Eindscriptie Personen & Familierecht. Verdient de niet-juridische vader betere wettelijke bescherming?

Eindscriptie Personen & Familierecht

Verdient de niet-juridische vader betere wettelijke bescherming?

Auteur: Mark S. Franse Administratienr: S306472 Scriptiebegeleider: Mw. Mr J.A.E. van Raak - Kuiper Afstudeerdatum: 19 februari 2009

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1 Inleiding: van vader met macht naar afhankelijke buitenstaander 1.1 De geschiedenis van het gezin………………………………………………….……..Blz. 5 1.2 Het recht verandert mee…………………………………………………….…………Blz. 6 1.3 Het ouderschap in ontwikkeling………………………………………...…..……..….Blz. 7 1.4 Probleemomschrijving………………………………………………………….……..Blz. 8 1.5 De centrale onderzoeksvraag…………………………………………….…………....Blz. 9

Hoofdstuk 2 De belangen van ouders en kind en de verschillende vaderschapsvormen 2.1 Inleiding………………………………………………………………...……………Blz. 11 2.2 De belangen van ouders en kind.………………………………………………….…Blz. 11 2.2.1 De belangen van het kind………………………………………………………….Blz. 12 2.2.2 De belangen van de moeder……………………………………………………….Blz. 13 2.2.3 De belangen van de vader……………………………………………………….…Blz. 13 2.3 De verschillende vaderschapsvormen………………………………...……………..Blz. 14 2.3.1 De juridische vader…………………………………………………………….…..Blz. 15 2.3.2 De biologische vader en de instemmende levensgezel….…………………………Blz. 15 2.3.3 De sociale vader ………………………………………………………………..…Blz. 16 2.4 Conclusie………………………………………………………………………….…Blz. 17

Hoofdstuk 3 De rechten en plichten van de juridische vader in verhouding tot de biologische en sociale vader 3.1 Inleiding……………………………………………………………………………...Blz. 19 3.2 Erkenning…………………………………………………………………………....Blz. 19 3.2.1 Vervangende toestemming…………………………………………………….…..Blz. 20 3.3 Gerechtelijke vaststelling vaderschap…………………………………….................Blz. 20 3.4 De rechten en plichten…………………………………………………….................Blz. 21 3.4.1 Ouderlijk gezag…………………………………………………………................Blz. 21 3.4.2 Omgang en informatie en consultatie………………………………………….…..Blz. 22

2

3.4.3 Naamrecht en onderhoudsplicht……………………………………………….…..Blz. 23 3.4.4 Erfrecht…………………………………………………………..….……………..Blz. 23 3.5 Eindigen van het vaderschap…………………..……………………………….……Blz. 25 3.5.1 Verlies van vaderschap………………………………………………….…………Blz. 25 3.5.2 Ontnemen van vaderschap………………………………………………………....Blz. 27 3.6 Conclusie…………………………………………………………………………….Blz. 28

Hoofdstuk 4 Verdient de positie van de biologische vader (en de verwekker) verbetering? 4.1 Inleiding……………………………………………………………………………...Blz. 30 4.2 Het afstammingsrecht in relatie tot artikel 8 EVRM………………….……………..Blz. 31 4.2.1 Lebbink tegen Nederland………………………………………………………….Blz. 31 4.2.2 Kroon tegen Nederland…………………………………………….………………Blz. 32 4.2.3 Keegan tegen Ierland……………………………………………………….……...Blz. 33 4.3 Conclusie………………………………………………….…………………………Blz. 34

Hoofdstuk 5 Verdient de positie van de sociale vader verbetering? 5.1 Inleiding…………………………………………………………….………………..Blz. 37 5.2 De sociale vader in het afstammingsrecht………………………………….………..Blz. 37 5.2.1 De levenspartner van de moeder……………..…….……...………………………Blz. 38 5.2.2 De positie van de levenspartner…………………………………………………....Blz. 39 5.2.3 Erkenning door de levenspartner met de toestemming van de moeder…………....Blz. 40 5.3 Conclusie…………………………………………………………………….………Blz. 41

Hoofdstuk 6 De positie van de niet-juridische vader, voldoende beschermd, of toch niet? 6.1 Inleiding……………………………………………………………………………...Blz. 43 6.2 De positie van de verwekker zonder family life……………………………………..Blz. 44 6.2.1 De zwakke positie van de instemmende levensgezel………………………………Blz.44 6.2.2 Vaststelling vaderschap op initiatief van de verwekker en de instemmende levensgezel………………………………………………………………...………Blz. 46 6.2.3 Vernietiging van het vaderschap…………………………………………………..Blz. 47 6.3 Eindconclusie en aanbevelingen……………………………………………………..Blz. 48 3

Literatuuropgave Literatuur...........................................................................................................................Blz. 51 Webpagina’s……………………………………………………………………..………Blz. 52 Tijdschriftartikelen………………………………………………………………...…….Blz. 52

Jurisprudentie Europees Hof van de Rechten van de Mens……………………………………………..Blz. 53 Hoge Raad………………………………………………………………………….……Blz. 53 Gerechtshoven……………………………………………………………………….…..Blz. 54 Rechtbanken…………………………………………………………………………..….Blz.54

4

Hoofdstuk 1 Inleiding: van vader met macht naar afhankelijke buitenstaander

1.1 De geschiedenis van het gezin Een aantal decennia geleden, zag het gezinsleven er aanzienlijk anders uit dan tegenwoordig het geval is. Er golden andere waarden en normen en er werd vanuit een ander oogpunt naar het gezin gekeken. Huwelijken werden door partners gesloten met de bedoeling dat deze stand hielden tot de dood hen weer deed scheiden. Er was een sterke sociale controle vanuit de omgeving van het echtpaar. De familie, de kerk en ook de buurt speelden hierin een belangrijke rol. Kinderen die buiten huwelijk werden geboren, werden ook wel onechte kinderen genoemd. Dergelijke gebeurtenissen werden als een schande gezien en als het even kon, werd het verborgen gehouden. De man had een centrale rol in het gezin, deze was de baas en zorgde voor kostwinning. De vrouw had als taak voor het huishouden te zorgen en de kinderen op te voeden. Dit standaardbeeld van het gezin veranderde langzaam maar zeker gedurende de tweede helft van de 20ste eeuw. Mensen werden zelfstandiger in die zin dat zij zich steeds minder begonnen aan te trekken van wat anderen vonden en dus ook van wat de eigen familie vond. De kerk begon steeds meer mensen kwijt te raken en daardoor ook hun invloed op de leefwijze van mensen. Ook de rolverdeling binnen het gezin vervaagde en de huwelijkspartners werden gelijkwaardig aan elkaar. Situaties waarin vrouwen kiezen voor een carrière, werden steeds gangbaarder en ook het feit dat mannen hierdoor thuisbleven om voor het gezin en huishouden te zorgen, werd niet meer vreemd gevonden. Ook kinderen die werden geboren buiten het huwelijk werden voortaan geaccepteerd. Artikel 8 EVRM heeft hierbij een grote rol gespeeld, zo zijn de termen wettige en onwettige kinderen uit de wet verdwenen. Daarnaast hoefde een huwelijk niet meer noodzakelijk de grondslag te zijn voor het stichten van een gezin. Bovendien groeide het aantal scheidingsgevallen, waardoor er meer gebroken gezinnen ontstonden die mogelijk weer aangevuld werden met andere personen. Daar waar vroeger vooral sprake was van het klassieke twee-ouder-gezin, vader, moeder en kind(eren), ontstonden nu dus ook andere gezinsvormen, zoals het een-oudergezin, het stiefgezin en pleeg- en adoptiegezinnen.1

1

Vlaardingerbroek e.a. 2008 p. 2.

5

Ontwikkelingen die in het licht van dit onderzoek interessant en van belang zijn, met name omdat deze veranderingen binnen het gezinsleven veranderingen hebben opgeleverd met betrekking tot de rechtspositie van de mensen binnen dat gezin.

1.2 Het recht verandert mee Doordat er zoveel veranderde binnen het gezin en de leefwijze van de gezinsleden, kon het recht ook niet stil blijven staan. Opvallend is de ontwikkeling dat de familie (familieleden buiten het gezin) een steeds kleinere invloed kreeg op het gezinsleven. Deze ontwikkeling heeft ook zijn doorwerking gehad in het recht. De ongelijkheid tussen mannen en vrouwen werd opgeheven. Niet alleen werd de handelingsonbekwaamheid van de vrouw afgeschaft, maar ook werd de vrouw volledig gelijkwaardig gesteld aan de man. Een mooi voorbeeld hiervan is de verandering van het naamrecht in 1998 dat een keuzemogelijkheid geeft een kind de naam van de vader of van de moeder te geven.2 Kinderen die buiten het huwelijk geboren werden, kregen na verloop van tijd dezelfde rechtspositie als binnen het huwelijk geboren kinderen.3 Minderjarigen kregen een betere rechtspositie en de meerderjarigheidsgrens werd bovendien verlaagd van 21 jaar naar 18 jaar.4 De ouderlijke macht die de ouders hadden over de kinderen werd omgezet in ouderlijk gezag. De zware en uitputtende lijst van gronden die de wet voorschreef om van echt te kunnen scheiden, kwam te vervallen en daarvoor in de plaats kwam een enkele grond namelijk, de duurzame ontwrichting (van het huwelijk). Dit gebeurde in 1971. Naast het huwelijk kwam er ook het geregistreerd partnerschap, een nieuwe wettelijk geregelde vorm van samenleven. Bovendien werd het huwelijk en vanzelfsprekend het geregistreerd partnerschap opengesteld voor homoparen. Een ander belangrijk punt dat bereikt werd in 1998 is het voortduren van het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding. Vanaf dat moment behouden beide ouders het ouderlijk gezag over hun kind(eren), tenzij door een van hen of door beiden anders wordt aangegeven. De rechter zal dan, indien hierom gevraagd wordt, beslissen of het in het belang van het kind is om slechts één ouder te belasten met het ouderlijk gezag. Hierbij moet de kanttekening geplaatst worden, dat de rechter hier zeer terughoudend in is. Vrijwel altijd acht de rechter het in het belang van het kind dat beide ouders het gezag blijven uitoefenen.5 Ook het adoptierecht heeft veel vernieuwingen ondergaan. Een huwelijk geldt niet langer als

2

Vlaardingerbroek e.a. 2008 p. 3. Van der Burght & Doek 2002, p. 469. 4 Wet van 1 juli 1987, Stb. 1987, 333 (Kamerstukken 15 417). 5 Meer hierover: Doek & Vlaardingerbroek 2006, p. 208 e.v. 3

6

voorwaarde om een kind te kunnen adopteren en ook homoseksuele paren kunnen een kind adopteren.

1.3 Het ouderschap in ontwikkeling De zojuist in het kort beschreven veranderingen op het gebied van gezinsleven en het familierecht houden verband met het onderwerp van dit onderzoek. Vroeger was er sprake van het standaard gezin met een vader en een moeder. Kinderen werden normaliter binnen het huwelijk geboren, dus leek er in principe geen onzekerheid te bestaan over wie de vader was. De man in het huwelijk werd verondersteld de verwekker van het kind te zijn en was degene met de opvoedende taken, samen met de moeder. Dit was de standaard gezinssituatie en gold in de meeste gevallen. Daar waar dit niet het geval was, was het vaak de moeder die er alleen voor stond en het kind alleen moest opvoeden. Het werd als een grote schande gezien als een kind niet binnen een huwelijk werd geboren en vaak wendde de familie zich af van de betrokkenen en stond de moeder alleen, aangezien de vader (verwekker) vaak ook niets meer van zich liet weten. Vragen omtrent het vaderschap waren er dus vrijwel niet en als ze er al waren dan werden ze weggestopt om schande te voorkomen. Op het moment dat een huwelijk niet meer een ‘vereiste’ was om kinderen te krijgen, dus naar mate de ontwikkelingen vorderden zoals in de vorige paragrafen is beschreven, begonnen vragen rond het afstammingsrecht ook steeds meer te ontwikkelen. Kinderen die buiten een huwelijk geboren worden, hebben van rechtswege geen juridische vader. Wel kan een man een kind erkennen met toestemming van de moeder.6 Op deze wijze krijgt het kind alsnog een juridische vader, echter deze hoeft niet de biologische vader te zijn, dus degene die het kind verwekt heeft. Erkenning is namelijk geen waarheidshandeling. Hier ligt de grondslag van de problematiek die centraal staat in dit onderzoek; een kind die meerdere vaders heeft in verschillende hoedanigheden. Dat betekent dat de juridische vader, bijvoorbeeld de man die het kind heeft erkend, een andere persoon kan zijn dan de biologische vader. In sommige gevallen kan er ook nog een derde, sociale vader zijn die het kind feitelijk opvoedt, maar geen enkele biologische of juridische relatie heeft met het kind. Een andere oorzaak die ten grondslag ligt aan vragen omtrent het vaderschap, is de ontwikkeling op het gebied van technologische zwangerschappen. Te denken valt aan de spermadonor die weliswaar geen verwekker is, omdat hij niet de daad heeft verricht, maar wel biologische vader is. In eerste instantie konden zij anoniem door het leven gaan, maar na de

6

Artikel 1:199 BW

7

invoering van de Wet Donorgegevens is de mogelijkheid tot anoniem blijven voor spermadonoren komen te vervallen. Op 1 januari 2004 kunnen de gegevens van spermadonoren die vanaf dat moment hun sperma doneren, worden vrijgegeven aan belanghebbenden.7 Kinderen kunnen mogelijk in contact komen met hun biologische vader en dit kan uitgroeien tot een band. Dit kan weer resulteren in het opeisen van bepaalde rechten zoals omgang door de biologische vader met alle gevolgen van dien. Een andere regeling die kan bijdragen aan de problematiek rond het vaderschap is de gezamenlijk gezagregeling van een ouder en een niet-ouder. Deze regeling is in werking getreden op 1 januari 1998 in de artikelen 1:253sa e.v. BW.8 Een voorbeeld hiervan is dat de ouders van een kind gescheiden zijn en de moeder met een andere man verder gaat. De moeder die alleen met het gezag is belast, wil samen met haar nieuwe partner het gezag over het kind. Als de rechter een dergelijk verzoek honoreert, resulteert dit in twee verschillende vaders voor het kind, namelijk de biologische vader en de juridische vader die in de geboorteakte staat en een sociale vader die nu het gezag heeft gekregen over het kind en de feitelijke opvoedingstaak vervult.

1.4 Probleemomschrijving Er zijn dus verschillende soorten vaders te onderscheiden. In deze scriptie besteed ik aandacht aan de verschillende soorten vaders. We hebben te maken met de juridische, de biologische en de sociale vader. Aan deze verschillende soorten vaderschap zijn verschillende rechten en plichten verbonden. In veel gevallen worden deze rollen vervuld door een en dezelfde persoon. Een kind kan echter meerdere vaders in zijn leven hebben, die elk een andere rol in zijn leven spelen, bijvoorbeeld vader X is de juridische vader, omdat deze ten tijde van de geboorte van het kind met de moeder was gehuwd, de biologische vader van het kind is echter vader Y, omdat deze het kind heeft verwekt, of omdat hij de spermadonor is. In zulk soort situaties kan de aanwezigheid van verschillende soorten vaders moeilijkheden teweeg brengen. Dit blijkt ook uit rechtspraak, bijvoorbeeld een uitspraak van het gerechtshof Den Haag waar uitbreiding van omgang en informatie wordt gevraagd door de biologische vader. De bezoekrechten van de biologische vader en juridische vader komen hier met elkaar in botsing.9

7

Van Raak – Kuiper 2007, p. 77 e.v. Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 360-363. 9 Hof ’s-Gravenhage 13 december 2006, LJN: AZ 6515. 8

8

Hierbij heeft de moeder een niet te onderschatten rol. Zij kan bijvoorbeeld de biologische vader buiten sluiten door een andere man het kind te laten erkennen en zodoende de band tussen (de biologische) vader en kind ernstig verstoren. Zo kan er strijd ontstaan tussen verschillende vaders, dit kan niet alleen in het nadeel werken van de betrokken ouders, maar vooral ook van het kind. Dit heeft immers ook vergaande belangen bij een stabiele omgeving waarin het zich moet ontwikkelen en op moet groeien. In de wet is het juridisch ouderschap geregeld en geeft het bepaalde rechten en plichten.10 Het sociaal en biologisch ouderschap zijn echter niet als zodanig geregeld in de wet en bieden juridisch gezien maar weinig houvast. Er zijn wel regelingen die deze ouders een rechtspositie geven, bijvoorbeeld de regelingen betreffende het pleegouderschap11, wat gezien kan worden als een vorm van sociaal ouderschap. Toch worden juridische ouders beter beschermd door de wet, omdat dit uitvoeriger is geregeld en de wetgever bedoeld heeft om zoveel mogelijk het afstammingsrecht aan te laten sluiten op de biologische waarheid.12 Dit is echter lang niet altijd het geval, waardoor er wrijvingen kunnen ontstaan.

