Is de wettelijke regeling inzake toegang samenstelling van het strafdossier

13/07/2012 Betreft: Inleiding - § 4 Masterscriptie. Reikwijdte van interne openbaarheid. Naam: Rieke Kramer Studentnummer: 6118321 Inleverdatum: 17/07/1012

Is de wettelijke regeling inzake toegang en samenstelling van het strafdossier toereikend om de verdediging 'adequate facilities' als bedoeld in art. 6 lid 3, aanhef en onder b EVRM te verschaffen? Reikwijdte van de interne openbaarheid.

§ 1. Inleiding § 2. Positie van de verdediging 2.1 Participatie bij dossiervorming Samenstelling van het dossier Processtukken Voeging van processtukken Kennisneming van het dossier 2.2 Effectiviteit van verdedigingsrechten Equality of arms Adequate facilities Transparantie en bewijsgebruik § 3.1 Nederlandse rechtspraak Dev Sol-zaak § 3.2 Europese rechtspraak De zaken Jasper, Fitt en Rowe & Davis De zaken Edwards & Lewis § 4. Conclusie § 5. Bronnenlijst

§ 1. Inleiding

‘Zoveel mogelijk […] de toepassing van de strafwet op den werkelijk schuldige [bevorderen] en tevens de veroordeling, kan het zijn, de vervolging van den niet-schuldige naar vermogen verhinderen’.1

Zo luidde de doelstelling van de wetgever toen op 1 januari 1926 het Wetboek van Strafvordering in werking trad. 2 Tegenwoordig zeggen wij dat strafvordering de juiste toepassing van het materiële strafrecht mogelijk maakt. Enerzijds het bestraffen van de schuldige, anderzijds het voorkomen van de bestraffing van onschuldigen, is het voornaamste doel van ons strafprocesrecht. 3 Bij juiste toepassing van het materiele strafrecht staat waarheidsvinding voorop.4 Dat vergt instrumenten: bevoegdheden die de overheid in staat stellen de waarheid boven tafel te krijgen. Die instrumenten mogen niet naar willekeur worden ingezet. Hun toepassing is gebonden aan rechtsregels en rechtsbeginselen. Deze kennen niet enkel een instrumentele werking, maar ook een rechtsbeschermende. De rechtsbeschermende werking van rechtsregels en rechtsbeginselen ziet in de eerste plaats op de verdachte in de concrete strafzaak. Hij moet zich door het recht beschermd weten tegen al te ingrijpende handelingen van de almachtige overheid. De overheidsorganen die verantwoordelijk zijn voor het verloop van die in abstracto aangeduide procedure, het openbaar ministerie en de rechter , zijn daarmee ook verantwoordelijk voor het in concreto afwegen van de diverse belangen die in het strafgeding aan de orde zijn, en die mogelijk op gespannen voet met elkaar staan.5 Het strafproces kan enkel functioneren als adequate verdediging mogelijk is. Voor zo’n adequate verdediging is minimaal vereist dat de verdachte kennis kan nemen van het dossier. Deze ‘interne openbaarheid’ behelst de kennisname van bronnen van belastende informatie, die effectieve controle van de betrouwbaarheid hiervan en het voeren van verweer mogelijk maakt. Bovendien bevordert een zorgvuldig samengesteld en compleet strafdossier een efficiënte gang van zaken op de terechtzitting. Het recht op kennisname van processtukken raakt het recht op een eerlijk proces in de kern. Een gelijke informatiepositie maakt immers een fair trial mogelijk. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat het Hof uit het recht op een fair trial, waarin het beginsel van equality of arms tussen de procesdeelnemers besloten ligt in verbinding met het in art. 6 lid 3 b EVRM geformuleerde minimumrecht to have adequate

1

Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 55.

2

Wet van 15 januari 1921, Stb. 14.

3

G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 11; B.F. Keulen & G. Knigge, Strafprocesrecht,

Deventer: Kluwer 2010, p. 2. Zie ook P.P.J. van der Meij, De driehoeksverhouding in het strafrechtelijk vooronderzoek, Deventer: Kluwer 2010, p. 20. 4

J.H. Crijns, P.P.J. van der Meij & J.M. ten Voorde, Forensisch onderzoek voor ‘Dummies’ – Hoe leren de deskundige en de

strafrechter elkaar te verstaan?, Ars Aequi 2010, p. 528-537. 5

Kamerstukken II 2003/04, 29 271, nr. 1, p. 7.

time and facilities for the preparation of his defence, uitgangspunten heeft afgeleid die van belang zijn voor de samenstelling van het dossier en het recht op inzage.6 Hiermee drukt het EHRM zijn stempel op de regelgeving omtrent de Nederlandse interne openbaarheid. Tot voor kort waren de Nederlandse regels over de samenstelling en inhoud van het dossier verouderd en onvolledig. In de praktijk klonken regelmatig verzoeken om aanvullingen, meestal bij onderzoek waarin volledige openheid van zaken zich moeilijk liet verenigen met het opsporingsbelang. De nieuwe regeling, de Wet inzake herziening van de regels betreffende de processtukken in strafzaken7, komt tegemoet aan de bezwaren in de praktijk en beoogt meer duidelijkheid te bieden. Regelgeving omtrent de samenstelling en inhoud van het dossier is aangescherpt. Daarnaast zijn de bevoegdheden van de procesdeelnemers anders geregeld, waardoor in het bijzonder de rechter-commissaris een aantal extra taken krijgt. De recentelijk herziene regeling met betrekking tot processtukken doet de vraag rijzen of de wettelijke regeling inzake toegang en samenstelling van het strafdossier toereikend is om de verdediging 'adequate facilities' als bedoeld in art. 6 lid 3, aanhef en onder b EVRM te verschaffen? Op beantwoording van die vraag is mijn onderzoek gericht.

6

M.S. Groenhuijsen & G. Knigge, Het vooronderzoek in strafzaken, Tweede interimrapport onderzoeksproject

Strafvordering 2001, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 472. 7

Stb. 2011, 601.

§ 2. Positie van de verdediging Om helderheid te krijgen over de wenselijke positie van de verdediging met betrekking tot het strafdossier, moet de actuele positie van de verdediging in het stafproces duidelijk zijn. Ten eerste omdat de positie van de verdediging richtinggevend is voor de reikwijdte en de inkleding van de interne openbaarheid. De positie van de verdediging fungeert immers als piketpaal die de wetgever in acht neemt bij het inrichten van het strafprocesrecht. Ten tweede stelt de positie van de verdediging buitengrenzen aan de handelingsruimte van de verdediging: zij is medebepalend voor de wijze waarop de verdediging gebruik kan maken van de haar toegekende bevoegdheden. Omdat de interne openbaarheid bevoegdheden meebrengt, is het bepalen van de positie van de verdediging noodzakelijk om de reikwijdte van de interne openbaarheid te kunnen overzien. De inrichting van het strafproces met de daarbij horende waarborgen, waarvan de interne openbaarheid van het dossier er een is, wordt bepaald door de opstelling van de deelnemers aan het strafproces. Anderzijds is de wijze waarop de deelnemers aan het strafproces zich opstellen afhankelijk van de wijze waarop het is ingericht. Hieruit blijkt dat de inrichting van het strafproces en de wijze waarop de procesdeelnemers hun rollen vervullen elkaar wederzijds beïnvloeden. De opstelling van de verdediging kan dus enkel gedefinieerd worden aan de hand van de algemene visie op het huidige strafproces. Dit leidt naar de vraag hoe het huidige strafproces zich verhoudt tot het klassieke onderscheid tussen accusatoire- en inquisitoire procestypen. De onderzoeksgroep Strafvordering 2001 heeft zich diezelfde vraag gesteld en is tot de conclusie gekomen dat de typering van ons strafprocesrecht zich het best laat omschrijven als contradictoir geding.8 Door het centraal stellen van tegenspraak wordt het dialoogkarakter van het geding onderstreept. In deze benadering wordt de agenda van het strafproces in vergaande mate bepaald door de procesdeelnemers.9 Daaruit vloeit als algemeen uitgangspunt voort dat het strafgeding dient te worden geconcentreerd op hetgeen de betrokkenen verdeeld houdt.10 Het typeren van het strafproces als contradictoir wordt door de onderzoeksgroep Strafvordering 2001 gerechtvaardigd aan de hand van de volgende, hier slechts puntsgewijs te noemen, nauw met elkaar samenhangende keuzen en uitgangspunten:11 een niet-lijdelijke rechter die zelfstandig verantwoordelijk is voor de uitkomst van het strafgeding en daarmee voor enerzijds het bewerkstelligen dat schuldigen worden gestraft en anderzijds het voorkomen van de bestraffing van onschuldigen; optimalisering van de rechten van de verdediging; een evenwichtige benutting van de (zittings)capaciteit; een groter accent op de interactie van de procesdeelnemers, waarbij de aandacht zich concentreert op de feiten die omstreden zijn; waarbij de 8

M.S. Groenhuijsen & G. Knigge, Het vooronderzoek in strafzaken, Eerste interimrapport onderzoeksproject Strafvordering

2001, Deventer: Gouda Quint 2001, paragraaf 5.2. 9

Ibidem.

10

Ibidem.

11

Ibidem.

procespartijen daadwerkelijk in staat zijn hun rol naar behoren te spelen en erkenning van de zelfstandige positie van het slachtoffer en de getuige. In een contradictoir geding is de verdachte vrij zijn proceshouding te bepalen. Daar staat tegenover dat aan de gemaakte keuzes rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Zwijgen mag, maar kan betekenis hebben in de oordeelsvorming van de rechter.12 De verdachte mag kiezen maar wordt tot op zekere hoogte aan zijn keuzen gehouden en daarop aan gesproken. Dat de verdachte binnen de bepleite contradictoire gedingstructuur moet kunnen worden gehouden aan de keuzes die hij maakt bij het uitoefenen van zijn processuele bevoegdheden, heeft in de optiek van Strafvordering 2001 consequenties voor (onder meer) de interne openbaarheid. Het concept van de verdachte als mondige procesdeelnemer stelt bijzondere eisen aan de inrichting van de procedure. Van bijzonder belang is in dit verband het recht op informatie. Een contradictoire procedure veronderstelt dat een verdachte weet wat er gaande is, en weet wat er tegen hem wordt ondernomen. Dit maakt dat de interne openbaarheid een voorwaarde is om effectieve verdediging te voeren.

§ 2.1 Participatie bij dossiervorming Bij verschillende wetten zijn voorzieningen getroffen die mede de procespositie en de participatie van de verdediging beogen te verstevigen. Zo voorziet de op 1 januari 2010 in werking getreden Wet deskundige in strafzaken in ruimere mate dan voorheen in de mogelijkheid dat de verdediging in de verschillende fasen van de strafprocedure – en in het bijzonder in het stadium van het voorbereidend onderzoek – invloed uitoefent op de totstandkoming en inrichting van een deskundigenonderzoek.13 Verder beoogt de Wet versterking positie rechter-commissaris14 blijkens de Memorie van Toelichting het gerechtelijk vooronderzoek 15 te vervangen door een meer flexibele mogelijkheid voor de rechter-commissaris om onderzoekshandelingen te verrichten, teneinde te voldoen aan gerechtvaardigde onderzoekswensen van de verdediging.16 De invulling door de rechter-commissaris is voornamelijk aan de orde bij het verrichten van deskundigenonderzoek en het horen van getuigen.

