GRONINGER CIVILISTENBLAD

NR 03 / JUNI 2015

GCB

GRONINGER CIVILISTENBLAD

Interview

Bijdrage

Prof. mr. J.H. Nieuwenhuis Prof. mr. J. Spier

Prof. Dr. Dr. h.c. mult. R. Zimmermann Prof. mr. F. Brandsma Mr. dr. P.A.J van den Berg Mr. J.W.M. Hagelaars

Inhoudsopgave

4. VOORWOORD

Romy Menasalvas Garrones, praeses Diephuis.

5. REDACTIONEEL

Hylke ten Bruggencate, voorzitter redactie Groninger Civilistenblad.

6. INTERVIEW NIEUWENHUIS

Prof. mr. J.H. Nieuwenhuis wordt geïnterviewd door Hylke ten Bruggencate.

11. ARTIKEL HAGELAARS

Mr. J.W.M. Hagelaars met een voorbeschouwing over een belangwekkend arrest van de Hoge Raad over staatsaansprakelijkheid voor onrechtmatige (formele) wetgeving.

19. INTERVIEW SPIER Interview met advocaat-generaal prof. mr. J. Spier door Auryn Bokma en Hylke ten Bruggencate.

25. ARTIKEL VAN DEN BERG

Mr. dr. P.A.J. van den Berg beschrijft de politieke achtergronden van het codificatiestreven in Japan.

37. ARTIKEL BRANDSMA

Prof. mr. F. Brandsma over remedies tegen onrechtmatige daden die voortvloeien uit gaswinning.

32

COLUMN

2

REINHARD ZIMMERMANN

Colofon Het Groninger Civilistenblad is het verenigingsblad van de Civielrechtelijke vereniging Diephuis. Het Groninger Civilistenblad verschijnt drie keer per jaar en wordt gratis verspreid onder de leden van Diephuis. Redactie Hylke ten Bruggencate, Rienke van Essen, Matthijs Nieuwenhuijse, Puck Nannes en Auryn Bokma Ontwerp en vormgeving Puck Nannes en Hylke ten Bruggencate Drukwerk Chris Russell, Groningen Foto’s Thomas Mulders Oplage 335 stuks Hoofdsponsor Houthoff Buruma Sponsoren Van Doorne Damsté advocaten -notarissen - fiscalisten Dirkzwager advocatennotarissen Baker & McKenzie Advertentieverkoop Rik van Haeringen, [email protected] Contact groningercivilistenblad@ diephuis.nl www.diephuis.nl Copyright Zonder schriftelijke toestemming van het bestuur van Diephuis mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt.

3

Voorwoord Bestuur Beste lezer, Voor u ligt de laatste editie van het Groninger Civilistenblad van dit verenigingsjaar. Graag bedank ik de GCB-commissie voor de drie buitengewoon interessante edities van het Groninger Civilistenblad die dit jaar zijn verschenen. Het zesentwintigste Diephuisjaar is ten einde. Met veel genoegen kijk ik terug op een jaar vol boeiende en plezierige activiteiten. Het afgelopen semester ging van start met een succesvol congres over de ontwikkelingen van het burgerlijk procesrecht. Vervolgens hebben studenten de kunst het pleiten wederom kunnen beoefenen tijdens de Pleitinstructie. Het oefenen heeft zijn vruchten afgeworpen: ik feliciteer graag de Diephuisteams die hebben gewonnen op het Eggens Nationaal Appèlconcours, de Nationale Pleitmarathon en CICERO’s Landelijke Pleitstrijd. Een van de laatste activiteiten van dit jaar was het Internationale Studieproject. In mei zijn drieëntwintig Diephuizers vertrokken naar Riga en Tallinn om daar kennis te maken met de Baltische Staten. Onder andere een interessant kantoorbezoek, een bezoek aan de Supreme Court en een bezoek aan de ambassade stonden op het programma. Het spreekt vanzelf dat wij hebben genoten van de indrukwekkende steden. Er kan dan ook worden teruggekeken op een prachtige reis. Ik spreek in deze laatste editie graag een aantal woorden van dank uit. Mijn dank gaat uit naar alle actieve leden van de zes commissies die Diephuis rijk is. Jullie inzet heeft geleid tot een geweldig Diephuisjaar. In het bijzonder wil ik Rosalie, Hilde, Rik en Geert bedanken. Ik beschouw het als een waar voorrecht om met zulke gedreven en enthousiaste bestuursleden een jaar lang te hebben mogen samenwerken. Bij het verschijnen van deze editie is het nieuwe bestuur reeds geconstitueerd. Ik wens het zevenentwintigste bestuur dan ook veel succes toe het komende Diephuisjaar. Ik hoop dat jullie net zo’n leerzaam en plezierig jaar zullen beleven als mijn medebestuurders en ik. Romy Menasalvas Garrones Praeses e.t.

4

Redactioneel Out with the old, in with the new, Enige tijd geleden kondigde raadsheer C.E. Drion aan dat hij na vijf jaar werkzaam te zijn geweest bij de Hoge Raad, zal terugkeren naar de advocatuur. In april werd bekend dat de hierdoor ontstane vacature wordt ingevuld door de Amsterdamse hoogleraar C.E. du Perron. De goedkeuring door de Tweede Kamer is meestal een formaliteit. De Hoge Raad draagt een aantal juristen voor en degenen die het hoogst op de lijst staan, worden benoemd. Althans, meestal is de benoeming een formaliteit, niet altijd. Het – toen nog – PVV-kamerlid Bontes maakte amok bij de benoeming van Y. Buruma, die volgens hem te politiek gekleurd zou zijn. De lijst van de Hoge Raad werd evenwel door de Kamer gevolgd en Buruma is nu al een aantal jaren raadsheer in de strafkamer. Een andere strafrechtjurist, D.J.C. Aben, werd – naar verluidt – naar aanleiding van kritiek van de PVV-fractie, lager op de aanbevelingslijst geplaatst en werd geen raadsheer. In de Verenigde Staten gaat het anders. Volgens de Grondwet nomineert de President de raadsheren en moet de de Senaat hen goedkeuren. Justices kunnen worden ondervraagd door een Senaatscommissie, en dat is soms bepaald geen sinecure. De kandidaat-raadsheren worden geregeld meer dan twintig uur ondervraagd door de commissie. De benoemingen hebben meestal een politieke component. In de regel draagt de President kandidaten voor van wie hij verwacht dat ze ideologisch op zijn lijn zitten. De raadsheren zijn tamelijk bekend, zelfs in Nederland zullen bij menig jurist de namen van bijvoorbeeld Sotomayor, Thomas, Scalia, Roberts en Bader-Ginsberg een belletje doen rinkelen. Laatstgenoemde Justice geniet bij het publiek zelfs een zekere mate van bekendheid. Sinds haar dissenting opinion in Burwell v. Hobby Lobby zijn er voor circa twintig dollar T-shirts te koop met een opdruk van ‘The Notorious R.B.G.’. Tot op heden is er volgens mij nog niemand die merchandise van Nederlandse raadsheren verkoopt. Maar wat niet is, kan gelukkig nog komen. Deze redactie kondigt hierbij eveneens haar vertrek aan. Nu komt dat niet geheel als een donderslag bij heldere hemel: ieder jaar wisselt de redactie immers. Maar het is goed voorstelbaar dat de klap erdoor niet minder hard is. Om dit leed te verzachten, kunt u zich laven aan deze derde uitgave van het Groninger Civilistenblad. De redactie is buitengewoon verheugd dat zij in deze editie bijdragen van prof. mr. F. Brandsma, prof. Dr. R. Zimmermann, mr. dr. P.A.J. van den Berg en J.W.M. Hagelaars en interviews met prof. mr. J.H. Nieuwenhuis en prof. mr. J. Spier kan opnemen. Tot slot bedank ik graag iedereen die heeft bijgedragen aan de drie edities van de jaargang ‘14/’15 van het GCB. Hylke ten Bruggencate

5



Interview Prof. mr. J.H. Nieuwenhuis Door: Hylke ten Bruggencate

Prof. mr. J.H. Nieuwenhuis 2001-2009 Hoogleraar Leiden 1996-2001 Hoogleraar Groningen 1992-1996 Raadsheer Hoge Raad 1982-1992 Hoogleraar Leiden 1979

Promotie

1966-1971 Student Leiden

Prof. mr. J.H. Nieuwenhuis is (emeritus) hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit Leiden. Hij verdedigde in 1979 zijn proefschrift ‘Drie beginselen van het contractenrecht’. In 1982 werd hij benoemd tot hoogleraar burgerlijk recht aan de Universiteit Leiden en werd er later decaan. Van 1992 tot en met 1996 was hij raadsheer in de Hoge Raad. Ook Groningen is voor hem niet onbekend: hij was er hoogleraar privaatrecht, totdat hij in 2001 terugkeerde naar Leiden. De redactie reisde, gewapend met vragen over - onder meer - zijn studententijd, carrière en enkele ontwikkelingen van het privaatrecht, af naar de Sleutelstad. Of hij nog tips heeft voor studenten die zijn schrijfstijl zouden willen evenaren? ‘‘Vooral veel lezen.’’ Hoe was uw studententijd? Lang geleden, in 1966 ben ik aangekomen in Leiden vanuit Deventer. Eigenlijk al mijn vrienden gingen in Groningen studeren. Dat zou ik zeker ook hebben gedaan, ware het niet dat ik mijn keus had laten vallen op Arabisch en dat kon alleen maar in Leiden. Er waren maar vier studenten die in mijn jaar deze studie volgden en de hoogleraar vond dat volgens mij nog vier studenten te veel, die las zijn boeken liever. Het leek eigenlijk vrij veel op de middelbare school. Toen ik zag dat mijn vrienden die rechten studeerden een kalm bestaan hadden, ben ik na het eerste semester overgestapt naar rechtsgeleerdheid. De rechtenstudie is me goed bevallen. Is een hoogleraar uit uw studententijd u goed bijgebleven? Nou, in die tijd was het niet zo en vogue om naar college te gaan, men ging naar repetitoren. Ik kan me dus niet alle hoogleraren meer goed herinneren. Ik volgde ook colleges bij filosofie, onder anderen bij professor Nuchelmans en die colleges zijn me goed bijgebleven. Hij was hoogleraar wijsbegeerte en gaf onder meer taalfilosofie. Van de daar opgedane kennis heb ik bij mijn proefschrift nog dankbaar gebruikgemaakt. Bij professor (H.) Drion heb ik nog college gevolgd, dat is me ook goed bijgebleven. Wilde u altijd de rechtelijke macht in of hoogleraar worden?

6

Interview Nieuwenhuis Nee, helemaal niet. De afkorting cv zei me niets, ik In de motivering van een uitspraak is de Hoge Raad dacht toentertijd misschien aan centrale verwarming eveneens aan bepaalde grenzen gebonden. De afof commanditaire vennootschap. Schrijven heb ik stand die Engelse rechters in hogere instanties nemen, altijd leuk gevonden, dus ik wist wel toen ik me- is groter. Die schrijven eigenlijk een kleine roman. dewerker werd bij de universiteit dat ik wilde promo- Neem nu: ‘‘On any view the 10th October was a terveren. Toen was het absoluut nog niet verplicht om rible day in Natallie Evans’ life.’’ « [2004] EWCA Civ te promoveren als je medewerker werd, zoals dat nu 727, Thorpe LJ –red. » Zo begint een uitspraak van eigenlijk wel het geval is. een Engelse rechter. Daarmee zou een Nederlandse werkt. rechter nooit aankomen. Er was overigens wel een Waarom hebt u gekozen voor het onderwerp van uw aantal interessante zaken dat langskwam in mijn tijd proefschrift ‘Drie beginselen van het contractenrecht’? als raadsheer. Zo passeerde het DES-arrest, waarover In die tijd hoefde je nog niet een uitgebreid plan met ik eerder een preadvies had geschreven. Dit heb ik allerlei uitgewerkte vraagstukken te schrijven. Ik was niet meegewezen, maar we hebben erover met de tien eigenlijk eerst met iets anders bezig, namelijk derden- raadsheren van de civiele kamer overlegd. Dat was bescherming. Dat ging over het afgaan op een akte, een zaak die veel indruk op mij heeft gemaakt. zoals dat nu een beetje in artikel 3:36 BW is geregeld. Toen gold nog het gerenommeerd lastige artikel 1910 Daarna bent u vier jaar hoogleraar in Groningen BW (Oud). Er was maar één arrest over en dat leek me geweest. Houdt u daaraan goede herinneringen? te weinig, dan wordt het stro dorsen. Toen ben ik over- Dat waren mooie tijden. Ik woonde op het Hoge der gegaan op contractenrecht. Ik begon met het uitgangs- Aa in het huis van de beroemde Groningse hoogpunt dat het contract een leraar Scheltema. Op de “In de motivering van een uit- bovenste verdieping zaten taalhandeling is en dat met taal niet enkel dingen kun- spraak is de Hoge Raad (...) aan ook studenten, dus dat was nen worden beschreven, maar heel gezellig. Het was een bepaalde grenzen gebonden. De eveneens dingen worden beetje een studentenbestaan, gedaan. Daarna zijn er verafstand die Engelse rechters in want in het weekend ging ik schillende regels, waarden en terug naar Oegstgeest. Mijn hogere instanties nemen, is beginselen bijgekomen. De vrouw woonde nog in Oegstgroter. Die schrijven eigenlijk titel heb ik pas op het eind geest, mijn kinderen gingen in bedacht. Ik overwoog eerst Leiden naar school en veel van een kleine roman.’’ de titel ‘Beginselen van cononze vrienden woonden in het tractenrecht’, maar dan zou westen. Er zijn volgens mij niet iedereen waarschijnlijk denken dat het een boekje was zo heel veel verschillen tussen Leiden en Groningen. voor eerstejaarsstudenten. Dus toen werden het Drie Beide bieden studenten goed klassieke opleidingen en beginselen. Er bestaat een oude middeleeuwse spreuk: er is een plezierige verhouding tussen hoogleraren en omne trium perfectum, alle drievoud is volmaakt. studenten onderling. U bent raadsheer geweest in de Hoge Raad. Hoe beviel u dat? Heel interessant en ik heb het viereneenhalf jaar gedaan, maar het was mijn werk niet. Iedere week passeerde een groot aantal zaken en lang niet iedere zaak is zo interessant als Plas/Valburg of het DES-arrest. Er komen er ook veel langs waarin de processuele vragen de overhand hebben. Het was een heel boeiende tijd, maar ik snakte naar de academische vrijheid. Als raadsheer kun je namelijk – ruw gezegd – twee dingen doen: het arrest van het hof bekrachtigen of vernietigen. Alle argumenten zijn al aangevoerd en dan moet de Hoge Raad knopen doorhakken. Dat is belangrijk werk, maar de mogelijkheid voor een raadsheer om eigen ideeën in te brengen zijn heel beperkt. De Hoge Raad moet ervoor waken om met een verrassingsargument aan te komen, waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten.

Wat is uw favoriete boek? Buddenbrooks van Thomas Mann. Het gaat over een vooraanstaande familie in Lübeck, waarbij langzaam het verval intreedt. De handelsgeest gaat na verloop van tijd verloren en de kinderen worden te artistiek. Een prachtig boek. Ik denk dat voor juristen literatuur van groot belang is. Om taalvaardigheid te vergroten, zullen toch boeken moeten worden gelezen. Verder las ik enige tijd geleden een onderzoek waaruit bleek dat je van het lezen van een boek aanmerkelijk meer opsteekt dan van het lezen van een scherm of een e-reader. Gewoon op het gemak een papieren boek lezen, is dus erg nuttig. Prof. mr. R.M. Wibier schreef in Ars Aequi dat het betreden van de beroepspraktijk zonder voorafgaande kennisneming van uw Hoofdstukken Vermogensrecht eigenlijk een strafbaar feit zou moeten

7

Interview Nieuwenhuis zijn. Welke juridische boeken zouden studenten volgens u moeten lezen, voordat ze de praktijk in gaan? Ten eerste het Algemeen Deel van Paul Scholten. Dat boek is absoluut niet het laatste woord op dit gebied, dus dan is het ook verstandig om een van de Asser/ Vrankens te lezen. Ten aanzien van de schrijfstijl moet je Suijling lezen. Dat is een strakke, mooie en gedecideerde stijl. Suijling is de Bordewijk onder de juristen. Zelfs al lees je alleen het voorwoord van zijn Zakenrecht, krijg je al een impressie van zijn prachtige stijl. Meijers moet je ook zeker lezen vanwege zijn scherpzinnigheid. Zijn Algemene Begrippen is voor het begrip van het nieuw BW nog steeds van belang.

Europees recht. Ik ben voorstander van een Europees Burgerlijk Wetboek. In de Groninger Opmerkingen en Mededelingen « GROM 2013, p. 29-75 – red. » heb ik daarover nog iets geschreven. Dat is een markant verschil met vroeger. Wij hadden, behoudens enkele rechtshistorische congressen, niet een bijzonder internationale cultuur. Rechtsgeleerdheid is steeds internationaler geworden en dat juich ik toe. Ik ben eveneens voorstander van meer rechtseenheid in Europa. Op het gebied van het burgerlijk recht hebben we bijvoorbeeld al enige ervaring met productenaansprakelijkheid, daar kunnen we prima mee uit de voeten. Op het gebied van nietigheid en vernietigbaarheid komen soms signalen uit Luxemburg die op het eerste gezicht lijken te schuren met het Nederlandse systeem. Maar ik denk dat, wanneer er één interne markt is, er ook één kooprecht moet bestaan.

Bent u een voorstander van multidisciplinariteit? Zeker. In mijn studententijd heb ik colleges filosofie gevolgd en daarna heb ik uit belangstelling nog het een en ander van andere wetenschappen gelezen. Ik ben echter geen “Maar aan de andere kant is het voorstander van het voornatuurlijk wel boeiend om een schrijven van multidisciplinariteit voor iedere juridische andere discipline erbij te doen. publicatie. Er zijn heel goede en Dat moet je echter wel liggen belangrijke dogmatische artikel(...). Ik heb een zin van de en. Neem nou de verhouding tussen schuld en onrechthoogleraar rechtsfilosofie (...) matigheid. Daarbij doet de afwezigheid van bijvoorbeeld Van Haersolte, altijd onthouden: Voor wie de vragen niet leven, een rechtseconomische onderbouwing geen afbreuk aan de komt het op de antwoorden ook kwaliteit.

niet aan.’’