1.5 De centrale onderzoeksvraag De vraag die centraal staat in dit onderzoek is: in hoeverre verdient de positie van de nietjuridische vader wettelijke versterking, om meer aanspraak te kunnen maken op bepaalde rechten en plichten die een vader toekomen? In deze scriptie wordt bekeken of de (juridische) positie van de biologische en sociale vader beter moet worden beschermd en op welke wijze dit gerealiseerd kan worden. Er zijn verschillende belangen die centraal staan. De belangen van de ouders die kunnen worden verdeeld in die van de vader en de moeder. In het geval dat er meerdere vaders zijn, kunnen deze belangen ook nog opgesplitst worden. Ouders hebben er belang bij dat zij hun kinderen kunnen zien en een rol kunnen spelen in hun opvoeding. Daarnaast zijn er de belangen van het kind. Een kind heeft een stabiele omgeving nodig waarin het kan opgroeien. Bovendien is het belangrijk voor een kind om te weten van wie het afstamt, om diverse redenen, zowel juridisch als medisch en op persoonlijk vlak.13 Ik wil daarbij uitzoeken om welke belangen het precies gaat en welke belangen centraal moeten staan.

10

Zie hiervoor: Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 209-212 en hoofdstuk 3 van dit onderzoek. Het blokkaderecht: art. 1:253s BW. 12 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 199. 13 Van Raak-Kuiper 2007, p. 131-132. 11

9

Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, is een aantal deelvragen opgesteld die in de loop van het onderzoek zullen worden beantwoord. De deelvragen zullen aan bod komen in de verschillende hoofdstukken. De indeling ziet er als volgt uit. In hoofdstuk 2 zullen de belangen van ouders en kind worden uiteengezet en komen de verschillende vaderschapsvormen aan bod. De volgende deelvraag zal worden beantwoord: welke belangen spelen een rol voor de vader, de moeder en het kind en welke belangen dienen te prevaleren? En welke vaderschapsvormen kunnen worden onderscheiden? Hierop volgt hoofdstuk 3 waar de rechten en plichten die horen bij de juridische vader worden besproken. Dit om een beeld te krijgen van wat een juridische vader mag en wat hij moet doen. De volgende vraag wordt dus beantwoord: welke rechten en plichten horen bij het juridisch vaderschap en hoe verhouden deze zich tot de niet-juridische vader? In hoofdstuk 4 wordt het biologisch vaderschap uitgelicht en wordt gekeken naar de positie die de biologische vader inneemt in het afstammingsrecht. Ook wordt duidelijk wat hij kan doen om bepaalde rechten te verkrijgen die in het vorige hoofdstuk zijn beschreven. Hier hoort de volgende deelvraag bij: hoe sterk staat de biologische vader in het Nederlandse afstammingsrecht? In hoofdstuk 5 komt de positie van de sociale vader aan bod en hierin wordt de vraag beantwoord wat de positie is van de sociale vader in het Nederlandse afstammingsrecht. Tot slot zal in hoofdstuk 6 een conclusie en samenvatting worden gemaakt. Bovendien komt de laatste deelvraag nog aan bod: is het wenselijk om het afstammingsrecht aan te passen om de niet-juridische vader meer wettelijke bescherming te geven? Zo ja, hoever kan dan gegaan worden in het aanpassen hiervan? Een aantal aanbevelingen zal worden gedaan op basis van de bevindingen en er wordt gekeken of het wenselijk is om het afstammingsrecht te wijzigen.

10

Hoofdstuk 2 De belangen van ouders en kind en de verschillende vaderschapsvormen

2.1 Inleiding Al in 1972, het jaar waarin de commissie Wiarda14 haar Rapport Jeugdbeschermingsrecht uitbracht, werd beseft dat in de toekomst het biologisch ouderschap als juridisch beginsel steeds meer op de achtergrond zou raken en dat de feitelijke situatie, dus de ouders die de opvoeding voor hun rekening nemen, belangrijker zou worden.15 De commissie Wiarda zag in dat het afstammingsrecht ingewikkeld in elkaar steekt en stelde dat op het oog simpele vragen als ‘wie is de vader van het kind’? of ‘wie is de moeder van het kind’? niet altijd van een gemakkelijk antwoord te voorzien zijn. De commissie oordeelde dat niet alleen het biologisch criterium aandacht moest verdienen, maar ook de rol van ouders die belast zijn met de opvoedende taak, is van belang bij het bepalen van wie de vader en of moeder van het kind is.16 In dit hoofdstuk worden allereerst de betrokken belangen op een rijtje gezet. Zowel de vader in het algemeen als de moeder hebben vergaande belangen, net als het kind zelf. Vaak is het zo dat niet alle belangen tegelijk kunnen worden gewaarborgd. Vervolgens worden de drie verschillende soorten vaders (het juridisch vaderschap, het biologisch vaderschap en het sociaal vaderschap) geïntroduceerd en kort besproken ter inleiding op de daaropvolgende drie hoofdstukken. Daarbij komt ook de rechtspositie naar voren die nog verder aan de orde zal komen in de volgende hoofdstukken. De volgende deelvragen horen bij dit hoofdstuk: welke belangen spelen een rol voor een vader, een moeder en het kind en welke belangen dienen te prevaleren? En welke soorten vaderschap kunnen worden onderscheiden?

2.2 De belangen van ouders en kind Bij het opvoeden en verzorgen van kinderen spelen vele aspecten een rol. De belangen van verschillende partijen zijn groot en soms niet met elkaar verenigbaar. Meerdere ouders (juridische, biologische en eventueel nog sociale ouders) kunnen verstrikt raken in een gevecht om het gezag, als zij het niet met elkaar eens kunnen worden over de rollen die ze 14

Deze commissie moest begin jaren 70 onderzoeken of het wenselijk was om het kinderbeschermingsrecht te herzien of aan te passen. 15 Vlaardingerbroek 1998, p.2. 16 Rapport jeugdbeschermingsrecht, Rapport van de commissie voor de herziening van het kinderbeschermingsrecht, ‘s-Gravenhage, 1971, p. 59-60.

11

willen vervullen bij de opvoeding. Dit kan vervelende gevolgen hebben. Bijvoorbeeld na een echtscheiding kunnen familieverhoudingen verstoord raken, kinderen kunnen bekneld raken tussen twee vechtende partijen, kortom veel verdriet en ellende kan ontstaan. Hieronder worden de belangen bij de opvoeding uiteengezet van de moeder, de vader en het kind en wordt aangegeven waardoor er wrijvingen kunnen ontstaan. Bij het opvoeden van een kind spelen er natuurlijk bepaalde belangen. Hierbij moet gedacht worden aan de belangen van de moeder om haar kind te kunnen opvoeden en daarin ongestoord een band op te bouwen met haar kind. Ook de vader moet een rol kunnen spelen bij het opgroeien van zijn kind en de mogelijkheid hebben om een band met het kind te ontwikkelen. Ten slotte heeft ook het kind zelf een niet te vergeten belang. Het kind heeft het recht om te worden opgevoed door zijn eigen (biologische) ouders.17 Dit is echter niet altijd mogelijk; vaders kunnen uit beeld geraakt zijn, moeders kunnen hun kind afgestaan hebben, ouders kunnen overleden zijn, et cetera. Daarom is het van groot belang dat afstammingsinformatie beschikbaar is voor het kind als het niet door zijn biologische ouder(s) wordt opgevoed, zodat de ontwikkeling van het kind, zowel geestelijk als lichamelijk daardoor niet belemmerd wordt. Deze belangen van de drie ‘partijen’ om ze zo maar te noemen, kunnen met elkaar in botsing komen, soms zijn ze niet verenigbaar met elkaar en betekent dat een verslechtering van de relaties tussen ouders onderling en ouders en het kind. Dit kan zijn wanneer er onenigheid bestaat tussen de vader en de moeder over de opvoeding en de invulling daarvan, of onenigheid over de rol die zij zelf daarin gaan vervullen. Het kan ook zo zijn dat de moeder in het geheel niet wil dat de vader betrokken zal zijn in het leven van hun kind, kortom allemaal voorbeelden van wrijving tussen ouders waar kinderen ook gemakkelijk de dupe van kunnen worden.

2.2.1 De belangen van het kind Het belang van het kind is dat het een goede opvoeding krijgt waarbij het een stabiele omgeving heeft waarin het kan opgroeien zodat het zich maximaal kan ontplooien en ontwikkelen. Een kind kan, met name in de beginjaren van zijn leven, niet voor zijn eigen belangen opkomen. Dat wil echter niet zeggen dat het geen belangen heeft, of dat ze minder van belang zijn. Omdat de toekomst van het kind centraal staat bij de problematiek die hier wordt besproken, is het juist het belang van het kind dat het zwaarst moet wegen in geval van wrijving. Het kind moet erop kunnen vertrouwen dat het in een veilige en gezonde omgeving zal opgroeien en dat het met liefde en zorg behandeld zal worden. Op de eerste plaats moeten

17

Zie artikel 7 IVRK

12

de ouders opkomen voor het belang van het kind. Een bijzondere curator kan eventueel opkomen voor de belangen, met name als de belangen van de ouders in strijd komen met die van het kind.18 Verder moet het alle kansen krijgen om zich zo goed mogelijk te kunnen ontwikkelen. Hierbij hoort dat het kind weet van wie het afstamt.19 Vandaar dat statusvoorlichting en afstammingsinformatie van groot belang is voor het kind en voor zijn ontwikkeling.

2.2.3 De belangen van de moeder Elke vrouw die een kind baart, wil normaal gesproken dat kind zelf opvoeden en verzorgen, dat is logisch, tenzij zij een draagmoeder is en de afspraak is gemaakt dat een andere moeder het kind opvoedt en verzorgt. In de meeste gevallen zal het gewoon de biologische moeder zijn die het kind grootbrengt, de moeder die een kind baart is immers van rechtswege de juridische moeder en krijgt daarbij alle rechten en plichten die daar bij horen. Dit kan ook niet worden ontkend: het mater semper certa est beginsel.20 Hierdoor is de moeder er in principe van verzekerd dat zij de opvoeding en verzorging van het kind voor haar rekening mag nemen, tenzij er sprake van is dat zij die taken niet op zich kan of wil nemen. Het behoeft verder geen verklaring dat een moeder vaak een speciale band heeft met haar kind en dat het van belang is dat zij in ieder geval een plaats heeft in het leven van het kind en dat zij zoveel mogelijk betrokken is bij de opvoeding ervan. Doordat de moeder van rechtswege juridische moeder is, heeft zij een zekere machtspositie ten opzichte van de biologische vader op het moment dat er geen huwelijk is tussen beiden. De vader is namelijk geen juridische vader als het kind buiten huwelijk is geboren, tot het moment dat hij het kind erkent. Hiervoor moet de toestemming van de moeder gegeven worden of vervangende toestemming door de rechter.21 Een moeder kán dus een bepalende rol spelen als het gaat om de rol van de biologische vader.

2.2.4 De belangen van de vader Dat wat voor de moeder geldt, kan ook voor de (biologische) vader gezegd worden. Ik ga uit van een situatie waarbij een man en een vrouw een kind krijgen en waarbij de ouders niet met elkaar gehuwd zijn. De moeder is van rechtswege de juridische moeder, maar de vader is niet van rechtswege de juridische vader. Om dit te bewerkstelligen zal hij het kind moeten 18

Artikel 1:212 BW, 1:250 BW. In het Verdrag inzake de Rechten van het Kind zijn deze rechten vastgelegd in onder meer de artikelen 3 en 6. 20 Hammerstein-Schoonderwoerd 1988, p. 2. 21 De rechter kan eventueel vervangende toestemming geven als kan worden aangetoond dat de verhouding tussen moeder en kind ongestoord blijft, de belangen van het kind niet geschaad worden en de man de verwekker van het kind is; artikel 1:204 lid 3 BW. 19

13

erkennen en dit zal in principe moeten gebeuren met de medewerking van de moeder. Wordt die niet gegeven22 dan wordt de biologische vader niet de juridische vader. Een kind betekent voortzetting van de familiestamboom en ook de biologische vader heeft van nature een speciale band met zijn kind en wil meestal een rol spelen in het leven van zijn kind en betrokken zijn bij zijn opvoeding. Ook voor het kind heeft dit grote gevolgen: er wordt geen juridische band gevestigd met zijn biologische vader. Dit heeft ook erfrechtelijke gevolgen.23 Een vader heeft een belang bij de opvoeding van zijn kind. Hij wil graag daarin een rol spelen en zijn kind leren kennen en zijn kind de mogelijkheid geven om zijn vader te leren kennen. Omgang, informatie en consultatie spelen daarin een belangrijke rol naast erkenning. Zoals al bleek uit de inleiding zijn er verschillende soorten vaders te benoemen, soms als eenzelfde persoon, maar ook mogelijk verschillende personen. Maar om wat voor vader het ook gaat, voortzetting van de band tussen vader en kind is het belangrijkste. Daarbij speelt het recht op het vestigen van een familierechtelijke betrekking met zijn kind een centrale rol. De verschillende vaderschapsvormen worden nu kort uiteengezet in paragraaf 2.3 en verder.

2.3 De verschillende vaderschapsvormen In het afstammingsrecht is het met name de juridische ouder die van belang is om de afstammingsrechtelijke relatie, die er bestaat tussen ouder en kind, aan te geven. Om die reden is het zo dat wanneer er over ouders wordt gesproken in het afstammingsrecht hier de juridische ouders worden bedoeld. In het dagelijks leven kan dit juist heel anders zijn. Wanneer men het dan over ouders heeft, worden de ouders bedoeld die het kind opvoeden en dus bij wie de kinderen inwonen. Meestal zijn dit natuurlijk ook gewoon de juridische en biologische ouders, maar dit hoeft niet noodzakelijk het geval te zijn. Het kan namelijk ook om pleegouders gaan of om een partner die met een ouder het kind opvoedt. Vragen omtrent het moederschap liggen over het algemeen iets eenvoudiger, omdat de vrouw uit wie het kind geboren wordt, de juridische moeder is. Dit gebeurt van rechtswege (artikel 1:198 BW). Er zijn diverse redenen te noemen waarom het belangrijk is om te weten met wat voor soort ouders en vaders men te maken heeft. Vanzelfsprekend voor het kind dat wetenschap verdient omtrent de vraag wie zijn juridische dan wel biologische vader is. Maar ook voor de vader zelf zodat zijn rechtspositie duidelijk is en hij weet welke rechten en plichten hij heeft.24 De drie soorten vaders worden hierna kort uiteengezet.

