking met Eurojust626, moest de reparatiewet er mede voor zorgen dat het terrorisme efficiënter zou bestreden worden.627 Eind oktober werd het wetsontwerp ingediend in de Kamer, waar het werd behandeld volgens de spoedprocedure. Op die manier werd het parlementair debat – alweer628 – tot een absoluut minimum beperkt. De Kamer gaf uiteindelijk op 27 december 2005 zijn fiat, nadat de Senaat het wetsontwerp op 23 december al had goedgekeurd. (Bijlage 9) 207. De BOM-Reparatiewet behelst niet alleen bepalingen die een antwoord bieden op het arrest van het Arbitragehof. Het is veel meer dan dat. De wetgever heeft er bovendien van 622
Wet 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, B.S. 30 december 2005. 623 F. SCHUERMANS en H. BERKMOES, “De BOM-Reparatiewet van 27 december 2005: het klein onderhoud, de reparatie en de revisie van de bijzondere en enige andere onderzoeksmethoden”, T.Strafr. 2006, afl. 2, (65) 66. 624 Wet 19 december 2003 betreffende terroristische misdrijven, B.S. 29 december 2003. 625 Wet 19 december 2003 betreffende het Europees aanhoudingsbevel, B.S. 22 december 2003. 626 Wet 21 juni 2004 tot omzetting van het besluit van de raad van 28 februari 2002 betreffende de oprichting van Eurojust teneinde de strijd tegen ernstige vormen van criminaliteit te versterken, B.S. 2 augustus 2004. 627 Persbericht van de Ministerraad. Nieuwe maatregelen in de strijd tegen het terrorisme, 9 september 2005. Te consulteren via: http://presscenter.org/archive/20050909/107186/?lang=nl. 628 Ook n.a.v. de BOM-wet werd de spoedbehandeling gevraagd, wat niet bij iedereen in goede aarde viel. Zie randnummer 81.
103
geprofiteerd om een aantal nieuwe onderzoeksmethoden in te voeren, die moeten beantwoorden aan een aantal behoeften van het terrein.629 We kunnen aldus vier luiken onderscheiden: 1) Bepalingen die tegemoetkomen aan de kritiek die het Arbitragehof heeft geuit. 2) Nieuwe maatregelen na anderhalf jaar gebruik van de BOM-wet. 3) Een aantal technische aanpassingen. 4) Aanstelling van onderzoeksrechters die gespecialiseerd zijn in terrorisme. Hierna zullen al deze elementen, behalve ‘terrorismeonderzoeksrechters’, nader toegelicht worden.
het
aspect
van
de
zgn.
Afdeling 2. Bepalingen die tegemoetkomen aan de kritiek die het Arbitragehof heeft geuit §1. Provocatie wordt geherdefinieerd 208. Teneinde tegemoet te komen aan de opmerkingen van het Arbitragehof, voerde de BOM-Reparatiewet in de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering een nieuw hoofdstuk V in, bestaande uit het art. 30. Het artikel luidt als volgt: “Provocatie van misdrijven is verboden. Er is provocatie wanneer in hoofde van de dader het voornemen om een misdrijf te plegen rechtstreeks is ontstaan of versterkt, of is bevestigd terwijl hij dit wil beëindigen, door de tussenkomst van een politieambtenaar of van een derde handelend op het uitdrukkelijk verzoek van deze ambtenaar. In geval van provocatie is de strafvordering onontvankelijk wat deze feiten betreft”. Hierdoor wordt aangesloten bij hetgeen de rechtspraak de laatste jaren als definitie heeft ontwikkeld.630 Door de opname van deze bepaling in de Voorafgaande Titel, is het verbod van provocatie van toepassing op elk onderzoek, en dus niet alleen in het kader van onderzoeken waarbij bijzondere opsporingsmethoden worden aangewend.631 De zinsnede ‘wat deze feiten betreft’ houdt in dat samenhangende feiten van vóór de provocatie of die er niet in verband mee staan wel in aanmerking komen voor vervolging.632 629
M.-A. BEERNAERT, “La loi du 27 décembre 2005 visant à améliorer les modes d’investigation dans la lutte contre le terrorisme et la criminalité grave et organisée: un premier aperçu rapide”, JT 2006, (193) 193. 630 K. VAN CAUWENBERGHE, “De Reparatiewet bijzondere opsporingsmethoden”, TvW 2006, afl. 1, (93) 94. 631 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 8; J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005” in Centrum voor Beroepsvervolmaking in de Rechten (ed.), CBR Jaarboek 2006-2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, (115) 118; J. MEESE, “De BOM-Wet ‘revisited’: een overzicht van de wijzigingen sedert de Wet van 27 december 2005”, NC 2006, afl. 3, (143) 145. 632 J. MEESE, , “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, l.c., (115) 118; J. MEESE, “De BOM-Wet ‘revisited’: een overzicht van de wijzigingen sedert de Wet van 27 december 2005”,
104
§2. Geen mini-instructie mogelijk voor een inkijkoperatie en een observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning 209. Zowel de inkijkoperatie als de observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning, kan niet langer gebruikt worden in het kader van een miniinstructie.633 Er is m.a.w. steeds een volwaardig gerechtelijk onderzoek vereist. Als het parket haar dossier aan de onderzoeksrechter overhandigt, zal deze laatste, nadat de onderzoeksdaden werden gesteld, het dossier blijven beheren en het onderzoek zelf verder controleren. 210. Wat betreft de inkijkoperatie is een zekere nuancering vereist. Het wetsontwerp maakt een onderscheid tussen een inkijkoperatie in een woning, in de beroepslokalen of de woonplaats van een advocaat of arts, en een inkijkoperatie in een private plaats die overduidelijk geen woning of aanhorigheid ervan is.634 In het laatste geval kan de inkijkoperatie door de procureur des Konings worden bevolen, terwijl de eerste categorie inkijkoperaties onder de uitsluitende bevoegdheid van de onderzoeksrechter valt. §3. Controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechter A. Algemeen 211. De voorziene controlemechanismen in het Wetboek van Strafvordering werden door het Constitutioneel Hof als onvoldoende bevonden. Inderdaad, het vertrouwelijk dossier waaruit mogelijke onwettigheden kunnen blijken, was niet onderworpen aan het toezicht van een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Hierin bracht de wetgever een positieve verandering. In de artikelen 235ter en 235quater Sv. werd voorzien in een rechterlijke controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie door de kamer van inbeschuldigingstelling635, wat niet geheel onlogisch is, omdat de K.I. reeds taken toebedeeld kreeg in het kader van de zuivering van nietigheden636. l.c., (143) 145; F. SCHUERMANS, “BOM-Reparatiewet verbetert de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit”, RABG 2006, afl. 3, (224) 225; F. SCHUERMANS en H. BERKMOES, “De BOM-Reparatiewet van 27 december 2005: het klein onderhoud, de reparatie en de revisie van de bijzondere en enige andere onderzoeksmethoden”, T.Strafr. 2006, afl. 2, (65) 67. 633 Thans zijn uitgesloten van een mini-instructie: het bevel tot aanhouding, de volledig anonieme getuigenis, de telefoontap, de inkijkoperatie en de observatie met behulp van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning (art. 28septies Sv.). 634 Art. 46quinquies §1 tweede lid Sv. j° art. 89ter Sv. 635 De aanduiding van de kamer van inbeschuldigingstelling als controleorgaan werd voorheen reeds voorgesteld in de rechtsleer. Zie: J. DELMULLE, “Wat na het arrest van 21 december 2004 van het Arbitragehof? De kamer van inbeschuldigingstelling als onpartijdige en onafhankelijke rechter belast met de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie? Een eerste toetsing aan de praktijk” (noot onder K.I. Gent 6 december 2004), T.Strafr. 2005, afl. 3, (230) 234. 636 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 55.
105
De controle door de K.I. kan op verschillende ogenblikken plaatsvinden: bij het afsluiten van het vooronderzoek (verplichte controle), tijdens het gerechtelijk onderzoek (facultatieve controle) en tijdens de procedure ten gronde. Ze worden telkens kort toegelicht. B. Controle bij het afsluiten van het vooronderzoek a. Afsluiten van het gerechtelijk onderzoek 212. Art. 235ter Sv. belast de kamer van inbeschuldigingstelling met de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie. Worden de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie toegepast in het raam van een gerechtelijk onderzoek (of in het raam van een opsporingsonderzoek dat naderhand uitmondt in een gerechtelijk onderzoek), dan zal de K.I. bij het afsluiten van het gerechtelijk onderzoek, en op vordering van het Openbaar Ministerie, zich van haar controletaak moeten kwijten. Deze controle gebeurt ná de beschikking tot mededeling door de onderzoeksrechter en vóór het initiëren van de procedure van regeling der rechtspleging.637 Bij voorkeur dient het dossier samen met het ontwerp van eindvordering aan de kamer van inbeschuldigingstelling te worden overhandigd.638 213. De K.I. van Gent639 aanvaardde dat de nieuwe controleprocedure ook toegepast kon worden op de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie die dateren van vóór de inwerkingtreding van de wetten van 6 januari 2003 en 27 december 2005. Deze mogelijkheid werd gesteund op de confidentiële ministeriële circulaires van 1990 en 1992. Hierin bracht het Hof van Cassatie vlug verandering. Het Hof oordeelde immers dat de controle niet kan plaatsvinden op observaties en infiltraties die dagtekenen van vóór laatstgenoemde wetten.640 Echter, het Grondwettelijk Hof641 week – zoals trouwens wel vaker gebeurt – af van de stelling van het Hof van Cassatie. Na een prejudiciële vraag, gesteld door het Hof van Beroep van Gent, oordeelde het Hof in haar arrest van 21 februari 2008 dat de kamer van 637
Art. 235ter §1 derde lid Sv.; J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, l.c., (115) 132. 638 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 56. 639 K.I. Gent 25 april 2006, onuitg. Aangehaald door: M. ROZIE, “De controle op de bijzondere opsporingsmethoden door de kamer van inbeschuldigingstelling”, NC 2006, afl. 3, (154) 155. Deze rechtspraak werd gevolgd door o.a. Corr. Kortrijk 13 juni 2006, T.Strafr. 2006, 291. In de rechtsleer stelde men zich ernstige vragen bij de zienswijze van de kamer van inbeschuldigingstelling. Wanneer de bijzondere opsporingsmethoden gemachtigd en uitgevoerd waren vóór de inwerkingtreding van de eerste BOM-wet, gaf art. 235ter Sv. geen aanleiding voor het Openbaar Ministerie om alsnog een vertrouwelijk dossier aan te leggen. Men kan zich dan ook afvragen wat het nut is van een wettigheidscontrole… Zie: J. VAN GAEVER, “Eén jaar evolutie van de wettigheidcontrole op de bijzondere opsporingsmethoden”, T.Strafr. 2007, afl. 1, (61) 64. 640 Cass. 31 oktober 2006, NC 2007, 62 en T.Strafr. 2007, 53 met noot F. SCHUERMANS. Het Hof van Cassatie gaat uit van de stelling dat de kamer van inbeschuldigingstelling de regelmatigheid enkel en alleen kan beoordelen als ze het vertrouwelijk dossier kan controleren. Zie: J. VAN GAEVER, l.c., (61) 64. 641 Grondwettelijk Hof 21 februari 2008, nr. 22/2008, te consulteren via www.arbitrage.be.
106
inbeschuldigingstelling voor alle geschillen die nog niet definitief beslecht zijn, de aanwending van bijzondere opsporingsmethoden kan controleren, ongeacht of die aanwending vóór of na de inwerkingtreding van de wet van 6 januari 2003 heeft plaatsgehad. Er anders over oordelen zou, aldus het Grondwettelijk Hof, immers ten nadele van de in de prejudiciële vragen bedoelde personen een discriminerende inbreuk inhouden op de fundamentele rechten die door art. 6 EVRM en art. 14 BUPO zijn gewaarborgd. We kunnen aannemen dat het Grondwettelijk Hof uitgaat van het bestaan van een vertrouwelijk dossier van vóór 2003.642 Dit bestaan is zeker en vast niet zeker, omdat de wettelijke verplichting hieromtrent maar daglicht heeft gezien met de invoering van de BOM-wet. Het is dus goed denkbaar dat er bepaalde gevallen zijn waar er géén vertrouwelijk dossier bestaat. Een wettigheidscontrole op iets wat er niet is, getuigt m.i. dan ook van weinig realiteitszin. 214. Naast de inzage in het strafdossier, voorziet de reparatiewet dat de magistraten van de kamer van inbeschuldigingstelling ook toegang hebben tot het vertrouwelijk dossier dat overeenkomstig de artikelen 47septies §1 tweede lid en 47novies §1 tweede lid Sv. door de procureur des Konings wordt bewaard.643 Conform het wetsontwerp betreft de inzage enkel en alleen het vertrouwelijk dossier dat betrekking heeft op het strafonderzoek dat bij de K.I. op dat ogenblik aanhangig is.644 Dit dient volgens de rechtsleer te worden afgezwakt. Het is immers niet uitgesloten dat een vertrouwelijk dossier dat betrekking heeft op een ander strafonderzoek door de kamer van inbeschuldigingstelling ingekeken wordt, wat zich bijvoorbeeld kan voordoen wanneer een onderzoek voortbouwt op een ander onderzoek waarbij bijzondere opsporingsmethoden zijn toegepast.645 De voorzitter van de kamer van inbeschuldigingstelling neemt de nodige maatregelen ter beveiliging van het vertrouwelijk dossier. Hij bezorgt het vertrouwelijk dossier, na kennisname ervan, onmiddellijk aan het Openbaar Ministerie.646 215. Enkel de magistraten van de kamer van inbeschuldigingstelling hebben het recht het vertrouwelijk dossier in te zien.647 Andere personen, zoals de griffier van de kamer van inbeschuldigingstelling, hebben geen toegang tot het vertrouwelijk dossier.648 Bovendien zij er opgemerkt dat plaatsvervangende raadsheren geen zitting mogen hebben in de kamer van
642
F. SCHUERMANS, “Grondwettelijk Hof plaatst politie en magistraten voor praktische en juridsiche ‘BOMproblemen’”, Juristenkrant 2008, afl. 165, (8) 8. 643 Art. 235ter §3 eerste lid Sv. 644 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 59. 645 J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, l.c., (115) 132; M. ROZIE, l.c., (154) 155. 646 Art. 235ter §3 tweede lid Sv. 647 Art. 235ter §3 eerste lid Sv. 648 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 59.
107
inbeschuldigingstelling, en dus geen inzage krijgen in het vertrouwelijk dossier, wanneer ze uitspraak doet overeenkomstig de artikelen 235ter en 235quater Sv.649 216. De kamer van inbeschuldigingstelling doet uitspraak binnen de dertig dagen na ontvangst van de vordering van het Openbaar Ministerie. Deze termijn wordt teruggebracht tot acht dagen indien een van de inverdenkinggestelden zich in voorlopige hechtenis bevindt.650 217. De controletaak van de kamer van inbeschuldigingstelling start met het horen van de procureur-generaal, afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van de partijen.651 Daarna hoort ze op dezelfde wijze de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde, na kennisgeving die hen door de griffier ten laatste achtenveertig uur vóór de zitting per faxpost of bij een ter post aangetekende brief wordt gedaan. De griffier stelt hen in dezelfde post eveneens ter kennis dat het strafdossier tijdens deze periode op de griffie in origineel of in kopie ter inzage ligt.652 Als er meerdere burgerlijke partijen of inverdenkinggestelden bij een zaak betrokken zijn, is het niet de bedoeling dat elk van hen afzonderlijk wordt gehoord, aangezien de wetgever het individueel horen per categorie heeft bedoeld.653 Minder duidelijk is of het Openbaar Ministerie aanwezig mag zijn bij het afzonderlijk horen van de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde. Hoewel art. 235ter §2 derde lid Sv. bepaalt dat de K.I. het Openbaar Ministerie de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde op dezelfde wijze hoort als de procureur-generaal, kan deze letterlijke interpretatie niet bijgetreden worden. Het horen van de voornoemde categorieën, zonder aanwezigheid van de procureur-generaal, is m.i. een problematisch gegeven, wat zich bij de kamer van inbeschuldigingstelling van Gent manifesteerde. Daar werden – in tegenstelling tot die van Antwerpen en Brussel654 – burgerlijke partijen en inverdenkinggestelden, ten onrechte, afzonderlijk gehoord. 649
M. ROZIE, l.c., (154) 155; F. SCHUERMANS, “BOM-Reparatiewet verbetert de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit”, l.c., (224) 228. 650 Art. 235ter §2 eerste lid Sv. Echter, er is geen sanctie voorzien wanneer deze termijn door de kamer van inbeschuldigingstelling overschreden wordt. Zie: J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, l.c., (115) 133, met verwijzing naar F. SCHUERMANS en H. BERKMOES, “De reparatiewet betreffende de bijzondere en enige andere onderzoeksmethoden, gewikt en gewogen” in A. DE NAUW (ed.), De groeipijnen van het strafrecht, Brugge, Die Keure, 2007 (59) 75-76; M. ROZIE, l.c., (154) 156. 651 Art. 235ter §2 tweede lid Sv. De federale procureur is bevoegd wanneer het een federaal onderzoek betreft (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 56). Het is daarnaast mogelijk dat, in het kader van de verticale integratie, de procureur-generaal en de procureur des Konings beslissen om in een specifieke zaak de BOM-magistraat van het betrokken parket het Openbaar Ministerie bij de kamer van inbeschuldigingstelling te laten uitoefenen (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 56). 652 Art. 235ter §2 derde lid Sv. 653 J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, l.c., (115) 133-134; M. ROZIE, l.c., (154) 156. 654 J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, l.c., (115) 134, met verwijzing naar F. SCHUERMANS en H. BERKMOES, “De reparatiewet betreffende de bijzondere en enige andere onderzoeksmethoden, gewikt en gewogen” in A. DE NAUW (ed.), De groeipijnen van het strafrecht, Brugge, Die Keure, 2007 (59) 85.
