groninger civilistenblad

nr 02 / Februari 2015

gcb

groninger civilistenblad

Interview met: Prof. mr. A.S. Hartkamp A-G E.M. Wesseling-van Gent Bijdragen van:

Prof. mr. F.M.J. Verstijlen Prof. mr. J.E. Jansen Mr. E.F. Verheul Mr. A. Ourhris

GCB Februari tot 2 februari i.indd 1

3-2-2015 17:04:37

Inhoudsopgave

4. VOORWOORD

Romy Menasalvas Garrones, praeses Diephuis

5. Redactioneel

Hylke ten Bruggencate, voorzitter Groninger Civilistenblad

6. IntervieW Hartkamp

Prof. mr. A.S. Hartkamp wordt geïnterviewd door Hylke ten Bruggencate en Matthijs Nieuwenhuijse

12. Artikel Jansen

Prof. mr. J.E. Jansen over het moment van eigendomsverkrijging bij het tanken van brandstof

22. ARtikel Verstijlen Prof. mr. F.M.J. Verstijlen over de verschillende manieren van ‘omgaan’ van de

Hoge Raad

29. Artikel Verheul

Derdenbescherming bij levering per constitutum possessorium en longa manu.

Hoe de Nederlandse wetgever (onbewust) een betere keuze maakte dan de Duitse, aldus mr. E.F. Verheul

35. Artikel Ourhris A. Ourhris, advocaat bij RESOR, over WCO I en WCO II 42. Agenda Diephuis

16

E.M. Wesselingvan Gent Advocaatgeneraal

Interview 2


3-2-2015 17:04:38

Colofon Het Groninger Civilistenblad is het verenigingsblad van de Civielrechtelijke vereniging Diephuis. Het Groninger Civilistenblad verschijnt drie keer per jaar en wordt gratis verspreid onder de leden van Diephuis. Redactie Hylke ten Bruggencate, Rienke van Essen, Matthijs Nieuwenhuijse, Puck Nannes en Auryn Bokma Ontwerp en vormgeving Puck Nannes, Hylke ten Bruggencate, Auryn Bokma en Matthijs Nieuwenhuijse Drukwerk Chris Russell, Groningen Oplage 335 stuks Hoofdsponsor Houthoff Buruma Sponsoren Van Doorne De Brauw Blackstone Westbroek RESOR Allen&Overy Ekelmans & Meijer Advertentieverkoop Rik van Haeringen, commissaris extern van Diephuis Contact groningercivilistenblad@ diephuis.nl www.diephuis.nl Copyright Zonder schriftelijke toestemming van het bestuur van Diephuis mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt.

3


3-2-2015 17:04:40

Voorwoord Bestuur

Beste lezer, De eerste maand van het nieuwe jaar is verstreken en dat betekent dat de helft van het Diephuisjaar alweer achter ons ligt. Het is voorbij gevlogen! Tijd dus voor een korte terugblik. Het Symposium over arbeidsrecht was veelzijdig en interactief; de Groninger Pleitwedstrijd groots en spannend; de pleitavond bij BoutOveres gezellig en leerzaam. Tegelijkertijd betekent februari 2015 dat er nog een semester vol Diephuisactiviteiten in het verschiet ligt! Een aantal interessante pleitavonden en kroegcolleges staan nog op het programma. Tevens vindt op 24 februari het Congres plaats. Het thema van het Congres is dit jaar ‘Burgerlijk procesrecht in ontwikkeling, noviteiten per instantie nader belicht’ en sluit naadloos aan bij de vele ontwikkelingen op het gebied van het civiele procesrecht. Op 5 maart vindt de Pleitinstructie plaats. Hier krijgen studenten de gelegenheid om de kunst van het pleiten onder begeleiding van professionals te beoefenen. Er worden tips and tricks gegeven over het pleiten en het schrijven van een pleidooi. De Pleitinstructie blijkt ieder jaar voor menig student een goede voorbereiding op de Studentenrechtbank te zijn. Als afsluiting van het Diephuisjaar vindt in mei het Internationaal Studieproject plaats. Een groep Diephuizers reist af naar Riga en Tallinn om kennis te maken met de cultuur van de Baltische staten en om zich te verdiepen in Contract Law. Nu we over de helft van het Diephuisjaar zijn, is de tijd bijna daar om te solliciteren voor een plek in het bestuur van deze prachtige vereniging. Een bestuursjaar bij Diephuis is een geweldig leerzame ervaring en bovendien erg gezellig. Ik wil alle studenten dan ook van harte uitnodigen om te solliciteren voor het 27e bestuur. Tot slot wens ik u veel leesplezier bij de tweede editie van het Groninger Civilistenblad. Romy Menasalvas Garrones Praeses h.t.

4


3-2-2015 17:04:41

Redactioneel

Soms lijkt het recht uitsluitend gericht op consensus. De wetgever maakt een keuze, de Hoge Raad beslecht een geschil of in de literatuur kristalliseert een zelden bestreden heersende leer zich uit. Over enkele kwesties bestaat evenwel al geruime tijd dissensus. En voor de redactie van een Groninger tijdschrift springt er in de goederen- en insolventierechteditie natuurlijk één uit: de goederenrechtelijke overeenkomst. Zoals bekend wordt eigendom volgens de letter van de wet overgedragen door een beschikkingsbevoegde die krachtens geldige titel heeft geleverd. In het door hem bewerkte zakenrechtdeel van de Asser-serie introduceerde Scholten een vierde vereiste, de zakelijke overeenkomst, en hij kreeg bijval van onder anderen Schoordijk en Mijnssen. Er zijn verschillende definities, maar in de regel wordt betoogd dat een meerzijdige rechtshandeling vereist is voor de totstandkoming van de levering.

Omne trium perfectum: in Groningen gaat eigendom over zonder een dergelijke overeenkomst. Verschillende in ‘Stad’ geschoolde juristen hebben gloedvol betoogd dat de goederenrechtelijke overeenkomst niet voortvloeit uit de wet noch uit de parlementaire geschiedenis en – belangrijker - dat zij evenmin praktisch belang heeft. Toch heeft het debat de overdrachtsvereisten niet verduisterd. Integendeel, de voortdurende discussie heeft geleid tot een beter inzicht in het goederenrecht. De redactie is bijzonder verheugd dat nu ook in het GCB een aantal auteurs zijn licht heeft laten schijnen over een aantal goederen- en insolventierechtelijke kwesties. Zo behandelt prof. mr. F.M.J. Verstijlen het ‘omgaan’ door de Hoge Raad. Prof. mr. J.E. Jansen betoogt dat de leer van het stilzwijgend bedongen eigendomsvoorbehoud bij het tanken van brandstof uitgaat van wantrouwen. Mr. E.F. Verheul becommentarieert de relativering van de levering per constitutum possessorium. Ten slotte analyseert mr. A. Ourhris de consultatiedocumenten voor de Wet continuïteit ondernemingen. De redactie is eveneens buitengewoon verheugd dat zij in deze editie interviews met prof. A.S. Hartkamp en advocaat-generaal mr. E.M. Wesseling-van Gent kan opnemen.

HFtB

5


3-2-2015 17:04:42

Interview Hartkamp

Interview Prof. mr. A.S. Hartkamp Prof. mr. A.S. Hartkamp is een van de invloedrijkste hedendaagse civilisten. Hij werkte mee aan de totstandkoming van het huidige Burgerlijk Wetboek, was procureurgeneraal bij de Hoge Raad, was hoogleraar aan de universiteit van Utrecht, Amsterdam en Nijmegen en hij bewerkt verschillende delen van de gezaghebbende Asser-serie. Op een koude winterdag worden we warm ontvangen door Hartkamp in zijn huis in Den Haag. Wij stellen hem vragen over zijn studententijd, zijn interesses en enkele ontwikkelingen op het gebied van het vermogensrecht.

Prof. mr. A.S. Hartkamp 1991-heden Emeritus hoogleraar (Universiteit Utrecht, Universiteit van Amsterdam en Radboud Universiteit Nijmegen) 2001-2006 Procureur-generaal 1989-2001 Advocaat-generaal 1974-1989 Wetgevingsjurist

Cum laude gepromoveerd op 1971 ‘Der Zwang im römischen Privatrecht.’ (UvA) Prof. mr. A.S. Hartkamp is lid van de KNAW en de Academia Europaea. Hij is bewerker van verschillende delen van de Asser-serie.

Hoe kijkt u terug op uw eigen studententijd? Mijn studententijd vond ik boeiend. Ik zat bij een studentenvereniging waarvan ook meisjes lid waren, deed aan sport en hield de klassieken bij. Verder was ik een echte Amsterdammer; ik ben daar geboren en getogen. Ik dacht zelfs niet aan een andere stad om te gaan studeren. In Amsterdam kijken de mensen nu eenmaal niet zo snel buiten de stadsgrenzen. Daar had ik zelf ook last van, moet ik bekennen. Zo hoorde ik tijdens mijn studententijd eens dat er ergens een tentoonstelling over Pompeii was. Ik ging er gemakshalve vanuit dat die in een Amsterdams museum zou zijn. Maar de tentoonstelling was, zo bleek, in het Gemeentemuseum in Den Haag. Later ben ik naar het buitenland gegaan en die ervaring verandert een mens echt. Ik heb tijdens mijn promotieonderzoek in München en in Rome gewoond. Toen begreep ik dat ik ook weg kon uit Amsterdam. U hebt eens gezegd dat u aanvankelijk Klassieke Talen had willen studeren. U zag hiervan af omdat de kans dat u dan voor de klas zou komen te staan erg groot was. Niettemin neemt het onderwijs in uw omvangrijke carrière een prominente rol in. Is de vrees om les te geven in de loop der jaren toch een beetje afgenomen? Mijn vader had het gevoel dat ik niet anders zou doordringen in de wereld van de Klassieke Talen dan als leraar aan een middelbare school. Het leraarschap leek hem niets voor mij, en zelf zag ik er overigens ook niet veel in. Mijn hart gaat niet uit naar het geven van college aan grote groepen, waarbij je twee uur staat te praten en het maar de vraag is of de belangstelling van de groep

6


3-2-2015 17:04:42

Interview Hartkamp behouden blijft. Ik heb enkele vakken voor kleinere groepen gegeven. In feite zijn dat discussiegroepen en dat vind ik erg leuk. De prominente rol die het onderwijs in mijn carrière heeft gespeeld valt trouwens wel mee. Ik ben geruime tijd hoogleraar geweest, maar ik ben pas in 2006 fulltime hoogleraar geworden. En toen had ik een onderzoeksaanstelling, hetgeen inhoudt dat ik hoofdzakelijk onderzoek verrichtte. Onderzoek vind ik een boeiender onderdeel van het hoogleraarschap, mits in samenwerking met jonge onderzoekers en studenten. Na uw studie werd u promovendus. Hoe is de keuze voor uw onderwerp ‘Der Zwang im Römischen Privatrecht’ tot stand gekomen?1 De leukste dingen gebeuren door toeval. Ik hield van de klassieken en wilde dus graag een onderwerp op het gebied van het Romeinse Recht behandelen. Mijn latere promotor, Hans Ankum, wees mij op een passage in het grote handboek van Max Kaser.2 Daarin stond ergens: diese Frage bedarf erneuter Prüfung. Dit had betrekking op het leerstuk van de invloed van dwang op overeenkomsten.

inzetten. Het was een prachtig onderwerp, temeer daar het zich zowel in het hart van de oude geschiedenis als in het hart van de oude filosofie bevond. De grote filosofenscholen hadden vertegenwoordigers die naar Rome trokken om hun mening te verkondigen. Hun opvattingen werkten door in het recht. De meningsverschillen over geldigheid en nietigheid bleken nauw verband te houden met het filosofische gedachtengoed van de Stoa. Volgens de Stoïcijnen moest je standvastig zijn: had je de gevolgen van een overeenkomst niet gewild, dan had je haar maar niet moeten aangaan. Daartegenover stond de opvatting dat een mens best eens dom of zwak mocht zijn. En waarom hebt u dit in het Duits aan het papier toevertrouwd? Ik kon uiteindelijk kiezen of ik mijn proefschrift in het Duits of in het Italiaans zou schrijven. Dat waren de twee talen voor het Romeinse recht. Engels bestond in die tijd nog niet als taal voor juristen en Frans stond bij romanisten niet zo hoog aangeschreven. Omdat ik het wel leuk zou vinden als mijn moeder, tante of vriendin het zouden kunnen lezen, heb ik voor het Duits gekozen.

Er zaten twee aspecten aan. Enerzijds is er het probleem of een onder de invloed van dwang ge- U bent een groot kenner en liefhebber van de klassieke sloten overeenkomst nietig is of geldig (zij het ver- oudheid. Aan welke ‘antieke’ jurist kunnen de civinietigbaar). Ik heb toen ontdekt, althans verdedigd, listen vandaag de dag nog een voorbeeld nemen? Wie dat er onder Romeinse juristen meningsverschillen vindt u het indrukwekkendst? waren. Pas in de laatklassieke Dan kom je al snel bij de keizerlijke rescriptenprak“Enerzijds heb je immers een Romeinen uit, daar zitten tijk is de keuze gevallen op heleboel knappe jurisbrede blik nodig, die je op deze een geldigheid. Dat was nieuw. ten bij. De echte Romawijze gaandeweg ontwikkelt. nisten beweren dat Julianus De tweede kwestie betrof de positie van derden, bijde grootste was. Dan zijn er Anderzijds moet je per geval voorbeeld een derde die een zeggen dat Papinianus de steeds beslissen hoe het zit. (...) die afgedwongen zaak heeft gebeste was. Letterlijk de grootDie combinatie leek mij het kocht. Ook als zo’n derde ste is Ulpianus, althans wat niet aan de dwang had mooiste van het juristenvak.” betreft de omvang van zijn meegewerkt en te goeder geschreven werken. Op mij trouw was, kon een vordemaakt die laatste de meeste ring tegen hem worden ingesteld.3 De derde moest indruk. Ulpianus schreef een commentaar van tachtig vervolgens een boete betalen die het viervoudige van libri op het edict en een van vijftig libri op het ius de waarde van de zaak bedroeg, of haar teruggeven. civile. De wijze waarop hij een onderwerp systemaVervolgens moest hij maar proberen verhaal te zoeken tisch uiteenzet is indrukwekkend. Eerst leest hij op de voorganger. In feite een strafactie tegen een on- alles wat erover is geschreven, vervolgens citeert hij voortdurend allerlei schrijvers en ten slotte zet hij schuldig persoon. zijn eigen mening uiteen. Die aanpak is een mooie De actie tegen de onschuldige derde is niet anders manier van het recht bedrijven. Enerzijds heb je immers te verklaren dan uit de periode waarin het rechts- een brede blik nodig, die je op deze wijze gaandeweg middel is ontstaan. Dat was namelijk in de geweld- ontwikkelt. Anderzijds moet je per geval steeds beslisdadige periode van de burgeroorlogen in de eerste sen hoe het zit. Daar komt originaliteit bij kijken, eeuw voor Chr., waarin niet bepaald in de goede trouw zeker als je tegenstrijdige meningen met elkaar moet werd geloofd. Aux grand maux les grand remèdes: verzoenen of tegen elkaar moet afwegen. Die combitegen grote kwalen moet je krachtige middelen natie leek mij het mooiste van het juristenvak.

7


3-2-2015 17:04:42

Interview Hartkamp Eigenlijk precies zoals u het ook heeft aangepakt. Zo hebt u het huidig Burgerlijk Wetboek mede vormgegeven en verschillende delen van de Asser-serie bewerkt. Ja, ik wilde ook een commentaar schrijven. Het leek mij ideaal om eerst een enorme wet te maken om daarop vervolgens een groot commentaar te schrijven. Het bewerken van Asser Verbintenissenrecht was dus helemaal naar mijn hart. Ik heb later overwogen of ik er geen andere delen bij moest nemen. Een aantal delen kwam tussentijds vacant. Het is echter goed om verschillende meningen in de Asser-serie te hebben. Daarnaast had ik het druk als advocaat-generaal en later procureur-generaal bij de Hoge Raad. Als ik enkel bij de universiteit had gewerkt, zou ik wel meer delen hebben willen doen.

en- en goederenrecht. Eigenlijk was de onrechtmatige daad iets waarmee je in Amsterdam niet zeer vertrouwd raakte. Sieburgh was daarin juist heel bedreven. Ik had een artikel gelezen in het NJB over de inbreuk op een subjectief recht. Ik kende haar niet, maar net zoals Rutten destijds van mij dacht, dacht ik: die is goed. Toen heb ik haar bij een wetenschappelijke bijeenkomst op de schouder getikt en gezegd: is het niet eens tijd om naar het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad te komen? Dat deed ik wel vaker bij knappe jonge promovendi. Later heb ik haar gevraagd om het Asserdeel over onrechtmatige daad onder handen te nemen. En toen ik zag dat het goed ging, heb ik haar als medewerker en later als co-auteur bij het bewerken van het gehele verbintenissenrecht betrokken.

Hebt u ooit getwijfeld toen u werd gevraagd om de Asser Verbintenissenrecht te bewerken? Rutten wilde ermee ophouden. Hij kende mij echter helemaal niet en ik hem evenmin. Rutten durfde af te gaan op zijn gevoel. Later heeft hij mij gezegd dat, toen hij de wetsvoorstellen over het contractenrecht zag - in het bijzonder de algemene voorwaardenregeling -, hij dacht: ‘die Hartkamp kan ook wel zo’n boek van mij bewerken.’ Toch twijfelde ik in eerste instantie. Ik had een drukke baan op justitie en deed al wetenschappelijke dingen erbij. Maar Justitie was gelukkig een goed en zorgzaam departement. Van de secretaris-generaal kreeg ik er een dag in de week vrij voor. Toen durfde ik het wel aan, hoewel het alsnog veel werk bleek te zijn.

Welke drie juridische boeken zou een student moeten lezen? Boeken waardoor je goed leert nadenken en de systematiek van het recht leert. In de eerste plaats is dat voor mij Scheltema-Wiarda.5 Echt een geweldig boek! Vlak voor mijn doctoraal las ik het. Ik had het tot het laatst bewaard. In de kerstnacht keek ik het na het kerstdiner even in en de volgende ochtend zat ik nog steeds te lezen. Daarnaast moet je ten minste één Asserdeel of een ander handboek over het huidige privaatrecht tegen de achtergrond van het Europese of Internationale recht lezen. Ten slotte raad ik het Algemene Deel van Van Gerven aan.6 Zijn algemeen deel gaat over een aantal kernbegrippen van het burgerlijk recht. Dat vind ik een van de belangrijkste en leerzaamste boeken in ons taalgebied.

Is er nog iets van eerdere bewerkers, zoals Rutten of Losecaat Vermeer, in uw bewerking terug te zien? Het is nooit een boek geworden waarvan iedere zin van de nieuwe bewerker is. Dan moet je echt een heel boek opnieuw schrijven. Ik heb het in fasen veranderd. Eerst heb ik het Nieuw Burgerlijk Wetboek erin verwerkt en in de volgende drukken ben ik beter gaan kijken naar passages die daarvóór niet noodzakelijkerwijs aan de orde hoefden te komen. Toen heb ik successievelijk een aantal dingen aangepast in verschillende drukken. Helemaal van mijn hand is het nooit geworden, maar wel voor zo’n vier/vijfde deel, schat ik. Eerder heeft het Groninger Juristenblad prof. mr. Sieburgh geïnterviewd.4 Zij bewerkt samen met u ‘de Asser’. Zij karakteriseerde de samenwerking met u als “vruchtbaar, prettig en intensief”’. Waarom hebt u juist Sieburgh als medebewerker uitgekozen? Ik heb Sieburgh uitgekozen vanwege haar kennis van het onrechtmatigedaadsrecht. Het klinkt misschien vreemd, maar in mijn tijd in Amsterdam was onrechtmatige daad minder belangrijk dan contract-

Welk boek leest u zelf het liefst? Homerus lees ik heel graag. De Odyssee is een fantastisch boek, de taal is prachtig. Als ik met één boek op pad zou worden gestuurd, zou ik dat meenemen. Ik heb het voor het eerst op de middelbare school gelezen. Wij begonnen met Grieks in de tweede klas en in de vierde klas lazen we Homerus. Er zijn momenten in het leven waarop je het gevoel hebt dat je iets heel belangrijks hebt geleerd. Het lezen van Homerus was zo’n moment. Dat had ik eveneens met Italiaans, toen ik dat tijdens mijn studententijd leerde. Naast Homerus zijn er ook andere mooie dingen hoor. In Italië vind ik veel goede schrijvers. De gedichten van Tasso vind ik mooi en Belli (omstreeks 1830) vind ik heel bijzonder, met name door het Romanesco (Romeins dialect) waarin hij schrijft in combinatie met de hechte Petrarcaanse structuur waarin hij zijn sonnetten schrijft. Ik ben graag bezig met het lezen en vertalen van Italiaanse dialectdichters.

8


3-2-2015 17:04:42

Interview Hartkamp Vaak wordt tegenwoordig gepleit voor multidisciplinariteit voor rechtenstudenten, zoals een combinatiestudie economie of filosofie. Sluit u zich daarbij aan? Ik sluit me daar niet bij aan. De grote aandacht voor multidisciplinariteit in de studie vind ik niet goed. Zorg ervoor dat je een goede jurist bent, want we vragen heel veel van juristen. De suggestie wordt nu vaak gewekt dat het voor een jurist van groot belang is in andere wetenschappen bedreven te zijn. Als dat ten koste zou gaan van de kennis van het recht die je tijdens een rechtenstudie moet opdoen, is dat geen goede ontwikkeling. Ik heb er uiteraard geen enkel bezwaar tegen als een rechtenstudent naast zijn studie in zijn vrije tijd een andere studie volgt.

zou kunnen dat het Hof of de Hoge Raad beslist dat het bij het agentuurrecht of bij het arbeidsrecht ook moet. Volgens mij is dat al een keer bij het arbeidsrecht gebeurd, maar dat is nooit herhaald. Verder is in de memorie van toelichting bij het nieuwe huurrecht en arbeidsrecht vermeld dat als er sprake is van een nietigheid, de rechter die ambtshalve moet toepassen. Hier wordt dat doodgezwegen, maar in andere landen is die ontwikkeling al veel verder voortgeschreden. Wij zullen wel moeten volgen. In België, Frankrijk, Engeland en Italië worden nietigheden ambtshalve toegepast. In Nederland bestaat er een grote aversie tegen ambtshalve toetsing. Dat is opmerkelijk. De rechterlijke macht en de advocatuur staan er afwijzend tegenover. Daar zijn verschillende redenen voor. Eén daarvan is dat ambtshalve optreden vergt dat de rechter voldoende kennis van de desbetreffende rechtsgebieden heeft en voldoende tijd heeft om een zaak behoorlijk te behandelen. De rechter wordt tegenwoordig door het ministerie van Veiligheid en Justitie en de Raad voor de rechtspraak afgeknepen, dus daar zal wat op gevonden moeten worden.