22

Zie paragraaf 3.2.1. Zie paragraaf 3.4.4. 24 Van Raak-Kuiper 2007, p.87-88. 23

14

2.3.1 De juridische vader Om juridisch vader te worden van een kind, kan een man het kind erkennen, artikel 1:199 BW. Een man wordt van rechtswege vader indien hij gehuwd is met de moeder van het kind op het moment dat het kind geboren wordt of als het huwelijk door de dood van de man is ontbonden en het overlijden binnen 306 dagen plaatsvond voor de geboorte van het kind. De moeder kan het vaderschap van de man ontkennen bij een ambtenaar van de burgerlijke stand als zij en de man vanaf de 306e dag voor de geboorte gescheiden waren van tafel en bed of gescheiden leefden. Dit moet dan binnen een jaar na de geboorte van het kind. Ook door middel van adoptie kan het juridische vaderschap worden verkregen (artikel 1:227BW). Als de man het kind erkent heeft dan ontstaat er een familierechtelijke relatie tussen de man en het kind. Toch wil dit niet zeggen dat er ook een biologische relatie bestaat, zelfs als een man van rechtswege vader wordt van een kind vanwege een huwelijk kan het immers zo zijn dat het kind niet verwekt is door de juridische vader, maar door een derde met wie de moeder bijvoorbeeld is vreemd gegaan. In een dergelijke situatie kan de vader het vaderschap overigens wel ontkennen op grond van artikel 1:200 BW, waardoor de afstammingsrechtelijke relatie kan worden weggenomen. De vader moet dan wel geen toestemming hebben gegeven aan de moeder om vreemd te gaan. Onderzoek gedaan in Nederland toont aan dat van ongeveer 10 procent van alle binnen huwelijk geboren kinderen de juridische vader niet de biologische vader is.25 Daarnaast kan het juridisch vaderschap ook gerechtelijk worden vastgesteld ex artikel 1:207 BW. Het kind mag dan nog niet erkend zijn en de betreffende persoon moet de verwekker zijn van het kind. Dat wil zeggen dat hij moet hebben ingestemd met de daad die heeft geleid tot de verwekking. In deze situatie is de biologische vader ook juridisch vader, maar nog niet noodzakelijk de sociale vader.

2.3.2 De biologische vader en de instemmende levensgezel De biologische vader is degene die het kind verwekt bij de moeder, of die door middel van spermadonatie een vrouw helpt aan een kind. De verwekker is degene die de daad heeft verricht die geleid heeft tot de verwekking van het kind. In het geval van een huwelijk is het dus vaak zo dat de man de vrouw zwanger maakt door middel van geslachtsverkeer, waardoor de man de verwekker c.q. biologische vader is en als het kind gedurende het huwelijk wordt

25

Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 207.

15

geboren, ook de juridische vader is. Normaliter wordt het kind bovendien gewoon opgevoed in het gezin waarin dit geboren wordt, dus is de man ook de sociale vader. De instemmende levensgezel wordt door de wetgever gelijkgesteld met de verwekker. Deze persoon is degene die als partner van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Dit kan zijn kunstmatige inseminatie met sperma van een donor (KID), maar ook de toestemming aan de moeder om met een andere man seksuele gemeenschap te hebben; zie artikel 1:207 lid 1 BW.26 De instemmende levensgezel wordt echter niet in alle opzichten gelijkgesteld met de verwekker; vervangende toestemming kan niet worden verzocht door de instemmende levensgezel. 27 Hier zal ook nog verder op in worden gegaan in hoofdstuk 6. Het is lang niet altijd duidelijk wie de biologische vader van een kind is. In geval van toepassing van spermadonatie kan er onduidelijkheid zijn hierover, zeker als het gaat om de periode voor de inwerkingtreding van de Wet Donorgegevens toen donoren nog anoniem door het leven gingen. Daarnaast zijn er talloze alleenstaande moeders die niet weten wie de vader is van hun kind, vooral bij tienermoeders is dat het geval.28 Biologisch ouderschap is in tegenstelling tot de andere soorten blijvend en kan niet ongedaan gemaakt worden.

2.3.3 De sociale vader De sociale vader is degene die het kind feitelijk opvoedt. Dit zijn dus de alledaagse taken die een vader tegenkomt als het gaat om het opvoeden en verzorgen van een kind. Er moet dus veel contact zijn tussen het kind en de vader om van deze vorm van vaderschap te kunnen spreken. Meestal is het dan ook zo dat het kind bij de sociale vader inwoont. Het begrip sociale vader zegt verder niets over een familierechtelijke of biologische band tussen vader en kind. Een mooi voorbeeld hiervan is pleegouderschap, waarbij de pleegouders het sociale ouderschap vervullen, vanwege bijvoorbeeld een uithuisplaatsing. De juridische en/of biologische ouders hebben dan nog altijd het gezag over het kind, maar vervullen (tijdelijk) niet meer de opvoedende taak. In Nederland wonen ongeveer 10.000 kinderen in een pleeggezin.29 Er zijn wettelijke regelingen die pleegouders (sociale ouders) bescherming bieden, in hoofdstuk 5 zal hier dieper op in worden gegaan. Een ander voorbeeld van sociaal vaderschap is als een alleenstaande moeder een nieuwe partner heeft gevonden die deel gaat 26

HR 7 februari 2003, NJ 2003, 358, de man zet de vrouw aan tot prostitutie en hiermee stemt hij in met een daad die tot de verwekking van een kind kan resulteren, hierdoor kan de man het vaderschap niet ontkennen. 27 Evers 2004, p. 11,12. 28 29

Voor ongeveer een op de vijf kinderen die jonger zijn dan 15 jaar en een moeder hebben die bij de bevalling jonger dan 20 jaar was, zijn geen officiële gegevens over de vader beschikbaar. CBS 2005

Bron: www.pleegzorg.nl

16

uitmaken van het gezin. Op die manier kan de partner de rol gaan vervullen van sociale vader. Een stap verder is het gezamenlijk gezag van artikel 1:253aa, 1:253sa en 1:253t BW, waarbij de niet-ouder samen met de ouder het gezamenlijk gezag uitoefent over het kind. Daarnaast bestaat nog het stiefouderschap. De instemmende levensgezel genoemd in de vorige paragraaf is ook een sociale ouder, hij heeft ingestemd met de daad die tot verwekking kan leiden van een kind met de bedoeling om dat kind samen met de moeder te gaan opvoeden en verzorgen. De sociale vader speelt een grote en belangrijke rol in de opvoeding en verzorging van het kind. Het kind brengt veel tijd door met de sociale vader en zal zich om die reden dan ook gaan hechten aan de sociale vader. Die rol wordt nog eens versterkt als deze ook het gezamenlijk gezag uitoefent met de ouder, hij wordt immers mede verantwoordelijk voor de ontwikkeling en het welzijn van het kind. Een versterking van de rechtspositie van een sociale vader zou daarom in het belang zijn van niet alleen de sociale vader als ook het kind.30

2.4 Conclusie De belangen van vader(s), moeder en kind kunnen met elkaar botsen. Met name in situaties waarin de moeder niets meer te maken wil hebben met de biologische vader van het kind kunnen vervelende gevolgen hebben. De juridische moeder kan het de vader heel lastig maken, als de vader een rol wil spelen in het leven van zijn kind. Als de moeder slaagt in een poging om de biologische vader buitenspel te zetten, bijvoorbeeld door het kind door een andere man te laten erkennen, of door geen omgang toe te staan, dan kan dit nog verdere gevolgen hebben met name voor het kind zelf. Het kind groeit op zonder de vader en het ligt in moeders handen of het kind überhaupt wel iets te weten komt van zijn biologische vader. Statusvoorlichting en afstammingsinformatie is echter van groot belang voor het kind.31 In dit soort situaties echter kan er wat gedaan worden om te voorkomen dat kinderen moeten opgroeien en leven zonder deze belangrijke informatie in hun leven. Biologische vaders die te goeder trouw zijn moeten mijns inziens altijd de kans krijgen om een rol van betekenis in het leven van hun kind te kunnen spelen. Ook al hebben zij het kind verwekt tijdens een ‘onenight stand’ en is er geen enkele sprake van family life tussen de biologische vader en de moeder of het kind. Het is en blijft de biologische vader en het kind heeft het recht om zijn biologische vader in zijn leven te hebben, zolang dit ook zijn belang is. Uiteraard moet dit gerelativeerd worden, spermadonoren moeten wat mij betreft geen rol spelen in het leven van

30 31

Van Raak-Kuiper 2007, p. 89. Van Raak-Kuiper 2007, p. 144.

17

het kind.32 Echter moet er wel informatie beschikbaar zijn voor het kind, om zodoende het kind te kunnen informeren over zijn afstammingsachtergrond. Het belangrijkste belang is dat van het kind, deze moet alle gelegenheid en ruimte krijgen om te kunnen opgroeien in een veilige en gezonde omgeving. Bepaalde informatie over de achtergrond van het kind zal daar aan bijdragen. Op het moment dat hier aan voldaan is, kan worden gekeken in hoeverre de (onbekende) vader een rol kan spelen in het leven van het kind zonder de band tussen moeder en kind in gevaar te brengen bijvoorbeeld door erkenning, of door een omgang- of informatieregeling. Er zijn drie verschillende soorten vaderschap te onderscheiden. Het juridisch vaderschap, dat zal aan bod komen in hoofdstuk 3 waarbij de rechten en plichten worden beschreven die horen bij het juridisch vaderschap. In hoofdstuk 4 zal het biologisch vaderschap worden beschreven en de positie die hij inneemt in het afstammingsrecht. In hoofdstuk 5 zal het sociaal ouderschap worden behandeld en de verschillende soorten die hierin kunnen worden onderscheiden. De bedoeling van de wetgever om het afstammingsrecht zoveel mogelijk te laten aansluiten op de biologische waarheid komt vaak niet uit, omdat erkenning geen waarheidshandeling is.33 Bovendien kunnen kinderen geboren in een huwelijk een andere biologische vader hebben. Daarnaast kan het zo zijn dat door gebroken gezinnen, kinderen niet meer bij hun oorspronkelijke ouders opgroeien, althans niet bij beide ouders. Ruim 80 procent van de kinderen komen na echtscheiding bij de moeder te wonen.34 Vaak komen er dan nieuwe partners die de opvoedingstaak op zich nemen, waardoor er meerdere vaders ontstaan. Dit is niet tegen te houden.

32

Uitzondering hierop is de bekende donor die family life heeft met het kind: HR 24 januari 2003, NJ 2003, 198, HR 30 november 2007, LJN: BB 9094. 33 Van Raak - Kuiper & Vlaardingerbroek 2006, p. 48-50. 34 Bron: Demos mei 2002, Bulletin over bevolking en samenleving uitgave van Nederlands Interdisciplinair Demografisch Instituut.

18

Hoofdstuk 3 De rechten en plichten van de juridische vader in verhouding tot de biologische en sociale vader

3.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden de belangrijkste rechten en plichten van het vaderschap die uit de wet voortvloeien op een rij gezet. Deze rechten en plichten horen per definitie bij het juridisch vaderschap. Een biologische of sociale vader kan echter ook aanspraak maken op (sommige) rechten en plichten. Een aantal van deze rechten en plichten worden zelfs ook wettelijk toegekend aan de biologische en sociale vader. Dit hoofdstuk is bedoeld om te laten zien welke rechten en plichten er zijn met als uitgangspunt de juridische vader en in hoeverre deze al dan niet toekomen aan de niet-juridische vader. Ook het erfrecht is hierbij aan de orde om duidelijk te maken hoe de rechtsverhoudingen liggen ten opzichte van de juridische vader en de verwekker en biologische vader. Daarnaast zal de rechtspositie naar voren komen, die kinderen innemen als het gaat om het erven van nalatenschappen van de (biologische of juridische) vader en of dit rechtvaardig is. De volgende deelvraag hoort hierbij: welke rechten en plichten horen bij het juridisch vaderschap en hoe verhouden deze zich tot de nietjuridische vader? In een deel van hoofdstuk 2 en in hoofdstuk 3 wordt duidelijk hoe je (juridisch, biologisch of sociaal) vader wordt en welke rechten plichten daar bij komen kijken. Hoofdstuk 3 sluit af met een stuk over het eindigen van vaderschap. Vaderschap kan ophouden te bestaan door verschillende zaken, welke dus aan bod komen vanaf paragraaf 3.5.

3.2 Erkenning Het juridisch vaderschap kan ontstaan op verschillende wijzen zoals ook blijkt uit paragraaf 2.3.1. In deze paragraaf wil ik laten zien hoe het juridisch vaderschap kan worden verkregen. Artikel 1:203 BW geeft twee mogelijkheden waarop erkenning kan geschieden: bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand en bij notariële akte. Een voorbeeld: een ongehuwde man heeft zojuist een kind verwekt. Op dat moment is hij de biologische vader en in dit geval de verwekker van het kind, maar meer ook niet. De wet geeft weinig rechten aan de verwekker van een kind, wel kan de verwekker worden aangesproken om alimentatie voor het kind te gaan betalen (1:394 BW). Nu kan het zo zijn dat de verwekker een goede relatie heeft met de moeder van het kind, die bereidt is mee te werken,

19

waardoor de verwekker het kind kan erkennen en juridisch vader wordt. Het kan echter ook zo zijn dat de moeder moeilijk doet en niet bereid is om mee te werken. De verwekker staat dan niet zo heel erg sterk, want om het kind te kunnen erkennen, is de toestemming van de moeder nodig (artikel 1:204 lid 3 BW).

3.2.1 Vervangende toestemming Als de moeder weigert om toestemming te geven aan de vader om het kind te erkennen, dan kan de vader een gerechtelijke procedure aanspannen om alsnog het kind te kunnen erkennen. Om dit te kunnen doen moet de vader wel de verwekker35 van het kind zijn en de erkenning mag de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind, of de belangen van het kind niet schaden, aldus de wet. Family life tussen de vader en het kind is echter geen vereiste.36 In een dergelijke situatie kan de rechter de toestemming van die moeder vervangen door zelf toestemming te geven. Bij deze beslissing moeten de belangen worden afgewogen van de verwekker en het kind om tot elkaar in familierechtelijke betrekking te komen staan en de belangen van de moeder om geen inmenging in haar gezinsleven met het kind en in haar privéleven, daarboven moeten natuurlijk de belangen van het kind zelf niet uit het oog verloren worden.37 De moeder kan ook misbruik maken van haar bevoegdheid tot het verlenen van toestemming. De zojuist beschreven regeling van de vervangbare toestemming is pas sinds de wetswijziging van 1 april 1998 van kracht, voor die tijd kon alleen een beroep worden gedaan op misbruik van bevoegdheid.38 De moeder probeert dan de vader met opzet zijn recht te onthouden op artikel 8 EVRM. Deze regeling is nog steeds geschikt voor gevallen waarin artikel 1:204 lid 3 BW niet kan worden toegepast. Hierbij kan gedacht worden aan de man die niet de verwekker van het kind is, bijvoorbeeld als de man toegestemd heeft tot KIE, KID of IVF en de vrouw weigert toestemming te geven aan de man om het kind te erkennen.39

3.3 Gerechtelijke vaststelling vaderschap Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ex artikel 1:207 BW is ook ingevoerd met de wetswijziging van 1 april 1998. Het is een middel voor de moeder en het kind om een erkenning van de verwekker of degene die heeft ingestemd met de daad die tot de verwekking 35

De instemmende levensgezel heeft dit recht niet en heeft dus een zwakkere positie, zie hiervoor hoofdstuk 6. HR 13 april 2001, NJ 2001, 464. 37 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 237. 38 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 236. 39 Voorbeeld uit Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 238-239. 36

20

geleid heeft, tot stand te brengen tegen de wil van die persoon in.40 Dit is met name om er voor te zorgen dat de verwekker of degene die heeft ingestemd met de daad die tot verwekking heeft geleid, meedeelt in de kosten van onderhoud en om het kind te laten delen in de erfenis van de man. Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan alleen door de moeder worden ingesteld en dat moet binnen een termijn van 5 jaar na de geboorte van het kind. Ook het kind zelf kan deze actie instellen, voor hem of haar gelden geen termijnen. Minderjarigen kunnen uiteraard niet zelfstandig een rechtsmiddel inzetten, dus moeten zij vertegenwoordigd worden door hun wettelijke vertegenwoordiger(s) of een bijzondere curator. Gerechtelijk vaststelling vaderschap is dus bedoeld voor situaties waarin de vader niets met het kind te maken wil hebben. Maar hier gaat het juist om de positie van de vader en zijn rechten wanneer hij juist wel betrokken wil zijn bij het kind, maar hiertoe de kans niet krijgt. We weten dat de vader geen gerechtelijke vaststelling kan afdwingen bij de rechter, maar zou het wenselijk zijn als dit in de toekomst wel mogelijk is? Aan deze actie zitten verstrekkende rechtsgevolgen; als het vaderschap gerechtelijk wordt vastgesteld dan wordt die persoon juridisch vader met alle rechten en plichten die daarbij horen. Dit zou te ver gaan, als vaders deze actie zelfstandig zouden kunnen inroepen, kan het privéleven van de moeder en haar relatie met het kind ernstig verstoord raken. Een variant waarbij slechts beperkte rechten worden verleend, zoals een omgangsregeling, lijkt meer wenselijk. Zodoende kan de positie van de vader verstevigd worden, in hoofdstuk 6 zal hier nog op terug worden gekomen.