108
Vervolgens kan de kamer van inbeschuldigingstelling beslissen om de onderzoeksrechter en de BTS-officier afzonderlijk en buiten aanwezigheid van de partijen te horen, teneinde zo volledig mogelijk voorgelicht te worden.655 Deze mogelijkheid is facultatief en is beperkt tot de toegepaste bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie.656 Ook de politieambtenaren die belast zijn met de uitvoering van de bijzondere opsporingsmethoden observatie of infiltratie, evenals de burgerdeskundigen, kunnen op last van de kamer van inbeschuldigingstelling door de onderzoeksrechter worden gehoord.657 In zo’n geval zal, gelet op de wet van 8 april 2002 betreffende de anonimiteit van getuigen, het statuut van anonieme getuige vereist zijn. Dit statuut is nodig om de afscherming van hun identiteit en de vrijwaring van hun fysieke integriteit en veiligheid te waarborgen.658 De K.I. kan beslissen dit verhoor door de onderzoeksrechter bij te wonen, of daartoe één van haar leden af te vaardigen.659 218. In het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling mag geen gewag worden gemaakt van de inhoud van het vertrouwelijk dossier, noch van enig element dat de afscherming van de gebruikte technische hulpmiddelen en de politionele onderzoekstechnieken of de vrijwaring van de veiligheid en de afscherming van de identiteit van de informant, de politieambtenaren die belast zijn met de uitvoering van de observatie of infiltratie en de burgerdeskundige in het gedrang kan brengen.660 Het Hof bevestigt dus enkel de al dan niet regelmatigheid van de aan haar oordeel onderworpen bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie.661 219. Finaal bepaalt art. 235ter §6 Sv. dat tegen de controle van het vertrouwelijk dossier door de kamer van inbeschuldigingstelling geen rechtsmiddel openstaat. Dit impliceert dat het Hof van Cassatie geen inzage kan krijgen in het vertrouwelijk dossier.662 220. De nieuw ingevoerde wettigheidscontrole van art. 235ter Sv. gaf aanleiding tot een aantal prejudiciële vragen die door de kamer van inbeschuldigingstelling van het Hof van Beroep te Gent663 aan het Grondwettelijk Hof werden gesteld. Op 26 juli 2007 deed het Hof –
655
Art. 235ter §2 vierde lid Sv. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 57. 657 Art. 235ter §2 vijfde lid Sv. 658 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 57-58. 659 Ibid., 58. 660 Art. 235ter §4 Sv. 661 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 61. 662 Ibid., 63. 663 K.I. Gent 24 en 25 april 2006, 2006/KI/172 en 2006/KI/193, onuitg. 656
109
na lang wachten – uitspraak.664 De prejudiciële vragen665 en het antwoord van het Hof, worden hierna kort weergegeven.666 - 1. Schendt art. 235ter Sv. de Grondwet, in zoverre bij de controle door de kamer van inbeschuldigingstelling over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden van observatie en infiltratie, aan de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde geen inzage wordt verleend in het vertrouwelijk dossier? Antwoord Grondwettelijk Hof: ‘De wil van de wetgever om de zware criminaliteit doeltreffend te bestrijden en de noodzaak om daartoe bepaalde gevoelige gegevens geheim te houden, zouden in het gedrang worden gebracht indien, bij dat soort van criminaliteit, de inverdenkinggestelden, bij de controle van het vertrouwelijk dossier door de kamer van inbeschuldigingstelling, toegang zouden kunnen hebben tot dat dossier. Het is niet onredelijk een rechtspleging te organiseren die verschilt van die
-
waarvoor de geheimhouding niet noodzakelijk is en waarin de partijen inzage kunnen hebben in alle stukken van het strafdossier’.667 2. Schendt art. 235ter Sv. de Grondwet, in zoverre de controle wordt toevertrouwd aan de kamer van inbeschuldigingstelling, die in een latere fase, en mogelijk in dezelfde samenstelling, zal moeten oordelen over de regeling van de rechtspleging? Antwoord Grondwettelijk Hof: ‘Het feit dat de verdediging gegevens uit het vertrouwelijk dossier waarvan de kamer van inbeschuldigingstelling kennis heeft
-
genomen niet kan raadplegen, kan niet leiden tot gewettigde twijfel omtrent de onpartijdigheid van dat rechtscollege bij de regeling van de rechtspleging’.668 3. Schendt art. 235ter Sv. de Grondwet, in zoverre bij de controle door de kamer van inbeschuldigingstelling de partijen afzonderlijk worden gehoord en de rechtspleging dus niet contradictoir is, wat vooral een bezwaar zou doen rijzen indien het onderzoeksgerecht zich niet alleen uitspreekt over de regelmatigheid van het vertrouwelijk dossier, maar ook van het strafdossier? Antwoord Grondwettelijk Hof: ‘Hoewel het debat voor de kamer van inbeschuldigingstelling niet contradictoir is, biedt de wet de waarborg dat alle betrokken partijen worden gehoord zodat het onderzoeksgerecht zo volledig mogelijk wordt geïnformeerd alvorens te beslissen. Aangezien de partijen de mogelijkheid hebben om vooraf inzage te hebben in het strafdossier, dat met uitzondering van de gevoelige gegevens alle informatie over de aangewende opsporingsmethoden bevat, kunnen zij een nuttig verweer voeren.’669
664
Grondwettelijk Hof 26 juli 2007, nr. 107/2007, te consulteren via www.arbitrage.be. Overweging B.3.2. 666 Voor een gelijkaardige bespreking verwijs ik u naar de noot van F. MOEYKENS onder het desbetreffende arrest: F. MOEYKENS, “Noot” (noot onder Grondwettelijk Hof 26 juli 2007), TGR 2008, afl. 1, 54-55. 667 Overweging B.8.4. 668 Overweging B.9.3. 669 Overweging B.10.4. 665
110
-
4. Schendt art. 235ter Sv. de Grondwet, in zoverre de termijn waarover de partijen beschikken om hun verweer voor te bereiden te kort zou zijn? Antwoord Grondwettelijk Hof: ‘Vergeleken met de termijnen die van toepassing zijn bij andere verschijningen voor de onderzoeksgerechten, blijkt niet dat de termijn van achtenveertig uur voorgeschreven in artikel 235ter, § 2, derde lid, van het Wetboek
-
van strafvordering, waarover de partijen beschikken om het strafdossier in te zien, als onevenredig kort kan worden beschouwd.’670 5. Schendt art. 235ter Sv. de Grondwet, in zoverre het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling geen rechtsmiddel openstaat? Antwoord Grondwettelijk Hof: ‘Vanwege de vernietiging671, bij het arrest nr. 105/2007, van artikel 235ter, § 6, van het Wetboek van strafvordering, zoals ingevoegd bij artikel 23 van de wet van 27 december 2005, zijn de prejudiciële vragen
-
zonder voorwerp geworden in zoverre zij betrekking hebben op de ontstentenis van een beroep tegen de controle van het vertrouwelijk dossier door de kamer van inbeschuldigingstelling.’672 6. Schendt art. 235ter Sv. de Grondwet, in zoverre de controle op de regelmatigheid van de bijzondere opsporingsmethoden enkel geldt voor de observatie en de infiltratie, doch niet voor de informantenwerking? Antwoord Grondwettelijk Hof: ‘Vanwege die vernietiging (bedoeld wordt de vernietiging van art. 47decies §7 Sv.; dit artikel, ingevoerd door de BOMreparatiewet, maakte het mogelijk dat informanten strafbare feiten zouden plegen), bij het arrest nr. 105/2007 van 19 juli 2007, en op grond van de motieven uiteengezet in het arrest nr. 202/2004 van 21 december 2004, is artikel 235ter van het Wetboek van strafvordering, door in geen controle te voorzien ten aanzien van de toepassing van de informantenwerking, niet onbestaanbaar met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.’673
b. Afsluiten van het opsporingsonderzoek 221. Bij het afsluiten van het opsporingsonderzoek674 waarin de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie werden toegepast, en alvorens het Openbaar Ministerie tot rechtstreekse dagvaarding overgaat, moet de regelmatigheid van de voornoemde onderzoekmethoden op vordering van het Openbaar Ministerie onderzocht
670
Overweging B.10.6. Zie infra, randnummers 247 en 248. 672 Overweging B.12.2. 673 Overweging B.13.5. 674 Dit geldt zowel voor de opsporingsonderzoeken geleid door de procureur des Konings, de federale procureur als de arbeidsauditeur. Zie: Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 55. 671
111
worden.675 Bij voorkeur is de vordering vergezeld van het ontwerp van rechtstreekse dagvaarding.676 222. Voorts zijn de regels gelijklopend met die van het gerechtelijk onderzoek. In de rechtsleer wordt opgemerkt dat de parallelle toepassing niet zo vanzelfsprekend is.677 Hiervoor werd verwezen naar de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde die door de K.I. moeten gehoord worden. Dit is niet evident, want in een opsporingsonderzoek kan niemand zich burgerlijke partij stellen en de verdachte kan niet in verdenking worden gesteld. Om dit op te vangen verkozen de auteurs ervoor om de kamer van inbeschuldigingstelling de persoon te horen die het Openbaar Ministerie rechtstreeks wil dagvaarden alsook degene die tijdens het opsporingsonderzoek de hoedanigheid van benadeelde persoon heeft verworven. Indien de kamer van inbeschuldigingstelling de politieambtenaren die de bijzondere opsporingsmethoden observatie of infiltratie uitvoerden, of de burgerdeskundigen, wenst te horen, zal een onderzoeksrechter bij de zaak moeten betrokken worden. c. Gevolgen van de wettigheidscontrole 223. Voor de gevolgen van de wettigheidscontrole verwijst de wetgever in art. 235ter §5 Sv. naar het art. 235bis §§5 en 6 Sv. Dit artikel behelst de werkwijze in het raam van de zuivering van nietigheden. Er dient een onderscheid te worden gemaakt naargelang de kamer van inbeschuldigingstelling al dan niet een onregelmatigheid vaststelt. Ofwel oordeelt de kamer van inbeschuldigingstelling dat de haar voorgelegde procedure met een onregelmatigheid, nietigheid of verzuim of met een grond van niet-ontvankelijkheid of van verval van de strafvordering is behept. In dat geval kan zij de nietigheid uitspreken van de handeling die erdoor is aangetast en van een deel of van het geheel van de erop volgende rechtspleging (theorie van de ‘fruits of the poisonous tree’). De nietig verklaarde stukken worden uit het dossier verwijderd en neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg.678 Gebeurde de wettigheidscontrole in het kader van een opsporingsonderzoek, zal de K.I. het opsporingsonderzoek terugsturen naar het Openbaar Ministerie die aan de hand van het ‘gefilterde dossier’ zal moeten beslissen om al dan niet tot dagvaarding over te gaan. In het andere geval vond de wettigheidscontrole plaats n.a.v. een gerechtelijk onderzoek. Na verwijdering van de nietig verklaarde stukken moet in dat geval het Openbaar Ministerie hoe dan ook de regeling van de rechtspleging initiëren.679 675
Art. 235ter §1 tweede lid Sv. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 55. 677 J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, l.c., (115) 140; M. ROZIE, l.c., (154) 157. 678 Art. 235bis §6 Sv. 679 Art. 235bis §5 Sv.; Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 61-62; F. SCHUERMANS en H. BERKMOES, “De BOM-Reparatiewet van 27 december 2005: het klein onderhoud, de reparatie en de revisie van de bijzondere en enige andere onderzoeksmethoden”, T.Strafr. 2006, afl. 2, (65) 70. 676
112
Ofwel is de kamer van inbeschuldigingstelling van mening dat de observatie en infiltratie beantwoorden aan de wettelijke voorwaarden voor de toepassing ervan en acht zij de procedure regelmatig. In dat geval kunnen de middelen die door de K.I. werden onderzocht niet meer worden opgeworpen voor de rechter ten gronde, behoudens de middelen die verband houden met de bewijswaardering of de openbare orde aanbelangen.680 C. Controle tijdens het gerechtelijk onderzoek 224. Naast de mogelijkheid om op het einde van het vooronderzoek tot controle over te gaan, kan de kamer van inbeschuldigingstelling ook al eerder de regelmatigheid van de observatie of infiltratie nagaan. Daartoe bepaalt art. 235quater §1 eerste lid Sv. dat de kamer van inbeschuldigingstelling voorlopig, ambtshalve, op verzoek van de onderzoeksrechter of op vordering van het Openbaar Ministerie, tijdens het gerechtelijk onderzoek, de regelmatigheid kan onderzoeken van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie die werden toegepast in het kader van dit gerechtelijk onderzoek of in het daaraan voorafgaande opsporingsonderzoek. Zo wordt vermeden dat de onregelmatigheden die eventueel begaan zijn bij het prille begin van het onderzoek zouden uitzaaien en ongecontroleerd doorheen het verder onderzoek zouden woekeren, om uiteindelijk pas bij de regeling der rechtspleging desgevallend te kunnen worden uitgezuiverd.681 Opdat de kamer van inbeschuldigingstelling haar controle ambtshalve zou kunnen uitoefenen, informeren de procureurs des Konings van haar rechtsgebied systematisch en onmiddellijk de voorzitter van de kamer van inbeschuldigingstelling over de dossiers waarvoor tot observaties en infiltraties werd beslist door het Openbaar Ministerie of door de onderzoeksrechter.682 Niettegenstaande art. 235quater §1 eerste lid Sv. niet spreekt over de inverdenkinggestelde, wordt algemeen aangenomen dat hij ook een tussentijdse controle kan vragen aan de K.I.683 Wanneer het verzoek echter uitsluitend uitgaat van de inverdenkinggestelde, moet de kamer van inbeschuldigingstelling er niet op ingaan.684 225. Hoewel de procedure gelijkenissen vertoont met de wettigheidscontrole bij het afsluiten van het vooronderzoek, zijn er toch een aantal belangrijke verschilpunten.685 Ten eerste voorziet art. 235quater Sv. niet in een termijn waarbinnen de kamer van inbeschuldigingstelling zich moet uitspreken over de regelmatigheid. Verder wordt enkel het 680
F. SCHUERMANS en H. BERKMOES, l.c., (65) 70. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 65. 682 Art. 235quater §1 tweede lid Sv. 683 J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, l.c., (115) 141; M. ROZIE, l.c., (154) 158. 684 Cass. 24 januari 2006, T.Strafr. 2006, 92. 685 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 65-66 en 83-84; J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, l.c., (115) 141; M. ROZIE, l.c., (154) 158; F. SCHUERMANS en H. BERKMOES, l.c., (65) 71. 681
113
Openbaar
Ministerie
(verplicht)
gehoord,
zodat
de
burgerlijke
partij
en
de
inverdenkinggestelde buiten de procedure worden gehouden. Facultatief kunnen de onderzoeksrechter en de BTS-officier worden gehoord. Laatste verschilpunt betreft de onmogelijkheid om de uitvoerende politieambtenaar en de burgerdeskundige te verhoren als anonieme getuigen, omdat art. 86ter Sv. vereist dat partijen betrokken moeten worden bij dit verhoor. 226. Indien de kamer van inbeschuldigingstelling bij haar voorlopige wettigheidscontrole een onregelmatigheid, verzuim of nietigheid, of een grond van niet-ontvankelijkheid of van verval van de strafvordering vaststelt, meldt zij dat in haar voorlopig arrest, maar gaat ze nog niet over tot zuivering van de procedure. Zij spreekt op dat ogenblik dus niet de nietigheid uit van de handeling die erdoor is aangetast en van een deel of van het geheel van de erop volgende rechtspleging, en er kunnen dan ook op dat ogenblik geen nietig verklaarde stukken uit het dossier worden verwijderd en ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg worden neergelegd. Daarmee wordt gewacht tot op het ogenblik van de verplichte wettigheidscontrole voorzien in art. 235ter Sv., dus op het einde van het gerechtelijk onderzoek. Toch is dat voorlopig arrest zeer nuttig voor de met het onderzoek belaste onderzoeksrechter. Hij weet vanaf dat moment immers dat de K.I. bij het afsluiten van het vooronderzoek de zuiveringsprocedure zal toepassen, zodat hij nu al zijn onderzoek erop kan afstemmen.686 D. Controle tijdens de procedure ten gronde 227. Alhoewel de kamer van inbeschuldigingstelling, op basis van art. 235ter Sv., bij het afsluiten van het opsporingsonderzoek of het gerechtelijk onderzoek, een verplichte wettigheidscontrole uitoefent van de daarin toegepaste bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie, is het niet uitgesloten dat voor de rechtbank (correctionele rechtbank, hof van beroep, hof van assisen) nog niet gekende gegevens worden aangevoerd die zouden kunnen wijzen op het bestaan van een of andere onregelmatigheid.687 Daarom voorziet art. 189ter Sv. in de mogelijkheid voor de rechtbank om, op basis van concrete gegevens die pas aan het licht zijn gekomen na de controle van de kamer van inbeschuldigingstelling krachtens art. 235ter, hetzij ambtshalve, hetzij op vordering van het Openbaar Ministerie, hetzij op verzoek van de beklaagde, de burgerlijke partij of hun advocaten, de kamer van inbeschuldigingstelling te gelasten de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie uit te oefenen met toepassing van art. 235ter Sv.
686 687
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 84. Ibid., 46.
114
Deze vordering of dit verzoek dient, op straffe van verval, voor ieder ander rechtsmiddel te worden opgeworpen, behalve indien het middel betrekking heeft op nieuwe en concrete elementen die tijdens de terechtzitting aan het licht zijn gekomen.688 228. Opdat de bodemrechter aan de kamer van inbeschuldigingstelling een nieuwe controle kan bevelen, is vereist dat het gaat om ‘concrete gegevens die aan het licht zijn gekomen na de controle van de K.I. op basis van art. 235ter Sv.’. Dit wil zeggen dat het moet gaan om gegevens waarop de kamer van inbeschuldigingstelling haar controle nog niet heeft kunnen uitoefenen.689 ‘Concrete gegevens’ zijn op hun beurt gegevens die welomschreven, duidelijk en bepaald zijn.690 229. Wat als er nieuwe en concrete gegevens aan het licht komen zonder dat er een eerste wettigheidscontrole uitgevoerd werd door de controle van de kamer van inbeschuldigingstelling? Dit kan het geval zijn als de regeling der rechtspleging dateert van vóór de wet van 27 december 2005. Wat ingeval van een ‘vergeten BOM-controle’? Normaal gezien is een verwijzing overeenkomstig art. 189ter Sv. onmogelijk doordat een tweede wettigheidscontrole enkel kan op basis van nieuwe en concrete gegevens die pas aan het licht zijn gekomen na de controle van de kamer van inbeschuldigingstelling. Toch koos de K.I. van Antwerpen voor een eerder pragmatische oplossing, waarbij de toepassingsvoorwaarden van art. 189ter eerste lid Sv. worden genegeerd. Ze oordeelde dat alle mogelijke argumenten met betrekking tot de aangewende bijzondere opsporingsmethode als nieuw te beschouwen zijn, daarin inbegrepen de vraag van een partij om de aangewende bijzondere opsporingsmethode op haar wettigheid te controleren.691 Zo niet zou men zich in een situatie bevinden die door het Arbitragehof ongrondwettig werd bevonden.692 Toch was deze zienswijze volgens het Hof van Cassatie693 niet de juiste, daar ze de interpretatie contra legem in haar arrest van 19 maart 2008 duidelijk afwijst. Ze vangt aan met een herhaling van de toepassingsvoorwaarden: art. 189ter Sv. kan uitsluitend toegepast worden als er nieuwe concrete gegevens opduiken nadat er al een eerdere controle heeft plaatsgevonden op het einde van het vooronderzoek, dus na een procedure conform art. 235ter Sv. De vaststelling dat er geen controle conform art. 235ter Sv. gebeurde, is niet gelijk te stellen met het ontdekken van nieuwe elementen die op een
688
Art. 189ter tweede lid Sv. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 46. 690 Ibid., 47. 691 K.I. Antwerpen 20 november 2006, T.Strafr. 2007, 65. Voorafgaand aan het arrest werd een noot gepubliceerd van VAN GAEVER die het probleem bespreekt. Zie: J. VAN GAEVER, “Eén jaar evolutie van de wettigheidcontrole op de bijzondere opsporingsmethoden”, T.Strafr. 2007, (61) 61-65. De auteur wijst er in zijn bijdrage op dat de mogelijkheid om toch te verwijzen naar de K.I. beperkt moet blijven tot uitzonderingssituaties en dat dergelijke toestanden geen vrijbrief kunnen opleveren voor het Openbaar Ministerie om zich te onthouden van het uitvoeren van de wettelijk voorgeschreven plichten. 692 J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, l.c., (115) 143. 693 Cass. 19 maart 2008, P.08.0319.F, te consulteren via www.cass.be. 689
115
onregelmatigheid, verzuim of een grond van onontvankelijkheid of van verval van de strafvordering wijzen. De vonnisrechter die zich geconfronteerd ziet met het ontbreken van een rechterlijke controle op de bijzondere opsporingsmethoden zal geen andere mogelijkheid hebben dan het nietgecontroleerde bewijsmateriaal als onbetrouwbaar te bestempelen.694 Hij zal dus zelf het dossier moeten zuiveren van alle elementen die te maken hebben met de bijzondere opsporingsmethoden. 230. De vonnisrechter kan opteren om zelf te oordelen over de ontvankelijkheid en de gegrondheid van de vordering of het verzoek. In zo’n geval kan hij zich enkel steunen op het open strafdossier, en niet op het vertrouwelijk dossier.695 Verkiest hij daarentegen om de zaak door te sturen naar de kamer van inbeschuldigingstelling, moet het dossier aan het Openbaar Ministerie overgezonden worden, teneinde de zaak voor de K.I. in staat te stellen. Het is namelijk het Openbaar Ministerie dat de zaak bij de kamer van inbeschuldigingstelling bij wijze van vordering dient aanhangig te maken.696 Zolang de uitspraak van de K.I. op zich laat wachten, wordt de procedure ten gronde geschorst.697 Afdeling 3. Nieuwe maatregelen na anderhalf jaar gebruik van de BOM-wet §1. Een fototoestel is toch geen technisch hulpmiddel 231. Een technisch hulpmiddel wordt in art. 47sexies §1 derde lid Sv. gedefinieerd als een configuratie van componenten die signalen detecteert, deze transponeert, hun registratie activeert en de signalen registreert, met uitzondering van de technische hulpmiddelen die worden aangewend om een telefoontapmaatregel uit te voeren. Als voorbeeld van een technisch hulpmiddel werd in de Memorie van Toelichting gewezen op foto-, film- en videocamera’s. Een verrekijker die als oog fungeert, registreert geen signalen en is derhalve geen technisch hulpmiddel, maar wordt als louter zintuigversterkend middel beschouwd. 694
P. VANWALLEGHEM, “Cassatie haalt vangnet voor BOM-controle weg”, Juristenkrant 2008, afl. 167, (2) 2. DECAIGNY gaat nog veel verder. Volgens deze auteur bevat het vertrouwelijk dossier elementen die een impact kunnen hebben op de ontvankelijkheid van de strafvordering. Wanneer de rechter niet kan vaststellen dat de strafvordering ontvankelijk is, kan volgens hem enkel tot de niet-ontvankelijkheid van de strafvordering worden besloten. Zie: T. DECAIGNY, “De BOM-controle anno 2008”, T.Strafr. 2008, afl. 3, (183) 186. Ook advocaat-generaal VANDERMEERSCH was die mening genegen. Hij stelde dat ‘de bodemrechter (…) alleen de eindconclusie kan trekken dat hij zich niet kan beperken tot verwijdering van de stukken met betrekking tot de bijzondere opsporingsmethode, maar moet oordelen dat dit verzuim de rechtspleging onherroepelijk aantast’ (geciteerd in F. SCHUERMANS, “Cassatie zet nieuwe BOM-bakens uit”, Juristenkrant 2008, afl. 180, (5) 5). 695 J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, l.c., (115) 142; M. ROZIE, l.c., (154) 159. 696 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 47. 697 J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, l.c., (115) 142; M. ROZIE, l.c., (154) 159.