Wat zijn de grootste uitdagingen voor het Nederlandse vermogensrecht? Publiekrecht en privaatrecht zullen steeds meer convergeren. In Europa is dat al het geval en onder de invloed daarvan zal het nationale recht volgen. Op het ogenblik is de algemeen belang/collectieve actie een hot issue. Die is in het bestuursrecht anders geregeld dan in het privaatrecht. Dat moet naar elkaar toegroeien. In de toekomst zal dat veel vaker gebeuren. En de cassatierechters, ontspringen die de dans? Denk bijvoorbeeld ook aan publiek-private samen- Ja, er is voor hen weinig ruimte om ambtshalve op te treden, bijvoorbeeld overeenwerking: grote contracten over of bedingen ambtshalve samenwerking tussen overheid en “We hebben de langste komsten nietig te verklaren. Mits de casondernemingen, daar moet een eitijd gehad dat privaat- en satierechters de feitenrechters gen structuur voor komen. bestuursrecht gescheiden goed controleren, behoeft het casals zodanig geen Er blijft altijd een harde kern kunnen worden gedoceerd satiestelsel herziening. Aangezien zoveel van privaatrecht over. Overeenkomsten zullen er altijd zijn of in boeken behandeld.” landen dit systeem kennen, zal het Hof van Justitie dit vermoedelijk en daarmee de leer van aanbod blijven beschouwen als een en aanvaarding. De leer van de nietigheden verandert voortdurend. Kijk naar de nationale regeling die niet hoeft te worden veranderd. financiële toezichtswetgeving, strijd daarmee levert geen nietigheid op (art. 1:23 Wft). Dat wikkel U hebt gepleit voor een doorwerking van het EU je maar af via schadevergoeding. Dan komt de vraag Handvest van de grondrechten. Dat betekent dat de van het collectieve schadeverhaal aan de orde. Nu kan grondrechten kunnen doorwerken in de verhouding dat nog niet, maar er zijn plannen om dat mogelijk te tussen (private) partijen. Hierover bestaat nog geen maken. We hebben, kortom, de langste tijd gehad dat duidelijke uitspraak van het Hof van Justitie. Als privaat- en bestuursrecht gescheiden kunnen worden het Hof inderdaad directe werking aanneemt, welke gedoceerd of in boeken behandeld. Het is een hele op- gevolgen zou dat hebben voor de juridische praktijk? gave, maar in de toekomst zullen alle juristen beide Ik heb niet in het algemeen gepleit voor directe horizonrechtsgebieden en hun samenhangen goed moeten tale werking, maar ik heb bestreden dat uit het Handkennen. En dat alles in een internationaal perspectief. vest zou voortvloeien dat directe horizontale werking onmogelijk is. Sommigen stellen dat uit artikel 51 In Heesakkers/Voets oordeelde de Hoge Raad dat de van het Handvest, waarin staat dat de bepalingen van (appel)rechter consumentenrecht ambtshalve moet het Handvest zijn gericht tot de lidstaten, zou voorttoepassen.7 Verwacht u dat deze regel in de toekomst vloeien dat de grondrechten geen horizontale werking kunnen hebben. Dat is niet zo, blijkt uit jurisprudentie ook bij andere rechtsgebieden zal gelden? Ik denk dat er ook buiten het consumentenrecht van het Hof. Dan dient de vraag zich aan: wanneer ambtshalve moet worden getoetst. Het Europees Hof moet het Handvest horizontale directe werking hebben zegt nu dat dit voor consumentenrecht moet. Het en voor welke bepalingen moet dat gelden? Daarmee

9


3-2-2015 17:04:42

Interview Hartkamp wil ik niet zo scheutig zijn. Alleen wanneer het nodig is. Ik heb tenminste één geval geïdentificeerd waarin dat onmiskenbaar zo is. Namelijk wanneer een bepaling van het EU-Verdrag of EU-Werkingsverdrag directe horizontale werking heeft. Bijvoorbeeld de vrijheid van dienstenverkeer. Als die bepaling rechtstreeks kan worden tegengeworpen aan een particulier, dus ten betoge dat hij inbreuk maakt op de vrijheid van dienstverlening, moet hij in staat zijn om zich ter mogelijke rechtvaardiging op bepaalde belangen te beroepen. Dat kan een lidstaat immers ook. De lidstaat vindt die belangen in het Verdrag, maar dat zijn publieke belangen, omdat die bepalingen zijn geschreven toen er nog geen rekening mee werd gehouden dat de vrijheden ook tegen particulieren zouden worden ingeroepen. Nu dat wel kan moet je ook de particulier excepties (rechtvaardigingsgronden) geven. Die kunnen worden ontleend aan bepalingen van het Handvest, zoals de vrijheid van bedrijfsuitoefening, met inbegrip van de contractsvrijheid, en de bescherming van het eigendomsrecht. Het Hof heeft dat nog niet beslist, maar ik acht het zeker dat dit nabij is. De vraag is alleen nog in welke omvang het Hof directe horizontale werking zal toestaan. Daarover heb ik geen uitspraken gedaan. Ik voorzie overigens niet heel veel gevallen waarin directe horizontale werking zal worden erkend. Je zou kunnen denken aan het gelijkheidsbeginsel voor zover dat niet in richtlijnen en implementatiewetgeving is geregeld. Strijd met het gelijkheidsbeginsel zou dan tot bijvoorbeeld tot de nietigheid van een contract kunnen leiden.

Ten slotte, heeft u nog tips voor studenten? Ga indien enigszins mogelijk naar het buitenland, zowel binnen het kader van je studie als van een eventuele promotie. En verder: probeer zoveel mogelijk verschillende juridische vakken te doen en zoveel mogelijk ervaringen op te doen. Parate kennis is belangrijk. Als je tijdens de studie de grondbeginselen van een rechtsgebied hebt geleerd, en ervaring hebt opgedaan met de belangrijkste handboeken en wetteksten, helpt dat enorm bij de uitoefening van de praktijk.

Voetnoten

1. A.S. Hartkamp, Der Zwang im Römischen Privatrecht (diss. UvA), Amsterdam: M. Hakkert 1971. 2. M. Kaser, Das römische Privatrecht, München: C.H. Beck 1955. 3. De actio quod metus causa. 4. GCB, mei 2014. 5. F.G. Scheltema en J. Wiarda, Mr. M. Polak’s Handboek voor het Nederlandse Handels- en Faillissementsrecht. Deel III. Wissel- en Chequerecht. Algemeen Deel, Groningen: J.B. Wolters 1969. 6. W. van Gerven, Algemeen Deel, Antwerpen: Standaard 1969. 7. HR 13 september 2013, NJ 2014/274 m.nt. HBK (Heesakkers/Voets).

Is het niet curieus om te zeggen dat er alleen excepties, maar geen acties op het Handvest kunnen worden gegrond? Inderdaad, dat zou curieus zijn. In principe kan dat geen verschil maken. Gaat vervolgens dan iedereen steeds naar het Hof? Het Hof zal ongetwijfeld zeggen: als de principiële uitspraak is gedaan dat een bepaling van het Handvest directe horizontale werking heeft, moet de nationale rechter de toepasselijkheid in het concrete geval beoordelen. Dan hoeft niet voor ieder wissewasje een prejudiciële vraag te worden gesteld. Anders zou het systeem niet werkbaar zijn, dan krijgt het Hof het te druk. Zo is het ook gegaan bij de regeling over de onredelijke bedingen in algemene voorwaarden. Algemene maatstaven voor het criterium ‘onredelijk’ worden bepaald door het Hof, de toepasselijkheid van het criterium wordt vervolgens bepaald door de nationale rechter die de omstandigheden van het geval beoordeelt.

10


3-2-2015 17:04:44

elke dag ontmoeten ze elkaar bij de koffie

onze bibliotheek is de perfecte plek om je scriptie te schrijven

Kennismaken met De Brauw “ Wat is de beste manier om De Brauw goed te leren kennen?”

“Een studentstage is volgens ons de ideale manier om kennis te maken. Jij leert ons beter kennen, en wij jou. Van uur tot uur maak je mee wat het werk in de praktijk precies inhoudt. Dat kan in Amsterdam, maar ook op één van onze kantoren in het buitenland. Ook kun je op kantoor je scriptie schrijven. Je kunt dan gebruik maken van al ons bronnenmateriaal. Daarnaast hebben we plek voor studerend medewerkers, bieden we oriënterende gesprekken aan en organiseren we interessante business courses.” werkenbijdebrauw.nl

11


3-2-2015 17:04:45

Artikel Jansen

Begriffsjurisprudenz langs de Autobahn Over eigendomsverkrijging van door de klant voorafgaand aan betaling getankte brandstof naar Duits en Nederlands recht prof. mr. J.E. Jansen*

1. Inleiding De beschikkingsbevoegde vervreemder die op grond van een geldige titel het bezit van een roerende zaak verschaft, draagt volgens artikel 3:84 BW de eigendom van die zaak over. Dikwijls gaat het sluiten van de tot overdracht strekkende titel vooraf aan de door de vervreemder te verrichten levering. Noodzakelijk is dat niet. De vervreemder kan de verkrijger – bijvoorbeeld om kosten te besparen – in staat stellen de leveringshandeling te verrichten. Dat doet zich voor in een ‘zelfbedienings-pompstation’.1 Ontstaat op datzelfde ogenblik ook een koopovereenkomst ter zake van de getankte brandstof, zodat de eigendom op de klant overgaat voordat hij heeft betaald?2 Dient de pomphouder een eigendomsvoorbehoud te bedingen om eigendomsverlies voor betaling te voorkomen? Of ontstaat de overeenkomst in zo’n geval aan de kassa? Mij is hierover geen Nederlandse literatuur bekend. Heel anders is dat in Duitsland waar de kwestie in rechtspraak en literatuur veel aandacht krijgt. Het Bundesgerichtshof (BGH) bepaalde onlangs dat de koopovereenkomst in het pompstation aan de tankzuil ontstaat, zodat de klant aan zichzelf levert (zie nr. 2). Het liet de vraag onbeantwoord of de klant op datzelfde tijdstip ook de eigendom verkrijgt. Daarover wordt in de Duitse literatuur verschillend gedacht. Volgens sommigen moet het pompstation een eigendomsvoorbehoud maken om te voorkomen dat de klant de eigendom verkrijgt voordat hij heeft betaald. Verschillende Duitse pompstations maken inderdaad zo’n beding. Andere schrijvers zijn van mening dat het onnodig is om een eigendomsvoorbehoud uitdrukkelijk te bedingen: het zou stilzwijgend deel uitmaken van de koopovereenkomst die de klant en het pompstation sluiten (zie nr. 3). Hier wordt betoogd dat de leer van het stilzwijgend bedongen eigendomsvoorbehoud niet overeenstemt met het handelen van de klant en het pompstation en bovendien nauwelijks een reëel belang dient (zie nr. 4). De klant van het tankstation zal daarom naar Duits recht de eigendom van de getankte brandstof verkrijgen voordat hij heeft

betaald, tenzij het pompstation uitdrukkelijk een eigendomsvoorbehoud maakt. In de laatste paragraaf vergelijk ik het Duitse recht met het Nederlandse (zie nr. 5). Ook naar Nederlands recht ontstaat de koopovereenkomst aan de tankzuil, en vindt aldaar de bezitsverschaffing plaats. De klant verkrijgt door die levering de eigendom van de getankte brandstof. Ik maak hierbij een vooropmerking over het Duitse goederenrecht. In Duitsland geldt een ander stelsel van eigendomsoverdracht van roerende zaken. Naar Duits recht is – naast beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder en levering door bezitsverschaffing – vereist dat de vervreemder en de verkrijger het eens zijn over eigendomsoverdracht. Of er ook een geldige titel is, heeft geen invloed op de eigendomsoverdracht. De wilsovereenstemming omtrent eigendomsoverdracht, ‘die Einigung’ of ‘der dingliche Vertrag’ (zakelijke overeenkomst) ten tijde van de levering, is voldoende. Men noemt het Duitse stelsel wel abstract en het Nederlandse causaal, omdat de geldigheid van de titel (causa) in Duitsland is ‘losgetrokken’ (Lat. ab trahere) van de lijst van eisen die gelden voor eigendomsoverdracht.3 Of de zakelijke, of in ons jargon de goederenrechtelijke, overeenkomst ook naar Nederlands recht een vereiste is voor eigendomsoverdracht van een roerende zaak is omstreden. De meeste schrijvers vinden van wel, een minderheid vindt van niet.4

2. Selbstbedienungstankstelle: de koopovereenkomst ontstaat aan de tankzuil Voor het ontstaan van een koopovereenkomst is wilsovereenstemming vereist. Bij gebrek aan uitdrukkelijke wilsverklaringen gelden het handelen van de klant en de uitbater van het pompstation als hun verklaringen. Naar Duits recht moet het handelen van partijen op grond van de paragrafen 133 en 157 BGB objectief worden uitgelegd.5 Het BGH oordeelde op 4 mei 2011 dat die uitleg leert dat de koopovereenkomst tussen de klant en het pompstation ontstaat als de klant

12


3-2-2015 17:04:48

Artikel Jansen begint te tanken. ‘‘Ein Kunde, der an einer Selbstbedienungstankstelle Kraftstoff in seinen Tank füllt, schließt bereits zu diesem Zeitpunkt mit dem Tankstellenbetreiber (…) einen Kaufvertrag über die entnommene Menge Kraftstoff.’’ 6

Het BGH maakt met dit oordeel een einde aan de onduidelijkheid omtrent het precieze ogenblik waarop de koopovereenkomst ontstaat tussen de tankende klant en het pompstation. In rechtspraak en literatuur was wel verdedigd dat de koopovereenkomst en de goederenrechtelijke overeenkomst ter zake van de getankte brandstof, tot stand komen aan de kassa. Zo is voorkomen dat de klant eigenaar van de getankte brandstof wordt voordat hij heeft betaald.7 Het BGH maakt duidelijk dat in elk geval de koopovereenkomst al aan de tankzuil ontstaat. Doorslaggevend daarbij is dat noch de klant noch het pompstation na het tanken van elkaar af kunnen. Het tankstation doet daarom een openbaar aanbod aan het langsrijdend verkeer, dat de klant aanvaardt door te tanken.8 Het gevolg van het vroege ontstaansmoment van de koopovereenkomst is dat de klant door te tanken bezitter wordt. Hij houdt de brandstof als koper voor zichzelf en is dus bezitter (in de Duitse ter- “Ik keer mij minologie: Eigenbesitzer).9

3. De leer van het stilzwijgend bedongen eigendomsvoorbehoud Volgens een gedeelte van de Duitse literatuur is zo’n uitdrukkelijk eigendomsvoorbehoud niet nodig. Een eigendomsvoorbehoud ontstaat als gevolg van een objectieve uitleg vanzelf. De tankklant mag volgens hen uit de mogelijkheid zelf te tanken niet afleiden dat de wil van het pompstation gericht is op onvoorwaardelijke eigendomsverkrijging.11 Het pompstation doet daarentegen een aanbod tot eigendomsoverdracht onder opschortende voorwaarde van betaling.12 Lange en Trost wijzen erop dat deze opvatting recht doet aan de belangen van zowel de verkoper als de koper.13 De verkoper is de eigendom pas kwijt als er betaald wordt, de koper beschikt als gevolg van het stilzwijgend aangenomen eigendomsvoorbehoud over een goederenrechtelijk beschermde positie: hij heeft een Anwartschaftsrecht (verwachtingsrecht).14

4. Kritiek

Ik keer mij tegen de leer van het stilzwijgend overeengekomen eigendomsvoorbehoud. Zij is niet in overeenstemming met een tegen de leer redelijke uitleg van het handelen van van stilzwijgend over- een pompstation. Waarom zouden sommige tankstations uitdrukkelijk Ontstaat ook de goederen- eengekomen eigendoms- een eigendomsvoorbehoud bedingvoorbehoud” rechtelijke overeenkomst aan de en? Zij gaan er kennelijk vanuit dat tankzuil? zonder zo’n clausule wel degelijk onvoorwaardelijke eigendomsverkrijging volgt. Uit een Het BGH laat zich niet uit over het precieze ogenblik objectieve uitleg van het handelen van de vervreemdat de voor eigendomsoverdracht vereiste zakelijke der dat eruit bestaat dat hij het mogelijk maakt dat de overeenkomst ontstaat. De lagere rechters in deze zaak levering voorafgaat aan de betaling, volgt dat hij de waren ervan uitgegaan dat de zakelijke overeenkomst wil heeft de eigendom onvoorwaardelijk over te draontstaat als de klant klaar is met tanken.10 Het pomp- gen. Daar is van alles voor te zeggen. De vervreemder station doet aan de voorbijgaande verkeersdeel- die levering mogelijk maakt, maakt het zichzelf onnemers het aanbod om de eigendom van een door mogelijk zijn verplichting op te schorten totdat hij heeft de klant te bepalen hoeveelheid brandstof te ver- betaald. Gewoonlijk hebben partijen bij een wederkrijgen. De klant aanvaardt dit aanbod als hij begint te kerige overeenkomst deze bevoegdheid (§320 BGB, tanken. Dan ontstaat de koopovereenkomst, de zake- het aan wederkerigheid ontleende opschortingslijke overeenkomst ontstaat als de klant klaar is recht ofwel de exceptio non adimpleti contractus, ‘Zug met tanken: dan is duidelijk hoeveel brandstof hij um Zug’). Wil de vervreemder door zijn handelen wil verkrijgen. Het tankstation in kwestie had geen duidelijk maken dat hij niet de op onvoorwaardeeigendomsvoorbehoud bedongen om (de koop- en) de lijke eigendomsoverdracht gerichte wil heeft, dan kan zakelijke overeenkomst aan een opschortende voor- hij, zoals in een snoepautomaat, voorafgaand betaling waarde te onderwerpen. De vervreemder moet een eisen, of uitdrukkelijk een eigendomsvoorbehoud eigendomsvoorbehoud naar Duits recht maken voor- bedingen.15 dat de levering plaatsvindt. Sommige pompstations plakken daarom stickers op de tankzuil waarin zij een Dat de wil van de uitbater van een pompstation op eigendomsvoorbehoud bedingen. Langs de Autobahn een eigendomsvoorbehoud is gericht, is bovennabij Hannover las ik deze zomer bijvoorbeeld: dien onwaarschijnlijk als men de gang van zaken in een pompstation onder de loep neemt. Bij een Der getankte Kraftstoff bleibt bis zur endgültigen Bezahl- eigendomsvoorbehoud zal de vervreemder de geleverde ung Eigentum des Shell & DA Oil GmbH.

13


3-2-2015 17:04:48

Artikel Jansen zaak terugnemen als de koper wanprestatie pleegt. Dat zal niet gebeuren als de klant van het pompstation er niet in slaagt te betalen. De pompstationhouder zal de naam van de klant en het kenteken van zijn voertuig noteren, om afgifte vragen van een rijbewijs of een kostbaar horloge, eisen dat het voertuig achterblijft en dat de klant (te voet) geld gaat halen of het hem toestaan met voertuig en al geld te gaan halen. Terugname van de getankte brandstof (Herzberg spreekt in dit verband van een ‘Absaugverlangen’) zal zelden of nooit volgen.16 Anders dan bij een ‘gewoon’ eigendomsvoorbehoud is bovendien dat het pompstation de eigendomsverkrijging door de klant niet uitstelt totdat deze de betaling in termijnen heeft verricht. Het pompstation wil korte tijd na de levering volledige betaling. Tegen het aannemen van een stilzwijgend bedongen eigendomsvoorbehoud pleit verder nogdat het pompstation een verwaarloosbaar klein belang heeft bij een eigendomsvoorbehoud. De klant zal doorgaans de eigendom van de door hem getankte brandstof direct (gedeeltelijk) verwerven door vermenging.17 Dat is slechts anders als de klant niet zijn brandstoftank vult, maar bijvoorbeeld losse jerrycans. Daarenboven begint de klant de brandstof in zijn tank direct te verbruiken als hij wegrijdt bij de tankzuil.18 Herzberg wijst er daarbij nog op dat het pompstation ook zonder een eigendomsvoorbehoud de bevoegdheid heeft de brandstof terug te nemen. De verkoper kan bij niet-betaling door de koper langs de weg van §326 BGB teruggave vragen. Die paragraaf regelt kort gezegd de ongedaanmakingsverplichting na ontbinding. Het voordeel dat het pompstation met het eigendomsvoorbehoud behaalt, is dat het een goederenrechtelijke aanspraak op teruggave van niet-vermengde en niet-verbruikte brandstof heeft, en niet slechts een verbintenisrechtelijke.19 Ik voel gezien het bovenstaande in ieder geval weinig voor een uitleg van het handelen van het pompstation en de klant die resulteert in een stilzwijgend bedongen eigendomsvoorbehoud.

5. Het Nederlandse pompstation Hoe moet de gang van zaken in een Nederlands pompstation verbintenisrechtelijk en goederen rechtelijk worden geduid? Op welk ogenblik ontstaat de koopovereenkomst met het pompstation naar Nederlands recht? Doet het pompstation, dat tegen op borden aangegeven prijzen brandstof aanbiedt, een aanbod aan het publiek (een openbaar aanbod), of nodigt het pompstation de klant uit een aanbod te doen (invitatio ad offerendum)?20 Bepalend bij dat

onderscheid is wat het pompstation precies verklaart (art. 3:33 BW) en hoe de klant die verklaring heeft mogen opvatten (art. 3:35 BW).21 De Hoge Raad gaf in het arrest Hofland/Hennis als gezichtspunt dat een ‘te-koop’-advertentie eerder als aanbod zal gelden, dan als uitnodiging te onderhandelen als de ‘verdere voorwaarden’ (het tijdstip van levering, de prijs et cetera) vaststaan en de persoon van de gegadigde er niet toe doet.22 Over die ‘verdere voorwaarden’ en de persoon van de gegadigde bestaat in een pompstation geen onduidelijkheid. Iedere verkeersdeelnemer mag tanken. Hij schept zo, zoals het BGH benadrukte, een de facto onomkeerbare toestand. De klant kan na het tanken niet meer van het pompstation af, het pomp station kan na het tanken evenmin van de klant af. Het pompstation dat tegen op borden aangegeven prijzen brandstof aanbiedt, doet beschouwd langs de maatstaf van de artikelen 3:33 en 3:35 BW een ongericht aanbod om een koopovereenkomst te sluiten. De klant aanvaardt dit aanbod door te tanken. Uit het handelen van de klant (het tanken) volgt dat hij zich aan een koopovereenkomst wil binden. Verkrijgt hij dus de eigendom voordat hij heeft betaald? Ik zou menen van wel. Het doet er daarbij niet toe of men nu van mening is dat voor eigendomsoverdracht van roerende zaken een goederenrechtelijke overeenkomst vereist is of niet. In Duitsland is dat zoals wij zagen een vereiste. Om eigendomsverkrijging vóór betaling te voorkomen, bewandelt men in Duitsland de weg van het stilzwijgend of uitdrukkelijk overeengekomen eigendomsvoorbehoud. Omdat die clausule deel uitmaakt van de koopovereenkomst tussen het pompstation en de tankende klant doet het er in ons causale stelsel niet veel toe of de goederenrechtelijke overeenkomst nu wel of niet vereist is voor eigendomsoverdracht. Het gaat er enkel om of het eigendomsvoorbehoud deel uitmaakt van de koopovereenkomst. Ik zag bij een Nederlands tankstation (nog?) nooit een op de tankzuil aangeplakt eigendomsvoorbehoud. Het Nederlandse recht stelt evenwel geen vormvereisten aan het overeenkomen van een eigendomsvoorbehoud (art. 3:92 BW). Men kan dus aannemen dat een eigendomsvoorbehoud stilzwijgend (of minder stilzwijgend, als onderdeel bijvoorbeeld van de algemene voorwaarden) deel uitmaakt van de koop. De levering geschiedt dan door machtsverschaffing (art. 3:91 BW). De klant krijgt de eigendom als hij betaalt. Hij wordt dan van houder bezitter.23 Ik gaf bij de bespreking van het Duitse recht al aan weinig te zien in een eigendomsvoorbehoud ter zake van getankte brandstof. Om dezelfde redenen keer ik mij in elk geval tegen een stilzwijgend aangenomen eigendomsvoorbehoud. Dat betekent dat geen

14


3-2-2015 17:04:49

Artikel Jansen sprake is van machtsverschaffing, maar van bezitsverschaffing (vgl. 3:90 en 3:114 BW): het pompstation stelt de verkrijger in staat dezelfde macht over de zaak uit te oefenen die hij er zelf over uit kon oefenen.

