Nieuwe wettelijke regeling aanneming van werk 1. Algemeen Sinds 1 september 2003 bevat het Burgerlijk Wetboek een nieuwe regeling van de aannemingsovereenkomst. Die regeling staat in titel 12 van Boek 7 van het BW. De nieuwe regeling vervangt de oude, die dateerde uit 1838. De regeling bestaat uit twee afdelingen. De eerste afdeling bevat regels over aanneming in het algemeen. Deze zijn niet specifiek geschreven voor de aanneming van bouwwerken, zodat zij bijvoorbeeld ook van toepassing zijn op een overeenkomst waarbij een garagehouder een nieuwe uitlaat onder een auto moet zetten. De tweede afdeling is daarentegen wel uitsluitend op de bouw gericht, en wel op een specifiek geval. Namelijk op het geval waarin het gaat om de bouw van een woning in opdracht van een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (kort aangeduid als consument). De twee afdelingen verschillen belangrijk van elkaar doordat de regels uit de tweede afdeling een dwingendrechtelijk karakter hebben. Dat betekent dat partijen van die wettelijke regels niet kunnen afwijken. Gebeurt dat toch, dan gelden die afwijkingen niet. In de eerste afdeling komen dwingende bepalingen daarentegen nauwelijks voor. Toch zitten ook daarin enkele regels die voor de praktijk van belang zijn. Hierna volgen puntsgewijs enkele opmerkingen over de belangrijkste onderdelen van de nieuwe regeling. We beginnen met de tweede afdeling.
2. Belangrijkste onderdelen tweede afdeling Toepassingsgebied De tweede afdeling is van belang voor al die gevallen waarin de opdracht aan de aannemer bestaat uit het bouwen van een woning voor een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het gaat daarbij dus om woningbouw in opdracht van een consument. Bij het begrip woning moet hier overigens ook worden gedacht aan appartement. De regeling is echter niet van toepassing op de verbouw van een woning. Niet van belang is of het initiatief tot de bouw van de woning is genomen door de aannemer (zoals een ontwikkelende bouwondernemer doet), dan wel door de opdrachtgever. Evenmin is van belang door of namens wie het ontwerp is vervaardigd (door of namens de aannemer, dan wel door de architect van de opdrachtgever). Zodra het gaat om de bouw van een woning voor een consument, is de regeling van toepassing. Dat is dus ook het geval wanneer het gaat om de bouw van een woning “onder architectuur” waarbij de architect namens de consument/opdrachtgever tijdens de uitvoering directie voert. Gevolgen toepasselijkheid tweede afdeling Wanneer het gaat om de bouw van een woning voor een consument zoals hierboven omschreven, dan is het volgende van belang: a. Schriftelijke vastlegging overeenkomst en bedenktijd (artikel 7:766) Sinds 1 september jl. hebben consumenten bij de koop van nieuwe en bestaande woningen een bedenktijd. Een dergelijke bedenktijd geldt ook bij opdrachten van consumenten tot de bouw van nieuwe woningen. Deze bedenktijd houdt in dat de opdrachtgever de mogelijkheid heeft om zonder opgave van redenen de aangegane aannemingsovereenkomst te ontbinden. Om duidelijk te hebben wanneer de bedenktijd gaat lopen, moet: 1. de aannemingsovereenkomst schriftelijk moet worden aangegaan (hetgeen betekent dat beide partijen de overeenkomst moeten hebben getekend) en 2. dat de overeenkomst – of een afschrift daarvan – aan de opdrachtgever ter hand moet worden gesteld.
