Jan M athieS
Vakantie en ziekte: de nieuwe
wettelijke regeling
De combinatie vakantie en ziekte levert in de praktijk voor werkgevers vaak problemen op. Het berekenen van de opbouw van vakantierechten bij ziekte is ingewikkeld. Bovendien vinden veel werkgevers het onrechtvaardig dat een zieke werknemer met vakantie kan zonder dat er vakantiedagen kunnen worden afgeschreven. Naar aanleiding van twee uitspraken van het Europese Hof van Justitie zal de Nederlandse vakantiewetgeving op een aantal punten worden aangepast. Het desbetreffende wetvoorstel Mr. J.W. Mathies is werkzaam als senior adviseur juridische zaken bij AWVN. Hij schreef dit artikel op persoonlijke titel
is inmiddels aangenomen door de Tweede Kamer en ligt nu bij de Eerste Kamer. In deze bijdrage aandacht voor de toekomstige wijzigingen en wat dit betekent voor werkgevers.
6
M A A RT 2011
Op grond van de Arbeidstijdenrichtlijn, een Europese Richtlijn van 2003, heeft een werknemer jaarlijks recht op ten minste vier weken vakantie. Deze wettelijke vakantiedagen zijn bedoeld om uit te rusten (recuperatie) en mogen daarom niet worden verkocht. De werknemer bouwt het recht op deze wettelijke vakantie op over de dagen dat hij loon verdient. Daarnaast hebben veel werknemers, op grond van cao-afspraken of individuele afspraken, recht op extra (bovenwettelijke) vakantiedagen. De vakantieregeling van de richtlijn is door de verschillende EU-lidstaten verder uitgewerkt in de nationale wetgeving. De Nederlandse wetgeving kent een aparte opbouwregeling bij ziekte. Als de werknemer volledig arbeidsongeschikt is, bouwt hij alleen over de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid vakantiedagen op. Over het restant van de ziekteperiode bouwt hij geen vakantie op. Is hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt, dan bouwt hij alleen vakantie op over het deel dat hij werkt. Dit kan bij een geleidelijke werkhervatting in het kader van een re-integratieproces tot ingewikkelde berekeningen leiden. Denk aan de situatie dat een volledig arbeidsongeschikte werknemer eerst voor 20% zijn werkzaamheden hervat en vervolgens iedere paar weken een paar uur meer gaat werken.
DE UItSprakEN VaN HEt EUrOpESE HOF In 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zich in twee arresten uitgesproken over zowel het systeem van opbouw als dat van het opnemen van de vakantiedagen bij ziekte. In deze arresten heeft het Hof eerdergenoemde richtlijn zo uitgelegd dat werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand, jaarlijks recht hebben op vier weken vakantieopbouw. Ook zieke werknemers hebben volledig recht op de jaarlijkse minimumvakantie met behoud van loon. Ziekteverlof is bedoeld voor herstel en dat is iets anders dan de recuperatie waarvoor de vakantiedagen zijn bedoeld. De lidstaten mogen van het Hof in hun wetgeving aan het ontstaan van het recht op vakantie geen voorwaarden stellen. Bovendien moet ook een zieke werknemer zijn jaarlijkse vakantie kunnen opnemen. Lukt dit niet, dan moeten de vakantiedagen bij het einde van de arbeidsovereenkomst worden uitbetaald.
Ziekteverlof is bedoeld voor herstel en dat is iets anders dan de recuperatie waarvoor de vakantiedagen zijn bedoeld
Vakantie en ziekte Naast de opbouw van vakantie bij ziekte geeft ook het opnemen van vakantie tijdens een ziekteperiode in de praktijk vaak problemen. Hoofdregel is dat ziektedagen in principe niet als vakantiedagen kunnen worden aangemerkt. Als een zieke werknemer op vakantie gaat, kan de werkgever dus niet zomaar vakantiedagen afschrijven.