6. Tot Slot Wat leert ons het bovenstaande? Het benadrukt de geringe rol die de goederenrechtelijke overeenkomst in een causaal stelsel speelt.24 Het maakt ook de Duitse voorliefde duidelijk voor het verzinnen van constructies die met de werkelijkheid soms niet veel van doen hebben, of in elk geval geen reëel belang dienen. Deze wat al te wetenschappelijke wijze van de benadering van het burgerlijk recht staat bekend onder de naam die Rudolf von Jhering eraan gaf: Begriffsjurisprudenz. Hij stelde daar tegenover zogenoemde Interessenjurisprudenz:25 een benadering waarin niet de begrippen en concepten centraal staan, maar de belangen van partijen tegen elkaar worden afgewogen.26 Juist omdat de pompstationhouder nauwelijks een belang heeft bij een eigendomsvoorbehoud keer ik mij tegen de leer van het stilzwijgend bedongen eigendomsvoorbehoud. Daarenboven gaat die leer uit van wantrouwen. In Nederland wat mij betreft geen leer van het stilzwijgend bedongen eigendomsvoorbehoud in het pompstation, maar wederzijds vertrouwen tussen de klant en de winkelier. Zo is de wil van de caféhouder die het zijn gasten toestaat op rekening te drinken evenmin gericht op voorwaardelijke eigendomsverkrijging. Zoals de waard is, vertrouwt hij zijn gasten.

Voetnoten

* Jelle (J.E.) Jansen is sinds 1 februari 2015 universitair hoofddocent rechtsgeschiedenis aan de RuG en bijzonder hoogleraar bijzondere aspecten van het privaatrecht aan de UvA. Hij promoveerde in 2011 op ‘Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring. Een leerstellige, rechtsvergelijkende studie op historische grondslag’. 1. Ik spreek hier omwille van de leesbaarheid telkens van een pomp- of tankstation, daarmee is gedoeld op een tankstation waar de klant de levering zelf verricht voordat hij heeft betaald, in de Duitse juridische literatuur een ‘Selbstbedienungstankstelle’. 2. Eventuele eigendoms- en bezitsverkrijging door vermenging (vgl. §948 BGB en artikel 5:16 BW) blijven hier goeddeels buiten beschouwing. 3.Vgl. hierover bijvoorbeeld W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese privaatrecht, I Inleiding en zakenrecht, Den Haag: BJu 2006, p. 323 e.v. 4.Vgl. met verwijzingen W.H.M. Reehuis, Goederenrecht, 13e druk Deventer: Kluwer 2012, nrs 131 e.v. 5.Vgl. over de objectieve uitleg bijvoorbeeld C. Conrad en J. Bisenius, ‘Besondere Konstellationen des Kaufvertragsschlusses- Schaufenster, Automaten, Online-Handel und Selbstbedienungsläden’ in: JA 2011, p. 740744, p. 740. 6.BGH 4 mei 2011, Neue Juristische Wochenschrift NJW 2011, 2871, nr 13. BGH 4 mei 2011, (NJW) 2011, 2871. Over deze uitspraak bijvoorbeeld F. Faust, ‘Vertragsschluss beim Selbsttanken: Voraussetzungen des Schuldnersverzugs’ in: Juristische Schulung 2011, p. 929-932; A. Stadler, ‘Vertragsschluss an Selbstbedienungstankstelle’ in: Juristische Arbeitsblätter (JA), 2012, 465-467; A. Rebler, ‘‘Selbstbedienen’ beim Tanken und das Strafrecht’ in: JA 2013, 179-181. 7. In deze zin OLG Koblenz 10 augustus 1998, in: Neue Strafrechtliche Zeitschrift (NStZ) 1998, 364; Uit de literatuur bijvoorbeeld, A. Deutscher

in: NStZ 1983, p. 508. 8. BGH 4 mei 2011, NJW 2011, 2871, nrs 15 en 16. 9.Vgl. over de van het Nederlandse recht afwijkende Duitse bezitsleer, waarin ook de houder bezitter is (Fremdbesitzer), Zwalve 2006, p. 163 e.v. 10. LG Traunstein BeckRS 2011, 14960; AG Rosenheim BeckRS 2011, 14961; In dezelfde zin OLG Düsseldorf NStZ 1982, 249; Zo ook R. D. Herzberg bijvoorbeeld in zijn, ‘Verkauf und Übereignung beim Selbstbedienungstanken’ in: NStZ 1983, p. 251-252. 11. In deze zin bijvoorbeeld OLG Hamm, NStZ 1983, 266-267; H.P. Westermann (bew.), Münchener Kommentar zum BGB 5e druk München 2008, §449 Rn 15 (stilzwijgend eigendomsvoorbehoud); J. Oechsler (bew.), Münchener Kommentar zum BGB 5e druk München 2009, §929 Rn 28 (geen Einigung na het enkele tanken). 12. F. Faust, ‘Vertragsschluss beim Selbsttanken: Voraussetzungen des Schuldnersverzugs’ in: Juristische Schulung 2011, p. 929-932, p. 931 zie i.h.b. bij noot 5 en 6 (met verwijzingen); Zie ook H.W. Eckert (bew.), Beck’scher online Kommentar, 2014, §145 Rn 43: ‘Hinsichtlich der Eigentumsübertragung ist der Wille des Tankstelleninhabers dahingehend auszulegen, dass das Eigentum erst bei Bezahlung übergeht.’; In deze in ook H. Heinrichs in zijn bewerking van Palandt, 59e druk München 2000, §145 4 Rn 8. 13. J. Lange en A. Trost, ‘Strafbarkeit des ‘Schwarztankens’ an der SBTankstelle’, in: Juristische Schulung 2003, 961-965, p. 964. 14.Vgl. over het quasi-zakelijke Anwartschaftsrecht van de koper onder eigendomsvoorbehoud bijvoorbeeld Zwalve 2006, p. 157 e.v. 15. D. Medicus acht een uitdrukkelijk bedongen eigendomsvoorbehoud bijvoorbeeld wel nodig, Allgemeiner Teil des BGB, 10e druk HeidelbergMünchen etc. 2010, p. 142; Zie ook N. Wrage, ‘Tanken ohne zu zahlen’ in: Deutsches Auto Recht: Rechtszeitschrift des Allgemeinen Deutsche Automobil-Clubs, 2000, 232-235, die er op nog op wijst (op p. 234) dat het BGH gewoonlijk de eis stelt dat een eigendomsvoorbehoud ‘spätestens bei Besitzübertragung (…) deutlich erklärt’ is (BGHZ, 64, 395). Er lijkt dan geen of weinig ruimte te zijn voor een stilzwijgend eigendomsvoorbehoud in het pompstation. 16.Wrage vraagt zich af of tankstations überhaupt beschikken over een installatie waarmee het terugpompen van de onbetaalde (en overigens vermengde) brandstof mogelijk is, N. Wrage, ‘Tanken ohne zu zahlen’ in: Deutsches Auto Recht: Rechtszeitschrift des Allgemeinen Deutsche Automobil-Clubs, 2000, 232-235, p. 234. 17. §948 BGB leidt in zulke gevallen doorgaans tot mede-eigendom, ik laat de vermenings-roblemantiek hier zoals gezegd buiten beschouwing. 18. Daarom heeft een eigendomsvoorbehoud ook weinig zin voor gevallen waarin de klant na te hebben getankt wegrijdt (zwart-tankers). Als het tankstation de ‘klant’ al opspoort zal de brandstof verbruikt zijn. 19. R.D. Herzberg, ‘Verkauf und Übereignung beim Selbstbedienungstanken’ in: NStZ 1983, p. 251-252, p. 251. 20. Over het onderscheid tussen een openbaar aanbod (ad incertas personas) en de uitnodiging in onderhandeling te treden Asser/Hartkamp & Sieburgh, Verbintenissenrecht, algemeen overeenkomstenrecht, 6-III, 14e druk Deventer 2014, nr 170; C. Spierings, ‘Vragen over het aanbod’ in: RMThemis 2013, p. 107-117, met name p. 108-109. 21. Zie bijvoorbeeld J. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel, W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, 6e druk Deventer: Kluwer 2010, nr 59. 22. HR 10 april 1982, NJ 1981/532 m.n. CJHB. 23. MvA bij artikel 91 (art. 3:91 BW), Parlementaire Geschiedenis Invoering Boeken 3, 5 en 6, Deventer 1990, p. 1238. Ik laat bezits- en eigendomsverkrijging door vermenging (5:16 BW) zoals hierboven opgemerkt goeddeels buiten beschouwing. 24. Zie daarover Reehuis 2012, nr 133. 25. R. von Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, Leipzig 1884 (Neuausgabe Wien 2009), p. 337. 26. Zie over Jhering en zijn kritiek op de over-dogmatische beoefening van het privaatrecht J.H.A. Lokin en W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Europese codificatiegeschiedenis, 4e druk Den Haag 2014, p. 319-323.

15


3-2-2015 17:04:49

Interview Wesseling-van Gent

Interview met mevr. mr. E.M. Wesseling-van Gent Mevrouw mr. E.M. Wesseling-van Gent is advocaat-generaal bij de Hoge Raad. Eerder heeft zij gewerkt in de advocatuur, aan de universiteit en in de rechterlijke macht. Talrijke procesrechtelijke conclusies zijn van haar hand en zij is een van de drie schrijvers van het Asser/Procesrechtdeel over hoger beroep. Zij verdedigde in 1987 in Groningen haar dissertatie ‘Het civiele geding in de toekomst’. De redactie zocht haar op in Den Haag, gewapend met vragen over haar studententijd, haar interesses en enkele ontwikkelingen van het burgerlijk procesrecht. Door Auryn Bokma en Rienke van Essen

Hoe was uw studententijd?

Hoe bent u op het onderwerp van uw proefschrift

Ik ben in 1973 begonnen met de studie aan de ‘Het civiele geding in de toekomst’ gekomen? Vrije Universiteit in Amsterdam. In die tijd duurde de Tijdens mijn studie heb ik een student-stage gelopen studie rechten nog vijf jaar. De propedeuse bestond bij een groot advocatenkantoor in Amsterdam. Vernog niet, je moest het kandidaatsexamen halen. Het volgens werd ik gevraagd om daar te komen werken. was een examen in de zin dat je niet verder mocht Dat heb ik gedaan en zo ben ik vier jaar advocaat als je het niet haalde. Als die hobbel was genomen, geweest. Daarna had ik de behoefte om de wetenmocht je door naar het tweede deel. Na het examen schap in te gaan. Procesrecht was ik tijdens de werd altijd door diverse hoogleraren gekeken in de advocatuur ontzettend leuk gaan vinden en ik heb kaartenbakken naar potentiële student-assistenten. gesolliciteerd op een (tijdelijke) plaats in Leiden. Ik ben toen gevraagd om student-assistent Romeins Tijdens de studie wordt Burgerlijk procesrecht regelRecht te worden en werkgroepen te geven. Dat heb ik matig als een taai, om niet te zeggen saai, vak gezien. Als in het tweede gedeelte van de studie, de laatste tweeën- student kun je je meestal nog niet goed een voorstelhalf jaar, met heel veel plezier gedaan. Daarnaast ben ling maken van de praktijk. In de praktijk van de ik actief geweest als student-lid van de Onderwijs- advocatuur begreep ik het ineens veel beter en snapte commissie van de rechtenfaculteit. ik het belang van het procesrecht. Niet lang nadat ik in Leiden was begonnen, kwam Na viereneenhalf jaar ben verzoek of ik naar Gro‘‘In de praktijk van de advoca- het ik afgestudeerd met een ningen zou willen komen bij tuur begreep ik het ineens veel de vakgroep Burgerlijk Recht. scriptie over de complicaties van een internationale beter en snapte ik het belang van Die vakgroep was een samenaanvaring. Zowel IPR als werkingsverband aangegaan het procesrecht.’’ zeerecht waren twee van mijn met de Staatscommissie keuzevakken. Dat kwam zo. Herziening Rechterlijke OrOp enig moment werd een prijsvraag voor studenten ganisatie. Er was geld beschikbaar om een onderzoek uitgeschreven over de gevolgen van een aanvaring naar de processuele aspecten van de samenvoeging op open zee met verschillende schepen die onder van kantongerecht en rechtbank te bekostigen. Het verschillende vlaggen voeren. Aan boord van die betrof een deeladvies van die Staatscommissie en zo schepen waren bemanningsleden die ook weer ben ik aan mijn proefschriftonderwerp gekomen allerlei verschillende nationaliteiten hadden. Het was een erg gecompliceerde vraag op het punt van het Ik heb toen bedacht dat wanneer de gerechten worden toepasselijke recht met allerlei invloeden van buiten- samengevoegd, de procedures bij de gerechten zoveel landse rechtssystemen. De hoogleraar IPR heeft mij mogelijk zouden moeten worden geïntegreerd. toen gevraagd of ik samen met iemand anders op die Wanneer dat niet zou gebeuren, blijven de procedures prijsvraag zou willen ingaan. Mijn scriptie was dus de de facto twee losse entiteiten met ieder hun eigen stijl beantwoording van die rechtsvraag. van werken.

16


3-2-2015 17:04:49

Interview Wesseling-van Gent In het proefschrift heb ik vervolgens uiteengezet dat deze zaak kort moest afdoen. Ons hele wettelijke zelfs wanneer er één gerechtelijke procedure over- systeem en ook onze maatschappij is ingericht op de blijft, er dan nog steeds twee soorten procedures twee geslachten die wij kennen. Wij weten niet van zijn, namelijk de dagvaardings- en verzoekschrift- een derde geslacht. Toen ben ik verder onderzoek procedure. Dat was toen zo, dat is nu nog steeds zo. gaan doen en bleek dat er wel wat meer over te zeggen Die procedures gaan dan ook elk hun eigen weg. Ik viel. De conclusie bevat dan ook veel materiaal over heb voorgesteld om beide typen procedure samen de wettelijke regeling met betrekking tot (de registers te voegen door van beide de sterke punten te ge- van) de burgerlijke stand, de wet houdende nadere bruiken. Het grappige is dat men nu – zevenentwintig regelen ten behoeve van transseksuelen omtrent het jaar later – in het kader van het KEI-wetgevingspro- wijzigen van de vermelding van de kunne in de akte gramma een deel van die voorstellen uit mijn proef van geboorte en de jurisprudentie op art. 8 EVRM. schrift – namelijk die van één procesinleiding voor de Daaruit blijkt dat de vermelding van het geslacht van procedure wil gaan invoeren. De minister heeft het kind een essentieel element van de geboorteakte opgemerkt dat het samenis en dat behoudens het uitvoegen van het vervolg van de ‘‘Ik vind het een mooi vooruitzicht zonderingsgeval dat het procedures in een later dat het dan eindelijk wordt zoals ik geslacht van het kind (aan stadium aan de orde komt. Ik de hand van uiterlijke het destijds voor ogen had.’’ vind het een mooi vooruitgeslachtskenmerken) niet kan zicht dat het dan eindelijk worden vastgesteld, de regelwordt zoals ik het destijds voor ogen had. geving niet voorziet in de mogelijkheid dat de ambtenaar van de burgerlijke stand de geslachtsaanduiding achterwege laat. Voor transgenders is in 1985 een Hoe hebt u uw tijd in Groningen ervaren? Ik reisde altijd vanuit Den Haag naar Groningen, regeling in het BW opgenomen (art. 1:28a BW e.v.), waardoor ik toch een beetje op afstand bleef. Verder waarvan het uitgangspunt is dat voor die gevallen was ik lid van de vakgroep Burgerlijk Recht, maar ik waarin het op grond van de somatische criteria vastheb geen onderwijs gegeven. Eigenlijk heb ik voorgestelde geslacht afwijkt van het door het psychische namelijk op afstand gewerkt. Waarschijnlijk had ik criterium bepaalde geslacht (zodat geen sprake is van Groningen beter kunnen ervaren wanneer ik dat wel een misslag in de geboorteakte), de geslachtsaanduiding in de geboorteakte kan worden gewijzigd. Uit de had gedaan. parlementaire behandeling van deze wet blijkt dat de U bent opgetreden als advocaat, daarna hebt wetgever zich op het standpunt stelt dat ieder mens ofu zaken beslist als rechter en raadsheer en nu wel als man ofwel als vrouw moet worden geregistreerd. schrijft u conclusies voor de Hoge Raad. Welke Uit de jurisprudentie van het EHRM, dat transseksualiteit in 2002(!) heeft erkend, blijkt dat pas op de Nedzaak is u het meest bijgebleven? erlandse Staat de positieve verplichting zou rusten om Verschillende zaken zijn mij bijgebleven, maar ik heb er voor zorg te dragen dat de ‘niet-geseksueerden’ hun ooit een bijzondere casus gehad over een geslachtsgeslachtsaanduiding in de geboorteakte kunnen laten wijziging. De zaak betrof de vraag of het Burgerlijk doorhalen zonder dat er een nieuwe geslachtsaanduidWetboek voorziet in de mogelijkheid dat de ing voor in de plaats komt, indien en wanneer sprake is geslachtsaanduiding in de geboorteakte wordt van een geconstateerde continue internationale trend doorgehaald zonder dat er een andere geslachtsvan sociale acceptatie en juridische erkenning van het aanduiding voor in de plaats komt en of, zo dit fenomeen ‘niet-geseksueerdheid’. Die heb ik niet kunniet het geval is, dit een schending oplevert van nen ontdekken, ook niet na een op het internet uitgeart. 8 EVRM. Bij een ambtenaar van de burgervoerd onderzoek naar de stand van de wetenschap op lijke stand was door een persoon, die na twee het gebied van ‘niet-geseksueerdheid’.Wel vonden geslachtsveranderende operaties tot de overtuiging was mijn medewerkers via Wikipedia in India een gemeengekomen dat hij noch tot het mannelijke en noch schap die leeft zonder geslacht. tot het vrouwelijke geslacht behoort (door hemzelf aangeduid als ‘niet-geseksueerdheid’), het verzoek Het was een heel interessante zoektocht die gedaan om noch als man noch als vrouw te worden langs vrij fundamentele dingen voerde, ik heb geregistreerd. De ambtenaar gaf te kennen dat hij niet veel nieuwe zaken geleerd. Zo kwam ik tot de aan het verzoek kon voldoen, omdat hij eenvoudigweg ontdekking dat bij één op de zoveel duizend maar twee hokjes op zijn formulier had. baby’s op het moment van de geboorte nog geen uiterlijke geslachtskenmerken aanwezig zijn, dat Uiteindelijk kwam deze zaak terecht bij de Hoge Raad ontwikkelt zich pas later. In de burgerlijke stand wordt en ik zou concluderen. Aanvankelijk dacht ik dat ik

17


3-2-2015 17:04:49

Interview Wesseling-van Gent dan ingevuld ‘geslacht nog niet bekend’. Verder realiseerde ik me dat we nu wel kunnen zeggen dat er twee geslachten zijn, maar misschien blijkt er door nieuwe inzichten (DNA-onderzoek) over tien, twintig of vijftig jaar wel dat er mensen zijn die geen duidelijk geslacht hebben. Je kunt je nu niet al te pertinent uitlaten over het feit dat het niet zou bestaan. Uiteindelijk heb ik een omvangrijke conclusie geschreven over die problematiek. Tot mijn genoegen heeft de Hoge Raad een redelijk uitvoerige en tevens empathische beschikking gegeven, maar het recht kon uiteindelijk niet worden erkend. Dit is wel een zaak die mij zeer is bijgebleven.

wordt voorgelegd waarover wij al hebben geschreven. Daarop kan een uitspraak komen conform ons boek, maar evenzeer iets totaal anders. Het is niet zo dat wanneer wij drieën, verbonden aan Raad en Parket, menen dat zaken op een bepaalde manier in elkaar steken, dat automatisch gevolgd gaat worden door de Hoge Raad of andere advocaten-generaal. Als er een goede reden is om af te wijken, dan zal dat zeker gebeuren. In mijn conclusies verwijs ik daarom niet alleen naar ons boek, maar natuurlijk ook naar andere literatuur. Welke twee juridische boeken zou een student moeten lezen? Mij schieten onmiddellijk twee niet-juridische boeken te binnen die echter wel de gevolgen van het juridische systeem betreffen. Ten eerste Het Proces van Franz Kafka en daarnaast een boek, dat ik altijd aan jonge rechters aanraad, te weten De verloren eer van Katharina Blum van Heinrich Böll. Dat boek gaat over een vrouw die tegen haar wil bij een zaak betrokken raakt en steeds verder in het probleem wordt gesleurd. Het is goed om je te realiseren dat zoiets in de praktijk soms ook voorkomt.