116
De wetgever heeft n.a.v. de reparatiewet, m.i. terecht, geoordeeld dat een fototoestel moet uitgesloten worden van de definitie van technisch hulpmiddel. Hierop bestaat wel één uitzondering, nl. de observatie met technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning.698 Dergelijke observatie kan enkel door de onderzoeksrechter gemachtigd worden.699 §2. Bijzondere opsporingsmethoden ook in het kader van de strafuitvoering 232.
De bijzondere opsporingsmethoden hebben een gerechtelijke finaliteit. Ze kunnen
gebruikt worden in het raam van een opsporingsonderzoek, inclusief de proactieve recherche, en van een gerechtelijk onderzoek.700 Wanneer een veroordeelde erin slaagde te ontsnappen uit de gevangenis, zonder daarbij strafbare feiten te plegen, was het niet mogelijk om ten aanzien van hem bijzondere opsporingsmethoden te gebruiken. Een letterlijke lezing van de wet verhinderde immers de inzet van bijzondere opsporingsmethoden in de fase van de strafuitvoering. De wetgever vond het opportuun om in de strafuitvoeringsfase toch bijzondere opsporingsmethoden in te schakelen. Deze wijziging werd gemotiveerd door te verwijzen naar de speciale eenheid F.A.S.T. (Fugitive Active Search Team) die sterk beknot werd in haar optreden.701 Uit een interview met commissaris Martin Van Steenbrugge bleek duidelijk dat het team vóór de reparatiewet op een zeer traditionele wijze te werk moest gaan om een voortvluchtige op te sporen: het bestuderen van het dossier en de personen die werden gehoord tijden het vooronderzoek, alsook de familie van de betrokkene, het proberen vinden van de zwakke punten van de voortvluchtige, het inschakelen van informanten, collega’s, tipgevers en occasionele contactpersonen,…702 Sinds de BOM-reparatiewet kunnen de bijzondere opsporingsmethoden ook aangewend worden in de fase van de strafuitvoering. Nu is het mogelijk dat de speciale opsporingsmethoden onder dezelfde voorwaarden (subsidiariteit en proportionaliteit703) als die welke gelden voor de observatie, de infiltratie en de informantenwerking aangewend kunnen worden in het kader van de uitvoering van straffen of vrijheidsberovende maatregelen (interneringsmaatregelen704), wanneer de persoon zich heeft onttrokken aan de uitvoering ervan.705
698
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 26-27. Art. 56bis tweede lid Sv. 700 Art. 47ter §1 tweede lid Sv. 701 F.A.S.T. werd in 1999 op initiatief van het College van Procureurs-generaal opgericht binnen de federale politie om het spoor terug te vinden van voortvluchtige gevangenen die werden veroordeeld tot een gevangenisstraf van minimum 5 jaar en al meer dan zes maanden voortvluchtig waren. Het team bestaat uit drie commissarissen en een hoofdinspecteur. 702 G. MAZIERS, “Vluchten is zinloos”, Inforevue 2007, afl. 3, (25) 26. 703 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 22. 704 Ibid., 23. 705 Art. 47ter §1 derde lid Sv. 699
117
§3. Een informant kan toegelaten worden strafbare feiten te plegen 233. De praktijk toont aan dat in een aantal belangrijke en hoogdrempelige onderzoeken inzake terrorisme en georganiseerde criminaliteit de procureur des Konings meer dan eens wordt geconfronteerd met de vraag of een informant die reeds op actieve wijze informatie over een bepaald crimineel milieu of dadergroepering inwint, eveneens kan worden toegelaten onder welbepaalde omstandigheden deel te nemen aan het crimineel handelen binnen dit milieu of deze dadergroeperingen.706 De BOM-reparatiewet maakt het de procureur des Konings mogelijk om onder zeer strikte voorwaarden een informant toe te laten strafbare feiten te plegen.707 Gelet op art. 47undecies §7 Sv. dienen er zes cumulatieve voorwaarden vervuld te zijn.708 - 1. Het moet gaan om een informant die nauwe banden heeft met een of meerdere personen, waarvan er ernstige aanwijzingen zijn dat ze strafbare feiten plegen of zouden plegen die een misdrijf uitmaken of zouden uitmaken zoals bedoeld in artikelen 137 tot 141 (terroristische misdrijven), zoals bedoeld in de artikelen 324bis en 324ter (criminele organisatie) of zoals bedoeld in artikelen 136bis, 136ter, 136quater, 136sexies, 136septies Sw. (ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht) of zoals bedoeld in artikel 90ter, §2, 4°, 7°, 7°bis, 7°ter, 8°, 11°, 14°, 16° en 17°, op voorwaarde dat deze laatste misdrijven bedoeld in artikel 90ter §2,
-
-
-
gepleegd zijn of zouden gepleegd worden in het kader van een criminele organisatie zoals bedoeld in artikel 324bis Sw. (o.a. gijzeling, moord, mensenhandel, illegale wapenhandel). Dit is de uitdrukking van het proportionaliteitsbeginsel. 2. De procureur des Konings kan de informant toelaten misdrijven te plegen indien ze strikt noodzakelijk zijn om zijn informatiepositie te behouden. Dit betreft de finaliteit van het plegen van het strafbaar feit. 3. De gepleegde misdrijven moeten noodzakelijkerwijze evenredig zijn met het belang om de informatiepositie van de informant te behouden en mogen in geen geval rechtstreekse en ernstige schendingen van de fysieke integriteit van personen inhouden. 4. Om te verhinderen dat de informant om het even welk strafbaar feit zou kunnen plegen, werd bepaald dat de informant enkel ‘strikt noodzakelijke’ strafbare feiten mag plegen.
706
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 34. Bijv. een informant die in een terrorismezaak door de terroristische groep verzocht wordt het appartement te huren van waaruit een aanslag zal worden voorbereid of een informant die tijdelijk de valse reispassen en identiteitsdocumenten voor deze terroristische groep dient bij te houden. 707 Art. 47decies §7 Sv. 708 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 35-38; J. MEESE, “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005”, l.c., (115) 122; J. MEESE, “De BOM-Wet ‘revisited’: een overzicht van de wijzigingen sedert de Wet van 27 december 2005”, l.c., (143) 146-147; F. SCHUERMANS, l.c., (224) 226-227; F. SCHUERMANS en H. BERKMOES, l.c., (65) 76.
118
-
-
5. De strafbare feiten die de informant toegelaten wordt te plegen, moeten ‘voorzienbaar’ zijn. De strafbare feiten die de informant voornemens is te plegen moeten schriftelijk en voorafgaandelijk aan de procureur ter kennis worden gebracht. 6. De procureur des Konings moet de strafbare feiten die door de informant kunnen worden gepleegd in een afzonderlijke en schriftelijke beslissing vermelden. Hij mag daarbij echter geen misdrijven vermelden die zwaarder zijn dan de misdrijven die hem voorafgaand ter kennis werden gebracht door de lokale informantenbeheerder. De beslissing van de procureur des Konings wordt bewaard in het vertrouwelijk dossier. Volgt de procureur de uitgestippelde werkwijze, dan blijft hij vrij van straf.
§4. Bepaalde elementen van de inkijkoperatie nader gepreciseerd 234. Allereerst heeft de wetgever het moment waarop de inkijkoperatie kan worden aangewend, gepreciseerd. Dit was noodzakelijk, omdat daarover in de rechtsleer onenigheid was gerezen.709 De praktijk toonde bovendien aan dat het om operationele redenen vaak niet anders kan dan na negen uur ’s avonds of voor vijf uur ’s morgens uitvoering te geven aan het bevel van de onderzoeksrechter, wil men de opdracht ongemerkt en buiten medeweten van de eigenaar, rechthebbende of bewoner van de private plaats of woning kunnen uitvoeren.710 Om die redenen heeft de wetgever in het nieuwe art. 89ter Sv. de onderzoeksrechter bevoegd gemaakt om ‘te allen tijde’ een inkijkoperatie te machtigen. 235. Sinds de BOM-reparatiewet is het voor de procureur des Konings niet langer mogelijk een inkijkoperatie in een woning, in de beroepslokalen of de woonplaats van een advocaat of arts te bevelen via de mini-instructie. Er zal steeds een gerechtelijk onderzoek moeten aangevat worden. Betreft het daarentegen een private plaats die overduidelijk geen woning of aanhorigheid ervan is, dan kan de procureur des Konings wél een inkijkoperatie bevelen. Om enige duidelijkheid te scheppen over deze private plaatsen, heeft de wetgever het begrip in het nieuwe art. 46quinquies §1 Sv. nader gepreciseerd. Een private plaats is een plaats die kennelijk geen woning is, geen door een woning omsloten eigen aanhorigheid is en geen lokaal aangewend voor beroepsdoeleinden of de woonplaats van een advocaat of arts is. Hiermee worden bijvoorbeeld bedoeld: opslagplaatsen, loodsen en garageboxen.711 §5. Verruiming toepassingsgebied van het inwinnen van bankgegevens 236. Een inbeslagname bij een financiële instelling wordt dikwijls voorafgegaan door een vordering tot het verstrekken van bankgegevens (een zgn. consultatie). Antwoordt de 709
Zie randnummer 187. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 45. 711 Ibid., 16. 710
119
financiële instelling dat de aangeduide persoon inderdaad bepaalde tegoeden heeft, volgt de inbeslagneming. Het probleem is dat er geen onbeschermd tijdsbestek bestaat tussen het verkrijgen van informatie op grond van art. 46quater Sv. en de mogelijkheid tot inbeslagneming op grond van art. 37 §§2-4 Sv. Tussen het moment dat de bank de vordering om informatie ontvangt en ze de gevraagde informatie verstrekt enerzijds en het moment waarop de procureur des Konings op basis van deze informatie de inbeslagneming kan doen, verloopt noodzakelijkerwijze een zekere termijn gedurende dewelke de in aanmerking komende tegoeden ter vrije beschikking van de verdachte blijven.712 Om te vermijden dat een rekening zou worden leeggehaald, was het daarom aangewezen een verzoek tot bevriezing te vorderen van de bankrekeningen die het voorwerp uitmaken van een consultatie.713 Thans bepaalt art. 46quater §2, b Sv. dat de procureur des Konings, ingeval de noodwendigheden van het opsporingsonderzoek dit vergen, kan vorderen dat de bank of de kredietinstelling de tegoeden en verbintenissen die verbonden zijn met de geviseerde bankrekeningen, bankkluizen of financiële instrumenten, niet meer uit handen mag geven voor een termijn die hij bepaalt, maar die niet langer kan zijn dan de termijn die loopt van het ogenblik waarop de bank of de kredietinstelling kennisneemt van zijn vordering tot drie werkdagen na de kennisgeving van de hier bedoelde gegevens door deze instelling. Deze maatregel kan slechts gevorderd worden wanneer ernstige en uitzonderlijke omstandigheden dit verantwoorden en enkel ingeval de opsporing betrekking heeft op misdaden of wanbedrijven als bedoeld in de telefoontaplijst. De besproken maatregel is facultatief en moet de uitzondering blijven. 237. Tot slot werd ook de term ‘bankrekeningen’ te eng bevonden. De ervaring leerde dat een aantal financiële instellingen hun verplichtingen zo restrictief mogelijk interpreteren, en dus weigeren informatie te verstrekken m.b.t. andere bankproducten dan strikt genomen bankrekeningen. Daarom werd art. 46quater §1 Sv. uitgebreid tot alle bankrekeningen, bankkluizen of financiële instrumenten.714 Deze laatste categorie omvat bijvoorbeeld effectenportefeuilles, borgstellingen, verzekeringen en banktransacties. Afdeling 4. Een aantal technische aanpassingen §1. Correcte definiëring van het begrip ‘post’ 238. Het begrip ‘post’, omschreven in de wet van 6 januari 2003, is de brievenpost, zoals gedefinieerd in art. 131, 4° van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van
712
Ibid., 12-13. Ibid., 13-14. 714 Ibid., 14-15. 713
120
sommige economische overheidsbedrijven.715 MEESE merkte terecht op dat deze verwijzing foutief is.716 Om duidelijkheid te creëren verving de wetgever het vierde lid van art. 46ter Sv. als volgt: “Het begrip ‘post’ in de zin van dit artikel dient te worden verstaan zoals het gedefinieerd is in artikel 131, 6°, 7° en 11°, van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven”. Aldus omvat het begrip ‘post’ – naast brievenpost – ook de postzending (een geadresseerde zending in de definitieve vorm die de leverancier van de universele dienst afhandelt) en grensoverschrijdende post (post afkomstig uit of verzonden naar een andere lidstaat van de Europese Unie of afkomstig uit of verzonden naar een derde land). §2. Wegnemen van verwarring omtrent de positie van niet-politieambtenaren 239. In art. 47quinquies Sv. werd een strafuitsluitende verschoningsgrond gecreëerd die niet alleen geldt voor politieambtenaren, maar ook voor de personen die aan de uitvoering van de opdracht noodzakelijke en rechtstreekse hulp of bijstand hebben verleend en voor de personen op wiens deskundigheid bij een welbepaalde opdracht kortstondig een beroep werd gedaan. Er kon echter twijfel rijzen of de voorwaarde dat ‘de strafbare feiten niet ernstiger mogen zijn dan die waarvoor de methoden worden aangewend en noodzakelijkerwijze evenredig moeten zijn met het nagestreefde doel’, ook van toepassing was op die laatste categorie personen. Omdat het moeilijk aanvaardbaar is dat politieambtenaren strenger zouden worden beoordeeld dan de personen die meewerken aan de uitvoering van de opdracht of de burgerdeskundige, wordt aan de tweede paragraaf van art. 47quinquies een derde lid toegevoegd dat elke onzekerheid wegneemt. Het stelt dat de bepalingen evengoed op niet-politieambtenaren van toepassing zijn.717 240. Art. 47quinquies §3 Sv. bepaalt dat politieambtenaren schriftelijk en vóór de uitvoering van de bijzondere opsporingsmethoden aan de procureur des Konings, de misdrijven melden die zij voornemens zijn te plegen. Is een voorafgaande kennisgeving onmogelijk, stellen de politieambtenaren de procureur onverwijld in kennis van de misdrijven die zij gepleegd hebben en bevestigen dit schriftelijk. Uit de formulering van het artikel zou men kunnen denken dat de meldingsplicht enkel van toepassing is op politieambtenaren en niet op nietpolitieambtenaren. Daarom werd de wettekst gecorrigeerd, zodat de meldingsplicht zich ook uitstrekt tot deze andere personen.718 Om dezelfde reden werden de artt. 47sexies §§4 en 7, en 47octies §§4 en 7 Sv. nader gepreciseerd. Het spreekt vanzelf dat de procureur des Konings in zijn afzonderlijke en 715
Art. 46ter §1 laatste lid Sv. Zie voetnoot 556. 717 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1, 23-24. 718 Ibid., 25. 716
121
schriftelijke beslissing ook strafbare feiten moet vermelden die gepleegd kunnen worden door de personen die aan de uitvoering van de opdracht noodzakelijke en rechtstreekse hulp of bijstand hebben verleend en door de burgerdeskundigen.719 §3. Wanneer is direct afluisteren mogelijk? 241. Wegens de onduidelijkheid in de rechtsleer omtrent de vraag of de bijzondere eenheden van de federale politie ook ’s nachts een private plaats of een woning mogen binnendringen teneinde direct te kunnen afluisteren, achtte de wetgever het wenselijk in de tekst van art. 90ter §1 tweede lid Sv. de woorden ‘te allen tijde’ op te nemen. De praktijk toonde bovendien aan dat het om operationele redenen vaak niet anders kan dan na negen uur ’s avonds of voor vijf uur ’s morgens uitvoering te geven aan het bevel van de onderzoeksrechter, wil men de opdracht ongemerkt en buiten medeweten van de eigenaar, rechthebbende of bewoner van de private plaats of woning kunnen uitvoeren.720
719 720
Ibid., 29-31. Ibid., 45.