Maar aan de andere kant is het natuurlijk wel boeiend om een andere discipline erbij te doen. Dat moet je echter wel liggen, zoals in mijn geval voor rechtsfilosofie geldt. Ik heb een zin van de hoogleraar rechtsfilosofie, prof. mr. Van Haersolte, altijd onthouden: ‘Voor wie de vragen niet leven, komt het op de antwoorden ook niet aan’. Meestal begon hij met acht studenten en aan het eind bleven er vier over. Rechtsfilosofie was geen verplicht vak. Zijn stelling was dus dat er geen verplicht vak van moest worden gemaakt. Filosofie sloeg volgens hem alleen aan bij studenten die het interessant vinden. Die stelling vind ik overigens te kort door de bocht. Er zijn immers mensen die uit zichzelf niet beginnen aan Kant, maar wanneer ze ermee geconfronteerd worden het wel interessant gaan vinden. Ik ben dus wel voorstander van multidisciplinaire vakken als rechtsfilosofie of recht en literatuur. Wat is volgens u de grootste uitdaging voor het recht in de komende tijd? Ik denk een zinvol verband leggen tussen nationaal en

8

In 2007 schreef u dat u voorstander was van een variabele vergoeding van affectieschade. In het Wetsvoorstel affectieschade worden echter vaste, vooraf bepaalde, bedragen voorgeschreven, met enkele variaties. Bent u nog steeds tegenstander van een dergelijk systeem?

Ja, ik ben voor variabele vergoeding van immateriële schade. Wel zijn – ook nu al – vaste conventies ontstaan in de rechtspraktijk over de hoogte van de vergoeding in bepaalde gevallen. In verreweg de meeste gevallen zal het gaan om verkeersslachtoffers en de schadetoebrengende automobilist is in de regel geen absolute crimineel. Maar bijvoorbeeld seksuele misdrijven die leiden tot de dood van een kind zijn wezenlijk anders. Dat zou in de hoogte van de vergoeding tot uiting moeten kunnen komen. Verder vind ik dat nabestaanden of slachtoffers hun day in court moeten kunnen hebben. Het is namelijk eens uit onderzoek gebleken dat dit meer genoegdoening biedt dan enkel een briefje van een verzekeraar met een mededeling over de uitkering van het bedrag. Welk beginsel ligt het meest aan het Nederlands privaatrecht ten grondslag: ‘ius vigilantibus scriptum’ of ‘mijns broeders hoeder’? Dat vind ik een lastige vraag. Ik denk uiteindelijk dat

Interview Nieuwenhuis de meeste wettelijke bepalingen zijn gevoed door ‘mijns broeders hoeder’. Maar dat is op zich niet erg interessant. Interessanter is de vraag: in hoeverre ligt dit eraan ten grondslag? Neem nu het Kelderluikarrest. Daarin is ook het thema of ik mijns broeders hoeder ben. Sjouwerman liet het kelderluik openstaan en hij betoogde dat de gelaedeerde maar had moeten uitkijken. De Hoge Raad oordeelde daarop dat, gezien de waarschijnlijkheid van een ongeval en de ernst daarvan, dat luik ten minste diende te zijn gebarricadeerd. Maar waar ligt de grens? Stel, een andere cafébezoeker dondert bijna in het gat, maar meldt dat niet aan de uitbater. Vijf minuten later valt er weer iemand in het gat. Kan dit slachtoffer nou die andere cafébezoeker aanspreken? Dan is de vraag, zou de cafébezoeker het hebben moeten melden? Als je puur de waarschijnlijkheidsredenering volgt, waarschijnlijk wel. Toch zou ik ernstig aarzelen om die cafébezoeker aansprakelijk te houden. Dit bewijst dat die (economische) redenering ten aanzien van de ernst van het ongeval en de waarschijnlijkheid ervan niet de enige determinerende factor van aansprakelijkheid is. Mijns broeders hoeder sluit overigens niet uit dat iemand moet opletten. Ius vigiliantibus scriptum wil ik dus niet helemaal uitwissen. Dit kwam ook weer mooi naar voren in de Dexia-arresten. Enkele klanten van de bank bleven na het afnemen van beleggingsproducten zitten met een restschuld. In de advertentie van de bank werd een aanlokkelijk rendement geboden, maar er stond eveneens in dat er een risico aan het product was verbonden. De Hoge Raad zei dat de bank indringender had moeten waarschuwen, maar van de klant mocht tegelijkertijd worden verwacht dat hij zich er beter van had vergewist wat er zou gebeuren als de koers omlaag zou zijn gegaan. Ik schreef eens: vertrouwen vergt een gezonde dosis wantrouwen. Er mag verwacht worden dat iemand zich bij een mooie advertentie afvraagt wat het risico is. In het algemeen is het dus lastig om te zeggen welk van beide beginselen voorrang heeft. In zijn Beschouwingen neemt Paul Scholten stelling tegen het legisme en de visie dat de rechters enkel de mond zijn waardoor de wet spreekt. Er zijn volgens hem in voorkomende gevallen verschillende beslissingen mogelijk. Het recht dwingt dus niet altijd tot één uitkomst. Het zou kunnen dat de rechter eerst beslist dat een bepaalde uitkomst wenselijk is en daar (juridisch) naartoe redeneert. Heeft u ook die ervaring toen u arresten en beschikkingen moest wijzen? Er wordt altijd onderscheid gemaakt tussen legitimatie en heuristiek. Heuristiek is de wijze waarop tot een beslissing wordt gekomen. Legitimatie ziet meer op de motivering van de beslissing. Ik hecht zeer aan het syl-

logisme. Bij een arrest of vonnis van een feitenrechter vind ik de presentatie van de beslissing in de vorm van een syllogisme - maior, minor en vervolgens conclusie - erg goed. Dan weet een partij waarop zij haar pijlen moet richten. In mijn colleges neem ik vaak het DES-arrest van het hof als voorbeeld. Het ging over de vraag over aansprakelijkheid in het geval waarin verschillende partijen als dader zouden kunnen worden aangemerkt. Het hof stelt dat voor toepasselijkheid van artikel 99 BW « alternatieve causaliteit – red. » nodig is dat komt vast te staan wie precies tot de kring van potentiële daders behoort (maior). Dit kwam in het onderhavige geval niet vast te staan (minor) en dientengevolge kwam het hof tot de conclusie dat artikel 99 BW niet van toepassing was. Voor de cassatieadvocaat was nu glashelder waarop hij zijn pijlen moest richten. Hij kon aanvoeren dat voor artikel 99 BW niet vereist is dat precies komt vast te staan wie tot de kring van de potentiële daders behoort. De Hoge Raad ging hierin mee en wijzigde dus de conclusie. Ik ben in ieder geval een voorstander van het syllogisme voor de presentatie van een uitspraak. Natuurlijk passen we onbewust steeds het syllogisme toe, maar niet alles is een kwestie van loepzuivere logica. Door de uitkomst van het hof kwamen de DES-slachtoffers met lege handen te staan. Die niet zuiver logische argumenten zullen hebben meegewogen. U wordt vaak geroemd om uw schrijfstijl. Heeft u dienaangaande nog tips voor studenten? Voor een deel is schrijfstijl een kwestie van talent en voor een ander deel wordt schrijfstijl bevorderd door het lezen van – met name – literatuur. Je kunt je afvragen: Hoe doet deze schrijver dit nou? Hoe worden de bijzinnen erin gezet? Een van de lastigste dingen bij het schrijven is de verhouding tussen twee alinea’s. Moet ik een bruggetje maken tussen alinea’s of niet? Ten aanzien hiervan kun je de kunst prima bij literaire en juridische schrijvers afkijken. Voor een deel werkt dit proces onderbewust. Door veel werken van een goed stilist – bijvoorbeeld Bordewijk of Hermans – te lezen, wordt onbewust je eigen stijl beïnvloed. Een tip van mijzelf. Ik lees veel stukken van studenten en over het algemeen zouden ze wat minder moeten werken met een uitroepteken en wat meer met een vraagteken. Een uitroepteken is bijna altijd een zwaktebod. Verder moet eerst de lezer met wat tromgeroffel worden opgewekt voor een probleem om hem daarvoor warm te maken. Je moet die lezer laten denken dat die vraag die hem wordt gesteld en waarover hij wellicht nog niet eens had nagedacht, een interessante is. Mijn belangrijkste advies is echter: vooral veel lezen. Van het lezen van volwassen teksten krijg je ook een volwassen schrijfstijl.

9

Neem het recht in eigen hand.

Download de Dirkzwager KennisBoek App. Je kan niet alles zelf weten, dat snappen we bij Dirkzwager. De KennisBoek App is hét antwoord op al je juridische vragen. Met de mogelijkheid om deze af te stemmen op jouw persoonlijke informatiewens. Daarnaast biedt KennisBoek ruimte voor interactie. Zo kun je reageren op artikelen, deelnemen aan groepsdiscussies en content eenvoudig delen via social media. En dat allemaal in een fraaie App, waar je snel en makkelijk doorheen bladert. Interesse in de App? Kijk snel op www.kennisboek.nl

10

Onrechtmatige wetgeving: een voorbeschouwing op HR 19 juni 2015 Mr. J.W.M. Hagelaars*

Inleiding

“Artikel 7

Op 19 juni 2015 wijst de Hoge Raad een belangrijk arrest over aansprakelijkheid van de Staat voor (gebrekkige) formele wetgeving. Op die datum staat namelijk de uitspraak gepland op het cassatieberoep dat de Staat heeft ingesteld tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 oktober 2013.1 Het hof heeft (zeer) kort samengevat geoordeeld dat het uitvaardigen en handhaven van een wet in formele zin die in strijd is met hogere regelgeving – in dit geval een Europese richtlijn – naar Nederlands recht een onrechtmatige daad oplevert, waarbij de schuld van de Staat in beginsel vaststaat. Omdat de Staat een Europese richtlijn op het gebied van vakantiedagen niet goed heeft geïmplementeerd, is de Staat volgens het hof aansprakelijk voor de schade die werknemers daardoor hebben geleden.

Jaarlijkse vakantie 1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.”

In dit artikel bespreek ik aan de hand van literatuur en jurisprudentie waarom het op 19 juni 2015 verwachte arrest van de Hoge Raad in mijn ogen zo belangrijk is en wat de consequenties ervan kunnen zijn. Daarbij ga ik in op de principiële keuze(s) die de Hoge Raad in het arrest moet maken en in het bijzonder op de verhouding tussen het Nederlandse overheidsaansprakelijkheidsrecht en de Europeesrechtelijke lidstaataansprakelijkheid. Voordat ik daaraan toekom eerst iets meer over de achtergronden van deze zaak.

Artikel 17 Afwijkingen 1. Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de lidstaten afwijken van de artikelen 3 tot en met 6, 8 en 16, (..)”

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (destijds Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, hierna: HvJ) heeft in een arrest van 20 januari 2009 (het Schultz-Hoff-arrest) geoordeeld dat uit art. 7 lid 1 van de Richtlijn, een bepaling waarvan niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers een jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden toegekend van minimaal vier weken, ongeacht hun gezondheidstoestand.3 Dat dit arrest van het HvJ implicaties had voor de

2 Richtlijn 2003/88 EG en de Nederlandse Nederlandse vakantiedagenwetgeving was direct vakantiedagenwetgeving duidelijk. In art. 7:635 lid 4 (oud) BW was nameOp 2 augustus 2004 is Richtlijn 2003/88 EG (hierna: de Richtlijn) in werking getreden.2 In de Richtlijn zijn onder andere bepalingen opgenomen over vakantierechten van werknemers. Voor de hier besproken casus zijn de volgende bepalingen uit de richtlijn relevant:

lijk opgenomen dat een werknemer die wegens ziekte geen arbeid verrichtte alleen aanspraak op opbouw van vakantiedagen had over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. Hiermee week het Nederlands recht dus af van het door de richtlijn beoogde doel: namelijk dat aan alle werknemers ongeacht hun gezondheidstoestand minimaal vier weken vakantie per jaar werd toegekend.

11

Artikel Hagelaars Na twee jaar ziekte volgt in de praktijk opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Immers, op grond van art. 7:670 lid 1 BW, is er na twee jaar ziekte geen opzegverbod meer. In de praktijk leidde dat er toe dat iemand die twee jaar ziek was geweest en dan werd ontslagen, slechts over een half jaar vakantiedagen had opgebouwd. Iemand die alleen aanspraak had op wettelijke vakantiedagen (viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week) bouwde gedurende zijn ziekteperiode dus maar twee weken vakantie op, in plaats van de acht weken waarop diegene op grond van de Richtlijn aanspraak kon maken.

In deze casus staat vast dat de nationale Nederlandse regeling afweek van de regeling die door een richtlijn werd voorgeschreven en dat deze richtlijn niet tijdig en naar behoren in nationaal recht is omgezet. De vraag die rest is of de Staat voor de hierdoor ontstane schade aansprakelijk is. De werknemer waarover het gerechtshof Den Haag op 15 oktober 2010 oordeelde, had zijn vordering gegrond op onrechtmatige daad en primair betoogd dat de Staat op grond van het (nationale) Nederlands recht aansprakelijk is en subsidiair op basis de Europeesrechtelijk georiënteerde Francovich-rechtspraak van het HvJ.

4 Europeesrechtelijk kader: Francovich

Naar aanleiding van het arrest van het HvJ probeerden verschillende werknemers, nadat zij na twee jaar De Europese verdragen kennen geen bepalingen ziekte waren ontslagen, de op grond van de Richtlijn die betrekking hebben op de aansprakelijkheid van aan hen toekomende vakantierechten bij hun werk- lidstaten jegens particulieren. De verdragsinbreukgevers te verzilveren. Hoewel sommige kantonrech- procedure die is opgenomen in art. 258 VWEU ters4 hiervoor wel ruimte zagen, voorziet immers niet in moet worden aangenomen dat beroepsrecht voor “In deze casus staat vast een werkgevers niet verplicht waren particulieren. In het arrest Frandat de nationale Nederom op grond van de Richtlijn covich heeft het HvJ voor landse regeling afweek meer vakantiedagen toe te kennen het eerst aangenomen dat liddan waartoe het Nederlands recht van de regeling die door staten jegens particulieren dwong. De verplichting om het rechtstreeks aansprakelijk kuneen richtlijn werd voorUnierecht zoveel mogelijk richtnen zijn indien zij een gemeenlijnconform te interpreteren, geldt geschreven en dat deze schapsrechtelijke verplichting immers niet indien dat leidt tot een richtlijn niet tijdig en naar niet zijn nagekomen.8 In dat uitleg contra legem.5 Aangezien arrest ging het (net als in de de Nederlandse wetgever expliciet behoren in nationaal recht onderhavige casus) om de geervoor had gekozen om het is omgezet. De vraag die brekkige implementatie van een recht op vakantiedagenopbouw rest is of de Staat voor de richtlijn. In het arrest Francovich van zieke werknemers te beperheeft het HvJ een aantal voorhierdoor ontstane schade waarden geformuleerd waaraan ken kon een werkgever dus niet gedwongen worden om – in voldaan moet zijn voordat sprake aansprakelijk is.” afwijking van art. 7:635 lid is van aansprakelijkheid van een 4 (oud) BW- vier weken validstaat jegens een particulier. kantie per jaar toe te kennen op grond van de Richtlijn.6 In de eerste plaats moet het door de richtlijn voorgeschreven resultaat de toekenning van rechten aan Inmiddels is de Nederlandse wetgeving in overeen- particulieren inhouden. In de tweede plaats moet de stemming gebracht met de Richtlijn. Art. 7:635 lid inhoud van die rechten kunnen worden vastgesteld op 4 (oud) BW werd per 1 januari 2012 geschrapt en basis van de bepalingen van de richtlijn en in de derde art. 7:640a BW werd ingevoerd. Deze aanpassingen plaats moet er een causaal verband bestaan tussen de hebben echter geen terugwerkende kracht, zodat werk- schending van de op de staat rustende verplichting en nemers die vóór 1 januari 2012 te weinig vakantie- de door de benadeelde personen geleden schade. dagen hebben opgebouwd achter het net vissen. Voor een aantal werknemers was dat aanleiding om de Staat In het arrest Brasserie du Pêcheur bepaalde het HvJ aansprakelijk te stellen voor de schade die zij door het dat deze aansprakelijkheid van de lidstaten zich niet mislopen van vakantiedagen hebben geleden.7 beperkt tot de verkeerde implementatie van richtlijnen.9 Ook de schending van rechtstreeks werkend 3 Aansprakelijkheid van de Staat voor wetgeving: recht kan een uit het gemeenschapsrecht voortkomende verplichting tot schadevergoeding tot gevolg hebben. twee smaken Het HvJ voegde hieraan toe dat er sprake moest zijn

12

Artikel Hagelaars staataansprakelijkheid. Aanvankelijk werd in de literatuur nog wel aangenomen dat er sprake was van twee verschillende vormen van aansprakelijkheid, die uit het arrest Francovich en die uit Brasserie du Pêcheur,10 maar in het arrest Dillenkofer11 zette het Hof uiteen dat er in feite sprake was van dezelfde aansprakelijkheid met dien verstande dat de verschillende mate van beoordelingsruimte die een lidstaat heeft, gevolg heeft voor de toepassing van de voorwaarden in de concrete situatie. In het Francovich-arrest was volgens het Hof inherent aan de omstandigheden van het geval dat de schending tevens een gekwalificeerde schending betrof.

dan niet verschoonbaar is, van belang. Het enkele feit dat een richtlijn door een lidstaat onjuist is geïmplementeerd, levert dus niet automatisch een gekwalificeerde schending van gemeenschapsrecht – en dus aansprakelijkheid – op.

5 Gekwalificeerde schending ook naar Nederlands recht vereist?

De nationale rechtsstelsels voor overheidsaansprakelijkheid zijn door de hiervoor genoemde jurisprudentie van het HvJ niet irrelevant geworden. De hiervoor geformuleerde voorwaarden voor overheidsaansprakeUit de jurisprudentie van het HvJ kunnen aldus lijkheid zijn minimumvereisten. Het staat de liddrie voorwaarden worden gedestilleerd voor lid- staten vrij om voor zichzelf een strenger regime te staataansprakelijkheid: hanteren. Daarbij geldt dat de lidstaten het beginsel van gelijkwaardigheid in acht moeten nemen. Kort - de regeling waarop de gelaedeerde zich beroept moet gezegd houdt dat beginsel in dat vorderingen ter rechten toekennen aan particulieren; bescherming van de rechten die de - er moet sprake zijn van een ‘‘De vraag is dus of het burger aan het Unierecht kan ontvoldoende gekwalificeerde schenlenen, door het nationale recht Nederlands recht een, van niet ongunstiger mogen worden ding van het gemeenschapsrecht; - er moet een causaal verband zijn behandeld dan soortgelijke vorhet (...) Europeestussen de (voldoende gekwalifideringen die alleen op nationaal rechtelijk regime afceerde) schending van het gemeenrecht zijn gebaseerd. schapsrecht en de schade. wijkend, regime kent voor overheidsaansprakelijk- De vraag is dus of het NederHet eerste criterium, dat kenmerlands recht een, van het hiervoor heid.’’ ken heeft van het in Nederland geschetste Europeesrechtegehanteerde relativiteitsvereiste, lijk regime afwijkend, wordt sterk casuïstisch ingevuld. regime kent voor overheidsaansprakelijkheid. In de onderhavige casus staat – ook tussen partijen – Standaardarresten in dit verband zijn de arresten buiten kijf dat de geschonden richtlijn ertoe strekt om Pocketbooks II en Staat/Van Gelder.14 In het arrest rechten toe te kennen aan particulieren, namelijk het Pocketbooks II oordeelde de Hoge Raad: recht op vier weken doorbetaalde vakantie per jaar. Voor het vereiste causaal verband gelden in Europees- “dat geen rechtsregel de toepasselijkheid van art. 1401 BW rechtelijk perspectief geen andere eisen dan de eisen op de uitvaardiging van een dergelijke beschikking (lees: die het Nederlands recht daaraan stelt. Op het causaal ministeriële regeling) uitsluit, beperkt of aan nadere vereverband in de onderhavige zaak ga ik verder niet in.12 isten onderwerpt, en ook de aard van de wetgevende functie Bij de (ham)vraag of er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van gemeenschapsrecht is met name van belang of en in hoeverre de lidstaat bij het uitvaardigen van de bestreden regeling beoordelingsvrijheid heeft. Volgens het HvJ gaat het bij een gekwalificeerde schending om “een kennelijke en ernstige miskenning van de grenzen waarbinnen de lidstaat bij de uitoefening van zijn bevoegdheid had dienen te blijven”.13 Volgens het HvJ zijn in dit kader onder andere de duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de omvang van de beoordelingsmarge die de communautaire regel aan de lidstaat laat, de vraag of de schending al dan niet opzettelijk is begaan en de vraag of een eventuele rechtsdwaling al

van de overheid niet met zich meebrengt dat art. 1401 bij onrechtmatig gebruik daarvan niet of slechts beperkt van toepassing zou kunnen zijn.”