Als een zieke werknemer op vakantie gaat, kan de werkgever niet zomaar vakantiedagen afschrijven
Alleen wanneer de werknemer er in een voorkomend geval schriftelijk mee akkoord gaat, kunnen vakantiedagen worden afgeboekt, maar dan nog alleen de bovenwettelijke dagen van het lopende jaar en voorgaande jaren. Wordt op voorhand schriftelijk afgesproken dat ziektedagen als vakantiedagen kunnen worden aangemerkt, dan kunnen alleen de bovenwettelijke vakantiedagen van het lopende jaar worden afgeboekt. In beide gevallen geldt dus dat de werknemer altijd ten minste zijn wettelijke vakantiedagen overhoudt. Als een werknemer wegens arbeidsongeschiktheid gedeeltelijk werkt, kunnen bij een vakantie voor de gewerkte uren vakantiedagen worden afgeschreven. Wordt een werknemer tijdens de vakantie ziek, dan worden de ziektedagen niet als vakantiedagen aangemerkt. Al met al een behoorlijk complex systeem, dat in de praktijk dan ook vaak tot problemen leidt.
Als een verplichte vakantie in verband met een bedrijfssluiting samenvalt met een ziekteperiode, mag de werknemer volgens het Hof zijn vakantie ook in een andere periode opnemen. Dit geldt ook wanneer het volgens de nationale wetgeving mogelijk is vakantie op te nemen tijdens ziekte. Hoewel het niet om een Nederlandse casus ging, kan uit de uitspraken van het Hof worden afgeleid dat het systeem van opbouw van vakantie bij ziekte in het Nederlandse recht niet in overeenstemming is met de richtlijn. Omdat de richtlijn en de uitspraken van het Hof geen directe werking hebben – dat wil zeggen dat werknemers zich hier niet rechtstreeks op kunnen beroepen – wordt de Nederlandse wetgeving gewijzigd. Op 17 augustus 2010 is daarom een wetsvoorstel ingediend dat op 16 december 2010 door de Tweede Kamer is aangenomen en inmiddels bij de Eerste Kamer ligt.
Het wetsvoorstel regelt dat ook arbeidsongeschikte werknemers voortaan hun wettelijke vakantierechten volledig opbouwen HOOFDLIjNEN VaN HEt WEtSVOOrStEL Het wetsvoorstel regelt dat ook arbeidsongeschikte werknemers voortaan hun wettelijke vakantierechten volledig opbouwen. Dit betekent alle werknemers, ook als ze
M A A RT 2011
7
gedeeltelijk of volledig arbeidsongeschikt zijn, in de toekomst jaarlijks ten minste vier weken aan wettelijke vakantiedagen opbouwen. Maar het kabinet komt in het wetsvoorstel ook met een maatregel om werknemers te stimuleren hun vakantie zo veel mogelijk op te nemen: er komt een vervaltermijn voor de wettelijke vakantiedagen. Het kabinet vindt dat er zo ook meer balans ontstaat tussen het opbouwen van vakantie en het opnemen van de wettelijke vakantiedagen. Dit is ook in het belang van de gezondheid van de werknemers.
Volledige opbouw bij ziekte Door de nieuwe opbouwregeling is de Nederlandse wetgeving weer in overeenstemming met de Arbeidstijdenrichtlijn. De nieuwe regeling is duidelijker en maakt de berekening van het opgebouwde vakantietegoed bij ziekte veel eenvoudiger en overzichtelijker. Dit is een voordeel voor werkgevers, maar de uitbreiding van de vakantieopbouw bij ziekte leidt ook tot extra kosten voor hen. Een werknemer met een fulltime contract die twee jaar volledig ziek is, bouwt nu over deze periode 10 wettelijke vakantiedagen op. Straks worden dat er 40. Dit is een aanzienlijke kostenstijging voor zijn werkgever. De 30 extra opgebouwde dagen kosten hem, volgens het kabinet, voor een werknemer met minimumloon ongeveer € 2000, voor een werknemer met een modaal loon ongeveer € 3800 en voor twee keer modaal € 7600. Dat lijkt mee te vallen, maar daarnaast zijn er ook nog extra kosten omdat ook werknemers die gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn of korter dan twee jaar arbeidsongeschikt zijn, volledig wettelijke vakantiedagen opbouwen.