122
Hoofdstuk 5: Beperkte vernietiging van de BOM-reparatiewet
Afdeling 1. Inleiding 242. Op 19 juli 2007 vernietigde het Grondwettelijk Hof721 andermaal bepaalde artikelen in de wetgeving van de bijzondere opsporingsmethoden. De aanleiding tot dit arrest was een verzoekschrift dat op 20 juni 2006 door ‘L.L.’ werd ingediend. Kort daarna werden door diverse partijen722 nog een aantal andere verzoekschriften ingediend met het oog op (gedeeltelijke) vernietiging van de BOM-reparatiewet. Opvallend is dat het Grondwettelijk Hof de meeste opgeworpen bepalingen grondwettig acht. Slechts drie elementen, nl. de mogelijkheid om bijzondere opsporingsmethoden te gebruiken in het kader van de strafuitvoering (art. 47ter §1 derde lid Sv.), de mogelijkheid om informanten toe te staan misdrijven te laten plegen (art. 47decies §7 Sv.) en de ontstentenis van een rechtsmiddel tegen een arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling houdende rechterlijke controle op de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden (art. 235ter §6 Sv.), worden ongrondwettig bevonden. Om te vermijden dat het vernietigingsarrest door retroactieve werking excessieve gevolgen zou hebben, handhaaft het Grondwettelijk Hof de gevolgen van de maatregelen bevolen of toegestaan met toepassing van art. 47ter §1 derde lid (bijzondere opsporingsmethoden in het kader van de strafuitvoering) en van art. 47decies §7 Sv. (mogelijkheid om informanten toe te staan misdrijven te plegen) en dit tot de bekendmaking van het arrest in het Belgisch Staatsblad. Deze publicatie was een feit op 13 augustus 2007.723 (Bijlage 10) Afdeling 2. Artikelen die de Grondwet en het EVRM schenden §1. De mogelijkheid om bijzondere opsporingsmethoden te gebruiken in het kader van de strafuitvoering 243. Verzoekende partijen voerden aan dat art. 47ter §1 derde lid Sv. strijdig was met de Grondwet en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, voor zover het artikel het mogelijk maakt alle bijzondere opsporingsmethoden, met uitzondering van degene die moeten
721
Grondwettelijk Hof 19 juli 2007, nr. 105/2007, B.S. 13 augustus 2007. De Orde van Vlaamse Balies, Jo Stevens, P.V., J.G., de VZW ‘Syndicat des avocats pour la démocratie”, de VZW ‘Ligue des droits de l’homme’ en de VZW ‘Liga voor Mensenrechten’. 723 F. SCHUERMANS, “Grondwettelijk Hof laat “BOM-Reparatiewet” quasi ongemoeid”, RABG 2008, afl. 1, (4) 26. 722
123
worden bevolen door de onderzoeksrechter, zonder onderscheid aan te wenden met het oog op strafuitvoering. Deze mogelijkheid beantwoordde volgens hen niet aan het subsidiariteitsprincipe, en voorzag daarbovenop niet in een rechterlijke controle op de uitvoering van die bijzondere opsporingsmethoden.724 Terecht stelde het Grondwettelijk Hof dat de wetgever zich heeft ‘beperkt op algemene wijze te verwijzen naar voorwaarden die het totaal andere geval beogen van maatregelen die worden toegepast op personen die worden verdacht van het plegen van misdrijven en die passen in het kader van een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek’. Moesten de toepassingsvoorwaarden van de bijzondere opsporingsmethoden in het raam van de strafuitvoering wél gedefinieerd worden, zou de situatie m.i. al minder problematisch zijn. Het Hof vervolgt dat een controle op basis van art. 235ter Sv. onmogelijk is, aangezien deze controle zich situeert op het einde van het vooronderzoek. Vermits men in de fase van de strafuitvoering aanbeland is, kan een controle door een onpartijdige en onafhankelijke rechter niet gewaarborgd worden.725 Bijgevolg werd art. 47ter §1 derde lid Sv. vernietigd. 244. Bij wege van gevolgtrekking dient, naast art. 47ter §1 derde lid Sv., ook de tweede zin van de artt. 47undecies tweede en derde lid Sv. te worden vernietigd. Deze zinnen hebben betrekking op het verslag van de procureur-generaal (resp. federale procureur) over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden in het kader van de uitvoering van straffen of vrijheidsberovende maatregelen. 245. Zijn bijzondere opsporingsmethoden echt aangewezen in de fase van de strafuitvoering? M.i. kan daar zonder twijfel positief op geantwoord worden. Een coherent en consistent wetgevend kader is dan ook absoluut aan te raden. Op dat vlak heeft SCHUERMANS een aantal interessante voorstellen gedaan.726 Zo prefereert de auteur om in de strafuitvoeringsfase de bewoording ‘vattingsmethoden’ te hanteren, gelet op de gerechtelijke finaliteit van bijzondere opsporingsmethoden. Vervolgens zou hij de regeling i.v.m. de vattingsmethoden onderbrengen in een aparte wettekst, en niet in het Wetboek van Strafvordering, om zo extra te benadrukken dat deze methoden niets te maken hebben met het opsporen en het onderzoeken van misdrijven. Het Openbaar Ministerie, de verantwoordelijke voor de strafuitvoering, lijkt hem aangewezen de vattingsmethoden te bevelen.
724
Overweging B.7.1. Overweging B.7.6. SCHUERMANS is het niet eens met het laatste argument van het Grondwettelijk Hof. De auteur vindt dat er geen specifieke rechterlijke controle op de toepassing van bepaalde methoden zou moeten worden voorzien in de fase van de uitvoering van de rechterlijke uitspraken, omdat art. 40 G.W. de uitvoerende macht belast met de uitvoering van de arresten en vonnissen (behoudens de rol van de strafuitvoeringsrechtbanken, een rol die enkel slaat op de aard en de duurtijd van de straf). Zie: F. SCHUERMANS, l.c., (4) 17. 726 F. SCHUERMANS, l.c., (4) 18-19. 725
124
§2. De mogelijkheid om informanten toe te staan misdrijven te plegen 246. Na de BOM-reparatiewet was het voor de procureur des Konings mogelijk om informanten, mits naleving van zes cumulatieve voorwaarden, misdrijven te laten plegen. De noodzaak daartoe werd aangevoeld in de dagelijkse praktijk.727 Vier elementen hebben het Grondwettelijk Hof ertoe geleid art. 47decies §7 Sv. te vernietigen. In de eerste plaats kon het Hof zich niet vinden in de bepaling dat enkel misdrijven verboden zijn die een ‘rechtstreekse en ernstige schending van de fysieke integriteit van personen’ zouden inhouden, omdat in dat geval de noodzakelijkheidsgrenzen, dit zijn de grenzen van absolute noodzakelijkheid, worden overschreden. Het Hof kan zich niet verzoenen met het feit dat personen die geen politieambtenaar, noch burgerdeskundige zijn, en die nauwe banden onderhouden met het criminele milieu, de voorafgaande toestemming zouden kunnen krijgen om zelf afbreuk te doen aan de fysieke integriteit van personen.728 Voorts valt het Grondwettelijk Hof over de verwijzing naar art. 324bis Sw. (criminele organisatie). Door op een algemene manier te verwijzen naar de strafbare feiten die een misdrijf zouden vormen in de zin van art. 324bis Sw., eigent de bestreden bepaling zich een onvoldoende afgebakend toepassingsgebied toe.729 Het Hof besluit dat art. 47decies §7 eerste lid Sv. de artikelen 10, 11 en 12 G.W. schendt, in zoverre het op een algemene manier verwijst naar strafbare feiten die een misdrijf zouden uitmaken in de zin van art. 324bis Sw.730 Het Grondwettelijk Hof bekritiseert verder dat het gevolg van de toestemming van de procureur des Konings om misdrijven te plegen, niet wordt weergegeven in de wettekst, terwijl dat voor de magistraat die zijn toestemming verleent wél bepaald is. Dergelijke situatie zorgt volgens het Grondwettelijk Hof voor een ongelijke behandeling tussen informanten en magistraten.731 Tot slot oordeelde het Hof dat, in zoverre de toetsing van de aanwending van art. 47decies §7 Sv. niet wordt toevertrouwd aan een onafhankelijke en onpartijdige rechter, de artikelen 10 en 11 G.W., in samenhang gelezen met art. 6 EVRM, worden geschonden.732 §3. De ontstentenis van een rechtsmiddel tegen een arrest van de K.I. 247. Verzoekers voeren aan dat art. 235ter §6 Sv. de rechten van verdediging schendt doordat het bepaalt dat tegen de controle van het vertrouwelijk dossier door de kamer van inbeschuldigingstelling geen rechtsmiddel openstaat. Aldus zou – zonder verantwoording – 727
Zie randnummer 223. Overweging B.8.11. 729 Overweging B.8.16. 730 Overweging B.8.18. 731 Overweging B.8.19. 732 Overweging B.8.20. 728
125
een verschil in behandeling bestaan in vergelijking met andere procedures, zoals die van art. 235bis Sv., waarbij tegen de beslissing van de kamer van inbeschuldigingstelling over de regelmatigheid van de strafprocedure wel cassatieberoep mogelijk is.733 De wetgever achtte de wettigheidscontrole door het Hof van Cassatie niet verantwoord, daar de gegevens vervat in het vertrouwelijk dossier een noodzakelijk geheim karakter hebben. Deze argumentatie was voor het Grondwettelijk Hof ondermaats, met als gevolg dat ze art. 235ter §6 Sv. heeft vernietigd. Door elk beroep tegen de controle van het vertrouwelijk dossier uit te sluiten is de wetgever verder gegaan dan datgene wat noodzakelijk was om de geheimhouding van de in dat dossier vervatte gevoelige gegevens te waarborgen. Indien de wetgever de magistraten van het Hof van Cassatie en de voorzitter van de kamer waarbij de zaak aanhangig is, aan gelijkaardige geheimhoudingsmaatregelen als de magistraten van de kamer van inbeschuldigingstelling zou onderwerpen, dan zou volgens het Grondwettelijk Hof reeds een ideale situatie gecreëerd zijn.734 248. Thans zal de gemeenrechtelijke regeling i.v.m. cassatieberoep gevolgd moeten worden. Daaruit volgt dat cassatieberoep tegen de BOM-wettigheidscontrole slechts mogelijk is ná de eindbeslissing.735 Daar kwam na een jaar verandering in door het arrest736 van het Grondwettelijk Hof van 31 juli 2008. Het Hof van Cassatie had het Constitutioneel Hof gevraagd of de artikelen 235ter en 416 tweede lid Sv. compatibel waren met de artikelen 10 en 11 G.W., doordat art. 416 tweede lid Sv. niet voorziet in een mogelijkheid tot onmiddellijk cassatieberoep tegen een voorbereidend arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling houdende controle van de regelmatigheid van de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden, terwijl op grond van art. 416 tweede lid Sv. wel een onmiddellijk cassatieberoep openstaat tegen de voorbereidende arresten van de kamer van inbeschuldigingstelling houdende controle van de regelmatigheid van de rechtspleging krachtens art. 235bis Sv.737 Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat het niet verantwoord is dat tegen de arresten van de kamer van inbeschuldigingstelling geen onmiddellijk cassatieberoep mogelijk is. Het Hof vervolgt dat er een onverantwoord verschil bestaat doordat art. 416 tweede lid Sv. geen wetsbepaling bevat die, voor de beslissingen van de kamer van 733
Overweging B.16.1. Overweging B.16.4. 735 F. SCHUERMANS, l.c., (4) 26; F. SCHUERMANS, “Saga rond BOM-wet duurt voort”, Juristenkrant 2008, afl. 174, (3) 3. Overeenkomstig art. 416 eerste lid Sv. staat cassatieberoep tegen voorbereidende arresten en arresten van onderzoek of tegen in laatste aanleg gewezen vonnissen van dezelfde soort eerst open na het eindarrest of het eindvonnis. Art. 416 tweede lid Sv. laat bij uitzondering in een beperkt aantal gevallen onmiddellijk cassatieberoep toe tegen een arrest of een vonnis dat geen eindarrest of eindvonnis is. Tot die uitzonderingen behoren onder meer de beslissingen van de kamer van inbeschuldigingstelling met toepassing van art. 235bis Sv. over de regelmatigheid van de strafprocedure. Aangezien art. 235ter Sv. over de BOMcontrole door de kamer van inbeschuldigingstelling niet is opgenomen in art. 416 tweede lid Sv., moet ervan uitgegaan worden dat cassatieberoep tegen de BOM-wettigheidscontrole slechts mogelijk is na de eindbeslissing. 736 Grondwettelijk Hof 31 juli 2008, nr. 111/2008, te consulteren via www.arbitrage.be. 737 Overweging B.1. 734
126
inbeschuldigingstelling met toepassing van art. 235ter Sv., eenzelfde draagwijdte heeft als die ten aanzien van de beslissingen van de kamer van inbeschuldigingstelling met toepassing van artikel 235bis.738 In afwachting van een wetswijziging kan, aldus het Grondwettelijk Hof, het onmiddellijk cassatieberoep worden aanvaard.739 Hiermee heeft het Hof van Cassatie zich blijkbaar verzoend. Ondanks het ontbreken van enige wettelijke basis aanvaardt het thans het instellen van een onmiddellijk cassatieberoep.740
(Bijlage 11)
738
Overweging B.8. Overweging B.10.; F. SCHUERMANS, “Cassatie zet nieuwe BOM-bakens uit”, Juristenkrant 2008, afl. 180, (5) 5; F. SCHUERMANS, “Saga rond BOM-wet duurt voort”, Juristenkrant 2008, afl. 174, (3) 3. 740 Cass. 2 september 2008, P.08.1317.N; Cass. 14 oktober 2008, P.08.1329.N. In een vroeger arrest oordeelde het Hof van Cassatie dat het ontbreken van een onmiddellijk cassatieberoep een lacune in de wet is die enkel door de wetgever kan worden gedicht. Het besloot dat onmiddellijk cassatieberoep, in de toenmalige stand van de wetgeving, onmogelijk was. Zie: Cass. 12 augustus 2008, P.08.1065.N. 739
127
Hoofdstuk 6: ‘Reparatiewet bis’
Afdeling 1. Inleiding 249. De wetgever heeft het na het (beperkte) vernietigingsarrest van het Grondwettelijk Hof niet nodig geacht te remediëren aan de ongrondwettig bevonden bepalingen. Deze zienswijze werd in de rechtsleer741 ook gevolgd, omdat de vernietigde bepalingen niet van die aard zijn dat ze wezenlijk iets veranderen aan de toepassingsvoorwaarden van de BOM-reparatiewet. A fortiori was een wijziging niet echt aanbevolen, omdat stabiliteit en rechtszekerheid nu eindelijk eens moeten neerdalen over de bijzondere opsporingsmethoden, maar ook omdat een nieuwe wijziging steeds het risico inhoudt op nieuwe vernietigingsprocedures. Na de collectieve verontwaardiging over art. 235ter Sv. koos de wetgever er toch voor om een nieuwe BOM-reparatiewet te stemmen. Aan de basis van die heisa lag een arrest van het Hof van Cassatie van 28 oktober 2008. In de volgende afdelingen wordt een en ander nader toegelicht. Afdeling 2. Het arrest van het Hof van Cassatie 250. Meester Hans Rieder, notoir procedurepleiter, zorgde afgelopen najaar voor zeer veel deining op politiek, juridisch en maatschappelijk vlak. De reden voor de gewekte commotie was toe te schrijven aan een arrest van het Hof van Cassatie, waarin het door Rieder bestreden arrest van het Hof van Beroep te Gent, kamer van inbeschuldigingstelling, werd vernietigd. Rieder verklaart het cassatieberoep van zijn cliënt als volgt, en ik citeer: ‘Ik stelde vast dat de wet742 in de praktijk verschillend werd toegepast naargelang de locatie. Hier, bij het hof van beroep in Gent, hoorde de K.I. alle partijen apart, ook het Openbaar Ministerie. In Brussel en Antwerpen interpreteerde men de wettekst anders en was het Openbaar Ministerie altijd aanwezig in de rechtszaal. Dit valt uiteraard niet te verwijten aan de K.I.’s, maar enkel en alleen aan slecht opgestelde wetteksten’.743 251. In haar arrest744 verwees het Hof van Cassatie in de eerste plaats naar een aantal wetsbepalingen (art. 138 eerste lid Ger.W., art. 140 Ger.W. en art. 273 Sv.) en naar de opdracht van het Openbaar Ministerie. Uit deze elementen volgt dat de rechter in strafzaken in 741
F. SCHUERMANS, “Grondwettelijk Hof laat “BOM-Reparatiewet” quasi ongemoeid”, RABG 2008, afl. 1, (4) 26-27. 742 Bedoeld wordt art. 235ter §2 tweede en derde lid Sv.: “De kamer van inbeschuldigingstelling hoort, afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van de partijen, de opmerkingen van de procureur-generaal. Zij hoort, op dezelfde wijze, de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde, (…).” 743 D. DE CONINCK, “Hans Rieder is terug, en we zullen het geweten hebben”, De Morgen 13 december 2008, 27. 744 Cass. 28 oktober 2008, P.08.0706.N.
128
alle strafgerechten, onderzoeksgerechten zowel als vonnisgerechten, en in alle strafzaken zonder onderscheid, zetelt in aanwezigheid van het Openbaar Ministerie. Art. 235ter §2 derde lid Sv. houdt volgens het Hof van Cassatie niet in dat de procureur-generaal niet aanwezig mag zijn bij het horen van de burgerlijke partij of de inverdenkinggestelde. Het houdt integendeel in dat wanneer de procureur-generaal niet aanwezig is, de rechtspleging van art. 235ter Sv. door nietigheid is aangetast. Over de gevolgen van de nietigheid sprak het Hof van Cassatie zich niet uit, maar het was duidelijk dat de gehele rechtspleging mogelijks door nietigheid was aangetast... (Bijlage 12) 252. Als gevolg van dit arrest voerden beklaagden in drie procedures745 voor het Hof van Beroep te Gent aan dat het voorhanden bewijs door een onregelmatigheid is aangetast, doordat de procureur-generaal niet aanwezig was bij het afzonderlijk horen van de partijen tijdens de wettigheidscontrole door de kamer van inbeschuldigingstelling en dat daardoor precies de rechten van verdediging (art. 6 EVRM) werden geschonden. Ze werden hierin gevolgd door de drie raadsheren van het hof van beroep die oordeelden dat het gerechtelijk vooronderzoek in ruime mate gesteund was op de bijzondere opsporingsmethode observatie, waardoor de strafvordering ingevolge de uitsluiting van het ontoelaatbaar bewijs onontvankelijk moet worden verklaard. De afloop is iedereen bekend: tien verdachten werden vrijgelaten! (Bijlage 13) 253. In pers en audiovisuele media werd verbolgen gereageerd op de vrijlating746: welk normaal denkend mens laat zoiets toe? Mensensmokkelaars laat je toch niet vrij rondlopen? We moeten toch geen cadeaus geven aan criminelen? Het is voor – u zult mij het woordgebruik willen vergeven – de man in de straat inderdaad bijna niet te vatten dat dergelijke topcriminelen doodleuk de gevangenis kunnen verlaten. 745
Gent 6 januari 2009, http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?jusel=N-200901061&idxc_id=226471&lang=nl; Gent 6 januari 2009, http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?jusel=N20090106-2&idxc_id=226480&lang=nl; Gent 6 januari 2009, http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?jusel=N-20090106-3&idxc_id=226481&lang=nl. Contra: Corr. Gent 12 januari 2009, http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?justel=N-200901122&idxc_id=226640&lang=nl. Over dit laatste vonnis, zie: X., “Wie kan nog volgen?” (http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=M024VEDF&artikelFoto). 746 X., “Vrijspraak door procedurefout in zware misdaaddossiers” (http://www.demorgen.be/dm/nl/989/Binnenland/article/detail/595003/2009/01/06/Vrijspraak-doorprocedurefout-in-zware-misdaaddossiers.dhtml); X., “Topcriminelen vrij door hiaat in opsporingswet” (http://www.standaard.be/Artikel/Detail.aspx?artikelId=B28115337081213&word=bijzondere+opsporingsmetho den#); P. QUIRYNEN, “Kil en meedogenloos” (http://www.standaard.be/Artikel/Detail.aspx?artikelId=IN24O73I).