Naast het schrijven van conclusies bewerkt u de Asser/Procesrecht Hoger Beroep. Zijn er grote verschillen tussen het bewerken van een boek en tussen het schrijven van een conclusie? Het grootste verschil is dat een conclusie is toegespitst op de vraag die in cassatie voorligt. De voorgeschiedenis van het geschil is gegeven en er liggen heel specifiek één of meerdere vragen in cassatie voor. De manier waarop je naar een bepaalde (rechts) vraag kijkt, is altijd gebonden aan de context van de zaak die voorligt. Cassatierechtspraak houdt namelijk in dat de Hoge Raad enkel kan beslissen dat een be- En wat is uw favoriete boek? streden uitspraak van een hof in stand kan blijven of, Ik heb een kast vol met boeken die ik eigenlijk alleals hij constateert dat er iets mis is, moet worden ver- maal nog een keer wil lezen. Maar als ik dan toch moet nietigd. Weliswaar kan in een conclusie een zijdelings kiezen ga ik voor Hugo de Groot. Ik ben me daar de laatste tijd weer op aan het storten. Van probleem worden aangehaald, boek De Vrije Zee (Mare Liberum), maar daarmee moet een advo‘‘Het is werkelijk een zijn zijn twee heel goede Nederlandse caat-generaal wel voorzichtig fantasitisch boek!’’ vertalingen. Ik vind het bijzonder intezijn. Een conclusie wordt ressant om te zien hoe Hugo de Groot tot immers gepubliceerd, wordt zo’n groot werk kon komen, gelet op de in gebruikt en er wordt naar verwezen. De verwachtingen die je dan schept kunnen die tijd beperkte beschikbaarheid van bronnen. Tegenniet altijd worden waargemaakt. Je moet er dus voor woordig is het zo ontzettend makkelijk met internet, zorgen dat men geen verkeerde gevolgtrekkingen uit waardoor bronnen vrij en makkelijk toegankelijk zijn. Hugo de Groot ging naar het buitenland en kwam zo in aan jouw conclusie kan trekken. raking met vreemd recht en met buitenlandse bronnen. Bij het schrijven van een boek hoef je je niet te Het is werkelijk een fantastisch boek! beperken tot de (rechts)vragen uit een casus. Bakels, Hammerstein en ik hebben ieder een deel van Asser/ Wat zijn de grootste uitdagingen waarvoor het procesProcesrecht Hoger Beroep voor onze rekening genom- recht in de nabije toekomst staat? en. Dat kun je echter niet zien, want het is één stijl en In 2002 is het procesrecht in belangrijke mate verwe zijn allen verantwoordelijk voor het geheel. Wan- nieuwd en op een moderne leest geschoeid. Daarvan neer we het over bepaalde standpunten eens zijn met plukken we nog steeds de vruchten. De meest recente elkaar kun je helemaal ‘los’. Dat kan heel erg leuk zijn. ontwikkelingen zijn gericht op de digitalisering van de procedure, maar ook op vereenvoudiging van het Over de bewerkers: Bakels is raadsheer bij de procesrecht. We hebben evenwel nog geen overzicht Hoge Raad, Hammerstein en u zijn advocaat- van alle gevolgen. Wat betekent het dat processtukken generaal. Acht u de kans groot dat een van ‘de alleen maar digitaal zijn, brengt dat een andere werkAsser’ afwijkende opvatting wordt gevolgd in een wijze mee? Een belangrijk punt is de toegankelijkheid van de processtukken. Er worden bij de Hoge Raad, conclusie of arrest? bij de rechtbanken en bij de hoven, zaken aangebracht Het kan voorkomen dat een geval aan de Hoge Raad

18


3-2-2015 17:04:49

Interview Wesseling-van Gent waarvan de stukken ettelijke dozen beslaan. Om dat als een document op je scherm door te nemen is onmogelijk. Nu kun je wel met een zoeksysteem de processtukken doorzoeken, maar als dat niet netjes is geordend, is dat nogal een zoektocht. Dan zou het kunnen betekenen dat de stukken minder toegankelijk worden. Zou het dan niet zo moeten zijn dat de procespartijen verplicht zijn om die stukken toegankelijk aan te leveren. Het is belangrijk dat de rechter en de wederpartij uit de processtukken kunnen opmaken waarover de zaak eigenlijk gaat. Overigens zou het best zo kunnen zijn dat zulke grote zaken helemaal niet geschikt zijn voor digitalisering.

mee worden houden dat de basisprocedure in ongeveer tachtig procent van de gevallen werkt, maar in twintig procent van de gevallen niet. Vaak zijn dat complexe zaken, die je niet in de mal van de standaardprocedure moet dwingen. Partijen hebben dan soms meer ruimte nodig, die kan worden geboden door bijvoorbeeld twee schriftelijke rondes of door uitstel. Wanneer een partij eenmaal bij de rechter is, dan moet zij ook gehoord kunnen worden. Dat moet altijd de leidraad zijn, niet de procedure zelf.

Kunnen na de eerste conclusieronde in appel nog nieuwe feiten in de procedure worden gebracht? H.J. Snijders stelt bijvoorbeeld dat een appellant De overheid en ICT is niet altijd een gelukkig huwe- nieuwe feiten kan aanvoeren ook na de eerste lijk. Denkt u dat de overheid de digitalisering zonder conclusieronde.

grote problemen kan faciliteren? Dat kan alleen als het heel bijzondere nieuwe feiten De praktijk zal het leren. In het kader van het prozijn of bijvoorbeeld feiten die voortvloeien uit stelgramma KEI zijn er veel expertmeetings geweest. Er lingen die al eerder zijn geponeerd. De twee-conkwamen daar vanuit verschillende kringen waarschuclusieregel is heel duidelijk. Meteen in het eerste wingen over de waterdichtheid van het systeem. Verstuk moeten de grieven tegen het appelvonnis en de der is er ook nog de problematiek van het hacken. Ienieuwe feiten worden aangevoerd. mand maakt online “mijn zaak” aan In de rechtspraak zijn inmiddels vier en diegene wil niet dat het straks de ‘‘Ik ben een groot voorerkende uitzonderingen naar voren zaak is van iemand anders. Er wordt stander van het huidige gekomen. Een van die uitzonderinhard gewerkt om het waterdicht gen is dat nieuwe feiten nadien mote krijgen, maar honderd procent systeem waarbij het apgen worden aangevoerd in het geval zekerheid zal de overheid niet pel een volledige her- waarin dat anders zou leiden tot een kunnen bieden. Storingen zullen kansing biedt’’ beslissing die totaal geen grondslag ongetwijfeld voorkomen, kijk maar meer heeft. naar de storing bij DigiD. Er is geen enkel systeem dat altijd perfect werkt.

Duitsland heeft het voor de ZPO-reform geldende Het KEI-programma, waaraan u zojuist refer- uitgangspunt dat appel ‘’der Rechtsstreit in den eerde, stelt een nieuwe ‘basisprocedure’ voor. durch die Anträge bestimmten Grenzen von neuHierbij is er in beginsel één mondelinge en één em verhandelt’’ grotendeels verlaten. In veel anschriftelijke ronde. Is er daarbij voldoende ruimte dere Europese landen geldt ook slechts een zeer om bij complexe zaken af te wijken van deze beperkte herkansingsfunctie. Zou Nederland de tendens moeten volgen om de functie van het apstandaard? Ik denk dat je de ontwikkelingen van het KEI-pro- pel te beperken? gramma vooral moet zien als het stroomlijnen van de procedure in eerste aanleg. Er wordt uitgegaan van een schriftelijke ronde met daarna een mondelinge behandeling. In deze rondes moet alles ter sprake komen. Dat gebeurt nu al in toenemende mate en daarmee kan iedereen wel overweg. Maar ik denk niet dat je dit stramien in elke zaak moet toepassen. Zaken blijven namelijk gevarieerd, van klein en behapbaar tot heel groot. Een zaak als die van de nabestaanden van de mannen die zijn omgekomen in Srebrenica is onvergelijkbaar met bijvoorbeeld een incassozaak. Belangrijk is dat het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een helder spoorboekje biedt. Bij het ontwerpen van een standaardprocedure moet er rekening

Nee, ik ben een groot voorstander van het huidige systeem waarbij het appel een volledige herkansing biedt. Het is nou eenmaal zo dat een zaak heel anders kan komen te liggen na eerste aanleg. Er kunnen aan beide kanten fouten zijn gemaakt. Zowel aan de kant van de procespartijen als aan de kant van de rechter. Dat er in dat geval een hoger beroep is, waarbij alle feiten weer opnieuw aan de orde kunnen komen mogelijk, vind ik buitengewoon goed. Het past bij het Nederlandse systeem. Ik vind daarnaast dat je moet oppassen bij rechtsvergelijking. Er kan niet zomaar een regel uit buitenlands recht worden gepakt en worden toegepast op de Nederlandse situatie. Die regel uit

19


3-2-2015 17:04:49

Interview Wesseling-van Gent het buitenlands recht is daar verankerd in een bepaald proberen onmiddellijk ergens het nut van te zien. Het is systeem. Als dat systeem niet grotendeels vergelijk- volgens mij iets van deze tijd om te denken ‘ik doe iets baar is met het Nederlandse, wordt er in essentie een alleen als ik er profijt van heb’. Ik snap dat studenten willekeurige regel uitgekozen en ‘overgeplant’ in een de druk voelen om een goed cv op te bouwen en om vreemd systeem. Ten tweede ben ik ervan overtuigd veel naast hun studie toe doen. Er wordt tegenwoordig dat in het recht ook voor een deel de cultuur van een van alles van je geëist. Ik zou echter aanraden om je land is vastgelegd. Zo kent Nederland, anders dan vele toch een beetje aan die druk proberen te ontworstelen. buitenlandse rechtssystemen, een sterke traditie van Het zou jammer zijn als je je hele studententijd in het teken zou zetten van direct daarna. de kortgedingrechter, tegenwoordig de voorzieningenrechter. Wij ‘‘Werk hard, daar heb hadden vroeger een dorpsoudste of je later echt iets aan. een wijze man die onder een boom rechtsprak. Dat zie je terug in de Ook als je met vakken kortgedingrechtspraak: in spoed- bezig bent die je niet eisende zaken moet snel en voorzo interessant vindt’’ lopig een strijd worden beslist. Dat kan een rechter enkel als hij heel ervaren is; voorheen was diegene de (fungerend) president van de betreffende rechtbank. Het is uitstekend om zoveel mogelijk het recht te harmoniseren, maar dat is wat anders dan alles gelijk te trekken.

Deze volledige herkansing zou een hoge(re) werkdruk van appelrechters tot gevolg kunnen hebben, hetgeen ten koste zou kunnen gaan van de kwaliteit van de beslissingen. Zou het verhogen van het griffierecht een oplossing kunnen zijn?

Ik denk niet dat het verhogen van het griffierecht de oplossing is voor een hoge werkdruk. Ten eerste moet worden bedacht dat het aantal gevallen waarin appel wordt ingesteld ergens tussen de vijf en tien procent ligt. Dat is heel beperkt. Daarnaast is de werkdruk in de rechtelijke macht hoog, maar deze is altijd hoog geweest. In de laatste jaren komt dat meer in de openbaarheid, maar dat wil niet noodzakelijkerwijs zeggen dat het ook drukker is geworden. Het kan ook zijn dat rechters het wat eerder signaleren. Ja, er mag best een vergoeding worden gevraagd voor rechtspraak, maar ik heb er moeite mee om de werkdruk geheel via de griffierechten te reguleren. Hoge griffierechten kunnen meebrengen dat er essentiële zaken niet in appel aan de orde komen. Ik denk dat er betere alternatieven zijn. Denk bijvoorbeeld aan versterking van de appelrechtspraak bijvoorbeeld door meer ondersteuning. Dat zou wel betekenen dat er geld moet komen van het ministerie, maar daar wordt op dit moment enkel bezuinigd.

Ten slotte, heeft u nog tips voor studenten?

Werk hard, daar heb je later echt iets aan. Ook als je met vakken bezig bent die je niet zo interessant vindt. Mijn advies is om zoveel mogelijk een open mind te houden en aspecten te zien van de studie die later misschien nog nut kunnen hebben. Je moet niet

Mw. mr. E.M. Wesseling-van Gent 1999-heden Advocaat-generaal 1997-1999

Raadsheer hof Den Haag

1990-1996

Rechter rechtbank Utrecht

1987-1990

Gerechtsauditeur Hoge Raad

1987

Gepromoveerd op ‘Het civiele geding in de toekomst’ (RuG)

20


3-2-2015 17:04:50

VDA Ad

De wet van Van Doorne:

Meelopen is geen goede stage

Bij Van Doorne werken gedreven en geslepen geesten. Advocaten, notarissen en fiscalisten die hun vak verstaan. Kom je bij ons stage lopen, dan leren we je dat vak graag. Maar weet wel waar je aan begint. Aan meelopers hebben we hier geen behoefte, aan mensen die vooroplopen en vooruitdenken des te meer. Onze praktijk leert dat talent pas komt bovendrijven wanneer het zich mag bewijzen. Kijk op www.werkenbijvandoorne.nl hoe je je talent op scherp kunt zetten. Maak kennis met je nieuwe collega’s, neem een kijkje op je nieuwe werkplek en kies de toekomst die je wilt. Heb je vragen of wil je solliciteren, neem dan contact op met onze recruiter, telefoon 020 6789 338, [email protected]

Van Doorne houdt je scherp 21


VDA Adv. AMC Meelopen A4.indd 1

3-2-2015 17:04:51

7/3/12 3:16:32 PM

Artikel Verstijlen

Omgaan met omgaan Over de verschillende manieren van ‘omgaan’ door de Hoge Raad

prof. mr. F.M.J. Verstijlen

‘Omgaan’ is een kunst. Het vergt al durf om af te wijken van de eigen, soms reeds decennialang gevestigde rechtspraak. Het vergt inventiviteit – en soms een extra portie durf – om dat op zo’n manier te doen dat de praktijk, die op de oude rechtspraak is afgestemd, een ‘zachte landing’ kan maken, als dat al mogelijk is.

Het kan zijn dat het recht is veranderd. Het recht is niet statisch; zelfs wanneer de wetgever geen letter wijzigt, kan het zijn dat de maatschappelijke opvattingen en verhoudingen zich wijzigen. Het recht kan dan niet, althans niet altijd, achterblijven. Een mooi voorbeeld – niet zozeer van ‘omgaan’ als wel van gewijzigde opvattingen – biedt het milieu. Wij gaan daar op andere wijze mee om dan de generaties voor ons. Halverwege Het is een kunst die de Hoge Raad niet zo heel vaak de vorige eeuw zag men er geen been in afvalwater in beoefent. Hij gaat niet zo vaak om. De laatste jaren op eigen grond gegraven kuilen te lozen of zelfs om laten evenwel een aantal opmerkelijke voorbeelden toxische afvalstoffen te gebruiken om percelen te verzien, waarin de Hoge Raad een nieuwe techniek lijkt hogen en geschikt voor woningbouw te maken. Indien te hanteren. Het zijn voorbeelden die liggen op – of dat op een bepaald moment de algemene opvatting grenzen aan – het terrein van het goederenrecht, waar ‘om- is en die handelwijze zelfs wordt aanbevolen, is het gaan’ extra gevoelig ligt, Immers, omgaan betekent dis- lastig te zeggen dat het dienovereenkomstig handelen continuïteit, waarmee het recht sowieso moeilijkheden onrechtmatig is tegenover (bijvoorbeeld) de overheid. heeft, maar het goederenrecht in het bijzonder omdat Maar de sentimenten zijn omgeslagen en wat voordat uit de aard der zaak is gericht op heen ‘goed gebruik’ was is vanaf een bestendigheid. ‘‘Omdat mensen zich bepaald moment ‘onrecht’ geworden, kunnen vergissen, een moment dat in Staat/Shell met een buitengewone scherpte is bepaald op 1 Waarom omgaan? kan de Hoge Raad januari 1975.1 Men kan zich afvragen waarom de zich vergissen.’’ Dit arrest is, zoals gezegd, niet echt een rechter – in het bijzonder de hoogste voorbeeld van ‘omgaan’, omdat deze lijn van rechtrechter – überhaupt zou willen omgaan. Het geeft altijd sores. De praktijk zal zich op de oude rechtspraak spraak zich pas na de genoemde datum heeft gevormd, hebben afgesteld en het aanpassen aan de nieuwe maar in retrospect is het denkbaar dat de rechter in derechtspraak geeft kosten: contracten moeten opnieuw cember 1974 aansprakelijkheid had afgewezen, terworden doordacht, algemene voorwaarden geherfor- wijl diezelfde rechter over eenzelfde geval dat zich muleerd, een gewaarborgd geachte rechtspositie een maand nadien voordeed in tegenovergestelde zin blijkt toch op andere wijze te moeten worden be- had beslist. De rechtspraak verandert dan – de rechter schermd of – als dat niet mogelijk is – verlies moet ‘gaat om’ – omdat het (ongeschreven) recht verandert. worden genomen. Maar ‘omgaan’ kan ook een andere achtergrond Voorts bestaat het niet geringe risico van gezichts- hebben. De rechter, ook de hoogste rechter, kan het verlies, daargelaten of dat terecht is, waarover later simpelweg bij het verkeerde eind hebben gehad. Ook meer. Indien de Hoge Raad opeens iets anders beslist de Hoge Raad is menselijk, in zekere zin: hij kan dan hij (vele malen) daarvoor heeft gedaan, kan de alleen functioneren bij de gratie van de mensen die gedachte postvatten dat hij het voorheen (vele malen) er zitting in hebben. Omdat mensen zich kunnen verbij het verkeerde eind heeft gehad. Toch plegen onze gissen, kan de Hoge Raad zich vergissen. Het kan dan rechters, ook de hoogste rechters, om te gaan, met beter zijn op de schreden te keren, dan te volharden in de vergissing. goede redenen.

22


3-2-2015 17:04:51

Artikel Verstijlen En soms – vermoedelijk: het merendeel van de gevallen van omgaan – is het niet zozeer een kwestie van ‘vergissen’ als wel van ‘voortschrijdend inzicht’: het aanvankelijke standpunt is goed verdedigbaar, maar bij nader inzien of met het oog op het verloop van het voortdurende juridische debat is de andere opvatting toch overtuigender.2 Het siert een rechtscultuur als zij de flexibiliteit heeft zich te voegen naar de nieuwe inzichten. Dat geldt indien de maatschappij en in haar kielzog het recht zich in de loop der jaren heeft gewijzigd; het geldt te meer indien het betere inzicht in de boezem van het hoogste rechtscollege de overhand heeft gekregen.

De twee kanten van de medaille

maar als een floating charge, die een lagere rang heeft ten opzichte van bepaalde schuldeisers. Dat het House of Lords hier niet aan ‘prospective overruling’ deed, verbaast overigens niet, omdat de bestaande praktijk was gebaseerd op lagere rechtspraak, die weliswaar gezaghebbend was, maar toch van andere orde dan rechtspraak die van de hoogste rechter zelf afkomstig is. De Nederlandse Hoge Raad is wat ‘prospective overruling’ betreft,5 het Engelse House of Lords voorgegaan, zonder daarmee zichtbaar te hebben geworsteld. Ik doel op Boon/Van Loon,6 het (toen) opzienbarende arrest uit 1981. De zaak had juist betrekking op een van die kwesties die het House of Lords in zijn ‘Practice Statement’ als in het bijzonder gevoelig aanmerkt: de verdeling van een (huwelijksgoederen)gemeenschap. Decennia eerder had de Hoge Raad beslist dat pensioenrechten aan de persoon waren verknocht en niet in de verdeling konden worden betrokken. In Boon/ Van Loon ging hij om en oordeelde hij dat pensioenrechten “door middel van verrekening in aanmerking moeten worden genomen”. Hij besteedde uitdrukkelijk aandacht aan de consequenties van zijn ‘omgaan’:

Het belang van ‘omgaan’ én de gevaren die daaraan kleven, zijn door het House of Lords, de toen malige hoogste rechter in het Verenigd Koninkrijk, verwoord in het ‘Practice Statement’.3 Hiermee nam het House of Lords afscheid van de doctrine van de stare decisis, volgens welke het zich gebonden achtte aan zijn eigen eerdere beslissingen. Want weliswaar biedt het gebruik van precedenten “at least some degree of certainty upon which individuals can rely in the conduct ‘‘Het belang van ‘om- “Dit betekent dat in zoverre thans wordt teruggekomen op het oordeel op het of their affairs, as well as a basis gaan’ én de gevaren onderhavige punt uitgesproken in HR 7 for orderly development of legal okt. 1959, BNB 1959, 355 . Aangenomdie daaraan kleven, rules”, maar het te rigide vasthouden en moet worden dat sindsdien vele aan precedenten “may lead to zijn door het House of huwelijksgemeenschappen zijn verdeeld injustice in a particular case and zonder dat met pensioenrechten als de Lords verwoord.’’ also unduly restrict the proper deonderhavige rekening is gehouden, hetvelopment of the law”. De geen in beginsel aanleiding zou kunnen rechters deden weten af te zullen wijken van eerdere zijn tot een vordering als bedoeld in art. 1158 tweede lid beslissingen “when it appears right to do so”, daar- BW. De eisen van redelijkheid en billijkheid zullen echter in bij evenwel meteen aangevend oog te hebben voor verband met het belang van de rechtszekerheid in de regel “the danger of disturbing retrospectively the basis meebrengen dat in deze gevallen een zodanige vordering — die de wederpartij niet meer behoefde te verwachten — on which contracts, settlement of property, and fiscal thans niet meer geldend gemaakt kan worden.” arrangements have been entered into and also the especial need for certainty as to the criminal law”. Bovendien stelde het partijen in de gelegenheid hun stellingen na verwijzing aan te passen aan de geEen van de mogelijkheden om tegemoet te komen aan wijzigde juridische situatie. de gevaren die kleven aan ‘omgaan’ is de techniek van ‘prospective overruling’, waarin wordt aangegeven dat de nieuwe leer slechts in de toekomst zal gelden. Koot Beheer/Tideman q.q. Dat staat op gespannen voet met de taak van de rechter – zeggen dat een nieuw geformuleerde regel De verfijnde manier van omgaan in Boon/Van Loon is vanaf een bepaald moment in de toekomst zal gelden, geenszins gemeengoed. De standaard is dat de Hoge lijkt nogal op wetgeving – en het House of Lords heeft Raad ‘gewoon’ omgaat, zonder de beslissing te voorermee geworsteld, maar de mogelijkheid uitdrukkelijk zien van overgangsrecht. Een geruchtmakend voorinsolventierecht vormt opengehouden.4 Interessant is dat het House of Lords beeld op het terrein van het 7 Koot Beheer/Tideman q.q. , waarin de Hoge Raad een er in die zaak juist geen toepassing aan heeft willen geven. Het betrof een beslissing waarin, in afwijking nieuw boedelschuldcriterium introduceerde. Sinds van de gevestigde praktijk, een bepaald zekerheids- jaar en dag hanteerde de Hoge Raad het ‘toedoencriarrangement niet werd aangemerkt als een fixed charge terium’, volgens hetwelk elke schuld die door toedoen van de curator ontstond als boedelschuld gold,

23


3-2-2015 17:04:51

Artikel Verstijlen ook wanneer het ontstaan van die schuld slechts een niet-beoogd neveneffect was van een door de curator gestelde (rechts)handeling. Een mooi voorbeeld biedt het Affinancieringsarrest waar de curator een arbeidsovereenkomst opzegde – ongetwijfeld met als doel de arbeidsovereenkomst te beëindigen en de boedel niet langer te belasten met de loonbetalingsverplichtingen. Die opzegging vormde evenwel meteen het ‘triggering event’ voor het ontstaan van de verplichting om (achterstallige) pensioenpremies te betalen.8 Omdat die zogenaamde affinancieringsverplichting ‘technisch-juridisch’ door de opzegging ontstond, gold die volgens het toen vigerende boedelschuldcriterium als een boedelschuld, ook al waren de pensioenrechten van de werkneemster materieel al vóór de faillietverklaring opgebouwd.