De bedenktijd gaat in op de dag na de dag waarop de opdrachtgever de overeenkomst heeft ontvangen. De aannemer is gerechtigd om van de opdrachtgever een gedateerd ontvangstbewijs te vragen bij de overhandiging van de overeenkomst (of van het afschrift daarvan). De bedenktijd voor de opdrachtgever is drie dagen. Op die termijn is echter de Algemene Termijnenwet van toepassing. Dat wil zeggen dat ten minste twee van de drie dagen geen zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag mogen zijn. Daarnaast geldt dat in het geval de bedenktijd eindigt op een dergelijke dag, hij wordt verlengd tot de eerstvolgende dag die geen zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. Geen rekening houdend met algemeen erkende feestdagen, betekent dit alles voor de bedenktijd het volgende. Overeenkomst ter hand gesteld op:
Bedenktijd eindigt op:
Bedenktijd in kalenderdagen:
maandag
donderdag
drie kalenderdagen
dinsdag
vrijdag
drie kalenderdagen
woensdag
maandag
vijf kalenderdagen
donderdag
maandag
vier kalenderdagen
vrijdag
dinsdag
vier kalenderdagen
zaterdag
dinsdag
drie kalenderdagen
zondag
woensdag
drie kalenderdagen
Van belang is ten slotte dat de ontbinding door de opdrachtgever niet aan een bepaalde vorm is gebonden. Ook een mondelinge ontbinding door de koper is dus rechtsgeldig. Om bewijstechnische redenen zal een opdrachtgever echter vrijwel altijd kiezen voor een schriftelijk ontbinding. b. Betalingen naar rato van voortgang; waarborgsom (artikel 7:767) De wet beschermt opdrachtgevers tot de bouw van een woning tegen het door hen voorfinancieren van de bouw. De wet bepaalt namelijk dat de opdrachtgever slechts kan worden verplicht tot het doen van betalingen die, althans bij benadering, overeenstemmen met de voortgang van de bouw. Een uitzondering daarop is dat de aannemer van de opdrachtgever mag bedingen dat een bedrag van ten hoogste 10% van de aanneemsom bij een notaris in depot wordt gestort ter verzekering van de nakoming van opdrachtgevers verplichtingen. In plaats van zo’n depot bij de notaris kan de opdrachtgever ook op andere wijze zekerheid stellen, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie. c.
5% inhouding (art. 7:768) Nieuw is ook dat de opdrachtgever gerechtigd is om bij oplevering maximaal 5% van de aanneemsom in depot bij de notaris te storten, ook al is sprake van een perfecte oplevering. De wetgever heeft de consument dit recht gegeven bij wijze van drukmiddel om te zorgen dat de aannemer de gebreken aan het werk verhelpt die eventueel bij oplevering zijn geconstateerd, of zich voordoen binnen 3 maanden na oplevering zouden kunnen voordoen. Het depot geldt voor een periode van 3 maanden na de oplevering. In beginsel wordt het in depot staande bedrag na afloop van die termijn aan de aannemer betaald. Wil de opdrachtgever dat voorkomen, omdat nog gebreken aan het werk kleven, dan zal opdrachtgever actie moeten ondernemen.
Aanpassing van de GIW contracten Een groot deel van de woningbouw voor consumenten vindt plaats op basis gebruikmaking van de Model koop-/aannemingsovereenkomst met bijbehorende Algemene Voorwaarden voor de koop/aannemingsovereenkomst van eengezinshuizen of voor appartementsrechten d.d. 8 februari 1999. Dat
model wordt ook gehanteerd wanneer de woning wordt gebouwd met toepasselijkheid van de garantieen waarborgregelingen van het GIW. Door het GIW zijn de regels van de tweede afdeling inmiddels verwerkt in bovengenoemde modellen. Bouwondernemingen die lid zijn bij een van de bij het GIW aangesloten organisaties worden daar afzonderlijk over geïnformeerd.