3.4 De rechten en plichten Wettelijk gezien is de juridische vader de belangrijkste van de drie vaders. Dit wil zeggen dat de meeste rechten, maar ook plichten worden toegekend aan de juridische vader. Nu zullen de belangrijkste rechten en plichten in grote lijnen worden aangehaald. Daarbij wordt ook regelmatig de vergelijking gemaakt met de biologische en sociale vader om de verschillen aan te geven.

3.4.1 Ouderlijk gezag Een belangrijk recht dat alleen toekomt aan de juridische vader (en ook moeder natuurlijk) is het ouderlijk gezag. Een niet-juridische ouder kan alleen gezamenlijk gezag hebben over het kind als deze dit uitoefent met een ouder. We spreken van voogdij als geen enkele juridische

40

Van Raak - Kuiper & Vlaardingerbroek 2006, p. 65.

21

ouder het gezag heeft over het kind, maar een derde. Ouderlijk gezag krijgt de juridische vader alleen van rechtswege als hij getrouwd is met de moeder ten tijde van de geboorte van het kind. Als de vader niet is gehuwd met de moeder ten tijde van de geboorte, maar wel het kind heeft erkend, dan kan hij samen met de moeder het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen door middel van een aantekening in het gezagsregister (artikel 1:252 BW). Als er sprake is van een geregistreerd partnerschap dan moet de vader reeds voor de geboorte de ongeboren vrucht hebben erkend om van rechtswege het gezamenlijk ouderlijk gezag uit te oefenen over het kind. Als dit niet het geval is, dan moet het kind na de geboorte worden erkend. Daarna kan pas een aantekening in het gezagsregister worden geplaatst en kan de vader worden belast met het gezamenlijk ouderlijk gezag. De juridische vader kan ook een verzoek indienen bij de rechter om het eenhoofdig ouderlijk gezag te verkrijgen op grond van artikel 1:253c BW.

3.4.2 Omgang, informatie en consultatie Bij het omgangsrecht is het ook van belang of we spreken van een juridische vader of niet. Betreft het een juridische vader zonder gezag dan heeft hij recht op omgang met het kind op grond van artikel 1:377a BW. Een juridische vader met gezag wordt van rechtswege met het recht op omgang uitgerust. Ook een biologische en een sociale vader kunnen een recht op omgang afdwingen. Zij moeten echter wel bewijzen dat zij in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot het kind ex artikel 1:377f BW. In artikel 8 EVRM wordt duidelijk wat hier mee bedoeld wordt: family life. Het aantonen van family life tussen vader en kind is niet eenvoudig. Voor een biologische vader die stelt dat hij family life heeft met zijn kind louter op grond van het feit dat hij de verwekker of biologische vader is, is niet voldoende. Er moeten bijkomende omstandigheden worden aangereikt, aldus de Hoge Raad.41 Het is niet de bedoeling dat verkrachters en spermadonoren een rol gaan spelen in het leven van kinderen van wie zij de biologische vader zijn. Daarom is de Hoge Raad terughoudend met het bepalen van family life. Ook heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zich over deze kwestie uitgesproken na een arrest van de Hoge Raad42. Het Europees Hof vernietigde het oordeel van de Hoge Raad dat de biologische vader niet-ontvankelijk was in zijn eis tot omgang, dit oordeel was een schending van artikel 8 EVRM aldus het Europees Hof.43 Het aantonen van family life is dus een extra eis die geldt voor de biologische en sociale vader. 41

HR 10 november 1989, NJ 1990, 628, nogmaals bevestigd in HR 5 juni 1998, NJ 1999, 129, m.nt. J. de Boer. 42 HR 5 juni 1998, NJ 1999, 129, m.nt. J. de Boer. 43 EHRM Lebbink tegen Nederland 1 juni 2004, NJ 2004 667, m.nt. J. de Boer, zie ook paragraaf 3.2.

22

Door de familierechtelijke betrekking die de juridische vader heeft met het kind wordt family life bij de juridische vader verondersteld. Wat betreft het recht op informatie en consultatie is de met het gezag belaste ouder verplicht om de niet met het gezag belaste ouder te informeren en consulteren betreft het kind (1:377b BW). Deze plicht kan ook rusten op sociale (pleeg)ouders op grond van artikel 1:377c BW. Er moet dan wel sprake zijn van pleegouders die beroepshalve de zorg verlenen. Het recht op informatie en consultatie heeft de Hoge Raad aangewend als een soort compensatie voor het niet toewijzen van een omgangsregeling.44

3.4.3 Naamrecht en onderhoudsplicht Het naamrecht is ook van belang voor met name het juridische vaderschap. Als een kind geen juridische vader heeft dan krijgt het kind automatisch de geslachtsnaam van de moeder. Als er wel een juridische vader is dan kan er worden gekozen uit de geslachtsnaam van de vader of de moeder. Eventuele kinderen die daarna worden geboren dienen wel dezelfde geslachtsnaam te krijgen als hun volbroer of zus. De geslachtsnaam kan worden gewijzigd in die van de verzorgende (sociale) vader. Hier wordt echter zeer terughoudend mee omgegaan door de rechter om het kind te beschermen. Bovendien bestaat er op deze wijze zo weinig mogelijk onduidelijkheid omtrent de identiteit en afstamming van het kind.45 De onderhoudsplicht geldt in eerste instantie voor de juridische vader. De biologische vader (verwekker) en de sociale vader kunnen echter ook onderhoudsplichtig zijn (artikelen 1:392 e.v. BW). Andere zaken die samenhangen met het juridisch vaderschap, maar mogelijk ook met andere vaderschapsvormen zoals nationaliteit, woonplaats, huwelijkstoestemming en verboden, het indienen van kinderbeschermingsmaatregelen et cetera worden verder niet uitvoerig besproken, hiervoor verwijs ik u graag naar ‘Het hedendaagse personen- en familierecht’ van P. Vlaardingerbroek e.a.46

3.4.4 Erfrecht Vroeger was de positie van buitenechtelijke kinderen aanzienlijk slechter dan kinderen die binnen een huwelijk geboren werden. Dankzij een uitspraak van het Europees Hof47 is de rechtspositie van buitenechtelijke kinderen gelijk getrokken met die van kinderen geboren binnen een huwelijk. Dit was ook in het belang van de erfrechtelijke positie van het kind. In een normaal gezin waarbij het kind geboren wordt binnen een huwelijk tussen een man en een 44

HR 8 februari 1991, NJ 1992, 21 en 22. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 198. 46 Vlaardingerbroek e.a. 2008. 47 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462. 45

23

vrouw en waarbij dit dus ook de juridische ouders zijn, is het in principe duidelijk: het kind is erfgenaam van zijn juridische ouders die tevens biologisch en sociaal ouder zijn. Ervan uitgaande dat er geen testament is, heeft het kind recht op de nalatenschap van zijn gestorven ouders ex artikel 4:899 BW. Maar ook als het kind niet binnen een huwelijk is geboren, heeft het kind recht op de nalatenschap van zijn juridische ouders, of een gedeelte ervan als er meerdere rechthebbenden zijn. Ook doen zich gevallen voor waarin een kind alleen een juridische moeder heeft en de vader nooit het kind erkend heeft. Betekent dit dat het kind recht heeft op (een deel van) de nalatenschap van zijn verwekker? Het vaderschap kan gerechtelijk worden vastgesteld (zie paragraaf 3.3). Dit kan ook nog worden gedaan na het overlijden van de vader. Gerechtelijke vaststelling werkt terug tot de geboorte van het kind en daarom wordt het kind dus erfgenaam van de vader.48 Het kan zijn dat dit pas enige tijd naderhand gebeurt en dat de nalatenschap al verdeeld is over de rechthebbenden. De nieuwe erfgenaam die deelt in de nalatenschap kan dan zijn deel opeisen bij de begunstigden. Het risico bestaat echter wel dat alles al uitgegeven is en dat zodoende de nieuwe erfgenaam alsnog met lege handen staat. Als de verwekker overlijdt en er volgt geen gerechtelijke vaststelling van het vaderschap dan kan het kind nog proberen via een gerechtelijke procedure de erfgenamen te verplichten om een bepaald bedrag te betalen aan het kind. Hier zijn wel een aantal eisen aan verbonden, zo mag het kind niet ouder zijn dan 21 jaar op het moment van overlijden van de verwekker en er mag niet meer worden betaald dan de legitieme portie waarop het kind recht zou hebben gehad als de verwekker ook de juridische vader zou zijn geweest.49 Omgekeerd als het kind komt te overlijden kan een verwekker die het kind nooit heeft erkend niet erven van het kind. Bekend is de zaak die heeft gediend bij het Australisch Hooggerechtshof waar het ging om een Nederlandse zaaddonor die was overleden. Hij had Nederlandse kinderen die ervan overtuigd waren dat zij recht hadden op de volledige erfenis. De drie Australische kinderen die werden verwekt met het donorzaad van de Nederlandse man eisten echter hun deel ook op, op grond van hun genetisch verwantschap. De rechter in Australië vond de bevestigende DNA-test voldoende om de drie Australische kinderen ook aan te merken als erfgenamen van de overleden spermadonor. Hoogleraar gezondheidsrecht en advocaat Joep Hubben vindt de uitspraak opmerkelijk. Hij denkt dat een zaak als deze in Nederland niet aan de orde zou kunnen komen, omdat er geen juridische basis voor is. Als we spreken over een nalatenschap 48 49

De Hondt 1998, p. 74. De Hondt 1998, p. 74.

24

dan gaat het om een bijzonderheid. Heb je dan als kind aanspraak op een deel van de nalatenschap? De wet stelt als eis dat je, om dat te bewerkstelligen, als kind verwekt moet zijn. Een spermadonor verwekt geen kind, want verwekken veronderstelt dat er seksuele gemeenschap plaatsvindt. “Ik denk dus dat zaken als deze in Nederland niet aan de orde komen, omdat er geen sprake is van een verwekker,” aldus Hubben. 50 Je kunt je natuurlijk de vraag stellen of de kinderen van een spermadonor recht hebben op een deel van de nalatenschap van hun biologische vader. Zoals ik al eerder betoogd heb in hoofdstuk 2 dat spermadonoren mijns inziens niet in aanmerking moeten komen voor een omgangsregeling met de kinderen die zijn verwekt met het donorzaad, vind ik ook dat die kinderen geen deel kunnen hebben in de erfenis van de biologische vader. Spermadonatie moet gezien worden als een geheel losstaand middel om derden te kunnen helpen bij hun kinderwens. Bij het doneren geef je iets weg, doe je er afstand van en worden wat mij betreft alle banden verbroken.

Voor een kind zijn in feite alle ouders belangrijk, of het nou gaat om de juridische, sociale of biologische vader of moeder. Een kind maakt hierin met name in zijn jongere jaren geen onderscheid. Daarom is het belangrijk dat als er sprake is van verschillende soorten vaders in principe al deze personen worden betrokken bij de opvoeding van het kind. Natuurlijk kunnen niet alle vaders dezelfde rechten en plichten afdwingen, maar bepaalde rechten moeten standaard zijn voor een vader. Daarbij denk ik aan informatie en consultatie en in de meeste gevallen ook omgang.

3.5 Het eindigen van het vaderschap

3.5.1 Verlies van vaderschap Vaderschap kan ontstaan maar ook weer verdwijnen. Dit geldt alleen voor het juridisch vaderschap en het sociaal vaderschap. Biologisch vaderschap is blijvend, de bloedband kan immers door niemand worden verbroken. Sociaal vaderschap kan ophouden te bestaan wanneer een kind uit het gezin wordt verwijderd. Dit kan allerlei oorzaken hebben, zoals kinderontvoering door een andere ouder, of wanneer ouders gaan scheiden en er geen goede omgangsregeling kan worden opgesteld. Ook kan het kind zelf het pleeggezin verlaten door bijvoorbeeld weg te lopen.

50

Bron: NRC Handelsblad: http://www.nrc.nl/binnenland/article659613.ece/Erfenis_kinderen_van_zaaddonor.

25

Wanneer de ouder-opvoeder weigert mee te werken om tot een goede omgangsregeling te komen, dan is de ouder niet-opvoeder (vaak de vader)51 vrijwel machteloos, omdat de juridische mogelijkheden om een omgangsregeling af te dwingen niet of nauwelijks effectief zijn.52 Deze mogelijkheden zijn reële executie,53 dat wil zeggen dat de politie wordt ingeschakeld om de omgangregeling te effectueren , gijzeling van de ouderopvoeder,54 gezagswijziging aanvragen bij de rechter,55 alimentatieverplichting opschorten,56 het opleggen van een dwangsom57 of het opleggen van een ondertoezichtstelling.58 Moeders kunnen de omgang tussen de vader en het kind frustreren en de genoemde handhavingsmiddelen om dit te voorkomen, blijken niet toereikend of ineffectief. Op deze manier worden de rechten van vaders die graag deel uit maken van het leven van hun kind(eren) niet goed beschermd. Het 1:253t gezag kan het sociaal ouderschap van de oorspronkelijke ouder ook frustreren. Wanneer een ouder samen met een niet-ouder gezamenlijk gezag aanvraagt, kan dit worden verleend indien het kind maar een ouder heeft of in geval van twee ouders als de verzoekende ouder een aangesloten periode van minimaal 3 jaar alleen het gezag over het kind heeft gehad. Deze regeling leeft op gespannen voet met de toegenomen mogelijkheden om na een echtscheiding naast juridisch ouder ook sociaal ouder te blijven, aldus Vlaardingerbroek.59 Als in een later stadium de relatie tussen de ouder opvoeder en de nietouder opvoeder wordt beëindigd, dan hebben beiden een even sterke rechtspositie met betrekking tot het kind. De oorspronkelijke ouder heeft niet veel meer te zeggen op dat moment. Dit geldt ook wanneer de ouder opvoeder komt te overlijden, de niet-ouder opvoeder die van rechtswege dan de voogdij krijgt, heeft in die situatie een sterkere rechtspositie dan de oorspronkelijke ouder niet-opvoeder. Het kan dan zelfs zover gaan dat de niet-ouder opvoeder een verzoek indient tot eenouderadoptie waardoor de oorspronkelijke juridische ouder zelfs

51

Ruim 80 procent van de kinderen komt na de echtscheiding bij de moeder te wonen (bron: CBS). Vlaardingerbroek 1998, p. 16. 53 Van Wamelen 1995, Bekeken moet worden of deze manier niet te ingrijpend is voor het kind, bovendien is het de vraag of de toepasselijke wettelijke bepalingen van artikelen 812813 Rv wel strekken tot de reële executie van een omgangsregeling. 54 HR 24 maart 2000, NJ 2000, 356. Beoordeeld moet worden of het in het belang van het kind is om lijfsdwang toe te passen op de ouder van het kind. 55 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 198. Hierbij moet er sprake zijn van het ‘klem vereiste’, alleen het niet nakomen van een omgangsregeling zal niet leiden tot het voldoen van dit vereiste. 56 Pres. Rb. Rotterdam 14 april 1992, KG 1992, 188. 57 HR 14 april 2000, RvdW 2000, 104. Vaak weinig effectief vanwege onvermogende ouder, alimentatiegelden mogen niet worden aangewend om de verbeurde dwangsommen af te betalen. 58 Voor het opleggen hiervan moet er voldaan zijn aan de vereisten uit artikel 1:254 BW. 59 Vlaardingerbroek 1998, p. 18-19. 52

26

het juridisch ouderschap verliest. Vaak gaat het in dit soort situaties om vaders die hun rol kwijtraken, omdat de moeder meestal degene is bij wie het kind gaat wonen. In het geval dat een kind is geplaatst in een pleeggezin, kunnen de juridische ouders hun kind weer ‘opeisen’ en terughalen. Om dit te voorkomen is het blokkaderecht geregeld in de wet, wat er voor moet zorgen dat wanneer een kind langer dan 1 jaar in een pleeggezin heeft gewoond, dit niet zomaar uit die vertrouwde omgeving kan worden gehaald zonder toestemming van de pleegouders.60 Het is in het belang van het kind dat situaties waarin het kind opgroeit niet zomaar kunnen worden veranderd. Een stabiele en duidelijke omgeving is essentieel voor de ontwikkeling van het kind. Daar spelen de sociale ouders dus een grote en belangrijke rol in. Het vaderschap kan ook worden ontkend. Dan kan gebeuren door de vader zelf, de moeder en door het kind ex artikel 1:200 BW (zie paragraaf 2.3.1). Als de vader niet de biologische vader is en hij was hier niet van op de hoogte dan kan hij binnen 1 jaar nadat hij dit heeft ontdekt het vaderschap ontkennen. Voor de moeder geldt een termijn van 1 jaar na de geboorte van het kind en voor het kind geldt dat deze een termijn heeft van 3 jaar na de ontdekking dat zijn vader niet zijn biologische vader is. Dit is dus ook een manier waarop het vaderschap kan ophouden te bestaan voor een man al dan niet door toedoen van hem zelf, de moeder of het kind zelf.