die voor 18 juni 2004 zijn afgehandeld, omdat Koot Beheer/Tideman q.q. het recht weergeeft, zoals dat altijd al gold en de Hoge Raad met dit arrest een eerdere vergissing herstelt? Wat het antwoord op deze vragen ook is, het zal iets onbevredigends in zich hebben. Óf oude gevallen blijven ongecorrigeerd en sommige partijen die destijds als boedelschuldeisers golden, hebben méér ontvangen – en de faillissementsschuldeisers minder – dan zij volgens de nieuwere en betere inzichten hadden moeten krijgen; óf oude gevallen worden wel gecorrigeerd, hetgeen ten koste gaat van de rechtszekerheid van degenen die zijn uitgegaan van het regime zoals dat decennialang heeft gegolden.Dit is niet de plaats om het helemaal uit te werken – het zou een fantastisch scriptieonderwerp zijn – maar ik ben geneigd het nieuwe criterium zonder meer op oude gevallen toe te passen. De scherpe kantjes van de inbreuk op de rechtszekerheid worden ervan afgehaald door het res judicata van eerdere beslissingen – gedane zaken nemen geen keer – en door het instituut van de verjaring.11

In Koot Beheer/Tideman q.q. wisselde de Hoge Raad het toedoencriterium in voor een meerledig criterium. Een schuld is in de thans vigerende leer een boedelschuld “hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanig- Verholen omgaan heid na te leven verbintenis of verplichting.”9 Wat dat precies inhoudt, zal in toekomstige rechtspraak Waar de Hoge Raad in Koot Beheer/Tideman q.q. de moeten blijken, maar het vergt geen grote stap om de koninklijke weg van omgaan bewandelt, laten andere conclusie te bereiken dat het Afrecente arresten zien dat de financieringsarrest met het nieuwe ‘‘Waar de Hoge Raad in Koot hij ook wel eens de achtercriterium een andere uitkomst deur neemt. In ASR/Achmea Beheer/Tideman q.q. de zou hebben. koninklijke weg van omgaan gaat de Hoge Raad verholen – ‘stiekem’ – om, een arrest De Hoge Raad geeft geen over- bewandelt, laten andere recente dat voor de financieringsgangsrecht. Ongetwijfeld zijn er arresten zien dat de hij ook wel praktijk van niet tussen 18 juni 2004 – de datum belang is, eens de achterdeur neemt. ’’ gering van het laatste arrest waarin het hoewel men dat niet metoedoencriterium werd toegeteen zou denken als men past10 – en 19 april 2013, toen het nieuwe criterium werd van de casus van ASR/Achmea kennisneemt.12 Het geïntroduceerd, vele faillissementen afgewikkeld met betrof een ongeval met een paard, niet een casus toepassing van het toedoencriterium. Sommige par- waarmee in de financieringspraktijk werkzame tijen zullen een vordering als boedelschuld betaald juristen plegen te worden geconfronteerd. Het ongeval hebben gekregen, terwijl het volgens de huidige in- overkwam Van den Ven, die werkte als vrijwilligster in zichten om een in het faillissement in te dienen vor- manege De Krom in Sint-Michielsgestel. Een daar dering gaat. Het is een interessante vraag of daarop gestald paard trapte Van den Ven op 26 oktober 1990 kan worden teruggekomen. Is het recht veranderd tegen haar knie. Ernstig letsel was het gevolg. Het paard tussen 18 juni 2004 en 19 april 2013? Daar valt iets behoorde toe aan Van Aart en Schellekens, ieder voor voor te zeggen, omdat de Hoge Raad zijn beslissing de helft. De schade – niet minder dan € 602.335 – wordt mede baseert op de kritiek die in de literatuur op het betaald door Achmea, de verzekeraar van Schellekens. toedoencriterium is geuit. Misschien heeft die kritiek Achmea wil vervolgens regres nemen op Van Aart – op enig moment een kritische grens bereikt. Of is het die als mede-eigenaar hoofdelijk aansprakelijk is voor omslagpunt het wijzen van Koot Beheer/Tideman q.q. de door het dier veroorzaakte schade – en spreekt zelf? Daar spreekt tegen dat de feiten uit dat arrest uit diens verzekeraar ASR aan. Maar het is dan inde aard der zaak dateren van (jaren) vóór het wijzen middels 2001 en ASR doet een beroep op ervan. Kan zelfs worden teruggekomen op gevallen verjaring. In dat kader komt de vraag op

24


3-2-2015 17:04:51

Artikel Verstijlen wanneer de regresvordering van Achmea ex art. 6:10 BW is ontstaan, als mogelijk startpunt van de verjaringstermijn. Uiteindelijk is dat voor het oordeel van de Hoge Raad niet bepalend – niet het moment van ontstaan maar het moment van opeisbaarheid is het startpunt – maar niettemin wijdt hij daaraan aandacht, strikt genomen dus ten overvloede. Op grond van de tekst van de wet en de parlementaire geschiedenis overweegt hij dat: “anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995/340 , HR 3 mei 2002, LJN AD9618, NJ 2002/393 , en HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/ 618 ), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.”

De vraag naar het ontstaansmoment van een regresvordering heeft een belang dat dat van hoofdelijke bezittersaansprakelijkheid voor trappende paarden overstijgt. In de financieringspraktijk zijn omvangrijke financieringsconstructies vormgegeven die gebruik maken van hoofdelijkheid en als uitgangspunt nemen dat de regresvordering bij het aangaan van de hoof delijkheid reeds bestond en ook overigens zijn transacties op basis van die aanname verricht en bediscussieerd. Ongetwijfeld is dat alles gepaard gegaan met hoge ‘‘Een recenter voorkosten. Deze constructies en transacties moeten nu opnieuw worden beeld van verholen doordacht op hun houdbaarheid omgaan is Berzona, in het licht van de nieuwe lijn van waarin de Hoge Raad rechtspraak (of, zo men wil, het nieuwe licht dat de Hoge Raad in eigen ogen op een discutabele op de oude lijn wierp).14

manier terugkomt op het befaamde Nebula.’’ Nogmaals verholen omgaan

Dat is opmerkelijk want meer dan een eeuw was de heersende opvatting dat een regresvordering ontstond op het moment dat de borgtocht of (andersoortige) hoofdelijkheid tot stand kwam; vanaf dat moment zou sprake zijn van een voorwaardelijke vordering. Die heersende opvatting was gebaseerd op een bestendige lijn van rechtspraak waarvan de drie door de Hoge Raad genoemde arresten deel uitmaakten. In de eerstgenoemde beschikking overwoog de Hoge Raad dat de borg voordat hij had betaald “een vordering onder opschortende voorwaarde” had, volgens de tweede uitspraak heeft “[e]en borg […] jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald”; en in het laatstgenoemde arrest heet het dat de regresvordering van de borg (voor betaling) “voorwaardelijk reeds bestond”, waaraan nota bene wordt toegevoegd dat “[a]angezien ingevolge art. 3:231 lid 1 BW een pandrecht zelfs voor een toekomstige vordering kan worden gevestigd, […] dit ook mogelijk [is] voor een reeds onder opschortende voorwaarde bestaande vordering” (onderstreping FMJV). Stellen dat uit die uitspraken niet voortvloeit dat de regresvordering reeds vóór de betaling door de borg of (andere) hoofdelijk schuldenaar in voorwaardelijke vorm bestaat, maar dat dan nog helemaal geen vordering bestaat, vergt oogkleppen of een gebrek aan vertrouwen in de capaciteit van de Hoge Raad zijn bedoeling tot uitdrukking te brengen.13 Een veel aannemelijker duiding van de onderwerpelijke rechtspraak is dat de Hoge Raad in ASR/Achmea ‘verholen’ is omgegaan.

Een recenter voorbeeld van verholen omgaan is Berzona,15 waarin de Hoge Raad op een discutabele manier terugkomt op het befaamde Nebula.16 In dat laatstgenoemde arrest was het zogenaamde ´recht op wanprestatie´ van de curator aan de orde. De curator stond daar tegenover de huurder van de economische eigenaar van een juridisch aan de failliete schuldenaar toebehorend pand en de vraag was of de curator ontruiming van de huurders kon vorderen. De Hoge Raad beantwoordde die vraag bevestigend en entte zijn motivering vrijwel volledig op de positie van de economisch eigenaar, de directe wederpartij van de gefailleerde. Het vertrekpunt van de redenering was het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten.17 Dit beginsel onderschreef de Hoge Raad, maar het bracht niet mee “dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware”; ook niet “voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden”. Het belangrijkste argument was het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. De conclusie was dat de wederpartij na de faillietverklaring “niet langer meer haar gebruiksrecht […] tegenwerpen aan de curator”. Aan het slot zette de Hoge Raad de stap naar de huurders van de economische eigenaar: omdat de laatste niet een aan de boedel tegenwerpbaar gebruiksrecht had, kon zij “ook niet door een overeenkomst met derden, […], aan dezen een huurrecht […] verschaffen dat aan de curator […] kan worden tegengeworpen”.

25


3-2-2015 17:04:51

Artikel Verstijlen Het arrest heeft een vloedgolf aan literatuur veroorzaakt, waarin tal van duurovereenkomsten werden getoetst aan de ruime bewoordingen van Nebula. Een van die duurovereenkomsten was de huurovereenkomst: de huurder is ook wederpartij bij een duurovereenkomst. Diens positie in een faillissement van de verhuurder kwam aan de orde in Berzona, al zij het in een geheel andere context dan in Nebula. De vraag was of de vordering van een huurder kan dienen als steunvordering bij een tegen een verhuurder gerichte faillissemensaanvraag. Het antwoord van de Hoge Raad luidde ontkennend, kort gezegd omdat de aanspraken van de huurder ‘faillissementsbestendig’ zijn en zij niet via de door het faillissement gereguleerde concursus worden voldaan. Om dit antwoord te bereiken, gaf de Hoge Raad – net als in Nebula – weidsere beschouwingen over de onderlinge positie van curator en wederpartij bij een duurovereenkomst in het algemeen.

Maar de onbevangen lezer van beide uitspraken moet toch constateren dat de Hoge Raad in 2014 (Berzona) iets anders leest dan hij in 2006 (Nebula) heeft gezegd. Uit de citaten hiervoor blijkt klip en klaar dat in Nebula juist het gegeven dat het gebruiksrecht van de wederpartij van de gefailleerde c.q. de curator niettegenwerpbaar aan de boedel was, de reden was dat zij aan een huurder geen gebruiksrecht kon verschaffen dat wel goed was tegenover de boedel; terwijl het gebruiksrecht van de wederpartij in Berzona wél tegenwerpbaar aan de boedel werd geacht. Het gaat er mij nu niet om dat Berzona, zoals dat heet, minder juist is,18 maar hoe de Hoge Raad zijn koers verlegt: verholen, de grondslag van zijn eerdere beslissing verhullend.

Waarom verholen omgaan?

In Berzona, maakte de Hoge Raad – anders dan in Waarom doet de Hoge Raad dat? We mogen aanneNebula – onderscheid tussen ‘passief’ en ‘actief’ niet- men dat het niet is om gezichtsverlies te voorkomen. nakomen van een overeenkomst door de curator. In- Per slot van rekening gaat hij soms wel degelijk uitdien de overeenkomst van de gefailleerde een actieve drukkelijk om, zoals in Koot Beheer/Tideman q.q. En prestatie verlangt , kan de curator er simpelweg voor het is ook geen gezichtsverlies om om te gaan, noch kiezen ‘passief’ niet na te komen door de prestatie niet indien dat het gevolg is van gewijzigde maatschapte verrichten. Maar indien de gefailleerde aan de over- pelijke opvattingen, noch waarin dat het gevolg is van eenkomst kan voldoen door ‘passief’ te blijven – zoals voortschrijdend inzicht. Het geeft juist gezichtsverlies de huurder in het al aan hem ter beschikking gestelde indien de Hoge Raad een geforceerde, gekunstelde en pand laten zitten – is het anders. De curator moet dan kortweg onhoudbare interpretatie geeft van de eigen ‘actief’ optreden om te voorkomen dat de wederpartij eerdere beslissing. buiten de faillissementsprocedure om wordt voldaan. Welnu, zo’n ‘‘Het gaat er mij nu niet om Zou de ratio van verholen om‘actieve bevoegdheid’ geeft het dat Berzona, zoals dat heet, gaan kunnen zijn dat eigenlijk uitspreken van het faillissement de verholen overgangsrecht wordt curator niet, aldus de Hoge Raad. minder juist is, maar hoe de gegeven, of dan toch tenminste Daar staat het beginsel dat het fail- Hoge Raad zijn koers verlegt: een signaal over de temporele lissement geen invloed heeft op verholen, de grondslag van geldigheid van de eerder gegeven bestaande overeenkomsten aan in beslissingen? Door in ASR/Achzijn eerdere beslissing de weg. mea te stellen dat hij niet anders heeft beslist dan in de eerdere verhullend.’’ Dat is dus anders dan in Nebula uitspraken, zegt de Hoge Raad werd overwogen. Volgens Berzona heeft de weder- ook dat die beslissingen nog steeds staan, dat de uitpartij die geen ‘actieve’ prestatie nodig heeft – zoals komsten onder de nieuwe lijn – of de nieuwe visie op de huurder, maar ook de economisch eigenaar, die de de oude lijn – hetzelfde zullen zijn, dat de bestaande desbetreffende zaak al in zijn macht heeft – wél een financiële structuren en transacties niet anders gebruiksrecht dat tegenwerpbaar is aan de boedel. bejegend zullen worden dan voorheen, althans waar het de reeds besliste punten betreft. Toch ziet de Hoge Raad geen strijd tussen Berzona en Nebula. In dat laatste arrest, zoals de Hoge Raad dat Dat zou een voordeel kunnen zijn, althans in het geval nu kennelijk begrijpt, zou het probleem slechts zijn ASR/Achmea, waar al een uitvoerige rechtspraak begeweest dat de economisch eigenaar door het aan- stond over tal van facetten van het vermogensrecht gaan van een huurovereenkomst had beschikt over (bevoegdheden zekerheidsgerechtigde, mogelijkheden tot de boedel behorende zaken; het gebruiksrecht inroepen pauliana, rechtsgeldigheid overwaardevan de economisch eigenaar zou niet aan de orde zijn arrangement). Ik kan me er iets bij voorstellen, maar zou geweest. het nog steeds niet aanbevelen. De tegenstrijdigheid

26


3-2-2015 17:04:52

Artikel Verstijlen tussen de verschillende uitspraken zal altijd kortsluiting veroorzaken als men de betekenis ervan doordenkt en de gegeven regels probeert te extrapoleren naar nog niet expliciet besliste gevallen. En zelfs in de al wel besliste gevaltypen zullen partijen onzekerheid voelen, die hen ertoe brengt de eerdere uitkomsten te betwijfelen en op mogelijke andere resultaten te anticiperen.

15. HR 14 juli 2014, NJ 2014/407. 16. HR 3 november 2006, NJ 2007/155 (Nebula). 17. Een beginsel dat in de memorie van toelichting op art. 37 Fw. is geformuleerd. Zie Van der Feltz I, p. 409. 18. Zie T.T. van Zanten, ‘Geen Nebula, maar Berzona: de curator heeft toch geen recht op wanprestatie!’, TvI 2014/36, alsmede mijn noot onder Berzona. 19. Zie Th.C.J.A. van Engelen en J.P. Hustinx, ‘De licentienemer en de failliete IE-licentiegever’ (te verschijnen in het Tijdschrift voor Insol-

ventierecht).

En voor het geval Berzona gaat deze ratio – aangeven dat de bestaande lijn van rechtspraak zijn waarde behoudt – sowieso niet op, want er was geen lijn van eerdere rechtspraak, behalve Nebula zelf. Voor zover de Hoge Raad de alarmbellen die in de literatuur na Nebula werd geluid, het zwijgen heeft willen opleggen, is dat niet gelukt, omdat ook hier geldt dat een nieuwe regel die gebaseerd is op een dubieuze grondslag een te wankele basis is om ‘safeguards’ om een positie ‘Nebula-bestendig’ te maken te ontmantelen.19

Conclusie Van alle ‘technieken’ van ‘omgaan’, is het ‘verholen omgaan’ de slechtste. Het holt het gezag van de Hoge Raad uit en de geringe voordelen die het soms biedt, worden overschaduwd door de nadelen.

Voetnoten

1. HR 30 september 1994, NJ 1996/196. 2. De grens tussen de verschillende categorieën van achtergronden of redenen van ‘omgaan’ is geenszins scherp. Vgl. O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2001, p. 247-249. Men kan, in ieder geval in zekere zin, ook in deze gevallen zeggen dat het recht is veranderd. Vgl. O.A. Haazen, a.w., p. 249-255, in termen van ‘volmaakt’ en ‘onvolmaakt’ recht; en op p. 291-296 in de context van veranderende opvattingen. 3. [1966] 3 All ER 77. De huidige hoogste rechter, het Supreme Court, heeft het practice statement niet herhaald, maar richt zich er wel naar. Zie Austin v Southwark LBC [2010] 3 W.L.R. 144 (Lord Hope of Craighead DPSC): “The Supreme Court has not thought it necessary to reissue the Practice Statement as a fresh statement of practice in the court’s own name. This is because it has as much effect in this court as it did before the Appellate Committee in the House of Lords.” 4. Zie In Re Spectrum Plus Ltd (In Liquidation) [2005] 3 W.L.R. 58. 5. Dat is niet helemaal waar omdat ‘prospective overruling’ in zuivere zin alleen ziet op de toekomstige gevallen, terwijl de Hoge Raad de nieuwe leer ook toepaste op de berechte zaak zelf. 6. HR 27 november 1981, NJ 1982/503. 7. HR 19 april 2013, NJ 2013/291. 8. HR 12 november 1993, NJ 1994/229. 9. Duidelijkheidshalve: de eerste categorie van uit de wet voorvloeiende boedelschulden is niet nieuw. Ook voorheen was onomstreden dat boedelschulden door wetsduiding konden ontstaan. Art. 39 en 40 Fw. (loon resp. huur) vormen voorbeelden. 10. HR 18 juni 2004, NJ 2004/617 (Circle Plastics). 11. Zie Haazen, a.w., p. 421-425 resp. p. 8, noot 19. 12. HR 6 april 2012, RvdW 2012/534 (ASR/Achmea). 13. Zie voor een – niet erg geslaagde – poging de nieuwe lijn in verbinding te brengen met de oude R.M. Wibier, ‘De regresvordering in de Nederlandse financieringspraktijk na het arrest ASR Verzekeringen/Achmea’, MvV 2012/6, p. 147-154. 14. Zie bijv. M.H.E. Rongen, ‘Het arrest ASR Schadeverzekering/Achmea en de gevolgen voor de financieringspraktijk: de schade valt mee’, TFR 2013/1-2, p. 5-15, die tot – zoals de titel doet vermoeden – geruststellende conclusies komt.

Prof. mr. F.M.J. Verstijlen 2001-heden Hoogleraar privaatrecht Groningen 1997-heden Advocaat NautaDutilh 1992-2001 AIO, UD en UHD in Tilburg 1998 Proefschrift over de faillissements- curator (KUB)

27


3-2-2015 17:04:52

Een advocaat is altijd jurist, maar een jurist niet altijd advocaat.

Wij zoeken niet zomaar juristen. Wij zoeken pleiters. Mensen die kunnen overtuigen. Of het nu in de rechtszaal is of daarbuiten. Word je bij ons advocaat-stagair(e) dan maken wij een echte advocaat van je. Iemand die het verschil kan maken tussen gelijk hebben en gelijk

krijgen. We zijn een Haags advocatenkantoor met circa 40 advocaten en fiscalisten. Groot genoeg voor aansprekende zaken en klein genoeg voor een informele sfeer. Meer weten over werken bij Ekelmans & Meijer? Ga naar www.ekelmansenmeijer.nl

28


3-2-2015 17:04:52

Artikel Verheul

Over hoe de Nederlandse wetgever (onbewust) een betere keuze maakt dan de Duitse

Mr. E.F. Verheul

possessorium) of, indien de zaak onder een derde is, doordat de vervreemder zijn vordering tot revindicatie cedeert aan de verkrijger (§ 931 BGB). Laatstgenoemde variant is wat betreft haar effect te vergelijken met de Nederlandse levering longa manu, maar verschilt daarvan in constructie, in het bijzonder doordat mededeling aan de derde die de zaak onder zich heeft naar Duits recht niet, en naar Nederlands recht wél vereist is. Een levering longa manu geschiedt namelijk door middel van een tweezijdige verklaring die wordt medegedeeld aan de derde (art. 3:115 BW). Naast de levering en wilsovereenstemming is “Ieder land vereist dat de vervreemder eigenaar is. De beDe casus heeft zo zijn palingen die een derde te goeder trouw beschermen maken op laatstgenoemde eis een Wat was er aan de hand? A verkoopt een freesmachine aan B en eigen beruchte uitzondering. Een vervreemding sorteert draagt deze over onder eigendomsvoor- en beroemde ingevolge § 932 BGB namelijk ook effect indien de vervreemder niet eigenaar is, tenbehoud. Voordat B de koopzaken” zij de verkrijger niet te goeder trouw is. prijs heeft betaald en dus als beschikkingsonbevoegde, draagt B de freesmachine ten titel van zekerheid over aan C, de Wel worden voor verkrijging van een beschikkingsfinancier van B, hetgeen gepaard gaat met de voor een bevoegdheid afwijkende vereisten gesteld aan de zekerheidsoverdracht gebruikelijke levering door levering die plaatsvindt door middel van een Besitzmiddel van een constitutum possessorium: zo kan B konstitut. In geval een levering door middel van een de freesmachine blijven gebruiken. C draagt op zijn constitutum possessorium wordt de verkrijger namebeurt ten titel van zekerheid de freesmachine over lijk niet beschermd, tenzij alsnog feitelijke overgave aan D door middel van een levering die wij in Neder- plaatsvindt en de verkrijger op dat moment te goeder land zouden bestempelen als een traditio longa manu. trouw is (§ 933 BGB). Een verkrijger wordt daarKortom: de zaak bevindt zich nog steeds bij B en de entegen in geval van een levering longa manu die geschiedt door cessie van de revindicatievorvraag is of A of D eigenaar is van de freesmachine. dering wél eigenaar, indien hij ten tijde van de 1 Het Duitse stelsel van overdracht in vogelvlucht cessie te goeder trouw is (§ 934 BGB). Opmerking verdient dat het Duitse recht een ander bezitsconVoor overdracht is naar Duits recht op grond van cept kent dan het Nederlandse recht. Ieder§ 929 Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: BGB) een die een zaak houdt, al dan niet voor zichzelf vereist dat sprake is van wilsovereenstemming dat de (animo possidendi), geldt als bezitter. Wel wordt eigendom overgaat (Einigung) en een levering door onderscheid gemaakt tussen Fremdbesitzer (die middel van overgave (Übergabe). In de plaats van wij een houder zouden noemen) en Eigenbesitzer feitelijke overgave, kan de levering ook geschieden door (bezitters in de Nederlandse zin). Beide zijn evenmiddel van een Übergabesurrogat zoals de afspraak dat wel bezitter en kunnen dus leveren door middel van de vervreemder de zaak voortaan voor de verkrijger bezitsoverdracht. gaat houden (§ 930 BGB; Besitzkonstitut; constitutum Elk land heeft zo zijn beruchte en beroemde zaken. Op het gebied van derdenbescherming is in Duitsland het Fräsmachinenfall een klassieker. De uitspraak van het Bundesgerichtshof (hierna: BGH) legt de wortels van de Duitse regeling van derdenbescherming bloot en is aanleiding tot hevige kritiek in de literatuur. Bekijkt men de casus vanuit Nederlands perspectief, dan blijkt dat – hoewel de Nederlandse en Duitse regeling op het eerste gezicht grote gelijkenis vertonen – de Nederlandse wetgever een betere keuze heeft gemaakt.