In het arrest Staat/Van Gelder voegt de Hoge Raad daaraan toe: “Onderdeel 2 betoogt dat de Staat slechts aansprakelijk is voor een daad van onverbindende wetgeving, indien ‘de Staat de grenzen van zijn bevoegdheid op klaarblijkelijke en ernstige wijze heeft overschreden’. Dit betoog faalt. De Staat handelt onrechtmatig en is, wanneer aan de overige vereisten van art. 1401 BW is voldaan, aansprakelijk wanneer hij een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift uitvaardigt en op grond van dat voorschrift belasting heft.

13

Artikel Hagelaars (..) In geval een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen is daarmede in beginsel de schuld van het overheidslichaam gegeven.”

Uit het voorgaande blijkt dat het Nederlands recht de drempel voor aansprakelijkheid aanmerkelijk lager legt dan de hiervoor beschreven jurisprudentie van het HvJ. In plaats van dat er een gekwalificeerde schending van hoger recht vereist is, gaat het Nederlands recht uit van het adagium onverbindend is onrechtmatig en (vrijwel) automatische toerekening van de onrechtmatige daad aan de overheid.

Opvallend is dat het gerechtshof de woorden “en mitsdien onverbindend” uit het arrest Staat/Van Gelder weglaat.17 Kennelijk acht het gerechtshof niet doorslaggevend of er sprake is van een onverbindend voorschrift, maar gaat het erom dat sprake is van strijd met de (hogere) richtlijn, althans de verplichting om die juist te implementeren. Dat het niet juist (en tijdig) implementeren van een richtlijn onrechtmatig kan zijn heeft de Hoge Raad bepaald in het Waterpakt-arrest.18 De crux van het op 19 juni 2015 verwachte arrest is naar mijn mening echter niet het antwoord op de vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de Richtlijn niet (direct) goed te implementeren. Het belang van het arrest zit veel meer in de beantwoording van de vraag of, zoals bij gebrekkige lagere regelgeving vaste rechtspraak is, de schuld van de Staat gegeven is indien er sprake is van onrechtmatige formele wetgeving.

Dat was voor de werknemer ook ongetwijfeld de reden om tegen het vonnis van de kantonrechter15 incidenteel appel in te stellen. De kantonrechter had de werknemer gelijk gegeven, maar hij ‘‘Indien de Hoge Raad (...) had daarbij het hiervoor besproken Europeesrechtelijke kader toe- oordeelt dat de schuld van de gepast, en daarmee een (te) zware maatstaf aangelegd. In incidenteel Staat in gevallen als deze gegeven is, staat daarmee vast appel betoogde de werknemer dan ook met succes dat het hof de doc- dat de hiervoor aangehaalde trine uit Pocketbooks II en Staat/ Francovich-jurisprudentie Van Gelder moest toepassen.

Indien de Hoge Raad, in navolging van het hof, oordeelt dat de schuld van de Staat in gevallen als deze gegeven is, staat daarmee vast dat de hiervoor aangehaalde Francovichjurisprudentie voor Nederland niet (meer) relevant is.19 voor Nederland niet (meer) Iedere schending van (o.a.) Van belang is echter wel dat beide relevant is. (...) Dat dat een het gemeenschapsrecht, door arresten betrekking hebben op bijvoorbeeld onjuiste implelagere regelgeving. De Hoge verregaande consequentie is, mentatie van een richtlijn, leidt Raad heeft zich tot op heden nog behoeft nauwelijks betoog.’’ dan automatisch tot aanspraniet uitgelaten over de vraag of kelijkheid van de Staat. Dat dat de in Pocketbooks II en Staat/ een verregaande consequenVan Gelder ontwikkelde leer ook van toepassing is op tie is behoeft nauwelijks betoog. Naar aanleiding van wetgeving in formele zin. het vonnis van de kantonrechter in alleen al de onderhavige zaak hebben ruim 1000 werknemers een claim Strikt genomen is een wet in formele zin die in bij de Staat ingediend. strijd is met een Europese richtlijn niet onverbindend (dat geldt overigens ook voor lagere regelgeving in Alternatieven voor de benadering van het hof zijn er strijd met een richtlijn). Immers, een richtlijn werkt in in diverse smaken. De Hoge Raad kan – al dan niet beginsel niet rechtstreeks door in het nationale recht, terugkomend op het arrest Staat/Van Gelder – maar verplicht tot (juiste) implementatie. De vraag is oordelen dat de Staat alléén aansprakelijk is voor de dus of het hiervoor genoemde adagium “onverbindend schending van het Unierecht indien er sprake is van is onrechtmatig” wel opgaat in de onderhavige casus. een gekwalificeerde schending van gemeenschapsHet gerechtshof heeft deze vraag buiten beschouwing recht en daarmee aansluiten bij de door het HvJ gelaten door de hiervoor genoemde rechtspraak van gestelde minimumeisen voor aansprakelijkheid. de Hoge Raad te parafraseren met de woorden: “Naar Ook een ‘middenweg’ is goed mogelijk. Immers, de Nederlands recht levert het uitvaardigen en handhaven gekwalificeerde schending en automatische toevan een met hogere regelgeving strijdige regeling een rekening zijn welbeschouwd uitersten. Daartussen onrechtmatige daad op. Met het uitvaardigen en hand- bevindt zich de ‘gewone’ schuldaansprakelijkheid. haven van een dergelijke regeling, staat niet alleen Voor het noemen van alle argumenten pro en conde onrechtmatigheid, maar ook de schuld in beginsel tra automatische toerekening leent de scope van dit vast”.16 artikel zich niet. Daarvoor verwijs ik nu alvast naar

14

Artikel Hagelaars de conclusie van de advocaat-generaal.20 Wat mij betreft dient de doorslag te geven dat van de Staat, die van haar burgers verwacht dat zij de wet steeds kennen, als geen ander mag worden verwacht dat zij geen wetgeving tot stand brengt die strijdig is met hoger recht. Verontschuldigbare rechtsdwaling door de overheid gaat er bij mij niet in.

6 Conclusie: een arrest om naar uit te kijken!

14. HR 24 januari 1969, NJ 1969,316 ( Pocketbooks II). Hoge Raad 9 mei 1986, NJ 1987/429 (Staat/Van Gelder). 15. Rb. Den Haag 6 februari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV7318, AB 2012/341 m.nt. Widdershoven. 16. Rechtsoverweging 4.3. 17. In rechtsoverweging 5.5 spreekt het hof overigens wel van onverbindende wetgeving. 18 Hoge Raad 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:AE8462, NJ 2003/691 m.nt. TK. 19. Het hof vindt in elk geval de meeste auteurs aan zijn zijde, bijvoorbeeld de auteurs van de noten bij het arrest die ik eerder noemde. 20. De lezer die zijn nieuwsgierigheid niet kan bedwingen, kan zich tot mij wenden via de redactie van dit tijdschrift.

Op 19 juni 2015 wijst de Hoge Raad een in veel opzichten interessant arrest. De Hoge Raad zal moeten antwoorden op principiële vragen over de doorwerking van het Europees recht, de criteria voor wetgevingsaansprakelijkheid, automatische toerekening en causaliteit. De beantwoording van deze vragen is niet alleen voor wetenschappers interessant, ook de praktijk zit met smart op het arrest te wachten!

Eindnoten * Joske Hagelaars is advocaat bij Dirkzwager advocaten en notarissen en werkt op de sectie overheid en vastgoed, waar hij zich specialiseert in overheidsaansprakelijkheid. Joske volgde de master functionaliteit van het recht aan de Rijksuniversiteit Groningen en was in zijn studietijd actief lid bij Diephuis, onder meer als fiscus in verenigingsjaar 2011/2012 1. Gerechtshof Den Haag 15 oktober 2010, ECLI:NL:GHDHA:2013:3791, JB 2013/233 m.nt. R.J.B. Schutgens, AB 2014/103 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, O&A 2014/54 m.nt. R.Meijer. NJF 2013/469, RAR 2014/4. 2. Richtlijn 2003/88 EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, PbEU 2003, L 299/9-19. 3. HvJ EG 20 januari 2009, gevoegde zaken C-350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 m.nt. M.R. Mok. 4. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Utrecht 14 oktober 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK0017. 5. Zie over dit onderwerp zeer uitvoerig: M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2001, p. 205 e.v. 6. Gerechtshof Amsterdam 10 november 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4648, NJ 2010/466 m.nt. M.R. Mok. 7. De schade bestaat er goeddeels uit dat wel opgebouwde, maar niet opgenomen vakantiedagen bij het einde van het dienstverband in geld worden uitgekeerd. Potentieel lopen werknemers die na twee jaar ziekte worden ontslagen dus uitbetaling van zes weken niet opgebouwde vakantiedagen mis. 8. HvJ 19 november 1991, gevoegde zaken C 6/90 en C 9/90, Jur. 1991 p. I-5357. 9. HvJ 5 maart 1996, C46/93, Jur. 1996, p. I-1029. 10. R. Meijer, Staatsaansprakelijkheid wegens schending van Europees gemeenschapsrecht. De invloed van het Europese recht op het nationale stelsel van overheidsaansprakelijkheidsrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2007, p. 34. 11. HvJ 8 oktober 1996, C 178/94, Jur. 1996 p. I-4845. 12. Het arrest van de Hoge Raad zal, indien aan de causaliteitsvraag wordt toegekomen, op dat punt overigens wel interessant zijn. De vraag is of de leer van de hypothetisch rechtmatige besluitvorming ook bij formele wetgeving moet worden toegepast. Zie over die leer en de toepassing daarvan op (onrechtmatige) wetgeving: R.J.B. Schutgens, Onrechtmatige wetgeving, Deventer: Kluwer 2009, p. 60-75. 13. HvJ 5 maart 1996, C46/93, Jur. 1996, p. I-1029. (Brasserie du Pêcheur), r.o. 55.

15

16

Interview met Juliëtte Röben Twee jaar geleden was Juliëtte Röben commissaris extern van Diephuis en zij is dus voor een groot aantal leden geen onbekende. Juliëtte werkt nu al enige tijd voor Damsté advocaten – notarissen – fiscalisten in Enschede. Een goed moment voor de redactie om haar te interviewen over haar ervaringen bij het kantoor.

Zou je jezelf kort willen introduceren? Ik ben Juliëtte Röben, 25 jaar, geboren en getogen in Almelo en inmiddels weer woonachtig in het Twentse Almelo. Ik kan ontzettend genieten van een goed glas wijn en lekker eten met vrienden en vriendinnen. Mijn interesses zijn breed; ik houd zowel van voetbal als van musicals en ga naar beide vaak en graag toe. Daarnaast ben ik verzot op reizen en stedentrips en meer specifiek Zuid- Afrika en Londen. Vrienden zullen mij omschrijven als een nuchtere maar vooral betrokken tukker die van gezelligheid houdt.

Wat heb je naast je studie gedaan? Merk je dat je hiervan profijt hebt gehad bij de sollicitatieprocedure en/of bij latere werkzaamheden? Naast mijn studie rechtsgeleerdheid aan de Rijksuniversiteit Groningen heb ik mij met veel plezier bezig gehouden met diverse activiteiten. Ik heb hier niet alleen veel ervaringen op verschillende vlakken kunnen opdoen maar ook veel vrienden en vriendinnen leren kennen. Zo ben ik onder andere actief geweest bij het Kamerbewoners Adviesburo (KAB) waar ik andere studenten van huurrechtadvies voorzag. Ook ben ik actief lid van Diephuis geweest. Ik heb onder meer in de pleitcommissie gezeten en in het jaar 2012- 2013 was ik onderdeel van het 24ste bestuur als commissaris extern. Tevens heb ik bij de RUG een onderzoeksstage gelopen en als mentor gefungeerd voor startende rechtenstudenten. Ik heb van alle nevenfuncties veel profijt gehad, zowel tijdens het solliciteren als daarna. Ik denk dat het niet alleen goed voor je is als student, om je op meerdere vlakken te ontplooien, maar vooral ook noodzakelijk. Mijn ervaringen binnen Diephuis op het vlak van besturen én pleiten leveren mij nu veel voordelen op. Zo heb ik voordeel in de rechtszaal van mijn

ervaringen in toga bij pleitwedstrijden en bij het aangaan van gesprekken met (potentiële) cliënten van mijn ervaringen als commissaris extern. In het bestuursjaar was ik verantwoordelijk voor de externe contacten en acquisitie. Vaardigheden waar je altijd plezier aan beleeft.

Hoe ben je bij Damsté terecht gekomen en waarom ging je voorkeur daarnaar uit? Via een recruitmentdiner ben ik in contact gekomen met Damsté. Al tijdens het derde jaar van mijn studie merkte ik dat – ondanks het prachtige leven in Groningen – Twente lonkte. Na het diner heb ik vervolgens deelgenomen aan een masterclass en heb ik stage gelopen bij kantoor. Ik heb Damsté goed leren kennen en het kantoor mij. Ik heb altijd contact gehouden zodat ze mij na mijn afstuderen niet zouden vergeten.

Wat voor zaken doe je zoal? In welke sector(en)? Ik ben werkzaam in de arbeidsrechtpraktijk en houd me dan ook hoofdzakelijk bezig met het arbeidsrecht en sociale verzekeringsrecht. Inmiddels heb ik meerdere procedures gevoerd waaronder een kortgedingloonvordering en verschillende ontbindingsprocedures. In het arbeidsrecht kom je veel verschillende soorten cliënten tegen en het betreft een rechtsgebied waar iedereen mee te maken heeft. Het is een uitdagend en interessant rechtsgebied.

Wat is het leukste aan het vak? Het leukste aan het vak van advocaat is dat het een combinatie van factoren betreft. Het is juridisch inhoudelijk uitdagend omdat je elke dag wordt geconfronteerd met nieuwe problemen. Daarnaast is het cliëntencontact leuk en interessant. Je kunt echt iets

17

voor mensen betekenen en dat is bijzonder dankbaar werk. Ook vind ik de commerciële kant van de advocatuur leuk. Op kantoor wordt gestimuleerd om je op commercieel vlak te ontplooien. Ten slotte is het pleiten in de rechtbank een element dat niet mag worden vergeten. Stiekem geniet ik daar toch wel het meest van.

Wat zou je studenten willen meegeven op grond van je ervaringen?

Heb je tips voor studenten die binnenkort in de advocatuur aan de slag willen? Oriënteer je goed op de arbeidsmarkt en het ‘soort’ kantoor waarbij je aan de slag zou willen. De advocatuur bestaat uit vele verschillende rechtsgebieden, maar ook uit verschillende kantoren. Maak tijdens je studententijd kennis met deze kantoren. Zo kun je kijken of de advocatuur iets voor je is, maar net zo belangrijk: kijk of het kantoor bij je past.

Ga je, naast studeren, op andere vlakken ontplooien en geniet daarvan. Je doet in je studententijd waardevolle contacten op en beleeft veel plezier aan het organiseren van activiteiten. Staar je niet blind op vakken, maar zorg dat je stages loopt en je breed oriënteert. Op het moment dat je aan wordt genomen als advocaat begint de studie namelijk gewoon opnieuw, zowel op kantoor als op de vernieuwde beroepsopleiding.

Hoe is de sfeer op kantoor? Bij Damsté is de sfeer professioneel en toch gezellig te noemen. Iedereen staat open voor een praatje maar ook om juridisch te sparren over elkaars zaken. Kennis staat hoog in het vaandel. Alle ideeën zijn welkom en van stagiaire tot partner kan en mag je meedenken over de toekomst van kantoor.

Waarin onderscheidt Damsté zich van andere kantoren? Damsté is een fullservicekantoor gericht op het Twentse achterland. Wij zijn een middelgroot kantoor en bedienen onze klanten op alle rechtsgebieden. Secties werken onderling samen in rechtsgebiedoverschrijdende juridische vraagstukken. Daarnaast loopt Damsté voorop in nieuwe ontwikkelingen. Damsté kenmerkt zich door haar nuchtere en gedegen aanpak en haar grote innoverende karakter. Het is een organisatie die altijd in beweging is en dat is fantastisch om deel van uit te mogen maken. Ook heeft Damsté haar eigen opleidingsinstituut: Damsté opleidingen.

Wat zijn de mogelijkheden voor studenten om kennis te maken met Damsté? Damsté is vaak op bedrijvendagen en congressen te vinden of via een recruitmentdiner op locatie. Ook zijn er kantoorbezoeken waarbij je een kijkje in onze keuken kan nemen. Uiteraard kent Damsté ook student-stages waarvoor je kan solliciteren.

18

Juliëtte Röben advocaat bij Damsté advocaten notarissen - fiscalisten Mr. J.D.D.M. Röben studeerde Nederlands Recht aan de Rijksuniversiteit Groningen, waar zij afstudeerde in de masterrichting privaatrecht. Zij schreef een arbeidsrechtelijke (en rechtsvergelijkende) scriptie over disciplinaire maatregelen. Gedurende haar studie was zij winnares van de pleitwedstrijd: ‘Nationaal Appel Concours’ en commissaris extern van Diephuis. Sinds 1 augustus 2014 is Juliëtte als advocaat werkzaam bij Damsté in Enschede, op de sectie arbeidsrecht. Daar houdt zij zich met name bezig met arbeidsrechtelijke procedures en sociaal verzekeringsrecht. Momenteel houdt Juliëtte zich ook bezig met advisering op het gebied van de nieuwe Wet Werk en Zekerheid.