12

G.Knigge, Leerstukken van strafprocesrecht, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 134.

13

Zie art. 150 lid 1, 150a lid 3, 150b lid 2, 176, 227, 228 lid 4, 230 lid 2, 231 lid 1 en 232 Sv. Zie verder M.J. Dubelaar & J.F.

Nijboer, De procespositie van deskundigen eindelijk wettelijk verankerd, DD 2008(a), 2, p. 15-40 en idem, De deskundige en de waarheid. Een nadere beschouwing over enkele aspecten van de toekomstige Wet deskundigen in strafzaken, DD 2008(b), 2, p. 966-983. 14

Stb. 2011, 600.

15

Kamerstukken II 2009/10, 32 177, nr. 3, p. 2; A.J.M. Machielse, Een requiem voor het gerechtelijk vooronderzoek,

Arnhem: Gouda Quint 1989. 16

Kamerstukken II 2009/10, 32 177, nr. 3, p. 2. Zie ook P.P.J. van der Meij, De wankele status van de rechtercommissaris

in strafzaken, NJB 2008, p. 2444-2450 en P.A.M. Mevis, Wetsvoorstel versterking rol RC: toch maar doen, DD 2009, 50, p. 652-668.

Vanuit het oogpunt van een verdachte is dit een wenselijke ontwikkeling. Op initiatief van de verdediging kunnen door de rechter-commissaris in het voorbereidend onderzoek de benodigde onderzoekshandelingen worden waardoor de zaak ‘panklaar’ op de terechtzitting kan worden behandeld. Om een getuigenverhoor of ander onderzoek onder leiding van de rechter-commissaris effectief en betrekkelijk vroeg in het voorbereidend onderzoek te kunnen laten plaatsvinden, dient de verdediging zo vroeg mogelijk de beschikking te krijgen over het dossier. Als de verdediging niet vroegtijdig kan beschikken over een zo volledig mogelijk dossier, zijn de mogelijkheden om nader onderzoek te vragen beperkt. Dossiervorming in strafzaken is echter een ongoing process.17 Het is niet realistisch te denken dat een dossier kort na het eerste verdachtenverhoor reeds compleet zou kunnen zijn.18 Maar deze recent aangenomen wet heeft wel degelijk meerwaarde ten opzichte van de voorheen bestaande praktijk. De situatie waarin de verdediging en de rechter-commissaris in de aanloop naar een getuigenverhoor enkel moeten afgaan op een stamproces-verbaal, al dan niet aangevuld met de inmiddels door de verdachte afgelegde verklaringen, mag niet meer voorkomen. In het laatste kwartaal van 2009 is een conceptwetsvoorstel in consultatie gebracht dat de herziening van de regels over de processtukken in strafzaken tot onderwerp heeft. Het sluit aan op het programma Versterking Opsporing en Vervolging en hangt samen met het wetsvoorstel ter versterking van de positie van de rechter-commissaris. Inmiddels is de Wet herziening regels processtukken in strafzaken een feit. 19

Samenstelling van het dossier In de wet ligt de nadruk op de verantwoordelijkheid van de officier van justitie voor de samenstelling (art. 149a Sv) en daarmee de volledigheid van het procesdossier.20 Daartoe behoren alle stukken die voor de door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn behoudens het bepaalde in art. 149b Sv. Deze bepaling is de wettelijke grondslag voor het achterwege laten van voeging van bepaalde stukken of gedeelten daarvan.21 Dit zijn stukken waarvan de officier van justitie de voeging geheel of gedeeltelijk achterwege laat omdat hij dat noodzakelijk acht met het oog op het onderzoeksbelang. Het achterwege laten van voeging is mogelijk als de officier van justitie van oordeel is dat de stukken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt, dan wel dat voeging en inzage onverenigbaar zijn met de belangen die vermeld worden in art. 187d lid 1 Sv, dat wil zeggen als: (a) een

17

R.H. Hermans, Kennisneming van processtukken: een kwestie van wantrouwen?, in: R.S.T. Gaarthuis, T. Kooijmans &

Th.A. de Roos (red.), Vertrouwen in de strafrechtspleging, Deventer: Kluwer 2010, p. 45-58. Zie ook Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 10. 18

R.H. Hermans, Kennisneming van processtukken in het voorbereidend onderzoek in strafzaken, DD 2009, 39, p. 494-526.

19

Stb. 2011, 601.

20

Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 3.

21

R.H. Hermans, Nieuwe regels voor kennisneming van processtukken, DD 2012, 27, p. 290.

getuige daardoor ernstige overlast zal ondervinden of ernstig zal worden belemmerd in de uitoefening van zijn ambt/beroep, (b) een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad of (c) de staatsveiligheid wordt geschaad. Er moet aldus sprake zijn van zeer gewichtige redenen wil het recht op kennisneming van processtukken gedurende het gehele proces geblokkeerd worden.22 Over de belangbeweging die hier aan ten grondslag ligt merkt de minister het volgende op:

‘Bij de afweging van deze belangen tegenover het verdedigingsbelang dient telkens aan de hand van het relevantiecriterium te worden beoordeeld welke stukken moeten worden gevoegd. Verder speelt dat gewoonlijk niemand anders dan de officier van justitie en de politie van de aanwezigheid van in het dossier ontbrekende stukken weet of kan weten. Dit onderstreept de verantwoordelijkheid van de officier van justitie.’23

Meer dan voorheen kan de officier van justitie de kennisneming van processtukken beperken indien het belang van het onderzoek dat vordert (art. 187d lid 1 Sv). Zoals de minister terecht opmerkt brengt dit voor de officier van justitie een zwaarwegende verantwoordelijkheid mee. De wijze waarop de officier van justitie van zijn bevoegdheid gebruik maakt kan nadelige consequenties hebben voor de verdediging. Daarom is het goed dat de wetgever voorziet in een rechterlijk controlemechanisme. De officier van justitie behoeft op grond van art. 149 b lid 1 Sv een machtiging van de rechter-commissaris om relevante informatie te kunnen afschermen. De officier van justitie vordert een beschikking van de rechter-commissaris. De verdediging heeft geen rol in dit traject. In het wetsvoorstel was de mogelijkheid tot het horen van de verdediging over de vordering van de officier van justitie opgenomen. 24 Dit is voorgesteld om de participatie van de verdediging te vergroten. Het past bij een contradictoire geding-structuur om de verdediging een stem te geven in dergelijk rechtelijk controlemechanisme. Toch heeft de minister hier uiteindelijk van afgezien omdat hij verwachtte dat de verdachte tegen toewijzing van de vordering van de officier van justitie vrijwel altijd hoger beroep zou instellen. Dit is opmerkelijk omdat de adviezen van de Raad voor de rechtspraak en de Nederlandse Orde van Advocaten het horen van de verdediging in dergelijk situatie niet ontrieden, integendeel.25 Omdat de verdediging geen rol heeft in het traject kan men zich afvragen of de rechterlijke toetsing volwaardig is. Van het achterwege laten van voeging, en van de redenen die daaraan ten grondslag liggen, maakt de officier van justitie een proces-verbaal op. Dat wordt bij de processtukken gevoegd (mits de te beschermen belangen van art. 187d lid 1 Sv zich daartegen niet verzetten). Het is uiteindelijk de 22


23

MvT, p. 27.

24


25

MvT, p. 29.

zittingsrechter die beslist of hij over voldoende informatie beschikt voor een goede beoordeling van de zaak. Hij kan bevelen bepaalde stukken alsnog te doen overleggen (art. 315 lid 1 Sv). Wel zal daarbij de betrokkenheid van de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris aangewezen zijn. Als het dossier – ondanks de wens de achtergehouden stukken alsnog te doen overleggen – om zwaarwegende redenen niet wordt aangevuld met de ontbrekende informatie, zodat geen goede beoordeling van de zaak mogelijk is, beslist de zittingsrechter wat daarvan de consequenties moeten zijn. Gelet op de strekking van art. 359a Sv behoort bewijsuitsluiting of de niet-ontvankelijkheid van het OM tot de mogelijkheden, aldus de Memorie van Toelichting. In het geval de rechter opzettelijk van informatie onthouden wordt, die relevant is voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv, is niet-ontvankelijkheid van het OM echter het enige juiste gevolg.

Processtukken De belangrijkste wijzigingen met betrekking tot processtukken betreffen het proces-verbaal. Het opmaken en/of inzenden van een proces verbaal wordt niet in alle omstandigheden meer nodig geacht. Art. 152 (oud) Sv bepaalde dat opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden. Deze verbaliseringsplicht was al niet absoluut. In de rechtspraak was namelijk aanvaard dat een opsporingsambtenaar af kan zien een proces-verbaal op te maken op grond van de volgende overweging:

'Ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.'26

In deze overweging kan het relevantiecriterium al worden herkend: in het dossier dienen de stukken te worden gevoegd die redelijkerwijze van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv, hetzij in voor de verdachte belastende zin, hetzij in voor hem ontlastende zin.27 In het nieuwe art. 152 lid 2 Sv is het afzien van het opmaken van een proces-verbaal wettelijk vastgelegd: het opmaken van een proces-verbaal kan onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie achterwege worden gelaten. Daarnaast kan op grond van art. 156 lid 3 Sv de toezending van het proces-verbaal aan het dossier, met instemming van de officier van justitie, achterwege worden gelaten.

26

HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 (Zwolsman).

27

A. Franken, Regels voor het strafdossier, DD 2010, 24, p. 403.

Volgens de Memorie van Toelichting staat voorop dat, als de zaak naar verwachting tot een strafrechtelijke afdoening leidt, alles wat voor de later oordelende rechter van belang is, geverbaliseerd dient te worden. Ook dient steeds een proces-verbaal te worden opgemaakt als verwacht mag worden dat over een sepot geklaagd wordt (art. 12 Sv). Meer in het algemeen geldt dat het openbaar ministerie de regie over de opsporing houdt.28

Voeging van processtukken Nieuw is dat, op grond van art. 34 Sv, de verdediging expliciet de mogelijkheid geboden wordt een gemotiveerd verzoek bij de officier van justitie in te dienen om bepaalde stukken die zij van belang acht voor de beoordeling van de zaak bij de processtukken te voegen (lid 1). Met het oog op de onderbouwing van zijn verzoek kan de verdachte de officier van justitie tevens toestemming vragen om kennis te nemen van die documenten (art. 34 lid 2 Sv). De officier van justitie kan de inzage en het voegen slechts weigeren indien hij van mening is dat de stukken niet kunnen aangemerkt als processtukken dan wel hij oordeelt dat zwaarwegende belangen (art. 187d lid 1 Sv) zich daartegen verzetten. De weigering behoeft schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris (art. 34 lid 3 Sv).29 Om druk op de ketel te houden kan de rechter-commissaris op verzoek van de verdachte, de officier van justitie die in gebreke blijft te beslissen over het kennisnemen en het voegen van de desbetreffende stukken, een termijn stellen binnen welke de officier van justitie een beslissing moet nemen. De verdachte kan tegen deze beslissing geen bezwaarschrift indienen. Hij kan hooguit later, ter terechtzitting, bezwaar maken bij de zittingsrechter. Dit alles laat onverlet dat de officier van justitie kan beslissen het verzoek om bepaalde stukken te voegen (en het verzoek om de desbetreffende stukken vooraf te mogen inzien) niet te honoreren. Weigeren is mogelijk als hij van oordeel is dat de stukken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt, dan wel dat de (inzage en) voeging onverenigbaar zijn met de belangen die vermeld worden in art. 187d lid 1 Sv. Voeging kan derhalve achterwege gelaten worden als daardoor: (a) een getuige ernstige overlast zal ondervinden of ernstig zal worden belemmerd in de uitoefening van zijn ambt/beroep, (b) een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad of (c) de staatsveiligheid wordt geschaad. Voor de beslissing om het verzoek niet te honoreren, heeft hij wel een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris nodig.