29


3-2-2015 17:04:52

Artikel Verheul De uitspraak van het BGH

minder beschermenswaardig is dan in geval van een andere levering, maar door het feit dat de wetgever eigendomsverlies zonder kenbaarheid niet gerechtvaardigd acht:

Terug naar de casus met de freesmachine. Aan de orde is de vraag of D eigenaar is geworden, ofwel doordat C te goeder trouw eigenaar is geworden en vervolgens als eigenaar de zaak heeft overgedragen aan D, of ‘Der durch den bona fide Erwerb bedrohte Eigenthümer doordat D weliswaar verkreeg van een beschikkings- muß dagegen geschützt werden, daß der ihn treffende onbevoegde, maar tegen de beschikkings- Rechtsverlust hinter einen so wenig ersichtlichen Akt wie 3 onbevoegdheid van C wordt beschermd omdat hij das constitutum possessorium sich verstecke.‘ te goeder trouw was. Het BGH stelt voorop dat de wetgever bij de bescherming van een derde tegen Het probleem is dat de uitkomst bij derdenbeschikkingsbevoegdheid heeft gekozen voor een bescherming geregeld afhankelijk is van het stelsel waarin als vereiste geldt dat de beschikkings- gekozen perspectief. Er bestaat de neiging, ook in het onbevoegde vervreemder zijn relatie tot de zaak vol- Nederlandse recht, om bij kwesties van derdenledig prijsgeeft: de vervreemder moet volledig gede- bescherming ex artikel 3:86 BW de nadruk te possedeerd zijn.2 Het verschil in effect van de beide leggen op de positie van de vervreemder en de verleveringsvormen – wél bescherming bij een leve- krijger. Duidelijk wordt dat in het Fräsmachinenfall. ring longa manu en niet bij een levering constitutum Vanuit het perspectief van de vervreemder (C) en possessorium – is dus te verklaren door het feit dat verkrijger (D) verschilt de overdracht C-D wezenlijk van de overdracht B-C omde vervreemder in geval van “Tot op de dag van vandaag dat in eerstgenoemd geval de een levering door middel van een cessie van de revindicatie- worden pogingen ondernomen vervreemder (C) in geen enkele vordering in geen enkele relatie in de literatuur om de door de relatie meer staat tot de zaak, terwijl B na de overdracht aan meer staat tot de derde die de C nog steeds in een relatie wetgever ingevoerde tegenzaak onder zich houdt. In geval van een c.p.-levering houdt de strijdigheid door middel van staat tot de freesmachine. Het probleem is dat de ratio van vervreemder de zaak evenwel vernuftige theorieën op te los§ 933 BGB eigenlijk niets onder zich en bestaat er nog een rechtsbetrekking tussen de sen om tot meer rechtvaardige te maken heeft met de vraag of de vervreemder gedeposvervreemder en de zaak. oplossingen te komen” seerd is, maar voortvloeit uit de bescherming van de De gevolgen van dit stelsel zijn eigenaar tegen onzichtbaar eigendomsverlies. als volgt. Op het moment dat B de zaak overdraagt aan C en c.p. levert, wordt C géén eigenaar, omdat B niet Bekijkt men de kwestie vanuit het perspectief van A, volledig gedeposseerd is. C wordt wél bezitter, omdat de verkoper onder eigendomsvoorbehoud, dan levert B de zaak voortaan voor C gaat houden. Draagt vervol- dat een geheel ander beeld op. De verkochte zaak bevgens C als beschikkingsonbevoegde de zaak door mid- indt zich nog altijd onder B en vanuit zijn perspectief del van cessie van de revindicatievordering over aan is er niets veranderd en vertonen de overdrachten B-C D, dan verkrijgt D het bezit. Op grond van § 934 BGB en C-D geen wezenlijk verschil. Dat is ook het BGH wordt D eigenaar, omdat C volledig gedepossedeerd is, niet ontgaan, aangezien hij in reactie op de literatuur zo oordeelde het BGH. Het lijkt een logische uitkomst het volgende opmerkt: en u zult zich inmiddels misschien afvragen wat hier nou precies het probleem is. Dat wordt duidelijk als we kijken naar de achtergrond van de bepaling dat een derdeverkrijger bij een c.p.-levering niet beschermd wordt. De achtergrond is niet, anders dan wel eens betoogd wordt, dat een dergelijke levering minder vertrouwen opwekt omdat de zaak achterblijft bij de vervreemder; een dergelijk gebrek aan vertrouwen zou immers bij het vereiste van goede trouw aan de orde kunnen komen. De regel beoogt de eigenaar te beschermen doordat voorkomen moet worden dat hij de eigendom van de zaak verliest, zonder dat daarvan naar buiten iets blijkt. Kortom: de regel is niet ingegeven door het feit dat de verkrijger in dat geval

‘Es ist in der Tat auffallend, daß wirtschaftlich gleichliegende Sachverhalte verschieden beurteilt werden müssen, je nach dem, ob die eine oder die andere Bestimmung (§ 933 oder § 934 Halbsatz 1 BGB) zur Anwendung kommt, daß also die Anwendung des geltenden Rechts zu unterschiedlichen Ergebnissen führt, deren Berechtigung nicht ohne weiteres einsichtig ist.‘

Tot op de dag van vandaag – de uitspraak stamt uit 1968 – worden pogingen ondernomen in de literatuur om de door de wetgever ingevoerde tegenstrijdigheid door middel van vernuftige theorieën op te lossen om tot meer rechtvaardige oplossingen te komen.4

30


3-2-2015 17:04:52

Artikel Verheul Daarbij komt dat de keuze van de wetgever wel- scherpte aan de orde te kunnen stellen. De volgende iswaar duidelijk en helder is – het BGH heeft het over casus is daarvoor geschikt.6 Eigenaar A verkoopt en een ‘klar zum Ausdruck gebrachten Willen’ van de levert door feitelijke overgave een roerende zaak, nietwetgever – maar tot stand gekomen is op een moment registergoed aan B. B verkoopt de zaak aan C en in het wetgevingsproces dat aan het wetboek nog een levert door middel van een constitutum possessorgeheel ander bezitsrecht ten grondslag lag.5 In eerste ium. C verkoopt de zaak aan D en levert longa manu, instantie volgde de wetgever namelijk het onder- dus door een tweezijdige verklaring die aan B wordt scheid tussen bezit en houderschap, zoals zich dat in medegedeeld. Vervolgens vernietigt A de koop A-B, het gemene recht in Duitsland had ontwikkeld en zoals op grond waarvan de titel wegvalt aan de overdracht dat overigens thans nog altijd in Nederland geldt. A-B en B achteraf bezien dus als beschikkingsUitgaande van dat onderscheid, is de bepaling van § bevoegde heeft overgedragen aan C. Wederom is hier 933 BGB een volstrekt logische bepaling. B houdt de de vraag: is A of D eigenaar van de zaak? zaak voor A en kan niet door enkele wijziging van de wil de zaak voor C gaan houden (vgl. art. 3:111 BW), De Nederlandse equivalent van § 933 BGB, waardoor geen sprake kan zijn van een levering aan C. artikel 3:90 lid 2 BW, doemt hier op en uiteindelijk draait De eigendomsverkrijging van C mislukt dan niet doorhet om de interpretatie die aan dit artikel wordt gegeven. dat hij niet beschermd wordt tegen beschikkingson- Dit artikellid bepaalt, voor zover hier relevant, dat inbevoegdheid, maar omdat aan hem niet is geleverd. dien de zaak na levering in handen van de vervreemHet probleem verplaatst zich dan naar een andere, der blijft, de levering tegenover een derde die een hierna voor het Nederlandse recht te bespreken situatie, ouder recht heeft op de zaak (in ons voorbeeld: A) namelijk die waarin een bezitter die geen eigenaar is de eerst werkt vanaf het tijdstip dat de zaak in handen zaak door middel van een constivan de verkrijger (C) is tutum possessorium overdraagt. “Wat leert deze uitspraak nu gekomen. Met andere woorden: de De Duitse wetgever koos echter voor het Nederlands recht?” levering wordt gerelativeerd zoals hierboven bleek niet voor ten opzichte van A doorhet onderscheid tussen bezit en houderschap, maar dat de levering pas aan hem kan worden tegengebeschouwt iedereen die een zaak houdt als bezitter. worpen indien C de zaak in handen heeft gekregen. Ook een houder in de zin van het Nederlands recht kan Problematisch is evenwel dat C enerzijds wél bezit heeft verkregen, namelijk een bezit jegens iedereen naar Duits recht als Fremdbesitzer c.p. leveren. minus A, maar anderzijds, namelijk jegens A, niet.

Het Nederlandse recht

Wat leert deze uitspraak nu voor het Nederlands recht? Als gezegd maakt het BW wel een onderscheid tussen houden voor zichzelf (bezit) en houden voor een ander (houderschap), namelijk in artikel 3:107 BW. Een houder kan niet door middel van een constitutum possessorium leveren aan een ander. Artikel 3:115 BW bepaalt immers uitdrukkelijk dat voor een c.p.levering vereist is dat de vervreemder de zaak bezit. Een derde die slechts houder is kan de zaak niet voor de verkrijger houden omdat hij de zaak al voor een ander houdt en zijn houderschapswil niet met vrucht kan wijzigen (art. 3:111 BW). De freesmachinecasus kan zich naar Nederlands recht dus niet voordoen op de wijze waarop deze aan het begin van deze bijdrage is geïntroduceerd. B is als koper onder eigendomsvoorbehoud houder en kan niet door middel van een c.p. leveren; C heeft daardoor geen bezit verkregen en is daardoor niet in staat aan D te leveren. D wordt geen eigenaar. De casus moet daarom iets gemodificeerd worden om de verhouding tussen een levering c.p. en een levering longa manu naar Nederlands recht in alle

Hoe men deze relatieve positie van C begrijpt is doorslaggevend voor de oplossing van de casus. In de eerste plaats kan men aannemen dat C jegens D wél bezit heeft verkregen. Vervolgens kan C deze aan D tegenwerpbare eigendom aan D overdragen en is A zijn eigendom verloren. Dit is een gevolg van de wel verdedigde uitleg van artikel 3:90 lid 2 BW dat de regel de verkrijger wel tot bezitter maakt, maar slechts tegenover derden tot eigenaar en niet ten opzichte van de ouder gerechtigde.7 Door sommigen wordt de relativering van de levering daarmee in de sleutel van derdenbescherming geplaatst en daarmee getild op het niveau van de eigendomsverkrijging.8 Naast het feit dat deze lezing op gespannen voet staat met de tekst van het artikel waarin immers de levering wordt gerelativeerd en niet de overdracht, leidt zij ook tot met het Fräsmachinenfall vergelijkbare problematische uitkomsten. Neemt men immers aan dat C wel als bezitter maar niet als eigenaar heeft te gelden, dan heeft dit tot gevolg dat C in staat is zijn bezit aan D over te dragen en wel door een tweezijdige verklaring die aan B wordt medegedeeld (longa manu-levering;

31


3-2-2015 17:04:52

Artikel Verheul art. 3:115 sub c BW). D wordt vervolgens beschermd te kennen geeft dat hij de zaak voor hem houdt. tegen de beschikkingsonbevoegdheid van C en wordt eigenaar. Uit het arrest Lease Plan Nederland/IBM Ook hier geldt dat het gekozen perspectief belangvolgt namelijk dat een derde te goeder trouw in geval rijke invloed heeft op de te kiezen oplossing. Vanuit van een levering longa manu wordt beschermd tegen het perspectief van D is er veel voor te zeggen om beschikkingsonbevoegdheid.9 Reden hiervoor is dat hem te beschermen, aangezien hij door C geleverd een levering longa manu anders dan een c.p.-levering krijgt en deze levering kenbaar wordt door mededegepaard gaat met een zekere mate van kenbaarheid ling aan de – vanuit het perspectief van D bezien – als gevolg van het feit dat de levering dient te worden onafhankelijke derde die de zaak onder zich heeft. D is meegedeeld aan de derde (in ons immers niet op de hoogte van de 10 voorbeeld: B). Deze derde is “Tot dit resultaat kan men dubbelrol van B. Bekijkt men de in beginsel onpartijdig en niet komen door een (...) meer voor zaken echter vanuit het perspecbetrokken bij de overdracht tustief van A, dan liggen de kaarten de hand liggende en (...) meer sen vervreemder en verkrijger en anders, wanneer daarbij de zal daarom geloofwaardige en bevredigende uitleg te geven ratio van artikel 3:90 lid 2 BW juiste informatie verschaffen met ogenschouw wordt genomaan artikel 3:90 lid 2 BW.” in betrekking tot de vraag voor wie en. De regel vindt zijn grondhij de zaak houdt. Illustratief is slag in het feit dat de wetgever de volgende passage waarin de wetgever de gelding wilde voorkomen ‘dat hij die een recht heeft op een van het arrest Lease Plan Nederland/IBM ook voor het roerende zaak die zich onder een ander bevindt, dit thans geldende recht benadrukt en het verschil tussen recht niet gemakkelijk en voor hem niet waarneemeen c.p.-levering en een levering longa manu duidelijk baar aan een derde kan verliezen.’14 Ook hier dimaakt: ent het perspectief van A beslissend te zijn. De zaak bevindt zich bij B en vanuit zijn visie is er niets ‘Dat deze overwegingen hier [m.b.t. de levering veranderd. B is nog altijd in staat aan A mede te delen longa manu; EFV] de doorslag behoren te geven, ter- dat alles in orde is en A’s rechten gewaarborgd zijn. Er wijl dit bij levering constituto possessorio niet het is dus geen reden om A zijn rechten te laten verliezen. geval is, zit hierin dat hier anders dan daar van het resultaat van de levering in dier voege naar buiten blijkt dat de houder, door de oudere gerechtigde om afgifte gevraagd, zal moeten verklaren dat hij voor de verkrijger houdt, wil hij zichzelf niet in moeilijkheden brengen. Dit brengt mee dat de vervreemder hier niet de mogelijkheid heeft om zonder risico de dubbelrol ten opzichte van verkrijger en oorspronkelijk gerechtigde te blijven spelen, die de zwakte van de levering constituto possessorio uitmaakt. (…): hij [de vervreemder; EFV] blijft vrij ter zake van zijn eigenlijk feitelijk en juridisch houderschap aan oudere gerechtigden zowel als aan degene aan wie hij onbevoegd overdroeg, de voorstelling van zaken te geven, die hem goeddunkt, zonder dat dit te controleren valt. Dat gaat nu juist verloren doordat de zaak in handen van de derde bevindt, die zich voortaan uitsluitend aan de verkrijger heeft te houden.’11

Problematisch is evenwel dat in ons voorbeeld de derde die de zaak houdt voor de vervreemder geen onpartijdige en betrouwbare derde is en nog valt te bezien of hij juiste informatie zal verschaffen over de vraag voor wie hij de zaak houdt.12 De derde (B) die de zaak houdt voor de vervreemder (C) vormt, zoals Salomons het treffend uitdrukt, ‘zelf een schakel (...) in de reeks van overdrachten die eventueel tot het rechtsverlies van zijn voorman leidt.’13 Nog altijd is dubbelspel mogelijk doordat B geruststellende mededelingen aan A met betrekking tot diens recht kan doen terwijl hij tegelijkertijd aan D

Tot dit resultaat kan men komen door een mijns inziens meer voor de hand liggende en gelet op het bovenstaande meer bevredigende en juiste uitleg te geven aan artikel 3:90 lid 2 BW.15 De c.p.levering wordt op grond van die bepaling namelijk gerelativeerd, waardoor C niet alleen jegens A niet als eigenaar heeft te gelden, maar jegens A zelfs niet als bezitter kan worden beschouwd. Artikel 3:90 lid 2 BW vormt een uitzondering op lid 1, dat de levering regelt en niet op artikel 3:86 BW, welk artikel betrekking heeft op de overdracht door een beschikkingsonbe-voegde. Consequentie hiervan is dat men de relativering van het bezit jegens C ook moet doortrekken naar opvolgers van C. Aangezien C jegens A niet geldt als bezitter, kan hij ten opzichte van A ook geen bezit aan D verschaffen. Voor bezitsverschaffing door middel van een levering longa manu is immers vereist dat de derde (B) de zaak voor de vervreemder (C) houdt en de zaak na mededeling voor de verkrijger (D) gaat houden. B houdt de zaak evenwel niet voor C, waardoor hij de zaak ook niet voor D kan gaan houden omdat C jegens A niet als bezitter geldt op grond van artikel 3:90 lid 2 BW. De initiële relativering van de levering B-C ten opzichte van A werkt dus door in die zin dat er jegens A niet gesproken kan worden van een rechtsverhouding tussen B en C die inhoudt dat B de zaak voor C houdt. Vervolgens moet worden

32


3-2-2015 17:04:52

Artikel Verheul aangenomen dat ‘de mededeling van C of D aan het adres van B dat hij voortaan voor D moet gaan houden (...) ten opzichte van A geen betekenis’ heeft.16 Zo bereikt men hetgeen de wetgever voor ogen stond: bescherming van A in het geval dat een overdracht plaatsvindt zonder kenbaarheid, namelijk in het geval dat B in de gelegenheid is een dubbelrol te spelen.

de zekerheidsoverdracht zich uitsluitend tussen de daarbij betrokken pp. afspeelt zonder dat zij op enigerlei wijze naar buiten behoeft te blijken, aanleiding kan bestaan een zodanige overdracht buiten beschouwing te laten voor zover zulks nodig is voor de erkenning van rechten waarop door derden aanspraak wordt gemaakt m.b.t. bepaalde onder die overdracht vallende goederen.’20

Slot

Uit het arrest wordt wel afgeleid dat voor een relativering van de levering c.p. geen noodzaak Hoe valt de verwarring over de uitleg van artikel 3:90 bestaat indien zij geschiedt in het kader van een lid 2 BW te verklaren en wat heeft de titel van deze ‘gewone’ overdracht, hoewel dat niet met zekerbijdrage te betekenen? De relativering van de c.p.- heid is te zeggen, nu de Hoge Raad zich over een levering heeft een wat bijzondere totstandkomings- dergelijk geval nooit heeft hoeven buigen.21 Het huidige geschiedenis. Zij werd door Meijers voorgesteld naar artikel 3:90 lid 2 BW relativeert een dergelijke levering aanleiding van het op dat moment onlangs verschenen echter wél en gaat daarmee verder dan de Hoge Sio-arrest, waarin de Hoge Raad de c.p.-levering rela- Raad.22 De ratio van die bepaling was oorspronkelijk tiveerde ‘voor zover de belangen van derden daarbij (...) het tegengaan van misbruik van een c.p.-levering in rechtstreeks betrokken zijn.’17 Dit hing samen met de het kader van een fiduciaire overdracht en berustte onder het oude recht gebruikelijke maar omstreden op een codificatie van het Sio-arrest. De rechtspraak zekerheidsoverdracht waarbij de levering door ontwikkelde zich evenwel verder en de fiduciaire een constitutum possessorium plaatsvond. Meijers overdracht werd onmogelijk in het nieuwe wetboek. wenste de regel van het Sio-arrest dus simpelweg te Daarmee kreeg de relativering van de c.p.-levering in codificeren. Illustratief is de volgende passage: het wetgevingsproces een geheel andere functie. Zij kwam in de sleutel te staan van derdenbescherming, ‘Aan het misbruik dat nog steeds van het constitutum pos- zoals ook uit de hierboven aangehaalde citaten uit de sessorium gemaakt wordt om schuldeisers te benadelen, parlementaire geschiedenis blijkt. Illustratief is in dit wordt op deze wijze een einde gemaakt.’18 verband dat door Vriesendorp om die reden is voorgesteld om de zwakte van een c.p.-levering niet als Niet veel later werd, uitzondering op de levering van “Het is om die reden een naar aanleiding van een artikel 3:90 lid 1 BW vorm te bewogen debat, evenwel een einde goede keuze geweest om (...) geven, maar als uitzondering gemaakt aan de praktijk van de niet te kiezen voor een uit- op de heling van de overdracht zekerheidsoverdracht: een door artikel 3:86 BW indien rechtshandeling die tot doel heeft zondering op de heling van de de derde te goeder trouw is.23 een goed over te dragen tot zekerheid overdracht (...) maar voor een Het Nederlandse systeem zou is geen geldige titel van overdracht relativering van de levering.” er dan hetzelfde uitzien als (art. 3:84 lid 3 BW).19 Daarhet Duitse met tot gevolg dat bij kwam dat de rechtspraak de casus van de freesmachine naar Nederlands recht na het Sio-arrest niet stil is blijven staan. In het net zo opgelost zou moeten worden, hetgeen ertoe arrest Van Wessem/Traffic verfijnde de Hoge Raad de zou leiden dat A zijn rechten verliest zonder dat er regel uit het Sio-arrest namelijk dat de c.p.-levering vanuit zijn perspectief iets verandert. Het is om die moest worden gerelativeerd indien zij plaatsvond in reden een goede keuze geweest om, hoewel het motief het kader van een zekerheidsoverdracht: van het niet toekennen van derdenbescherming bij de relativering van de c.p.-levering voorzat bij de ‘dat weliswaar de mogelijkheid van eigendomsoverwetgever, niet te kiezen voor een uitzondering op de dracht van roerende lichamelijke zaken, uitheling van de overdracht ex artikel 3:86 BW in geval sluitend tot het verschaffen van zekerheid en zonder feitelijke overgave van die zaken, naar huidig recht moet van een c.p.-levering, maar voor een relativering van worden aanvaard, maar dat de overwegingen die tot deze de levering op de voet van artikel 3:90 lid 2 BW. aanvaarding leiden, niet rechtvaardigen aan een zodanige overdracht alle rechtsgevolgen toe te kennen van een normale eigendomsoverdracht;dat immers de rechtsgevolgen van een zekerheidsoverdracht niet slechts invloed ondergaan van de wetsbepalingen betreffende de zakelijke zekerheidsrechten, maar dat er, mede in verband met het feit dat

Eindnoten 1

Zie daarover bijv. H.J. Wieling, Sachenrecht, Berlin/Heidelberg/New York: Springer 2006, p. 289 e.v. en J.F. Baur & R. Stürner, Sachenrecht,

33


3-2-2015 17:04:52

Artikel Verheul München: C.H. Beck 2009, p. 635 e.v. Een Nederlandstalige ingang biedt B.W.M. Nieskens-Isphording, Overdracht/Übertragung, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1996. 2

23

R.D. Vriesendorp, ‘Art. 3.4.2.5 lid 2 NBW; een misplaatste bepaling’, GROM 1986, p. 39-68.