Een werknemer met een fulltime contract die twee jaar volledig ziek is, bouwt nu over deze periode 10 wettelijke vakantie dagen op. Straks worden dat er 40 Daar staat tegenover dat, wanneer de werknemer hiermee instemt, voortaan ook tijdens ziekte wettelijke vakantiedagen kunnen worden afgeboekt. De werkgever kan dus een zieke werknemer die op vakantie gaat, vragen om hiervoor vakantiedagen te gebruiken. Hij kan hem hier echter niet toe dwingen. De extra kosten voor werkgevers door de volledige vakantieopbouw kunnen bovendien worden beperkt door de invoering van de wettelijke vervaltermijn.
De wettelijke vervaltermijn De wettelijke vakantiedagen zijn bedoeld om de werknemer de rust te geven die hij nodig heeft om weer van zijn werk bij te komen en op te laden (recupereren). Het kabinet wil dan ook dat werknemers deze dagen zo veel mogelijk opnemen.
8
M A A RT 2011
Om dit te stimuleren wordt voor de wettelijke vakantiedagen een vervaltermijn ingevoerd. Een half jaar na afloop van het kalenderjaar waarin de wettelijke vakantiedagen zijn opgebouwd, vervallen deze dagen als ze niet zijn opgenomen. De wettelijke dagen moeten dus vóór 1 juli van het volgend jaar worden opgenomen. Het kabinet denkt dat werknemers hierdoor tijdig hun vakantiedagen zullen gaan opnemen, om te voorkomen dat ze vervallen.
Een half jaar na afloop van het kalenderjaar waarin de wettelijke vakantiedagen zijn opgebouwd, vervallen deze dagen als ze niet zijn opgenomen De vervaltermijn geldt ook voor zieke werknemers. Alleen als een werknemer redelijkerwijs niet in staat was om de vakantie op te nemen, vervallen de wettelijke vakantiedagen niet. Denk aan de situatie waarin de werkgever wegens drukte de werknemer niet in de gelegenheid stelt om vakantie op te nemen. Een andere situatie waarbij de vervaltermijn niet geldt, is die waarin de werknemer zo ziek is dat het voor hem niet mogelijk is re-integratieactiviteiten te ondernemen. Het gaat dan om werknemers die om medische redenen niet in staat zijn de eigen arbeid, noch andere werkzaamheden te verrichten. In de praktijk zal het niet veel voorkomen dat een werknemer niet kan re-integreren. Dit geldt vrijwel alleen bij werknemers die – met een verkorte wachttijd – recht hebben op een IVA-uitkering of die langdurig volledig arbeidsongeschikt zijn, maar nog een kleine kans op herstel hebben. Het is aan de werknemer om aan te tonen dat hij redelijkerwijs niet in staat was de wettelijke vakantiedagen op te nemen. De verwachting is dat hij hier waarschijnlijk niet snel in zal slagen. Als de vervaltermijn niet geldt omdat de werknemer redelijkerwijs niet in staat was om de vakantie op te nemen, geldt voor deze dagen de normale verjaringstermijn van vijf jaar die ook voor bovenwettelijke vakantiedagen van toepassing is. Schriftelijk kan worden afgesproken dat voor de wettelijke vakantiedagen een langere of helemaal geen vervaltermijn wordt gehanteerd.