Kennisneming van het dossier Art. 30 Sv regelt het recht van de verdachte om kennis te nemen van de processtukken, dat wil zeggen: de stukken uit het dossier dat op zijn zaak betrekking heeft. Omdat – met de inwerkingtreding van de Wet versterking positie rechter-commissaris – het gerechtelijk voor onderzoek wordt afgeschaft, is de

28

MvT, p. 6.

29

MvT, p. 12.

redactie van lid 1 enigszins aangepast. De belangrijkste wijziging is dat de officier van justitie in het voorbereidend onderzoek kennisneming van de processtukken toestaat, in elk geval vanaf het eerste verhoor na aanhouding.30 Op verzoek van de verdachte kan de rechter-commissaris na de officier van justitie te hebben gehoord de officier van justitie die in gebreke blijft de kennisneming te verlenen, een termijn stellen. Niettemin kan de officier van justitie, evenals voorheen, de verdachte de kennisneming van bepaalde stukken onthouden indien het belang van het onderzoek dat vordert. Wat er onder het belang van het onderzoek verstaan moet worden is in de wet niet nader gedefinieerd. Het doel van de bepaling is de bescherming van de waarheidsvinding. Onthouden van processtukken is alleen gerechtvaardigd indien de verdachte door kennisneming van de inhoud van de processtukken de waarheidsvinding ernstig zou kunnen belemmeren.31 Art. 31 Sv, betreffende processtukken waarvan de kennisneming in ieder geval niet mag worden onthouden, is ongewijzigd. De verdachte kan, evenals voorheen, onder bepaalde voorwaarden een afschrift van de stukken krijgen (art. 32 lid 1 (nieuw) Sv). Het onderzoek mag door de verkrijging van afschriften niet worden opgehouden. Dat was ook naar oud recht het geval.32 Nieuw is dat de officier van justitie kan bepalen dat van bepaalde processtukken, in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, in het belang van de opsporing en vervolging van (andere) strafbare feiten of op andere zwaarwegende gronden aan het algemeen belang ontleend, geen afschrift wordt verstrekt (art. 32 lid 2 (nieuw) Sv). In de Memorie van Toelichting worden als voorbeelden onder andere gegevensdragers met kinderpornografisch materiaal en video-opnamen van jeugdige getuigen, genoemd. De verdachte kan daartegen binnen 14 dagen een bezwaarschrift indienen bij de rechter-commissaris. Art. 33 Sv heeft betrekking op het recht van de verdachte om in beginsel alle stukken in te zien nadat hij ter terechtzitting is gedagvaard of nadat jegens hem een strafbeschikking is uitgevaardigd. Inhoudelijk is er, op enkele redactionele wijzigingen na, niet veel veranderd. Nieuw is wel dat, ook na dagvaarding of uitvaardiging van een strafbeschikking, de kennisneming van stukken kan worden geweigerd als de officier van justitie op de grond dat een getuige door kennisneming ernstige overlast zal ondervinden of ernstig zal worden belemmerd in de uitoefening van zijn ambt/beroep, een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad en/of de staatsveiligheid wordt geschaad. De wet zorgt voor duidelijkheid over de samenstelling van het dossier voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting. De doelmatigheid wordt daarmee gediend, maar het neemt niet weg dat ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting door de verdediging om toevoeging van stukken aan het

30

Art. 30 SV lid 2 laatste volzin.

31

C.P.M. Cleiren & J.F. Nijboer, Strafvordering: tekst&commentaar, Deventer: Kluwer 2011, p. 96.

32


dossier en de daarmee gepaard gaande kennisneming van die stukken kan worden verzocht. Als de zittingsrechter zulks noodzakelijk oordeelt, kan hij bevelen dat de stukken alsnog worden overgelegd.33

§ 2.2 Effectiviteit van verdedigingsrechten Uit de vrijheid die de verdachte heeft om zijn verdediging naar eigen inzicht in te richten, vloeit de aanspraak voort om te beschikken over de processuele instrumenten die hem in staat stellen zijn verdediging optimaal te voeren. De effectiviteit van deze instrumenten wordt in hoge mate bepaald door de invulling die het EVRM geeft aan beginselen die hiermee verband houden. Zo moet een procespartij de beschikking krijgen over een ‘reasonable opportunity of presenting his case to the court under conditions which do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent’.34 Het door art 6 EVRM gewaarborgde fair trial komt het sterkst tot uitdrukking in samenhang met de equality of arms. Een fair trial kan immers alleen gestalte krijgen wanneer de tegenover elkaar staande partijen gelijke kansen krijgen. Uitgangspunt is dat een eerlijk proces meebrengt dat ‘all material evidence for or against the accused’ aan de verdediging wordt geopenbaard.35 Het recht op kennisneming is echter niet absoluut: 36

'In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused […]. In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest. However, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 § 1 […]. Moreover, in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities […].'

Deze benadering is te vergelijken met de rechtspraak van het EHRM ten aanzien van het recht van een verdachte getuigen te ondervragen, in het bijzonder wat betreft de vraag of een inbreuk op het recht van de verdachte een getuige te ondervragen tot een schending van het recht op een eerlijk proces leidt. De inperking van de verdedigingsrechten moet strikt noodzakelijk zijn gebleken en er moet een procedure worden gevolgd die deze inbreuk compenseert. Die procedure dient te beantwoorden aan de algemene eisen van adversarial proceedings en equality of arms, waarbij aan de verdachte adequate 33

Art. 315 lid 1 Sv.

34

EHRM 24 februari 1997, De Haes en Gijsels v. België, Reports 1997-I; Delcourt v. België, supra, noot 34.

35

EHRM 16 december 1992, nr 36, Edwards tegen het Verenigd Koninkrijk en E. Myjer, Edwards en de achtergehouden

gegevens, NJCM-Bulletin 1993, p. 449-453. 36

Zie bijvoorbeeld EHRM 16 februari 2000, nr. 27052/95 (Jasper tegen het Verenigd Koninkrijk).

facilities worden geboden.37 Aan deze eisen wordt niet voldaan als het openbaar ministerie besluit relevante informatie achter te houden zonder de verdediging en de rechter daarover te informeren. Deze gang van zaken beantwoordt niet aan de eisen die uit art. 6 EVRM voortvloeien.38 Indien de verdediging bepaalde stukken aan het dossier toegevoegd wil zien, dan zal zij voor dat verzoek specifieke argumenten moeten aandragen.39 Het recht van de verdachte zelf kennis te nemen van de processtukken, kan onder omstandigheden worden beperkt indien zijn raadsman in staat is dat materiaal in te zien. 40 Dan zal die raadsman wel in de gelegenheid moeten zijn de informatie met de verdachte te delen, zodat de verdachte ook werkelijk zijn visie op de relevante feiten kan geven.41 Het recht op kennisneming overlapt met verschillende rechten van art. 6 lid 3 EVRM; het recht om onverwijld op de hoogte te worden gesteld van de aard en de inhoud van de beschuldiging (art. 6 lid 3 onder a EVRM) en om over voldoende tijd en faciliteiten te beschikken om een verdediging voor te bereiden (art. 6 lid 3 onder b EVRM). Deze rechten zijn nauw met elkaar verbonden. 42 Voor de verwezenlijking van het recht onder (b) is immers noodzakelijk dat eerst het recht onder (a) is verwezenlijkt.43 Beide rechten zijn ruwweg terug te brengen tot het recht op informatie en het recht van de verdachte hem ontlastende informatie in het proces in te brengen, c.q. hem belastende informatie tegen te spreken.44 Deze rechten op informatie zijn niet onbeperkt: het komt erop neer dat verdachte over zodanige informatie beschikt, dat hij zijn verdediging kan voorbereiden. Zo vergt het recht onder (a) dat niet alleen de aard van het delict, maar ook de feitelijke en juridische grondslag voor de strafvervolging moet worden aangegeven.45 In het voorbereidend onderzoek is echter nog niet noodzakelijk dat wordt overgegaan tot de verstrekking van bewijs dat de vervolging ondersteunt.46 Hieruit blijkt dat er sprake is van recht op informatie in beperkte zin. De notie van ‘faciliteiten’ onder (b) houdt verband de toegang tot de informatievoorziening onder (a). De verdediging moet over geschikte

37

A. Franken, Regels voor het strafdossier, DD 2010, 24, p. 403.

38

EHRM 16 februari 2000, 28901/95 (Rowe & Davis tegen het Verenigd Koninkrijk).

39

EHRM 24 februari 1994, 1994/175 (Bendenoun tegen Frankrijk), waarin de verdediging verzocht om toevoeging

van een fiscaal dossier. 40

E. Myjer, Het Dev Sol-fotoboek blijft gesloten, NJCM-Bulletin 1998, p. 1064-1067.

41

EHRM 5 mei 2005, nr. 46221/99 (Öcalan tegen Turkije).

42

A. den Hartog, Artikel 6 EVRM: grenzen aan het streven de straf eerder op de daad te doen volgen,

Antwerpen/Apeldoorn: MAKLU 1992, p. 66. 43

P.van Dijk, F. van Hoof, A. van Rijn & L. Zwaak (Red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights,

Antwerpen /Oxford: Intersentia 2006, p. 632. 44

F. Pinar Ölcer, Eerlijk proces en bijzondere opsporing, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008, p. 151.

45

Idem, p. 632.