129
M.i. verdienen de drie vrouwelijke raadsheren een pluim voor hun durf.
Ik wil wel
benadrukken dat ik daarmee zeker en vast niet de gevolgen van het arrest, nl. de vrijlatingen, apprecieer. De arresten tonen enkel aan dat, indien de voorschriften van de wet op de bijzondere opsporingsmethoden niet nageleefd worden, men onmogelijk tot een veroordeling kan besluiten. Dat is nu net de essentie van een rechtstaat. Het omgekeerde zou tot willekeur en rechtsonzekerheid aanleiding hebben gegeven. Om het met de woorden van de Gentse strafpleiter Walter Van Steenbrugge te zeggen: het was ‘een heel manmoedig arrest’.747 Afdeling 3. De BOM-reparatiewet bis §1. Algemeen 254. Razendsnel na het arrest van het Hof van Beroep draaide de wetgevende motor op volle toeren. Toen op 7 januari in de pers nog werd meegedeeld dat een procedurefout niet zomaar mag leiden tot de vrijspraak van een verdachte748, werd reeds op 8 januari 2009 door senator Hugo Vandenberghe een wetsvoorstel749 ingediend dat moest verhelpen aan toekomstige vrijlatingen. Deze haast was zonder twijfel ingegeven door het feit dat mogelijks 94 zaken ‘besmet’ waren.750 Traditiegetrouw als men is, werd de tweede reparatiewet eveneens in ijltempo door de parlementaire molen gedraaid, wat enige wrevel opwekte bij de Orde van Vlaamse Balies. Volgens de Orde was ‘het voorliggende wetsvoorstel op volstrekt ongebruikelijke, voortvarende wijze opgesteld en met hetzelfde tempo aangenomen’, waardoor er geen gefundeerde inhoudelijke discussie mogelijk was.751 Exact negen dagen na de indiening van het wetsvoorstel was de reparatiewet een feit.752 Naast bepalingen die tegemoetkomen aan de recente perikelen, werd tevens van de gelegenheid gebruikgemaakt het cassatieberoep tegen het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling
747
W. VAN STEENBRUGGE, “De BOM moest al veel langer geleden ontploft zijn” (http://www.demorgen.be/dm/nl/2461/De-Gedachte/article/detail/599177/2009/01/08/De-BOM-moest-al-veellanger-geleden-ontploft-zijn.dhtml). 748 X., “Procedurefout mag niet langer leiden tot vrijlating” (http://www.demorgen.be/dm/nl/989/Binneland/article/detail/596566/2009/01/07/Procedurefout-mag-nietlanger-leiden-tot-vrijlating.dhtml); X., “De Clerck wil reparatiewet bijzondere opsporingsmethodes” (http://www.knack.be/nieuws/belgië/de-clerck-wil-reparatiewet-bijzondere-opsporingsmethodes/site72section24-article27670.html). 749 Wetsvoorstel (H. VANDENBERGHE) tot aanvulling van de artikelen 189ter en 235ter van het Wetboek van Strafvordering, Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1091/1. 750 X., “Mogelijk 94 zaken besmet in BOM-zaak” (http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=DMF13012009_106). 751 X., “Orde van advocaten niet te spreken over reparatie BOM” (http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=DMF15012009_126). 752 Wet 16 januari 2009 tot wijziging van de artikelen 189ter, 235ter, 335bis en 416 van het Wetboek van strafvordering, B.S. 16 januari 2009; X., “Senaat én Kamer keuren voorstel BOM-wet donderdag goed” (http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=DMF14012009_121); X., “Kamer keurt BOMreparatiewet definitief goed” (http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=DMF15012009_109).
130
in de wet in te schrijven753. De wet is in werking getreden op 16 januari 2009, dit is de dag waarop ze in het Belgisch Staatsblad werd bekendgemaakt. (Bijlage 14) §2. Gewijzigde bepalingen A. Procedure voor de K.I. bij de controle op het vertrouwelijk dossier 255. Art. 189ter Sv. wordt aangevuld met een vierde lid. Het luidt als volgt: ‘Buiten het in het eerste lid bedoelde geval, kan de feitenrechter of het Hof van Cassatie bij wettigheidsincidenten met betrekking tot de controle op de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie, de zaak aan het openbaar ministerie overzenden teneinde deze bij de bevoegde kamer van inbeschuldigingstelling aan te brengen voor de in artikel 235ter bepaalde controle’. Hiermee wordt aan de kamer van inbeschuldigingstelling de gelegenheid geboden om zichzelf te corrigeren wat betreft de wijze waarop de wettigheidscontrole heeft plaatsgevonden. Nadat de kamer van inbeschuldigingstelling zichzelf heeft gecorrigeerd of de beslissing heeft genomen om dit niet te doen, komt de zaak opnieuw voor de feitenrechter of het Hof van Cassatie.754 Een gelijkaardige bepaling vinden we terug voor het hof van assisen (art. 335bis Sv.). Vervolgens codificeert de wetgever de rechtspraak van het Hof van Cassatie van 28 oktober 2008.755 In art. 235ter §2 Sv. wordt de zinsnede ‘op dezelfde wijze, de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde’ geschrapt en vervangen door de woorden ‘in aanwezigheid van de procureur-generaal, afzonderlijk de burgerlijke partijen en de inverdenkinggestelden’. Hierdoor wordt in art. 235ter §2 Sv. dus expliciet bepaald dat de burgerlijke partijen en de inverdenkinggestelden worden gehoord in aanwezigheid van de procureur-generaal. B. Cassatieberoep tegen het arrest van de K.I. inzake wettigheidscontrole 256.
Gevolggevend aan het arrest nr. 105/2007 van het Grondwettelijk Hof, heeft de
wetgever een (onmiddellijk) cassatieberoep voorzien. Beroep in cassatie moet worden 753
Na het arrest van het Grondwettelijk Hof van 31 juli 2008 vond SCHUERMANS het reeds raadzaam om de cassatieproblematiek op te nemen in een tweede BOM-reparatiewet. De auteur is van mening dat de wetgever zich daarbij minstens moet buigen over het tweede lid van art. 416 Sv., maar zich eigenlijk zou moeten buigen over de hele zuiveringsprocedure van de nietigheden ingevoerd door de kleine Franchimont. Zie: F. SCHUERMANS, “Saga rond BOM-wet duurt voort”, Juristenkrant 2008, afl. 174, (3) 3. 754 Wetsontwerp tot wijziging van de artikelen 189ter, 235ter, 335bis en 416 van het Wetboek van strafvordering en Wetsvoorstel tot wijziging van artikel 416 tweede lid van het Wetboek van strafvordering, om het in overeenstemming te brengen met de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof in verband met de bijzondere opsporingsmethoden. Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door de heren Olivier Hamal en Renaat Landuyt, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 1730/3. 755 V. ROELANTS, “Nieuwe BOM-Reparatiewet”, RABG 2009, afl. 4, (231) 232.
131
ingesteld binnen een termijn van vijftien dagen door een verklaring ter griffie van de kamer van inbeschuldigingstelling. Deze termijn gaat in op de dag waarop het arrest is uitgesproken. Wanneer één van de inverdenkinggestelden zich in voorhechtenis bevindt, wordt deze termijn teruggebracht tot 24 uur.756 Teneinde het onmiddellijk cassatieberoep te verzekeren heeft de wetgever tot slot art. 235ter Sv. opgenomen in de lijst met uitzonderingen vervat in art. 416 tweede lid Sv. Hierdoor moet niet gewacht worden tot na de eindbeslissing. Afdeling 4. Het circus blijft duren: hoezo vrijgesproken? 257. Op 3 maart 2009 verbaasde het Hof van Cassatie de juridische wereld andermaal met een van zijn arresten. Dit arrest757 kwam er na het instellen van cassatieberoep door de procureur-generaal bij het Hof van Beroep van Gent. Het Hof oordeelde dat uit art. 235ter §1 Sv. enkel volgt dat de kamer van inbeschuldigingstelling kan oordelen of de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie regelmatig zijn toegepast. Het vonnisgerecht kan enkel krachtens art. 189ter eerste lid Sv. op basis van concrete gegevens die pas aan het licht gekomen zijn na de controle van de kamer van inbeschuldigingstelling, hetzij ambtshalve, hetzij op vordering van het Openbaar Ministerie, hetzij op verzoek van de beklaagde, de burgerlijke partij of hun advocaten, de kamer van inbeschuldigingstelling gelasten de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie uit te oefenen. Een vonnisgerecht heeft niet de rechtsmacht om de regelmatigheid van de beslissingen van het onderzoeksgerecht rechtstreeks of onrechtstreeks te onderzoeken of te beoordelen. Eens de kamer van inbeschuldigingstelling de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie heeft gecontroleerd, bindt haar beslissing het vonnisgerecht. Dit houdt in dat, ook al is de beslissing van de kamer van inbeschuldigingstelling aangetast door een onregelmatigheid omdat er geen tegenspraak zou geweest zijn, het vonnisgerecht die onregelmatigheid niet mag betrekken in zijn oordeel. Met andere woorden: de veroordeelde misdadigers moesten helemaal niet vrijgelaten worden!
756
Nieuw art. 235ter §6 Sv. Cass. 3 maart 2009, P.09.0079.N. Voor een korte bespreking van het arrest, verwijs ik u naar: E. BREWAEYS, “BOM-tragedie voor Cassatie, tweede bedrijf”, Juristenkrant 2009, afl. 188, (5) 5. 757
132
Hoofdstuk 7: Een blik over de grenzen. De Nederlandse Wet BOB
Afdeling 1. Inleiding 258. Zoals hoger reeds werd vermeld758, heeft Nederland ook een relatief korte geschiedenis op het vlak van bijzondere opsporingsmethoden. Net zoals bij ons lagen wantoestanden aan de grondslag van deze wet. Deze wantoestanden kwamen bloot te liggen naar aanleiding van het eindrapport van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (ook wel de commissie-Van Traa genoemd, naar haar voorzitter Maarten Van Traa) die de IRT-affaire moest onderzoeken. Summier gezegd komt het erop neer dat het Interregionaal Rechercheteam (IRT) Noord-Holland/Utrecht bepaalde technieken toepaste waarvoor de hoofdcommissaris en de hoofdofficier van justitie759 van Amsterdam geen verantwoordelijkheid wilden dragen. Meer bepaald werd vastgesteld dat grote partijen softdrugs en ook harddrugs onder regie van politie en justitie op de markt kwamen, dat informanten en infiltranten criminele winsten mochten houden, dat de criminele infiltranten een onafhankelijke positie hadden en dat de politie criminele gelden gebruikte voor de financiering van het opsporingsonderzoek.760 In haar rapport761 dat ze op 1 februari 1996 publiceerde, nam de commissie-Van Traa geen blad voor de mond: de bijzondere opsporingsmethoden moeten voorzien zijn van een wettelijke basis, waarbij een centrale rol wordt weggelegd voor het Openbaar Ministerie. Snel na de aanbevelingen van de commissieVan Traa volgde een wetsvoorstel met de vereiste parlementaire behandeling. In mei 1999 aanvaardde de Eerste Kamer het wetsvoorstel bijzondere opsporingsbevoegdheden (BOB), waarna de wet762 zeven maanden later, op 1 februari 2000, in werking trad. 259. In titel IVa en titel V van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering (hierna: NSv.), worden in de eerste plaats een aantal opsporingsmethoden geregeld die uitsluitend door opsporingsambtenaren kunnen uitgeoefend worden. Het gaat om de observatie (artt. 126g en 126o NSv.), het stelselmatig inwinnen van informatie (artt. 126j en 126qa NSv.), de pseudokoop of dienstverlening (artt. 126i en 126q NSv.), de infiltratie (artt. 126h en 126p Sv.), het betreden van besloten plaatsen om die te bekijken, een technisch hulpmiddel te plaatsen of 758
Randnummer 68. De hoofdofficier van justitie is te vergelijken met de Belgische procureur des Konings. 760 R. J. BOKHORST, C. H. DE KOGEL en C.F.M. VAN DER MEIJ, Evaluatie van de Wet BOB – fase 1. De eerste praktijkervaringen met de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden, Den Haag, WODC, 2002, 17. 761 Voor een overzicht, zie: ENQUETECOMMISSIE OPSPORINGSMETHODEN, Inzake opsporing. Enquêtecommissie opsporingsmethoden, Den Haag, Sdu Uitgevers, 1996, 487 p. 762 Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), Stbl. 1999, 245. 759
133
sporen op te nemen, bij ons bekend als de inkijkoperatie (artt. 126k en 126r NSv.), het opnemen van vertrouwelijke communicatie, ook wel het direct afluisteren genoemd (artt. 126l en 126s NSv.), en de telefoontap en het opvragen van verkeersgegevens (artt. 126m, 126n, 126t en 126u NSv.). Ten tweede wordt de bijstand aan de opsporing door burgers wettelijk geregeld, nl. het stelselmatig inwinnen van informatie door een burgerinformant (art. 126v NSv.), de pseudo-koop en -dienstverlening door burgers (artt. 126ij en 126z NSv.), en de burgerinfiltratie (artt. 126w en 126x NSv.). 260. Zonder in detail te treden, zou ik graag enkele gelijkenissen en opvallende verschilpunten willen aanstippen tussen de BOB-wet en onze Belgische BOM-wet. In de volgende afdeling staan de observatie (artt. 126 g en o NSv.), de infiltratie (artt. 126h, 126p, 126w en 126x NSv.) en de informantenwerking (art. 126v NSv.) centraal. In de vierde en laatste paragraaf wordt gewezen op de zgn. ‘notificatieplicht’. Afdeling 2. Gelijkenissen en verschillen tussen de Nederlandse BOB-wet en de Belgische BOM-wet 261. Hoewel de Belgische en de Nederlandse wetgeving betreffende de bijzondere opsporingsmethoden enigszins te vergelijken zijn, bijv. wat de centrale rol van het Openbaar Ministerie betreft, kan er toch op een aantal opmerkelijke verschillen gewezen worden. Nu kan al gezegd worden dat het meest in het oog springende verschil zonder twijfel de mogelijkheid is om burgerinfiltranten in te zetten. §1. Observatie 262. Art. 126g NSv. definieert de observatie als het stelselmatig volgen van een persoon of het stelselmatig waarnemen van diens aanwezigheid of gedrag. ‘Stelselmatig’ wil volgens de Memorie van Toelichting zeggen dat men een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven krijgt. Om te bepalen of men dergelijk beeld heeft van iemands leven, spelen de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het toepassen van een technisch hulpmiddel een belangrijke rol.763 Spijtig genoeg brengt de Memorie van Toelichting verder geen verduidelijking. Zo kan men zich afvragen wat nu precies moet verstaan worden onder het aspect ‘duurtijd van de observatie’: is dat een dag, vijf (opeenvolgende) dagen,…? In een poging om alle misverstanden en discussies te vermijden, werd het begrip ‘stelselmatig’ uiteindelijk gepreciseerd in een richtlijn van het Openbaar Ministerie.764 Toch blijkt dat er in
763
Memorie van Toelichting, Gedr.St. Tweede Kamer der Staten-Generaal, 1996-97, nr. 25403/3, 26-27; P. DE HERT, Privacy en het gebruik van visuele technieken door burger en politie, Brussel, Politeia, 1998, 137. 764 R.J. BOKHORST, C.H. DE KOGEL en C.F.M. VAN DER MEIJ, o.c., 39.
134
de praktijk nog steeds geen eenvormige interpretatie van het begrip ‘stelselmatig’ gehanteerd wordt.765 263. Het observeren van zaken valt, in tegenstelling tot de BOM-wet766, niet onder het toepassingsgebied van art. 126g NSv. De Nederlandse wetgever meende immers dat het observeren van een zaak niet kan leiden tot een zodanige inbreuk op iemands privacy. Enkel en alleen wanneer een zaak zich samen met een persoon verplaatst, zoals bijvoorbeeld reiskoffers en gsm’s, dan kan de observatie een inbreuk uitmaken op de persoonlijke levenssfeer.767 264. In België is er op het vlak van proportionaliteit een drieledig en getrapt systeem. Hoe ingrijpender de observatie, hoe ernstiger de strafbare feiten moeten zijn. Nederland kent dergelijk systeem niet: observatie is mogelijk in twee gevallen, nl. wanneer men verdacht wordt van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is768 of wanneer er een redelijk vermoeden is dat ernstige misdrijven in georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd769. 265. De machtiging tot observatie gaat uit van de officier van justitie, en kan voor maximaal drie maanden worden gegeven. Bij ons kan de machtiging maximaal één maand beslaan. In de beide landen moet de machtiging schriftelijk worden verstrekt, tenzij er sprake is van een dringende noodzaak, waardoor het bevel ook mondeling kan gegeven worden. Wel wordt in Nederland bepaald dat de officier van justitie het bevel binnen de drie dagen op schrift moet stellen. Bij ons moet dit ‘ten spoedigste’ gebeuren.770 §2. Infiltratie 266. Politiële infiltratie werd door de Nederlandse wetgever uitermate geschikt geacht voor onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit. Er was gebleken dat door te infiltreren in een criminele organisatie het mogelijk is om vanuit de organisatie zelf waar te nemen wie zich bezighoudt met het voorbereiden en het plegen van misdrijven, welke feiten er worden gepleegd en welke methoden daarbij worden gehanteerd. Politiële infiltratie kan zowel gericht 765
A. BEIJER, R.J. BOKHORST, M. BOONE, C.H. BRANTS en J.M.W. LINDEMAN, De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden – eindevaluatie, Den Haag, WODC, 2004, 59. 766 Art. 47sexies §1 eerste lid BSv.: ‘Observatie in de zin van dit wetboek is het stelselmatig waarnemen door een politieambtenaar van één of meerdere personen, hun aanwezigheid of gedrag, of van bepaalde zaken, plaatsen of gebeurtenissen’. 767 Memorie van Toelichting, Gedr.St. Tweede Kamer der Staten-Generaal, 1996-97, nr. 25403/3, 28. 768 Art. 126g tweede lid NSv. Bijv. misdrijven waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld, computercriminaliteit, diefstal,… 769 Art. 126o eerste lid NSv. 770 Art. 126g vierde tot zesde lid NSv. vs. art. 47sexies §§3 en 5 BSv.