WaNNEEr gaaN DE NIEUWE rEgELINgEN gELDEN? De volledige opbouw bij ziekte gaat pas in op het moment dat het wetsvoorstel in werking treedt. De opbouw van vakantiedagen bij ziekte heeft geen terugwerkende kracht. Dit is tijdens de behandeling van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer nog eens uitdrukkelijk bevestigd. De vervaltermijn zal eveneens alleen voor nieuwe wettelijke vakantiedagen gelden. Voor vakantiedagen – wettelijke en bovenwettelijke – die zijn opgebouwd voordat het wetsvoorstel ingaat, blijft de verjaringstermijn van vijf jaar gelden. Het
kabinet heeft aanvankelijk aangegeven dat de nieuwe vakantieregeling per 1 april 2011 moet ingaan. Maar inmiddels lijkt het erop dat dit 1 juli 2011 of 1 januari 2012 wordt.
Werkgeversorganisaties hebben ervoor gepleit om de regeling pas per 1 januari 2012 te laten ingaan Werkgeversorganisaties hebben ervoor gepleit om de regeling pas per 1 januari 2012 te laten ingaan. Hierdoor wordt het gemakkelijker te bepalen voor welke vakantiedagen de nieuwe vervaltermijn geldt. Bovendien kunnen cao-partijen dan rekening houden met de nieuwe vakantieregeling. Bestaande afspraken kunnen, waar nodig, nog worden aangepast. Bijkomend voordeel is dat werkgevers ook meer tijd hebben om hun vakantieadministratie aan te passen.
Wat bEtEkENt DE WEtSWIjzIgINg VOOr DE praktIjk Het wetsvoorstel verandert niet alleen de vakantieopbouw bij ziekte, maar ook het opnemen van vakantie tijdens arbeidsongeschiktheid. Daarnaast heeft de invoering van de vervaltermijn gevolgen voor alle werknemers, ziek of gezond. Het wetsvoorstel heeft ten slotte ook gevolgen voor het administreren van vakantiedagen. Dat betekent dat werkgevers moeten nadenken over de vraag hoe ze hun vakantieregeling in de toekomst willen inrichten en in hoeverre ze het huidige beleid moeten aanpassen. Het beleid zou er, conform de bedoeling van de richtlijn en de wetgeving, op gericht moeten zijn dat werknemers zo veel mogelijk hun vakantiedagen opnemen om zo een goede recuperatie te bevorderen.
Vakantie opbouwen en opnemen Door het wetsvoorstel wordt de opbouw van wettelijke vakantiedagen bij ziekte gelijkgeschakeld met de normale vakantieopbouw. Dat betekent dat arbeidsongeschikte werknemers in de toekomst meer dagen gaan opbouwen. Daar staat tegenover dat voortaan tijdens ziekte ook wettelijke vakantiedagen mogen worden afgeschreven, mits de werknemer hiermee instemt. De werkgever kan dit in principe aan de werknemer vragen. Waarom zou een zieke werknemer, die net als zijn gezonde collega twee weken naar Spanje gaat, hiervoor geen vakantiedagen opnemen? Bovendien kunnen er nu al afspraken worden gemaakt over het afboeken van bovenwettelijke vakantiedagen bij ziekte. Voorwaarde voor het afboeken van de wettelijke vakantiedagen is wel dat de werknemer, net als bij de bovenwettelijke dagen, met het afboeken moet instemmen. Stemt de werknemer hier niet mee in, dan moet hij er straks wel rekening mee houden dat de niet opgenomen wettelijke
vakantiedagen per 1 juli van het volgende kalenderjaar komen te vervallen. Alleen als de werknemer kan aantonen dat hij redelijkerwijs niet in staat was de wettelijke vakantiedagen op te nemen, vervallen deze niet. In de praktijk zal de werknemer hier waarschijnlijk niet snel in slagen.
gevolgen voor de verlofadministratie Door de nieuwe vakantieregeling moet de werkgever ook zijn verlofadministratie anders gaan inrichten. Naast het onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen moet hij nu ook gaan bijhouden wanneer de dagen vervallen of verjaren. Wettelijke dagen vervallen een half jaar na het einde van het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd. Voor bovenwettelijke vakantiedagen blijft de huidige verjaringstermijn gelden van vijf jaar na afloop van het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd. Als de werknemer een vakantiedag opneemt, moet de werkgever registreren wat voor soort dag dit is: een wettelijke of een bovenwettelijke.