46

Idem, p. 632.

faciliteiten beschikken om van de informatievoorziening gebruik te maken. Dit is noodzakelijk om het voeren van een effectieve verdediging mogelijk te maken.47

Equality of arms Het principe van gelijkheid van wapenen kan gezien worden als het impliciete recht op interne openbaarheid. De gelijkheid van wapenen geldt voor getuigenbewijs, maar ook voor andere informatie.48 De ten aanzien van getuigenbewijs, leidende beginselen van onmiddellijkheid, mondelinge overdracht en tegensprekelijkheid zijn eveneens van toepassing in verband met dit meeromvattende recht op interne openbaarheid. Bij procesinformatie die zich naar haar aard niet leent voor realisering genoemde beginselen – bij stukken is de middellijkheid vaak gegeven – brengen zij mee dat gestreefd moet worden naar de inbreng van informatie in de meest oorspronkelijke vorm, terwijl de verdachte in de gelegenheid moet worden gesteld zich over haar inhoud uit te laten.49 Tevens kan het onderscheid tussen getuigen à charge en à décharge kan worden doorgetrokken naar andere soorten informatie. Waar het derhalve gaat om belastende informatie die door de vervolgende autoriteit wordt ingebracht en daadwerkelijk als bewijs kan of zal worden gebruikt, geldt derhalve dat de tegensprekelijkheidseis in werking treedt en een versterkende werking heeft op het informatierecht.50 Waar die informatie vervolgens ook ten grondslag wordt gelegd aan een bewezenverklaring is bovendien het gebruik daarvan onderhevig aan de werking van het recht op een eerlijk bewijsgebruik. Daarbij hoort dat de rechter het bewijsgebruik motiveert en uitgaat van een bewijsminimumregel. De nadere eisen die aan dat gebruik worden gesteld, worden daarmee tevens geactiveerd. Dat komt neer op een cumulatie van eisen ten aanzien van die informatie, zodat art. 6 EVRM per saldo meer voorwaarden stelt ten aanzien van belastende informatie, ongeacht de vorm van die informatie.51

Adequate facilities Art. 6 lid 3 onder b EVRM geeft elke verdachte het recht ‘to have adequate time and facilities for the preparation of his defence’. Tot die faciliteiten behoort in elk geval dat de verdachte de mogelijkheid moet hebben om van te voren kennis te nemen van de processtukken om zodoende zijn verdediging te kunnen voeren. Het feit dat de verdediging geen inzicht heeft in de gronden waarop het oordeel in eerste aanleg is gebaseerd, kan tot gevolg hebben dat de mogelijkheden om zich in voldoende mate voor te bereiden op de procedure in appel worden beperkt. Dit speelt bijvoorbeeld in die gevallen waarin partijen alleen 47

Idem, p. 633.

48


49


50

G.P.M.F. Mols, Getuigen in strafzaken, Maastricht: Kluwer 2003, p. 72.

51


een rechtsmiddel kunnen aanwenden met vermelding van de beroepsgronden. Laten zij dit achterwege of doen zij dit buiten de daarvoor geldende termijn, dan wordt het appel niet-ontvankelijk verklaard.52 Het EHRM achtte een dergelijke handelwijze in de zaak Hadjianastassiou in strijd met artikel 6 lid 1 juncto lid 3 onder b EVRM:

‘The national courts must, however, indicate with sufficient clarity the grounds on which they based their decision. It is this, inter alia, which makes it possible for the accused to exercise usefully the rights of appeal available to him.’53

Transparantie en bewijsgebruik Het belang van informatie in de context van de effectuering van de verdedigingsrechten is groot. De toetsing van de eerlijkheid van het gebruik van via normschending verkregen bewijs kan immers zonder deugdelijke informatierechtsverwezenlijking niet op een acceptabele wijze worden uitgevoerd. Een deugdelijke interne openbaarheid, die voorziet in transparantie van opsporing is daarmee even cruciaal als de eis van eerlijkheid zelf.54 Die eerlijkheid en de kwaliteit van de toetsing van de juistheid van het bewijsgebruik staan of vallen met de ter zake geboden transparantie. Ook het EHRM benadrukt de verwezenlijking van informatierechten, in de context van de toetsing van de eerlijkheid van het bewijsgebruik.55 Myjer spreekt van ‘het grote belang dat in Straatsburg wordt gehecht aan transparantie van de kant van politie en justitie’.56 Waar die toetsing als gevolg van een gebrekkige informatievoorziening in het geheel niet kan worden uitgevoerd, kan de eerlijkheid van het proces reeds op die basis – zonder dat een inhoudelijk oordeel wordt gegeven over de beweerde onrechtmatigheid – zijn aangetast.57 Waar de informatievoorziening niet geheel heeft ontbroken, maar toch ondeugdelijk moet worden geacht omdat de verdachte niet in staat is geweest in voldoende mate op te komen tegen een door hem gewraakt optreden in het opsporingsonderzoek zal,

52

C.P.M. Cleiren & J.F. Nijboer, Strafvordering: tekst&commentaar, Deventer: Kluwer 2011, p. 2186.

53

EHRM 16 december 1992, 12945/87 (Hadjianastassiou vs. Griekenland).

54

E. Prakken & T. Spronken, Grondslagen van het recht op verdediging, in: C.H. Brants, P.A.M. Mevis & E. Prakken (red.),

Legitieme strafvordering, Antwerpen/Groningen: Intersentia 2001, p. 57-74. 55


56

E. Myjer, Van een Straatsburgs einde aan twee supermegazaken vol afspraken met getuigen, NJB 27 februari 2004, nr. 9,

p. 432-433. 57

EHRM 27 oktober 2004, Edwards & Lewis v. UK, EHRC 2004, 110, supra, noot 38 en EHRM 24 juni 2003, Dowsett v. UK,

Reports of Judgments and Decisions 2003-VII. In het eerste geval gaven de feiten en omstandigheden van het onderzoek sterke indicaties dat er sprake was geweest van de inzet van infiltranten. Daarover werd echter zo weinig informatie gegeven dat zelfs het Hof niet kon toetsen of daarbij sprake was geweest van ontoelaatbare uitlokking. Art. 6 EVRM werd daarom op basis van de gebrekkige openbaarheid geschonden geacht. Datzelfde geldt voor Dowsett, die enerzijds niet en anderzijds te laat in het geding op de hoogte werd gesteld van informatie aangaande de vormgeving van het onderzoek.

indien zodanige in principe herstelbare normovertredingen in het opsporingsonderzoek niet op deugdelijke wijze zijn hersteld, het proces uiteindelijk toch als oneerlijk moet worden gekwalificeerd.

§ 3.1 Nederlandse rechtspraak Het dossier is als zodanig niet geregeld in de wet. In het Wetboek van Strafvordering gebruikt de wetgever nergens de term dossier. Er staan wel termen als ‘processtukken’, ‘bescheiden’ en ‘stukken van overtuiging’, maar nergens staat wat onder deze begrippen verstaan moet worden. Zoals in paragraaf 2.1 beschreven schept de Wet herziening regels processtukken in strafzaken58 meer duidelijkheid omtrent de samenstelling van het dossier. Maar een concrete definitie van de genoemde termen blijft ook hier achterwege. Bij gebrek aan heldere regelgeving is het door de Hoge Raad in het Dev Sol-arrest geformuleerde relevantiecriterium de leidraad bij de beantwoording van de vraag welke stukken als processtukken moeten worden aangemerkt.59 Dit zijn die stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn, in voor de verdachte belastende dan wel in voor hem ontlastende zin, waarbij geanticipeerd moet worden op de vragen van art. 348 en 350 Sv.60 Met de Wet herziening regels processtukken in strafzaken is dit relevantiecriterium gecodificeerd in art. 149a (nieuw) Sv. De Hoge Raad volgde in het Dev Sol-arrest het Amsterdamse hof in de redenering dat het voor de herkenning van de verdachte gebruikte fotoboeken een opsporingsmiddel waren en als zodanig niet aan de processtukken behoefden te worden toegevoegd. Door deze constructie kon de verdachte zich niet beroepen op art. 33 Sv om de fotoboeken te kunnen inzien. De fotoboeken waren door de politie samengesteld en bevatten foto’s van personen ten aanzien van wie aanwijzingen bestonden dat zij deel uitmaakten van de criminele organisatie Dev Sol. De fotoboeken waren aan de slachtoffers getoond, die vervolgens de verdachte herkenden. Van die herkenning was een proces-verbaal opgemaakt dat met de door de slachtoffers aangewezen foto’s van de verdachte bij het dossier was gevoegd. De verdediging stelde dat de fotoboeken zelf als processtukken hadden te gelden, zodat nagegaan kon worden of de wijze waarop de foto’s waren gepresenteerd niet suggestief was geweest. Daarmee stond het verdedigingsbelang tegen over het opsporingsbelang. Het openbaar ministerie wilde uiteraard niet prijsgeven wie het als mogelijke leden van Dev Sol in het vizier had. Toekomstig onderzoek tegen die personen zou daardoor belemmerd worden. Vanwege deze strategische redenen wilde het openbaar ministerie niet dat de verdachte de foto’s in de fotoboeken zou zien. Het verdedigingsbelang was volgens het Hof echter wel gediend bij inzage van de fotoboeken. Daarom mocht de raadsvrouw van de verdachte, maar niet de verdachte zelf, de fotoboeken inzien. Met andere woorden: de middelen die ter opsporing zijn gebruikt, behoeven niet aan het dossier worden 58

Stb. 2011, 601.

59

HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 (Dev Sol).

60

HR 4 januari 2000, NJ 2000, 537.

toegevoegd.61 Dit neemt niet weg dat het verdedigingsbelang met zich mee kan brengen dat de verdachte, dan wel zijn raadsman, kennis moet kunnen nemen van middelen die ter opsporing zijn gebruikt. Hiermee zijn de fotoboeken stukken, niet zijnde processtukken, waarvan desgevraagd door de verdediging kennisgenomen kan worden als het verdededigingsbelang dit vergt. Dit in tegenstelling tot stukken die aangemerkt worden als processtukken in engere zin, waarvan kennisneming uiteindelijk niet kan worden onthouden. Omdat de raadsvrouw van mening was dat het een inperking van de rechten van de verdediging inhield als de verdachte de fotoboeken niet ook mocht inzien, wilde zij de fotoboeken echter niet inzien. Op het standpunt van de raadsvrouw kom ik later in deze paragraaf nog op terug. Het Hof ’s-Gravenhage haalt in twee uitspraken62 het Dev Sol-arrest aan. Het eerste heeft betrekking op een fraudezaak tegen de voetbalclub Feyenoord, waarin de verdediging het verweer voerde dat het controleonderzoek van de belastingdienst op onaanvaardbare wijze samenviel met het opsporingsonderzoek van de FIOD. De verdediging bepleitte dat het openbaar ministerie lichtvaardig en onzorgvuldig tot vervolging was overgegaan en dat ten aanzien van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit ontbrak. Het Hof achtte het echter niet aannemelijk dat bij aanwending van de controlebevoegdheden door de ambtenaren van de belastingdienst de aan de verdachte toekomende waarborgen niet in acht zijn genomen. Bepaalde interne stukken van de FIOD heeft de verdediging kunnen inzien. Maar dit bracht volgens het Hof niet mee dat de stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd.63 Niet omdat de stukken slechts hadden gediend als opsporingsmiddel maar omdat de verdenking werd verantwoord door de in het dossier liggende processen-verbaal. Dat wil echter niet zeggen dat andere stukken daarop geen licht hadden kunnen werpen. Wellicht hadden bepaalde stukken stellingen van de verdediging kunnen onderbouwen. Met andere woorden er was sprake van een verdedigingsbelang. Op basis hiervan kon de verdediging vragen om voeging van de betreffende stukken, die beoordeeld moest worden volgens het relevantiecriterium en niet volgens het noodzaakcriterium. De beoordeling van het Hof sloot derhalve niet aan bij de benadering van de Hoge Raad: het moet immers gaan om stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn, die de rechter uiteindelijk op verzoek van de verdediging nog aan het dossier kan toevoegen.64 Met de Wet herziening regels processtukken in strafzaken is het verzoek tot voeging door de verdediging gecodificeerd. In art. 34 lid 1 Sv biedt deze wet de verdediging expliciet de mogelijkheid om een gemotiveerd verzoek bij de officier van justitie in te dienen om bepaalde stukken die zij van belang acht voor de beoordeling van de zaak bij 61

J.M.W. Lindeman, Het dossier, DD april 2006, 31, p. 468.