Interview met advocaatgeneraal J. Spier Prof. mr. J. Spier is advocaat-generaal bij de Hoge Raad en hoogleraar Comparative Aspects of Liability Insurance aan de Universiteit Maastricht. Hij is een van de gezichtsbepalende juristen van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht en voorzitter van de Vereniging voor Aansprakelijkheids- en Schadevergoedingsrecht. De redactie reist naar Den Haag om prof. mr. Spier te bevragen over de ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht: ‘‘Mijn opmerkingen wijken soms af van de mainstream, maar een aantal malen heb ik - vaak: helaas - wel gelijk gekregen.’’ Aan de orde komen verder de conclusie die hem het meest is bijgebleven en de mede door hem opgestelde Oslo Principles. Wat beklijft na het gesprek is het beeld van een scherp en betrokken jurist. Door Auryn Bokma en Hylke ten Bruggencate

Wat zijn de grootste uitdagingen waarvoor het Ik vind een dergelijk standpunt niet goed te aansprakelijkheidsrecht zich op dit moment ziet ge- verdedigen, maar tegelijkertijd moeten we voorzichtig steld? zijn om het verband lichtzinnig aan te nemen. Er zijn Zoals eigenlijk bij alle terreinen van het recht: het veel risico’s die in de loop van de tijd duidelijk worden vinden van de juiste balans. Dat klinkt heel al- en ik vrees dat dit, als je daarin gemakkelijk aansprakegemeen of zelfs als een dooddoener, maar het is een vrij lijkheid aanneemt, tot heel veel claims zou kunnen serieus probleem. Het recht is in veel geschillen min leiden. Aansprakelijkheid in dat soort gevallen kan of meer duidelijk en geschillen komen dan vaak niet enorme gevolgen hebben voor verzekeraars, ondereens voor de rechter. Zaken die daar wel belanden, nemingen en overheden. Het is evenmin bevredigend hebben in een of meer opzichten vaak iets bijzonders. Ze om de deur helemaal dicht te doen. Het juiste midden passen niet helemaal in het klassieke patroon en moet worden gevonden en dat is soms erg lastig. voor verschillende oplossingen is meestal wel iets te zeggen. Vervolgens moet de rechter een afweging Verschillende keren is opgemerkt dat de mate waarin maken. In het geval van een aansprakelijkheidsrechts- schadevergoeding wordt toegekend en het niveau zaak, zeker als daarbij sprake is van ernstige letsel- van sociale zekerheid communicerende vaten zijn. schade, staan de belangen van het slachtoffer voorop. Zoals u te kennen geeft, lijkt het erop dat de sociale Rechters zullen proberen voor hem iets te betekenen. zekerheid in Nederland minder ruimhartig wordt. Temeer nu de sociale voorzieningen snel afkalven en Tegelijkertijd concludeerde u verschillende keren de overheid steeds minder belangstelling voor mensen dat het aansprakelijkheidsrecht een terugtredende in moeilijke situaties heeft, zou het anders betekenen beweging vertoont. Zijn het aansprakelijkheidsrecht en dat het slachtoffer (een groot deel van) de schade zelf sociale zekerheid dus niet langer met elkaar moet dragen. Keerzijde van verbonden? de medaille is dat wanneer te ‘‘Ik denk dat een rechter die mo- Dat is een lastige vraag. In eenvoudig aansprakelijkheid het huidige aansprakelijkwordt aangenomen, dit de gelijkheden ziet om slachtoffers heidsrecht zijn er heel veel deur openzet voor gevallen die ernstige problemen hebben, mensen die aanspraak kunwaarin dat wellicht helemaal nen maken op een vergoeding. te helpen dat ook zal doen, mits niet zo wenselijk is. Natuurlijk, er zijn mensen die daarvan geen grote olievleknog buiten de boot vallen en dat Een voorbeeld: enige tijd is betreurenswaardig. Ik denk werking uitgaat.’’ geleden werd de vraag aan de dat een rechter die mogeliHoge Raad gesteld wat moet jkheden ziet om slachtoffers die gebeuren in gevallen waarbij naar de huidige stand van ernstige problemen hebben, te helpen dat ook zal doen, de wetenschap erg onduidelijk is of er een verband mits daarvan geen grote olievlekwerking uitgaat. In bestaat tussen een ziekte en een bepaalde gebeurtenis. veel gevallen ligt het gevaar van die olievlekwerking Verzekeraars hebben geprobeerd om voor dit soort toch wel degelijk op de loer. Als de rechter een uitgevallen de deur volledig dicht te gooien. spraak niet kan toespitsen op de bijzondere feiten en

19

Interview Spier omstandigheden van het geval, zouden anderen daaraan dan een te algemene strekking kunnen toekennen. Zo zouden gelaedeerde werknemers kunnen worden tegemoet gekomen door van artikel 7:658 BW een risicoaansprakelijkheid te maken. Dit zou echter zeer in strijd zijn met de bedoeling van de wetgever en het zou verstrekkende gevolgen kunnen hebben. De rechter moet zijn grenzen kennen. Als de rechter op de rem gaat staan, zal een steeds grotere groep mensen in een ellendige positie terecht komen. Betekent dat dan maar dat de rechter het aansprakelijkheidsrecht moet gaan oprekken? Dat zou je kunnen vinden, maar ik denk dat liever naar andere oplossingen gezocht zou moeten worden.

recht heeft op nog wat meer levensvreugde dan het smartengeld toelaat. Het is te verdedigen dat iemand het recht heeft om op bezoek te gaan bij andere mensen. Men kan best volhouden dat dit van het smartengeld moet, maar het is eveneens te verdedigen dat dit voor een deel valt onder materiële schade. Dit laatste is een gewaagde benadering. In ieder geval is de grens tussen vermogensrecht en smartengeld naar mijn mening nog onvoldoende verkend.

Dit probleem kan eventueel op een andere wijze worden opgelost. Je zou je de vraag kunnen stellen: wat zou een slachtoffer redelijkerwijs moeten doen met smartengeld en wat valt onder vermogensschade? En stel dat je zou vinden – ik zeg niet dat dit per se zou moeten – dat iemand met een minimaal inkomen die in een rolstoel zit en zijn huis niet meer uitkan,

Iets anders: denkt u dat empirische wetenschappen een prominentere plaats in ons aansprakelijkheidsrecht zouden moeten innemen? Ja, empirische gegevens kunnen zeer behulpzaam zijn en feiten zijn belangrijk. Het komt helaas te frequent voor dat we verregaande consequenties veronderstellen, zonder zeker te weten of de

Een ander onderwerp waarover u veel hebt geschreven, is overheidsaansprakelijkheid. De Hoge Raad beperkt overheidsaansprakelijkheid in bepaalde gevallen door relativiteit afwezig te achten. Uit zijn oordeel vallen niet altijd heldere criteria te destilleren. Prof. De gronden waarop aansprakelijkheid kan worden mr. Verheij stelde vorig jaar in NTBR een nieuwe – aangenomen zijn dus betrekkelijk ruim. Geldt dat volgens hem duidelijkere – toets voor. Wat vindt u van ook voor de hoogte van de toegekende schade- een voorstel voor een meer heldere toets? vergoedingen? Het niet aannemen van relativiteit is vaak de meest efVolgens mij is daar niet een heel groot probleem. fectieve manier om schadeplichtigheid te voorkomen. Zodra eenmaal is vastgesteld dat er aansprakelijk- Ik vind echt niet dat alles wat de overheid doet goed, heid is, zijn er weinig beperkingen voor de vergoe- maar ik denk niet dat dit zich allemaal in aansprakeding waarop slachtoffers aanspraak kunnen maken. lijkheid zou moeten vertalen. Ik denk dat de Hoge Raad Als sociale voorzieningen minder worden, is de schade het grosso modo eveneens zo ziet. In mijn perceptie is dus groter en die schade kunnen gelaedeerden gewoon de Hoge Raad op het gebied van overheidsaansprakevergoed krijgen. lijkheid behoorlijk terughoudend. Laat ik een provocatieve vraag stellen: is het wenselijk dat de toets De vergoeding van smarveel duidelijker wordt? Is het ‘‘Ik ben er helemaal niet van tengeld moet waarschijnlijk wellicht juist niet nuttig dat de omhoog. In vergelijking met overtuigd dat de Hoge Raad heeft rechter een instrument heeft, de meeste Europese landen is in dit geval een open norm, bedoeld om de bovengrens van vergoeding van smartengeld dat hem de nodige vrijheid in Nederland niet zo hoog. de vergoeding van het smarten- geeft? Ik erken dat daaraan De simpelste oplossing is om een nadeel kleeft, namelijk geld vast te stellen.’’ het smartengeld te verhogen. een verminderd voorspelbare Als je kijkt naar het AIDSuitkomst. De auteurs die dit arrest « NJ 1992/714 - red. », vind ik het helemaal benadrukken, hebben gelijk. Toch is dat maar een deel niet zo vanzelfsprekend dat de grens ligt daar waar die van het verhaal. Ik denk dat alle rechters hetzelfde wilnu ligt. Ik ben er helemaal niet van overtuigd dat de len: binnen de grenzen van het recht en de bestaande Hoge Raad heeft bedoeld om de bovengrens van de rechtspraak een redelijke uitkomst bereiken. Soms heb vergoeding van het smartengeld vast te stellen, hoewel je daarvoor instrumenten nodig die hun daarvoor de iedereen dat schijnt te denken. Het is volgens mij nog nodige vrijheid laten. Het is juist dat relativiteit een niet geprobeerd door advocaten en ik weet niet of het betrekkelijk ongrijpbaar instrument is. Als ik advozou lukken, maar in bepaalde schrijnende gevallen zou caat of ondernemer was, zou ik daarmee ook enige het goed kunnen zijn dat het bedrag van het AIDS- moeite hebben. Overigens is het aantal arresten waararrest « toegewezen werd 300.000 gulden – red. » niet bij de aansprakelijkheid afstuit op de relativiteit niet de bovengrens is . bijzonder groot.

20

Interview Spier beslissing daadwerkelijk de veronderstelde gevolgen meebrengt. Rechtspraak werkt zo dat partijen van alles kunnen aandragen. Maar wat als ze dat niet, onvolledig of onvoldoende doen? Dan moet de rechter – of ik als advocaat-generaal – het doen met de aangedragen feiten en ten aanzien van de mogelijke gevolgen van een uitspraak gebruikmaken van aannames. Het is natuurlijk voorstelbaar dat een aanname later onjuist blijkt te zijn. Dat is een van de zwakheden in het systeem: het is niet uit te sluiten dat de plank een keer wordt misgeslagen. Ik denk dat het in elk geval zou helpen als de Hoge Raad de waarheidsplicht van artikel 21 Rechtsvordering stringenter zou toepassen. Het is namelijk cruciaal dat partijen een zo volledig en waarheidsgetrouw mogelijk beeld geven van de feiten

Is het probleem van een dergelijke benadering niet dat de kosten van een private schadevergoedingsactie niet kunnen worden terugverdiend? Private handhaving brengt kosten met zich en het valt nog maar te bezien of die zouden kunnen worden verhaald op het persoonlijk vermogen van de overtreders. Ik ben het in zoverre met die stelling eens dat het voor de slachtoffers van mededingingsrechtelijke inbreuken niet direct iets oplevert. Als echter adequaat en met regelmaat tegen overtreders wordt opgetreden gaat daarvan wel een preventieve werking uit. Dat voorkomt in zekere mate dat de overtreding wordt begaan en dat daardoor schade wordt geleden door slachtoffers. Ik denk dat dit voor een deel ook een oplossing zou kunnen zijn voor de grote thema’s van het aansprakelijkheidsrecht.

In haar proefschrift over punitive damages concludeert Lotte Meurkens dat het “te vroeg [is] om Zou een dergelijke aanpak bijvoorbeeld ook de een concreet antwoord te geven op de vraag of voorkeur genieten bij malversaties van bankiers? Zou punitive damages een toekomst [hebben] in de aansprakelijkheid zich in een dergelijk geval meer continentaal Europa’’ en dat verder debat en onderzoek moeten richten op de persoonlijke aansprakelijkheid nodig is om op die vraag een antwoord te kunnen geven. van de betreffende persoon en minder of niet op de Denkt u dat Nederland toe is aan een hernieuwd debat schadeplichtigheid van de onderneming? over punitive damages? Ik denk het wel. Wat heeft de financiële crisis de Ik denk van niet. We zijn eerder toe aan een banken nu zelf opgeleverd? Over het algemeen enkel debat over de vraag hoe beter kan worden voorkomen ellende. Mijn benadering vereist wel dat de Hoge dat bepaalde gedragingen Raad de koers verlegt en ik plaatsvinden. Neem nu verwacht niet dat hij dat zal ‘‘Ik zou het persoonlijk toehet mededingingsrecht. Ik doen. Mijn ideaal zou zijn dat juichen als de rechters in West- juristen gaan nadenken over betwijfel of de waanzinnig hoge boetes van de medeEuropa en de Verenigde Staten nieuwe instrumenten voor de dingingsautoriteiten zinvol thema’s waar het huidige rebij (...) serieuze thema’s het zijn. Wie worden vooral door cht niet voldoet. Ik sta open voortouw nemen.’’ deze boetes getroffen? Dat voor de gedachte dat daarzijn bijvoorbeeld de aandeelvoor andere wettelijke regels houders, zoals pensioenfondsen. Zij begaan de over- vereist zijn. Een prachtige en belangrijke uitdaging. treding echter niet. De overtreders zijn in bijna alle gevallen een klein aantal mensen binnen de onder- Daarbij doelt u op sociale problemen en klimaatproneming. Wanneer mededingingsautoriteiten het voor blemen. Hoe zou deze problematiek volgens u moeten elkaar zouden kunnen krijgen dat op onverantwoord worden aangepakt? gedrag van natuurlijke personen (de echte boos- Ik zou het persoonlijk toejuichen als de doeners) een strenge sanctie staat en dat de kans reëel rechters in West-Europa en de Verenigde Staten is dat de overtreders worden aangepakt, dan laten deze bij dergelijke serieuze thema’s het voortouw mensen het wel uit hun hoofd om de overtreding te nemen. Ik denk - en dat is een opvatting die op begaan. Verder zou bij voorkeur in de wet moeten dit moment nog weinig aanhang vindt - dat de worden verankerd dat degenen die de wet overtreden oplossing vooral moet worden gezocht bij de pregeen verhaalsmogelijkheden op hun werkgever heb- ventieve werking van het recht, zo nodig via de ben. Ik denk – anders dan de Hoge Raad overigens rechter. Er kan, bij voorkeur internationaal, een – dat we in het algemeen toe moeten naar een veel gang naar de rechter worden gemaakt om overheden verdergaande persoonlijke aansprakelijkheid van per- en ondernemingen te dwingen om zich wat beter te sonen die verkeerde dingen doen. Ik ben ervan redelijk gedragen. Rechters in dit deel van de wereld zijn overtuigd dat daarmee kan worden voorkomen dat on- erg beducht om politiek terrein te betreden, waarschuldigen worden getroffen en dat onwenselijk ge- mee ik overigens uitdrukkelijk niet zeg dat ik geen drag zo kan worden ontmoedigd. begrip heb voor rechters die zich niet met dergelijke ‘politieke’ thema’s inlaten. Maar op een zeker moment

21

Interview Spier zou een rechter moeten zeggen: ik stap erin. We kunnen hier veel leren van rechters in Azië en ZuidAmerika. Daar treden rechters wel nadrukkelijk in het maatschappelijk debat. Dat komt ten eerste omdat de situaties daar schrijnender zijn dan hier, bijvoorbeeld ten aanzien van sociale zekerheid. Maar daarnaast zijn het rechters met meer moed. En gek genoeg wordt het ingrijpen van de rechter in die landen meestal breed geaccepteerd. Sterker nog, politici zijn vaak verheugd over de uitspraken. Vervolgens kunnen ze immers aan de kiezers uitleggen dat en waarom ze een bepaalde verplichting moeten nakomen.

Ik denk dat grote nationale en internationale thema’s, zoals het klimaatprobleem, op dit moment onvoldoende worden aangepakt. Het is niet fair om beschuldigend te wijzen naar de politici van een bepaald land, ook niet naar die van Nederland. Het zijn globale problemen en zelfs als Nederlandse politici die op een zinnige manier zouden oplossen, zijn deze niet van tafel wanneer andere landen niet handelen. Het zou buitengewoon wenselijk zijn als de rechters actief zouden optreden op het gebied van sociale- en milieuproblemen. We moeten proberen om in kaart te brengen wat de juridische spelregels zijn voor het handelen van staten en ondernemingen. Zodra die duidelijk zijn, moet ernaar worden gestreefd dat ondernemingen en staten zich aan die regels houden.

Bestaat dan het gevaar dat de rechter het terrein van de beleidsmakers betreedt, een rol die hij waarschijnlijk niet erg graag vervult? Ik begrijp dat rechters in een U hebt bij een opzet voor ‘‘Het zou buitengewoon aantal Europese landen om het opstellen van derwenselijk zijn als de rechters bepaalde redenen voorzichtig gelijke regels nadrukkezijn om bepaalde terreinen te lijk het voortouw genomactief zouden optreden op het betreden. Maar ik denk niet dat Mede onder uw gebied van sociale- en milieu- en. een rechter een beleidsmaker leiding heeft een groep is wanneer hij datgene vast- problemen. We moeten proberen prominente internationale justelt wat volgens zijn overtuiom in kaart te brengen wat de risten recent (juridische) kliging uit het recht voortvloeit. maatprincipes opgesteld: de juridische spelregels zijn voor Oslo Principles. Deze princiZeker, hij betreedt terrein dat idealiter door de politiek zou pes verwoorden de verplichthet handelen van staten en moeten worden doorploegd. ingen van staten en in beperkondernemingen. Zodra die Weliswaar op een creatieve tere mate ondernemingen om duidelijk zijn, moet ernaar wijze, waarbij de grenzen van het “critical level of global het recht worden opgezocht, warming’’ te voorkomen. Een worden gestreefd dat maar het blijft eenvoudigweg van de oplossing? ondernemingen en staten zich begin het toepassen van recht. We hebben een club opgericht aan die regels houden.’’ voor juristen van alle contiDaarbij moet niet worden nenten die zouden gaan nadenvergeten dat er vaak een zeken over een oplossing voor het kere overlap tussen recht en politiek bestaat. Neem broeikasgasprobleem. Het resultaat daarvan, de Princibijvoorbeeld de jurisprudentie van de Hoge Raad over ples, is zojuist verschenen. Ik denk dat dit voor dergelide bancaire zorgplicht. De Hoge Raad heeft de bij- jke grote thema’s vaker zal gebeuren. Dat is ook heel zondere zorgplicht op een zeker moment tevoorschijn hard nodig. De oplossing van de grote thema’s – en in getoverd. Later zijn we daarmee vertrouwd geraakt. die thema’s ben ik het meest geïnteresseerd – kan In het begin zou de Hoge Raad echter heel wel een naar mijn mening niet schadevergoeding zijn. Als de ndere keuze hebben kunnen maken. Hij is buiten- rechter bij dit soort problemen met schadevergoegewoon creatief geweest om benadeelden de helpende dingen gaat strooien heeft dat volstrekt ontwrichtende hand toe te steken. Hoewel ik meen dat hij daarin iets consequenties. Als jurist en als burger denk ik dat het te ver is gegaan, begrijp ik dat de keuze is gemaakt. recht een veel grotere rol kan spelen bij preventie. De Wanneer hij aansprakelijkheid zou hebben afgewezen, Principles kunnen daarbij behulpzaam zijn, omdat zouden veel mensen, die toch wel een beetje op het hieruit duidelijk wordt hoeveel broeikasgassen in een verkeerde been zijn gezet door de bank, in de kou land mogen worden uitgestoten. blijven staan. Dat is ook geen bevredigende oplossing. We moeten dus onder ogen zien dat de rechter soms noodgedwongen een vorm van rechtspolitiek bedrijft.