De werknemer zal telkens moeten afwegen wat voor vakantiedag hij gaat opnemen. Daarbij moet hij kijken welke dag het eerste zal vervallen of verjaren Op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad geldt nu nog dat de oudste vakantiedagen het eerst worden opgenomen, om te voorkomen dat dagen onnodig verjaren. Door de invoering van de vervaltermijn vervallen wettelijke vakantiedagen straks eerder dan bovenwettelijke dagen. Daarom vindt het kabinet dat de oude jurisprudentie niet meer moet worden toegepast. De wettelijke vakantiedagen moeten voortaan eerst worden opgenomen. In de praktijk leidt dit ertoe dat de werknemer telkens moet afwegen wat voor vakantiedag hij gaat opnemen. Daarbij moet hij kijken welke dag het eerste zal vervallen of verjaren. Voorbeeld Als de vakantieregeling per 1 januari 2012 ingaat en een werknemer in dat jaar niet al zijn wettelijke vakantiedagen opneemt, ontstaat in 2013 de volgende situatie. De werknemer moet eerst zijn resterende wettelijke dagen van 2012 opnemen, om te voorkomen dat ze per 1 juli 2013 vervallen. Vervolgens moeten de wettelijke vakantiedagen van 2013 worden opgenomen. Daarna zijn de oude vakantiedagen van vóór 1 januari 2012 aan de beurt. Zijn ook deze op, dan komen vervolgens de bovenwettelijke vakantiedagen van 2012 aan de beurt, en daarna kan de werknemer aan de bovenwettelijke vakantiedagen van 2013 beginnen. Deze regeling wordt nog ingewikkelder als de werknemer naast vakantiedagen ook nog eens adv-dagen moet opnemen.
M A A RT 2011
9
gOED VErLOFbELEID LOSt VEEL Op Bij het opnemen van een vakantiedag moet de werknemer feitelijk iedere keer afwegen welke dag het eerste dreigt te vervallen of verjaren. Maar omdat de werkgever moet bijhouden wanneer dagen vervallen of verjaren, worden er hogere eisen aan de vakantieadministratie gesteld. Door een goed verlofbeleid te voeren, kan de werkgever niet alleen zorgen dat de werknemers hun rust krijgen, maar ook meteen (een deel van) deze administratieve problemen oplossen. Dit kan bijvoorbeeld door in de cao of arbeidsovereenkomst af te spreken dat de werknemer zijn vakantiedagen zo veel mogelijk opneemt in het jaar waarin deze dagen worden opgebouwd. Afgesproken kan worden dat, wanneer aan het einde van het jaar toch nog dagen overblijven, de werkgever kan bepalen wanneer deze moeten worden opgenomen. Maar hiervoor zijn niet alleen goede afspraken in cao of arbeidsovereenkomst nodig. Het vereist ook dat het management ervoor zorgt dat de werknemers hun vakantiedagen daadwerkelijk tijdig (kunnen) opnemen. Dit is ook in het belang van de werknemers, omdat zo wordt bereikt dat ze jaarlijks ook echt de rust kunnen nemen die nodig is voor recuperatie. Bovendien wordt zo voorkomen dat er stuwmeren van vakantiedagen ontstaan.