BGH 27 maart 1968, VIII ZR 11/66 = BGHZ 50, 45 = NJW 1968, 1382.

3

B. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Berlin 1899, p. 192 = Motive III, p. 345. 4

Zie daarover naast de gebruikelijke handboeken i.h.b. E. Picker, ‘Mittelbarer Besizt, Nebenbesitz und Eigentumsvermutung in ihrer Bedeutung für den Gutglaubenserwerb’, AcP 1988, p. 511-571, J. Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, München: C.H. Beck 1990, p. 346 e.v. en J. Kindl, ‘Gutgläubiger Mobiliarerwerb und Erlangung mittelbaren Oechsler 2013, § 933 BGB, Rn. 1. Besitzes’, AcP 2001, p. 391-410. 5 Zie daarover o.m. S. Lohsse, ‘Gutgläubiger Erwerb, mittelbarer Besitz und die Väter des BGB’, AcP 2006, p. 527-554 en MünchKomm-BGB.

6

Het voorbeeld is ontleend aan A.F. Salomons, ‘Brekebeentje gevloerd. Levering door constitutum possessorium door een beschikkingsonbev oegde bezitter en art. 3:90 lid 2 BW’, WPNR 1993 (6097), p. 483. Voorts laat zich het geval denken dat ten behoeve van A een stil pandrecht is gevestigd op een aan B toebehorende zaak. 7

In die zin bijv. F.H.J. Mijnssen & G.H.A. Schut, Bezit, levering en overdraht volgens BW en NBW, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 108, H.C.F. Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen naar Boek 3 van het Nieuwe B.W., Deventer: Kluwer 1986, p. 304, A.S. Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht volgens het nieuwe burgerlijk wetboek, Deventer: Kluwer 1990, nr. 98 (idem in de druk uit 2005, tevens nr. 98 ad II). Zo lijken ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 233 te menen. Vgl. ook F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: BJu 2009, p. 49 e.v. die zelfs meent dat C jegens D eigenaar en dus beschikkingsbevoegd is. 8

Zo duidelijk Schoordijk 1986, p. 304.

9

HR 1 mei 1987, NJ 1988/852 m.nt. W.M. Kleijn.

10

HR 18 september 1987, NJ 1988/983 m.nt. W.M. Kleijn (Berg/De Bary). Hier zij nogmaals opgemerkt dat de Nederlandse longa manulevering door de constitutieve mededeling aan de derde een belangrijk verschil in kenbaarheid kent ten opzichte van de Duitse levering door middel van cessie van de revindicatievordering, waarvoor mededeling immers niet vereist is. 11

Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1262 en p. 1264.

12

Salomons 1993, p. 484.

13


14

Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 384.

Mr. E.F. Verheul Mr. E.F. Verheul is als promovendus verbonden aan de Vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Verder was hij in 2013-2014 praeses van Diephuis.

15

Ik sluit me daarmee aan bij de interpretatie van Salomons 1995 en F.J. de Vries, ‘ Art. 3.4.2.5. lid 2 BW en de relativiteit van verhoudingen’, in: A.G. Castermans e.a. (red.), BW-krant jaarboek 1986, Leiden: [s.n.] 1986, p. 95-115. Aldaar is ook een uitgebreidere motivering te vinden, waarvoor hier de ruimte ontbreekt.

16


17

HR 22 mei 1953, NJ 1954/189 m.nt. J. Drion (citaat op p. 357).

18

Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 382.

19

Zie daarover bijv. A.F. Salomons, ‘De wetshistorische wortels van ons stille pandrecht’, AA 2013, p. 319 e.v. Vgl. ook Damsteegt-Molier 2006, p. 17 e.v. 20 HR 6 maart 1970, NJ 1970/433 m.nt. Ph.A.N. Houwing. Zie ook HR 7 maart 1975, NJ 1976/91 m.nt. W.M. Kleijn. 21

Zie bijv. De Vries 1986, p. 105, M.A.B. Chao-Duivis, ‘De positie van de cp-verkrijger ten opzichte van de ouder gerechtigde (art. 3.4.2.52 NBW)’, WPNR 1988 (5882), p. 402 en V.J.M. van Hoof, ‘Waakzaamheid en art. 3:90 lid 2 BW’, WPNR 2011 (6896), p. 638-640. Vgl. ook Damsteegt-Molier 2009, p. 226. Aangenomen werd dan ook dat de verkrijger bij een gewone overdracht door middel van een c.p.-levering wél werd beschermd onder het oude recht. Zie bijv. G.H.A. Schut & P. Rodenburg, Bescherming van de verkrijger van roerende zaken volgens BW en NBW, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, p. 59-60. 22 Zie H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 338.

34


3-2-2015 17:04:52

Redders in nood WCO I en WCO II in vogelvlucht

Mr. A. Ourhris*

1.Inleiding Van oudsher is het faillissement gericht op liquidatie van de onderneming. Internationaal vindt echter een verschuiving plaats naar een rescue culture, waarbij het accent ligt op het behouden van levensvatbare (onderdelen van) ondernemingen die geplaagd worden door een te hoge schuldenlast. De Faillissementswet uit 1896 beschikt over onvoldoende instrumenten om mee te gaan met deze trend en is toe aan een update.

kondigde de Minister van Veiligheid en Justitie het programma ‘Herijking Faillissementsrecht’ aan.3 Een van de pijlers van dit programma is gericht op bevordering van het reorganiserend vermogen van bedrijven.4 De eerste twee consultatievoorstellen hebben inmiddels het licht gezien. Dankzij de voorgestelde hervormingen kan Nederland straks concurreren met ’s werelds meest efficiënte insolventieregimes. Beide voorstellen zouden superieure alternatieven moeten bieden voor de Amerikaanse en Engelse pendanten.

De Verenigde Staten en Engeland bieden wel de nodige instrumenten om een herstructurering vorm te geven. De VS onderscheidt zich met de Chapter 11. Grote namen zoals General Motors, Chrysler Het eerste consultatie-ontwerp getiteld Wet en United Airlines zijn in een continuïteit ondernemingen I (WCO Chapter 11 geherstructureerd I)5 biedt een wettelijke basis aan ‘‘Dankzij de voorgestelen daardoor behouden gede reeds bestaande praktijk van de de hervormingen kan Nederlandse variant van de pre-packbleven. Engeland onderscheidt zich met de pre-packaged adNederland straks con- aged sale, kortweg de pre-pack. Bij ministration en de scheme of pre-pack wijst de rechtbank op curreren met ’s werelds een arrangement. Meer of minder verzoek van de debiteur, voorafgaand meest efficiënte geïnspireerd door deze regelingen aan het faillissement, aan wie als zijn ook andere landen druk doende curator zal worden benoemd ininsolventieregimes’’ om hun regelgeving aan te passen en dien het tot een faillissement mengen zich in deze internationale komt. Dit stelt de onderneconcurrentiestrijd op insolventiegebied.1 Nederlandse ming in staat om zonder de schadelijke bedrijven dreigen hun heil dan ook buiten Nederland publiciteit die een faillissementste zoeken. In een alarmerend artikel van 12 novem- beschikking met zich brengt, samen met de beoogd ber 2012 kopte Het Financieele Dagblad dat de con- curator en in relatieve rust de doorstart voor te currentiepositie van Nederland onder druk staat en bereiden. In de Nederlandse praktijk wordt door een dat het Nederlands faillissementsrecht ertoe leidt dat aantal rechtbanken al ruim drie jaar geëxperimenbedrijven hun hoofdkantoor verplaatsen naar het teerd met de pre-pack. Veel bekende bedrijven zijn de Verenigd Koninkrijk.2 In het artikel is onder meer afgelopen drie jaar met de pre-pack-methode geherde CEO van Endemol aan het woord. Hij vertelt structureerd. Enkele voorbeelden zijn het dat de televisieproducent erover nadacht om “een Ruwaard van Putten Ziekenhuis, Marlies Dekkers, Engels bedrijf te worden” omdat het Nederlandse Neckermann en garnalenverwerker Heiploeg. recht minder ruimte en zekerheid biedt om met schuldeisers tot een akkoord te komen. Het tweede voorstel, dat de naam Wet continuïteit ondernemingen II (WCO II) heeft De Nederlandse wetgever heeft het insolventie- gekregen, maakt het mogelijk om de schuldrecht inmiddels in het vizier. Op 26 november 2012 eisers van een onderneming een dwangakkoord buiten

35


3-2-2015 17:04:53

Artikel Ourhris insolventie aan te bieden. Dat houdt in dat, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, een minderheid van de schuldeisers genoegen moet nemen met de herstructurering van de schuld waar de meerderheid mee heeft ingestemd. Hiermee moeten herstructureringen buiten faillissement een impuls krijgen.

op zoek gaan naar potentiële kopers. Het komt in de praktijk ook regelmatig voor dat de schuldenaar al een deal heeft voorbereid die hij in faillissement gerealiseerd wil hebben. De curator zal deze deal dan moeten onderzoeken en tegelijkertijd nagaan of er ook nog andere gegadigden zijn.

De introductie van de pre-pack en het dwangakkoord buiten insolventie vindt brede steun in zowel de praktijk als de literatuur. De voorstellen nodigen wel uit tot nadere gedachtevorming. Bij beide voorstellen zijn de nodige kanttekeningen gemaakt en zijn aanbevelingen gedaan voor verbeteringen. RESOR juicht de hervormingen toe en is nauw betrokken bij het proces om de voorgestelde regelingen te optimaliseren.6 Studenten die over dit onderwerp een paper of scriptie zouden willen schrijven nodig ik graag uit om hierover met ons van gedachten te wisselen.

Idealiter heeft de curator ruim/voldoende tijd voor zijn onderzoek. De realiteit is echter anders. Door (het bekend worden van) het faillissement komt de onderneming in een ongecontroleerd proces terecht en holt de waarde van de onderneming snel achteruit. Zekerheden worden uitgewonnen door de bank, bestaande klanten van de onderneming lopen weg, leveranciers schorten verdere leveranties op, belangrijke huurcontracten worden opgezegd en de meer capabele werknemers gaan naarstig op zoek naar een nieuwe baan, niet zelden bij de concurrent.

Dit artikel is bedoeld als een (eerste) kennismaking met beide voorstellen. Daarbij wordt ingegaan op de achtergrond van de voorstellen en worden de voorstellen op hoofdlijnen behandeld.7

De pre-pack is erop gericht om de waarde van levensvatbare (onderdelen van) ondernemingen te behouden. Bij een pre-pack wordt de beoogde curator door de rechtbank aangesteld in de fase voorafgaand aan een eventueel faillissement. Zijn belangrijkste taak bestaat uit het begeleiden van de voorbereiding van een doorstart van de onderneming, die wordt geëffectueerd zodra het faillissement is uitgesproken. Het bestuur van de vennootschap zoekt zelf potentiële kopers en de onderhandelingen met potentiële kopers door het bestuur van de onderneming vinden plaats in de periode voor het faillissement. De beoogde curator kijkt mee, laat zich informeren en geeft desgevraagd zijn visie op de voorliggende deal. De volledige verkoop kan op die manier in relatieve rust en zonder publiciteit worden voorbereid. Als de curator zich ervan heeft overtuigd dat onder de omstandigheden de door het bestuur voorgestelde transactie de beste optie is dan kan onmiddellijk na de faillietverklaring de koopovereenkomst worden gesloten en de doorstart bekend worden gemaakt. Op die manier wordt de schade aan de onderneming als gevolg van de faillietverklaring tot het minimum beperkt en blijft waarde behouden die anders verloren was gegaan.

2. WCO I 2.1 Achtergrond van het voorstel Bij de faillietverklaring van een onderneming wordt door de rechtbank ook een curator benoemd. Zijn taak is het beheer en vereffening van de boedel. Kort gezegd zal de curator ervoor moeten zorgen dat de activa van de failliet worden verkocht tegen een zo hoog mogelijke opbrengst. Een doorstart biedt de curator een aantrekkelijk alternatief. Bij een doorstart worden de activa die nodig zijn voor het voorzetten van (een deel van) de onderneming gezamenlijk aan één partij verkocht die de onderneming voort zal zetten. In plaats van de liquidatiewaarde van de afzonderlijke activa wordt de curator zo in staat gesteld om (een deel van) de ‘going concern’-waarde van het actief te realiseren. Daarnaast kan, doordat de onderneming wordt voortgezet, ook een deel van de werkgelegenheid behouden blijven. De curator zal na zijn benoeming meestal eerst inventariseren of een doorstart tot de mogelijkheden behoort. Hij zal daartoe onder meer achterhalen wie de schuldeisers en schuldenaren van de failliet zijn, wat de rang van de vorderingen van de schuldeisers is, welke bezittingen de failliet heeft en wie de werknemers van de failliet zijn. Ook zal hij zich een beeld vormen van de markt waarop de onderneming actief is. Als hij na dit onderzoek van mening is dat een doorstart inderdaad tot de mogelijkheden behoort, moet hij een reële prijs voor de onderneming vaststellen en

Inmiddels wordt de pre-pack door acht van de elf rechtbanken in Nederland toegepast.8 Verschillende rechtbanken hebben een beleid ontwikkeld voor de benoeming van een beoogd curator (die door de meeste rechtbanken stille bewindvoerder wordt genoemd). Omdat de figuur van de pre-pack zich in de praktijk heeft ontwikkeld, zonder uitdrukkelijke wettelijke basis of andere uniforme regeling, is de pre-pack nog door veel onduidelijkheden

36


3-2-2015 17:04:53

omgeven. De eerste onduidelijkheid doet zich al Het wordt aan de rechtbanken overgelaten om beleid voor bij het indienen van het verzoek tot het aan- te ontwikkelen ten aanzien van de informatie die bij stellen van een beoogd curator. De rechtbanken het verzoekschrift moet worden overgelegd.18 In de hebben hiervoor op dit moment nog geen uniform toelichting wordt wel opgemerkt dat het voor de hand beleid ontwikkeld. Zo kan bij de rechtbank Noord- ligt dat de schuldenaar een plan aan de rechtbank Holland in Haarlem een verzoek mondeling worden voorlegt waarin hij de stappen uiteenzet die hij na de gedaan zonder overlegging van stukken, terwijl bij de aanwijzing wenst te gaan nemen en welke rol hij daarrechtbank Zwolle een conceptsurbinnen voor de beoogd curator seancerekest bij het schriftelijke ‘‘De rechtbank moet na een ziet. Ook zal de schuldenaar, inverzoek dient te worden over- kort, eenvoudig onderzoek dien de aanwijzing van een beoogd gelegd.9 In de literatuur zijn vercurator wordt verzocht met het kunnen vaststellen dat er oog op een doorstart, de rechtbank schillende vragen over de pre-pack opgeworpen. Ter illustratie een aanleiding is om tot aan- moeten inlichten over deze doorgreep uit deze vragen: is de wet start en over een potentiële overwijzing van de beoogd overgang van onderneming van namekandidaat. curator over te gaan.’’ toepassing bij een pre-pack-doorDe rechtbank zal het verzoek met start?10 Heeft de ondernemingsraad 11 een adviesrecht bij een pre-pack? Hoe zit het met de meeste spoed achter gesloten deuren behandelen. de aansprakelijkheid van de beoogd curator?12 Kan Het verzoek wordt toegewezen indien summierlijk de beoogd curator bindende uitspraken doen voor de blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, curator?13 Verder is er ook nog geen consensus over die aantonen dat met de aanwijzing: de rol van de beoogd curator.14 WCO I zou op deze a) het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend, vragen een antwoord moeten bieden.

2.2 WCO I: het consultatie-ontwerp Op 22 oktober 2013 heeft de minister van Veiligheid en Justitie de ontwerpregeling (hierna: WCO I consultatie-ontwerp) en ontwerptoelichting van WCO I ter (internet)consultatie beschikbaar gesteld.15 De consultatie is op 21 januari 2014 gesloten en een voorstel is door de minister ter advisering naar de Raad van State gezonden. De Raad van State heeft al advies uitgebracht over het voorstel. Dit advies wordt verwerkt en indiening van het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer is voorzien voor begin 2015.16 Het voorstel voorziet in een kaderregeling, waaraan de praktijk nadere invulling kan geven.17 Naast een aantal wijzigingen in bestaande artikelen, zal de regeling vijf nieuwe artikelen in de faillissementswet beslaan (art. 363-367 WCO I consultatie-ontwerp). De regeling bevat regels over (i) de aanwijzing van de beoogd curator, (ii) de ontheffing van zijn taken, (iii) de taken van de beoogd curator, (iv) de kosten van de beoogd curator en (v) de beoogd rechter-commissaris. De punten (i), (ii) en (iii) worden hieronder nader toegelicht.

(i) Aanwijzing beoogd curator (art. 363 WCO I consultatie-ontwerp) De schuldenaar zal (bijgestaan door een advocaat) voor aanwijzing van een beoogd curator een verzoekschrift moeten indienen bij de rechtbank die bevoegd zou zijn om de faillissementsaanvraag te behandelen (artikel 5 lid 1 en 363 WCO I consultatie-ontwerp).

of b) belangen van maatschappelijke aard – zoals de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers – gebaat zijn (artikel 363 lid 1 WCO I consultatie-ontwerp).

Uit het woordje ‘‘summierlijk’’ blijkt dat het om een marginale toets gaat. De rechtbank moet na een kort, eenvoudig onderzoek kunnen vaststellen dat er aanleiding is om tot aanwijzing van de beoogd curator over te gaan.19 De door de rechtbank benoemde beoogd curator wordt in beginsel ook aangesteld als curator indien er een faillissement volgt (art. 14a WCO I consultatie-ontwerp). De rechtbank kan van deze aanwijzing afzien als er sprake is van “gewichtige redenen’’, zoals een vertrouwensbreuk tussen de beoogd curator en de schuldenaar die is ontstaan in de periode tussen de aanwijzing en het uitspreken van het faillissement.20

(ii) Ontheffing van zijn taken (art. 364 WCO I consultatie-ontwerp) De schuldenaar en de beoogd curator kunnen de rechtbank te allen tijde verzoeken dat de beoogd curator van zijn taak wordt ontheven (art. 364 WCO I consultatie-ontwerp).21 (iii) Taak en bevoegdheden (art. 365 WCO I consultatie-ontwerp) In het WCO I consultatie-ontwerp is voor een betrekkelijk passieve rol voor de beoogd curator gekozen. In het WCO I consultatie-ontwerp is voor een

37


3-2-2015 17:04:53

Artikel Ourhris betrekkelijk passieve rol voor de beoogd curator gekozen. Hij heeft een onafhankelijke positie en dient zich bij zijn taakuitoefening steeds te laten leiden door de belangen van de gezamenlijke crediteuren.22 Hij mag echter nooit naar buiten treden of handelingen verrichten die de onderneming betreffen zonder instemming van de schuldenaar. Dit laatste is te verklaren door het feit dat de aanwijzing van de beoogd curator geen verandering brengt in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. Als de curator het niet eens is met de handelswijze van de debiteur is zijn enige “drukmiddel” dat hij de rechtbank kan verzoeken hem uit zijn taak te ontheffen. De beoogd curator kan desgevraagd verklaren hoe hij in het faillissement zou oordelen over rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten of voor te bereiden (art. 365 lid 2, onderdelen a en b WCO I consultatie-ontwerp). Ook zou de curator de schuldenaar kunnen meegeven welke voorbereidingen getroffen zouden kunnen worden om de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen (art. 365 lid 2, onderdeel c WCO I consultatie-ontwerp). De status en gevolgen van deze verklaringen zijn stevig bekritiseerde punten van het WCO I consultatie-ontwerp.23 Volgens de toelichting bij het consultatie-ontwerp zijn de verklaringen die voor faillietverklaring zijn afgelegd “in beginsel bindend” voor de curator in faillissement. Dit geldt ook als de curator in faillissement een ander is dan de beoogd curator. Aan het afgeven van een positieve verklaring worden in toelichting aansprakelijkheidsrisico’s voor de beoogd curator verbonden. Zo zou de beoogd curator persoonlijk aansprakelijk gehouden kunnen worden voor schade van crediteuren die voortvloeit uit schulden die – na een positieve verklaring door de beoogd curator – zijn aangegaan door de schuldenaar in de wetenschap dat zij niet zouden kunnen worden nagekomen.24 Dit zou ook gelden indien de beoogd curator – naar later blijkt – ten onrechte zijn instemming niet heeft gegeven aan een transactie waardoor een doorstart is afgeketst.

2.3. Vragen naar aanleiding van het WCO I consultatie-ontwerp De invoering van WCO I wordt algemeen als een goede zaak beschouwd maar uit diverse hoeken is er ook kritiek gekomen op het ontwerp.25 De kritiek betreft onder meer de volgende punten: - Er is kritiek geuit op de suggestie dat de latere curator gebonden zou zijn aan de uitspraken die hij als beoogd curator doet. Volgens de Raad van de rechtspraak zou dit ertoe kunnen leiden dat de beoogd curator in het latere faillissement er belang bij krijgt om te volharden

in de opvatting dat de verrichte handeling niet paulianeus/onrechtmatig is en dat in dergelijke gevallen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers naar de achtergrond verschuiven;26 - Het verkoopproces en de prijsvorming zou bij de prepack te weinig transparant zijn;27 - Er is kritiek gericht op de aansprakelijkheidsrisico’s die de beoogd curator volgens de toelichting loopt.28 Dit zijn relevante opmerkingen maar het voert te ver om hier in dit artikel verder op in te gaan. De geinteresseerde lezer verwijs ik naar de verwijzingen in de voetnoten.