22

Interview Spier Ten slotte: welke conclusie is u het meest bijgebleven en waarom? Ik denk de zaak van Landskroon tegen BAM « RvdW 2009/172 – red. ». Niet omdat zij juridisch het interessantst was, maar door de feiten van de zaak. Het ging over een man wiens werk eruit bestond dat hij betonblokken, zware betonblokken, trap op trap af moest sjouwen. Dat werk werd afgewisseld door roeren met een roerspaan van vijftien kilo in hardend beton. Het slachtoffer voerde aan dat hij rugklachten had. Deskundigen stelden dat zijn rug er beter aan toe was dan die van de meeste mensen van zijn leeftijd en dat er geen directe relatie was tussen de rugklachten en de zware rugbelastende werkzaamheden. Zijn vordering strandde bij de feitenrechters. Ik kon me niet voorstellen dat er geen kern van waarheid zat in zijn verhaal. Maar er was echt helemaal niets van te maken. Ik concludeerde tot mijn immense spijt tot verwerping. Maar ik was en ik ben ervan overtuigd dat de uitkomst verkeerd is. Ik had die man dolgraag willen helpen, maar het kon echt niet. Zeldzaam onbevredigend.

‘‘Ik ben als jurist minder geïnteresseerd in technicalities en meer in kwesties waar echt iets speelt.’’

Ik ben als jurist minder geïnteresseerd in technicalities en meer in kwesties waar echt iets speelt. Ik heb bewondering voor knappe en scherpe juridische analyses, waarbij de bedoeling van de wetgever en de doctrine worden betrokken. Natuurlijk kijk ik daar ook vaak naar. Bij het aansprakelijkheids- en het letselschaderecht spelen daarnaast nog de grote persoonlijke belangen van de betrokkenen. Bij bijvoorbeeld goederenrecht, erfrecht en ondernemingsrecht speelt rechtszekerheid een grote rol. Heel algemeen gezegd, is op dat soort gebieden rechtszekerheid belangrijker dan een redelijke uitkomst in een concreet geval. In het contractenrecht is rechtszekerheid wellicht niet direct doorslaggevend, maar wel erg belangrijk. Het aansprakelijkheidsrecht gaat primair (zij het zeker niet alleen) over mensen, privépersonen met een serieus probleem. Dat moet je in beschouwing nemen. Natuurlijk is het lastig en zijn er voor beide zijden vaak goede argumenten. Elke keer moet een rechter of in mijn geval de advocaat-generaal het juiste midden proberen te vinden. En dan zijn er bepaalde gevallen waarbij je als jurist en als mens weet: dit moet het resultaat zijn van de afweging.

Prof. mr. J. Spier 1999-heden Buitengewoon hoogleraar Maastricht

1997-heden Advocaat-generaal

1989-1999 Hoogleraar burgerlijk recht KU Brabant

1982-1989 Bedrijfsjurist Unilever

1981 Gepromoveerd in Leiden 1977-1981 Wetenschappelijk medewerker burgerlijk recht Leiden

1974-1977 Advocaat

23

De wet van Van Doorne:

Meelopen is geen goede stage

Bij Van Doorne werken gedreven en geslepen geesten. Advocaten, notarissen en fiscalisten die hun vak verstaan. Kom je bij ons stage lopen, dan leren we je dat vak graag. Maar weet wel waar je aan begint. Aan meelopers hebben we hier geen behoefte, aan mensen die vooroplopen en vooruitdenken des te meer. Onze praktijk leert dat talent pas komt bovendrijven wanneer het zich mag bewijzen. Kijk op www.werkenbijvandoorne.nl hoe je je talent op scherp kunt zetten. Maak kennis met je nieuwe collega’s, neem een kijkje op je nieuwe werkplek en kies de toekomst die je wilt. Heb je vragen of wil je solliciteren, neem dan contact op met onze recruiter, telefoon 020 6789 338, [email protected]

Van Doorne houdt je scherp 24

De politieke achtergronden van het Japanse codificatiestreven in de Meijiperiode (1868-1912) en de positie van het gewoonterecht in het Japanse BW Mr. dr. P.A.J. van den Berg ‘‘Truly, the year 1896 has been an eventful year for Japan. The war with China had brought glory to her arms. Formosa and numerous other islands had been added to her possessions (…). The treaties with the leading nations of the world had been revised, providing for the abolishment of the disgraceful extraterritoriality regime in Japan, to take effect, however, upon the taking effect of the new Civil code. The last and greatest event of all, the new code was adopted.’’1

1. Gewoonterecht in het Japanse BW in vergelijkend perspectief

afgeschafte artikel 3 Wet Algemene Bepalingen, liet ook weinig onduidelijkheid bestaan: ‘Gewoonte geeft geen recht dan wanneer de wet ernaar verwijst’. Ook bij de Duitse codificatie, ten slotte, werd het primaat van het wetboek als rechtsbron vastgelegd, zonder dat overigens het gewoonterecht expliciet wordt genoemd. Artikel 55 van het Einführungsgesetz zum BGB (EGBGB) van 18 augustus 1896 bepaalt immers: ‘Die privatrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze treten außer Kraft, soweit nicht in dem Bürgerlichen Gesetzbuch oder in diesem Gesetz ein anderes bestimmt ist’.5

Kenmerkend voor de Franse, Duitse, en ook Nederlandse codificatie is een krachtige exclusiviteitsclausule, waarin onder meer aan het gewoonterecht de status van autonome rechtsbron werd ontnomen. Artikel 7 van de Franse ‘titre préliminaire’ bepaalde dat de costumen ‘cessent d’avoir force de loi générale ou particulière dans les matières qui sont l’objet de ce Code’.3 De redacteuren wilden met de nieuwe bepaling voorkomen dat lokaal gewoonterecht gebruikt zou worden om lacunes in het wetboek op te vullen. De reden hiervoor was vooral politiek: het belangrijkste doel van de Code civil was immers de invoering van rechtseenheid in Frankrijk.4 De Nederlandse bepaling omtrent de positie van het gewoonterecht, het helaas

Op het eerste gezicht lijken de Japanse codificatoren deze voorbeelden te volgen, maar dat is schijn. Artikel 2 van de Invoeringswet uit 1898, behorende bij het BW, luidt namelijk (in de Engelse vertaling) als volgt: ‘Customs which are not contrary to public policy shall have the same force as law in so far as they are recognized by the provision of a law or an ordinance or relate to matters which are not provided for [by] laws or ordinances’.6 Naar Frans voorbeeld werd derhalve het gewoonterecht dat betrekking had op ook in het wetboek geregelde materie afgeschaft. Naar Duits voorbeeld werd vastgelegd dat afwijkingen van het wetboek alleen waren toegestaan indien de wet dat bepaalde, hoewel men bij het Duitse BGB vooral het oog had op Landesgesetze. Maar bij nader inzien werd in het Japanse wetboek bewust de mogelijkheid open gehouden voor het voortbestaan van Japanse rechtstradities door relatief veel ruimte te bieden aan gewoonterechtelijke regels, zeker in vergelijking met de westerse equivalenten.7 Opvallend is al meteen dat artikel 2 Invoeringswet, anders dan de westerse voorbeelden, getuigt van een meer positieve grondhouding ten opzichte van het gewoonterecht. Het gewoonterecht wordt volgens die bepaling immers niet ‘afgeschaft’, maar krijgt ‘dezelfde kracht als de wet’. Het is dan ook niet verbazend dat het Japanse wetboek daadwerkelijk diverse bepalingen bevat waarin het lokale gewoonterecht van toepassing wordt verklaard.8 Daaronder onder meer de zogenaamde iriai-ken, de regeling van het gebruik van gemeenschappelijke gronden, waaraan in Japan een grote betekenis werd en wordt

Het Japanse Burgerlijk Wetboek is vooral bekend vanwege het curieuze feit dat dat eerder kracht van wet heeft gekregen dan het wetboek waarop het voor een belangrijk deel was gebaseerd. Het is immers gemodelleerd naar het op 18 augustus 1896 door de Duitse keizer afgekondigde Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Maar terwijl de Duitsers het vooral om symbolische redenen opportuun vonden om met de invoering te wachten tot 1 januari 1900, kozen de Japanners pragmatisch voor het in werking treden van hun wetboek op 16 juli 1898. Minder bekend is dat in het Japanse BW een aanzienlijk positievere houding werd aangenomen ten opzichte van het gewoonterecht als rechtsbron dan in de Duitse codificatie, en overigens ook dan in het Franse wetboek, dat geruime tijd als leidraad is genomen bij de Japanse pogingen om tot een codificatie te komen.2

25

Artikel Van den Berg toegekend. Belangrijker is dat art. 2 Invoeringswet moet worden gelezen in het licht van het revolutionaire artikel 92 JBW. In die laatste bepaling komt de positieve grondhouding ten opzichte van het gewoonterecht namelijk tot volle wisdom. Artikel 92 JBW, luidt (in de Engelse vertaling): ‘If there is a custom differing from any law or regulation not relating to the public welfare, such custom is to be followed, if it is to be considered that the parties intended to be governed by such custom’. Deze bepaling opent anders dan de vergelijkbare Franse en Duitse artikelen de mogelijkheid tot het toepassen van regels van gewoonterecht op een in beginsel onbeperkt aantal terreinen van het privaatrecht.10

2. De politieke achtergronden van het Japanse codificatiestreven

geschikt aan een shogun, die op zijn beurt het land regeerde uit naam van de keizer, maar had in het eigen gebied een aanzienlijke autonomie, ook ten aanzien van de rechtsvorming en rechtsbedeling. In samenhang met de feodale structuur van Japan week de inhoud van het recht af van hetgeen in het westen gebruikelijk was geworden. Waar in het westen het individu als rechtssubject een centrale plaats in het recht innam, lag in Japan de nadruk nog op de familie en de gemeenschap.14 Bovendien lag in Japan de nadruk sterk op gewoonterecht, dat bovendien per regio verschilde.15 Wetgeving werd mondjesmaat gebruikt ter aanvulling van het gewoonterecht, niet om het opzij te zetten.16 Ook de rechtsbedeling vond voor een belangrijk deel lokaal plaats, waarbij overigens van een onafhankelijke rechtspraak geen sprake was.

De verklaring voor deze gunstige positie van het De militaire zwakte van Japan en de schande van de gewoonterecht moet gezocht worden in de politieke ongelijke verdragen werden door een deel van de elite achtergronden van het codificatiestreven. De Japan- toegeschreven aan het shogunaat en een revolutie ners hebben hun rechtsstelsel namelijk onder grote kon niet uitblijven. In 1868 werd de shogun ten val externe druk hervormd. In 1853 waren zij door de gebracht en kreeg de keizer weer een meer centrale regering van de Verenigde Staten onder dreiging positie toebedeeld. Deze omwenteling wordt wel van geweld gedwongen het land open te stellen voor aangeduid als de ‘Meiji-restauratie’, genoemd naar Keizer Meiji (1852-1912). buitenlanders. Er werden verDeze term is overigens volgens met de VS en met ‘‘De verklaring voor deze andere westerse landen ver- gunstige positie van het gewoon- enigszins misleidend, omdat zij het begin vormde van dragen gesloten, waarin onder terecht moet gezocht worden in een groot aantal ingrijpende meer de in Japan aanwezige westerlingen (gedeeltelijk) de politieke achtergronden van hervormingen. De hervormingen waren er vooral werden onttrokken aan de het codificatiestreven. De Jaop gericht de macht van Japanse jurisdictie omdat het Japanse rechtssysteem niet als panners hebben hun rechtsstelsel Japan te herstellen, om adequaat werd gezien.11 De in- namelijk onder grote externe druk zo een einde te kunnen maken aan de buitenlandse voering van het Japanse BW hervormd.’’ dictaten. De veelgehoorde in 1898 was voor de Japanners slogan die hier bij hoorde was dan ook een mijlpaal. Japan fukoku kyohei, oftewel ‘rijk was met de codificatie immers 17 formeel toegetreden tot de kring van geciviliseerde land, sterk leger’. Het was vanzelfsprekend dat de landen, zodat er een einde kon komen aan de ongelijke westerse landen model stonden voor de hervormverdragen en dus ook aan de beperking van de Japanse ingen: Japan streefde er immers naar hun militaire jurisdictie. Het is vanuit dat perspectief begrijpelijk macht te evenaren, en bovendien beoogde Japan dat Nobushige Hozumi (1855-1926), één van de drie met de modernisering een gelijkwaardige plaats te codificatoren van het uiteindelijke Japanse BW, in de verwerven tussen de ‘geciviliseerde landen’. Pas als lezingencyclus die hij in 1902 hield benadrukte dat Japan een machtig land was geworden met een modern Japan nu was overgestapt van de Aziatische rechts- imago zou er een einde kunnen komen aan de ongelijke verdragen. Speerpunt van de hervormingen vormden familie naar de Westerse rechtsfamilie.12 de modernisering van het leger en de centralisering Op zichzelf was het juist dat het rechtssysteem van van het bestuursapparaat, waaronder ook de justitie. Japan omstreeks 1850 wezenlijk verschilde van dat in Ten aanzien van het recht betekende dat ten eerste het de westerse landen, zowel qua vorm als qua inhoud. bewerkstelligen van rechtseenheid, om zo de Japanse 18 De Japanse samenleving had namelijk gedurende het natie tot een hechter verband aaneen te smeden. Ten zogenaamde Tokugawa-tijdperk, dat de periode van tweede moesten de op het feodale systeem geënte circa 1600 tot 1868 besloeg, nog een enigszins feo- rechtsfiguren worden afgeschaft, vooral om een gedaal karakter.13 De lokale adel was weliswaar onder- lijkwaardige machtspositie ten opzichte van de

26

Artikel Van den Berg westerse landen te verwerven. De hervormingen werden door het grootste deel van de Japanse elite als onvermijdelijk beschouwd en er bestond dan ook aanvankelijk relatief weinig weerstand. Dit valt deels te verklaren uit het feit dat zich in Japan, ondanks de feodale structuur, tijdens de latere Tokugawa-periode een zekere mate van nationaal besef had ontwikkeld.19 Centralisatie van de bevoegdheden kon daardoor op voldoende steun rekenen. Bovendien werd in de eerste jaren na de revolutie nog niet zo kritisch naar de westerse voorbeelden gekeken. 20

had om met Japan handel te drijven, kwam ook het Nederlandse BW (1838) even in beeld.25 Toch was het niet geheel ondenkbaar dat voor de Anglo-Amerikaanse optie zou worden gekozen.26 Bedacht moet worden dat het de Amerikanen waren die de openstelling van Japan hebben afgedwongen, en dat omstreeks 1870 Engeland veruit het machtigste land ter wereld was. Hun voorbeeldfunctie was derhalve aanzienlijk. Bovendien had het AngloAmerikaanse recht zich omstreeks 1873 een sterke positie verworven in het curriculum van de Japanse rechtsscholen, in het bijzonder van de Universiteit van Tokio.27 Tevens sloot een hervorming naar AngloAmerikaans voorbeeld goed aan bij de Japanse rechtsbronnenleer, omdat ook in het Anglo-Amerikaanse model het gewoonterecht een centrale rol speelde. De common law was immers ontstaan via de rechterlijke macht op basis van lokaal gewoonterecht zonder dat daarvoor een codificatie nodig was geweest en wellicht kon dat proces in Japan worden herhaald.

De gedachte overheerste dat de ontwikkeling van de mensheid universeel was, een gedachte die ook zeker vanuit het westen werd gestimuleerd, en dat Japan slechts een inhaalslag hoefde te maken. Maar al snel drong het besef in Japan door dat die ‘universele waarden’ ook bij de westerse landen sterk nationaal waren ingekleurd. Dit leidde tot een herwaardering van de eigen tradities, hetgeen soms zelfs tot uitdrukking werd gebracht in de leus wakon-yosai, hetgeen zoveel In de eerste jaren na de Meiji-restauratie werden ook betekent als ‘Japanse geest, westerse techniek’.21 De wel enkele stappen gezet die in de richting van een herwaardering bracht met zich dat niet langer westerse common law oplossing kunnen wijzen. Zo werd in ideeën klakkeloos werden gevolgd.22 In plaats daarvan 1875 een hoogste gerechtshof (Daishin-in) opgewerd ernaar gestreefd de herricht. In datzelfde jaar vaardigde ‘‘Dit leidde tot een herwaarder- de regering een instructie uit, vormingen zoveel mogelijk door te voeren met behoud van de ing van de eigen tradities: (...) gericht tot de rechterlijke macht, Japanse tradities. Aangezien wakon-yosai, hetgeen zoveel waaruit blijkt dat aan het geveel van die tradities besloten woonterecht een belangrijke betekent als ‘Japanse geest, lagen in het gewoonterecht, beplaats werd toegekend bij het hoorde de toekomstige positie beslissen van privaatrechtewesterse techniek’’ van het daarin opgenomen recht lijke geschillen. ‘Those tot de kernvragen die de hervormers van het rechts- matters’, aldus de instructie (in Engelse vertaling), ‘for stelsel dienden te beantwoorden. which there is no written law are governed by custom and those matters for which there is no custom shall 3. Twee modellen voor uniformering en be adjudicated by inference from reason’.28 De expliciete verwijzing naar de ‘redelijkheid’ als aanvullende modernisering Bij de uniformering en modernisering van hun rechtsbron opende natuurlijk wel de mogelijkheid om rechtsstelsel hadden de Japanners in beginsel de waar dat nodig werd geacht buitenlands recht te rekeuze uit twee modellen: het Europees-continentale cipiëren. Op die wijze oefende al in een betrekkelijk model van de codificatie, en het Anglo-Amerikaanse vroeg stadium ook de Franse Code civil invloed uit. model gebaseerd op een centrale rechterlijke macht.23 Deze werd namelijk vertaald en bij de beslissingen 29 Achteraf gezien lijkt de keuze voor codificatie een van rechters gebruikt als een soort ‘ratio scripta’. logische. De beoogde hervormingen konden met behulp van een codificatie snel worden doorgevoerd, terwijl het ook een probaat middel was om de westerse landen te overtuigen van de moderniteit van het Japanse recht.24 Bovendien waren er, op het moment dat met de hervormingen werd begonnen, kant en klare wetboeken beschikbaar waren, waaronder Franse Code civil (1804) en het Oostenrijkse ABGB (1811). Omdat Nederland tot de gedwongen opening in 1853 het enige Europese land was dat toestemming