3. Belangrijkste onderdelen eerste afdeling Algemeen In de bouw wordt ter regeling van de aannemingsovereenkomst op grote schaal gebruik gemaakt van algemene voorwaarden, zoals de UAV 1989, de AVA 1992 en de model verbouwingsovereenkomst. De bepalingen uit de eerste afdeling van de nieuwe titel 7.12 gaan over de aanneming in het algemeen en hebben, op een enkele uitzondering na, geen dwingendrechtelijk karakter hebben. Dat betekent dat partijen in hun overeenkomst van die wettelijke regels mogen afwijken. Dat kan heel expliciet gebeuren door iets anders overeen te komen. Maar het kan ook meer impliciet gebeuren doordat partijen op hun overeenkomst algemene voorwaarden overeenkomst van toepassing verklaren waarin bepaalde onderwerpen naders zijn geregeld dan de wet doet. Wanneer die wettelijke bepalingen geen dwingendrechtelijk karakter hebben, gaat de regeling uit de algemene voorwaarden voor. In zo’n geval hebben de algemene voorwaarden hebben dus “geen last” van de wettelijke regeling. Hierdoor speelt de eerste afdeling nauwelijks een rol in die gevallen waarin algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst. Een duidelijke rol voor de wettelijke regeling is er daarentegen wel wanneer geen algemene voorwaarden op de aannemingsovereenkomst van toepassing zijn en er ook niet op andere manier sprake is van uitgebreide afspraken tussen partijen. In die gevallen vormen de wettelijke regels over de aanneming een handig vangnet. Daarmee is over die eerste afdeling niet alles gezegd, want daarin zitten vier zaken, waarmee bouwbedrijven in elk geval rekening moeten houden. En daaronder is zelfs ook één dwingendrechtelijke bepaling. Het gaat om het volgende. a. Verantwoordelijkheid voor afgegeven richtprijs (art. 7:752, lid 2) Niet zelden worden in de bouw richtprijzen afgegeven. Het noemen van een richtprijs is echter geen vrijblijvende zaak. Artikel 775, lid 2 van Boek 7 BW bepaalt nu namelijk – in het voetspoor van de rechtspraak van de Raad van Arbitrage – dat een richtprijs met niet meer dan 10% mag worden overschreden. Wanneer een bouwbedrijf meent dat die marge ontoereikend is doet het er goed aan om schriftelijk aan te geven dat een ruimere marge geldt. De wet staat dat toe. Wanneer een werk waarvoor een richtprijs is afgegeven toch kostbaarder dreigt te worden dan het bedrag van de richtprijs, vermeerderd met de toepasselijke marge, moet de aannemer de opdrachtgever zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid een verdere dreigende overschrijding waarschuwen. Dit, om de opdrachtgever de mogelijkheid te bieden om het werk te vereenvoudigen. De rechtspraak zal duidelijk moeten maken in hoeverre in zo’n geval ruimte is voor het door aannemer in rekening brengen van de verdere overschrijding. Te verwachten is dat de rechter daaraan strenge eisen zal stellen. Wel is in elk geval duidelijk dat indien de aannemer nalaat om te waarschuwen dat van een verdere overschrijding van de richtprijs sprake zal zijn, de aannemer ten hoogste de richtprijs, vermeerderd met de geldende marge in rekening mag brengen en niet de werkelijke prijs. b. Waarschuwingsplicht aannemer (art. 7:754) De wet introduceert voor de aannemer een zogenaamde precontractuele waarschuwingsplicht. De wet bepaalt namelijk dat de aannemer bij het aangaan of bij het uitvoeren van de overeenkomst verplicht is om de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, voor zover de aannemer deze onjuistheden kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Die plicht geldt ruim, want voor onjuistheden in al hetgeen van de opdrachtgever afkomstig is. Deze precontractuele waarschuwingsplicht is niet helemaal nieuw, want werd in de rechtspraak al eerder aangenomen. Deze waarschuwingsplicht wordt gezien als een uitvloeisel van de redelijkheid