135
zijn op het in kaart brengen van de criminele organisatie als op de verzameling van bewijsmateriaal. Hoewel politiële infiltratie bij uitstek een bevoegdheid is voor het onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit, kan er ook behoefte zijn te infiltreren ter opsporing van een ernstig misdrijf, zonder dat er sprake is van georganiseerde criminaliteit.771 Een infiltrerende politieambtenaar zal deelnemen aan of zijn medewerking verlenen aan een groep van personen waarbinnen misdrijven die in aanmerking komen voor voorlopige hechtenis worden beraamd of gepleegd. Er is bijgevolg steeds een risico dat de opsporingsambtenaar strafbare feiten pleegt.772 Deze formulering komt inhoudelijk in grote lijnen overeen met de Belgische definitie van infiltratie. Verder wordt bepaald dat er slechts mag worden geïnfiltreerd als niet met behulp van ‘lichtere bevoegdheden’ eenzelfde resultaat kan worden bereikt. Hiermee komt het subsidiariteitsprincipe tot uiting. Of voldaan is aan alle wettelijke vereisten, zal de officier van justitie beoordelen. Hij geeft zijn machtiging tot infiltratie. Provocatie kan net zo min als in België door de beugel. De opsporingsambtenaar mag bij de tenuitvoerlegging van het bevel een persoon niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.773 Een schriftelijke machtiging tot infiltratie is vereist, tenzij bij dringende noodzaak. Evenals bij de observatie is dan binnen de drie dagen een schriftelijke neerslag noodzakelijk. Wil de officier van justitie de infiltratieopdracht verlengen, is wél steeds een schriftelijke machtiging nodig. 267. Fundamenteel verschil met de Belgische wetgeving is de mogelijkheid om burgers774 in te schakelen voor een infiltratieopdracht. Dit werd verantwoord door het feit dat politieambtenaren vaak niet de nodige specifieke deskundigheid hebben om een opdracht tot een goed einde te brengen.775 Men kan hierbij bijvoorbeeld denken aan infiltratieopdrachten in religieus-terroristische milieus. Echter, art. 127w NSv. bepaalt dat de inzet van burgerinfiltranten slechts toegelaten is als de infiltratie door een politieambtenaar redelijkerwijs niet mogelijk is, en dit omdat de burgerinfiltranten niet zoals opsporingsambtenaren worden opgeleid en getraind. Het is eigenaardig dat de artt. 126w en 125x NSv. oorspronkelijk geen onderscheid maakten tussen criminele en niet-criminele burgerinfiltranten. Des te meer deed het de wenkbrauwen fronsen, omdat reeds gesteld werd dat burgerinfiltratie al zoveel als mogelijk moet beperkt worden. Door het inzetten van criminele burgers gaat men helemaal uit de bocht en is logica 771
Memorie van Toelichting, Gedr.St. Tweede Kamer der Staten-Generaal, 1996-97, nr. 25403/3, 28. Art. 126h eerste lid NSv. 773 Art. 126h tweede lid NSv. Dit is het zgn. ‘Tallon-criterium’. 774 Art. 126w en 126x NSv. In Nederland kent men ook de burgerpseudo-koper (art. 126ij NSv.) en de burgerpseudo-dienstverlener (art. 126z NSv.). In België heeft men toch ook een hele kleine opening gemaakt voor de inzet van burgerinfiltranten. Een politieambtenaar-infiltrant kan in uitzonderlijke omstandigheden, mits machtiging van de bevoegde magistraat, kortstondig een beroep doen op de deskundigheid van een persoon die niet tot de politiediensten behoort, indien dit strikt noodzakelijk is voor het welslagen van de opdracht (art. 47octies §1 tweede lid BSv.). 775 Memorie van Toelichting, Gedr.St. Tweede Kamer der Staten-Generaal, 1996-97, nr. 25403/3, 46. 772
136
ver zoek. De minister van Justitie omschreef zijn motivatie om criminele burgerinfiltranten toe te laten als volgt: “Het kabinet is van mening dat niet met criminele burgerinfiltranten behoort te worden gewerkt, maar is van oordeel dat in zeer uitzonderlijke gevallen en onder stringente voorwaarden de mogelijkheid moet bestaan om van het verbod om een criminele burgerinfiltrant in te zetten, ontheffing te verlenen ten behoeve van een kortstondige, eenmalige, overzichtelijke actie. Een daartoe strekkende beslissing van het College van procureurs-generaal dient vooraf aan de minister van Justitie te worden voorgelegd.”776 Gedurende de parlementaire behandeling heeft men alsnog besloten een algeheel verbod op de inzet van criminele burgerinfiltranten in te voeren.777 Voor het overige is de regeling van burgerinfiltratie, inclusief de mogelijkheid om misdrijven te plegen, grotendeels hetzelfde als voor de politiële infiltratie. §3. Informantenwerking 268. Art. 126v NSv. regelt het stelselmatig inwinnen van informatie over een bepaalde verdachte. De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar met een informant overeenkomt dat deze voor de duur van het bevel bijstand verleent aan de opsporing door stelselmatig informatie in te winnen omtrent een verdachte. Deze laatste is de persoon ten aanzien van wie een redelijk vermoeden bestaat dat hij/zij betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven. Met de informant wordt een schriftelijke overeenkomst gesloten waarin zijn rechten en plichten worden vastgelegd, evenals de geldigheidsduur en de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven.778 Voor andere diensten van een informant dan het stelselmatig vergaren van informatie, zoals een algemeen verzoek om informatie over een criminele organisatie te verstrekken, of te rapporteren welke personen zich ophouden in een bepaalde omgeving, is geen bevel vereist.779 ‘Stelselmatig’ inwinnen van informatie lijkt te worden gebruikt in de betekenis van ‘herhaaldelijk’ of ‘gericht’.780 Wanneer bijvoorbeeld een informant op eigen initiatief de politie informeert, zonder dat hieraan een afspraak is voorafgegaan, valt het niet onder de regeling. Vanaf het moment echter dat de politie hem verzoekt door te gaan met het stelselmatig verzamelen van informatie over een persoon, verandert dit en is er sprake van de inzet van een informant, bedoeld in art. 126v NSv.781 De Belgische informantenwerking is zeer verschillend van de Nederlandse regeling. Wij kennen helemaal geen subsidiariteits- of proportionaliteitsvereiste. Elke politieambtenaar mag 776
Ibid., 47. R.J. BOKHORST, C.H. DE KOGEL en C.F.M. VAN DER MEIJ, o.c., 50. 778 Art. 126v tweede en derde lid NSv. 779 Memorie van Toelichting, Gedr.St. Tweede Kamer der Staten-Generaal, 1996-97, nr. 25403/3, 45. 780 R.J. BOKHORST, C.H. DE KOGEL en C.F.M. VAN DER MEIJ, o.c., 48. 781 Memorie van Toelichting, Gedr.St. Tweede Kamer der Staten-Generaal, 1996-97, nr. 25403/3, 46. 777
137
contacten onderhouden met informanten, zonder dat er een voorafgaande toestemming van het parket vereist is. Het onderscheid tussen het stelselmatig en het niet-stelselmatig inwinnen van informatie wordt bij ons niet expliciet gemaakt. Wel vermeldde de wetgever in de Memorie van Toelichting bij de wet van 6 januari 2003 dat een politieambtenaar aan een informant hoogstens bepaalde inlichtingen kan vragen. Al wat hij meer vraagt zou impliceren dat we te maken hebben met een gestuurde informant die uiteindelijk niet meer is dan een burgerinfiltrant, wat door de wet verboden is.782 §4. Notificatieplicht 269. Art. 126bb NSv. bepaalt dat de officier van justitie een mededelingsplicht of notificatieplicht heeft ten aanzien van (aanvankelijke) verdachten en derden tegen wie een bijzondere opsporingsmethode is toegepast.783 De mededeling wordt schriftelijk gedaan van zodra het belang van het onderzoek het toelaat. Wanneer echter de mededeling redelijkerwijs niet mogelijk is, kan ze achterwege blijven. In België kennen we zo’n notificatieplicht niet. Wanneer het parket bijvoorbeeld, na het gebruik van de bijzondere opsporingsmethode, meent dat de geviseerde burger op strafrechtelijk vlak niets kan verweten worden, zal die burger nooit kennis krijgen van de tegen hem gehanteerde technieken. Het lijkt mij daarom aangewezen, de lege ferenda, in de BOM-wet een gelijkaardige regeling uit te werken. De burger wiens privacy is geschonden, zonder enig aantoonbaar resultaat, zou op die manier kunnen reageren tegen mogelijke inbreuken.
782
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1, 96. R.J. BOKHORST, C.H. DE KOGEL en C.F.M. VAN DER MEIJ, o.c., 55; G. CORSTENS, Het Nederlands strafprocesrecht, Arnhem, Kluwer, 2002, 477.
783
138
Hoofdstuk 8: Van theorie naar praktijk
Afdeling 1. Algemeen 270. Aangezien ik van mening ben dat een masterproef niet alleen uit theoretische beschouwingen mag bestaan, heb ik ook ruimte voorzien voor een beperkt praktisch luik. Aanvankelijk had ik geen respons van de mensen die aangesproken werden. Uiteindelijk richtte ik me tot professor Traest die de raad gaf me te wenden tot het parket-generaal in Gent. Dat is zeker niet slecht bevallen. Ik werd er ontvangen door eerste advocaat-generaal Harrewyn die me in contact bracht met advocaat-generaal Guenter. Hij is op het niveau van het Hof van Beroep in Gent specifiek bezig met de bijzondere opsporingsmethoden. Een week later kon ik met hem een afspraak maken. Naast de mening van een vertegenwoordiger van het parket, wou ik ook de mening van een onderzoeksrechter horen. Daarvoor nam ik contact op met mevrouw Pottiez, onderzoeksrechter te Brugge. Zij was meteen bereid tot het verschaffen van inlichtingen. De gesprekken waren voor mij een interessante én aangename ervaring. Afdeling 2. Enkele algemene bedenkingen 271. Het lijkt me hier weinig zinvol de antwoorden van de geïnterviewde personen weer te geven. U kunt ze terugvinden in bijlage 15. Op deze plaats zal ik me beperken tot enkele algemene bedenkingen. Terwijl advocaat-generaal Guenter eerder een zakelijk gesprek voerde, had onderzoeksrechter Pottiez meer het hart op de tong. Wat ze denkt, zegt ze. Dit betekent niet dat de een of de ander minder gedreven met zijn werk bezig is. Beide respondenten hadden en hebben nauwelijks kritiek op de BOM-wet. De wet was volgens hen zeer goed werkbaar en bood voldoende garanties (rechten van verdediging, recht op bescherming van het privéleven). Ze hebben soms weinig begrip voor het Grondwettelijk Hof dat bepaalde passages uit de BOM-wet vernietigde, en voor de advocaten die vernietigingsprocedures opstartten. Dat lijkt me logisch, want de BOM-wet is hun werkinstrument. Zonder BOM-wet kunnen ze enkel terugvallen op de klassieke opsporingsmethoden. Wat mij ook opgevallen is, is het feit dat de theorie soms mijlenver van de praktijk staat. Ik denk bijvoorbeeld aan de vroegere mogelijkheid voor de procureur des Konings om een inkijkoperatie te bevelen, zonder dat de onderzoeksrechter de mogelijkheid had de zaak naar zich toe te trekken. Uit het gesprek met onderzoeksrechter Pottiez is gebleken dat daarvan
139
zéér zelden gebruik werd gemaakt. En als het werd toegepast, werd nadien toch een gerechtelijk onderzoek opgestart. Uit mijn interviews blijkt ook duidelijk dat beiden het eens zijn over het weren van burgerinfiltranten en over het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden in de strafuitvoeringsfase.
140
Besluit 272. De centrale doelstelling die ik in het begin van deze masterproef heb omschreven, nl. het analyseren van de verschillende stadia die de bijzondere opsporingsmethoden hebben doorlopen, lijkt mij bereikt te zijn. In zes hoofdstukken wordt telkens ingegaan op ofwel een bepaalde periode waarin de bijzondere opsporingsmethoden worden (werden) gebruikt, ofwel een gebeurtenis die of een initiatief dat het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden heeft beïnvloed. Een zevende en laatste hoofdstuk biedt een kijk op de wettelijke regeling bij onze noorderburen. 273. De strijd tegen de zware en georganiseerde criminaliteit vereist absoluut de inzet van buitengewone opsporingsmethoden. Criminele bendes laten zich immers niet gemakkelijk (meer) klissen… Ik heb aangetoond dat de bijzondere opsporingsmethoden kwamen overgewaaid uit de Verenigde Staten, een broeihaard wat nieuwe technieken betreft. In België werden de aangeleerde methoden op systematische wijze toegepast sinds de jaren ’70. Helaas ging dit vaak gepaard met uitspattingen. Vertrouwelijke ministeriële circulaires moesten de betrokken materie vanaf 1990 in goede banen leiden, wat weinig succesvol was aangezien ze strijdig waren met een aantal bepalingen van het EVRM. Terecht werd door verschillende parlementaire onderzoekscommissies gewezen op de noodzaak van een wet. Deze wet kwam er uiteindelijk op 6 januari 2003. 274. Vervolgens heb ik de volledige BOM-wet besproken: de kenmerkende aspecten, de algemene voorwaarden tot gebruik, de bijzondere opsporingsmethoden zelf, alsook de andere onderzoeksmethoden. In een aantal arresten heeft het Grondwettelijk Hof zijn licht laten schijnen op de wetgeving in verband met de bijzondere opsporingsmethoden. Ook het Hof van Cassatie heeft in de herfst van vorig jaar een belangrijke uitspraak gedaan. Een reactie van de wetgever op de arresten van het Grondwettelijk Hof en het Hof van Cassatie kon niet uitblijven: zowel op 27 december 2005 als op 16 januari 2009 werd gestemd.
een reparatiewet
275. Doorheen de masterproef werden een aantal bedenkingen geformuleerd over de (toen nog niet gewijzigde) BOM-wetgeving. Zo was de uitsluiting van de mini-instructie voor de inkijkoperatie en de observatie met gebruik van technische hulpmiddelen om zicht te verwerven in een woning zeer discutabel. Ook het ontbreken van een controle op het vertrouwelijk dossier door een onafhankelijke en onpartijdige rechter was onaanvaardbaar. Terecht heeft de wetgever deze aspecten gewijzigd na het arrest van het Arbitragehof van 21 december 2004. Op 19 juli 2007 heeft het Grondwettelijk Hof opnieuw een aantal bepalingen vernietigd. Dit keer waren het artikelen die ingevoerd werden door de BOM-reparatiewet. 141
276. Thans lijkt de BOM-wet ontdaan te zijn van valkuilen, wolfijzers en schietgeweren. De wetgever heeft een evenwicht bereikt tussen enerzijds de aanpak van de georganiseerde criminaliteit en anderzijds de fundamentele rechten en vrijheden. Echte fundamentele kritiek kan men niet meer afvuren op de wetgever. Dit is maar goed ook, want anders dreigt men te vervallen in een slechte soap. Of is die soap al bezig…? Één ding is duidelijk: de wetgeving met betrekking tot de bijzondere opsporingsmethoden heeft nu standvastigheid, stabiliteit nodig. Verdere wijzigingen zijn m.i. weinig opportuun. Toch besef ik zeer goed dat deze uitdrukkelijke wens een utopie is. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de uiteenzetting die minister van Justitie Stefaan De Clerck gaf naar aanleiding van de reparatiewet van 16 januari 2009. De minister – die trouwens zelf van mening is dat de BOM-wet dringend aan een grondig onderzoek toe is – beloofde dat een voorontwerp van wet dat de BOM-wetgeving op verschillende punten moet aanpassen, zal worden voorgelegd aan het parlement…
142
Bibliografie 1. VERDRAGEN 2. WETGEVING 3. CIRCULAIRES 4. PARLEMENTAIRE DOCUMENTEN 5. RECHTSPRAAK 6. RECHTSLEER 6.1 VERZAMELWERKEN 6.2 BOEKEN 6.3 TIJDSCHRIFTARTIKELEN 7. KRANTENARTIKELS 8. ELEKTRONISCHE BRONNEN
I
1. VERDRAGEN Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad, gedaan te New York op 15 november 2000, goedgekeurd bij Wet van 24 juni 2004, B.S. 13 oktober 2004. Overeenkomst van 29 mei 2000, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, Pb.C., afl. 197/3 van 12 juli 2000. Overeenkomst van 18 december 1997 opgesteld op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie inzake wederzijdse bijstand en samenwerking tussen de douaneadministraties, Pb.C., afl. 24/1 van 23 januari 1998. Verdrag van 20 december 1988 van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, opgemaakt te Wenen, goedgekeurd bij Wet van 6 augustus 1993, B.S. 21 maart 1996. Overeenkomst ter uitvoering van het Akkoord van Schengen van 14 juni 1985 tussen de Regeringen van de Staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek, betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen, ondertekend te Schengen op 19 juni 1990, goedgekeurd bij Wet van 18 maart 1993, B.S. 15 oktober 1993. Verdrag van Rome van 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, goedgekeurd bij Wet van 13 mei 1955, B.S. 19 augustus 1955. 2. WETGEVING Wet 16 januari 2009 tot wijziging van de artikelen 189ter, 235ter, 335bis en 416 van het Wetboek van strafvordering, B.S. 16 januari 2009. Wet 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van strafvordering en van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, B.S. 30 december 2005. Wet 21 juni 2004 tot omzetting van het besluit van de raad van 28 februari 2002 betreffende de oprichting van Eurojust teneinde de strijd tegen ernstige vormen van criminaliteit te versterken, B.S. 2 augustus 2004. K.B. 9 april 2003 betreffende de politionele onderzoekstechnieken, B.S. 12 mei 2003. K.B. 26 maart 2003 tot bepaling van de werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de contactambtenaren, B.S. 12 mei 2003.
II
Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, B.S. 12 mei 2003. Wet 19 december 2002 tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken, B.S. 14 februari 2003. Wet 19 december 2003 betreffende terroristische misdrijven, B.S. 29 december 2003. Wet 19 december 2003 betreffende het Europees aanhoudingsbevel, B.S. 22 december 2003. Wet 2 augustus 2002 betreffende het afnemen van verklaringen met behulp van audiovisuele media, B.S. 12 september 2002. Wet 7 juli 2002 houdende een regeling voor de bescherming van bedreigde getuigen en andere bepalingen, B.S. 10 augustus 2002. Wet 8 april 2002 betreffende de anonimiteit van de getuigen, B.S. 31 mei 2002. Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), Stbl. 1999, 245. Wet 7 december 1998 tot organisatie van een geïntegreerde politiedienst, gestructureerd op twee niveaus, B.S. 5 januari 1999. Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -telecommunicatie, B.S. 22 september 1998. Wet 12 maart 1998 tot verbetering van de strafrechtspleging in het stadium van het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek, B.S. 2 april 1998. Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en telecommunicatie, B.S. 24 januari 1995. Wet 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, B.S. 9 februari 1993. Wet 5 augustus 1992 op het politieambt, B.S. 22 december 1992. K.B. 1 augustus 1991 houdende afschaffing van de buitendiensten van het Bestuur Burgerlijke en Criminele Zaken bij het Ministerie van Justitie, B.S. 3 oktober 1991. Wet 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privé-detective, B.S. 2 oktober 1991 en B.S. 11 februari 1993, gew. Wet 30 december 1996, B.S. 14 februari 1997.
III
Wet 11 februari 1991 tot invoeging van een artikel 88bis in het Wetboek van strafvordering, B.S. 16 maart 1991. Wet 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis, B.S. 14 augustus 1990. K.B. 30 april 1985 tot wijziging van het koninklijk besluit van 2 juni 1971 tot oprichting van een Bestuur van de Criminele Informatie bij het Ministerie van Justitie en tot vaststelling van het statuut van het personeel van dit bestuur, B.S. 22 augustus 1985. K.B. 2 juni 1971 tot oprichting van een Bestuur van de Criminele Informatie bij het Ministerie van Justitie en tot vaststelling van het statuut van het personeel van dit bestuur, B.S. 15 juni 1971. Wet 7 juni 1969 tot vaststelling van de tijd gedurende welke geen opsporing ten huize of huiszoeking mag worden verricht, B.S. 28 juni 1969. 3. CIRCULAIRES Richtlijn COL 1/98 van 16 februari 1998 betreffende de proactieve recherche – eenvormig rapporteringformulier en logboek. Circulaire van de minister van Justitie van 6 oktober 1995 betreffende de aanwending van de fondsen ter beschikking gesteld van de politiediensten door het Ministerie van Justitie, 6/4322/MN3, onuitg. Circulaire van de minister van Justitie van 5 maart 1992 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden om de zware of georganiseerde criminaliteit te bestrijden, onuitg. Omzendbrief R. nr. 37/91 van 28 juni 1991 betreffende Getuige – getuigenis in strafzaken – bijzondere opsporingstechnieken – anonieme verklaringen, aangevuld door Omzendbrief R. nr. 66/91 van 2 december 1991. Circulaire van de minister van Justitie van 24 april 1990 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden om de zware of georganiseerde criminaliteit te bestrijden, onuitg. Verzameling van omzendbrieven van het ministerie van Justitie, 1923. 4. PARLEMENTAIRE DOCUMENTEN Wetsontwerp tot wijziging van de artikelen 189ter, 235ter, 335bis en 416 van het Wetboek van strafvordering en Wetsvoorstel tot wijziging van artikel 416 tweede lid van het Wetboek van strafvordering, om het in overeenstemming te brengen met de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof in verband met de bijzondere opsporingsmethoden. Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door de heren Olivier Hamal en Renaat Landuyt, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 1730/3.