3.5.2 Ontnemen van vaderschap Vaderschap kan ook ontnomen worden door kinderbeschermingsmaatregelen. Het betreft hier dan wel het ontnemen van sociaal vaderschap. Een vader kan ontheven worden van of ontzet worden uit het ouderlijk gezag, ook kan een kind uit huis geplaatst worden. In deze gevallen raakt de vader het sociaal vaderschap kwijt, hij voert immers niet meer de dagelijkse opvoedingstaken uit, maar blijft wel gewoon juridisch vader van het kind. Dit kan niet worden ontnomen. Daarom is het omgangsrecht en het informatie en consultatierecht gewoon van toepassing en kan de vader betrokken blijven bij zijn kind ook al is zijn sociaal vaderschap ontnomen. Het is ook van groot belang dat de vader betrokken blijft bij het opgroeien van zijn kind.61 De vader behoudt dus gewoon zijn rechten in het geval dat er een kinderbeschermingsmaatregel wordt toegepast en kan in beroep gaan tegen het instellen van de maatregel.62 Opgemerkt moet worden dat dergelijke maatregelen gezien worden als uiterst

60

Artikel 1:253s lid 1 BW. Vlaardingerbroek 1998, p. 21. 62 HR 23 maart 1990, NJ 1991, 149. 61

27

redmiddel, waarbij te allen tijde het belang van het kind niet uit het oog mag worden verloren en het ingrijpen zo licht mogelijk moet zijn om de bestaande verhoudingen zo veel mogelijk in stand te houden.63

3.6 Conclusie Aan het vaderschap zijn verschillende rechten en plichten verbonden. Een juridische vader komt deze rechten en plichten van rechtswege toe, terwijl een niet-juridische vader die over bepaalde rechten van het vaderschap wil beschikken, zal moeten aantonen dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Het is belangrijk dat in principe de oorspronkelijke (biologische) vader betrokken blijft bij het opgroeien van zijn kind. Als er sprake is van family life tussen de vader en het kind en het ook in zijn belang is moet de vader een kans krijgen om er te zijn voor zijn kind, net als dat het kind die mogelijkheid niet mag worden onthouden.64 Natuurlijk moet het belang van het kind vooropstaan, waarbij verkrachters en dergelijke ongewenste figuren natuurlijk geen mogelijkheid mogen krijgen om een rol te spelen in het leven van het kind dat zij verwekt hebben. Spermadonoren kunnen mijns inziens normaliter niet aantonen dat zij family life hebben met het kind onder de normale omstandigheden van spermadonatie, bovendien hebben zij de keuze gemaakt om sperma af te staan en daarmee afstand te doen van eventuele rechten en plichten aangaande het vaderschap. Zij komen daarom dan ook niet in aanmerking voor een omgangsregeling, maar het is wel belangrijk dat bepaalde basisinformatie van de donor beschikbaar is voor het kind. Dit kunnen zaken zijn als uiterlijk van de donor, opleiding, werk, hobby’s, maar ook medische achtergronden, kortom alles wat nodig is om de ontwikkeling en de identiteitsvinding van het kind niet te belemmeren zonder daarbij de anonimiteitgarantie te ondermijnen. Onlangs heeft de Hoge Raad toch een spermadonor ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot omgang met een kind dat door zijn sperma is verwekt.65 Hier was echter wel een intensief contact tussen de moeder en de donor voor de geboorte, waarbij ook plannen gemaakt waren voor de toekomst met betrekking tot de rol die de donor zou spelen in het leven van het kind. Dat contact werd verbroken voor de geboorte, maar toch leverde dit family life op in de zin van artikel 8 EVRM.

63

Doek & Vlaardingerbroek 2006, p. 298-302. HR 29 september 2000, NJ 2000, 654. 65 HR 30 november 2007, LJN: BB 9094. 64

28

Er zijn ook gevallen bekend waarin de biologische vader van het kind, het kind graag zou willen erkennen, maar dat de moeder dit tegenhoudt.66 Bij erkenning is immers de toestemming van de moeder vereist, als het kind nog niet de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt (artikel 1:204 BW). De moeder heeft hier een soort van machtspositie, maar mag die natuurlijk niet misbruiken. Indien de moeder niet kan aantonen dat het niet in het belang van het kind is dat de biologische vader het kind erkent, kan deze verzoeken om vervangende toestemming van de rechter.67 Het vaststellen van het gerechtelijk vaderschap is een actie die alleen kan worden ingezet door de moeder van het kind of het kind zelf. Het lijkt mij een goede ontwikkeling als in de toekomst de (biologische) vader zelf ook een verzoek kan indienen tot het gerechtelijk vaststellen van het vaderschap, naast de regeling van vervangende toestemming. Om de verwekker en de instemmende levensgezel volledig gelijk te stellen, zouden beide deze mogelijkheden ( gerechtelijke vaststelling en vervangende toestemming) moeten krijgen. 68 Het is nadrukkelijk uitgesloten dat spermadonoren, verkrachters, et cetera, deze mogelijkheid krijgen. Duidelijk is dat een juridische vader die het gezag is kwijtgeraakt, bijvoorbeeld na echtscheiding, een zwakke rechtspositie heeft en zelfs helemaal uit beeld kan verdwijnen. Ook kunnen moeilijkheden ontstaan rond een omgangregeling, waardoor de vader ook naar de achtergrond verdrongen wordt. De rol van de vader(s) moet in stand blijven en worden beschermd, zowel in het belang van het kind als van de vader zelf.

66

HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571. Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 236-239, zie ook paragraaf 3.2.1. 68 Zie hoofdstuk 6. 67

29

Hoofdstuk 4 Verdient de positie van de biologische vader (en de verwekker) verbetering?

4.1 Inleiding In hoofdstuk 2 hebben we gezien dat er verschillende soorten vaders te onderscheiden zijn. Daarnaast is het duidelijk geworden dat de achtergronden van deze verschillende soorten vaders met wie het kind in familierechtelijke betrekking staat, kunnen verschillen van elkaar, net als de inhoudelijke taken die ze met zich meebrengen. Zo is de sociale vader degene die de opvoeding voor zijn rekening neemt, de juridische vader is degene van wie het kind volgens de wet afstamt en de biologische vader is hij van wie het kind genetisch afstamt. Ook zijn de rechten en plichten ter sprake gekomen die horen bij de juridische vader en is duidelijk geworden hoe deze zich verhouden ten opzichte van de niet-juridische vader (biologisch en sociaal), in dit hoofdstuk wordt gekeken welke posities de biologische vader en de verwekker innemen in het huidige Nederlandse afstammingsrecht. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens is een belangrijke bron voor het afstammingsrecht. Het verdrag werkt op twee manieren door in de nationale rechtsorde, namelijk vanwege de juridisch bindende uitspraken van het Europese Hof en vanwege het feit dat sommige verdragsartikelen rechtstreekse werking hebben.69 Dit wil zeggen dat burgers zich rechtstreeks kunnen beroepen op de rechten die in de betreffende artikelen zijn gelegd voor de Nederlandse rechter. Bij een botsing tussen het verdragsartikel en het nationale rechtsartikel dan gaat het verdragsartikel voor. Artikel 8 EVRM is zo’n eenieder verbindende bepaling en speelt een belangrijke rol in het familierecht en zal ook hier uitgebreid aan de orde komen. Diverse zaken door het Europese Hof die zijn behandeld, zullen de revue passeren. Een man die een kind verwekt heeft en niet gehuwd is met de moeder, is geen juridische vader van dat kind. Een man zal het kind moeten erkennen om aanspraak te kunnen maken op de titel juridische vader en alle daarbij horende rechten en plichten. Dit klinkt eenvoudig, maar dat is het allerminst. Duidelijk is dat er nogal wat haken en ogen aan zitten en dat de verwekker dit soort acties niet zelfstandig kan instellen (hij heeft immers toestemming nodig). Hier lijkt ook een soort van machtspositie van de moeder aan de orde te zijn die nog uitvoeriger zal worden besproken.

69

Henstra 2002, p. 24-25.

30

In dit hoofdstuk wordt deze deelvraag beantwoord: hoe sterk staat de biologische vader in het Nederlandse afstammingsrecht?

4.2 Het afstammingsrecht in relatie tot artikel 8 EVRM Het EVRM heeft een grote rol gespeeld toen in 1998 het afstammingsrecht is herzien. Het afstammingsrecht is ingrijpend gewijzigd, zodat dit meer in overeenstemming is met in het bijzonder artikel 8 EVRM; eerbiediging van het gezinsleven. Het afstammingsrecht is op vele punten gewijzigd zoals ook blijkt uit de inleiding (hoofdstuk 1) om mee te gaan met de ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan de afgelopen decennia. Het begrip family life is een grote rol gaan spelen in het recht. Family life, in het Nederlands het beste vertaalt als ‘een nauwe persoonlijke betrekking’ is nodig om het recht op onder meer omgang af te dwingen, dus ook wanneer er geen juridische relatie bestaat tussen vader en kind dan kan family life toch bepaalde rechten geven aan de vader.70 Er zijn talloze uitspraken van het Europees Hof die van belang zijn met betrekking tot het vaderschap en de relatie tussen vader en kind. Een aantal zaken zal worden uitgelicht en nader besproken worden om de grote lijnen duidelijk te maken omtrent het begrip family life en wat de gevolgen zijn voor de (positie van de) biologische vader / verwekker. In de zaken Kroon, Keegan en Söderback gaat het om de verwekker en zijn rechten en plichten. De uitspraken van het Europees Hof schetsen een duidelijk beeld van de positie die de verwekker heeft en op welke rechten hij aanspraak kan maken met betrekking tot het kind van wie hij de biologische vader is. In de zaak Lebbink wordt bepaald wanneer er sprake is van family life.

4.2.1 Lebbink tegen Nederland In de zaak Lebbink71 stelde de klager dat artikel 8 EVRM was geschonden, omdat hij door de rechter niet-ontvankelijk was verklaard in zijn verzoek om een omgangsregeling met zijn kind, dat hij niet heeft erkend. Daarnaast stelde hij, dat het feit dat hij niet-ontvankelijk verklaard was in zijn verzoek, strijd opleverde met het verbod van discriminatie (artikel 14 jo. 8 EVRM). Hierbij gaf hij de motivatie dat de biologische band die tussen hem en zijn kind bestaat niet wordt aangemerkt als familie- en gezinsleven, terwijl dat wel wordt gedaan als een vader zijn kind erkend heeft.

70 71

Van Raak - Kuiper & Vlaardingerbroek 2006, p. 17. EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667.

31

De centrale vraagt rijst of er sprake is van family life tussen de vader en het kind. De Nederlandse rechter heeft bepaald dat hiervan geen sprake is, omdat de vader (klager) nooit een verzoek heeft ingediend om zijn kind te erkennen en dat hij nooit een gezin heeft gevormd met het kind en de moeder. Zoals in de lijn van de voorgaande jurisprudentie onderschrijft het Hof dat alleen de biologische verwantschap, zonder bijkomende juridische of feitelijke aspecten die een nauwe persoonlijke betrekking doen vermoeden, niet genoeg is om bescherming van artikel 8 EVRM te hebben. Het Hof constateert dat er een relatie is geweest tussen de vader en moeder van het kind die ongeveer drie jaar heeft geduurd en gedurende die relatie is het kind geboren. De vader heeft de geboorte bijgewoond en heeft de moeder en het kind regelmatig bezocht en tijd doorgebracht met het kind in de vorm van oppassen, luiers verschonen enzovoorts. Deze feiten tezamen met de biologische verwantschap geven blijk van family life tussen de klager en het kind, dit betekent dat artikel 8 EVRM in deze casus van toepassing is en bovendien is geschonden, door de klager niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot omgang.

4.2.2 Kroon tegen Nederland De zaak Kroon tegen Nederland72 is een zaak die belangrijk is voor het bepalen van family life en de positie van de biologische vader met name de verwekker. De casus gaat over een vrouw (Kroon) die is gehuwd, maar die een relatie krijgt met een ander (Zerrouk) en met hem vier kinderen ter wereld brengt. Op het moment dat het eerste kind wordt geboren is mevrouw Kroon echter nog steeds gehuwd. De huwelijkspartner wordt van rechtswege de juridische vader van het kind. Zerrouk de biologische vader wil het kind graag erkennen, maar dit is niet mogelijk, omdat de huwelijkspartner van mevrouw Kroon het vaderschap niet heeft ontkend. In die tijd kon naar Nederlands recht alleen de echtgenoot het vaderschap ontkennen, maar deze was al een tijd spoorloos. De biologische vader wil graag familierechtelijke betrekkingen doen laten ontstaan, maar dit gaat niet en daar richt zich de klacht op. De moeder zou ook in staat moeten zijn om het vaderschap te kunnen ontkennen. Uit de uitspraak van het Hof blijkt dat er niet per se sprake hoeft te zijn van een huwelijk om van family life te kunnen spreken. Gekeken wordt naar de relatie tussen de verwekker en de moeder van het kind en of die relatie kan worden gezien als waren zij gehuwd. Is dit het geval dan maken de kinderen als het ware deel uit van die relatie en kan er worden gesproken van family life tussen de vader, moeder en de kinderen. Is er geen sprake

72

EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 m.nt. J. de Boer.