62

Hof ’s-Gravenhage 8 november 2005, LJN AU5752 en Hof ’s-Gravenhage 9 februari 2006, LJN AV1263.

63


64


de processtukken te voegen. Met het oog op de onderbouwing van zijn verzoek kan de verdachte de officier van justitie tevens toestemming vragen om kennis te nemen van die documenten (art. 34 lid 2 Sv). Ook hier is het relevantiecriterium van toepassing. De officier van justitie kan namelijk het voegen weigeren indien hij van mening is dat de stukken niet kunnen aangemerkt als processtukken (art. 34 Sv). Gezien art. 149a lid 2 Sv wil dat zeggen: alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in art. 149b Sv. Daarnaast kan de officier van justitie voeging weigeren als hij oordeelt dat zwaarwegende belangen (art. 187d lid 1 Sv) zich tegen voeging verzetten. Verzoeken tot toevoeging van stukken aan het dossier worden maar al te vaak weggezet als zogenaamde fishing expeditions.65 Er moet een duidelijk omschreven doel zijn. Juist omdat de informatie uit stukken nog niet bekend is, is het doel van de verdediging tot op zekere hoogte hypothetisch. In deze situaties hanteert de rechter vaak een cirkelredenering, zoals ook te zien in HR 10 mei 2005, NJ 2005, 424. Ten laste van de verdachte was bewezenverklaard, kort gezegd, dat hij zich in een bepaalde periode schuldig gemaakt had aan het medeplegen van valsheid in geschrifte en uitkeringsfraude. Het Hof had de verzoeken van de verdediging tot toevoeging van de door de Belastingdienst aan de Gemeentelijke Sociale Dienst geleverde startinformatie afgewezen. In zijn brief verzocht de raadsman om toevoeging van de gehele administratie, waarvan de startinformatie deel uitmaakte, zoals aangeleverd door de Belastingdienst aan de sociale recherche. Volgens de verdediging was de informatie inhoudende dat de verdachte in de jaren 1991-1992, naast de uitkering van de sociale dienst tevens inkomsten uit arbeid in loondienst ontving, afkomstig uit een persoonsregister in de zin van de Wet persoonsregistraties bij de belastingdienst. Nu het spontaan verstrekken aan de sociale dienst van dergelijke informatie in strijd is met de Wet persoonsregistraties en het Voorschrift informatieverstrekking 1993, was de beantwoording van de vraag of de startinformatie inderdaad afkomstig is uit een persoonsregistratie van belang. Toch werd het verzoek tot toevoeging aan het dossier van de informatie, afgewezen. Het Hof overwoog in dit verband als volgt:

‘Het verzoek tot toevoeging aan het dossier van de gehele administratie waaronder de startinformatie, wordt afgewezen, aangezien de noodzaak tot toewijzing daarvan niet is gebleken.’

Het Hof overwoog in dit verband in het bijzonder:

‘Uit het proces-verbaal van de sociale recherche blijkt dat door de belastingdienst aan de sociale dienst melding is gemaakt dat de verdachte [...] in de jaren 1991 en 1992 naast een uitkering van de sociale dienst tevens inkomsten uit arbeid in loondienst heeft ontvangen. Deze informatie lijkt, gelet op haar

65


inhoud en aard, veeleer afkomstig uit een met betrekking tot de verdachte bij de belastingdienst gevormd belastingdossier, dan uit een bij die dienst aanwezig persoonsregister. Er zijn ook geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan het hof zou moeten oordelen dat deze informatie of een gedeelte daarvan deel heeft uitgemaakt van een persoonsregister, te minder nu door de raadsman niet is aangegeven uit welk persoonsregister bij de belastingdienst deze informatie dan afkomstig zou kunnen zijn en de raadsman heeft nagelaten onderzoek te doen naar de inhoud van het belastingdossier van verdachte, teneinde op eenvoudige wijze de eigen (veronder)stelling te verifiëren.’66

Het verzoek werd dus afgewezen omdat de raadsman niet kon aantonen uit welk persoonsdossier de informatie afkomstig geweest zou kunnen zijn. Om dat te achterhalen wilde hij de gevraagde informatie juist hebben. Opvallend is dat het verzoek om toevoeging van stukken door het hof ook hier met toepassing van het noodzaakcriterium is afgewezen, waarbij dus voorbij gegaan wordt aan de vraag of de gevraagde stukken volgens het relevantiecriterium als processtukken zouden moeten worden gezien. De Hoge Raad oordeelt evenwel dat de juiste maatstaf is aangelegd. Toch rijst de vraag of dat te rijmen is met de wijze waarop de relevantieregel in het Dev Sol-arrest is uitgelegd.67 In de Dev Sol-zaak stelde de raadsvrouw zich op het standpunt dat ook kennisneming van de fotoboeken door haar alleen een inperking van de rechten van de verdediging inhield. Dit standpunt vond in Straatsburg echter geen steun: het opsporingsbelang verzette zich ertegen en dat had de Nederlandse rechter goed gemotiveerd.68 In het huidige geval is er dus geen sprake van het ontbreken van adequate time and facilities voor de verdediging. Het EHRM spreekt zich slechts uit omtrent de vraag of het recht op adequate facilities vergt dat van stukken kennis genomen moet kunnen worden, ongeacht de benoeming daarvan naar nationaal recht. Derhalve acht het EHRM acht het denkbaar dat kennisname van processtukken aan de verdachte wordt onthouden in het belang van het onderzoek.69

§ 3.2 Europese rechtspraak De beoordeling van de reikwijdte van de interne openbaarheid, zal mede moeten plaatsvinden aan de hand van de maatstaven die in Straatsburg zijn ontwikkeld. Het recht op informatie volgt uit art. 6 lid 3 sub a en b EVRM. Uitgangspunt is dat een eerlijk procesvoering meebrengt dat all material evidence for or against the accused aan de verdediging wordt geopenbaard.70 Ook ten aanzien van de vraag welke

66

HR 10 mei 2005, NJ 2005, 424, 3.3.2.

67


68

EHRM 9 september 1998, nr. 35138/97.

69

A. Franken, Kennisneming van stukken: naar Straatsburg en weer terug, in: A.H. Klip, A.L. Smeulers & M.W. Wolleswinkel,

KriTies Deventer: Kluwer 2004, p. 22. 70

EHRM 16 december 1992, nr. 4647/99 (Edwards tegen het Verenigd Koninkrijk) en E. Myjer, Edwards en de

achtergehouden gegevens, NJCM-Bulletin 1993, p. 449-453.

stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd spreekt het EHRM onder andere in de zaak Edwards71 van all material evidence for or against the accused. Het relevantiecriterium dat de Hoge Raad hanteert is hiervan afgeleid.72 Het EHRM heeft aangegeven dat het enkele feit dat het dossier tot stand komt onder leiding van de officier van justitie niet hoeft te betekenen dat het beginsel van equality of arms wordt geschonden. Wel brengt een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM met zich dat aan een procespartij de mogelijkheid moet worden geboden om ten tijde van de totstandkoming van het (belangrijkste) onderzoeksmateriaal daarbij betrokken te worden en daarop effectief commentaar te kunnen leveren, indien dat onderzoeksmateriaal later een doorslaggevende rol zal spelen in de beoordeling van de zaak door de rechter. Het EHRM heeft in de zaak Rowe & Davis73 uitgemaakt dat het recht op een eerlijk proces mee brengt dat de afweging of bepaalde stukken aan het dossier moeten worden toegevoegd niet alleen bij de officier van justitie kan worden gelegd.74 Voorafgaande aan de behandeling van de zaak ter zitting dient de vervolgende instantie zowel belastend als ontlastend materiaal aan de verdediging te openbaren. Indien de verdediging bepaalde stukken aan het dossier toegevoegd wil zien, dan zal het voor dat verzoek specifieke argumenten moeten aandragen.75 Het recht van de verdachte zelf kennis te nemen van de processtukken, kan onder omstandigheden worden beperkt indien zijn raadsman in staat is dat materiaal in te zien.76 Dan zal die raadsman wel in de gelegenheid moeten zijn de informatie met de verdachte te delen, zodat de verdachte ook werkelijk zijn visie op de relevante feiten kan geven.77 De beperking van verdedigingsrechten moet strikt noodzakelijk zijn en er moet een procedure worden gevolgd die deze inbreuk compenseert. Die procedure dient te beantwoorden aan de algemene eisen van adversarial proceedings en equality of arms, waarbij aan de verdachte adequate facilities worden geboden. Aan deze eisen wordt niet voldaan als het openbaar ministerie zelfstandig besluit relevante informatie achter te houden, zonder de verdediging en de rechter daarover te informeren.78 Een rechter moet daarover kunnen oordelen.

71

EHRM 16 december 1992, nr. 4647/99 (Edwards tegen het Verenigd Koninkrijk).

72

A. Franken, aant. I-4.6 en I-4.7 op Algemene beschouwingen bij het onderzoek ter terechtzitting (suppl. 121, april 2001),

in: A.L. Melai en M.S. Groenhuijsen e.a., Het wetboek van strafvordering, Deventer: Kluwer 2001, p. 32-36 en 37. 73

EHRM 16 februari 2000, nr. 28901/95 (Rowe & Davis tegen het Verenigd Koninkrijk).

74

A. Franken, aant. I-4.6 en I-4.7 op Algemene beschouwingen bij het onderzoek ter terechtzitting (suppl. 121, april 2001),

in: A.L. Melai en M.S. Groenhuijsen e.a., Het wetboek van strafvordering, Deventer: Kluwer 2001, p. 32-36. 75

EHRM 24 februari 1994, nr. 12547/86 (Bendenoun tegen Frankrijk), waarin de verdediging verzocht om toevoeging van

een fiscaal dossier. 76

E. Myjer, Het Dev Sol-fotoboek blijft gesloten, NJCM-Bulletin 1998, p. 1064-1067 en J.M.W. Lindeman, Het dossier, DD

2006, 31. 77


78

EHRM 16 februari 2000, nr. 28901/95 (Rowe & Davis tegen het Verenigd Koninkrijk).