IV
Wetsvoorstel (H. VANDENBERGHE) tot aanvulling van de artikelen 189ter en 235ter van het Wetboek van Strafvordering, Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1091/1. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/1. Amendement nr. 2 (C. NYSSENS), Parl.St. Senaat 2002-03, nr. 2-1260/2. Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door mevrouw Taelman, Parl.St. Senaat 2002-03, nr. 2-1260/4. Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/1. Amendement nr. 11 (H. COVELIERS, G. HOVE, F. MOERMAN), Parl.St. Kamer, 2001-02, nr. 1688/4. Amendement nr. 32 (J. ARENS), Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/7. Amendement nr. 34 (J. ARENS), Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/7. Amendement nr. 39 (J. ARENS), Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/7. Amendement nr. 54 (F. ERDMAN), Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/8. Amendement nr. 74 (T. VAN PARYS), Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/8. Amendement nr. 86 van de Regering, Parl.St. Kamer, 2001-02, nr. 1688/10. Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Hove en Bourgeois, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/13. Federaal veiligheids- en detentieplan, 31 mei 2000. Parl.St. Kamer, 1999-00, nr. 716/2. Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Eindverslag uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1326/9. Parlementaire commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België. Tweede tussentijds verslag namens de onderzoekscommissie uitgebracht door de heren Coveliers en Desmedt, Parl.St. Senaat 1997-98, nr. 1-326/8.
V
Parlementair onderzoek naar de noodzakelijke aanpassingen van de organisatie en de werking van het politie- en justitiewezen op basis van de moeilijkheden die gerezen zijn bij het onderzoek naar de « Bende van Nijvel ». Verslag namens de onderzoekscommissie uitgebracht door de heren Landuyt en Viseur, Parl.St. Kamer 1997-98, nr. 573/7. Parlementair onderzoek naar de wijze waarop het onderzoek door politie en gerecht werd gevoerd in de zaak « Dutroux-Nihoul en consorten ». Verslag namens de onderzoekscommissie uitgebracht door de heer Renaat Landuyt en mevrouw Nathalie De T’Serclaes, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 713/6. Memorie van Toelichting, Gedr.St. Tweede Kamer der Staten-Generaal, 1996-97, nr. 25403/3. Actieplan van de regering tegen de georganiseerde criminaliteit, 28 juni 1996. Wetsvoorstel (H. COVELIERS) betreffende de bijzondere opsporingstechnieken, Parl.St. Kamer 1991-92 BZ, nr. 540/1. Amendement nr. 181 (H. COVELIERS) op het wetsontwerp op het politieambt, Parl.St. Kamer 1991-92 BZ, nr. 409/8. Parlementair onderzoek naar de wijze waarop de bestrijding van het terrorisme en het banditisme georganiseerd wordt. Verslag namens de onderzoekscommissie uitgebracht door de heren Van Parys en Laurent, Parl.St. Kamer 1989-90, nr. 59/8. 5. RECHTSPRAAK EHRM, Van Mechelen, Venerius and Pruijmboom v. Netherlands, Reports of Judgement and Decisions 2002, par. 58. EHRM, Calvelli and Ciglio v. Italy, 2002, http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/CaseLaw/HUDOC/HUDOC+database. EHRM, P.G. and J.H. v. United Kingdom, 2001, http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/HUDOC+database. EHRM, Teixeira de Castro v. Portugal, 1998, http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/HUDOC+database. EHRM, Mantovanelli v. France, Reports of Judgements and Decisions 1997-II, 424. EHRM, Doorson v. Netherlands, Reports of Judgement and Decisions 1996, par. 70. EHRM, Edwards v. United Kingdom, ECHR 1992, Ser. A, 247-B. EHRM, Lüdi v. Switzerland, ECHR 1992, Ser. A, 238-B.
VI
EHRM, Brandstetter v. Austria, ECHR 1991, Ser. A, 211. EHRM, Kruslin v. France, ECHR 1990, Ser. A, 176-A. EHRM, Huvig v. France, ECHR 1990, Ser. A, 176-B. EHRM, Kostovski v. Netherlands, ECHR 1989, Ser. A, 166, par. 44. EHRM, Malone v. United Kingdom, ECHR 1984, Ser. A, 82. EHRM, Sunday Times v. United Kingdom, ECHR 1979, Ser. A, 30. EHRM, Klass v. Germany, ECHR 1978, Ser. A, 28. ECRM, Jespers v. Belgium, DR 1981, 27. Grondwettelijk Hof 31 juli 2008, nr. 111/2008. Grondwettelijk Hof 21 februari 2008, nr. 22/2008. Grondwettelijk Hof 26 juli 2007, nr. 107/2007. Grondwettelijk Hof 19 juli 2007, nr. 105/2007, B.S. 13 augustus 2007. Arbitragehof 21 december 2004, nr. 202/2004, B.S. 6 januari 2005. Cass. 3 maart 2009, P.09.0079.N. Cass. 28 oktober 2008, P.08.0706.N. Cass. 14 oktober 2008, P.08.1329.N. Cass. 2 september 2008, P.08.1317.N. Cass. 12 augustus 2008, P.08.1065.N. Cass. 19 maart 2008, P.08.0319.F. Cass. 31 oktober 2006, NC 2007, 62 en T.Strafr. 2007, 53, noot F. SCHUERMANS. Cass. 24 januari 2006, T.Strafr. 2006, 92. Cass. 12 oktober 2005, T.Strafr. 2006, 25, noot F. VERBRUGGEN. Cass. 2 maart 2005, RABG 2005, 1161, noot S. BERNEMAN en JLMB 2005, 1086, noot M.A. BEERNAERT.
VII
Cass. 16 november 2004, T.Strafr. 2005, 285, noot R. VERSTRAETEN en S. DE DECKER. Cass. 23 maart 2004, RABG 2004, 1061. Cass. 14 oktober 2003, P.03.0762.N. Cass. 26 maart 2003, JT 2003, 626; RDPC 2003, 1080, noot T. HENRION; Vigiles 2003, 145, noot S. VANDROMME. Cass. 17 december 2002, P.02.0027.N. Cass. 24 september 2002, RW 2003-04, 61, noot S. VANDROMME. Cass. 26 februari 2002, www.cass.be. Cass. 4 december 2001, P.00.0561.N. Cass. 3 april 2001, T.Strafr. 2001, 338. Cass. 23 december 1998, Arr.Cass. 1998, 1166. Cass. 21 april 1998, Arr.Cass. 1998, 446. Cass. 9 december 1997, Arr.Cass. 1997, 1307. Cass. 17 januari 1996, RDPC 1996, 1110. Cass. 4 september 1995, Pas. 1995, I, 752. Cass. 4 januari 1994, Arr.Cass. 1994, I, 1; RDPC 1994, 801, conclusie Advocaat-generaal DU JARDIN; RW 1994-95, 185, noot F. D’HONT. Cass. 23 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 624. Cass. 21 oktober 1992, Arr.Cass. 1991-92, 1223. Cass. 2 mei 1990, Arr.Cass. 1989-90, 516. Cass. 26 februari 1986, Arr.Cass. 1985-86, 881 en RDPC 1986, 619. Cass. 27 februari 1985, RDPC 1985, 694; JT 1985, 728, noot D. GARABEDIAN. Cass. 8 februari 1985, Arr.Cass. 1984-85, 342. Cass. 5 februari 1985, Arr.Cass. 1984-85, 772.
VIII
Cass. 19 november 1984, RW 1984-85, 2563, noot J. SCHEERS. Cass. 7 februari 1979, Arr.Cass. 1978-79, 653 en Pas. 1979, I, 665 en RW 1979-80, 903. Cass. 10 januari 1978, Arr.Cass. 1978, 546. Cass. 20 juli 1976, Arr.Cass. 1976, 1232 en Pas. 1976, I, 1195. Cass. 23 april 1956, Arr.Cass. 1956, 698. Cass. 23 september 1942, Pas. 1942, I, 199. Cass. 3 februari 1941, Pas. 1941, I, 30. Gent 6 januari 2009, http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?jusel=N-200901061&idxc_id=226471&lang=nl. Gent 6 januari 2009, http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?jusel=N-200901062&idxc_id=226480&lang=nl. Gent 6 januari 2009, http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?jusel=N-200901063&idxc_id=226481&lang=nl. Antwerpen 27 juni 2002, NJW 2002, 283. Antwerpen 13 juni 2002, T.Strafr. 2003, 135. Gent 3 juni 2002, NJW 2002, 321, noot M. DE SWAEF. Bergen 13 november 1998, RDPC 1998, 1045. Brussel 7 september 1994, Journ.Proc. 14 oktober 1994, 25. Bergen 5 mei 1992, RDPC 1992, 890, noot C. DE VALKENEER. Brussel 21 november 1991, JLMB 1992, 1138. Brussel 15 maart 1989, JLMB 1990, 51. Brussel 18 juni 1987, JT 1987, 596. Brussel 3 maart 1987, RW 1987-88, 640. Antwerpen 6 februari 1987, RW 1986-87, 2159. Luik 24 juni 1986, JL 1986, 672.
IX
Brussel 30 april 1986, JT 1987, 335. Luik 8 januari 1986, JLMB 1986, 231. Brussel 30 november 1984, JT 1985, 729, noot D. GARABEDIAN. Brussel 19 november 1984, RW 1984-85, 2563. Brussel 9 december 1976, JT 1977, 457. K.I. Antwerpen 20 november 2006, T.Strafr. 2007, 65. K.I. Gent 25 april 2006, onuitg. K.I. Gent 24 april 2006, onuitg. KI Brussel 17 december 1999, Vigiles 2000, 18, noot C. DE VALKENEER. KI Bergen 4 mei 1990, JLMB 1990, 1129, noot F. PIEDBOEUF. Corr. Gent 12 januari 2009, http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?justel=N-200901122&idxc_id=226640&lang=nl. Corr. Kortrijk 13 juni 2006, T.Strafr. 2006, 291. Corr. Charleroi 6 februari 1995, onuitg. Corr. Namen 5 januari 1994, RDPC 1994, 1045. Corr. Antwerpen 26 september 1989, RW 1989-90, 1202. 6. RECHTSLEER 6.1 VERZAMELWERKEN BERKMOES, H., “De wettelijke regeling van bijzondere opsporingsmethoden en hun toepassing binnen het nieuwe politiewezen” in C. FIJNAUT, B. DE RUYVER en F. GOOSSENS (eds.), De reorganisatie van het politiewezen, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 1999, 277 p. BURUMA, Y., “Nederland” in P.J.P. TAK (ed.), Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de normering van bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen, Intersentia, 2000, 838 p.
X
CORSTENS, G., “Beginselen en bijzondere opsporingsbevoegdheden in België en Nederland” in F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, D. VAN DAELE en B. SPRIET (eds.), Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, (I + II), 1264 p. DE HERT, P., “Artikel 8. Recht op privacy” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2, Artikelsgewijze Commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, 1066 p. DE HERT, P., Privacy en het gebruik van visuele technieken door burger en politie, Brussel, Politeia, 1998, 197 p. DE NAUW, A., “De toelaatbaarheid van de politie-infiltratie in België” in X. (ed.), Naar eer en geweten. Liber amicorum J. Remmelink, Arnhem, Gouda Quint, 1987, 698 p. DE SCHUTTER, O., “La convention européenne des droits de l’homme à l’épreuve de la lutte contre le terrorisme” in BRIBOSIA E. en WEYEMBERGH A. (eds.), Lutte contre le terrorisme et droits fondamentaux, Brussel, Bruylant, 2002, 305 p. DE VALKENEER, C., “La loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’enquête” in F. ROGGEN, C. DE VALKENEER en E. ROGER FRANCE (eds.), Actualité de droit pénal, Brussel, Bruylant, 2005, 133 p. DE VALKENEER, C., “Les opérations sous couverture et la recherche proactive dans les instruments internationaux” in F. TULKENS en H.D. BOSLY (eds.), La justice pénale et l’Europe, Brussel, Bruylant, 1996, 540 p. FIJNAUT, C. en MARX, G., “The normalization of undercover policing in the West; historical and contemporary perspectives” in C. FIJNAUT en G. MARX (eds.), Police surveillance in comparative perspective, Den Haag, Kluwer, 1995, 337 p. MEESE, J., “De bijzondere opsporingsmethoden na de wet van 27 december 2005” in Centrum voor Beroepsvervolmaking in de Rechten (ed.), CBR Jaarboek 2006-2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 571 p. NADELMANN, E.A., “U.S. Police Activities in Europe” in C. FIJNAUT (ed.), The Internationalization of Police Cooperation in Western Europe, Deventer, Kluwer, 1993, 162 p. STESSENS, G. en DE SMET, B., “Art. 6 §3 EVRM” in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM – Deel 2, Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, 1066 p. TIMPERMAN, M., “Voorontwerp van wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden” in P. PONSAERS (ed.), Vernieuwing in de recherche, Antwerpen, Maklu, 2002, 172 p.
XI
TRAEST, Ph. en MEESE, J., “België” in TAK P.J.P. (ed.), Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de normering van bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen, Intersentia, 2000, 838 p. 6.2 BOEKEN BEIJER, A., BOKHORST, R.J., BOONE, M., BRANTS, C.H. en LINDEMAN, J.M.W., De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden – eindevaluatie, Den Haag, WODC, 2004, 309 p. BERKMOES, H. en DELMULLE, J., De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Commentaar op de wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden en op de Koninklijke besluiten van 26 maart 2003 en 9 april 2003, Brussel, Politeia, 2005, 330 p. BOKHORST, R.J., DE KOGEL, C.H. en VAN DER MEIJ, C.F.M., Evaluatie van de Wet BOB – fase 1. De eerste praktijkervaringen met de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden, Den Haag, WODC, 2002, 193 p. CORSTENS, G., Het Nederlands strafprocesrecht, Arnhem, Kluwer, 2002, 898 p. DAELS, K., Alpha 20. Undercoveragent bij de federale politie, Leuven, Van Halewyck, 2009, 287 p. DE HERT, P., Art. 8 EVRM en het Belgisch recht. De bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys & Breesch, 1998, 367 p. DE ROY, C. en VANDROMME, S., Bijzondere opsporingsmethoden en aanverwante onderzoeksmethoden, Antwerpen, Intersentia, 2004, 122 p. DE RUE, M. en DE VALKENEER, C., Les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’enquête – Commentaire de la loi du 6 janvier 2003 et de ses arrêtés d’application, Brussel, Larcier, 2004, 174 p. DE VALKENEER, C., La tromperie dans l’administration de la preuve pénale. Analyse en droits belge et international complétée par des éléments de droits français et néerlandais, Brussel, Larcier, 2000, 711 p. ENQUETECOMMISSIE OPSPORINGSMETHODEN, Inzake opsporing. Enquêtecommissie opsporingsmethoden, Den Haag, Sdu Uitgevers, 1996, 487 p. FEDERALE OVERHEIDSDIENST JUSTITIE, Hervorming van het strafprocesrecht. Handelingen van het colloquium gehouden in de Senaat op 8 en 9 oktober 1998, Antwerpen, Maklu, 1998, 201 p
XII
FIJNAUT, C., De normering van het informatieve onderzoek in een constitutioneel perspectief. Preadvies uitgebracht voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, Deventer, Kluwer, 1994, 85 p. FIJNAUT, C., De zaak François. Beschouwingen naar aanleiding van het vonnis, Antwerpen, Kluwer, 1983, 192 p. FRIELINK, P.M., Infiltratie in het strafrecht. Een onderzoek naar de materieelrechtelijke en formeelrechtelijke aspecten van het opsporen van strafbare feiten door middel van infiltratie, Antwerpen, Kluwer, 1990, 208 p. KOECK, P., Reyniers superflik, Leuven,Van Halewyck, 1998, 376 p. KRUISSINK, M., VAN HOORN, A.M. en BOEK, J.L.M., Infiltratie in het recht en in de praktijk, Den Haag, WODC, 1999, 142 p. NADELMANN, E.A.., Cops across Borders; The Internationalization of U.S. Criminal Law Enforcement, Pennsylvania, The Pennsylvania State University Press, 1993, 524 p. ONSEA, I., De bestrijding van de georganiseerde misdaad: de grens tussen waarheidsvinding en grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 533 p. RAES, F., Rijkswachter als Don Quichot. Een BOB-er op speurtocht bij het Nationaal Bureau voor Drugs, Berchem, Uitgeverij EPO, 1983, 150 p. RIMANQUE, K. en DE SMET, B., Het recht op behoorlijke rechtsbedeling. Een overzicht op basis van artikel 6 EVRM, Antwerpen, Maklu, 2002, 178 p. TRAEST, Ph., Bewijs in strafzaken, Gent, Mys & Breesch, 1992, 476 p. VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, 1314 p. VAN OUTRIVE, L., CARTUYVELS, Y. en PONSAERS, P., Sire, ik ben ongerust. Geschiedenis van de Belgische politie 1794-1991, Leuven, Kritak, 1992, 367 p. VERSTRAETEN, R., Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 1193 p. 6.3 TIJDSCHRIFTARTIKELEN APPART, B., “Méthodes particulières de recherche: les intervention pratique vues par le parquet”, Custodes 2004, 103-109. BEERNAERT, M.-A., “La loi du 27 décembre 2005 visant à améliorer les modes d’investigation dans la lutte contre le terrorisme et la criminalité grave et organisée: un premier aperçu rapide”, JT 2006, 193-196.
XIII
BERKMOES, H., “De B.O.M.-Reparatiewet: over de inhoud en over de lichtheid van sommige kritiek”, Vigiles 2006, afl. 1, 1-12. BERKMOES, H., “Zien en zien is twee: vaststellen is niet observeren” (noot onder corr. Gent 29 oktober 2004), Vigiles 2005, afl. 2, 65-67. BERKMOES, H., “De “B.O.M.” ontmijnd. Het arrest van het Arbitragehof met betrekking tot de wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Vigiles 2005, afl. 1, 12-20. BERKMOES, H. en DELMULLE, J., “Les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’enquête. L’accent sur les ‘méthodes particulières de recherche’”, Custodes 2004, 9-43. BERKMOES, H. en DELMULLE, J., “De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethodes. Het accent op ‘enige andere onderzoeksmethoden’”, Custodes 2004, 45-63. BERKMOES, H. en DELMULLE, J., “For your ears only: de informantenwerking”, Custodes 2004, 81-101. BERKMOES, H. en DELMULLE, J., “Bijzondere opsporingsmethoden en douane”, Custodes 2004, 111-117. BERKMOES, H. en DELMULLE, J., “De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Vigiles 2004, afl. 2, 40-63 en afl. 3, 76-93. BERKMOES, H., “De koudwatervrees voor de wettelijke regeling van de bijzondere opsporingsmethoden”, Orde van de Dag 2003, 25-36. BERKMOES, H., “Het eindverslag van de (enquête)commissie Van Traa: ‘cut and paste’ of ‘read only’?”, Vigiles 1996, 36-43. BERNEMAN, S., “Over (al dan niet) nietige doch niettemin betrouwbare bewijzen”, RABG 2007, afl. 12, 828-833. BLONTROCK, P. en DE HERT, P., “Telefoontap: Tournet, Peureux, Derrien, Hüvog, Kruslin et les autres”, RW 1991-92, 865-871. BOSLY, H.-D., “Méthodes particulières de recherche et droits fondamentaux: un deuxième arrêt de la Cour constitutionnelle” (noot onder GwH 19 juli 2007), RDCP 2007, 1154-1160. BOSLY, H.-D., “Méthodes particulières de recherche et droits fondamentaux” (noot onder Arbitragehof 21 december 2004), RDCP 2005, 657-660.