32

van een dergelijk omschreven relatie tussen de verwekker en de moeder dan kan family life tussen de verwekker en het kind ook niet zomaar worden aangenomen.73 Het Hof beslist uiteindelijk dat artikel 8 EVRM is geschonden omdat de moeder geen mogelijkheid heeft in het toenmalige Nederlandse recht om het vaderschap van een kind geboren in een huwelijk te ontkennen. De verwekker met family life heeft hierdoor nog steeds geen zelfstandig recht om actie te ondernemen tegen een situatie waarin het vaderschap is toegekend op grond van een huwelijk met de moeder. Hij is afhankelijk van de moeder van het kind.74 Het is natuurlijk logisch dat een verwekker niet zomaar kan inbreken in een huwelijk, en dat gezinsleven moet ook worden beschermd. De verwekker staat hierin niet sterk, zeker wanneer hij niet de steun van de moeder heeft. Mijns inziens is dit wel juist, omdat het gezin waarin het kind opgroeit, moet worden beschermd en zoveel mogelijk geprobeerd moet worden om dit intact te laten. Het zou dan onwenselijk zijn als de verwekker onrust en verdeeldheid kan gaan zaaien binnen dat huwelijk. Op het moment dat de moeder de verwekker steunt, zijn er meer mogelijkheden en kan alsnog actie worden ondernomen. In dit geval zou het ook niet meer onwenselijk zijn, omdat de moeder de verwekker steunt en er sprake is van overeenstemming. Dit wordt ook door het Hof bepaald in de zaak Nylund tegen Finland.75

4.2.3 Keegan tegen Ierland In de zaak Keegan tegen Ierland76 heeft de verwekker (Keegan) een relatie met de moeder van zijn kind. Ten tijde van de zwangerschap van de vrouw wordt de relatie beëindigd. Er waren reeds plannen gemaakt voor de toekomst. Als het kind wordt geboren, krijgt de verwekker het kind even te zien alvorens het kind wordt afgestaan voor adoptie. Hij wordt hierin niet gekend en ook wordt er geen toestemming gevraagd aan hem. Dit is allemaal geheel volgens de Ierse wet. Keegan stelt dat dit niet in overeenstemming is met artikel 8 EVRM en dat zijn recht op eerbiediging van zijn gezinsleven wordt geschonden. Ook hier weer wordt er bepaald of er sprake is van family life tussen de verwekker en het kind zoals al eerder gedaan is in onder andere de zaak Kroon. De relatie tussen de verwekker en de moeder moet kunnen worden beschouwd als een huwelijk. Dit wordt bevestigd door het Hof en beslist wordt dat de Ierse wet een ongerechtvaardigde inbreuk 73

Henstra 2002, p.30. Henstra 2002, p.31. 75 Henstra 2002, p.31-32. 76 EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247. 74

33

maakt op het privéleven van Keegan. Artikel 7 IVRK bepaalt dat kinderen het recht hebben om door zijn of haar eigen ouders te worden opgevoed en verzorgd en het Hof acht dit een belangrijk beginsel. Opvallend is dat de andere klachten die naar voren gebracht waren door de klager, te weten een ‘legal nexus’, een defeasible right to guardianship en discriminatie ten opzichte van de getrouwde vader door het Hof niet beoordeeld worden. Dit kan erop wijzen dat het Hof de verwekker geen absoluut recht wil verschaffen op grond van artikel 8 EVRM op het vestigen van familierechtelijke betrekkingen.77 Dit is ook in lijn met de Kroon zaak waarin het Hof de verwekker ook geen zelfstandig recht verleent. Toch is toestemming van de verwekker bij adoptie niet altijd vereist, zo wijst de zaak Söderback78 uit. In deze casus betrof het echter geen adoptie door derden maar stiefouderadoptie. Omdat de ‘echte’ ouders de voorkeur genieten boven derden om hun kinderen op te voeden, krijgt de verwekker de voorkeur boven derden, adoptieouders. Bij partneradoptie wordt het kind al door een ‘echte’ ouder opgevoed, dus gaat het voorgaande niet op. De verwekker staat in deze dus minder sterk en dit is vergelijkbaar met de situatie waarbij een kind door de moeder wordt opgevoed en een nieuwe partner krijgt. De juridische vader die niet meer belast is met het gezag kan dan op den duur geheel buiten spel raken zoals is omschreven in paragraaf 3.5.1. Het feit dat in beginsel de verwekker de voorkeur krijgt boven derden om het kind op te voeden, vind ik goed. Naar mijn mening moet er zoveel mogelijk getracht worden om het kind te laten opvoeden door zijn of haar natuurlijke ouders als dit in het belang is van het kind. Pas als hiertoe geen mogelijkheid bestaat, of het belang van het kind zich hiertegen verzet, moet worden gekeken naar derden die het kind eventueel zouden kunnen gaan opvoeden.

4.3 Conclusie De voorgaande beschreven zaken waarover het Europees Hof zich heeft uitgesproken, gaan over de rechtspositie van een verwekker van een kind. Van groot belang is dat de verwekker in vergelijking met de juridische vader family life moet kunnen aantonen om omgang, gezag et cetera te verzoeken. Aan de juridische vader wordt deze eis niet gesteld, dus de positie van de juridische vader is wat dat betreft sterker. Verder blijkt uit de uitspraken wanneer er van family life gesproken mag worden. De zaak Lebbink toont aan dat het Hof soepelere maatstaven hanteert dan de Nederlandse rechter en wat sneller geneigd is om family life aan 77 78

Henstra 2002, p. 33-34. EHRM 28 oktober 1998 appl. no. 24484/94.

34

te nemen. Wel is er één duidelijke grens te ontdekken, namelijk alléén biologische verwantschap is niet voldoende voor het aannemen van family life. Er dient sprake te zijn van bijkomende omstandigheden. Daarom worden spermadonoren niet snel ontvankelijk verklaard als zij een verzoek indienen tot omgang.79 Er moet namelijk sprake zijn van een nauwe persoonlijke betrekking. De ondergrens die hier is neergelegd is mijns inziens van groot belang. Niet alleen om te voorkomen dat spermadonoren die hun sperma afstaan om andere gezinnen of individuen te helpen, zich gaan mengen in privé levens van anderen, maar ook om ongewenste situaties te voorkomen zoals verkrachters die kinderen verwekken bij hun slachtoffers niet de kans te geven om een omgangsregeling af te dwingen met hun biologisch kind. Spermadonoren hebben meestal een welbewuste keuze gemaakt om andere te helpen door middel van spermadonatie, maar daar moet het dan ook bij blijven. Zij moeten mijns inziens accepteren dat zij nooit een rol in het leven van hun kind zullen spelen als de andere partij daar voor kiest. Uitzondering hierop is het voorbeeld dat gegeven is in hoofdstuk 2 waar de spermadonor wel family life kon aantonen.80 Een grijs gebied is wat mij betreft de vaders die kinderen verwekken bijvoorbeeld door een one-night stand. Vaak hebben de ouders van het kind geen relatie met elkaar, maar hebben zij wel samen een kind verwekt. Als de moeder niet wil dat de vader op enigerlei wijze betrokken is bij het leven van het kind dan staat de vader machteloos. Hij kan immers geen family life aantonen als het inderdaad om een eenmalige ontmoeting zou gaan. Het is de vraag of dat minimale contact, naderhand genoeg zou zijn om family life aan te kunnen tonen. In een dergelijke situatie ben ik van mening dat de vader een kans moet krijgen om een rol te kunnen spelen in het leven van het kind. De biologische vader kan natuurlijk wel het kind proberen te erkennen, eventueel met vervangende toestemming. Mits er geen bezwaren zijn, zoals het in gevaar komen van de band tussen moeder en kind of het belang van het kind zelf, is de kans dat de rechter vervangende toestemming verleend groot. Hiervoor is family life niet vereist. De belangenafweging die is ingebouwd, moet voorkomen dat moeder en kind in hun belangen worden geschaad. Wat mij betreft moet een dergelijke belangenafweging ook kunnen worden gemaakt bij een verzoek tot omgang van de biologische vader. Op die wijze kan een verwekker die een kind verwekt heeft tijdens een one-night stand omgang verzoeken ook al kan hij geen family life aantonen.

79

HR 30 november 2007, LJN: BB 9094 is hierop een uitzondering, maar de spermadonor had wel intensief contact met de moeder voor de geboorte van het kind en bovendien hadden zij samen toekomst plannen gemaakt waarbij het kind ook werd betrokken (zie paragraaf 2.4). 80 Zie paragraaf 2.7: HR 30 november 2007, LJN: BB 9094.

35

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft zich regelmatig uitgesproken over de positie en de rechten en plichten van de verwekker. Centraal hierbij staat het begrip family life; er moet een band bestaan tussen de biologische vader en het kind die kan worden aangemerkt als familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM.81 Als dit kan worden aangetoond door de verwekker dan staat deze over het algemeen sterk en kan hij aanspraak maken op een omgangsregeling. Op het moment dat de verwekker echter niet kan aantonen dat hij family life heeft, of heeft gehad met het kind of de moeder, dan wordt het een stuk moeilijker voor de verwekker om bijvoorbeeld omgang te kunnen afdwingen.82

81

EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667. Hof ’s-Gravenhage 10 mei 2006, LJN: AY6451, voorbeeld waarin de verwekker van het kind zonder te kunnen aantonen dat hij family life heeft of had met het kind naast het net vist. 82

36

Hoofdstuk 5 Verdient de positie van de sociale vader verbetering?

5.1 Inleiding In de voorgaande twee hoofdstukken zijn de rechten en plichten van de juridische vader en de positie van de biologische vader, zijnde de verwekker en de donor aan de orde gekomen. Hierin is geconcludeerd dat family life een belangrijk factor is voor een biologische vader om bepaalde rechten te verzoeken met betrekking tot zijn kind. In dit hoofdstuk zal de positie van de sociale vader worden uitgelicht en wordt bekeken of deze verbetering nodig heeft. In de ideale situatie is er sprake van een goede relatie tussen de moeder en de sociale vader en zolang de relatie goed is, zijn er geen (juridische) problemen. Vandaar dat er weinig jurisprudentie hierover te vinden is.83 De Hoge Raad heeft zich wel uitgesproken over family life in relatie tot sociaal ouderschap. De relatie tussen de moeder en de sociale vader kan natuurlijk verslechteren, waarbij de sociale vader uiteindelijk aan de kant kan worden gezet. De sociale vader kan dan bijvoorbeeld proberen omgang af te dwingen; als het gaat om het omgangsrecht, kan er family life zijn tussen een sociale vader en het kind. Er worden echter wel strengere eisen gesteld aan het kunnen aantonen van gezinsleven, vanwege de afwezigheid van een biologische band.84 Hier staat tegenover dat het Europees Hof in de Nylund zaak heeft bepaald dat de afwezigheid van een biologische band geen problemen hoeft op te leveren, de met de moeder getrouwde sociale vader wordt beschermd ten koste van de verwekker.85 In dit hoofdstuk zal de volgende deelvraag beantwoord worden: hoe is de positie van de sociale vader in het Nederlandse afstammingsrecht? Aan het eind van het hoofdstuk zal een korte samenvatting en conclusie worden gegeven. Hierop zal hoofdstuk 6 volgen met een algemene conclusie en aanbevelingen.

5.2 De sociale vader in het afstammingsrecht Zoals in hoofdstuk 2 is besproken, is de sociale vader de persoon die de dagelijkse opvoeding voor zijn rekening neemt. Toch is het begrip sociale vader niet zo eenduidig als het juridisch en het biologisch vaderschap. In de meeste gevallen wordt de opvoeding gedaan door de juridische vader die ook de verwekker is van het kind, maar dit hoeft zoals gezegd, dus niet zo 83

Henstra 2002, p.38. HR 23 juni 1995, NJ 1996, 17 m.nt. J. de Boer. Zie ook Henstra 2002, p.42. 85 Henstra 2002, p.40. 84

37

te zijn. Met sociaal vaderschap kan ook bedoeld worden de opvoedende taak van een vader die geen juridische band heeft met het kind, of mogelijk hij die een juridische noch biologische band met het kind heeft, zoals bijvoorbeeld de nieuwe partner van de moeder.86 Om de positie te bepalen van de sociale vader in het Nederlandse afstammingsrecht wil ik me richten op de sociale vader zijnde de levenspartner van de moeder van het kind. Bij het noemen van het begrip sociaal vaderschap zal in het vervolg dus deze betekenis eraan verbonden zijn.

5.2.1 De levenspartner van de moeder Een sociale vader kan ook een derde, niet-ouder zijn, bijvoorbeeld de man die samen met de moeder het kind opvoedt.87 Dit kan bijvoorbeeld ook de instemmende levensgezel van de moeder zijn die heeft ingestemd met de daad die heeft geleid tot de verwekking van het kind. Deze wordt alleen juridisch vader als hij getrouwd is met de moeder, anders moet hij het kind erkennen. Een niet-ouder (partner) kan samen met de moeder gezamenlijk gezag verzoeken bij de rechter ex artikel 1:253t BW. Dit is alleen mogelijk als de moeder het gezag over het kind alleen uitoefent op dat moment en de partner een nauwe persoonlijke betrekking heeft met het kind. Hieraan kan worden voldaan als de partner samen met de juridische ouder het kind opvoedt en verzorgt. De wet stelt hiervoor geen termijn (artikel 1:253t lid 1 BW). Als het kind twee juridische ouders heeft zijn de eisen wat strenger. De ouder en de partner moeten op het moment van het verzoek samen tenminste een jaar voor het kind gezorgd hebben. Daarnaast moet de ouder die het verzoek indient tenminste drie jaar alleen met het gezag belast zijn geweest zonder tussentijdse onderbreking. Bij het voldoen aan deze twee vereisten bepaalt de rechter of het toewijzen van het verzoek in het belang is van het kind (artikel 1:253t lid 3 BW). Staat de juridische vader dan buitenspel als de moeder en haar partner (sociale vader) gezamenlijk gezag verzoeken? Nee, de Hoge Raad heeft bepaald dat de juridische vader een verzoek kan indienen tot gezamenlijk gezag.88 Dit kan tot gevolg hebben dat het gezamenlijk gezag verzoek ex artikel 1:253t BW van de ouder en partner wordt afgewezen om zo de erkenner in de gelegenheid te stellen om een verzoek tot gezamenlijk gezag in te dienen.89 Hierbij moet wel de kanttekening geplaatst worden, dat als er voldaan is aan de vereisten van 86

Adviesraad voor het emancipatiebeleid 1991, p.11. Zie ook paragraaf 2.3.4. 88 Doek & Vlaardingerbroek 2006, p. 153, HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485. 89 Hof ’s-Hertogenbosch 6 oktober 2005, RFR 2005, 136. 87

38

lid 2 de kans op toewijzing groter lijkt dan die op afwijzing, aldus Doek & Vlaardingerbroek. Hieruit blijkt dat de sociale vader sterker staat dan de juridisch vader en je kunt je dan ook afvragen of de positie van de erkenner in deze wel sterk genoeg is en of deze beter beschermd dient te worden. Er is wel een wetsvoorstel90 ingediend waarbij de juridische vader zelfstandig een verzoek tot gezamenlijk gezag kan indienen. De eis van een gezamenlijk verzoek is in strijd met artikel 8 EVRM.91 Naast de gezamenlijk gezag regeling bestaat er ook de mogelijkheid van partneradoptie. Dit is echter een veel verstrekkender gebeurtenis, omdat de oorspronkelijke familiebanden van het kind met de vader en diens familie zullen worden doorgehaald. Een dergelijk verzoek zal dan ook niet snel worden ingewilligd door een rechter, tenzij er zwaarwegende argumenten zijn om aan te nemen dat het in het belang van het kind is. De rechter is echter zeer terughoudend in het nemen van dit soort beslissingen en zal niet snel aan het belang van de oorspronkelijke vader voorbij gaan.92 Mijns inziens is dit een goede zaak, de afstammingsrechtelijke banden moeten worden beschermd, pas op het moment dat het absoluut in het belang van het kind is dat ook deze banden worden doorgesneden, is dit gerechtvaardigd. Ik denk dan aan situaties waarbij het kind wordt misbruikt of mishandeld.