De zaken Jasper, Fitt en Rowe and Davis In deze drie zaken stond de Engelse disclosure-procedure centraal.79 In deze procedure moet de Crown Prosecution Service (CPS) voorafgaande aan de behandeling van de zaak ter zitting zowel belastend als ontlastend materiaal aan de verdediging dient te openbaren.80 In het belang van het onderzoek kan de CPS de rechter echter vragen om bepaalde informatie niet aan de verdediging te hoeven openbaren. De verdediging dient hiervan, voorafgaande aan het onderzoek ter terechtzitting, op de hoogte te zijn. De verdediging wordt daarbij in ieder geval geïnformeerd over de aard van het materiaal. Daarnaast bestaat de mogelijkheid voor de verdediging om ten overstaan van de rechter haar visie op de situatie te geven. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan informatie voor de verdediging verborgen blijven zonder dat zij daarvan weet. Het gaat hier om situaties waarin informatie omtrent de aard van het materiaal er al toe kan leiden dat hetgeen dat geheim dient te blijven openbaar wordt. Wanneer sprake is van een dergelijke situatie is door het EHRM niet limitatief verwoord. Men moet hierbij vooral denken aan belangen zoals de nationale veiligheid (waaronder de bestrijding van terrorisme), de bescherming van getuigen of de geheimhouding van opsporingsmethoden, indien zij de fundamentele rechten van een ander of een belangrijk element van het algemeen belang dreigen aan te tasten. Maar in essentie is de Britse procedure erop gericht om de verdediging zoveel mogelijk in de procedure te betrekken.81 In alle drie de zaken werd door de vervolgende instantie een beroep op de mogelijkheid om materiaal achter te houden gedaan en telkens werd dit door de Britse rechter legitiem geacht. De omstandigheden waarin de vervolgende instantie relevante informatie voor de verdediging mag achterhouden staat centraal. Het EHRM overweegt in deze zaken met verwijzing naar de zaken Doorson82 en Van Mechelen83 dat er omstandigheden denkbaar zijn waarin toevoeging aan het dossier van relevant bewijsmateriaal achterwege mag blijven. De desbetreffende overwegingen lijken sterk op de beoordeling van beperkingen van het ondervragingsrecht ten aanzien van anonieme getuigen.84

[…] the entitlement to disclosure of relevant evidence is not an absolute right. In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the 79

EHRM 16 februari 2000, nr. 27052/95 (Jasper tegen het Verenigd Koninkrijk), EHRM 16 februari 2000, nr. 29777/96 (Fitt

tegen het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 16 februari 2000, nr. 28901/95 (Rowe & Davis tegen het Verenigd Koninkrijk). 80

Noot T.N.B.M. Spronken bij EHRM 16 februari 2000, nr. 29777/96 (Fitt tegen het Verenigd Koninkrijk), EHRC 2000, afl. 4,

nr. 32, p. 296. 81

A. Franken, Kennisneming van stukken: naar Straatsburg en weer terug, in: A.H. Klip e.a. (red.), KriTies (Prakken-bundel),

Deventer: Kluwer, 2001, p. 56-60 en 61. 82

EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741 (Doorson).

83

EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635 (Van Mechelen).

84


Deventer: Kluwer, 2001, p. 55.

rights of the accused (see for example, the Doorson v. the Netherlands judgement […]) In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest.85

Het EHRM beschouwt het recht op openbaring van relevant materiaal niet als een absoluut recht. Het is echter wel het uitgangspunt, waarvan slechts in uitzonderingsgevallen kan worden afgeweken.86 Het EHRM geeft een niet-limitatieve opsomming en noemt met name belangen als de nationale veiligheid, de bescherming van getuigen en de geheimhouding van opsporingsmethoden die een rol kunnen spelen. Voor een afweging van belangen die botsen met het verdedigingsbelang is slechts plaats bij een dreigende aantasting van fundamentele rechten van een ander of een gewichtig algemeen belang.87 Het recht op kennisneming van relevant materiaal kan slechts worden ingeperkt wanneer dat strikt noodzakelijk is en niet met minder vergaande maatregelen kan worden volstaan. Indien in het belang van de fundamentele rechten van derden relevant materiaal wordt achtergehouden beoordeelt het EHRM zelf of de beperkingen van de verdedigingsrechten, in de lijn van de zaak Van Mechelen, strikt noodzakelijk zijn, dan wel of met minder verregaande maatregelen kan worden volstaan. Wanneer met een beroep op het algemeen belang relevant materiaal wordt achtergehouden komt de beoordeling of de inperking van de verdedigingsrechten strikt noodzakelijk is, toe aan de nationale rechter. Het EHRM toetst in een dergelijke geval slechts de gevolgde procedure. Er wordt nagegaan of de procedure voldoet aan de vereisten van adversarial proceedings en equality of arms. Daarnaast wordt bezien of de procedure adequate safeguards biedt om de belangen van de verdediging te beschermen. Het EHRM lijkt strikter te toetsen indien het gaat om belastend materiaal dat voor het bewijs is gebruikt, dan in het geval materiaal wordt afgeschermd dat ontlastend kan zijn.88 Het EHRM was van oordeel dat in de zaken Jasper en Fitt de gevolgde procedure, mede gezien het feit dat de in deze zaken afgeschermde informatie geen belastend bewijs betrof, voldoende compensatie vormde voor de beperking van de verdedigingsrechten:89 85

EHRM 16 februari 2000, nr. 27052/95 (Jasper tegen het Verenigd Koninkrijk), § 52, EHRM 16 februari 2000, nr. 29777/96

(Fitt tegen het Verenigd Koninkrijk), § 45 en EHRM 16 februari 2000, nr. 28901/95 (Rowe & Davis tegen het Verenigd Koninkrijk), § 61. 86


Deventer: Kluwer, 2004, p. 22. 87


Deventer: Kluwer, 2001, p. 56-60. 88


Deventer: Kluwer, 2001, p. 61. 89


Deventer: Kluwer, 2001, p. 61.

‘The Court is satisfied that the defence were kept informed and were permitted to make submissions and participate in the above decision-making process as far as was possible without revealing them the material which the prosecution sought to keep secret on public interest grounds. […] The Court notes, in particular, that the material which was not disclosed in the present case formed no part of the prosecution case whatever, and was never put to jury.’90

Daarnaast hecht het Hof veel waarde aan het feit dat de zittingsrechter kennis neemt van het achtergehouden materiaal. Gedurende de gehele procedure dient de zittingsrechter voortdurend na te gaan of de verdediging door het achterhouden van het relevante materiaal niet op een onaanvaardbare wijze in de uitoefening van haar rechten wordt beperkt. Dit wordt gezien als een belangrijke waarborg voor een eerlijk proces.91

‘The fact that the need for disclosure was at all times under assessment by the trial judge provided a further, important, safeguard in that it was his duty to monitor throughout the trial the fairness or otherwise of the evidence being withheld.[…].’92

In de zaak Rowe & Davis acht het Hof het recht op een eerlijk proces geschonden. Door de CPS was besloten om relevant materiaal op grond van het algemeen belang achter te houden maar de verdediging en de zittingsrechter werden daarover niet geïnformeerd.93 De vervolgende instantie mag de afweging tussen enerzijds het verdedigingsbelang en anderzijds algemene belangen niet zelfstandig maken. Deze afweging behoort de rechter te maken. De rechter zal op zijn beurt voortdurend moeten toetsen of het achterhouden van het materiaal de verdediging niet dusdanig schaadt dat alsnog openbaarmaking van de informatie moet volgen.94

‘During the applicants’ trial at first instance the prosecution decided, without notifying the judge, to withhold certain relevant evidence on grounds of public interest. Such a procedure, whereby the

90

EHRM 16 februari 2000, nr. 27052/95 (Jasper tegen het Verenigd Koninkrijk), § 55, EHRM 16 februari 2000, nr. 29777/96

(Fitt tegen het Verenigd Koninkrijk), § 48. 91

M. Alink, AIVD-informatie als bewijs in het strafproces. Een Straatsburgs perspectief, in: P.D. Duyx en P.D.J. van Zeben

(red.), Via Straatsburg, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2004, p. 164. 92

EHRM 16 februari 2000, nr. 29777/96 (Fitt tegen het Verenigd Koninkrijk), § 49.

93


Deventer: Kluwer, 2001, p. 62-66. 94


(red.), Via Straatsburg, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2004, p. 165.

prosecution itself attempts to assess the importance of concealed information to the defence and weigh this against the public interest in keeping the information secret, cannot comply with the […] requirements of Article 6 par. 1.[…]’95

Ten aanzien van de compensatie van de verdedigingsrechten die door de controle door de (zittings)rechter wordt geboden, dient te worden opgemerkt dat deze compensatie gezien de stemverhouding binnen het EHRM omstreden is.96 Een belangrijke minderheid van het EHRM was in de zaken Jasper en Fitt van mening dat de gevolgde procedure onvoldoende compensatie bood, omdat de verdediging geen effectief recht op tegenspraak was geboden inzake de afscherming van de relevante informatie:

‘[…] the defence were required to argue their case in ignorance of the full nature of evidence in question, never having seen it. […] This procedure cannot, in our view, be said to respect the principles of adversarial proceedings and equality of arms, given that the prosecuting authorities were provided with access to the judge and were able to participate in the decision-making process in the absence of any representative of the defence. […] In our view, the requirements […] that any difficulties caused to the defence by a limitation on defence rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities, are not met by the mere fact that is was a judge who decided that the evidence be withheld.’97

Uit de dissenting opinions van deze minderheid blijkt dat de verdediging over onvoldoende informatie beschikte om op een effectieve wijze bezwaren te maken tegen het achterhouden van informatie. Het enkele feit dat een rechter besliste over het achterhouden van bewijs was volgens hen niet voldoende om de beperking van de verdedigingsrechten te compenseren.98 Deze minderheid zoekt aansluiting bij de zaken Van Mechelen99 en Doorson100. Uit deze zaken kwam naar voren dat de beperkingen die aan de verdediging worden opgelegd bij het horen van een anonieme getuige juist niet

95

EHRM 16 februari 2000, nr. 28901/95 (Rowe & Davis tegen het Verenigd Koninkrijk), § 63.

96

Stemverhouding van negen tegen acht; Noot T.N.B.M. Spronken bij EHRM 16 februari 2000, nr. 29777/96 (Fitt tegen het

Verenigd Koninkrijk), EHRC 2000, afl. 4, nr. 32, p. 297. 97

Dissenting opinions bij de arresten EHRM 16 februari 2000, nr. 27052/95 (Jasper tegen het Verenigd Koninkrijk), en

EHRM 16 februari 2000, nr. 29777/96 (Fitt tegen het Verenigd Koninkrijk). 98


(red.), Via Straatsburg, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2004, p. 175. 99

EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635.

100

EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741.

kunnen worden gecompenseerd door een procedure waarbij de rechter-commissaris een gemotiveerd oordeel over de betrouwbaarheid van de anonieme getuige geeft, omdat de verdediging zich een eigen oordeel moet kunnen vormen. Het verschil met de zaken Jasper, Fitt en Rowe & Davis is gelegen in het feit dat het in deze zaken ging om materiaal dat eventueel ontlastend zou kunnen zijn terwijl het in de zaken Van Mechelen en Doorson ging om belastend materiaal dat voor het bewijs werd gebruikt. 101 Het EHRM lijkt strikter te toetsen indien het gaat om belastend materiaal dat voor het bewijs is gebruikt, dan in het geval dat materiaal wordt afgeschermd dat mogelijk ontlastend kan zijn.