De kans bestaat dat vakbonden willen afspreken om de vervaltermijn op te rekken of te laten vervallen De kans bestaat dat vakbonden willen afspreken om de vervaltermijn op te rekken of te laten vervallen, om zo de werknemers meer vrijheid te geven te bepalen wanneer ze
UNIVErSItEItEN VErSpILLEN WEtENSCHappELIjk taLENt Talentvolle wetenschappers aan wie een vaste baan is beloofd door een universiteit, krijgen die lang niet altijd. Ook al voldoen onderzoekers aan afgesproken prestatieeisen, dan nog krijgen ze vaak alleen tijdelijke contracten. Een vaste aanstelling krijgen is een kwestie van toeval. Effectief personeelsbeleid voor onderzoekstalenten hangt af van een betrokken hoogleraar als begeleider. Dit blijkt uit het rapport ‘Op het juiste moment op de juiste plaats’ van het Rathenau Instituut.
ONtbrEkEN OVErgaNgSrECHt grOOtStE kNELpUNt SUCCESSIEWEt Notarissen zijn ontevreden over de mate waarin bij het wijzigen van de Successiewet rekening is gehouden met
10
M A A RT 2011
hun vakantiedagen opnemen. Voordeel voor de werkgever van het niet toepassen van de vervaltermijn is dat zijn vakantieadministratie niet hoeft te worden aangepast. Een werkgever die hier niet in mee wil gaan en die de vervaltermijn toch wil hanteren, kan de vakbonden wijzen op de noodzaak van recuperatie. Bovendien hebben de vakbonden zelf in het verleden regelmatig aangegeven dat werknemers niet of onvoldoende in staat worden gesteld de broodnodige vakantie op te nemen. Vanuit dat punt gezien zouden vakbonden een helder beleid, gericht op het tijdig opnemen van vakantiedagen, dus juist moeten onderschrijven. Het oprekken van de verjaringstermijn kan ertoe leiden dat werknemers hun dagen (nog steeds) niet tijdig opnemen. Dit is niet alleen in strijd met de bedoeling van de Arbeidstijdenrichtlijn, maar staat ook haaks op de bedoeling van de Nederlandse wetgever. Een tussenoplossing is om af te spreken dat werknemers hun dagen opnemen in het jaar waarin deze worden opgebouwd, maar dat dagen voor speciale doelen kunnen worden opgespaard, waarbij de vervaltermijn dan niet van toepassing is.
CONCLUSIE Het wetsvoorstel maakt de berekening van de vakantieopbouw bij ziekte overzichtelijker. Maar de verruimde opbouw zal voor werkgevers wel tot extra kosten leiden. De voorgestelde vervaltermijn kan nuttig zijn om het ontstaan van verlofstuwmeren te voorkomen. Invoering van de vervaltermijn zal in ieder geval veel werkgevers dwingen om hun vakantiebeleid opnieuw te bekijken. Daarbij zal de werkgever er wel rekening mee moeten houden dat de nieuwe vakantiewetgeving hogere eisen stelt aan zijn vakantieadministratie.
bestaande situaties van de belastingbetaler. Een tegemoetkoming voor ‘gedupeerde’ belastingplichtigen is bij een aantal aanpassingen in de wet zeker op zijn plaats, menen zij. Dit blijkt uit een enquête van het Fiscaal Instituut van de Universiteit van Tilburg en BDO Accountants & Adviseurs onder leden van Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en relaties van BDO. Veel van de wijzigingen zullen vervelende gevolgen hebben voor bestaande situaties, zelfs als deze al tientallen jaren bestaan en nooit bedoeld zijn om belasting te besparen. Bijvoorbeeld wanneer het huis waar de ouders in wonen, eigendom is van de kinderen. Of bij renteloze, direct opeisbare geldleningen. Meest gewaardeerde wijzigingen waren de verlaging van het derdentarief, de flexibele renteclausule en de verlaging van het toptarief van groep I. Misprijzend is men over de intrekking van de resolutie over art. 10 SW, het verhogen van de eerste schijf voor kinderen, het feit dat de gesplitste aankoop onder art. 10 SW valt en dat de direct opeisbare lening een schenking van rente inhoudt.