5.2.2 De positie van de levenspartner Als de levenspartner van de moeder toch overgaat tot partneradoptie en het kind adopteert, dan moge duidelijk zijn dat hij de juridische vader wordt die dan ook het gezamenlijk ouderlijk gezag deelt met de moeder (artikel 1:227 BW e.v.). Dit betekent vanzelfsprekend dat hij ook alle rechten en plichten van het juridisch ouderschap krijgt zoals die zijn omschreven in hoofdstuk 3. Als de levenspartner van de moeder echter het artikel 1:253t BW gezag verkrijgt met de moeder over het kind, dan is er sprake van een andere situatie. Hij wordt dan ook geen juridische vader, maar kan worden aangeduid als sociale vader met gezamenlijk gezag. Met het toekennen van 253t-gezag kan ook een verzoek worden ingediend tot het wijzigen van de geslachtsnaam van het kind. Dit verzoek zal zelden worden toegewezen, omdat de wijziging in het belang van het kind moet zijn.93 Het zal niet snel in het belang van het kind zijn om tot wijziging van de geslachtsnaam over te gaan, in normale omstandigheden. Bovendien als het kind de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt, mag het kind zelf beslissen of het met de 90

Wetsvoorstel 29 353. Hof Leeuwarden 5 februari 2003, Nemesis 2003, RN nr. 1582. 92 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 288. 93 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 198. 91

39

wijziging instemt of niet. Als uitoefenaar van het gezamenlijk gezag over het kind heeft de partner het recht om het kind wettelijk te vertegenwoordigen. Daarnaast heeft hij alleen het gezag over het kind op het moment dat de moeder onbevoegd is geraakt om gezag uit te oefenen en krijgt hij van rechtswege de voogdij over het kind, wanneer de moeder zou komen te overlijden. In een dergelijke situatie krijgt de partner dus voorrang op de oorspronkelijke vader (juridisch en of biologisch). Dit is zo gedaan om de continuïteit van de opvoeding van het kind zoveel mogelijk te waarborgen. De overlevende ouder kan echter wel een verzoek indienen om hem alsnog te belasten met het ouderlijk gezag ex artikel 1:253x lid 2 BW. De rechter zal uiteraard een beslissing nemen die in het belang van het kind is en in de praktijk zal dat afhangen van de situatie hoe lang het kind reeds de opvoeding geniet van de partner, zoals gezegd, wordt getracht de continuïteit zoveel mogelijk te waarborgen.94 Dit is naar mijn mening gerechtvaardigd, het kind heeft baat bij stabiliteit. De sociale vader heeft dus de betere positie vergeleken met de juridische of biologische vader. Centraal staat echter het belang van het kind als bekeken wordt wie de opvoeding verder voor zijn rekening moet nemen in een dergelijke situatie.

5.2.3 Erkenning door de levenspartner met de toestemming van de moeder Een moeder die het eenhoofdig ouderlijk gezag heeft over haar kind kan haar levenspartner, ook al is hij de biologische vader niet, toestemming geven om het kind te erkennen. Hierdoor wordt de levenspartner de juridische vader van het kind. Maar wat gebeurt er dan met de biologische vader en zijn positie? Wat nu als ook hij graag zijn eigen kind had willen erkennen? Er ontstaat hier een tweestrijd tussen de biologische vader en de sociale vader. Omdat de toestemming van de moeder vereist is om het kind te kunnen erkennen, staat de sociale vader in principe sterker, hij geniet immers de steun en heeft de toestemming van de moeder. De Hoge Raad heeft zich meerdere malen uitgesproken over deze problematiek. Zo heeft de Hoge Raad bepaald, dat wanneer de biologische vader om vervangende toestemming vraagt om zijn kind te kunnen erkennen, terwijl de moeder daarna toestemming verleent aan haar echtgenoot om te erkennen, deze toestemming van de moeder voorwaardelijk is en pas geldig is op het moment dat de vervangende toestemming van de rechter definitief is geweigerd.95 Een tijd later heeft de Hoge Raad dit zelfs nog verder uitgebreid. In deze zaak96 was het kind reeds erkend door de nieuwe partner van de vrouw. De biologische vader

94

Zie ook Doek & Vlaardingerbroek 2006, p. 154-155. HR 31 mei 2002, NJ 2002, 470. 96 HR 9 april 2004, NJ 2005, 565. 95

40

verzocht om vervangende toestemming en deze werd verleend, bovendien werd de akte van erkenning door de nieuwe partner doorgehaald. Een belangenafweging werd gemaakt tussen het zoveel mogelijk aansluiten bij de biologische waarheid enerzijds, en de ongestoorde verhouding tussen moeder en kind en de voortzetting van het gezin anderzijds. Dit laatste wordt sowieso gewaarborgd door de mogelijkheid van het 1:253t gezag, aldus de Hoge Raad. Over het algemeen kan gezegd worden dat de positie van de verwekker sterk is, als het gaat om het verkrijgen van vervangende toestemming.97 Dit kan gezien worden als een verzwakking van de positie van de sociale vader, maar daar ben ik het niet mee eens. Ik deel de mening van de Hoge Raad dat erkenning zoveel mogelijk moet aansluiten op de biologische waarheid, zolang dit ten koste gaat van de verhouding tussen moeder en kind en het gezin waarin het kind opgroeit. De sociale vader kan zijn betrokkenheid bevestigd zien in een gezamenlijk gezag regeling als vastgelegd in artikel 1:253t BW. Op deze manier hoeven beide vaders niet uit beeld te raken.

5.3 Conclusie Het sociale vaderschap komt niet altijd overeen met biologisch en juridisch vaderschap. Waar biologische vaders soms moeten vechten voor hun rechten is dit bij het sociaal vaderschap anders; zij zijn immers al betrokken bij de opvoeding van het kind. Ook in de situatie waarin de sociale vader het kind wil erkennen met de toestemming van de moeder en de biologische vader ook wil erkennen maar door middel van vervangende toestemming, is de positie van de sociale vader niet ongunstig. De biologische vader zal naar alle waarschijnlijkheid weliswaar het kind mogen erkennen ten koste van de sociale vader, maar de sociale vader kan op zijn beurt het 1:253t gezag verzoeken met de moeder. Zodoende is de positie van de sociale vader die het kind opvoedt en dus normaal gesproken ook de steun van de moeder geniet, in principe solide. Het feit dat de biologische vader voorrang krijgt als het gaat om het erkennen van het kind, vind ik een terechte zaak. Erkenning moet aansluiten op de biologische waarheid waar dat mogelijk is. De belangenafweging die is ingebouwd bij de beoordeling of de biologische vader vervangende toestemming moet krijgen, houdt de deur dicht voor verkrachters, spermadonoren en andere ongewenste ‘vaders’. Dat de sociale vader het kind niet kan erkennen in het geval dat de biologische vader dat ook wil, vind ik niet een verzwakking van de positie van de sociale vader. De gezamenlijk gezag regeling staat immers

97

Punselie 2002, p. 245.

41

voor hem open en bovendien moet de sociale vader beseffen dat het in het belang van het kind is dat het de biologische vader leert kennen. Pas op het moment dat de steun van de moeder er niet meer is en de relatie tussen moeder en sociale vader wordt beëindigd, wordt de stevige positie van de sociale vader aangetast. De sociale vader kan bijvoorbeeld omgang af dwingen met het kind. Hierbij moet de sociale vader wel family life kunnen aantonen. Aangezien de sociale vader geen afstammingsrechtelijke banden onderhoudt met het kind en dus eigenlijk een derde is, wordt er wel kritischer gekeken bij de beoordeling of er sprake is van family life dan bij een biologische vader. Normaliter zal het aantonen van family life echter geen problemen opleveren voor de sociale vader als hij kan aantonen dat hij gedurende een bepaalde tijd voor het kind gezorgd heeft en heeft bijgedragen aan de opvoeding.

42

Hoofdstuk 6 De positie van de niet-juridische vader, voldoende beschermd of toch niet?

6.1 Inleiding Het afstammingsrecht is een boeiend, maar ook ingewikkeld rechtsgebied. Het vaderschap is een van die aspecten van het afstammingsrecht die de gemoederen al lange tijd bezig houdt. Vaderschap is in tegenstelling tot het moederschap een stuk gecompliceerder, moederschap kan immers makkelijk aangetoond worden; het kind wordt uit de moeder geboren. De vraag welke man voor de verwekking heeft gezorgd, kan veel moeilijker zijn om te beantwoorden. Uitsluitsel kan natuurlijk altijd gegeven worden in de vorm van een DNA-test, maar dit is lang niet altijd wenselijk of mogelijk. We hebben namelijk niet alleen te maken met welwillende vaders, maar ook met vaders die niets met hun kind te maken willen hebben, verkrachters, criminelen en van een andere orde, zaaddonoren. Wat willen we nu eigenlijk bereiken met het afstammingsrecht en het vaderschap? Het ideaalbeeld is natuurlijk dat een man en een vrouw samen een kind verwekken en dat met liefde en zorg samen opvoeden, dus dat het afstammingsrecht aansluit op de biologische waarheid.98 Hoewel er genoeg situaties zijn die aan dit beeld voldoen, zijn er ook tal van gevallen waar dit niet zo is. Het afstammingsrecht is en blijft een gecompliceerd rechtsgebied. We moeten echter proberen om de gevolgen zo goed mogelijk op te vangen en aan belangen van de betrokkenen zo goed mogelijk tegemoet te komen. Daarbij moet er voor gezorgd worden dat kinderen weten wat hun afkomst is, zodat zij zich optimaal kunnen ontwikkelen. Moeders moeten een band kunnen opbouwen met hun kinderen zonder daarbij belemmerd te worden en vaders moeten ook een kans krijgen om een rol te kunnen spelen in het leven van hun kinderen. Het gaat uiteindelijk om het kind en wat het beste is voor het kind.99 Family life is een belangrijk begrip in het afstammingsrecht. Het bepaalt voor een groot gedeelte de positie die een persoon inneemt in een juridisch vraagstuk. Om een recht als omgang af te dwingen bij de rechter is een familierechtelijke betrekking een vereiste. Voor een biologische of sociale vader is het dus van groot belang dat hij family life kan aantonen met het kind om een recht als omgang af te dwingen. In dit laatste hoofdstuk wordt de laatste deelvraag beantwoord: is het wenselijk om het afstammingsrecht aan te passen om de nietjuridische vader meer wettelijke bescherming te geven? Zo ja, hoever kan dan gegaan worden 98

Vlaardingerbroek e.a. 2008, p 199. Artikelen 6,7 en 9 IVRK, het kind heeft recht op leven en ontwikkeling, opvoeding door (biologische ouders en een gezinsleven. 99

43

in het aanpassen hiervan? Een aantal belangrijke punten die in de voorgaande hoofdstukken aan de orde zijn gekomen, komen nu terug en worden wat uitgebreider behandeld.

6.2 De positie van de verwekker zonder family life De positie van de verwekker van een kind zonder dat hij daarmee een nauwe persoonlijke betrekking heeft, is niet erg sterk. Dit is duidelijk geworden in de voorgaande hoofdstukken. Het Europees Hof heeft bepaald in onder meer de zaak Lebbink en de zaak Kroon wat het belang is van family life en wanneer men kan spreken van family life tussen vader en kind. Zolang er aangetoond kan worden dat de vader family life heeft met het kind maakt hij een goede kans om rechten zoals omgang af te dwingen bij de rechter met betrekking tot zijn kind.100 We hebben echter ook gezien dat de positie van de verwekker die zijn kind wil erkennen sterker is dan de positie van de biologische vader. In beginsel is hiervoor de toestemming van de moeder en / of het kind vereist. Wanneer de moeder echter geen toestemming wil geven, kan de verwekker vervangende toestemming verzoeken bij de rechter. Hierbij wordt dan een belangenafweging gemaakt tussen het belang van het kind, het belang van de moeder en het belang van de verwekker. Dit pakt zelden ongunstig uit voor de verwekker, tenzij er sprake is van een bijvoorbeeld een verkrachter die probeert het kind te erkennen.101 Om in aanmerking te komen voor vervangende toestemming is geen family life vereist tussen de verwekker en het kind. Voor de instemmende levensgezel staat een verzoek om vervangende toestemming echter niet open.

6.2.1 De zwakke positie van de instemmende levensgezel De instemmende levensgezel is de man die instemt met de daad die de verwekking van een kind tot gevolg kan hebben, zoals we gezien hebben in hoofdstuk 2. De wet stelt de instemmende levensgezel gelijk met de biologische vader.102 De positie van de instemmende levensgezel is in die zin zwak, dat deze niet naar de rechter kan stappen om vervangende toestemming te vragen als de moeder haar toestemming weigert te geven, omdat hij geen verwekker is.103 Hij zal daarom niet-ontvankelijk verklaard worden en de achterliggende reden hiervan is als volgt. Door middel van vervangende toestemming krijgt het kind een 100

HR 29 september 2000, NJ 200, 654. Asser 2006, p.585. 102 Artikel 1:207 lid 1 BW. 103 Artikel 1:204 lid 3 BW stelt dat alleen de verwekker van het kind de toestemming kan laten vervangen door de rechter als deze daartoe verzoekt. 101

44

juridische vader, tegen de wil van de moeder en mogelijk ook tegen de wil van het kind. Een ingrijpende maatregel die alleen wordt gerechtvaardigd als de man de verwekker is van het kind. Als er geen biologische band bestaat tussen de man en het kind is dat niet geoorloofd.104 Hier wordt echter over het hoofd gezien dat een instemmende levensgezel ook de leverancier kan zijn van de genetische cellen, denk aan kunstmatige inseminatie met eigen zaad.105 Zoals in hoofdstuk 3 duidelijk is geworden kan er naast vervangende toestemming ook een beroep worden gedaan op misbruik van bevoegdheid.106 De moeder maakt dan misbruik van haar machtspositie om al dan niet toestemming te verlenen aan de man om het kind te erkennen. In dat geval moet bewezen worden dat de moeder, met geen andere intentie dan de man het recht op gezinsleven (artikel 8 EVRM) te ontnemen, de toestemming weigert te geven. Dit is echter een ‘verouderd’ rechtsmiddel107 en bovendien minder succesvol dan de vervangende toestemming.108 De positie van de instemmende levensgezel verdient mijns inziens op meerdere fronten versterking. Van Wamelen stelt voor om de instemmende levensgezel als een verwekker te beschouwen109 en daar ben ik het mee eens. Op de eerste plaats ben ik van mening dat de instemmende levensgezel op alle fronten gelijk gesteld moet worden met de verwekker. Niet alleen wat betreft de plichten, wat nu al het geval is, maar ook wat betreft de rechten. Dit houdt in dat de instemmende levensgezel die ‘zijn’ kind wil erkennen ook de mogelijkheid moet krijgen om vervangende toestemming te verzoeken bij de rechter indien de moeder niet bereid is haar toestemming te geven. Dit resulteert in de mogelijkheid dat twee vaders vervangende toestemming kunnen verzoeken, namelijk de instemmende levensgezel die heeft toegestemd met de daad die tot verwekking heeft geleid en de daadwerkelijke verwekker.110 De vraag doet zich dan voor, welke van de twee heeft het recht om het kind te erkennen? De instemmende levensgezel die samen met de moeder het kind normaal gesproken gaat opvoeden, of de man die het kind verwekt heeft en de biologische vader is. In dit licht kun je de instemmende levensgezel overigens ook kwalificeren als de sociale vader. Gezien het feit dat de wetgever de biologische vader en de instemmende levensgezel gelijkstelt wat betreft de plichten, ben ik 104

Dossierkennis 24 649, Herziening van het afstammings- en adoptierecht, Deventer 1998, p. 75. Evers 2004, p. 11. 106 Paragraaf 3.2.1. 107 Voor de invoering van vervangende toestemming (1april 1998) was dit de enige mogelijkheid om de moeder aan te vechten als zij haar toestemming weigerde te geven. 108 Evers 2004, p. 11-12. 109 Van Wamelen 1996, p. 1100-1101. 110 Deze situatie doet zich voor in het geval dat de levensgezel heeft ingestemd met overspel van de partner en hieruit een kind wordt verwekt. 105

45

van mening dat de instemmende levensgezel op alle gronden gelijk moet worden gesteld aan de biologische vader. Een situatie waarin twee vaders111 vervangende toestemming verzoeken, zal zich niet snel voordoen, omdat de instemmende levensgezel in principe de steun van de moeder geniet en dus niet om vervangende toestemming hoeft te verzoeken. Op het moment dat de instemmende levensgezel met de toestemming van de moeder het kind wil erkennen en ook de verwekker dit probeert met een verzoek tot vervangende toestemming is er een impasse. De jurisprudentie112 leert ons dat de verwekker vaak voorrang geniet van de rechter ten opzichte van een sociale vader. In dit geval lijkt me dat echter onwenselijk. De instemmende levensgezel heeft een bewuste keuze gemaakt voor donorinseminatie, of om zijn partner overspel te laten plegen om zo een kind te kunnen krijgen. Het is dan niet billijk om vervolgens de instemmende levensgezel niet de kans te gunnen om dat kind ook te kunnen erkennen en opvoeden, ook al is hij niet de biologische vader.113 Het is immers ook zo dat wanneer de instemmende levensgezel getrouwd is met de moeder en toestemming heeft gegeven overspel te plegen, hij het kind niet kan ontkennen.114 Naast de mogelijkheid van vervangende toestemming, moet er mijns inziens een mogelijkheid komen voor de verwekker en de instemmende levensgezel om zijn vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen. Dit komt in de volgende paragraaf aan bod.