De zaken Edwards & Lewis Hoewel deze twee zaken102 geheel los van elkaar staan, vertonen zij belangrijke overeenkomsten. Vanwege deze overeenkomsten heeft het EHRM besloten de zaken voor gezamenlijke behandeling samen te voegen. Zowel Edwards als Lewis was gearresteerd door undercoveragenten. Aan beide werd, met een beroep op het onderzoeksbelang, informatie onthouden. Zij stelden echter die informatie nodig te hebben om te kunnen aantonen dat de politie hen onrechtmatig had uitgelokt. Zonder die informatie was het in ieder geval niet mogelijk om te beoordelen of de opsporingsprocedures tegen hen onrechtmatig waren. De zittingsrechters konden wel van deze informatie kennis nemen en kwamen tot de conclusie dat het algemeen belang zich verzette tegen openbaarmaking daarvan. Zij waren van oordeel dat uit deze informatie niet bleek dat Edwards dan wel Lewis was uitgelokt en dat de informatie de verdediging dus niet zou kunnen helpen. Zoals eerder aangegeven dient de onthouding van informatie te worden gecompenseerd. De rechter kan deze compensatie bieden, wanneer hij wel kennis kan nemen van het afgeschermde materiaal. Hij kan dan beoordelen of het algemeen belang dan wel het belang van de verdediging prevaleert. De verdediging dient derhalve over het verzoek tot geheimhouding te worden geïnformeerd, zodat zij kan aangeven welk belang zij bij openbaarmaking heeft. In deze zaak komt het Hof, ondanks de toetsing door de Engelse zittingsrechter, tot de conclusie dat art. 6 EVRM is geschonden. In onder andere de zaak Jasper kon de toetsing door de zittingsrechter nog wel voorkomen dat art. 6 EVRM werd geschonden. In de zaak Jasper was de onderzochte geheime informatie namelijk niet relevant voor andere in de strafprocedure te nemen materiële beslissingen. Deze informatie betrof als zodanig geen belastend materiaal. De informatie was weliswaar ook van belang voor de schuldvraag, maar daarover moest de Engelse jury beslissen en niet de rechter:

‘Under the English system of trial by jury, it is the jury which decides upon the guilt or innocence of the accused. The Court considered it material, in finding no violation in Jasper v. the United Kingdom, that the

101

Noot T.N.B.M. Spronken bij EHRM 16 februari 2000 (Fitt v. UK), EHRC 2000, afl. 4, nr. 32, p. 297-298.

102

EHRM 22 juli 2003, nr. 39647/98, 40461/98 (Edwards & Lewis tegen het Verenigd Koninkrijk).

material which was withheld from the defence and which was found by the trial judge to be subject to public interest immunity formed no part of the prosecution case whatever, and was never put to jury.’103

In tegenstelling tot de zaak Jasper was de geheime informatie in de zaak Edwards & Lewis van belang voor beoordeling van de ontvankelijkheid van de aanklager. Die informatie was essentieel om te kunnen beoordelen of de verdachten door de undercoveragenten waren uitgelokt c.q. of er grond was voor een stay of prosecution. De stay of prosecution is vergelijkbaar met de niet-ontvankelijkheid in Nederland. De verdachten hadden geen inzicht in de geheime informatie en het was zodoende voor hen niet mogelijk om een verweer met betrekking tot de uitlokking te kunnen bekrachtigen. Dit terwijl de rechter ondertussen wel materiaal van de kant van de vervolgende instantie onder ogen had gekregen. Het Hof is van mening dat hiervan niet kan worden gezegd dat de gevolgde procedure voldeed aan de vereisten van een eerlijk proces:

‘[…] the applicants were denied access to the evidence. It was not therefore, possible for the defence representatives to argue the case on entrapment in full before the judge. Moreover, in each case the judge, who subsequently rejected the defence submissions on entrapment, had already seen prosecution evidence which may been relevant to the issue. [...] In these circumstances, the Court does not consider that the procedure employed to determine the issues of disclosure of evidence and entrapment complied with the requirements to provide adversarial proceedings and equality of arms and incorporated adequate safeguards to protect the interests of the accused. It follows that there has been a violation of Article 6 § 1 in this case.’104

Concluderend is het recht op kennisname van stukken volgens het EHRM geen absoluut recht. Wel dient dit recht te gelden als uitgangspunt waarop slechts onder omstandigheden uitzonderingen mogelijk zijn. Het EHRM heeft geen limitatieve opsomming gegeven van dergelijke omstandigheden. Men moet hierbij vooral denken aan belangen zoals de nationale veiligheid, de bescherming van getuigen en de geheimhouding van opsporingsmethoden. Aangezien het Hof de procedure in haar geheel beoordeelt, is het niet mogelijk uit de jurisprudentie van het Hof vaste regels omtrent de interne openbaarheid af te leiden. Daarbij komt het Engelse strafproces sterk verschilt met het Nederlandse strafproces. Maar dat neemt niet weg dat uit de aangehaalde rechtspraak van het EHRM een aantal algemene uitgangspunten afgeleid kunnen worden.105 103

EHRM 22 juli 2003, nr. 39647/98, 40461/98 (Edwards & Lewis tegen het Verenigd Koninkrijk), § 56.

104

EHRM 22 juli 2003, nr. 39647/98, 40461/98 (Edwards & Lewis tegen het Verenigd Koninkrijk), § 58.

105

A. Beijer, aant. bij artikel 226a-226f (suppl. 110, februari 1999), in: A.L. Melai en M.S. Groenhuijsen e.a., Het wetboek

van strafvordering, Deventer: Kluwer 2001, p. 85.

Ten eerste moet blijken dat het noodzakelijk is het recht op inzage van relevant materiaal te beperken (subsidiariteit). Daarnaast dient te worden gekozen voor de minst ingrijpende beperking van de mogelijkheden van de verdediging (proportionaliteit). Aangezien het afschermen van informatie de verdachte kan belemmeren in zijn verdedigingsmogelijkheden, dient compensatie te worden geboden door de zogenaamde counterbalancing procedure. Er is volgens het Hof sprake van een counterbalancing procedure wanneer de zittingsrechter kennis neemt van afgeschermd relevant materiaal en voortdurend onderzoekt of de geheimhouding van dat materiaal noodzakelijk is. Hierbij is het van belang of de informatie onderdeel uitmaakt van de door de vervolging gepresenteerde zaak. Wanneer het afgeschermde materiaal ook relevant is voor materiële beslissingen zal er minder snel sprake zijn van een counterbalancing procedure. Met name wanneer de geheime informatie ziet op de bewijsvraag. De bewezenverklaring mag immers niet uitsluitend of in overwegende mate berusten op afgeschermde informatie.

§ 4. Conclusie In een contradictoir geding is de verdachte vrij zijn proceshouding te bepalen. Uit de vrijheid die de verdachte heeft om zijn verdediging naar eigen inzicht in te richten, vloeit de aanspraak voort om te beschikken over de processuele instrumenten die hem in staat stellen zijn verdediging optimaal te voeren. Van bijzonder belang is in dit verband het recht op informatie. Een contradictoire procedure veronderstelt dat een verdachte weet wat er gaande is, en weet wat er tegen hem wordt ondernomen. Dit maakt dat de interne openbaarheid een voorwaarde is om effectieve verdediging te voeren. Sterker nog, het strafproces kan enkel functioneren als adequate verdediging mogelijk is. Een deugdelijke interne openbaarheid is een voorwaarde voor een evenwichtig strafproces. Het recht op kennisname van processtukken raakt het recht op een eerlijk proces in de kern. Een gelijke informatiepositie maakt immers een fair trial mogelijk. Het door art. 6 EVRM gewaarborgde fair trial komt het sterkst tot uitdrukking in samenhang met de equality of arms. Een fair trial kan immers alleen gestalte krijgen wanneer de tegenover elkaar staande partijen gelijke kansen krijgen. Zo ook gelijke kansen met betrekking tot de toegang tot het strafdossier. Indien de verdediging bepaalde stukken aan het dossier toegevoegd wil zien, dan zal zij voor dat verzoek specifieke argumenten moeten aandragen.106 Het recht van de verdachte zelf kennis te nemen van de processtukken, kan onder omstandigheden worden beperkt indien zijn raadsman in staat is dat materiaal in te zien. 107 Dan zal die raadsman wel in de gelegenheid moeten zijn de informatie met de verdachte te delen, zodat de verdachte ook werkelijk zijn visie op de relevante feiten kan geven.108 Art. 6 lid 3 onder b EVRM geeft elke verdachte het recht ‘to have adequate time and facilities for the preparation of his defence’. Tot die faciliteiten behoort in elk geval dat de verdachte de mogelijkheid moet hebben om van te voren kennis te nemen van de processtukken om zodoende zijn verdediging te kunnen voeren. Het recht op kennisname van stukken is volgens het EHRM geen absoluut recht. Wel dient dit recht te gelden als uitgangspunt waarop slechts onder omstandigheden uitzonderingen mogelijk zijn. Het EHRM heeft geen limitatieve opsomming gegeven van dergelijke omstandigheden. Men moet hierbij vooral denken aan belangen zoals de nationale veiligheid, de bescherming van getuigen en de geheimhouding van opsporingsmethoden. Ondanks het feit dat het recht op kennisname niet uitgekristalliseerd is er een aantal algemene uitgangspunten uit jurisprudentie van het EHRM af te leiden. Ten eerste moet blijken dat het noodzakelijk is het recht op inzage van relevant materiaal te beperken (subsidiariteit). Daarnaast dient te worden gekozen voor de minst ingrijpende beperking van de mogelijkheden van de verdediging (proportionaliteit). Aangezien het afschermen van informatie de verdachte kan belemmeren in zijn verdedigingsmogelijkheden, dient compensatie te worden geboden. De rechter kan deze compensatie 106

EHRM 24 februari 1994, 1994/175 (Bendenoun tegen Frankrijk), waarin de verdediging verzocht om toevoeging

van een fiscaal dossier. 107

E. Myjer, Het Dev Sol-fotoboek blijft gesloten, NJCM-Bulletin 1998, p. 1064-1067.

108


bieden, wanneer hij wel kennis kan nemen van het afgeschermde materiaal. Hij kan dan beoordelen of het algemeen belang dan wel het belang van de verdediging prevaleert. De Nederlandse wettelijke regelgeving omtrent de interne openbaarheid was tot voorkort sinds 1926 ongewijzigd gebleven. Het intreden van de Wet herziening regels in strafzaken brengt verandering in deze regelgeving. Het beoogde doel van deze wet is de procespositie en de participatie van de verdediging te verstevigen. Op een aantal punten is de procespositie van de verdediging inderdaad versterkt. De verdediging wordt nu namelijk expliciet de mogelijkheid geboden om processtukken te voegen. De officier van justitie kan de inzage en het voegen slechts weigeren indien hij van mening is dat de stukken niet kunnen aangemerkt als processtukken dan wel hij oordeelt dat zwaarwegende belangen zich daartegen verzetten. Om druk op de ketel te houden kan de rechter-commissaris op verzoek van de verdachte een termijn stellen binnen welke de officier van justitie een beslissing moet nemen. Naast de mogelijkheid tot voegen is het tijdstip van kennisname vervroegd. De officier van justitie staat in het voorbereidend onderzoek kennisneming van de processtukken toe, in elk geval vanaf het eerste verhoor na aanhouding. Dit is een voordeel voor de verdediging; hoe eerder de kennisneming van stukken, hoe eerder de verdedigingsstrategie bepaald kan worden. Ondanks deze positieve elementen schiet de wet te kort daar waar het nalaat handvatten te formuleren voor in de praktijk belangrijke vraagstukken. In de eerste plaats gaat het om de inperking van de kennisneming van stukken door de verdediging. De officier van justitie kan, evenals voorheen, de verdachte de kennisneming van bepaalde stukken onthouden indien het belang van het onderzoek dat vordert. Maar wat er onder het belang van het onderzoek verstaan moet worden is in de wet niet nader gedefinieerd. Het onthouden van processtukken is alleen gerechtvaardigd indien de verdachte door kennisneming van de inhoud van de processtukken de waarheidsvinding ernstig zou kunnen belemmeren. Vanwege de nadelige consequenties voor de verdediging die onthouding meebrengt is het goed dat de wetgever voorziet in een rechterlijk controlemechanisme. Het is echter uiterst merkwaardig dat de minister, tegen de adviezen van de Raad voor de rechtspraak en de Nederlandse Orde van Advocaten in, er niet voor gekozen heeft de verdediging een rol te laten spelen in dit traject. Omdat de verdediging niet gehoord wordt in de traject moet men zich afvragen of de rechtelijke toetsing volwaardig is. Op dit punt schiet de wet te kort. Deze constructie past immer niet naadloos in de equality of arms gedachte van het EHRM en biedt de de verdediging geen adequate facilities. In de tweede plaats gaat het om invulling van het relevantiecriterium. Het probleem daarbij is niet dat in eerste instantie de officier van justitie eindverantwoordelijk is voor de samenstelling van het dossier. Het probleem is dat diens oordeel niet zinvol kan worden gecontroleerd. Het moet immers gaan om stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn, die uiteindelijk de rechter nog op verzoek van de verdediging nog aan het dossier kan toevoegen. In een evenwichtige regeling mag het niet van een toevalstreffer afhankelijk zijn dat de rechter of de verdediging erachter komt dat het openbaar ministerie