3.WCO II 3.1 Achtergrond Een schuldenaar in financiële moeilijkheden kan ook proberen om een faillissement te voorkomen door een buitengerechtelijk akkoord aan te bieden aan (een deel van) zijn schuldeisers. Door het akkoord te aanvaarden accepteert de schuldeiser vrijwillig een wijziging van zijn rechten tegenover de schuldenaar. Schuldeisersakkoorden zijn er in vele vormen. Voorbeelden van een schuldeisersakkoord zijn regelingen waarbij de schuldeisers uitstel van betaling verlenen, een bepaald percentage van de vordering kwijtschelden of instemmen met een debt-for-equity swap waarbij een deel van de vordering wordt omgezet in aandelen in de geredde onderneming. Net als de pre-pack kan het akkoord er zo aan bijdragen dat ‘going concern’waarde en werkgelegenheid behouden blijft. Een schuldeisersakkoord buiten faillissement of surseance is meestal geen haalbare kaart, omdat er geen regeling bestaat waarin een akkoord met de meerderheid van de schuldeisers een minderheid kan binden. Hierdoor kan een kleine groep of zelfs een enkele schuldeiser het akkoord frustreren. Onder het huidige recht is er slechts in “zeer bijzondere omstandigheden” plaats voor toewijzing van een vordering tot instemming met een schuldeisersakkoord buiten insolventie.29 Een alternatief voor de schuldenaar is om via een formele insolventieprocedure tot een akkoord te komen. De akkoordprocedures van de surseance van betaling en het faillissement (‘formele akkoorden’) bieden de schuldenaar echter geen aantrekkelijk alternatief.30 Deze procedures zijn openbaar en brengen zodoende de eerdergenoemde nadelen met zich. Daarnaast is de reikwijdte van formele akkoorden in de meeste gevallen te beperkt omdat zij alleen tegen

38


3-2-2015 17:04:53

concurrente schuldeisers werken en dus niet tegenover de banken met door een door pand of hypotheek verzekerde vordering. De praktijk heeft daarom behoefte aan een dwangakkoord dat buiten insolventie tot stand kan komen en waaraan ook niet-concurrente schuldeisers gebonden kunnen worden.31 Het dwangakkoord buiten insolventie staat ook op de agenda van de Europese Commissie. Op 12 maart 2014 heeft de Europese Commissie een aanbeveling gedaan aan de EUlidstaten. Het doel van deze aanbeveling is ervoor te zorgen dat levensvatbare ondernemingen in financiële moeilijkheden toegang hebben tot instrumenten die hen in staat stellen in een vroeg stadium hun schuldenlast door middel van een akkoord te herstructureren om hun insolventie te voorkomen.32

3.2 WCO II: het consultatiedocument Op 15 augustus 2014 is het consultatiedocument voor WCO II (hierna: WCO II consultatie-ontwerp) met de bijbehorende toelichting ter (internet)consultatie aangeboden. De consultatie is gesloten op 15 december 2014.33 Het doel van WCO II is om het proces van herstructurering van problematische schulden bij ondernemingen buiten faillissement te flexibiliseren, te bespoedigen en met zo min mogelijk formaliteiten, kosten en onzekerheden gepaard te doen gaan alsmede de werkgelegenheid voor in de onderneming werkzame personen zoveel mogelijk te behouden.34 WCO II geldt voor ondernemingen ongeacht welke rechtsvorm zij hebben en zou geschikt moeten zijn voor zowel grote ondernemingen als ondernemingen uit het midden- en kleinbedrijf. De wetgever heeft zich bij dit voorstel laten inspireren door regelingen uit andere landen. De scheme of arrangment uit Engeland en de Amerikaanse Chapter 11 hebben als belangrijkste inspiratie gediend voor WCO II.35 Het akkoord kan voorzien in de wijziging van rechten van de schuldeisers en aandeelhouders. Ook toekomstige verplichtingen kunnen in het akkoord worden gewijzigd. De toelichting geeft onder meer het voorbeeld van de huur van een kantoorpand die naar beneden moet worden bijgesteld om te voorkomen dat deze als een “molensteen rond de nek van de onderneming blijft hangen”.36 WCO II gaat uit van een zestal uitgangspunten:37 (i) De regeling moet praktische oplossingen bieden en aansluiten bij bestaande regelingen; (ii) De rechterlijke betrokkenheid moet zoveel mogelijk worden beperkt ter bevordering van snelheid, reductie van kosten en het spoedig verkrijgen

van zekerheid; (iii) De regeling moet maatwerk faciliteren om een brede bruikbaarheid te faciliteren; (iv) Misbruik van de regeling moet worden voorkomen en samenhang met de andere maatregelen van het programma ‘Herijking faillissementsrecht’ moet worden bewaakt; (v) De economische werkelijkheid moet waar mogelijk bepalend zijn; (vi) De herschikking van de positie van aandeelhouders moet mogelijk worden gemaakt. Het voorstel bevat ook aanpassingen die erop zijn gericht om voortzetting van de financiering van de schuldenaar gedurende de procedure van het dwangakkoord mogelijk te maken. De schuldenaar moet zijn onderneming gedurende de periode van totstandkoming van het dwangakkoord kunnen voortzetten. De kosten voor bijvoorbeeld advies, die in dit kader worden gemaakt, moeten betaald en gefinancierd kunnen worden. In de meeste gevallen zal de kredietverschaffer extra krediet moeten verlenen door bijvoorbeeld de onderneming verder te laten “rood staan” of door haar een overbruggingskrediet te geven. Als onderpand voor dit extra krediet zal de kredietverschaffer in de meeste gevallen extra zekerheden verlangen. Mocht het akkoord buiten insolventie niet slagen en de onderneming in faillissement raken, dan kunnen deze overeenkomsten mogelijk aangetast worden door een curator op basis van het faillissement. Door een wijziging van de artikelen over pauliana en verrekening (art. 42a, 47 lid 2 en 54 lid 3-5 WCO II consultatieontwerp) wordt dit risico weggenomen. De voorgestelde regeling gaat uit van twee fasen om tot een akkoord buiten insolventie te komen. De rechterlijke betrokkenheid tijdens deze fasen is minimaal. Beide fasen kennen slechts een toetsmoment door de rechter. De eerste fase bestaat uit het aanbieden van en het stemmen over het akkoord (art. 368-372 WCO II consultatie-ontwerp). Het initiatief voor het aanbieden van het akkoord ligt in beginsel bij de schuldenaar (art. 368 lid 1 WCO II consultatie-ontwerp) maar onder bepaalde voorwaarden kan een schuldeiser deze bevoegdheid naar zich toetrekken. De schuldeiser moet daarvoor aantonen dat hij voorziet dat de schuldenaar niet kan voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden en dat hij de schuldenaar eerst een redelijke termijn heeft gesteld om zelf een akkoord aan te bieden (art. 368 lid 2 WCO II consultatie-ontwerp). De schuldeiser heeft deze bevoegdheid omdat het voor kan komen dat de schuldeisers wel bereid zijn om in te stemmen met een akkoord, maar dat het bestuur van de schuldenaar (onder druk van de aandeelhouder) niet wenst

39


3-2-2015 17:04:54

Artikel Ourhris mee te werken.38 Om herschikking van de positie van aandeelhouders mogelijk te maken bepaalt het voorstel verder dat regels ten aanzien van besluitvorming door de algemene vergadering niet van toepassing zijn (art. 368 lid 4 en 5 WCO II consultatie-ontwerp). Het voorstel voorziet in de – voor Nederland nieuwe – mogelijkheid om schuldeisers voor de stemming in verschillende klassen in te delen. De stemming over het akkoord is per klasse van schuldeisers geregeld (art. 372 lid 2 WCO II consultatie-ontwerp). De schuldeisers met vorderingen en aandeelhouders met rechten die “redelijkerwijs” als “gelijkaardig moeten worden beschouwd” worden in dezelfde klassen ondergebracht (art. 369 lid 2 WCO II consultatie-ontwerp). Zo zou een ‘klasse’ schuldeisers en aandeelhouders moeten omvatten van wie de vorderingen of rechten zodanig met elkaar overeenstemmen dat zij in onderling overleg tot een gezamenlijk standpunt kunnen komen.39 Alleen de schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten door het akkoord worden gewijzigd zijn stemgerechtigd (art. 369 lid 3 WCO II consultatie-ontwerp). Het wetsvoorstel voorziet in een aparte rechtsgang voor geschillen over de waardering van de vordering, klassenindeling of stemprocedure (art. 371 WCO II consultatie-ontwerp). De rechtbank kan op verzoek van de aanbieder van het akkoord of een van de schuldeisers of aandeelhouders een rechter-commissaris benoemen om deze geschillen te beslechten. De rechter-commissaris beslist nadat hij de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders en de aanbieder van het akkoord in staat heeft gesteld om hun zienswijze naar voren te brengen (art. 370 lid 3 WCO II consultatie-ontwerp). Tegen een beslissing van de rechter-commissaris staat geen hoger beroep of cassatie open (art. 370 lid 5 WCO II consultatieontwerp). Om de herstructurering binnen een zo kort mogelijke termijn plaats te laten vinden, hebben de schuldeisers een korte termijn van minstens acht dagen om na kennisneming over het akkoord te stemmen (art. 370 lid 1 WCO II consultatie-ontwerp). Het akkoord geldt als aangenomen als alle klassen met het akkoord hebben ingestemd (art. 372 lid 2 WCO II consultatie-ontwerp). Een klasse heeft met het akkoord ingestemd indien (a) een gewone meerderheid (meer dan de helft) van de tot die klasse behorende schuldeisers of aandeelhouders voor het akkoord heeft gestemd en (b) die meerderheid tenminste twee derden vertegenwoordigt van het bedrag aan vorderingen of geplaatst aandelenkapitaal in die klasse. Met de vaststelling of het akkoord is aangenomen of verworpen eindigt de eerste fase van WCO II.

Als er duidelijkheid is over de vraag of het akkoordvoorstel is aangenomen, kan de schuldenaar de rechtbank verzoeken om het akkoord algemeen verbindend te verklaren (tweede fase). Met de algemeenverbindend-verklaring wordt het akkoord verbindend voor alle schuldeisers en/of aandeelhouders van wie de rechten worden gewijzigd, inclusief degenen die tegen het akkoord hebben gestemd, zich van stemming hebben onthouden of niet zijn verschenen.40 Alleen stemgerechtigden die niet in de gelegenheid zijn gesteld om over het akkoord te stemmen, bijvoorbeeld omdat zij niet behoorlijk zijn opgeroepen, zijn niet aan het akkoord gebonden (art. 382 WCO II consultatie-ontwerp). Zij kunnen in beginsel gewoon betaling van hun vordering eisen.41 Het akkoord wordt door de rechtbank algemeen verbindend verklaard indien het op basis van bovengenoemde drempels is aangenomen (art. 373 lid 1 WCO II consultatie-ontwerp). De rechtbank heeft hier geen discretionaire bevoegdheid; een aangenomen akkoord moet in beginsel algemeen verbindend worden verklaard.42 Op dit uitgangspunt bestaat een aantal uitzonderingen. Zo moet de rechtbank het verzoek tot algemeenverbindendverklaring van een (aangenomen) akkoord afwijzen indien een van de in art. 373 lid 3 WCO II consultatie-ontwerp genoemde gronden zich voordoet. Dit is een vangnetbepaling die moet voorkomen dat akkoorden om oneigenlijke redenen worden aangeboden of dat de uit het akkoord voortvloeiende schade ten laste van een minderheid van de schuldeisers of aandeelhouders wordt gebracht.43 Ook als het op basis van eerdergenoemde drempels niet is aangenomen kan de rechtbank het akkoord toch homologeren. Dit kan zij indien zij van oordeel is dat de klassen die hebben tegengestemd “in redelijkheid niet tot dat stemgedrag hebben kunnenkomen” (art. 373 lid 2 WCO II consultatie-ontwerp). Het voorstel bevat een viertal gevallen waarin een stem tegen het akkoord in elk geval niet als onredelijk wordt beschouwd (art. 373 lid 2 WCO II consultatieontwerp).44 Dit zijn gevallen waarin tot een bepaalde klasse behorende schuldeisers of aandeelhouders onder het akkoord minder zouden ontvangen dan zij zouden ontvangen in het geval zij hun rechten zouden inroepen of indien de schuldenaar failliet zou gaan. In de praktijk zal dit leiden tot allerlei ingewikkelde waarderingsvraagstukken, waarbij de schuldenaar en de schuldeiser/aandeelhouder met expertopinies zullen proberen aan te tonen dat de uitkering in faillissement hoger of lager zal zijn dan in het akkoord voorzien. Na een terechtzitting beslist de rechtbank of zij het verzoek tot algemeen verbindend verklaring toewijst (art. 375 en 376 WCO II consultatie-ontwerp). De rechtbank kan zich bij haar beslissing laten

40


3-2-2015 17:04:54

adviseren door deskundigen (art. 377 lid 2 WCO II consultatie-ontwerp). Tegen de beslissing staat hoger beroep en beroep in cassatie open (art. 379 en 380 WCO II consulatie-ontwerp).

3.3 Vragen naar aanleiding van het WCO II consultatie-ontwerp In de literatuur zijn verschillende aanbevelingen gedaan voor de verbetering van het conceptwetsontwerp. Ik noem er hier slechts een paar. Verschillende partijen hebben voorgesteld om de procedure te centraliseren bij één gespecialiseerd rechterlijk college, zoals de Ondernemingskamer.45 Deze gespecialiseerde kamer van het Hof Amsterdam zou bij uitstek geschikt zijn om te oordelen over de bedrijfseconomische en waarderingsvraagstukken die kunnen opkomen bij de homologatie van een akkoord. Ook wordt de klassenindeling door sommigen als te rigide beschouwd.46 De Nederlandse Orde van Advocaten vraagt zich of deze regeling niet “te complex” is voor het midden- en kleinbedrijf.47 Verder wordt de mogelijkheid om toekomstige rechten te wijzigen ook kritisch ontvangen.48 Dit zou er – zo is de gedachte – toe kunnen leiden dat deze schuldeisers doordat zij toekomstige inkomsten mislopen door het akkoord zelf in de problemen geraken.

4. Uitleiding De pre-pack en het dwangakkoord buiten insolventie zijn mijns inziens een verrijking voor de Nederlandse herstructureringspraktijk. Met deze voorstellen meldt Nederland zich nadrukkelijk in de internationale concurrentiestrijd op het gebied van insolventierecht. Bij de voorstellen kunnen nog wel de nodige kanttekeningen worden gemaakt. De voorstellen nodigen in ieder geval uit tot een nadere gedachtenvorming. RESOR is nauw betrokken bij dit gedachtenvormingsproces. Studenten die over dit onderwerp een scriptie willen schrijven nodig ik graag uit om met ons van gedachten te wisselen.

Voetnoten

* Mr. Abslem Ourhris studeerde in 2013 (cum laude) af aan de Universiteit van Amsterdam. Nu is hij werkzaam als advocaat bij RESOR in Amsterdam. RESOR is een bekende niche speler op het gebied van het insolventie- en zekerhedenrecht, herstructureringen en corporate litigation, die internationaal actief is in het topsegment van de markt. 1. Zo wijst Tollenaar op de recent ingevoerde Sauvegarde financière accelélérée in Frankrijk en de Spaanse en Griekse procedures die in de maak zijn. Zie N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23 voetnoot 10. 2. J. Kooiman, ‘Concurrentiepositie Nederland onder druk’, FinancieeleDagblad 12 november 2012. 3. Kamerstukken II 2012-2013, 29911, nr.74. 4. De overige twee pijlers van dit programma zijn gericht op (i) bestrijding van faillissementsfraude en (ii) de modernisering van de faillissementsprocedure. 5. Online beschikbaar op < http://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ ondernemingen_i>. 6. Zie N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de prepack!’, TvI 2011/23, N.W.A. Tollenaar,’Van pre-pack naar stille bewindvoering: een nuttige rechtsfiguur in de maak’, FIP 2013/6, J.J. van Hees,’Stille bewindvoering:

pre-packen en wegwezen?’, OR 2014/79. 7. Voor een uitgebreide behandeling van deze voorstellen kunnen de onder meer de recent gepubliceerde preadviezen van F.M.J. Verstijlen en R.D. Vriesendorp voor de Vereeniging Handelsrecht worden geraadpleegd: Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod: Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, Zutphen Paris 2014. 8. M.H.F. van Vugt, ‘De Nederlandse pre-pack: time-out, please!’, FIP 2014/1, p.26. 9. Reactie van M.R.Van Zanten (CMS) op het WCO I consultatie-ontwerp p.2. 10. Zie o.m. J. van der Pijl, ’Opvolgend werkgeverschap na een doorstart: een nieuw begin of toch niet’, Arbeidsrecht 2013/38 en reactie van Universiteit van Amsterdam, Vakgroep arbeidsrecht op het WCO I consultatie-ontwerp. 11. Zie o.m. Verstijlen, preadvies par. 1.8.2. en reactie van Universiteit van Amsterdam, Vakgroep arbeidsrecht op consultatiedocument. 12. N.W.A. Tollenaar,’Van pre-pack naar stille bewindvoering: een nuttige rechtsfiguur in de maak’, FIP 2013/6, p.206. 13. Zie o.m. F.M.J. Verstijlen, ‘Reorganisatie van ondernemingen en pre-pack’, in Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod: Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, Zutphen Paris 2014, par. 1.8.2. 14. N.W.A. Tollenaar,’Van pre-pack naar stille bewindvoering: een nuttige rechtsfiguur in de maak’, FIP 2013/6, p.204. De concept Praktijkregels beoogd curator van INSOLAD gaan ook van een betrekkelijk passieve beoogd curator. Zie; < http:// www.insolad.nl/publicaties.html>. Volgens Verstijlen zou de beoogd curator steviger neergezet kunnen worden: F.M.J. Verstijlen, ‘Reorganisatie van ondernemingen en pre-pack’, in: Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod: Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, Zutphen Paris 2014, par. 1.5. 15. Zie voor de consultatiedocumenten en de reacties; . 16. Kamerstukken II 2014-2015, 33695, nr.7. 17. Ontwerp-toelichting WCO I, p. 17. 18. Ontwerp-toelichting WCO I, p. 17. 19. Ontwerp-toelichting WCO I, p.2 -3. 20. Ontwerp-toelichting WCO I, p.14-15. 21. Ontwerp-toelichting WCO I, p.19. 22. Ontwerp-toelichting WCO I, p.11. 23. Raad van de Rechtspraak, Advies wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I. Te raadplegen op; en de reactie van M.R.Van Zanten (CMS) op consultatiedocument p.2. 24. Ontwerp-toelichting WCO I, p. 23. 25. Er zijn 15 openbare reacties op het consultatiedocument. Alleen de reactie van Nederlandse Orde van Advocaten ontraadt het voorontwerp in zijn geheel. 26. Raad van de Rechtspraak, Advies wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I. Te raadplegen op; . 27. Zie o.m. W.J.M. van Andel,’Stop met de pre-pack’, TvI 2014/37 en M.H.F. van Vugt, ‘De Nederlandse pre-pack: time-out, please!’, FIP 2014/1. 28. Reactie van M.R.Van Zanten (CMS) op consultatiedocument, p.2. 29. Hoge Raad 12 augustus 2005, NJ 2006/230 , m.nt. PVS (Payroll-arrest). 30. Tweede afdeling van de tweede titel van de faillissementswet (art. 252 e.v. fw). 31. De WSNP biedt al wel een buitengerechtelijk dwangakkoord (art. 287a Fw). Deze regeling geldt echter alleen voor natuurlijke personen. 32. Aanbeveling van de Commissie van 12 maart 2014 inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie (2014/135/EU), Pb. L74/65 (C(2014)1500 final). Zie: A.M. Mennens & P.M. Veder, ‘Clementie en recht: het dwangakkoord buiten faillissement; NTBR 2015/2 waarin een deel van WCO II is getoetst aan de aanbeveling van de Europese Commissie. 33. De consultatiedocumenten en reacties zijn te raadplegen op . 34. Ontwerp-toelichting WCO II. p.1 35. Zo is door P.M. Veder, N.B. Pannevis en T.E. Booms, in opdracht van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, een rechtsvergelijkend verkennend onderzoek gedaan naar onder meer akkoorden buiten faillissement in zes EU-lidstaten. Het onderzoek is te raadplegen op . Zie voor een vergelijking van WCO II met Chapter 11 en de Scheme of arrangment het preadvies van R.D. Vriesendorp: ‘Het buitengerechtelijk akkoord en het concept-wetsvoorstel WCO II’ in: Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014. 36. Ontwerp-toelichting WCO II, p.45. 37. Ontwerp-toelichting WCO II, p.11 e.v. 38. Ontwerp-toelichting WCO II, p.47. 39. Ontwerp-toelichting WCO II, p.54. 40. Ontwerp-toelichting WCO II, p.66. 41. Ontwerp-toelichting WCO II, p.66. 42. Ontwerp-toelichting WCO II, p.67. 43. Ontwerp-toelichting WCO II, p.69. 44. Ontwerp-toelichting WCO II, p. 69. 45. Vriesendorp t.a.p, p.40 e.v., reactie van De Brauw Blackstone Westbroek op het WCO II consultatie-ontwerp, p.9 e.v., reactie van de Nederlandse Orde van Advocaten op het WCO II consultatie-ontwerp p.2. 46.Reactie van De Brauw Blackstone Westbroek op het WCO II consultatie-ontwerp p.8, reactie van De Nederlandse Vereniging van Banken op het WCO II consultatieontwerp, p.8. 47. Reactie van de Nederlandse Orde van Advocaten op het WCO II consultatieontwerp, p.1. 48. Reactie van de Clifford Chance op het WCO II consultatie-ontwerp p.4., reactie van Insolad op het WCO II consultatie-ontwerp, p.2., reactie van AKD advocaten en notarissen op het WCO II consultatie-ontwerp, p.2.

41


3-2-2015 17:04:54

Pleitavond

5

Feb

Voorafgaand aan de maandelijkse borrel zal er een pleitavond plaatsvinden bij Yspeert Advocaten Je kunt hier op een laagdrempelige manier je pleitkunsten oefenen. Aanmelden kan door een e-mail te sturen naar [email protected]. .

Borrel in café Van Diepen

5

feb

Maandelijkse ledenborrel. Leden zijn vanaf 22:00 uur welkom in café Van Diepen.t c

Congres Diephuis

24

feb

Op 24 februari vindt het Diephuiscongres plaats. Thema is dit jaar ‘Burgerlijk procesrecht in ontwikkeling, noviteiten per instantie nader belicht’. Onder anderen prof. mr. H.B. Krans en prof. mr. M.H. Wissink zullen op het congres spreken. .

Recruitmentdiner

3

mrt

‘s Avonds op 3 maart is er gelegenheid om met advocaten van een aantal grote kantoren te dineren. Opgeven kan via [email protected]

Pleitinstructie

5

mrt

Pleiten is een kunst. Pleiten is evenwel te leren en daarom worden tijdens de pleitinstructies de kneepjes van het vak bijgebracht door ervaringsdeskundigen. Een aanrader! Geef je op via [email protected] ..

42


3-2-2015 17:04:56

Borrel in café Van Diepen

5

mrt

Kroegcollege en pubquiz

10

Maandelijkse ledenborrel. Leden zijn vanaf 22:00 uur welkom in café Van Diepen .

mrt

Op 10 maart organiseert Diephuis samen met SGOR een kroegcollege. .

Kroegcollege

14

apr

Ook in april is er de gelegenheid om onder het genot van een drankje naar een college te luisteren.

Internationaal Studieproject

mei

9 mei is het zover! Een aantal Diephuisleden reist af naar Riga en Tallinn. congres bekend worden gemaakt.

Agenda

Februari t/m Mei 43


3-2-2015 17:04:57

44


3-2-2015 17:05:00

groninger civilistenblad

Recommend Documents