6.2.2 Vaststelling vaderschap op initiatief van de verwekker en de instemmende levensgezel De gerechtelijke vaststelling heeft andere rechtsgevolgen dan erkenning. Zo werkt gerechtelijke vaststelling terug tot aan de geboorte van het kind, bij erkenning is dit niet het geval. Dit is ook de reden waarom er mijns inziens een optie moet zijn voor de verwekker en de instemmende levensgezel om ook gerechtelijk hun vaderschap te kunnen laten vaststellen, naast de vervangende toestemming. Gerechtelijke vaststelling is een rechtsmiddel dat grote gevolgen met zich brengt. Daarom moet er zorgvuldig mee worden om gegaan. Ik deel de mening van Evers115 dat er een belangenafweging plaats moet vinden als ontvankelijkheidvereiste voor het verzoek. Dit verschilt met de belangenafweging die gemaakt wordt bij een verzoek tot vervangende toestemming, welke pas plaatsvindt bij de toewijzing van het verzoek. Doordat de belangenafweging reeds in het begin van de procedure wordt gemaakt, kan niet alleen tijdwinst worden gemaakt in het geval dat de 111

De instemmende levensgezel en de verwekker. HR 31 mei 2002, NJ 2002, 470 en HR 9 april 2004, NJ 2005, 565. 113 Er is natuurlijk nog een vernietigingsmogelijkheid die wordt besproken in paragraaf 6.2.3. 114 HR 7 februari 2003, NJ 2003, 358. 115 Evers 2004, p. 13. 112

46

belangenafweging negatief uitpakt, maar het voorkomt ook langdurige procedures die slopend kunnen zijn en psychische en emotionele schade kunnen veroorzaken bij partijen.

6.2.3 Vernietiging van het vaderschap Het juridisch vaderschap kan ook worden aangetast namelijk door vernietiging van de erkenning en de ontkenning van het vaderschap ontstaan door het huwelijk op grond van artikel 1:200 en 1:205 BW. Dit kan echter alleen op het moment dat de juridische vader niet de biologische vader is. Bij gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is aantasting echter onmogelijk. Dit is in principe logisch, als er gerechtelijk is vastgesteld dat een man de biologische vader is, kan er geen grond meer gevonden worden om dit vaderschap nog aan te tasten. Wanneer echter het vaderschap van een instemmende levensgezel gerechtelijk wordt vastgesteld, kan het zo zijn dat de man niet de biologische vader is. Evers omschrijft dit als een onaantastbare vaststelling van een fictie en dit is in strijd met de doelstelling van het afstammingsrecht om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de biologische waarheid.116 Ik ben het hier in grote lijnen mee eens, maar ik wil niet zover gaan als Evers, die pleit voor een vernietigingsmogelijkheid voor zowel kind als verwekker. Even voor de duidelijkheid, een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van een man die door middel van KIE een kind krijgt met de moeder kan niet worden aangetast. Hier is het immers de instemmende levensgezel zelf die de genetische cellen levert, hij is dus de biologische vader. Hier moet mijns inziens niets aan veranderd worden. Op het moment dat een man instemt met KID, dus sperma van een donor, of instemt met overspel van de vrouw en zijn vaderschap wordt vervolgens gerechtelijk vastgesteld, ligt de zaak naar mijn mening anders. Hier pleit ik voor een vernietigingsmogelijkheid voor het kind. Dit is ook mogelijk bij erkenning en vaderschap dat ontstaat door huwelijk, indien de vader niet de biologische vader is. Ik ben tegen een vernietigingsmogelijkheid voor de verwekker en eventueel een bekende donor en wel om twee redenen. Ten eerste zou een dergelijke mogelijkheid de positie van de instemmende levensgezel teveel aantasten. Op de tweede plaats vind ik de verwekker hier gelijkwaardig aan een spermadonor, de verwekker stemt in om mee te werken117 aan het zwanger geraken van de vrouw. Door middel van de daad helpt hij de moeder en haar partner aan een kind. Vervolgens moeten de moeder en haar partner alle gelegenheid krijgen om 116

Evers 2004, p. 14. Dit is in geval van overspel, in geval van KIE is er sowieso sprake van een spermadonor en ik ben van mening dat deze niet in de gelegenheid mag zijn om de vernietiging van het vaderschap van de instemmende levensgezel te kunnen verzoeken. 117

47

samen het kind te kunnen opvoeden en verzorgen en de partner in staat stellen om het kind te erkennen of zijn vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen. Het is dan zeer onwenselijk als de verwekker de mogelijkheid zou hebben om die erkenning te vernietigen.118 Bovendien zou ik als raadsman altijd adviseren in geval van dergelijke situaties alles contractueel vast te laten leggen om later eventuele misverstanden te voorkomen.

6.3 Eindconclusie en aanbevelingen In de voorgaande hoofdstukken is naar voren gekomen hoe het gesteld is met de rechtspositie van de niet-juridische vader, zijnde de biologische vader, of de verwekker en de sociale vader. Hieruit is gebleken dat ondanks het feit dat hun positie niet zo uitgebreid in de wet is geregeld als de juridische vader, er toch mogelijkheden zijn om hun vaderschap te laten bevestigen in de vorm van een omgangsregeling of een gezamenlijk gezag regeling. Uit jurisprudentie blijkt dat de verwekker van een kind een goede uitgangspositie heeft. Dit geldt vooral wanneer er aantoonbaar family life is, of is geweest tussen het kind en de verwekker of tussen de verwekker en de moeder ten tijde van de verwekking. Met family life kan de verwekker allerlei rechten afdwingen bij de rechter zoals omgang, maar hij kan ook een verzoek tot erkenning indienen. De verwekker die geen family life kan aantonen, heeft het wat moeilijker. Omgang verzoeken zonder aantoonbaar family life met het kind zal weinig kans van slagen hebben. De weg van erkenning staat in beginsel wel open voor een verwekker. Krijgt hij voor erkenning niet de toestemming van de moeder, die wel is vereist, dan kan hij verzoeken bij de rechter om vervangende toestemming. Mits de belangen van het kind niet worden geschaad en de band tussen moeder en kind gewaarborgd blijft, zal vervangende toestemming vrijwel altijd gegeven worden. Dit betekent dat de verwekker, al dan niet met aantoonbare family life, een goede uitgangspositie heeft als het gaat om een rol in de opvoeding van het kind en de ontwikkeling daarvan. Ook de sociale vader heeft een solide positie in het afstammingsrecht. In veel gevallen is de sociale vader de nieuwe partner van de moeder en gaat hij samen met de moeder het kind verder opvoeden. Dit betekent dat de vader de zo belangrijke steun geniet van de moeder, waardoor er normaliter weinig problemen zijn. Pas op het moment dat die steun er niet meer is en de sociale vader en de moeder gaan uit elkaar, kan de positie verslechteren. De sociale vader die verder geen juridische banden heeft met het kind is in feite niet meer dan een man die het kind voor een bepaalde periode heeft opgevoed. Hierdoor zou hij echter wel 118

Ik pleit alleen voor de onmogelijkheid voor een verwekker om het vaderschap te vernietigen in geval van een situatie met een instemmende levensgezel!

48

family life kunnen aantonen met het kind en om een omgangsregeling verzoeken bij de rechter. Daarnaast kan de situatie ontstaan dat de sociale vader en de biologische vader tegenover elkaar komen te staan.119 Zoals eerder gezegd wordt een verzoek van de verwekker om het kind te erkennen niet zelden gehonoreerd, ook al is het kind op dat moment onder de hoede van de moeder en partner (sociale vader). De sociale vader kan zijn rol blijven behouden en bovendien staat de mogelijkheid open tot gezamenlijk gezag op grond van artikel 1:253t BW voor de sociale vader. Op deze manier krijgen beide vaders een kans om een rol te spelen in het opgroeien van het kind. Kortom is de positie van zowel de biologische vader als de sociale vader goed beschermd, maar behoudt de juridische vader de sterkste rechtspositie. Dan komen we aan bij de onderzoeksvraag: is het wenselijk om het afstammingsrecht aan te passen om de niet-juridische vader meer wettelijke bescherming te geven? Zo ja, hoever kan dan gegaan worden in het aanpassen hiervan? Zoals duidelijk is geworden is de positie van de instemmende levensgezel alles behalve sterk. De wet stelt de instemmende levensgezel gelijk aan de verwekker voor wat betreft de plichten, maar niet voor wat betreft de rechten. Zo kan de instemmende levensgezel geen vervangende toestemming vragen aan de rechter als hij het kind wil erkennen. Ik ben van mening dat de positie van de instemmende levensgezel volledig gelijk moet worden gesteld aan die van de verwekker. Daarnaast moet er een mogelijkheid komen voor de verwekker en de instemmende levensgezel om hun vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen. Dit leidt tot de volgende drie aanbevelingen:

AANBEVELING I De weg van vervangende toestemming openstellen voor de instemmende levensgezel indien deze het kind wil erkennen dat is geboren door een daad waarmee de levensgezel heeft ingestemd, maar daarvoor niet de toestemming tot erkenning van de moeder krijgt. Dit kan worden opgenomen in artikel 1:204 lid 3 BW door het laatste zinsdeel van lid 3 te vervangen door: en de man de verwekker is van het kind, of heeft ingestemd met een daad die tot verwekking geleid heeft.

119

Zie paragraaf 5.2.3.

49

AANBEVELING II Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap moet kunnen worden verzocht door de verwekker zelf, als ook door de instemmende levensgezel, omdat dit in tegenstelling tot erkenning terugwerkende kracht heeft tot aan de geboorte van het kind. Bij het verzoek van de man voor gerechtelijke vaststelling van zijn vaderschap moet een belangenafweging worden opgenomen als ontvankelijkheidvereiste. Hiervoor moet artikel 1:207 lid 1 BW worden aangepast.

AANBEVELING III Omdat de instemmende levensgezel volgens aanbeveling II zijn vaderschap gerechtelijk kan laten vaststellen, bestaat de mogelijkheid dat het kind een vader krijgt die niet zijn biologische vader is. Daarom moet er een vernietigingsmogelijkheid zijn voor het kind om het de mogelijkheid te geven zijn biologische vader alsnog als juridische vader te laten bevestigen. Het kind moet dus in staat zijn om een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap te vernietigen als de vader niet de biologische vader is. Dit moet wel binnen een termijn om de vader (instemmende levensgezel) te beschermen tegen lange tijd van onzekerheid. Een redelijke termijn zou zijn een jaar vanaf het moment dat het kind weet dat zijn juridische vader niet zijn biologische vader is. Als het kind nog minderjarig is, gaat de termijn van een jaar in op het moment dat het kind meerderjarig wordt.

50

Literatuuropgave Literatuur Adviesraad voor het emancipatiebeleid 1991 Adviesraad van de regering voor het emancipatiebeleid, Het afstammingsrecht en de sociale ouders, Den Haag: 20 juni 1991.

Asser 2006 C. Asser, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2006.

Van der Burght & Doek 2002 Gr. van der Burght en J.E. Doek, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2002.

Doek & Vlaardingerbroek 2006 J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Den Haag: Elsevier 2006.

Hammerstein-Schoonderwoerd 1988 W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, Ouderschap anders geregeld, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1988.

Henstra 2002 A.E. Henstra, Van afstammingsrecht naar ouderschapsrecht, een beschouwing over de positie van sociale en biologische ouders in het familierecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002.

De Hondt 1998 I. de Hondt, Niet trouwen, wel kinderen. Juridische aspecten van het ongehuwd ouderschap, Den Haag: VUGA 1998.

Rapport Jeugdbeschermingsrecht 1971 Rapport van de commissie voor de herziening van het kinderbeschermingsrecht, ‘sGravenhage, 1971.

51

Van Raak – Kuiper 2007 J.A.E. van Raak – Kuiper, Koekoekskinderen en het recht op afstammingsinformatie, Nijmegen WLP 2007.

Van Raak – Kuiper & Vlaardingerbroek 2006 J.A.E. van Raak – Kuiper en P. Vlaardingerbroek, Afstammingsrecht, Monografien FamilieJeugd en recht, Den Haag: SDU 2006.

Punselie 2006 E.C.C. Punselie, Voor een pleegkind met recht een toekomst. Een studie naar de (rechts)positie van (pleeg)ouders en (pleeg)kinderen in geval van langdurige uithuisplaatsing, Deventer: Kluwer 2006.

Vlaardingerbroek 1998 P. Vlaardingerbroek, ‘Ouder worden, Ouder blijven’, rede uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van bijzonder hoogleraar in het familie- en jeugdrecht aan de katholieke universiteit Brabant op vrijdag 2 oktober 1998, Kluwer 1998.

Vlaardingerbroek e.a. 2004 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2004.

Webpagina’s http://www.pleegzorg.nl laatst geïnformeerd: 20 december 2008 http://www.nrc.nl/binnenland/article659613.ece/Erfenis_kinderen_van_zaaddonor laatst geïnformeerd: 20 december 2008 http://www.cbs.nl laatst geïnformeerd: 20 december 2009

Tijdschriftartikelen Evers 2004 C.M.G. Evers, ‘De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en de zwakke positie van de vader’, FJR 2004, 3, p. 10-16. 52

Punselie 2002 E.C.C. Punselie, ‘Erkenning door verwekker zonder family life’, FJR 2002, 10, p. 245. Van Wamelen 1995 C.G.M. van Wamelen, ‘De omgangscurator’, FJR 1995, 10, p. 49 en p. 217.

Van Wamelen 1996 C.G.M. van Wamelen, ‘Het tekort in het familierecht; in het bijzonder in het afstammingsrecht’ Nederlands Juristenblad (NJB), 71(28) 1996, p. 1093-1102.

Jurisprudentie

Europees Hof van de Rechten van de Mens EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx v. België) EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247 EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248, m.nt. J. de Boer (Kroon) EHRM 28 oktober 1998 appl. no. 24484/94 EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667, m.nt. J. de Boer

Hoge Raad HR 10 november 1989, NJ 1990, 628 HR 23 maart 1990, NJ 1991, 149 HR 8 februari 1991, NJ 1992, 21 en 22 HR 23 juni 1995, NJ 1996, 17, m.nt. J. de Boer HR 5 juni 1998, NJ 1999, 129, m.nt. J. de Boer HR 24 maart 2000, NJ 2000, 356 HR 14 april 2000, RvdW 2000, 104 HR 29 september 2000, NJ 2000, 654 HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571 HR 13 april 2001, NJ 2001, 464 HR 31 mei 2002, NJ 2002, 470 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 198 HR 7 februari 2003, NJ 2003, 358 HR 9 april 2004, NJ 2005, 565 HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485 53

HR 30 november 2007, LJN: BB 9094

Gerechtshoven Hof Leeuwarden 5 februari 2003, Nemesis 2003, RN nr. 1582 Hof ’s-Hertogenbosch 6 oktober 2005, RFR 2005, 136 Hof ’s-Gravenhage 10 mei 2006, LJN: AY 6451 Hof ’s-Gravenhage 13 december 2006, LJN: AZ 6515

Rechtbanken Pres. Rb. Rotterdam 14 april 1992, KG 1992, 188

54