XIV
BOUZOUMITA, S., “Bijzondere opsporingsmethoden: informanten”, NJW 2007, afl. 168, 700.
misdrijven
gepleegd
door
BREMS, E., “De nieuwe grondrechten in de Belgische Grondwet en hun verhouding tot het Internationale, inzonderheid het Europees Recht”, TBP 1995, 619-636. BREWAEYS, E., “BOM-tragedie voor Cassatie, tweede bedrijf”, Juristenkrant 2009, afl. 188, 5. BREWAEYS, E., “De procureur mocht niet binnen, de gevangene wandelde buiten”, Juristenkrant 2009, afl. 182, 11. CORSTENS, G.J.M., “Normatieve grenzen van opsporingsmethoden”, DD 1995, 542-555. DECAIGNY, T., “De BOM-controle anno 2008”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 183-187. DE HERT, P., “Europese rechtspraak inzake dwangmiddelen, politietap, gevangenissen, politiegeweld, terrorisme, voorlopige hechtenis, anonieme getuigen, etc.”, Vigiles 1996, afl. 4, 26-37. DEJEMEPPE, B., “La guerre des juges n’aura pas lieu”, JT 2008, afl. 6333, 756-757. DELMULLE, J., “Wat na het arrest van 21 december 2004 van het Arbitragehof? De kamer van inbeschuldigingstelling als onpartijdige en onafhankelijke rechter belast met de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie? Een eerste toetsing aan de praktijk” (noot onder K.I. Gent 6 december 2004), T.Strafr. 2005, afl. 3, 230234. DEMANET, G., “Quelques problèmes pratiques générés par la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police”, RDPC 1994, 140-158. DE NAUW, A. en SCHUERMANS, F. , “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, RW 2003-04, 921-953. DE NAUW, A., “Definitie en bewijs van provocatie door overheidsagenten”, RW 1987-88, 643. DE NAUW, A., “De anonieme getuige”, RW 1985-86, 1873-1892. DE ROY, C. en VANDROMME, S., “Het Arbitragehof en de bijzondere opsporingsmethoden: klare taal, maar geen pasklaar antwoord voor het vertrouwelijk dossier”, T. Strafr. 2005, afl. 3, 187–198. DE RUE, M., “La loi du 6 janvier 2003 concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’enquête: premiers commentaires”, RDPC 2003, 1107-1141.
XV
DE RUE, M., “Les droits de l’homme et les méthodes modernes d’enquête policière”, JT 2000, 321-330. DE SMEDT, W., “Een Belgische patriot act”, Juristenkrant 2009, afl. 183, 11. DE SMET, B., “De bevoegdheid van de politie tot het openen van postpakketten” (noot onder Cass. 27 juli 1999), RW 2000-01, 1200-1201. DE SWAEF, M., “Tapverbod of tapvergunning. Enkele kanttekeningen bij de ‘afluisterwet’ van 30 juni 1994”, RW 1995-96, 449-453. DE VALKENEER, C., “Les méthodes d’enquête au travers de la loi du 6 janvier 2003”, Custodes 2004, 65-80. DE VALKENEER, C., “Nieuws inzake proactieve recherche!” (noot onder Cass. 4 juni 2002), Vigiles 2002, 177-180. DE VALKENEER, C., “Proactieve recherche en observatie” (noot onder Brussel 17 december 1999), Vigiles 2000, afl. 1, 18-23. DE VALKENEER, C., “L’infiltration et la Convention européenne des droits de l’homme”, (noot onder Hof Mensenrechten, arrest Lüdi/Zwitserland van 15 juni 1992), RTDH 1993, 313334. DIJCK, J., “Een politiek proces: het groot komplot”, RW 1959, 369-387. DUMORTIER, J., VANHECKE, R. en MISOTTEN, S., “Laat de Belgische wetgeving gerechtelijk aftappen van privé-communicatie via GSM of Internet toe?”, Computerr. 1997, afl. 4, 145-149. DUPUIS, B., “Bijzondere opsporingsmethoden. Eindelijk een wet!”, Inforevue 2003, afl. juni, 7-9. FIJNAUT, C., “Back to basics!”, DD 1995, 523-538. GEYS, F., “De bijzondere opsporingstechnieken versus de mensenrechten: een fundamenteel evenwicht verbroken…”, Tijdschrift voor Mensenrechten. Liga Nieuwsbrief 2002, afl. juni, 12-15. GOOSSENS, F., “De B.O.M.-Wet deels vernietigd”, TvW 2005, afl. 4, 121-122. KEUNINGS, L., “Geheime politie en politieke politie in België van 1830 tot 1914”, Panopticon 1988, afl. 2, 128-158. F. KUTY, “Regard sur la provocation policière et ses conséquences” (noot onder KI Bergen 13 juni 1998), JT 1999, 10-12.
XVI
KUTY, F., “Lorsque Strasbourg déclare que la provocation policière vicie ab initio et définitivement tout le procès pénal” (noot onder EHRM 1998, Teixeira de Castro v. Portugal), JLMB 1998, 1149. KUTY, F., “Doit-on admettre avec la Cour de cassation que ‘la circonstance que le dénonciateur d’une infraction en a eu connaissance en raison d’une illégalité n’affecte pas la régularité de la preuve qui a été obtenue ultérieurement sans aucune illégalité ?” (noot onder Cass. 30 mei 1995), JLMB 1998, 489-501. LENSING J.A.W., “De Amerikanisering van misdaadbestrijding. Over de import van opsporingstechnieken.”, JV 1995, afl. 9, 84-94. LYBAERT, D., “De politionele uitlokking: wie is begonnen?” (noot onder Antwerpen 13 oktober 1998 en Bergen 13 november 1998), Vigiles 1999, afl. 2, 34-36. LYBAERT, D., “De anonimiteit van undercover-agenten tijdens het strafproces” (noot onder Antwerpen 15 januari 1998), Vigiles 1998, afl. 3, 37-40. MAZIERS, G., “Vluchten is zinloos”, Inforevue 2007, afl. 3, 25-27. MEESE, J., “De BOM-wet ‘revisited’: een overzicht van de wijzigingen sedert de Wet van 27 december 2005”, NC 2006, afl. 3, 143-153. MEESE, J., “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, 1134-1153. MEIJERS, L.C.M., “Over Lüdi tegen Zwitserland”, DD 1994, 272-277. MOEYKENS, F., “De bijzondere opsporingsmethoden en de rechten van de verdachten” (noot onder KI Gent 22 november 2007), TGR 2008, afl. 2, 138-139. MOEYKENS, F., “De BOM-wetgeving – gedeeltelijke vernietiging” (noot onder GwH 26 juli 2007 en GwH 19 juli 2007), TGR 2008, afl. 1, 54-55 en 70-71. NIHOUL, M. en VISART DE BOCARME, C., “Le risque accru de légiférer par réference en droit pénal: un exemple récent en matière d’écoutes téléphoniques”, JT 2002, 318-320. POELS, J., “De wettelijke regeling van de bijzondere opsporingsmethoden: eindelijk een gepast antwoord op jarenlange aanbevelingen (van parlementaire onderzoekscommissies) en betrachtingen (van politiediensten en magistraten)”, Orde van de dag 2003, afl. 21, 37-44. PONSAERS, P., “Enkele verduidelijkingen bij centrale noties uit de wet op de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Orde van de Dag 2003, afl. 21, 71-78.
XVII
REVIERS, D., “De beste uitkijk is het binnenzicht. Informanten en hun politiebescherming”, Custodes 2000, afl. 4, 27-36. ROELANTS, V., “Nieuwe BOM-Reparatiewet”, RABG 2009, afl. 4, 231-233. ROZIE, M., “De controle op de bijzondere opsporingsmethoden door de kamer van inbeschuldigingstelling”, NC 2006, afl. 3, 154-161. SCHEERS, J., “Geoorloofde en ongeoorloofde bewijsmiddelen in strafzaken: de politionele provocatie” (noot onder Brussel 19 november 1984), RW 1984-85, 2568-2572. SCHUERMANS, F., “BOM-commotie had vermeden kunnen worden”, Juristenkrant 2009, afl. 182, 2. SCHUERMANS, F., “Cassatie zet nieuwe BOM-bakens uit”, Juristenkrant 2008, afl. 180, 5. SCHUERMANS, F., “Saga rond BOM-wet duurt voort”, Juristenkrant 2008, afl. 174, 3. SCHUERMANS, F., “Grondwettelijk Hof plaatst politie en magistraten voor praktische en juridische ‘BOM-problemen’”, Juristenkrant 2008, afl. 165, 8. SCHUERMANS, F., “Grondwettelijk Hof laat “BOM-Reparatiewet” quasi ongemoeid”, RABG 2008, afl. 1, 4-27. SCHUERMANS, F., “Les méthodes particulières de recherche vont-elles enfin pouvoir voler dans un ciel sans nuage?”, Vigiles 2008, afl. 1, 9-23. SCHUERMANS, F., “De Antigoonleer inzake het onrechtmatig verkregen bewijs en de door de politie opzettelijk begane onrechtmatigheden of misdrijven”, T. Strafr. 2007, afl. 1, 55-61. SCHUERMANS, F., “BOM-Reparatiewet verbetert de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit”, RABG 2006, afl. 3, 224-233. SCHUERMANS, F. en BERKMOES, H., “De BOM-reparatiewet van 27 december 2005: het klein onderhoud, de reparatie en de revisie van de bijzondere en enige andere opsporingsmethoden”, T. Strafr. 2006, afl. 2, 65-77. THIENPONT, A., “Nieuwe BOM-wet legt bom onder fundamentele rechten en vrijheden”, Juristenkrant 2006, afl. 121, 2-3, err., Juristenkrant 2006, afl. 122, 3. TRAEST, Ph., “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Orde van de Dag 2003, afl. 21, 15-23. VAN CAMP, R., “Georganiseerde criminaliteit: te veel rechtsstaat of te veel Fouché?”, RW 1996-97, 665-675 en 697-708.
XVIII
VAN CAUWENBERGHE, K., “De Reparatiewet bijzondere opsporingsmethoden”, TvW 2006, afl. 1, 93-97. VAN CAUWENBERGHE, K., “Het Arbitragehof laat de “B.O.M.” ontploffen”, Vigiles 2005, afl. 1, 1-2. VAN CAUWENBERGHE, K. en HUTSEBAUT, F., “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden (B.O.M.). Waarheen met de rechtszekerheid?”, Orde van de dag 2003, afl. 21, 7-14. VAN CAUWENBERGHE, K., “De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Eindelijk een wettelijk kader voor omstreden technieken”, TvW 2003, afl. 8, 398-403. VAN CAUWENBERGHE, K. en HUTSEBAUT, F., “Het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden (B.O.M.): een bom onder onze rechtstaat?”, Vigiles 2002, 6973. VAN DE MOER, K., “De weerslag van een onrechtmatig uitgevoerde observatie op de aanhouding van de verdachte: een “BOM” onder de voorlopige hechtenis?”, T.Strafr. 2008, afl. 5, 401-405. VAN DEN HENDE, T., “Het onderscheid tussen proactief en reactief onderzoek in strafzaken” (noot onder Gent 30 januari 2002), Vigiles 2002, 140-142. VANDERMEERSCH, D., “Un projet de loi ‘particulièrement’ inquiétant. Quelques réflections à propos du projet de loi concernant les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes d’investigation”, Journ.proc. 2002, afl. 440, 10-13. VANDROMME, S., “Wet op bijzondere opsporingsmethoden gedeeltelijk vernietigd. Mag de rechter ook nog meespelen?”, Juristenkrant 2005, afl. 101, 6-7. VANDROMME, S. en DE ROY, C., “Het vertrouwelijk dossier: Quo vadit?”, RW 2004-05, 1295-1298. VANDROMME, S. en DE ROY, C. “De ‘dark side’ van de bijzondere opsporingsmethoden: over de onmogelijke rechterlijke controle op het vertrouwelijk dossier”, TvMR 2004, afl. 1, 12-15. VAN GAEVER, J., “Eén jaar evolutie van de wettigheidscontrole op de bijzondere opsporingsmethoden”, T. Strafr. 2007, afl. 1, 61-65. VANNESTE, F., “Informantenwerking en start van het strafonderzoek”, RW 2006-07, 10111013.
XIX
VAN OUTRIVE, L., “Kritische bedenkingen bij het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Orde van de dag 2003, afl. 21, 55-70. VANWALLEGHEM, P., “Cassatie haalt vangnet voor BOM-controle weg”, Juristenkrant 2008, afl. 167, 2. VANWALLEGHEM, P., “Over de motiveringsplicht bij direct afluisteren”, T.Strafr. 2006, afl. 1, 21-23. VERBEKE, S., “Bijzondere opsporingsmethoden (BOM), georganiseerde criminaliteit”, InfoLegis 2007, afl. 2, 3-4.
terrorisme,
zware
en
VERBRUGGEN, F., “Hoeveel recht op angst voor politieambtenaren?”, Vigiles 1998, afl. 4, 5-14. VERMEULEN, G., “De bijzondere opsporingstechnieken versus de mensenrechten: een fundamenteel evenwicht verbroken”, TvMR 2002, 12-15. VERSPEELT, F., “It’s not what you know, it’s what you can prove”. Over de “ernstige aanwijzingen” voor het opstarten van een infiltratiedossier” (noot onder K.I. Gent 28 juni 2005), Vigiles 2005, afl. 4, 132-135. VERSPEELT, F., “Politiële infiltratie en provocatie”, Vigiles 2003, 6-21. VERSPEELT, F., “Politiële infiltratie en provocatie”, Vigiles 2002, 149-155. VERSTRAETEN, R., “Opsporingsmethoden: regulering en controle in België en Frankrijk”, DD 1995, 605-643. VERSTRAETEN, R., “Enige voorstellen van de parlementaire onderzoekscommissie inzake banditisme en terrorisme”, Panopticon 1990, 526-556. WAETERINCKX, P., “Inzage in het vertrouwelijk dossier betreffende bijzondere opsporingsmethoden via de omweg van het verzoek tot het verrichten van bijkomende onderzoekshandelingen (art. 61quinquies Sv.)” (noot onder K.I. Gent 6 december 2004), RABG 2005, afl. 13, 1220-1224. 7. KRANTENARTIKELS DE CONINCK, D., “Hans Rieder is terug, en we zullen het geweten hebben”, De Morgen 13 december 2008, 27. VAN STEENBRUGGE, W., “Graag ook een bril bij die broodzak”, De Morgen 30 januari 2008.
XX
8. ELEKTRONISCHE BRONNEN Website De Morgen http://www.demorgen.be/dm/nl/989/Binnenland/article/detail/812243/2009/04/08/De-toptien-van-de-Bijzondere-Opsporingsmethoden.dhtml. http://www.demorgen.be/dm/nl/989/Binnenland/article/detail/607409/2009/01/12/Zescriminelen-veroordeeld-ondanks-procedurefout.dhtml. http://www.demorgen.be/dm/nl/2461/De-Gedachte/article/detail/599177/2009/01/08/DeBOM-moest-al-veel-langer-geleden-ontploft-zijn.dhtml. http://www.demorgen.be/dm/nl/2461/DeGedachte/article/detail/599170/2009/01/08/Procedure.dhtml. http://www.demorgen.be/dm/nl/989/Binneland/article/detail/596566/2009/01/07/Procedurefo ut-mag-niet-langer-leiden-tot-vrijlating.dhtml. http://www.demorgen.be/dm/nl/989/Binnenland/article/detail/595003/2009/01/06/Vrijspraakdoor-procedurefout-in-zware-misdaaddossiers.dhtml. http://www.demorgen.be/dm/nl/989/Binnenland/article/detail/580182/2008/12/30/Afluisterentelefoons-kost-20-miljoen-euro.dhtml. http://www.demorgen.be/dm/nl/989/Binnenland/article/detail/492970/2008/11/19/Dit-jaar-al4.000-telefoons-afgeluisterd.dhtml. http://www.demorgen.be/dm/nl/989/Binnenland/article/detail/279262/2008/05/17/Job-alspolitie-informant-vrijgeleide-voor-criminelen.dhtml. http://www.demorgen.be/dm/nl/989/Binnenland/article/detail/150669/2008/01/28/VoorzitterOrde-van-Vlaamse-Balies-bezorgd-om-mensenrechten.dhtml. http://www.demorgen.be/dm/nl/1341/België-in-politiekecrisis/article/detail/33226/2007/07/30/Leterme-botst-met-Grondwettelijk-Hof.dhtml. Website De Standaard http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=DMF09022009_077. http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=DMF15012009_126. http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=DMF15012009_109. http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=DMF14012009_121.
XXI
http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=DMF13012009_106. http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=9M24RM61. http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=M024VEDF&artikelFoto. http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=M024VEBU. http://www.standaard.be/Artikel/Detail.aspx?artikelId=DMF07012009_067. http://www.standaard.be/Artikel/PrintArtikel.aspx?artikelId=DMF07012009_040. http://www.standaard.be/Artikel/Detail.aspx?artikelId=IN24O73I. http://www.standaard.be/Artikel/Detail.aspx?artikelId=B28115337081213&word=bijzondere +opsporingsmethoden#. Website De Tijd http://www.tijd.be/artikel/Politie_betaalde_honderden_informanten.2938426. http://www.juridat.be/beroep/antwerpen/om/magistraten/werking/rede2004.pdf. http://presscenter.org/archive/20050909/107186/?lang=nl. Website Gazet van Antwerpen http://www.gva.be/dekrant/experts/johndewit/hoe-worden-bijzondere-politiemethodestoegepast.aspx. http://www.gva.be/dekrant/experts/johndewit/wet-vandenberghe-nu-definitief-vankracht.aspx. http://www.gva.be/nieuws/printversion.asp?art=%7BF59A1407-5549-4689-914308376AE51458%7D. http://www.gva.be/dekrant/experts/johndewit/gent-past-bom-wet-onwettig-toe.aspx. http://www.gva.be/nieuws/printversion.asp?art={12F8C0B8-EDA5-45B0-968D1332519D10B9%7D. http://www.gva.be/Archief/guid/het-informantenbeheer-van-de-staatsveiligheid-ondervuur.aspx?artikel=c0f167c1-633b-4cf3-9a4e-88dab3a9d447.
XXII
http://www.gva.be/dekrant/experts/johndewit/nieuwe-regels-voor-bijzonderepolitiemethoden.aspx. Diverse e-bronnen http://www.hln.be/hln/nl/957/Belgie/article/detail/548549/2008/12/13/Topcriminelen-vrijdoor-hiaat-in-opsporingswet.dhtml. http://www.knack.be/nieuws/belgië/de-clerck-wil-reparatiewet-bijzondereopsporingsmethodes/site72-section24-article27670.html. http://www.mo.be/index.php?id=63&tx_uwnews_pi2[art_id]=20577&cHash=bc0289bf10. http://vub.ac.be/LSTS/pub/Dehert/090.pdf.
XXIII