Daarnaast dient bedacht te worden dat ook het codificatiemodel minder makkelijk te implementeren was dan een oppervlakkige beschouwer zou vermoeden, zeker in de Japanse context. Dit bleek al meteen toen vanaf 1870 in ambtelijke kringen, hoewel van een officieel besluit nog geen sprake was, toch gewerkt werd aan een wetboek op basis van de Franse Code civil.30 Deze werkzaamheden riepen namelijk het nodige verzet op onder juristen, ook binnen het

27

Artikel Van den Berg ambtelijke apparaat, omdat werd gevreesd dat een wetboek naar Frans voorbeeld onvoldoende zou aansluiten bij de Japanse tradities.31 Met het oog op het behoud van het eigen recht werd daarom in de loop van 1874 het besluit genomen om in het gehele land het gewoonterecht te laten verzamelen.32 Ook bij de latere pogingen om tot een codificatie te komen zou deze angst voor het verlies van het eigen traditionele recht telkens tot verzet leiden.33 Kenmerkend zijn de lotgevallen van het ontwerp BW uit 1890, dat wel bekend staat als ‘the Old Civil code’.

ten recht.39 Er is zelfs wel betoogd dat de in Japan belangrijke traditionele juridische figuur van Emphyteusis (Eikosaku-ken), waarin het recht om het land van iemand anders te bewerken was geregeld, in het ontwerp van Boissonade zelfs beter beschermd werd dan in het uiteindelijke Japanse BW.40 Maar tegelijkertijd moet in inhoudelijk opzicht de modernisering niet worden onderschat. Het voorgestelde wetboek berustte, hoezeer ook werd aangesloten bij Japanse tradities, uiteindelijk toch op de autonomie van het individu en stond daarmee op gespannen voet met het Japanse waardensysteem.41 Daarnaast valt niet te ontkennen dat een codificatie naar westers model 4. De lotgevallen van de ‘Old Civil code’ Deze ‘Old Civil code’ was, althans wat betreft het ver- haaks stond op het rechtsstelsel zoals Japan dat kende. mogensrecht, voor een belangrijk deel opgesteld door In het Japanse rechtssysteem lag de nadruk immers op Gustave Emile Boissonade de Fontarabie (1829-1910), gewoonterecht, waarbij wetgeving slechts een een Frans jurist die in 1874 naar Japan was gekomen beperkte aanvullende rol vervulde.42 Het voorals adviseur van de Japanse overheid. Hij heeft vanaf gestelde wetboek zou deze rechtsbronnenleer radicaal veranderen, door geen plaats in te 1879 in opdracht van de overheid ‘‘[Het] valt niet te ruimen voor het gewoonterecht als aan het wetboek gewerkt, waarbij hij werd geassisteerd door Japanse jurisontkennen dat een rechtsbron. Dit laatste kon ook moeiten die ook voor de vertaling zorgden. codificatie naar westers lijk anders, zo betoogden de voorstanders van het wetboek, omdat er Politieke tegenwind zorgde er evenwel voor dat de overheidsinstelling model haaks stond op volgens hen in de strikte zin geen die belast was met de coördinatie het rechtsstelsel zoals Japanse gewoonterecht bestond: gewoontes konden volgens hen immers van de werkzaamheden werd opgeJapan dat kende’’ pas als recht beschouwd worden, inheven.34 In 1887 werd de draad weer dien zij door de rechter als zodanig opgepakt door een nieuw ingestelde 43 commissie. De delen die Boissonade inzake het ver- waren erkend. Daarvan was, zo meenden zij, in Japan mogensrecht had opgesteld werden herzien, terwijl de (nog) geen sprake, want de ontwikkeling van een rechterJapanse leden van de commissie de nog ontbrekende lijke macht stond daar nog in de kinderschoenen. boeken over het personen- en familierecht, alsmede over het erfrecht maakten.35 In 1890 bleek evenwel dat Het argument dat een codificatie een westers het politieke verzet nog steeds te groot was, waarbij fenomeen was dat niet in Japan thuis hoorde, won aan opnieuw nationalistische sentimenten een belangrijke kracht toen na 1887 duidelijk werd hoezeer de poging rol speelden. Vanuit conservatieve hoek werd weer om tot een Burgerlijk Wetboek te komen samenhing betoogd dat in het ontwerp-wetboek onvoldoende met het Japanse verlangen om een einde te maken rekening werd gehouden met de Japanse tradities, in aan de buitenlandse jurisdictie in Japan. Japan had het bijzonder met de Ie, de Japanse familiestructuur.36 namelijk de onderhandelingen over de herziening De aanhangers van de Anglo-Amerikaanse rechts- van de ongelijke verdragen geopend en bij die onderschool, die vooral sterk vertegenwoordigd waren in de handelingen beloofden de Japanners op eigen initiatief om codificaties op te stellen. In de Draft Jurisdicadvocatuur, participeerden in dit verzet. tional Convention, ondertekend op 22 april 1887 te De voorstanders van de ‘Old Code’ hebben benadrukt Tokio, werd de bepaling opgenomen dat ‘The Impedat dit ontwerp niet zo ver afstond van het Japanse rial Japanese Government undertakes to establish (…) gewoonterecht, als door de tegenstanders ervan werd the codifications hereinafter specified, namely: (…) betoogd. Al in 1894 publiceerde Boissonade zelf een 3. Civil code’.44 Bovendien werd toegezegd dat de omvangrijk essay, waarin hij benadrukte hoezeer authentieke tekst van de op te stellen wetten in het zijn ontwerp-wetboek in overeenstemming was met Engels zouden worden overhandigd aan de buitenhet oude Japanse gewoonterecht.37 Boissonade had landse mogendheden. Op deze wijze hoopten de hier zeker een punt. Inzake het door Japanse person- Japanners deze mogendheden ervan te overtuigen dat en- en familierecht, alsmede het erfrecht, was geen het Japanse rechtsstelsel binnenkort aan de westerse sprake van een volledige afschaffing van Japanse standaard zou voldoen. Wat ook de doorslag heeft tradities.38 Ook in het vermogensrecht was ruim aan- gegeven bij het verzet, in 1892 werd door het Japanse dacht besteed aan het aan de Japanse situatie ontspro- Parlement besloten tot uitstel van de invoering van de

28

Artikel Van den Berg ‘Old Civil code’ tot 1896.

5. Herziening en invoering van het Japanse BW

tenissenrecht en het zakenrecht, maar inhoudelijk gezien was de invloed van het ontwerp-Boissonade en, zij het in mindere mate, het Anglo-Amerikaanse recht duidelijk herkenbaar. Deze drie boeken werden nog in datzelfde jaar door het parlement goedgekeurd en twee jaar later, op 16 juli 1898 trad het volledige wetboek in werking.

Toch werd het codificatiestreven niet opgegeven, en dat is ook wel begrijpelijk. In 1894 werd namelijk tussen het Verenigd Koninkrijk en Japan het zogenaamde Anglo-Japanese Treaty gesloten, dat op 1899 in werking zou treden. Andere landen zouden spoedig volgen en daarmee kon een einde komen Met de invoering van het Burgerlijk Wetboek kon de aan de geprivilegieerde positie van buitenlanders belangrijkste doelstelling van de Meiji-hervormers in Japan. Welnu, in deze verdragen kwam de eerder worden verwezenlijkt. Japan werd verdragsrechtegenoemde belofte omtrent de codificaties weliswaar niet lijk erkend als gelijkwaardig land in de internationale expliciet terug, maar zij werd wel opgenomen in gemeenschap en groeide al snel uit tot de machtigste officiële communicaties van Japanse diplomaten natie van Azië, dat in 1904-1905 zelfs in staat bleek aan de overheden van de westerse landen.45 Dat een westerse macht als Rusland militair te verslaan. betekende dat de nieuwe verdragen pas in werking Om dat te bereiken, hebben de Japanners zonder zouden treden als Japan aan deze belofte had voldaan. twijfel een inbreuk op hun traditionele rechtssysteem Daarnaast bestond, zoals vermeld, ook intern behoefte moeten accepteren als gevolg van de invoering van aan uniformering en modernisering van het recht. Het een op het westerse individualistische waardenpatroon was ondertussen duidelijk geworden dat de Anglo- gebaseerde codificatie. Volgens Haley was het immers Amerikaanse weg hier naartoe te lang zou duren. Het onvermijdelijk dat het op deze waarden gebaseerde Japanse Hooggerechtshof was weliswaar al enige tijd wetboek ‘redefined Japan’s historical orientation werkzaam, maar de taak om het Japanse gewoonte- based on a broader conception of familial relationships to include reverential ancesrecht om te vormen tot een ‘common law’ bleek moeilijk te ‘‘Met de invoering van het tral ties’.52 Maar het lijkt erop dat zijn.46 Inderdaad was de jurispruBurgerlijk Wetboek (...) Japan er desondanks in is geslaagd om de modernisering te verbindentie die ontstond na de afkonwerd [Japan] verdragsden met hun eigen tradties.53 Er diging van het eerder genoemde tot rechtelijk erkend als is dan ook nog steeds de nodige de rechterlijke macht gerichte decreet uit 1875 vooralsnog niet altijd gelijkwaardig land in de discussie over de vraag of het Japanse rechtsstelsel nu bij de westcoherent.47 Vanwege deze prointernationale gemeenschap erse rechtsfamilie, dan wel bij de blemen had Kenjiro Ume (1860en groeide al snel uit tot de Aziatische rechtsfamilie 1910) gekozen voor de snelle route en zich omstreeks 1890 machtigste natie van Azië’’ behoort.54 Daarbij wordt veelal gewezen op het feit dat Japanners vierkant achter de invoering van 48 een sterke voorkeur hebben voor een buitengerechtehet ontwerp-Boissonade geschaard. Ook van de juristen uit de Anglo-Amerikaanse rechtsschool lijke oplossing van privaatrechtelijke conflicten met verwierp uiteindelijk slechts een enkeling iedere vorm als gevolg dat men niet toekomt aan het in het BW vastgelegde westerse recht. Maar ook binnen de kavan codificatie.49 ders van het BW kon de Japanse traditie enigszins Al in 1893 werden de werkzaamheden aan de codifi- worden behouden, vooral door de ruimte die in artikel catie daarom hervat, maar de koers was wel ingrijpend 92 JBW aan het gewoonterecht werd geboden.55 Deze verlegd. De codificatiecommissie besloot om bij de bepaling werd bovendien al snel na de invoering van herziening van het ontwerp-Boissonade ook een ander het wetboek ruim uitgelegd.56 Indien er sprake was van buitenlands wetboek tot voorbeeld te nemen, te weten afwijkende gewoonterechtelijke bepalingen werd het Duitse BGB, waarvan in 1888 een ontwerp was namelijk aangenomen dat partijen daarvan de toegepubliceerd.50 Bovendien werd meer plaats ingeruimd passing wilden, ook al hadden zij daaromtrent geen voor het Anglo-Amerikaanse recht.51 Maar zeker zo verklaring afgelegd. Japanse juristen hebben dan belangrijk was de keuze om de exclusiviteit van het ook nog steeds groot ontzag voor het gewoonterecht. wetboek af te zwakken. Zoals hierboven gemeld, ‘Every Japanese jurist’, zo merkte de Japanse rechtshkeerde immers het gewoonterecht via de achterdeur istoricus Kumagai nog in 1973 op, ‘is more or less als rechtsbron terug. Deze strategie bleek succesvol: inclined to regard the customary law with deep in 1896 waren de eerste drie boeken van het nieuwe respect, although the most fundamental part of our law ontwerp gereed. Deze boeken omvatten, naar Duits is statute law. He often considers the customary law model, respectievelijk een algemeen deel, het verbin- as a valid mitigative or a useful brake against the cold and severe statute law’.57

29

Artikel Van den Berg Eindnoten *Peter van den Berg is Senior Lecturer bij de vakgroep Algemene Rechtswetenschap van de Rijksuniversiteit Gronginen. Hij promoveerde in 1996 op het proefschrift ‘Codificatie en staatsvorming. De politieke en politiek-theoretische achtergronden van de codificatie van het privaatrecht in Pruisen, de Donaumonarchie, Frankrijk en Nederland ,1450-1811’. Hij publiceerde verscheidene bijdragen en artikelen over het privaatrecht en het staatsrecht. 1. M. Tokichi, ‘The new Civil code of Japan’, The Arena 18/92 (Boston, Mass. 1897), 64-69 (69). 2. Vgl. M. Ishimoto, ‘L’influence du Code civil français sur le droit civil japonais’, Revue Internationale de Droit Comparé 6/4 (1954), 744-752. Y. Noda, ‘La réception du droit français au Japon’, Revue Internationale de Droit Comparé 15/1 (1963), 543-556. 3. Dalloz Code civil (Parijs 1973/1974), 11. Deze bepaling was wat aangescherpt in vergelijking tot een eerder concept, waarin alleen de gewoonterechtelijke regels werden afgeschaft die in strijd waren met bepalingen van het wetboek. 4. Zie hieromtrent: P.A.J. van den Berg, Codificatie en staatsvorming. De politieke en politiek-theoretische achtergronden van de codificatie van het privaatrecht in Pruisen, de Donaumonarchie, Frankrijk en Nederland, 1450-1811 (Diss. Groningen), 1996, 287-288. 5. Op deze wijze heeft overigens een aanzienlijke inbreuk op het principe van de rechtseenheid plaatsgevonden, want het EGBGB bevat meer dan 100 van dergelijke gedetailleerd omschreven gevallen (artikelen 59 tot en met 167 EGBGB). Vgl. ook art. 1 lid 1 EGBGB. 6. Law concerning the application of laws in general (Horei). Wet no. 10 van 21 juni 1898. 7. In gelijke zin: M. Dean, Japanese legal system (Londen 2002), 132133. M.S.-H. Kim, Law and custom in Korea (Cambridge 2012), 94-95 en 193-194. 8. Zie bijvoorbeeld de artt. 217, 219, 228, 236, 263, 268, 269, 277, 278 en 526 JBW. 9. Art. 294 JBW. Zie hierover: K. Kumagai, ‘Iri-ai-ken from the Tokugawa period till the legislation of the Japanese Civil code. Reception of European laws and iri-ai-ken’ in: Recueils de la Société Jean Bodin pour L’histoire Comparative des Institutions 62: Les communautés rurales (Parijs 1982), 407-410. K. Kumagai, ‘Two customs and the codification of the civil code in Japan’ in: Osaka University Law Review 30 (1983), 1-6. 10. Dit bleek ook toen na de annexatie van Korea door Japan in 1910 ook daar het Japanse BW werd ingevoerd. Aan het Koreaans gewoonterecht werd, in overeenstemming met de Japanse bepalingen, een belangrijke positie toegekend. Via de jurisprudentie slaagden de kolonisatoren er wel in het Koraanse recht in de richting van het Japanse recht om te buigen. J.-H. Jeong, ‘Umformung des japanischen Zivilrechts in Korea’ in: H.G. Leser/T. Isomura (eds.), Wege zum japanischen Recht. Festschrift für Zentaro Kitagawa (Berlijn 1992), 171-198. Kim, Law and custom in Korea, 192-234. 11. Zie bijvoorbeeld art. 6 Treaty of Amity and Commerce, een in 1858 met de VS gesloten verdrag. Een Amerikaan die een delict had gepleegd zou voor een consulaire rechtbank worden gebracht. Diezelfde rechtbank zou ook oordelen over civiele vorderingen van Amerikanen tegen Japanners. Vgl. J.O. Haley, Authority without power. Law and the Japanese paradox (New York/Oxford 1991), 68. 12. N. Hozumi, Lectures on the new Japanese civil code as material for the study of comparative jurisprudence (Tokio/Osaka/Kioto 1912 (2e druk), 40-41 en 154. Het moge duidelijke zijn dat de kwestie van de toedeling aan een rechtsfamilie niet altijd politiek neutraal is. 13. Zie J.R. Strayer, ‘The Tokugawa periode and Japanese feudalism’ in: J.W. Hall/M.B. Jansen (eds.), Studies in the international history of early modern Japan (Princeton 1968), 3-14. J.W. Hall, ‘Feudalism in Japan - a Reassessment’ in: Hall/Jansen (eds.), Studies in the international history of early modern Japan, 15-51. 14. W. Röhl, History of Japanese law since 1868 (Leiden/Boston 2005), 262-263, 268 en 311. 15. Vgl. voor het recht ten tijde van de Tokugawa periode: C. Steenstrup, A history of law in Japan until 1868 (Leiden/New York/Kopenhagen/Keulen 1991), 108-159. D.F. Henderson, ‘The evolution of Tokugawa law’ in: Hall/Jansen (eds.), Studies in the international history of early modern Japan, 203-229. 16. Röhl, History of Japanese law since 1868, 168. 17. Z. Kitagawa, Rezeption und Fortbildung des europäischen Zivilrechts in Japan (Frankfurt am Main/Berlijn 1970), 45.