de beschikking heeft over stukken die niet aan het dossier zijn toegevoegd en toch als relevant zijn aan te merken. Een oplossing zou kunnen zijn, zoals de Nederlandse Orde van Advocaten voorstelt, om in het dossier een chronologisch verslag op te nemen van de verrichtingen en bevindingen in de opsporingsfase. Zodoende krijgt men niet alleen in zicht in de keuzes die zijn gemaakt, een dergelijk overzicht maakt ook duidelijk van welke onderzoekshandelingen geen proces-verbaal is opgemaakt. Daarover zal dan, via de verslaglegging die noodzakelijk is indien het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, door de verdediging en door de rechter een eigen oordeel kunnen worden gevormd. Naast dergelijk verslag kan worden gedacht aan een proces-verbaal van de officier van justitie, waarin wordt vermeld of informatie over de ten laste gelegde feiten beschikbaar is die niet in de processtukken is opgenomen. Ook daarmee wordt een handvat geboden aan de verdediging voor een concreet verzoek tot kennisneming van niet tot het dossier behorende stukken, zodat zij zich een eigen oordeel over de relevantie daarvan kan vormen. Tot slot wil ik aandacht besteden aan de invulling die wordt gegeven aan de verbaliseringsplicht. Het opmaken en/of inzenden van een proces verbaal wordt niet in alle omstandigheden meer nodig geacht. De verbaliseringsplicht was al niet absoluut, maar in het nieuwe art. 152 lid 2 Sv is het afzien van het opmaken van een proces-verbaal wettelijk vastgelegd. Er kunnen regels bedacht worden over de verantwoordelijkheid voor de samenstelling van het dossier, over het recht op kennisneming van stukken. Maar aan de basis van dossiervorming in strafzaken ligt de verbaliseringsplicht van de opsporingsambtenaar. Als de basis niet deugt, dan doet dit afbreek aan het overige. Het is eigenlijk niet te begrijpen dat we, wetende dat de resultaten van het vooronderzoek van doorslaggevend belang zijn voor de uitkomst van het strafproces, nog steeds een beroep doen op het in opsporingsambtenaren te stellen vertrouwen dat zij in staat zijn de afgelegde verklaring adequaat weer te geven. Het is verbazingwekkend dat in de regel wordt vastgehouden aan de samenvatting of zakelijke weergave van verklaringen in processen-verbaal, opgesteld door opsporingsambtenaren. Met de technologische voorzieningen van nu zou het geen bezwaar moeten zijn om van ieder verhoor of relevant gesprek met een verdachte of getuige een geluidsopname te maken. Om zodoende de juistheid en de toon van verklaringen beter te kunnen interpreteren. Kortom de Wet herziening regels in strafzaken is niet op alle punten toereikend om de verdediging adequate facilities te verschaffen. De wet kan gezien worden als een eerste aanzet om de procespositie van de verdediging omtrent de interne openbaarheid te verstevigen. Maar het kan in het belang van de positie van de verdediging en een deugdelijk strafsproces nog zoveel beter.

§ 5. Bronnenlijst Literatuur Alink 2004 M. Alink, AIVD-informatie als bewijs in het strafproces. Een Straatsburgs perspectief, in: P.D. Duyx en P.D.J. van Zeben (red.), Via Straatsburg, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2004.

Beijer 2001 A.Beijer, aant. bij artikel 226a-226f (suppl. 110, februari 1999), in: A.L. Melai en M.S. Groenhuijsen e.a., Het wetboek van strafvordering, Deventer: Kluwer 2001.

Cleiren & Nijboer 2011 C.P.M. Cleiren & J.F. Nijboer, Strafvordering: tekst&commentaar, Deventer: Kluwer 2011.

Corstens 2008 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008.

Crijns, van der Meij & ten Voorde 2010 J.H. Crijns, P.P.J. van der Meij & J.M. ten Voorde, Forensisch onderzoek voor ‘Dummies’ – Hoe leren de deskundige en de strafrechter elkaar te verstaan?, Ars Aequi 2010.

Van Dijk, van Hoof, van Rijn & Zwaak 2006 P.van Dijk, F. van Hoof, A. van Rijn & L. Zwaak (Red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Antwerpen /Oxford: Intersentia 2006.

Dubelaar & Nijboer 2008 M.J. Dubelaar & J.F. Nijboer, De procespositie van deskundigen eindelijk wettelijk verankerd, DD 2008(a).

M.J. Dubelaar & J.F. Nijboer, De deskundige en de waarheid. Een nadere beschouwing over enkele aspecten van de toekomstige Wet deskundigen in strafzaken, DD 2008(b).

Franken 2001 A.Franken, aant. I-4.6 en I-4.7 op Algemene beschouwingen bij het onderzoek ter terechtzitting (suppl. 121, april 2001), in: A.L. Melai en M.S. Groenhuijsen e.a., Het wetboek van strafvordering, Deventer: Kluwer 2001.

A. Franken, Kennisneming van stukken: naar Straatsburg en weer terug, in: A.H. Klip e.a. (red.), KriTies (Prakken-bundel), Deventer: Kluwer, 2001.

Franken 2004 A.Franken, Kennisneming van stukken: naar Straatsburg en weer terug, in: A.H. Klip, A.L. Smeulers & M.W. Wolleswinkel, KriTies Deventer: Kluwer 2004.

Franken 2010 A.Franken, Regels voor het strafdossier, DD 2010.

Groenhuijsen & Knigge 2001 M.S. Groenhuijsen & G. Knigge, Het vooronderzoek in strafzaken, Tweede interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Gouda Quint 2001.

Groenhuijsen & Knigge 2001 M.S. Groenhuijsen & G. Knigge, Het vooronderzoek in strafzaken, Eerste interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Gouda Quint 2001.

Hartog 1992 A. den Hartog, Artikel 6 EVRM: grenzen aan het streven de straf eerder op de daad te doen volgen, Antwerpen/Apeldoorn: MAKLU 1992.

Hermans 2009 R.H. Hermans, Kennisneming van processtukken in het voorbereidend onderzoek in strafzaken, DD 2009.

Hermans 2010 R.H. Hermans, Kennisneming van processtukken: een kwestie van wantrouwen?, in: R.S.T. Gaarthuis, T. Kooijmans & Th.A. de Roos (red.), Vertrouwen in de strafrechtspleging, Deventer: Kluwer 2010.

Hermans 2012 R.H. Hermans, Nieuwe regels voor kennisneming van processtukken, DD 2012.

Keulen & Knigge 2010 B.F. Keulen & G. Knigge, Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2010.

Knigge 2001 G.Knigge, Leerstukken van strafprocesrecht, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 134.

Lindeman 2006 J.M.W. Lindeman, Het dossier, DD april 2006.

Machielse 1989 A.J.M. Machielse, Een requiem voor het gerechtelijk vooronderzoek, Arnhem: Gouda Quint 1989.

Van der Meij 2008 P.P.J. van der Meij, De wankele status van de rechtercommissarisin strafzaken, NJB 2008.

Van der Meij 2010 P.P.J. van der Meij, De driehoeksverhouding in het strafrechtelijk vooronderzoek, Deventer: Kluwer 2010.

Mevis 2009 P.A.M. Mevis, Wetsvoorstel versterking rol RC: toch maar doen, DD 2009.

Mols 2003 G.P.M.F. Mols, Getuigen in strafzaken, Maastricht: Kluwer 2003.

Myjer 1993 E. Myjer, Edwards en de achtergehouden gegevens, NJCM-Bulletin 1993.

Myjer 1998 E. Myjer, Het Dev Sol-fotoboek blijft gesloten, NJCM-Bulletin 1998.

Myjer 2004 E. Myjer, Van een Straatsburgs einde aan twee supermegazaken vol afspraken met getuigen, NJB 27 februari 2004.

Pinar Ölcer 2008 F. Pinar Ölcer, Eerlijk proces en bijzondere opsporing, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008.

Prakken & Spronken 2001 E. Prakken & T. Spronken, Grondslagen van het recht op verdediging, in: C.H. Brants, P.A.M. Mevis & E. Prakken (red.), Legitieme strafvordering, Antwerpen/Groningen: Intersentia 2001.

Spronken 2000 T.N.B.M. Spronken bij EHRM 16 februari 2000, nr. 29777/96 (Fitt tegen het Verenigd Koninkrijk), EHRC 2000.

Jurisprudentie Hof ’s-Gravenhage 8 november 2005, LJN AU5752. Hof ’s-Gravenhage 9 februari 2006, LJN AV1263.

HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 Zwolsman. HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 Dev Sol. HR 4 januari 2000, NJ 2000, 537. HR 10 mei 2005, NJ 2005, 424.

EHRM 16 december 1992, nr. 36, Edwards tegen het Verenigd Koninkrijk. EHRM 16 december 1992, 12945/87 Hadjianastassiou tegen Griekenland. EHRM 24 februari 1994, 1994/175 Bendenoun tegen Frankrijk. EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741 Doorson.

EHRM 24 februari 1997, De Haes en Gijsels tegen België, Reports 1997-I; Delcourt v. België, supra, noot 34. EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635 Van Mechelen. EHRM 9 september 1998, nr. 35138/97. EHRM 16 februari 2000, nr. 27052/95 Jasper tegen het Verenigd Koninkrijk. EHRM 16 februari 2000, 28901/95 Rowe & Davis tegen het Verenigd Koninkrijk. EHRM 16 februari 2000, nr. 29777/96 Fitt tegen het Verenigd Koninkrijk. EHRM 24 juni 2003, Dowsett v. UK, Reports of Judgments and Decisions 2003-VII. EHRM 22 juli 2003, nr. 39647/98, 40461/98 Edwards & Lewis tegen het Verenigd Koninkrijk. EHRM 27 oktober 2004, Edwards & Lewis v. UK, EHRC 2004, 110, supra, noot 38 EHRM 5 mei 2005, nr. 46221/99 Öcalan tegen Turkije.

Kamerstukken Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 55. Kamerstukken II 2003/04, 29 271, nr. 1, p. 7. Kamerstukken II 2009/10, 32 177, nr. 3, p. 2 Kamerstukken II 2009/10, 32 177, nr. 3, p. 2. Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 10. Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 3.

Is de wettelijke regeling inzake toegang samenstelling van het strafdossier

Recommend Documents