en billijkheid zoals die ook al gelden in het stadium voordat een contract tot stand komt. Redelijkheid en billijkheid brengen mee dat wanneer een aannemer (die eigenlijk nog geen aannemer is) merkt dat de opdrachtgever (die eigenlijk nog geen opdrachtgever is) een fout heeft gemaakt, de aannemer de opdrachtgever op die fout attent maakt. Hoewel de precieze betekenis van de bepaling nog niet geheel duidelijk is, kan daarover al vast wel het volgende worden gezegd. Het lijkt logisch om te veronderstellen dat de mogelijkheden voor een aannemer om te bemerken dat sprake is van een fout niet alleen afhangen van zijn deskundigheid, maar ook van de precontractuele verhouding tussen partijen. s sprake van één op één verkeer – waarin de aannemer juist ook kijkt naar technische aspecten van het werk - dan mag van die aannemer eerder worden verwacht dat hij waarschuwt tegen fouten in de omschrijving e.d. dan wanneer geen sprake is van één op één verkeer. In dat één op één verkeer is immers sprake van een vertrouwensrelatie tussen partijen, waarbij past dat de aannemer meedenkt, fouten signaleert en deze aan de opdrachtgever meldt. Is daarentegen sprake van een aanbestedingssituatie, dan zal van de aannemer niet verwacht mogen worden dat hij zich in alle technische aspecten van het werk verdiept. De aandacht van de aannemer is bij een aanbesteding immers vooral gericht op het afgeven van een prijs – daar is het ook de opdrachtgever om te doen – en dit in de wetenschap dat de aannemer aan een aantal aanbestedingen zal moeten meedoen om een keer ook werkelijk aannemer te kunnen worden. Mocht niettemin de aannemer bij een aanbesteding een fout opmerken dan moet hij daarvan melding maken aan de opdrachtgever. Het beste kan dat gebeuren in het kader van de inlichtingen, zodat ook andere bedrijven op de hoogte kunnen komen van het probleem. Wanneer bij deelname aan een aanbesteding een fout wordt opgemerkt is het dus niet langer verstandig om een waarschuwing voor zich te houden met de bedoeling er later tijdens de uitvoering mee te komen en daarop een claim te baseren. Een degelijke strategie werd wel eens gevoerd, maar is met het van kracht worden van de nieuwe wettelijke regeling niet verstandig meer. Te verwachten is dat opdrachtgevers meer dan eens een aannemer zullen voorhouden dat hij in de precontractuele fase op en onjuistheid in de opdracht had moeten wijzen. Opdrachtgever zullen die waarschuwingsplicht ruim willen interpreteren. Het bovenstaande laat al zien dat ruimte is voor een genuanceerde benadering. En bovendien gaat het bij de waarschuwingsplicht uiteindelijk om de vraag of de aannemer de onjuistheid “redelijkerwijs behoorde te kennen”. Indien geen enkele deelnemer aan een aanbesteding de opdrachtgever op de onjuistheid heeft gewezen, is dat een aanwijzing dat het niet ging om een onjuistheid die een aannemer redelijkerwijs behoorde te kennen. c.
Meerwerk (art. 7:755) De eerste afdeling kent één bepaling van dwingendrechtelijke aard. Daarvan kunnen partijen dus niet in hun overeenkomst afwijken. Artikel 755 van Boek 7 houdt - in de bewoordingen van de wet - in dat wanneer de opdrachtgever toevoegingen of veranderingen in het aangenomen werk wenst aan te brengen, de aannemer alleen dan een verhoging van de prijs kan vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging. Anders gezegd: wanneer een opdrachtgever een opdracht geeft tot een bestekswijziging of een meerwerk opdracht geeft, dient de aannemer eerst de financiële gevolgen daarvan schetsen, wil hij aanspraak kunnen maken betaling op eventuele extra kosten. Laat de aannemer dat na, dan heeft aannemer geen recht op betaling van die extra kosten. Op zichzelf is deze wettelijke regeling een logische – zeker in geval van een ondeskundige opdrachtgever – maar zij is niet opgenomen in meeste in de bouw gebruikelijke algemene voorwaarden. Daarin is het uitgangspunt dat wanneer de opdrachtgever een bestekswijziging wenst, de aannemer die eenvoudigweg moet doorvoeren, hetgeen losstaat van overleg en overeenstemming over de prijs. De voorwaarden kennen ook niet een verplichting voor de aannemer om de opdrachtgever tevoren te informeren over de financiële consequenties van een bestekswijziging of meerwerkopdracht. Overigens is een dergelijke informatieplicht van de aannemer al wel heel vaak in bestekken opgenomen.