30

18. Vgl. voor deze nadruk op rechtseenheid als onderdeel van de versterking van de Japanse natie: R. Epp, ‘The challenge from tradition: attempts to compile a Civil code in Japan, 1866-78’, Monumenta Nipponica 22/1-2 (1967), 15-48 (15-16, 19, 24-25 en 47-48). Kitagawa, Rezeption und Fortbildung, 44-45. Hozumi, Lectures, 26-28. 19. J.W. Hall, ‘From Tokugawa to Meiji in Japanese local administration’ in: Hall/Jansen (eds.), Studies in the international history of early modern Japan, 375-386 (375-376). 20. Röhl, History of Japanese law since 1868, 176. 21. Y. Okubo, ‘La querelle sur le premier Code civil japonais et l’ajournement de sa mise en vigueur: le refus du législateur étranger?’ in: Revue Internationale de Droit Comparé 43/2 (1991), 389-405 (390). Röhl, History of Japanese law since 1868, 176-177. 22. Vgl. voor de reactie van Japanse intellectuelen op de universele pretenties van het Westen ook T. Takenaka, ‘The domestication of universal history in Meiji Japan: Fukuzawa Yukichi and Nakae Chōmin’, Saeculum 63 (2013), 119-142. 23. J.V. Feinerman, ‘The Meiji Reception of Western law’ in: Leser/Isomura (eds.), Wege zum japanischen Recht, 95-105 (97). Zie voor een gedetailleerde vergelijking van deze twee modellen: Peter A.J. van den Berg, ‘Lawyers as political entrepreneurs? A historical perspective on the contribution of lawyers to legal integration in Europe’ in: A. Jettinghoff/H. Schepel (eds.), In Lawyers’ circles. Lawyers and European legal integration (=Recht der Werkelijkheid (Themanummer)) (Den Haag 2004), 163-190 (169-180). 24. Feinerman, ‘The Meiji Reception of Western law, 96-97. 25. Het Nederlandse BW werd in Japan bekend door de inspanningen van Masamichi Tsuda (1829-1903). Tsuda had van 1862 tot 1865 in Leiden rechten gestudeerd. Epp, ‘The challenge from tradition’, 17-18. 26. Ook A.T. von Mehren, ‘Some reflections on Japanese law’, Harvard Law Review 71 (1957), 1486-1496 (1487), wijst hierop. 27. Zie voor de overheersende positie van het Engelse recht in het curriculum van de Universiteit van Tokio in de periode 1873-1892: K. Kumagai, ‘Establishment of theory of Japanese law history’, Osaka University Law Review 2 (1953), 25-45 en K. Gorai, ‘Influence du Code civil français sur le Japon’ in: Le Code civil, 1804-1904: livre du centenaire II (Parijs 1904), 781-790 (784). 28. Decreet no. 103 (1875), art. 3. Zie hierover Dean, Japanese legal system, 132. 29. Gorai, ‘Influence du Code civil français’, 781-782. 30. Epp, ‘The challenge from tradition’, 23-24. Röhl, History of Japanese law since 1868, 171-172. 31. Epp, ‘The challenge from tradition’, 26-29. 32. Epp, ‘The challenge from tradition’, 44. Röhl, History of Japanese law since 1868, 174. Twee compilaties van gewoonterecht werden gepubliceerd (in respectievelijk 1877 en 1880). De Amerikaanse jurist John Henry Wigmore (1863-1943), die van 1889 tot 1892 rechten doceerde in Tokio, verzorgde een Engelse uitgave onder de titel: Materials for the study of the private law of old Japan (=Transactions of the Asiatic Society of Japan 20: Supplement ) (Tokio 1892). 33. Epp, ‘The challenge from tradition’, 45-47. 34. Röhl, History of Japanese law since 1868, 175. 35. Röhl, History of Japanese law since 1868, 175-176. 36. Kim, Law and custom in Korea, 86. 37. G.E. Boissonade de Fontarabie, Les anciennes coutumes du Japon et le nouveau Code civil, à l‘occasion d’une double publication de John Henry Wigmore (Tokio 1894). 38. Röhl, History of Japanese law since 1868, 279-282. Hozumi, Lectures, 14. Vgl. ook Peter A.J. van den Berg, ‘Beate Sirota en de gelijkstelling van mannen en vrouwen in artikel 24 van de Japanse Grondwet in 1947’ in: Recht der Werkelijkheid 34/3 (2013) (Themanummer: De actor als factor in de rechtsontwikkeling), 42-64 (46-47). 39. Röhl, History of Japanese law since 1868, 168. Haley, Authority without power, 71. 40. K. Kumagai, ‘Codification of Emphyteusis (Eikosaku) in the Middle Meiji period’, Osaka University Law Review 26 (1979), 1-7. 41. Haley, Authority without power, 75-76. Ook het personen- en familierecht ontkwam niet volledig aan deze modernisering. Kitagawa, Rezeption und Fortbildung, 30. 42. Haley, Authority without power, 75-76. Röhl, History of Japanese law since 1868, 168. 43. Kim, Law and custom in Korea, 84. 44. K. Kumagai, ‘On historical conditions of the Japanese civil codification’ in: Osaka University Law Review 15 (1967), 1-10 (6-7). 45. K. Hatoyama, ‘The Civil code of Japan compared with the French Civil code’, Yale Law Journal 11 (1901-1902), 296-303, 354-370 en 403-

Artikel Van den Berg 419(298). 46. Feinerman, ‘The Meiji Reception of Western law, 96. 47. Zo wijst K. Kumagai, ‘On emphyteusis (Eikosaku) in early Meiji’, Osaka University Law Review 25 (1978), 1-9 (8), erop dat het Hooggerechtshof soms tot tegengestelde uitspraken kwam. 48. Kim, Law and custom in Korea, 85-86. Ume was één van de drie codificatoren die het uiteindelijke ontwerp voor het Japanse BW zouden opstellen. 49. Gorai, ‘Influence du Code civil français’, 787. Kitagawa, Rezeption und Fortbildung, 31 (noot 8). 50. Kitagawa, Rezeption und Fortbildung, 32. De codificatiecommissie bestond uit drie leden. De eerste twee zijn al eerder genoemde, te weten Nobushige Hozumi (1855-1926) en Kenjiro Ume (1860-1910). Het derde lid was Masaaki Tomii (1858-1935). Zie over het Duitse ontwerp-BGB van 1888: M. John, Politics and the law in late nineteenth-century Germany. The origins of the Civil code (Oxford 1989), 102-104. 51. Hozumi, Lectures, 23. 52. Haley, Authority without power, 77. 53. Feinerman, ‘The Meiji Reception of Western law, 104-105. 54. J. van der Vliet, ‘Japans recht: Oda of Noda, rechtsorde of maatschappelijke moraal’ in: Ars Aequi 51 (2002), 133-142. T. Kinoshita, ‘Japanese law and Western law’ in: Leser/Isomura (eds.), Wege zum Japanischen Recht, 199-219. 55.Vgl. H. Oda, Japanese law (Londen/Dublin/Edinburgh 1992), 60-61. 56. Kim, Law and custom in Korea, 195-196. 57. K. Kumagai, ‘On the formation of a customary law on Allmende in Japan (Iriai)’, Osaka University Law Review 20 (1973), 1-9 (1).

31

Column Zimmermann

The First and The Last Our cultural heritage is full of startling stories. One of them relates to the labourers in the vineyard who receive equal pay for unequal labour. The first of these labourers who “have borne the burden and heat of the day” receive the pay that has been promised to them. But then they witness how the other labourers who have only started to work late in the afternoon are given exactly the same sum. Quite understandably, they are not happy about this. They “murmur” against their employer who, however, draws their attention to the fact that they receive exactly what has been agreed upon and that, therefore, he does them no wrong (Matthew 20, 1-16). Does the employer treat the first labourers justly? Does this question have to be answered strictly in the light of the agreement concluded between the parties, or (also) by comparing the pay of the last labourer with that of the others? Most of us, presumably, will consider the formally equal, but substantially unequal, treatment as arbitrary. This is due to the fact that we tend to identify ourselves with the first labourers. The central, though normally unnoticed, point of the story, however, is that we are also, and predominantly, in the position of the last labourers. We fancy that we receive a reasonable remuneration for what we have done, or a deserved reward for good performance. But from where do we have our capacity for work, our talents, and our education enabling us to produce anything worthy of being rewarded? Do we really deserve to be who we are, and to have what we possess? And it is not, in view of this, quite irrelevant whether it is more or less deserved what others have, or are? Undeserved is undeserved. As lawyers, we usually take it to be inherent in the precept of iustitia distributiva that everyone must receive what is due to him or her (“suum cuique tribuere”, in the words of Ulpian D. 1, 1, 10, 1). Thus, the state or the community is not allowed to draw arbitrary distinctions. No discrimination must, for instance, be made on the basis of gender, or race, or religion. On the other hand, however, distinctions have to be drawn for distinctive circumstances and situations. What is equal must be treated equally, and what is unequal must be treated unequally. We tend to regard this as just also in many of our private dealings, e.g. in our role as employers, or as parents. But in a free society we cannot aim at levelling out all existing inequalities. Everyone is born into a particular family, has particular gifts and opportunities. The law of succession often even perpetuates existing inequalities and ensures that some persons commence their career in this world with a head start. The social state only counteracts this to a very limited extent by imposing an inheritance tax. But there are even countries (among them Austria and New Zealand) without any inheritance tax.

Column Zimmermann

As law students and law professors in the Netherlands, or in Germany, we are in a privileged position. We have much to which we do not have any claim. We are not, therefore, in the position of the first labourers who have received their just reward. We have been given a head start vis-à-vis so many others. This imposes the moral obligation on us to use the gifts and opportunities we have received to the best of our ability – and not just for our own benefit, but for the benefit of the society in which we live, and of others, even if they do not have any claim against us. “Suum cuique tribuere” is the legal precept. We cannot request more, just as the last labourers could not request the pay for the full day’s work. But they did receive more than they could ever expect, just as we did. It is to be hoped that the last labourers did not behave like the unmerciful servant of whom we hear in another story (Matthew 18, 21-35): less startling, perhaps, but equally thought-provoking.

Reinhard Zimmermann, Hamburg

Prof Dr. Dr. h.c. mult. Reinhard Zimmermann is een Direktor bij het Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht. Hij is een van Europa’s vooraanstaandste juristen op het gebied van rechtsvergelijking, rechtsgeschiedenis, erfrecht en contractenrecht. Hij heeft talloze werken gepubliceerd en was lid van de PECL-commissie en de UNIDROITwerkgroep.

START YOUR CAREER

GET A TASTE

www.werkenbijbaker.nl 34

Interview met

Imre Yousef Yengej Imre Yousef Yengej is advocaat bij Baker & McKenzie. Hij werkt op de Amsterdamse vestiging van het kantoor binnen de sectie Corporate. De redactie interviewt hem over zijn ervaringen bij het kantoor.

Zou je jezelf kort willen introduceren?

Mijn naam is Imre Yousef Yengej. Ik heb gestudeerd aan de Universiteit Utrecht. Na het afronden van mijn studie heb ik eerst 2,5 jaar bij Houthoff Buruma gewerkt. Aan het begin van dit jaar ben ik overgestapt naar Baker & McKenzie, waar ik in Amsterdam op de corporate sectie werk. Ik ben gespecialiseerd in fusies en overnames.

veel aandacht is voor opleiding en ontwikkeling. Vanwege het voorgaande had ik al tijdens de studie de voorkeur voor een groot kantoor. Het sociale aspect is overigens ook goed geregeld op grote kantoren: er zijn talloze borrels, uitjes en events.

Wat voor zaken doe je zoal? In welke sector(en)? Heb je ook binnen (een) andere sector(en) gewerkt?

Hoe ben je bij Baker & McKenzie terecht Ik houd mij voornamelijk bezig met fusies en overgekomen? names waarbij strategische en/of private equity Samen met het team waarin ik werkzaam ben, heb ik de overstap gemaakt naar Baker & McKenzie. Wij vonden het een mooie kans om onze praktijk voort te zetten en verder uit te bouwen in de omgeving die Baker & McKenzie biedt. Daarbij hebben het internationale karakter en de toekomstplannen van Baker & McKenzie een rol gespeeld. Een dergelijke overstap is natuurlijk spannend, maar wij hadden gelukkig meteen een erg goede klik met de mensen die bij Baker & McKenzie werken. Inmiddels werk ik een aantal maanden bij Baker & McKenzie en het bevalt heel goed.

Wat heb je naast je studie gedaan? Heb je hier profijt van gehad en zo ja, in welk opzicht? Ik was behoorlijk actief naast de studie en heb daar altijd erg veel plezier in gehad. Ik heb in diverse commissies en besturen gezeten, stage gelopen, als student-assistent gewerkt, lesgegeven, onderzoek gedaan, feesten en reizen georganiseerd en meegedaan aan pleitwedstrijden. Deze activiteiten maakten voor mij de studie leuker en hebben ervoor gezorgd dat ik mij breed heb ontwikkeld. Bepaalde vaardigheden leer je niet uit boeken, terwijl deze van groot belang zijn voor de praktijk.

partijen zijn betrokken. Het is een uitdagend gebied, waarin je met veel mensen samenwerkt en diverse transacties doet. Een leuk aspect aan fusies en overnames is dat je in elke transactie met een ander bedrijf te maken krijgt. Hierdoor leer je veel over bedrijven en sectoren. Ik ben bijvoorbeeld recent betrokken geweest bij een transactie die betrekking had op een bierleverancier die wereldwijd levert en een transactie die betrekking had op verzekeraars.

Wat vind jij het leukste aan het vak advocaat?

Een advocaat is partijdig, hetgeen betekent dat je altijd bezig bent om het beste resultaat voor de cliënt te bereiken. Het geeft energie om bezig te zijn met dat doel voor ogen.

Hoe zou je de sfeer bij Baker & McKenzie omschrijven?

Er wordt hard gewerkt maar ook veel plezier gemaakt. De mensen zijn gedreven in alles wat ze doen en werken graag aan complexe zaken. Tegelijkertijd vinden we het ook erg leuk om (spontaan) buiten het professionele om met elkaar op te trekken.

Waarin onderscheidt Baker & McKenzie zich van de andere grote kantoren?

Waarom ging je keuze naar een groter kantoor? Zonder meer de internationale infrastructuur en Ging je voorkeur daar altijd al naar uit? cultuur die wij hebben, maar dan wel met een NederOm mijzelf zo goed mogelijk te kunnen ontwikkelen, vond ik het belangrijk om te leren van experts in een uitdagende omgeving met complexe zaken. Ik heb besloten dat ik wilde werken in een omgeving waarin

landse slag. We werken daardoor veel met vooraanstaande nationale en internationale cliënten aan zaken die er toe doen. Het is leuk om van cliënten terug te krijgen dat ze het prettig vinden om met ons te werken

35

vanwege ons pragmatisme zonder dat we concessies doen op kwaliteit en juridische inhoud.

Hoe ziet jouw gemiddelde werkdag eruit?

Dat verschilt elke keer. Het is een mix van onderzoek doen, documenten opstellen en bewerken, coördineren, besprekingen (zowel met cliënten als intern) en allerlei andere bezigheden. Eigenlijk is geen enkele dag hetzelfde.

Welke mogelijkheden zijn er voor studenten om kennis te maken met Baker & McKenzie? Er zijn veel mogelijkheden. Een goede mogelijkheid is deelname aan de Baker Sessions, dit zijn de jaarlijkse Tax Course en Corporate & Banking Course. In de Baker Sessions krijgen studenten de kans om te werken aan een real life business case en om veel mensen van kantoor te ontmoeten. Het zijn twee ontzettend leuke dagen. We organiseren daarnaast met grote regelmaat kantoorbezoeken met studieverenigingen en twee maal per jaar een STEP-inhousedag. Ten slotte is de beste manier om ons kantoor te leren kennen natuurlijk door 6 weken stage te komen lopen bij één van onze secties.

Heb je tips voor studenten die binnenkort in de advocatuur aan de slag willen? Geniet van de studie en ontwikkel je op een goede manier. Maak daarnaast tijdig kennis met kantoren waar je wilt werken, zodat je een voorsprong hebt als je daadwerkelijk gaat solliciteren.

36

Niet voor het gezin, maar voor het gewin. Over de meest verwerpelijke onrechtmatige daden.

Prof. mr. F. Brandsma

Lucius Veratius moet in goeden doen zijn geweest. Hij hoefde waarschijnlijk niet voor zijn geld te werken. Dus ging hij op zoek naar een andere tijdsbesteding. Daarvoor vond hij een aanleiding in de wet van de twaalf tafelen. Hij ging de straat op en sloeg onderweg voor zijn plezier vrije Romeinse burgers met de hand in het gezicht. De wet van de twaalf tafelen stelde daarop een boete van 25 asses. Die liet Lucius onmiddellijk uitbetalen door een slaaf die hem volgde en die voor dat doel een geldbuidel vol met geldstukken droeg. Het bedrag was door de inflatie in de loop van de eeuwen het equivalent van, laten we zeggen, een eurocent geworden. Een dergelijke boete was eerder een aansporing dan een beletsel om deze onrechtmatige daad, genaamd iniuria, kwetsing, te plegen.1 Lucius Veratius deed een en ander uitsluitend voor zijn plezier en zijn onrechtmatige daden waren niet erg schokkend. Sommige moderne onrechtmatige daden worden echter met een ander soort opzet gepleegd, omdat de dader heeft uitgerekend dat hij winst boekt, zelfs als hij het slachtoffer schadeloos dient te stellen. De verplichting tot schadevergoeding die het privaatrecht de dader oplegt heeft in dat geval geen enkele preventieve werking. Koel calculerend denkt de pleger van de onrechtmatige daad aan het welbegrepen eigenbelang en zet alvast een zak geld opzij voor het geval hij mocht worden aangesproken. Het zijn doorgaans bedrijven die dit soort calculaties maken en soms ook een overheidsinstantie. Voor bedrijven wier enige doel, zowel in leven als sterven, het maken van winst is, hoeft dit niet te verbazen. Nog verwerpelijker is het wanneer het onrecht wordt gepleegd door een instantie die geacht wordt hogere doelen te dienen, zoals het algemeen belang. Wat te denken bijvoorbeeld van een bedrijf dat met instemming van de overheid ten behoeve van gaswinning aardbevingen veroorzaakt?2 Beide partijen

nemen daarbij de geenszins te verwaarlozen kans dat de bevingen materiële of persoonlijke schade veroorzaken op de koop toe, omdat de aardgasbaten genoten moeten worden. ‘Voorwaardelijk opzet’ heet dat in strafrechtelijke termen en dat levert, ook als het gevaar zich nog niet heeft verwerkelijkt, poging tot vernieling dan wel doodslag op. Het strafrechtelijke wapen is in het geval van de overheid en in het geval van financieel krachtige bedrijven stomp. Het privaatrechtelijke middel is, zoals gezegd, al helemaal geen wapen. Kan men zich in dit soort gevallen achter het algemeen belang verschuilen conform art. 6:168 BW? Zwaarwegende maatschappelijke belangen noemt het artikel dat, die aan een verbod van de daad in de weg kunnen staan. De staatskas vaart er wel bij en dus mag men er mee doorgaan? Het zou wel eens kunnen zijn dat een dergelijk beroep moet falen vanwege het karakter van de onrechtmatige daad in casu. Het betreft hier namelijk een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, te weten een aantasting van de veiligheid in de eigen woning. ‘‘Het recht op eerbiediging van bedoelde persoonlijke levenssfeer en met name de woning is neergelegd in art. 10 en 12 van de Grondwet en art. 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens. Dat recht is een van de meest fundamentele rechten van de burger in zijn verhouding tot de overheid’’, zo overwoog de Rechtbank Groningen in 2003, overwegingen die volgens de Hoge Raad geen blijk gaven van een onjuiste rechtsopvatting.3 Het Romeinse recht had uiteindelijk wel een oplossing voor dit soort delictueel gedrag. De boete moest omhoog. In het geval van kwetsing zijn de Romeinse praetoren daartoe dan ook overgegaan. Zij gaven de rechter de bevoegdheid de kwetsing van geval tot geval op waarde te schatten. Het Romeinse onrechtmatigedaadsrecht was poenaal van aard. Dat wil zeggen dat het slachtoffer van de daad een boete van de dader