In alle gevallen waarin de aannemer met een bestekswijziging of meerwerkopdracht te maken krijgt, dient hij eerst de financiële gevolgen daarvan voor de opdrachtgever duidelijk te maken. Uiteraard kan dat het beste schriftelijk gebeuren. Gaat de aannemer aan de slag zonder de opdrachtgever over meerkosten te informeren, dan blijven die voor rekening van de aannemer. (De wet maakt daarop wel één uitzondering, namelijk dat de informatie niet behoeft te worden gegeven wanneer de opdrachtgever uit zichzelf had moeten begrijpen dat de gewenste toevoeging of verandering tot meerkosten zou leiden. Het zal echter duidelijk zijn dat die bepaling tot heel wat discussie kan leiden. En daarom moet een aannemer altijd de informatieplicht opvolgen.) d. Aansprakelijkheid na oplevering (art. 7:761) Op grond van de UAV 1989 is de aannemer na de oplevering o.a. aansprakelijk indien zich voordoet het geval als bedoeld in artikel 1645 BW. Dat is het geval waarin het werk geheel of gedeeltelijk teniet gaan of dreigt teniet te gaan, dan waarin het werk een gebrek heeft dat de soliditeit van het werk of van een belangrijk onderdeel daarvan in gevaar brengt. De Raad van Arbitrage heeft beslist dat voor deze aansprakelijkheid een aansprakelijkheidstermijn geldt van 10 jaar, te rekenen vanaf oplevering of einde onderhoudstermijn, en dat sprake is van een omgekeerde bewijslast. Die komt erop neer dat als zich het geval van artikel 1645 BW voordoet, het aan de aannemer is om aannemelijk te maken dat de oorzaak van de schade niet binnen zijn risicosfeer ligt, maar bijvoorbeeld ligt in de voorgeschreven constructie. Met de inwerkingtreding van de nieuwe regeling van de aanneming, is artikel 1645 BW vervallen. In plaats daarvan geldt volgens de wet bij de aanneming van bouwwerken een aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken aan het werk van 20 jaren. De aansprakelijkheid geldt overigens niet voor die gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. We hebben het bij bouwwerken dus over een 20-jarige aansprakelijkheid van de aannemer voor verborgen gebreken. Een aparte aansprakelijkheid van de aannemer voor in artikel 1645 BW beschreven gevallen is niet meer aan de orde, en een omkering van de bewijslast evenmin. Artikel 761 van boek 7 is niet van dwingend recht. Partijen kunnen dus van die bepaling afwijken door iets anders overeen te komen. Bij toepassing van de UAV, de AVA en de Model verbouwingsovereenkomst gebeurt dat. Daarin komen we kortere aansprakelijkheidstermijnen tegen voor verborgen gebreken (5 jaar) en – bij de AVA en de Model verbouwingsovereenkomst - een aparte regeling voor het geval het gaat om ernstige gebreken (10 jaar AVA; 20 jaar Verbouwingsovereenkomst). Bij toepasselijkheid van die voorwaarden speelt de wettelijke regeling dus geen rol (Bij toepasselijkheid van de UAV rijst overigens wel de vraag wat het precieze gevolg is van het niet meer bestaan van artikel 1645 BW. Juristen zijn daar nog niet helemaal uit, maar wel is duidelijk dat de UAV op dit punt zal moeten worden aangepast. Bij toepasselijkheid van de AVA of van de Model Verbouwingsovereenkomst is er overigens geen probleem, omdat in die voorwaarden geen verwijzing voorkomt naar artikel 1645 BW en die voorwaarden een eigen aansprakelijkheidsregeling voor ernstige verborgen gebreken kennen.)