37

Artikel Brandsma kon vorderen los van en naast de schadevergoeding die met andere middelen kon worden bewerkstelligd. De hoogte van de boete kon de verwerpelijkheid van de daad tot uitdrukking brengen. Diefstal waarbij de dief op heterdaad werd betrapt, werd de meest verwerpelijke vorm van diefstal geacht. Het slachtoffer kon in dat geval van de dief vier keer de waarde van de gestolen zaak vorderen als boete en kreeg de zaak zelf terug. Als de dief niet op heterdaad werd betrapt, leverde hem dat altijd nog een boete van twee keer de waarde van de zaak op, naast de revindicatie die hem boven het hoofd hing. Of deze boetes dieven weerhielden van hun daden en of er bij dieven financieel iets te halen viel, staat te bezien. Romeins sociologisch onderzoek naar deze vragen is mij niet bekend. De gedachte achter de boete die het slachtoffer van de pleger van een delict kon vorderen in verhouding tot de verwerpelijkheid van de daad is echter een aantrekkelijke: probeer de dader te raken waar hij het voelt, zeker als hij geld heeft. Het Amerikaanse recht of, beter gezegd, het recht van de verschillende staten van Amerika die zich hebben verenigd, kent bijna overal de zogeheten punitive damages. Zelfs in Louisiana bestaat deze mogelijkheid, hoewel dat de enige staat is waar de common law niet geldt, maar waar een Civil Code naar Franse snit geldt.4 Nebraska is de uitzondering.5 Die bestraffende schadevergoeding kan het bedrag van de werkelijk geleden schade vele malen overtreffen. Over de bovengrens van de punitive damages worden herhaaldelijk verhitte debatten gevoerd, met name in de Amerikaanse Supreme Court, maar tot vaste grenzen heeft dat nog niet geleid.6 De hoogte van de punitive damages wordt in de V.S. doorgaans bepaald door de jury die ook in onrechtmatigedaadsacties, de zogeheten tort actions, het laatste woord heeft. ‘Trial by jury’ wordt in de Verenigde Staten ook in dit soort civiele zaken gezien als een grondrecht, waarvoor een beroep kan worden gedaan op het 7e amendement op de grondwet.7 In Engeland daarentegen is de jury in civiele zaken een uitzonderlijk verschijnsel geworden. Het gerecht beslist daarover en dat wijst slechts zelden een jury toe in civiele zaken. Rechters zijn uiteindelijk dus degenen die over schadevergoeding naar Engels tort-recht beslissen. Dit heeft een enorme invloed gehad op de toewijzing van schadevergoeding in geval van torts naar Engels recht.8 De Engelse rechters zijn, net als hun continentale collega’s, over het algemeen van mening dat het privaatrecht er is voor vergoeding van daadwerkelijk geleden schade en dat bestraffing dient plaats te vinden in het strafrecht. Dat heeft ertoe geleid dat wat men in Engeland niet punitive, maar exemplary damages noemt, is beperkt tot een aantal schrijnende gevallen. In de zaak Rookes v Barnard

38

uit 1964 heeft de House of Lords, toen nog de hoogste Engelse rechter, de mogelijkheid deze schadevergoedingen toe te kennen die tot voorbeeld dienen te strekken beperkt tot drie gevallen.9 Het eerste en weinig opmerkelijke geval is dat waarin de wet de mogelijkheid tot het opleggen van deze vorm van schadevergoeding biedt. Het tweede geval is dat van een overheidsdienaar die met machtsmisbruik, willekeurig of ongrondwettig heeft gehandeld. Het derde geval betreft de dader die heeft berekend dat de winst die hij kan maken door het plegen van de onrechtmatige daad de uit te keren schadevergoeding overtreft en dus - met opzet - de daad pleegt.10 In een dergelijk geval is inderdaad sprake van een onrechtmatige daad gepleegd vanuit de laagst denkbare motieven: niet voor het gezin, maar voor het gewin, met een variant op de reclameslogan die de mensenvriend Albert H. eens bezigde. Het Nederlandse recht kent een vergelijkbare regeling niet. In Frankrijk, onze privaatrechtelijke grootvader, schijnen er sinds 2005 stemmen op te gaan om in de Code civil te verankeren dat bestraffende schadevergoeding mogelijk moet zijn in geval van onrechtmatige daden opzettelijk gepleegd met het oog op het verkrijgen van winst.11 Tot wetswijziging hebben die stemmen, voor zover ik kan zien, nog niet geleid, maar het geeft te denken dat een groep rechtsgeleerden uit een systeem dat aan de wieg heeft gestaan van het continentale onrechtmatigedaadsrecht pleit voor een dergelijk, naar men sinds het begin van de negentiende eeuw aannam, aan het schadevergoedingsrecht wezensvreemd element. Niet alle privaatrechtsstelsels zijn dus toegerust met middelen om op te kunnen treden tegen onrechtmatige daden die met opzet en uit winstoogmerk worden gepleegd. De grote schaal waarop dit soort daden met de huidige technische middelen kunnen worden gepleegd heeft wellicht sommige wetgevers verrast. In het geval van overheden die als medepleger optreden zou men zelfs tot andere redenen van wetgevende inactiviteit kunnen concluderen. Een algemene invoering van de mogelijkheid van bestraffende schadevergoeding lijkt me niet wenselijk, maar een mogelijkheid om bij wijze van voorbeeld privaatrechtelijk op te kunnen treden tegen de meest verwerpelijke vormen van het plegen van onrechtmatige daden – die uit winstoogmerk – zou mij niet als tegenstander treffen. Neem ze de winst af. Dat zal ze leren. Privaatrechtelijke ‘pluk ze’-wetgeving. Voor een overheid die uit dergelijke motieven het plegen van dit soort daden faciliteert zou er wat mij betreft een schepje bovenop mogen. Het is in dat verband

Artikel Brandsma veelzeggend dat in reactie op de aardbevingen de overheid haar meest deskundige minister op dat terrein afvaardigt, die van Economische Zaken, die van het gewin. Onlangs viel er bij veel Groningers een brief in de brievenbus van een niet nader te noemen bedrijf. Daarin werd aangekondigd dat het bedrijf rond zou rijden door de provincie om, zoals men het noemt, veiligheidsproblemen van woningen vast te stellen. Zeg maar gerust instortingsgevaar. Vervolgens zou de plaatselijke overheid, die kennelijk aan de leiband van dit bedrijf loopt, worden ingeschakeld om tot ontruiming over te gaan. Lucius Veratius was een vrolijke schelm die een loopje nam met het recht, dankzij de gelegenheden die dit hem bood. Zijn moderne opvolgers zijn minder vrolijk. Ze slaan voorbijgangers niet in het gezicht, maar gooien de ramen van huizen in en roepen vervolgens met medewerking van de overheid de bewoners op in verband met hun veiligheid hun huizen te ontruimen. Geef mij Lucius Veratius maar.

Prof. mr. F. Brandsma is hoogleraar Romeins recht en zijn geschiedenis aan de Rijksuniversiteit Groningen. Hij verdedigde in 1991 in Groningen zijn proefschrift ‘Dorotheus en zijn Digestenvertaling’.

Eindnoten 1. Aulus Gellius 20,1,13. Vgl., ook voor het volgende, J.H.A. Lokin, Prota, V 64. Het verband tussen Lucius Veratius en de aardgaswinning is ook Lokin opgevallen. Zie zijn redactioneel getiteld ‘Augustus, Lucius Veratius en de gaswinning’, in RMThemis 2014, p. 109 e.v. 2. Vgl. J.M. van Dunné, ‘Mijn en dijn in de Mijnbouwwet 2013, Het démasqué van een wetgever op het Gronings gasveld’, in NJB 2014, 3122 e.v. 3. HR 9 juli 2004, NJ 2005/391, m.nt. JBMV, r.o. 3.11 (Oosterpark). Rb. Groningen 22 januari 2003, NJ 2003/169, onder 4.7. Vgl. hierover bijv. J.M. Emaus, Handhaving van EVRM-rechten via het aansprakelijkheidsrecht, Over de inpassing van de fundamentele rechtsschending in het Nederlandse burgerlijk recht (prf. Utrecht), 2013, p. 4. 4. Vgl. bijv. John W. deGravelles & J. Neale deGravelles, ‘Louisiana Punitive Damages-A Conflict of Traditions’, in: Louisiana Law Review 70 (2010), p. 579 e.v. 5. Vgl. bijv. het overzicht en de geschiedenis in Exxon Shipping Co., et al. v. Baker, et al., 554 U.S. 471 (2008), een zaak betreffende federaal zeerecht, waarin een verhouding van 1:1 tussen schadevergoeding en punitive damages wordt aangehouden. 6. Zie bijv. State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbell, 538 U. S. 408, 418–428 (2003). 7. Zie hiervoor en voor het volgende in plaats van anderen, W.J. Zwalve, C.Æ. Uniken Venema’s Common Law & Civil Law, Inleiding tot het AngloAmerikaanse vermogensrecht, Den Haag 2008, 2e druk, p. 470 e.v. 8. Dit aspect trof ik niet aan bij Meurkens, o.c. (hieronder noot 9). 9. [1964] AC 1129. Vgl. daarover bijv. R.C. Meurkens, Punitive Damages, The Civil Remedy in American Law, Lessons and Caveats for Continental Europe (prf. Maastricht), 2014, p. 333 e.v. 10. Vgl. over deze zaak ook bijv., bij wijze van inleiding, C. Wild & S. Weinstein, Smith and Keenan’s English Law, Harlow 2013, p. 558 e.v. 11. Zie bijv. deGravelles & deGravelles, hiervoor noot 4, p. 581.

39

Interview met Yorick Kool

Yorick Kool is advocaat bij Houthoff Buruma. Hij werkt op de Rotterdamse vestiging van het kantoor binnen de sectie Corporate / M&A. De redactie interviewt hem over zijn ervaringen bij het kantoor. Zou je jezelf kort willen introduceren? Mijn naam is Yorick Kool en ik ben 26 jaar oud. Na het doorlopen van het Erasmiaans Gymnasium te Rotterdam heb ik de Bachelor Rechtsgeleerdheid gevolgd aan de Universiteit Utrecht. Daaropvolgend heb ik aan dezelfde universiteit de Master Recht en Onderneming in juli 2014 voltooid. Na enige tijd in Parijs te hebben gewerkt voor een commercieel bedrijf heb ik enkele maanden geleden besloten de overstap te maken naar de advocatuur. Momenteel ben ik werkzaam als advocaat binnen sectie Corporate / M&A van het Rotterdamse kantoor van Houthoff Buruma. Wat heb je naast je studie gedaan? Merk je dat je hiervan profijt hebt gehad bij de sollicitatieprocedure en/of bij latere werkzaamheden? Naast mijn studie ben ik lid geweest van het Utrechtsch Studenten Corps. Hier heb ik door het vervullen van verschillende commissies op organisatorisch niveau veel geleerd. Net zo belangrijk zijn de hechte vriendschappen die je sluit met iedereen binnen de vereniging, van dit netwerk zul je in je latere carrière veel plezier en profijt hebben. Na het afronden van mijn bachelor heb ik enkele stages gelopen binnen de advocatuur, hiermee kon ik mijn affiniteit met de (commerciële) advocatuur aantonen. Vervolgens heb ik tijdens mijn master een half jaar in Zwitserland gestudeerd, ik heb daar een derde taal geleerd en laten zien dat ik mezelf in het diepe durf te gooien. Wat mij betreft is dit, tezamen met een goede cijferlijst en een onderbouwde motivatie, de succesformule voor een sollicitatie bij een groot advocatenkantoor. Waarom ging je voorkeur uit naar een groot kantoor? Ik ben van mening dat je bij de grotere kantoren het meeste uit jezelf kunt halen. Er wordt een hoop van je verwacht, maar je krijgt er ook enorm veel voor terug. Je draait direct mee met juridisch complexe zaken op internationaal niveau. Je wordt hierdoor continu geprikkeld om je te blijven ontwikkelen. Daarnaast is Houthoff Buruma aangesloten bij de Law Firm School. De Law Firm School voorziet de advocaat-stagiaires in de drie jaar van hun opleiding van gepast onderwijs met betrekking tot het functioneren in de internatio-

40

nale commerciële en financiële praktijk. Ook vind ik het belangrijk om in een groot en jong team te werken; ik zie dit als een unieke kans om hiervan deel uit te kunnen maken en van de besten te kunnen leren.

Waarin onderscheidt Houthoff Buruma zich van andere kantoren? Houthoff Buruma biedt advocaat-stagiaires een unieke interne opleiding op maat, het Houthoff Trainee Programme (HTP). Het HTP overkoepelt je driejarige stageperiode en is erop gericht je op te leiden tot een professional die zelfstandig de praktijk kan uitoefenen. Het HTP start met een algemene introductieperiode van een maand waarin je wordt getraind op allerlei essentiële aspecten in het vak zoals onderhandelen, snellezen, legal english, pleitoefeningen en presentatievaardigheden. Ook ga je op bezoek bij enkele internationale vestigingen. Een dergelijke training zie je bij de andere grote advocatenkantoren niet terugkomen. Daarnaast ervaar ik de sfeer bij Houthoff Buruma als onderscheidend, deze is informeel en laagdrempelig. Er wordt hard gewerkt, maar er hangt wel een prettige sfeer. Ik geloof dat dit Houthoff Buruma uniek maakt ten opzichte van de andere grote kantoren. Waar houd je je voornamelijk mee bezig op je sectie? De sectie Corporate / M&A van Houthoff Buruma houdt zich voornamelijk bezig met internationale transacties. Doorgaans staan wij aan de kant van de de koper of van de verkoper en adviseren wij hen met betrekking tot de transactie. Dit kan een overname of een fusie zijn, maar ook een afsplitsing of de oprichting van een joint-venture. Ook stellen wij vervolgens de relevante documentatie op zoals koopovereenkomsten of aandeelhoudersbesluiten. Bij ons werk speelt het onderhandelen een grote rol; je wil namelijk de beste voorwaarden voor je cliënt vastleggen. Houthoff Buruma zorgt voor interne trainingen om de jonge advocaten hierin te begeleiden. Hoe ziet jouw gemiddelde werkdag eruit? Omdat ik in Amsterdam woon en in Rotterdam werk, begin ik de ochtend in de trein. Dit geeft mij tijd om

eerst uitgebreid het FD en het overige nieuws te lezen. Het is immers essentieel om als advocaat op de hoogte te blijven van alle zakelijke actualiteiten. Op kantoor neem ik mijn mail door een maak ik een planning voor de dag. Elke dag is weer anders, wat dit beroep zo ontzettend leuk maakt. Zo kun je ‘s ochtends overeenkomsten doorspitten in het kader van de verkoop van een multinational. Hier werken we doorgaans met grotere teams aan, omdat dergelijke overnames op vrijwel alle rechtsgebieden betrekking hebben. Vervolgens is het goed mogelijk dat je ‘s middags een buitenlands advocatenkantoor adviseert over verschillende aspecten van het Nederlands ondernemingsrecht. Omdat Houthoff Buruma bij een internationaal netwerk van advocatenkantoren (Lex Mundi) is aangesloten, komen dergelijke vragen omtrent het Nederlandse recht vanuit de hele wereld voorbij. Ten slotte kan het zijn dat je aan het eind van de dag contact onderhoudt met de advocaten van een andere partij waarmee je aan het onderhandelen bent over de invulling van een koopovereenkomst. De ervaring leert dat het werk elke dag weer een verrassing is.

Wat vind je het leukste aspect van je werk? Het tackelen van juridisch complexe vraagstukken. Hierin word ik altijd begeleid door de meer ervaren advocaten. Het vergt vaak veel creativiteit om de juridische vraagstukken op te lossen naar specifieke wens van de cliënten. Hoe hoog is de werkdruk, en komt dit overeen met wat je van tevoren had verwacht/gepland? De werkdruk kan variëren. Natuurlijk wist ik als student al dat werken in de advocatuur an sich geen nine-to-five job zou zijn. Bovendien gaat dit voor de grotere advocatenkantoren al helemaal niet op, er wordt wel wat van je verwacht. Mijn ervaring is ook dat op de corporate praktijkgroep over het algemeen meer uren worden gemaakt dan op de andere praktijkgroepen binnen kantoor. Dit valt goed te verklaren; de cliënten zijn vaak grote multinationals die onder grote tijdsdruk staan. Er wordt van je verwacht dat je klaarstaat om hen zo spoedig mogelijk van juridisch advies te voorzien. Omdat je veel met Amerikaanse en Chinese cliënten werkt draagt het tijdsverschil hier ook aan bij. Dit brengt met zich dat het soms ‘s avonds doorwerken is. Dit verschilt overigens per cliënt en zaak, vaak genoeg kan ik ook op tijd gewoon richting huis. Het behandelen van uitdagende en complexe zaken hoeft dus zeker niet ten koste te gaan van je privéleven. Heb je tips voor studenten die binnenkort in de advocatuur aan de slag willen? Denk van te voren goed na over welk kantoor bij je

past; groot, middelgroot of klein? En indien groot; Angelsaksisch of Nederlands? Hierbij speelt je voorkeurssectie ook een grote rol. Indien dit bijvoorbeeld familierecht is, pas je beter bij een klein kantoor. Word je enthousiast van internationaal ondernemingsrecht, dan kom je bij een groter kantoor meer aan je trekken. Mijn advies is om in ieder geval stages te lopen bij kantoren waarvan jij denkt dat je er goed past. Ook het bezoeken van business courses en inhousedagen is enorm belangrijk. Op deze manier leer je de kantoren beter kennen en kun je een betere overweging maken welk kantoor jou het best zal passen. Zo kun je vervolgens bij het solliciteren je affiniteit met het kantoor aantonen en kom je niet voor onverwachte verrassingen te staan. Succes!

Welke mogelijkheden biedt Houthoff Buruma voor een student om kennis te maken? Naast het lopen van een studentstage kan kennismaken met Houthoff Buruma door deelname aan een van onze Experience The Game Inhousedagen, via activiteiten georganiseerd door studie- en studentenverenigingen of tijdens een kennismakingslunch. Ook organiseren wij jaarlijks twee meerdaagse masterclasses: de Jong Hout Masterclass Notarieel in februari, en de Jong Hout Masterclass in de eerste week van juli. Een studentstage bij Houthoff Buruma duurt twee maanden en is full-time. Tijdens je stage loop je mee in de dagelijkse praktijk van één van onze vestigingen. Je gaat mee naar zittingen, zoals een kort geding of een comparitie. Verder maak je korte opdrachten, schrijf je notities en doe je zoekopdrachten in de bibliotheek. En uiteraard krijg je de kans om aan te sluiten bij de ‘social events’ van het kantoor. In Amsterdam en Rotterdam beschikken wij over appartementen die elk plaats bieden aan twee studentstagiaires die van ver moeten komen. Je sollicitatie voor een studentstage bestaat uit een briefselectie en een gesprek met twee ervaren advocaten van de Studentstage Commissie. Hoe ziet de sollicitatieprocedure eruit bij Houthoff Buruma? Bij Houthoff Buruma weet je na een dag solliciteren al of je een aanbod krijgt. De dag bestaat uit twee rondes. De ochtendronde bestaat uit twee één-op-één gesprekken met een partner en een lunch met een aantal advocaat-stagiaires. Hierna hoor je of je doorgaat naar de middagronde. In de middagronde ga je aan de slag met een juridische casus. Deze ga je vervolgens nabespreken met twee partners. Hierna hoor je tijdens een evaluatiegesprek of je een aanbod krijgt. De sollicitatiedagen worden tweemaal per maand georganiseerd. Tip: Ben je benieuwd naar de verschillen tussen de sollicitatieprocedures bij de grote advocatenkantoren? Neem eens een kijkje op www.hetgrotegesprek.nl.

41

Internationaal Studieproject Riga en Tallinn

42

Bestuur 2015-2016



Praeses Fiscus Abactis Commissaris Intern Commissaris Extern

: : : : :

Frederieke Verhoeven Bas Altena Jan Buit Martin Stoffels Kim Sikkenga

43

44